c03e468e-ba5a-45a5-bc6c-8711c72b2b0e

ESTUDIOS
ltimas tendencias en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea

130
Jess Cruz Villaln
REVISTA ANDALUZA DE TRABAJO
Libertad de empresa, concurrencia mercantil y normas sociales del mercado interior europeo Y BIENESTAR SOCIAL
Jos Manuel Gmez Muoz
130/2015 - Tercer Trimestre
El principio de igualdad y no discriminacin en la reciente jurisprudencia comunitaria
Federico Navarro Nieto Monogrco sobre el impacto de la Jurisprudencia
Europea sobre las Relaciones Laborales en Espaa
Discriminacin por discapacidad y despido por absentismo: una interpretacin correctora
a la luz del caso Ring
Cristbal Molina Navarrete
Seguridad y salud en el trabajo en la jurisprudencia comunitaria

Pedro Gmez Caballero
1300
130
La contratacin temporal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unin Europea
Mara Nieves Moreno Vida
2015
Jurisprudencia comunitaria sobre ordenacin del tiempo de trabajo
Carmen Sez Lara
El impacto de la jurisprudencia comunitaria en la regulacin sobre vacaciones

Juan Gorelli Hernndez
El despido colectivo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea y

su incidencia en el Derecho interno
Jos Luis Monereo Prez
La impronta del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en el tratamiento espaol de los

derechos de informacin y consulta, en especial en despidos colectivos
Eva Garrido Prez
El derecho a la libre circulacin y la supresin de clusulas de residencia

Cristina Snchez-Rodas Navarro
ISSN: 0213-0750 http://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl
Consejo Andaluz de Relaciones Laborales Consejo Andaluz de Relaciones Laborales

CONSEJERA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO CONSEJERA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 2
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 3
TEMAS LABORALES
Revista Andaluza de Trabajo
y Bienestar Social
130
Junta de Andaluca
Consejera de Empleo, Empresa y Comercio
Consejo Andaluz de Relaciones Laborales
Direccin y Administracin
Avda. Repblica Argentina
nm. 25, 1 planta
41011 Sevilla
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 4
CONSEJO ASESOR
PRESIDENTE
JOS SNCHEZ MALDONADO

Consejero de Empleo, Empresa y Comercio
VOCALES
ANTONIA JESS MORO CRDENO Viceconsejera de Empleo, Empresa y Comercio

JULIO SAMUEL COCA BLANES Secretario General de Empleo
VCTOR DE SANTOS SNCHEZ Director Territorial de la Inspeccin de Trabajo y S.S.
MIGUEL RODRGUEZ-PIERO Y Catedrtico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
BRAVO-FERRER Consejero Permanente de Estado
JOS VIDA SORIA Catedrtico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad de Granada
FERMIN RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ Catedrtico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad Pablo de Olavide
SANTIAGO GONZLEZ ORTEGA Catedrtico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad Pablo de Olavide
FRANCISCO J. PRADOS DE REYES Catedrtico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
NGEL J. GALLEGO MORALES Presidente del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales
CONSEJO DE REDACCIN
JOS SNCHEZ MALDONADO Consejero de Empleo, Empresa y Comercio

NGEL J. GALLEGO MORALES Presidente del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales
JESS CRUZ VILLALN Catedrtico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad de Sevilla
CRISTINA CAMPAYO RODRGUEZ Profesora Titular de Universidad de Economa Aplicada
JOS LUIS MONEREO PREZ Catedrtico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
MIGUEL RODRGUEZ-PIERO ROYO Catedrtico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
SEBASTIN DE SOTO RIOJA Catedrtico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad de Huelva
DIRECTOR
JESS CRUZ VILLALN
Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla
SUBDIRECTOR
SEBASTIN DE SOTO RIOJA
Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Huelva
Suscripciones y distribucin
Consejo Andaluz de Relaciones Laborales. Avda. Repblica Argentina nm. 25, 1, Sevilla (41011). Tf. 955 066 200
Precio suscripcin anual incluye cuatro nmeros trimestrales, uno, monogrfico- 72 euros. Nmero suelto: 18 euros
Boletn de suscripcin disponible en http://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl
CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES DEPSITO LEGAL: SE-1.077/96

CONSEJERA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO I.S.S.N.: 0213-0750
JUNTA DE ANDALUCA Imprime: Tecnographic, S.L.
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 5
TEMAS LABORALES
REVISTA ANDALUZA DE TRABAJO Y BIENESTAR SOCIAL
N 130/2015
Monogrfico sobre el impacto de la Jurisprudencia Europea

sobre las Relaciones Laborales en Espaa
Tercer Trimestre
NDICE
1. ESTUDIOS
ltimas tendencias en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin

Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
JESS CRUZ VILLALN
Libertad de empresa, concurrencia mercantil y normas sociales del mercado 47

interior europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
JOS MANUEL GMEZ MUOZ
El principio de igualdad y no discriminacin en la reciente jurisprudencia

comunitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
FEDERICO NAVARRO NIETO
Discriminacin por discapacidad y despido por absentismo: una interpretacin

correctora a la luz del caso Ring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
CRISTBAL MOLINA NAVARRETE
Seguridad y salud en el trabajo en la jurisprudencia comunitaria . . . . . . . . . . . . . . . 161

PEDRO GMEZ CABALLERO
La contratacin temporal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin 195

Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
MARA NIEVES MORENO VIDA
Jurisprudencia comunitaria sobre ordenacin del tiempo de trabajo . . . . . . . . . . . . . 243

CARMEN SEZ LARA
El impacto de la jurisprudencia comunitaria en la regulacin sobre vacaciones . . . . 271

JUAN GORELLI HERNNDEZ
El despido colectivo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin

Europea y su incidencia en el Derecho interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
JOS LUIS MONEREO PREZ
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 6
La impronta del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en el tratamiento de los

derechos de informacin y consulta, en especial en despidos colectivos . . . . . . . . . . 351
EVA GARRIDO PREZ
El derecho a la libre circulacin y la supresin de clusulas de residencia ....... 395

CRISTINA SNCHEZ-RODAS NAVARRO
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 7
Temas Laborales 7
ASOCIACIN INTERNACIONAL DE REVISTAS DE DERECHO DEL TRABAJO (IALLJ)
TEMAS LABORALES, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, es miembro de la Asociacin Internacional
de Revistas de Derecho del Trabajo (Internacional Association of Labour Law Journals IALLJ-) y mantiene
acuerdos de colaboracin con sus asociados, entre los que se encuentran las ms prestigiosas publicaciones cien-
tficas especializadas: Anlisis Laboral (Per), Arbeit und Recht (Alemania), Australian Journal of Labour Law
(Australia), Bulletin de Droit Compar du Travail et de la Securit Sociale (Francia), Bulletin of Comparative Labour
Relations (Blgica), Canadian Labour & Employment Law Journal (Canad), Comparative Labor Law & Policy
Journal (Estados Unidos de Amrica), Diritti lavori mercati (Italia), Europische Zeitschrift fr Arbeitsrecht (EuZA-
Alemania), Giornale di Diritto del Lavoro (Italia), Industrial Law Journal (Sudfrica), Industrial Law Journal (Reino
Unido), International Journal of Comparative Labour Law & Industrial Relations (Holanda), International Labour
Review (OIT), Japan Labor Review (Japn), Labour Society and Law (Israel), Lavoro e Diritto (Italia), Relaciones
Laborales (Espaa), Revista de Derecho Social (Espaa), Revue de Droit du Travail (Francia) y Zeitschrift fr
auslndisches und internationales Arbeits-und Sozialrecht (Alemania).
Ms informacin sobre su objeto y actividades, en http://www.labourlawjournals.com
HISTRICO Y HEMEROTECA DE LA REVISTA
Los contenidos del fondo de la Revista TEMAS LABORALES pueden ser consultados, tanto por autor, ttulo, tipo
de artculo, materia o nmero de edicin, en la base de datos creada al efecto y disponible en la web del Consejo
Andaluz de Relaciones Laborales, en la seccin especfica dedicada a la Revista Temas Laborales:
http://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/portal/web/guest/documentacion-investigacion/revistas-y-monografias
FICHA TCNICA Y NORMAS SOBRE REMISIN DE ORIGINALES
TEMAS LABORALES, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, se configura como una publicacin cient-
fico-tcnica destinada al estudio y anlisis multidisciplinar de todos los aspectos relacionados con el mundo del
trabajo, el sistema de relaciones laborales y el mbito de la proteccin social que le resulta propio. Por este
carcter est destinada a cuantos profesionales trabajan en el mbito de las ciencias sociales, en especial, el
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la Economa del Trabajo, la Psicologa Social, la Sociologa del
Trabajo y la Ciencia Poltica.
Esta publicacin, que se compone de cuatro nmeros anuales con periodicidad trimestral ms un nmero extra-
ordinario monogrfico, slo editar trabajos de investigacin de carcter indito y de manera exclusiva, carcter
del que se habrn de responsabilizar sus autores.
La remisin de los trabajos se efectuar por correo electrnico a los miembros de Direccin de la Revista, siempre
debidamente identificados y en archivos de texto que permitan su procesamiento, a alguna de las siguientes
cuentas: jesuscruz@us.es y/o chano@uhu.es. De su recepcin se acusar recibo por el mismo medio en el plazo
mximo una semana.
De acuerdo con el formato que caracteriza a la Revista -que puede consultarse en detalle en el espacio web indi-
cado-, los textos originales se remitirn elaborados con letra tipo Time New Roman, tamao 12 -a excepcin del
ttulo e ndice y notas al pie, que irn a 14 y 10, respectivamente-, interlineado sencillo y mrgenes de 2,5 cm. La
presentacin se habr de ajustar adems a las siguientes reglas de estilo:
1. ENCABEZAMIENTO
Ttulo, todo en mayscula, negrita, alineado a derecha.
Nombre y apellidos, en mayscula, sin negrita, alineado a derecha.
Categora profesional, con referencia al cuerpo y rea de conocimiento, con iniciales en mayscula, cursiva y
alineado a derecha.
Universidad o centro de destino, sin negrita y alineado a derecha.
2. EXTRACTO Y PALABRAS CLAVE
En un recuadro que no deber exceder de una pgina junto con el encabezamiento anterior, teniendo en cuenta
que deber duplicarse con su traduccin al ingls, el autor reflejar en un extracto (abstract) las valoraciones, tesis
o conclusiones bsicas del trabajo, procurando evitar hacer un resumen del mismo que el lector pueda deducir de
la lectura del ndice. Junto a ste se incorporarn las palabras clave (key words) que se estimen indicativas de su
contenido hasta un mximo de cinco, separadas por punto y coma.
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 8
3. NDICE
Comenzando pgina nueva se elaborar un ndice general del estudio, utilizando siempre nmeros arbigos, nunca
romanos ni letras, no superando el triple apartado (p.e.: 2.4.3).
4. TTULOS DE LOS APARTADOS
El ttulo de cada apartado reflejar literalmente, con plena coincidencia, lo expresando en el ndice general del
trabajo expresado al inicio. Su formato responder a los siguientes caracteres adicionales: negrita y mayscula los
primeros apartados (1.); minscula los subapartados (1.1.); minscula y cursiva en su tercera divisin (1.1.1.). En
todos los casos sin punto final.
5. TEXTO
Siempre a un espacio y sin sangrado de lneas. Se procurar evitar remarcar el texto con comillas, maysculas,
negritas, subrayados o cursivas, si bien, las palabras extranjeras podrn resaltarse mediante este ltimo recurso.
Los acrnimos y abreviaturas de leyes y trminos jurdicos universales podrn emplearse sin desarrollo explicativo
con carcter general, en otro caso deber ir precedida de una exposicin en su primer uso a travs de parntesis.
Las referencias a proyectos de investigacin se pondrn incorporar en la primera pgina si no se excede la exten-
sin reservada al contenido obligatorio de la misma mediante nota a pie de pgina con marca asterisco (*).
6. NOTAS
Las notas, que se utilizarn para incluir texto adicional, podrn confeccionarse opcionalmente a pie de pgina o con
el sistema Harvard (autor, ao de edicin, pgina). Slo en el este ltimo caso se incorporar un listado bibliogrfico
al final del estudio.
En el caso de optar por la nota a pie se identificar debidamente al autor y la obra citada. Para la identificacin del
autor se utilizarn, en este orden, los dos apellidos (solo la inicial en mayscula) y la inicial del nombre. Para la iden-
tificacin de la obra se tendr que en cuenta que los ttulos de las monografas se escribirn en cursiva, figurando a
continuacin la editorial, lugar y ao.
Los ttulos de los artculos y de las participaciones en obras colectivas se escribirn entrecomillados, tras ste, en
cursiva, se indicar la revista o el libro de que se trate, as como el de su coordinador o director, entre parntesis,
en el segundo caso. En el caso de revistas, pudindose citar mediante su ttulo completo slo la primera vez, se indi-
car a continuacin el nmero o tomo de orden y ao separados por barra (/), as como el nmero de la primera y
ltima pgina, si la referencia es a su conjunto, o la pgina concreta en otro caso, con las abreviaturas p. y pp. La
cita completa de las obras slo se realizar la primera vez. Para las siguientes bastar con citar el nombre del autor
seguido de una versin abreviada del ttulo y del acrnimo op.cit., si tiene ms de una obra.
Ejemplos:
- Cruz Villaln, J., Impacto de las reformas laborales sobre la negociacin colectiva, TEMAS LABORALES
120/2013, pp.13-32. Tambin, Cruz Villaln, J., Impacto, op. cit., TL 120/2013, p.23.
- De Soto Rioja, S., Los sujetos de la negociacin colectiva. En especial, tras las reformas operadas durante 2007,
en AA.VV., Cuestiones problemticas de la negociacin colectiva (S. de Soto, Coord.), Monografas de Temas Labo-
rales 42, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla, 2009.
7. EXTENSIN
Con las reglas de formato expuestas se procurar no superar las 25 pginas de extensin con un mnimo de 10, en
el caso de los estudios de doctrina.
8. CORRECCIN DE PRUEBAS
Los originales sern revisados para su adaptacin a las reglas de estilo. Las modificaciones que el autor desee
realizar con posterioridad a la remisin del documento debern llevarse a cabo a travs de Direccin mediante indi-
cacin precisa de las mismas, salvo que sean de tal entidad que requieran de una nueva maquetacin pudiendo
iniciarse en tal caso un nuevo proceso de evaluacin. Salvo circunstancias excepcionales los autores no harn
correccin de pruebas.
9. PROCEDIMIENTO DE EVALUACIN
Los trabajos, previo informe externo de evaluacin, sern elevados al Consejo de Redaccin a efectos de decidir
sobre su admisin, segn criterios objetivos de calidad, actualidad, profundidad y oportunidad editorial. De su resul-
tado, en un plazo mximo de 45 das, se dar traslado inmediato al autor.
Con el fin de garantizar la objetividad e independencia de las evaluaciones, el proceso de evaluacin de originales
se desarrollar de forma annima. Por consiguiente, la revista no facilitar a los autores la identidad de los evalua-
dores seleccionados ni tampoco facilitar a estos ltimos la identidad de los autores. El informe de evaluacin har
referencia al carcter favorable o desfavorable de la evaluacin sobre la base de la calificacin que obtenga en rela-
cin a los siguientes tems: El informe podr incluir observaciones y/o recomendaciones para la mejora del mismo.
10. CESIN DE DERECHOS
Mediante el envo de originales, siempre que sean aceptados para su publicacin, se considerar que el autor est
cediendo sus derechos y autorizando al Consejo Andaluz de Relaciones Laborales a dar la mxima difusin a su
contenido, en cualquier formato, incluida la publicacin a travs de su hemeroteca.
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 9
LABOUR AFFAIRS
INDUSTRIAL RELATIONS AND SOCIAL WELFARE
ANDALUSIAN REVIEW
N 130/2015
Monograph about impact Community Jurisprudence on

Labour Relations in Spain
Third Trimester
INDEX
1. STUDIES
Latest trends in jurisprudence of the court of justice of the European Union .............. 13
JESS CRUZ VILLALN
Free enterprise, commercial competition and social norms of the European internal
market ............................................................................................................................ 47
The principle of equality and non-discrimination in the recent Community

Jurisprudence ................................................................................................................ 83
Disability discrimination and dismissal on the sickness absences: a corrective

interpretation in the light of Ring case....................................................................... 135
Safety and health at work in the Community Jurisprudence ....................................... 161

Hiring temporary in the case-law of the Court of Justice of the European Union ....... 195
Community jurisprudence on working time.................................................................. 243

CARMEN SEZ LARA
The impact of Community jurisprudence in the regulation on holiday ........................ 271

The collective dismissal in the case-law of the Court of Justice of the European
Union and its impact on domestic law .......................................................................... 311
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 10
The imprint of the European Court of Justice in the Spanish treatment of the rights
of information and consultation, in particular on collective redundancies ................... 351
EVA GARRIDO PREZ
The right to free movement and the removal of residence clauses............................... 395
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 11
1
Estudios
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 12
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 13
LTIMAS TENDENCIAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIN EUROPEA
JESS CRUZ VILLALN
Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Director de la Revista
EXTRACTO Palabras clave: Jurisprudencia comunitaria, tenden-

cias, impacto en Espaa
El estudio pretende destacar la trascendencia que tradicionalmente ha tenido la

jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea como institucin dinamizadora en el
proceso aplicativo del acervo normativo comunitario en materia laboral. Sin perjuicio de lo
anterior, tambin se llama la atencin sobre la emergencia en los ltimos tiempos de ciertos
factores exgenos al propio funcionamiento del Tribunal que provocan un cierto debilitamiento
de su protagonismo. En todo caso, el trabajo lleva a cabo un rpido recorrido descriptivo y
valorativo de las sentencias ms destacadas dictadas en el ltimo perodo, que muestran la
riqueza de materias tratadas en aspectos complejos de interpretacin de las Directivas laborales,
que muestran el significativo impacto que tiene la jurisprudencia comunitaria sobre el control de
la transposicin de las mismas y, en particular, su incidencia sobre la legislacin laboral en
Espaa.
ABSTRAC Key words: Community jurisprudence, trends, impact

on Spain
The study aims to highlight the importance that traditionally had the jurisprudence of the
Court of Justice of the European Union as a dynamic institution in the application process of the
normative acquis on labour matters. Without limiting the foregoing, emergency attention is also
called in recent times of certain exogenous factors to the proper functioning of the Court, causing
a certain weakening of its role. In any case, the work carried out a quick descriptive and
evaluative tour of the most important judgments handed down in the last period, showing the
wealth of subjects treated in complex aspects of interpretation of labour policies, showing the
significant impact that has the case law on the control of the transposition of the community, and
in particular , its impact on labour legislation in Spain.
TEMAS LABORALES nm. 130/2015. Pgs.13-53. Recepcin de original: 24.7.2015. Aceptacin 31.7.2015
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 14
14 Jess Cruz Villaln
NDICE
1. EL PROCESO CONSTRUCTIVO DE LA NORMATIVA SOCIAL EUROPEA

2. EL PAPEL DINAMIZADOR DE LA JURISPRUDENCIA EUROPEA
3. ELEMENTOS DE DEBILITAMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA EUROPEA
4. PANORMICA GENERAL DEL LTIMO PERODO
5. LIBERTAD DE EMPRESA Y RELACIONES LABORALES
6. MBITO SUBJETIVO DE LA NORMATIVA LABORAL: CONCEPTO DE
TRABAJADOR
7. LA TUTELA FRENTE A CONDUCTAS ANTIDISCRIMINATORIAS
8. LAS MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL
9. REESTRUCTURACIONES EMPRESARIALES
1. EL PROCESO CONSTRUCTIVO DE LA NORMATIVA SOCIAL

EUROPEA
El proceso de construccin de la poltica social europea y, en particular, de

su incidencia sobre los modelos laborales nacionales, encuentra su referente
principal en la progresiva elaboracin y aprobacin de un importante acervo
normativo por parte de las instituciones europeas1. En unos casos se trata de
disposiciones de carcter general o de referente esencialmente econmico que
presentan un perfil de indiscutible impacto sobre las relaciones laborales, mien-
tras que en otros casos se identifican como normas en sentido estricto de carcter
laboral. En todo caso, como no poda ser de otro modo, es la emergencia de un
conjunto de reglas en los Tratados Constitutivos, desarrollados sucesivamente
por una importante relacin de Reglamentos y Directivas las que de manera
progresiva va conformando lo que con el tiempo se convertir en todo un amplio
e influyente conjunto de normas de rango europeo en materia laboral; conjunto
normativo que, con el paso del tiempo, acabar adquiriendo un decisivo impacto
sobre la evolucin de los ordenamientos laborales de los diferentes Estados
miembros de la Unin Europea.
Sin entrar en mayores detalles, dos vertientes cardinales ha venido teniendo
1
Amplia atencin se le ha dedicado al fenmeno desde la doctrina espaola. Por todos, M.
Nogueira Guastavino, O. Fotinoloulou Basurko y J. M. Miranda Boto, Lecciones de Derecho
Social de la Unin Europea, ed. Tirant lo blanch, Valencia 2012. F. Navarro Nieto, M. C. Rodr-
guez-Piero Royo y J. M. Gmez Muoz (dir.), Manual de Derecho Social de la Unin Europea,
ed. Tecnos, Madrid 2011. J. Aparicio Tovar, Introduccin al Derecho Social de la Unin Europea,
ed. Bomarzo, Albacete 2005. Tambin en los estudios publicados a travs de las revistas; por
todos, nmero monogrfico de Temas Laborales n 59 (2001), nmero monogrfico sobre Dere-
chos Fundamentales en la Unin Europea.
TEMAS LABORALES nm. 130/2015. Pgs. 13-46

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 15
ltimas tendencias en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea 15
casi desde sus orgenes ese conjunto normativo, que merece la pena destacar y
diferenciar desde esta aproximacin bsica.
De un lado, nos encontramos con todo el entramado normativo conforme al

cual se va conformando el Mercado Comn Europeo, que implica el estableci-
miento de reglas bsicas de carcter eminentemente econmico que implican las
tpicas libertades econmicas propias de una economa de mercado y que, en
particular, alcanzan un intenso desarrollo en lo que afecta a la implantacin de
las libertades de circulacin. En su origen, por ese carcter eminentemente
econmico, son reglas que se sitan formalmente extramuros la normativa
laboral. Sin embargo, estas disposiciones del ordenamiento europeo acaban
teniendo un decisivo impacto sobre el diseo general de los modelos nacionales
laborales. Indiscutiblemente lo tendr la vertiente ms directamente implicada
por el funcionamiento del mercado europeo unificado, en lo que afecta al
mercado de trabajo, como ser todo el acervo comunitario relativo a la libre
circulacin de trabajadores, con sus elementos complementarios en materia de
seguridad social de los trabajadores migrantes as como los derivados de las
acciones acometidas a travs del Fondo Social Europeo. Pero, ms all de la
precedente normativa especfica de evidente conexin directa con lo laboral, con
el paso del tiempo ir adquiriendo especial relevancia el reconocimiento de la
libertad de empresa como un principio basilar de todo el proyecto europeo, con
importantes implicaciones sobre la concepcin de la Europa comunitaria sobre
su actuacin en el mbito de las relaciones laborales.
De otro lado, bien es conocido cmo a partir de unas muy escasas previ-
siones en los Tratados Constitutivos en materia laboral, los llamados oasis de
socialidad, se ha ido conformando con el paso del tiempo todo un aparato
normativo de directa toma en consideracin de las instituciones centrales del
ordenamiento laboral. Se trata de una intervencin que, sobre todo, se ha articu-
lado en torno a la poltica de armonizacin de la legislacin laboral de los dife-
rentes Estados miembros, que ha llegado a alcanzar a mltiples vertientes de la
normativa laboral: restructuraciones empresariales (despidos colectivos, trans-
misin de empresa e insolvencia empresarial); seguridad y salud en el trabajo,
incluyendo por va indirecta lo relacionado con la ordenacin del tiempo de
trabajo; informacin y consulta de los representantes de los trabajadores en la
empresa, con particular atencin a las empresas de dimensin comunitaria; tutela
de las formas atpicas de contratacin laboral (contratacin temporal, a tiempo
parcial, teletrabajo, as como empresas de trabajo temporal); tutela frente a
conductas discriminatorias por muy diversas causas (gnero, nacionalidad, edad,
discapacidad, orientacin sexual, creencias religiosas). Se trata de una normativa
que por la va de los hechos incluso ha llegado a incidir sobre materias para las

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 16
cuales expresamente no se contemplaba la intervencin armonizadora de parte

de las instituciones comunitarias (negociacin colectiva), o bien donde incluso
formalmente se encuentra vedada la intervencin armonizadora directa, pero que
no ha impedido hacerla por va indirecta (retribuciones, libertad sindical). El
resultado final va a ser que la prctica totalidad de las instituciones centrales
propias de los ordenamientos nacionales laborales van a encontrar una Directiva
de referencia en clave de armonizacin de los mismos; por mucho que se trate
de una poltica meramente de armonizacin, por tanto. con intenso respeto a la
identidad jurdica, cultural e histrica en lo laboral de cada uno de los Estados
miembros, su influencia ha venido resultando decisiva sobre la evolucin
normativa de las legislaciones nacionales.
De este modo, a partir de estos dos canales bsicos de actuacin normativa,

cuando menos por lo que afecta al Derecho del Trabajo en Espaa, ste resulta
hoy en da imposible de comprender en su alcance y significacin sin tomar en
consideracin el acervo normativo comunitario y su singular impacto sobre la
legislacin nacional.
Estas pinceladas de mera aproximacin introductoria a la materia no

pueden cerrarse sin apuntar que todo ese entramado normativo de la actual
Unin Europea se va diseando sobre la base de una doble alma siempre
presente en el proyecto europeo. De un lado, los impulsos de actuacin derivan
de la voluntad de conformar un modelo social europeo como sea de identidad
propia de la cultura europea, orientada hacia la instauracin de un modelo
clsico de tutela de los derechos de los trabajadores en clave de proteccin del
contratante dbil en las relaciones laborales. De otro lado, los condicionantes
provienen de la defensa de un modelo de libertad de empresa y de promocin de
la competitividad empresarial que progresivamente se va desenvolviendo con
mayor centralidad dentro de un escenario de economa globalizada. Se trata de
una doble alma, que pretenden complementarse, conciliarse o compensarse
(segn se mire y segn acten), pero que tampoco puede negarse juegan tambin
tradicionalmente en clave de tensin mutua y, por tanto, de relacin conflictiva.
2. EL PAPEL DINAMIZADOR DE LA JURISPRUDENCIA EUROPEA
Las precedentes consideraciones sobre el papel general de la intervencin

normativa de la Unin Europea sobre las relaciones laborales sirven exclusiva-
mente para poder captar la posible incidencia, a su vez, de la actuacin del
Tribunal de Justicia de la Unin Europea sobre este concreto mbito. Aunque
sea una obviedad, dado que la actividad jurisdiccional consiste necesariamente,

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 17
dentro de un sistema basado en la divisin de poderes, en la aplicacin de dispo-

siciones de carcter general al caso concreto, la mayor o menor importancia de
la jurisprudencia europea depende de la correlativa mayor o menor relevancia
del aparato normativo comunitario, en nuestro caso en lo que afecta a la legisla-
cin laboral. Naturalmente en ello influyen multitud de circunstancias, depen-
diendo, por tanto, de otros muchos factores, como puedan ser los relativos a los
procedimientos de acceso al Tribunal de Justicia, las competencias y funciones
atribuidas al Tribunal, el grado de precisin tcnica o de dificultad interpretativa
de la normativa objeto de tratamiento, la actitud ms positiva o ms reticente de
los diferentes Estados miembros a la transposicin o adaptacin de sus legisla-
ciones nacionales a las reglas provenientes en la materia de las instituciones
europeas. Sin embargo, en todo caso, premisa de todo ello es la presencia de un
acervo normativo que es el que determina la eventual intervencin sucesiva del
Tribunal Europeo. De este modo, la intervencin del Tribunal discurre necesa-
riamente en paralelo a la evolucin del acervo normativo comunitario, reducido
en una primera fase de establecimiento de las Comunidades Europeas, pero que
va in crescendo conforme va progresando la construccin del proyecto europeo,
singularmente por lo que afecta a la poltica social de la Unin Europea.
En esta materia, donde lo que se producen son resoluciones judiciales

concretas del Tribunal de Justicia, por medio de las cuales se falla respecto de
asuntos muy especficos, siempre resulta aventurado efectuar valoraciones de
carcter general, pretendiendo deducir de actos resolutivos individualizados un
balance de diagnstico de las lneas de tendencia de la actuacin del Tribunal. A
pesar de ello, con todas las cautelas precisas derivadas de los riesgos propios de
las generalizaciones y abstracciones, s que es posible ofrecer algunas pautas
orientativas, a la vista del dilatado tiempo transcurrido de actuacin del Tribunal
de Justicia y del resultado prctico que la misma ha tenido sobre la evolucin
aplicativa de los ordenamientos nacionales.
A estos efectos, resulta de comn aceptacin que el Tribunal ha tenido un

palpable efecto dinamizador en el proceso de influencia del acervo normativo
comunitario. Posiblemente se trate de una circunstancia que ha pasado ms inad-
vertida, salvo respecto de ciertas sentencias que han tenido una repercusin
pblica de mayor proyeccin, a la vista de haber actuado de ordinario en un
segundo plano y con lecturas por parte de los juristas laborales en las ms de las
ocasiones atentos exclusivamente a aquellas resoluciones de directa resolucin
de asuntos relativos al Estado miembro directamente involucrado; y, en paralelo,
tambin en las ms de las ocasiones, con comentarios enfocados al concreto
aspecto de la especfica norma nacional objeto de toma en consideracin. Sin
embargo, en una visin ms de conjunto, por suma acumulada del impacto de la

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 18
actuacin del Tribunal, cabe detectar ese efecto dinamizador de su jurispru-

dencia. Especialmente influyente en esta lnea fue la actuacin del Tribunal en
una primera fase, aquella coincidente con el proceso ms intenso de elaboracin
de los Reglamentos y las Directivas en materia laboral, por cuanto que a estos
efectos el Tribunal lleg a convertirse en impulsor del desarrollo de las pres-
cripciones de los Tratados Constitutivos a travs de la aprobacin de las Direc-
tivas de derecho derivado. El Tribunal en esos momentos se convirti en un a
modo de espoleta, que llamaba a la intervencin normativa de las instituciones
comunitarias, a los efectos de implementar va Reglamentos y Directivas el
programa normativo encomendado por tales Tratados Constitutivos. Eso s, ese
papel de impulsor con el paso del tiempo ha venido a menos, en la medida en
que el mencionado programa normativo se ha implementado en muchos de sus
aspectos, mientras que lo que resta responde a materias cuyas Directivas reque-
riran de la unanimidad, aparte de que el escenario general ha cambiado en los
ltimos tiempos y, por ello, no es el mejor caldo de cultivo para culminar el
mencionado programa normativo de armonizacin contemplado en los Tratados
Constitutivos.
Ahora bien, esto ltimo no ha comportado la prdida del citado papel dina-
mizador del Tribunal, sino que ste ha ido adquiriendo un perfil diferente, puede
que menos llamativo, pero no por ello menos influyente.
En efecto, el rol complementario de la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia en materia laboral ha sido decisivo, por cuanto que ha realizado una
labor clave de integracin normativa, en el marco de una tcnica legislativa
como es la europea ciertamente novedosa y de no fcil traslacin a la lgica jur-
dica de las legislaciones de los diversos Estados miembros. A tenor de ello, su
labor ha ido ms all de la simple funcin hermenutica clarificadora de la
voluntad del legislador, pues, sobre todo, cuando ha aplicado las Directivas de
armonizacin ha tenido que actuar como intermediario entre las prescripciones
contenidas en tales Directivas y la debida correccin en la transposicin por
parte del ordenamiento nacional interno de cada Estado miembro. En muchas
ocasiones se trata de dos concepciones jurdicas diferenciadas, que han reque-
rido de sus necesarios puentes de conexin jurdicos entre ordenamiento europeo
y legislacin nacional, a cuyo efecto la labor del Tribunal de Justicia ha tenido
que ir mucho ms all de la tradicional actividad jurisdiccional.
A estos efectos su labor no ha sido nada fcil, por cuanto que se ha tenido
que situar en el terreno preciso que le ha de corresponder a la poltica de armo-
nizacin legislativa nacional: de un lado, respetuosa con cada uno de los
modelos nacionales de relaciones laborales, no siendo su misin la de lograr un

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 19
sistema laboral unitario comn a toda la Unin europea; al mismo tiempo que,
de otro lado, ha tenido que ser exigente en el cumplimiento de los mandatos
contenidos en la normativa europea, vinculante para su obligada transposicin
por parte de los correspondientes Estados miembros, sin provocar, por tanto, un
resultado inane, de aceptacin de la conformidad de cualquier legislacin
nacional con los imperativos derivados de la poltica social armonizadora prove-
niente de las instituciones europeas.
Ms an, esa actuacin del Tribunal de Justicia se ha acometido por va de

una actuacin que ha ido ms all de la lectura singularizada del texto de las
Directivas laborales objeto de aplicacin. Ha ido ms all, desde el instante en
que una de las grandes virtudes de dicha jurisprudencia ha sido la de efectuar una
interpretacin contextualizada de tales Directivas, en el sentido de analizadas a
travs de un dilogo constante con lo que constituyen los principios generales
orientadores de la poltica de armonizacin y, ms ampliamente, de los princi-
pios informadores del ordenamiento europeo. Sin llegar a efectuar una aplica-
cin directa de los Tratados Constitutivos y de las reglas contenidas en los
mismos por lo que afecta a lo laboral, la lectura de las Directivas laborales se ha
realizado a partir de su funcionalidad de ser derecho derivado respecto de los
Tratados Constitutivos y, por ende, con recurrente toma en consideracin de la
finalidad que tales Directivas cumplen dentro del entramado general de fines y
principios que inspiran el proyecto europeo.
As, en particular, el Tribunal de Justicia de manera reiterada ha sido plena-

mente consciente del doble alma ya aludida, conforme a la cual se ha venido
construyendo el Derecho Social Europeo a los largo de las ltimas dcadas. Y,
por tanto, la propia jurisprudencia del Tribunal ha interiorizado esa doble alma
del Derecho europeo en materia laboral, intentando lograr el necesario equilibrio
en el juego de las dos fuerzas que lo impulsan en esta materia: el desarrollo de
la tradicional orientacin tuitiva propia del ordenamiento laboral de los Estados
miembros, especialmente de los continentales, junto al imprescindible respeto al
modelo de libertad de empresa y de promocin de la concurrencia mercantil a
nivel europeo. Necesario equilibrio de las dos fuerzas, que, en ocasiones, ha
tenido resultados ciertamente exitosos, mientras que, en otros casos, sus derivas
han provocado mayor polmica y tendencias hacia el escoramiento excesivo
hacia posiciones estrictamente liberales, refractarias respecto de la lgica tuitiva
propia del ordenamiento laboral continental.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 20
3. ELEMENTOS DE DEBILITAMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA

EUROPEA
En el marco de estas consideraciones de carcter general del balance de las

lneas de tendencia de la actuacin del Tribunal de Justicia, obligado resulta
llamar la atencin sobre ciertas nuevas realidades que, como efecto reflejo,
provocan una cierta prdida del protagonismo de la jurisprudencia europea, que
deriva en una tendencia a la mayor debilidad de la misma. Se trata, en esencia
de ciertos factores exgenos a la formal regulacin de funcionamiento del
Tribunal, pero que resulta imprescindible traerlos a colacin, por cuanto que
presentan un impacto de primer orden, por mucho que a primera vista puedan
pasar inadvertidos, en la medida en que se desarrollan en mbitos inicialmente
ajenos a los espacios jurdicos en los que se desenvuelve el Tribunal2.
En trminos esquemticos, los elementos que a nuestro juicio mayor

impacto estn teniendo sobre la prdida relativa de protagonismo de la jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia en materia laboral se cifraran en lo siguiente.
Ante todo en una cierta paralizacin de la actividad de elaboracin, apro-

bacin o modificacin de Directivas de armonizacin como desarrollo de la pol-
tica social europea. Desde hace ya unos cuantos aos se aprecia un cierto agota-
miento en las iniciativas legislativas por parte de la Unin Europea. Es cierto que
la conformacin de ese acervo comunitario era ya bastante extensa e influyente,
pero desde luego no ha llegado a cerrar toda la temtica posible de contenidos
sobre los que se puede desplegar la poltica de armonizacin legislativa, a lo que
habra que aadir la posibilidad siempre abierta de revisin y actualizacin de
las materias sobre las que ya se ha actuado en el pasado. En todo caso, al margen
de cules sean las causas determinantes de todo ello, el dato objetivo incontes-
table es que prcticamente no se aprecian innovaciones legislativas en la poltica
de armonizacin europea, lo que necesariamente repercute sobre las posibles
novedades de actuacin por parte del Tribunal de Justicia. Al no presentarse
nuevo material normativo, necesariamente viene a menos la capacidad de inter-
vencin interpretativa y aplicativa por parte de la jurisprudencia comunitaria.
Es cierto que como elemento de contraste, s que se ha producido una

intensa actividad de reformas legislativas en lo que afecta a lo laboral en algunos
2 J. Cruz Villaln, El impacto de la nueva gobernanza europea sobre las reformas nacionales
de la legislacin y polticas laborales, en Gaceta Sindical n 18 (2012), pgs. 225 ss.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 21
de los Estados miembros, especialmente intensa en aquellos Estados perifricos

ms afectados por la crisis econmica que arranca en la primera dcada del
presente siglo. Eso s, no deja de resultar significativo que todo el debate pol-
tico, doctrinal y jurdico que se ha producido en torno a dichas reformas labo-
rales en los diferentes pases prcticamente no ha tenido repercusin sobre la
actividad jurisdiccional del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Por
ejemplo, sin ir ms lejos, mientras que las ltimas reformas laborales en Espaa
han dado lugar a un incremento de la actividad judicial en la fase aplicativa de
tales normas, incluso a importantes pronunciamientos por parte del Tribunal
Constitucional, tan solo ha dado lugar a que se dicte una sentencia por parte del
Tribunal europeo, que a mayor abundamiento acaba por declarar que este
Tribunal carece de competencia para responder a las cuestiones planteadas3. Dos
razones bsicas pueden intuirse que explican este resultado de ausencia de parti-
cipacin del Tribunal europeo en el amplio debate sobre las profundas reformas
laborales acometidas a resultas de la ltima de las crisis econmicas. De un lado,
que algunas de las materias claves sobre las que se han centrado dichas reformas
laborales han afectado a instituciones casualmente no armonizadas hasta el
momento presente por parte de las Directivas en materia laboral: negociacin
colectiva, despidos individuales, contratacin por tiempo indefinido, as como
mecanismos de flexibilidad interna. De otro lado, que si bien respecto de otras
materias s que se identifica la correspondiente intervencin armonizadora, su
contenido se ha realizado sin afectacin alguna a los estndares mnimos propios
del ordenamiento laboral, a la vista de la amplitud de mrgenes que ofrece a
estos efectos la normativa europea: despidos colectivos, contratacin temporal,
trabajo a tiempo parcial. Sea debido a una u otra circunstancia, el resultado ha
sido que el Tribunal europeo prcticamente ha estado ausente de protagonismo
en el devenir de todas estas reformas legales en los Estados miembros de ms
intensa alteracin de su sistema laboral.
Asimismo, correlativa y complementariamente al, cuando menos temporal,

agotamiento del proceso de elaboracin normativa comunitaria, se detecta la
emergencia con fuerza de nuevas tcnicas de actuacin por parte de las institu-
ciones comunitarias, a travs de instrumentos de actuacin cuya implementacin
e interpretacin no le corresponde al Tribunal europeo. Aunque se llegue a tratar
de instrumentos jurdicos, en el sentido amplio del trmino, su confeccin no es
idnea para dar pie a la sucesiva intervencin del Tribunal europeo.
3 STJUE 5 de febrero de 2015, asunto C-117/14, Nittahuz y Ariza.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 22
As, es relevante destacar la notable expansin de los instrumentos deno-

minados de soft law, que al no contener prescripciones estrictas clsicas de regu-
lacin de derechos o deberes clsicos, del rgimen jurdico de lo laboral de
manera directa, no son reglas de Derecho propicias para la intervencin del
Tribunal europeo. Ello no implica que las mismas dejen de ser parte del acervo
comunitario, pero o bien no se trata de normas tradicionales idneas para ser
controladas en su cumplimiento por parte de los Tribunales de justicia, incluidos
entre ellos al europeo, o bien los mecanismos de exigencia de cumplimiento de
sus mandatos no se articulan por la va del control judicial del Tribunal de
Justicia. En suma, en la misma medida en que la actuacin de las instituciones
comunitarias se orientan en mayor medida hacia mecanismos de soft law, en
correspondencia se reduce la capacidad de protagonismo del Tribunal europeo.
Todo lo anterior no est reido, en modo alguno, con la capacidad de

influencia y de imposicin poltica desde las instituciones comunitarias sobre el
devenir de las reformas laborales de los diferentes Estados miembros. Sin
embargo, lo que sucede es que los instrumentos compulsivos, de indudable capa-
cidad impositiva, sobre los poderes estatales son de diversa naturaleza y, por
tanto, ajenos a los tradicionales mecanismos judiciales. En unas ocasiones, se
trata de instrumentos de incentivo econmico de notable impacto, mientras que,
en otras ocasiones, a la inversa, se trata de la amenaza de adopcin de sanciones,
igualmente econmicas, de decisivo calado, como para tener un poder poltico
indiscutible de imposicin sobre los Gobiernos nacionales, que no requieren en
modo alguno de instrumentos tradicionales como son los propios del poder judi-
cial.
Complementario de todo lo anterior emerge el modo como se ha gestionado

la gobernanza europea durante las fases de actuacin de la crisis econmica, a
travs de canales que han discurrido en paralelo a las instituciones europeas
propiamente dichas, tal como las mismas son contempladas en los Tratados
Constitutivos. En unas ocasiones se trata de una intervencin directa de los
Gobiernos de los Estados miembros claves en el diseo de la poltica econmica
europea los que actan directamente sobre las concretas decisiones de los
Estados perifricos, condicionando su actuacin por la indiscutible influencia
que tienen sobre la marcha de las propias instituciones europeas. En sentido
negativo, pierden capacidad de gobernanza directa la Comisin Europea y el
Presidente del Consejo, por cuanto que se produce un cierto by pass de los
mismos, con actuacin directa de los Gobiernos fuertes sobre los Estados miem-
bros en situacin ms perifrica y de debilidad econmica en estos momentos.
En otras ocasiones, se producen actuaciones de otras instituciones europeas
ajenas a la Comisin, que no ostentan competencias formales de diseo de las

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 23
polticas econmicas y menos de las polticas laborales, pero que progresiva-

mente asumen un rol de superior influencia por el impacto sobre la crisis econ-
mica europea debido a la existencia de la moneda nica, as como su capacidad
de actuacin frente a las dificultades de ciertos Estados miembros para financiar
su deuda pblica en el mercado. Sin entrar en pormenores, el efecto reflejo de
todo ello es, una vez ms, una prdida de la centralidad de la labor normativa en
lo laboral por parte de las instituciones europeas y, como derivacin de ello, la
prdida de protagonismo en igual medida por parte del Tribunal europeo en la
fase aplicativa de todas estas polticas europeas.
Finalmente, resulta oportuno destacar el desenlace de un importante debate

jurdico, aunque lo haya sido de manera muy embrionaria, respecto de la posible
novedad derivada de la incorporacin al acervo comunitario del carcter vincu-
lante de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea. A estos
efectos se ha propuesto una va interesante de posible impacto aplicativo de la
Carta, con una hiptesis de posible efecto directo, que permitiera su toma en
consideracin por parte del Tribunal europeo a los efectos de la aplicacin e
interpretacin del derecho derivado. El debate viene zanjado con rotundidad por
parte del Tribunal de Justicia, declarando que las disposiciones de la Carta, por
s solas o en conjuncin con las disposiciones de una Directiva, no pueden ser
invocadas en un litigio entre particulares para excluir la aplicacin de una dispo-
sicin nacional de transposicin que pudiera considerarse incompatible con el
Derecho de la Unin4. No se puede decir en sentido estricto que esa lectura del
alcance jurdico de la vinculabilidad de la Carta haya provocado un debilita-
miento de la capacidad interventora por parte del Tribunal de Justicia, pero s,
cuando menos, que ha frenado una de las pocas vas de expansin de la inci-
dencia del Tribunal sobre el mbito de lo laboral; expansin que, en cierto modo,
podra haber compensado las tendencias de debilitamiento previamente
descritas, especialmente en lo que afecta a la posible incidencia prctica en la
efectividad de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta en materia
laboral.
4
STJUE 15 de enero de 2015, asunto C-176/12, Association de Mdiation Social. Sobre la
misma, M. Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer, El cuestionado efecto directo en los litigios laborales
de la Carta de Derechos fundamentales de la Unin Europea, Relaciones Laborales n 10 (2014),
pgs. 1 ss. S. Sciarra, Association de mdiation sociale. El controvertido papel de los principios
fundamentales de la UE y el punto de vista de la legislacin laboral, Revista de Derecho Social n
68 (2014), pgs. 127 ss. B. Caruso y V. Papa, Paisajes accidentales de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unin Europea Y, sin embargo el topo excava, en Relaciones Laborales n
10 (2014), pgs. 125 ss.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 24
4. PANORMICA GENERAL DEL LTIMO PERODO
A pesar de todas las circunstancias precedentes, merece la pena prestar

atencin a los pronunciamientos dictados por parte del Tribunal de Justicia de la
Unin Europea en el ltimo periodo, lo que constituye precisamente el objeto del
presente nmero monogrfico de la revista y respecto a lo cual en estos
momentos nos limitamos a efectuar un primer esfuerzo de encuadramiento.
Y merece la pena efectuar este balance de anlisis a la vista de que, a pesar

del indiscutible proceso de debilitamiento advertido, ello no supone ni mucho
menos que en los ltimos tiempos la actividad del Tribunal haya resultado irre-
levante. Ms an, derivado de que el foco de atencin en el mbito laboral se ha
orientado hacia actuaciones de mayor relevancia poltica y de indiscutible
impacto sobre el futuro del proyecto europeo, ha venido a menos la atencin a
la importante labor desplegada en este tiempo por parte del Tribunal europeo.
Justamente por pasar ms inadvertida su actuacin, merece la pena llamar la
atencin respecto de la misma, pues su labor ha sido continuada y especialmente
intensa en lo cuantitativo, a la vista del elevado nmero de sentencias dictadas
en los ltimos aos; importante nmero que no ha escapado a su comentario por
parte de la doctrina, si bien lo haya sido en esa labor a veces poco atendida del
comentario de sentencia, pero que ahora contemplada en su totalidad advierte
que su presencia es constante e influyente en el conjunto del Derecho laboral
europeo y singularmente por lo que afecta a la legislacin laboral espaola.
En ese elevado nmero de sentencias es verdad tambin que no se identi-

fica ningn cambio brusco de orientacin en la jurisprudencia comunitaria, ni,
salvo contadas excepciones, el abordaje de materias estrictamente novedosas, de
modo que no puede afirmarse que haya grandes novedades en el ltimo perodo
de actuacin por parte del Tribunal de Justicia. Pero ello no es nada sorpren-
dente, por cuanto que viene a ser la tnica general de actuacin del Tribunal
desde sus inicios: una labor rigurosa y estricta de respuesta a las cuestiones
concretamente planteadas, que viene a reafirmar las grandes lneas de su inter-
pretacin jurisprudencial, sin pretender provocar giros en la poltica laboral, que
no es precisamente su cometido.
Sin embargo, a pesar de ello, no pueden minusvalorarse los fallos dictados

en los ltimos aos. Son fallos que van progresivamente complementando los
criterios que se van avanzando poco a poco, afianzndolos y, sobre todo, apli-
cndolos a aspectos novedosos hasta el presente no directamente abordados por
el Tribunal. En estos trminos, lo que de novedoso tiene toda esta doctrina del
Tribunal, es que va completando su armazn jurisprudencial, sobre la base de

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 25
proceder en especial a dar respuesta a asuntos que, como tales, no se haban

presentado en toda su riqueza fctica, por mucho que d una respuesta que
contina en la senda de criterios ya anticipados en perodos precedentes.
Procedemos a partir de aqu a destacar los que, a nuestro juicio, constituyen

los pronunciamientos ms relevantes a estos efectos dictados en materia laboral
en los ltimos aos.
5. LIBERTAD DE EMPRESA Y RELACIONES LABORALES
Como hemos tenido ocasin de destacar previamente, uno de los hilos

conductores de influencia del Derecho de la Unin general sobre las relaciones
laborales es aquel que refiere a la centralidad del reconocimiento de la libertad
de empresa dentro del ordenamiento de la Unin, con particular incidencia de lo
que comporta la misma sobre la libre concurrencia mercantil5.
En esta materia, el Tribunal ha sido estricto en lo que constituye un pilar

central del proyecto europeo, evitando formulas directas o indirectas de actua-
cin monopolstica o de restriccin de la concurrencia empresarial en lo que
afecta al mercado de trabajo.
Cuatro pronunciamientos cabe destacar en esta vertiente en el ltimo ao.
En primer lugar y ante todo, el relativo a la condena a Espaa por la pervi-

vencia de un modelo en los puertos de inters general, en la actividad de estiba
y desestiba, que condiciona por partida doble a las empresas armadoras y marina
mercante. La condena es doble por cuanto que se considera que el rgimen jur-
dico en Espaa en este mbito resulta contrario al art. 49 del Tratado de Funcio-
namiento (libertad de establecimiento) al imponer a las empresas de otros
Estados miembros que deseen desarrollar la actividad de manipulacin de
mercancas en los puertos espaoles de inters general tanto la obligacin de
inscribirse en una Sociedad Annima de Gestin de Estibadores Portuarios y, en
su caso, de participar en el capital de sta, por un lado, como la obligacin de
contratar con carcter prioritario a trabajadores puestos a disposicin por dicha
Sociedad Annima, y a un mnimo de tales trabajadores sobre una base perma-
5 Con ms detalle el trabajo en este mismo nmero monogrfico, J. M. Gmez Muoz,
Libertad de empresa, concurrencia mercantil y normas sociales del mercado interior europeo.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 26
nente, por otro lado6. Se trata de una cuestin tradicional, que ha afectado a
diversos Estados miembros, muchos de ellos con regulaciones especiales que
ordenan de manera limitativa el funcionamiento de los puertos comerciales
desde el punto de vista empresarial, que han determinado ya precedentes
pronunciamientos del Tribunal. En esta ocasin la sentencia aborda de manera
directa la situacin en Espaa, con un pronunciamiento que es plenamente cohe-
rente con el principio general de libre concurrencia mercantil propio de la Unin
Europea y que, por tanto, no poda ser sino condenatorio respecto del modelo
espaol. A resultas de ello, nuestra legislacin en esta materia tendr que ser
necesariamente modificada, en orden a permitir una ms amplia libertad de
contratacin laboral y mercantil por parte de armadores y empresas de estiba y
desestiba, con directa afectacin a la relacin laboral especial establecida entre
nosotros. Eso s, debe advertirse que la concreta modificacin legal puede efec-
tuarse con un contenido alternativo que puede ser variado, que no implica nece-
sariamente la desaparicin de la relacin laboral especial y en la que puede tener
un importante juego la indicacin de la sentencia relativa a que podran buscarse
frmulas menos limitativas de la libertad de empresa, pero sobre la aceptacin
implcita de que los puertos de inters general podran someterse a un rgimen
singular, diferenciado del resto de la concurrencia mercantil en otros sectores
econmicos.
La segunda de las sentencias se refiere a la posible incompatibilidad del

establecimiento de honorarios mnimos de profesionales autnomos a travs de
convenios colectivos con el principio de libre concurrencia. La sentencia tena
un importante antecedente en el asunto Albany de 1999, donde ya haba afir-
mado que los objetivos de poltica social perseguidos por los convenios colec-
tivos resultaran gravemente comprometidos si los interlocutores sociales estu-
vieran sujetos al artculo 101 del Tratado de Funcionamiento sobre la prohibi-
cin de los acuerdos contrarios a la libre concurrencia empresarial7. Ahora, el
Tribunal viene a precisar de manera complementaria el pronunciamiento parcial-
mente inverso respecto de los trabajadores autnomos, al analizar un convenio
6STJUE 11 de diciembre de 2014, asunto C-576/13. Sobre el mismo, M Rodrguez-Piero

y Bravo- Ferrer, La libertad de establecimiento ex art. 49 TFUE y el rgimen espaol de trabajo
portuario, en Revista de Derecho de las Relaciones Laborales n 1 (2015), pgs. 19 ss. J. Cabeza
Pereiro, Derecho de la competencia, libertad de establecimiento y de-colectivizacin de las rela-
ciones de trabajo, en Diario La Ley 2021/2015. A. Esteve Segarra, Un nuevo supuesto de interac-
cin entre libertades econmicas y derechos sociales: la ordenacin jurdico-laboral espaola de
la actividad de los estibadores portuarios, en Diario La Ley 4686/2015.
7 STJUE 21 de septiembre de 1999, asunto c-67/96.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 27
colectivo en los pases bajos que regulaba las retribuciones mnimas de msicos
contratados tanto como asalariados como formalmente en rgimen de aut-
nomos. La sentencia concluye que los convenios colectivos cuando regulan el
rgimen retributivo de los trabajadores autnomos s contradicen el artculo 101
del Tratado de Funcionamiento relativo a la libre concurrencia. El importante
matiz de la sentencia es que remite al correspondiente rgano judicial nacional
la comprobacin de si en el caso concreto se trata de un falso autnomo, es
decir, un prestador que se encuentra en una situacin comparable a la de los
trabajadores asalariados, pues el Tribunal considera que a tales falsos aut-
nomos se le puede dar el mismo tratamiento que a los trabajadores asalariados
y, por tanto, tambin se dara validez a sus acuerdos colectivos, que no contra-
diran el Derecho de la Unin8.
Este asunto puede tener su repercusin sobre la realidad en nuestro orde-

namiento, especialmente por lo que afecta a los acuerdos de inters profesional
que conforme al Estatuto del Trabajo Autnomo (art. 13) pueden celebrar los
trabajadores autnomos econmicamente dependientes. A estos efectos debe
destacarse que el Tribunal proporciona una nocin bastante amplia de la cate-
gora de los falsos autnomos, no considerndola exclusivamente relacionada
con conductas fraudulentas o ilcitas de contratacin como autnomos de
quienes renen los elementos habituales propios de los trabajadores asalariados,
comenzando ante todo por la situacin de subordinacin jurdica. Concepta a
tales falsos autnomos de modo mucho ms amplio, refirindose a aquel
prestador que se encuentra en una situacin comparable a la de los trabaja-
dores, se entiende de los trabajadores en rgimen de subordinacin. Esa situa-
cin comparable puede entenderse en el sentido de dependencia econmica tal
como es concebida por la normativa espaola, lo que dara pi a la admisibilidad
de la compatibilidad de los acuerdos de inters profesional con el referido prin-
cipio de libre concurrencia del Derecho de la Unin. Aparte de ello, existiran
elementos singulares de la regulacin espaola, que comportan un rgimen jur-
dico bien diferenciado de los convenios colectivos para los trabajadores asala-
riados, que reforzaran esta compatibilidad en los que no podemos entrar, pero
que apuntamos someramente: la condicin de acuerdos de empresa, su eficacia
limitada, la expresa declaracin de que los mismos han de respetar los lmites y
condiciones establecidos en la legislacin de defensa de la competencia.
8 STJUE 4 de diciembre de 2014, asunto C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media. V.
J. Cabeza Pereiro, Derecho de la competencia, op.cit.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 28
La tercera de las sentencias tambin se refiere a un proceso de negociacin

colectiva, ahora con afectacin a trabajadores asalariados, si bien se trate de un
supuesto bien singular, como es el relativo a trabajadores embarcados en buques
mercantes que efecten transportes de mercancas entre distintos Estados miem-
bros de la Unin, con implicacin. por aadidura. con medidas de conflicto
colectivo que provocan el bloqueo de la estiba y desestiba de las mercancas.
Este asunto tiene un importante antecedente en la bien conocida sentencia del
asunto Viking Line, donde se consider que poda ser contrario a la libertad de
establecimiento la adopcin de medidas de conflictos colectivos dirigidas a
presionar para la firma de un convenio colectivo de los tripulantes de una embar-
cacin de marina mercante entre diversos Estados miembros9. En la sentencia
ms reciente que traemos a colacin ahora se da un supuesto bastante similar al
anterior, por lo que la jurisprudencia en gran medida reitera los criterios de la ya
clsica Viking Line. No obstante, en esta reciente aparece un aspecto novedoso,
digno de remarcar, consistente en que en esta ocasin el armador acta a travs
de una tpica bandera de conveniencia registrada en un Estado extracomunitario,
a pesar de estar establecido en Noruega que, como integrante del espacio econ-
mico europeo, se somete al ordenamiento comunitario tanto en materia de
libertad de establecimiento y circulacin como de la normativa europea sobre
poltica social. Pues bien, lo novedoso que plantea esta norma es si a estos
efectos las reglas sobre libertad de establecimiento son aplicables a un prestador
de servicios como es este armador en el que se da la dualidad de bandera de
conveniencia por un lado y de actuar como establecido en un pas como
Noruega. Para la sentencia prima lo segundo, la actuacin desde Noruega, con
lo cual le reconoce el derecho a la libre prestacin de servicios conforme al
Derecho de la Unin y, por tanto, viene a dictar una sentencia en consonancia
con el precedente clsico10. Lo ms sorprendente de la sentencia, que puede ser
el aspecto que merecera mayor crtica, reside en el hecho de que el Tribunal no
efecta ninguna valoracin del efecto negativo que pueden presentar estas prc-
ticas relativas al uso de las banderas de conveniencia sobre el desarrollo de la
libre concurrencia mercantil, lo que posiblemente le hubiese llevado a una
conclusin diversa en este caso. En particular, no se toma en consideracin que
con esta sentencia el resultado prctico es que este tipo de empresas que utilizan
las banderas de conveniencia se benefician de su condicin de extracomunitarios
a los efectos de poder eludir la aplicacin de las cargas y obligaciones derivadas
de la normativa europea en materia laboral, al propio tiempo que igualmente se
9 STJUE 11 de diciembre de 2007, asunto C-438/05.

10 STJUE 8 de julio de 2014, asunto C-83/13, Fonnship.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 29
benefician de su condicin de comunitarias a efectos de poder disfrutar de las

ventajas derivadas de la libertad de establecimiento y de libre prestacin de
servicios garantizadas por el Derecho de la Unin. Ese doble juego de beneficios
desemboca en un evidente resultado de dumping mercantil, que no debera haber
pasado inadvertido al Tribunal.
La ltima de las sentencias identificadas dentro de este bloque viene a

confirmar el ya clsico asunto Rffert, sobre la imposibilidad de imposicin
indirecta de los salarios mnimos pactados en los convenios colectivos por la va
de su incorporacin a los requisitos derivados de los pliegos de concurso a
contrataciones pblicas11. La nueva sentencia ahora dictada resulta prctica-
mente idntica en un caso que afecta igualmente al tratamiento por parte de la
Administracin de la ciudad de Dortmund (Alemania), ahora exigiendo a los
subcontratistas de los licitadores el pago del salario mnimo previsto por una
normativa del Land al que pertenece la entidad adjudicataria, aun cuando el
subcontratista afectado se encontraba establecido en otro Estado miembro y
todas las prestaciones relativas a la ejecucin del referido contrato se realizaban
en ese otro Estado miembro, si bien con la peculiaridad de que el contratista lici-
tador procede a realizar la totalidad de la adjudicacin con trabajadores de la
subcontratista. La sentencia sigue en todos sus elementos a la ya pronunciada en
el asunto Rffert, considerando que la exigencia de la Administracin municipal
es contraria al art. 56 del Tratado de Funcionamiento al prohibir las restricciones
contrarias a la libre prestacin de servicios dentro de la Unin12.
6. MBITO SUBJETIVO DE LA NORMATIVA LABORAL:

CONCEPTO DE TRABAJADOR
Una de las singularidades del Derecho de la Unin en materia laboral, deri-

vada de la tcnica normativa empleada, consiste en la ausencia, cuando menos
formal, de un concepto comunitario de trabajador, en sentido de que no existe
una delimitacin general y comn de qu haya de entenderse por trabajador
sometido a la normativa laboral de la Unin; para ser ms precisos, no existe una
identificacin de los rasgos definitorios del tipo de relaciones laborales a las que
se aplica el acervo normativo comunitario en materia laboral. Ms an, en la
mayora de las ocasiones las Directivas proceden directamente a regular la
11 STJUE 3 de abril de 2008, asunto C-346/06.

12 STJUE 18 de septiembre de 2014, asunto C-549/13, Bundesdruckerei.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 30
materia objeto de la misma, aplicable a las relaciones laborales, pero sin

contener definicin precisa de cules son esas concretas relaciones laborales a
las que se les aplica la Directiva en cuestin o, ms ampliamente, el conjunto de
las Directivas de armonizacin de la poltica social de los Estados miembros. En
muchas ocasiones ello se remite al concepto que pueda regir en la legislacin
laboral de cada uno de los Estados miembros, de lo que deriva que el Tribunal
europeo en un primer momento lleg a considerar que no existe un concepto
comunitario de trabajador.
No obstante, progresivamente, ha tenido que ser corregido en gran medida.

De un lado, porque tambin acaban identificndose algunas Directivas que s
contienen algunas precisiones al respecto, como sucede, a ttulo de ejemplo, con
la Directiva marco sobre seguridad y salud en el trabajo13; y. sobre todo, porque
aceptar en toda su virtualidad que no existe un concepto comunitario de traba-
jador a efectos de aplicacin del Derecho de la Unin plantea dos importantes
contradicciones. De un lado, porque la ausenta de un concepto comunitario debi-
lita enormemente la efectividad de los objetivos armonizadores en materia
laboral, pues ello puede desembocar en la existencia de un concepto diferen-
ciado de trabajador en cada uno de los Estados miembros y, por tanto, a una apli-
cacin subjetivamente diferenciada de las Directivas en cada uno de ellos. De
otro lado, porque la remisin al legislador nacional de la definicin de trabajador
comportara dejar en manos de cada Estado miembro la decisin del cumpli-
miento ms o menos amplio de los mandatos contenidos en las correspondientes
Directivas, con el fcil expediente de limitar notablemente sus destinatarios en
el momento de definir el concepto de trabajador.
A mayor abundamiento, con el paso del tiempo, esta cuestin se ha ido

haciendo cada vez ms compleja, a la vista de la evolucin que est teniendo la
legislacin laboral en algunos pases, donde las denominadas zonas fronterizas
entre la misma y actividades calificadas formalmente como diferenciadas del
trabajo asalariado tradicional van en aumento. Ya no se trata exclusivamente de
la tpica diferenciacin entre trabajo subordinado y trabajo autnomo, sino que
las zonas fronterizas afectan a actividades ms diversas que comportan vnculos
variados con las empresas.
Por todo ello, el propio Tribunal europeo ha tenido la oportunidad de ir

precisando el alcance subjetivo de las diferentes Directivas, de modo que ello,
13 Art. 3 Directiva 89/391, de 12 de junio.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 31
por va indirecta, puede ir propiciando el asentamiento de un concepto ms o

menos preciso del trabajador como sujeto destinatario de las prescripciones
contenidas en las mismas. Es cierto que debe tenerse cuidado en no efectuar una
automtica generalizacin de los criterios derivados de las sentencias del
Tribunal europeo al respecto, por cuanto que las mismas, en sentido estricto,
vienen referidas a las concretas Directivas objeto de aplicacin en cada caso.
Dicho en sentido negativo, slo en casos precisos cabe una aplicacin generali-
zada al conjunto de las Directivas en materia laboral. A partir de esta premisa, y
de forma muy sucinta, cabe enumerar los pronunciamientos ms destacados en
los ltimos tiempos al respecto.
As, uno de los asuntos tratados recientemente es el relativo a personas que

se incorporan a las empresas con el objetivo de su insercin social para evitar
situaciones de exclusin. El caso concreto se refiere a personas discapacitadas,
con intensas dificultades de insercin laboral, que realizan actividades laborales
en las empresas. El caso en cuestin de la sentencia que traemos a colacin se
refiere al reconocimiento del derecho a vacaciones establecido en la Directiva
sobre ordenacin del tiempo de trabajo, que, precisamente, es de las que no
contempla una definicin explcita de los trabajadores a los que se les aplica la
misma, ms all de precisar que se aplica a todos los sectores, pblicos y
privados14. Ya en el pasado se afirm respecto de esta Directiva que el concepto
de trabajador no puede ser objeto de una interpretacin variable segn los
Derechos nacionales, sino que tiene un alcance autnomo propio del Derecho de
la Unin15. Aadir, adems, esta- ltima sentencia que se ha de considerar
trabajador a cualquier persona que ejerza actividades reales y efectivas, con
exclusin de aquellas actividades realizadas a tan pequea escala que tengan un
carcter meramente marginal y accesorio. La caracterstica esencial de la rela-
cin laboral radica en la circunstancia de que una persona realice, durante un
cierto tiempo, en favor de otra y bajo la direccin de sta, determinadas presta-
ciones a cambio de las cuales percibe una retribucin. Por ejemplo, se conside-
rar que el hecho de que para la normativa nacional se excluya la aplicacin de
la legislacin laboral comn no es motivo para presumir que no tiene la condi-
cin de trabajador.
14
Art. 1.3 Directiva 2003/88, de 4 de noviembre (DOUE 18 de noviembre). Ms amplia-
mente sobre la jurisprudencia europea reciente en materia de vacaciones, el trabajo del presente
nmero monogrfico, J. Gorelli Hernndez, El impacto de la jurisprudencia comunitaria en la
regulacin sobre vacaciones.
15 STJUE 14 de octubre de 2010, asunto C-428-09, Union syndicale Solidaires Isre.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 32
Lo relevante del concreto caso es que en una sentencia precedente relativa

a una persona incorporada a un centro de insercin por toxicologa fue excluida
del tratamiento como trabajador, a la vista de que se entenda que el objetivo de
esa insercin era, ante todo, de insercin social mediante el trabajo y, por tanto,
donde no exista actividad econmica real y efectiva y, por tanto, la labor ejecu-
tada era ajena a una finalidad productiva16. Por el contrario, en este caso, se
valora que la situacin era diversa, lo que determina un fallo de signo contrario,
declarando que s debe considerarse como un trabajador, a la vista de que s que
exista una finalidad productiva, por elevada que fuese la discapacidad del traba-
jador y reducida la productividad laboral del mismo, pues lo decisivo es que la
insercin era tambin con fines laborales17.
La segunda de las sentencias a traer a colacin se refiere al concepto de

trabajador a efectos de la aplicacin de la Directiva sobre despidos colectivos,
que se trata de la tpica Directiva que no contempla de manera expresa una defi-
nicin de los trabajadores incluidos dentro de su mbito de aplicacin, si bien su
concepto es clave a los efectos de la determinacin del umbral cuantitativo de
trabajadores a partir del cual las empresas deben someterse al procedimiento de
despidos colectivos18. Pues bien, la sentencia en cuestin viene a resolver la
inclusin dentro del concepto de trabajador a dos importantes supuestos19.
De un lado, atribuye la condicin de trabajador a un miembro de la direc-

cin de una sociedad de capital, tomando en consideracin que esta persona
ejerce su actividad bajo la direccin y el control de otro rgano de la sociedad,
que percibe una retribucin a cambio de su actividad y que no posee l mismo
ninguna participacin en dicha sociedad.
De otro lado, tambin incluye dentro del concepto de trabajador a una

persona que realiza una actividad prctica en una empresa, como trabajo en prc-
ticas, para adquirir conocimientos o profundizar en stos o para seguir una
formacin profesional, sin percibir una retribucin del empresario pero s una
ayuda econmica del organismo pblico encargado de fomentar el empleo por
esa actividad, reconocida por este organismo.
16
STJUE 31 de mayo de 1989, asunto C-344/87, Bettray.
17
STJUE 26 de marzo de 2015, asunto C-316/13, Fenoll. E. Garrido Prez, La extensin del
concepto de trabajador a personas con discapacidad acogidas en centros de atencin social y
ocupacional, Trabajo y Derecho 7-8 (2015).
18 Directiva 98/59, de 20 de julio (DOUE 12 de agosto).
19 STJUE 9 de julio de 2015, asunto C-229/14, Balkaya y Abbruch.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 33
7. LA TUTELA FRENTE A CONDUCTAS ANTIDISCRIMINATORIAS
La tutela antidiscriminatoria constituye uno de los mbitos que, aunque

incorporado al acervo normativo comunitario desde hace ya algunos aos, sigue
deparando importantes intervenciones por parte del Tribunal europeo, constitu-
yendo uno de los mbitos de mayor incidencia en la actualidad sobre una
concepcin de dignificacin del trabajo en la empresa, como instrumento deci-
sivo de garanta y efectividad de los derechos fundamentales en lo laboral20.
Uno de los frenos a esa expansin deriva de que las causas de discrimina-
cin en el Derecho de la Unin son tasadas para supuestos individualizados, sin
que se recoja una clusula general como suele resultar habitual en los textos
constitucionales nacionales, como es el caso de nuestra Constitucin con esa
apelacin genrica a cualquier otra condicin o circunstancia personal o
social. Ello determina que la posible emergencia de circunstancias nuevas posi-
bles determinantes de un tratamiento discriminatorio, slo pueden tener acogida
en la medida en que sean reconducibles a algunas de las causas expresamente
incorporadas al Derecho de la Unin. As ha sucedido con el debate en torno a
la posible consideracin como discriminatorios de los tratamientos por razn de
la enfermedad del trabajador21 y, ms recientemente, con el idntico posible
tratamiento discriminatorio por razn de la obesidad22, en ambos casos compro-
bando en qu medida tales circunstancias son reconducibles a la discriminacin
por razn de discapacidad recogida, sta s, en una Directiva especfica23. La
primera de las sentencias declarar que dentro del concepto de discapacidad se
ha de incluir una condicin causada por una enfermedad diagnosticada mdi-
camente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limita-
20Una perspectiva ms completa en el trabajo de este mismo nmero monogrfico, F.

Navarro Nieto, El principio de igualdad y no discriminacin en la reciente jurisprudencia comu-
nitaria.
21 STJUE 11 de abril de 2013, asunto C-335/11, Ring. Sobre la misma, comentario en este
mismo nmero monogrfico de C. Molina Navarrete, Discriminacin por discapacidad y despido

por absentismo: una interpretacin correctora a la luz del caso Ring. M. Rodrguez-Piero y
Bravo-Ferrer, Despido por enfermedad y discriminacin, en Relaciones Laborales 2008 (II), pgs.
61 ss. A.V. Sempere Navarro, Discriminacin laboral por enfermedad, en Actualidad Jurdica
Aranzadi, 866 (2013). J. Escribano Gutirrez, Enfermedad, discapacidad y discriminacin desde
las perspectivas nacional y comunitaria, en Relaciones Laborales 2007 (I), pgs. 1150 ss.
22 STJUE 18 de diciembre de 2014, asunto C-314/13, FOA y KL. P. Rivas, La obesidad
como causa de discriminacin tutelable en el mbito laboral?, en IUSLabor 1/2015, pgs. 25 y ss

23 Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 34
cin, derivada en particular de dolencias fsicas, mentales o psquicas que, al

interactuar con diversas barreras, puede impedir la participacin plena y efectiva
de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones
con los dems trabajadores, y si esta limitacin es de larga duracin. En
trminos complementarios a la precedente y con una orientacin interpretativa
similar, la segunda de las sentencias establece que el Derecho de la Unin no
consagra, como tal, un principio general de no discriminacin por razn de
obesidad en el mbito del empleo y la ocupacin; no obstante ello, considera que
la obesidad de un trabajador puede considerarse como discapacidad cuando
acarree una limitacin, derivada en particular de dolencias fsicas, mentales o
psquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir
la participacin plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profe-
sional en igualdad de condiciones con los dems trabajadores.
De otra parte, aunque la Directiva de referencia s que contempla la edad

como una causa de discriminacin, lo hace con ciertos matices, dado que no
toda diferencia de trato basada en la edad comporta de por s un tratamiento
discriminatorio. La propia Directiva declara expresamente que los Estados
miembros podrn disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no
constituirn discriminacin si estn justificadas objetiva y razonablemente, en
el marco del Derecho nacional, por una finalidad legtima, incluidos los obje-
tivos legtimos de las polticas de empleo, del mercado de trabajo y de la forma-
cin profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y nece-
sarios. En particular, dichas diferencias de trato pueden incluir las siguientes
diferencias de tratamiento: a) el establecimiento de condiciones especiales de
acceso al empleo y a la formacin profesional, de empleo y de trabajo, incluidas
las condiciones de despido y recomendacin, para los jvenes, los trabajadores
de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su
insercin profesional o garantizar la proteccin de dichas personas; b) el esta-
blecimiento de condiciones mnimas en lo que se refiere a la edad, la expe-
riencia profesional o la antigedad en el trabajo para acceder al empleo o a
determinadas ventajas vinculadas al mismo; c) el establecimiento de una edad
mxima para la contratacin, que est basada en los requisitos de formacin del
puesto en cuestin o en la necesidad de un perodo de actividad razonable
previo a la jubilacin (art. 6).
Ello ha dado lugar a la previsin de importantes matices en la jurisprudencia

del Tribunal europeo respecto de singulares situaciones de diferenciacin de trato
por razn de la edad. As, a ttulo de ejemplo, recientemente ha considerado
como discriminatoria por razn de la edad la fijacin en 30 aos de la edad
mxima para acceder a una plaza de agente local en un municipio espaol, consi-

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 35
derando en particular que ello no queda justificado por las situaciones admitidas
en las Directivas, pues ni los requisitos de formacin del puesto ni el plazo de
actividad razonable previo a la jubilacin justifican poner el lmite en los 30 aos
de edad24. Tambin merece la pena considerar una compleja sentencia que de
manera simplificada viene a considerar igualmente discriminatorio establecer a
efectos de mritos para la promocin profesional una ponderacin negativa de
los perodos de ejercicio profesional anteriores a los 18 aos en trminos compa-
rativos respecto de los posteriores25. Por el contrario, aunque no se trate estricta-
mente de una diferencia por razn de edad, pero que en el litigio de referencia s
que se analiza desde la perspectiva de la edad como criterio diferenciador, se ha
declarado conforme al Derecho de la Unin y, por tanto, no discriminatorio,
excluir a un trabajador del Derecho a la indemnizacin por despido previsto con
carcter general cuando dicho trabajador tiene la edad y dems requisito que dan
acceso al reconocimiento de la pensin de jubilacin26.
8. LAS MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL
Las diversas modalidades de contratacin temporal han sido objeto de aten-

cin por parte del Derecho de la Unin, en la medida en que ha preocupado que
pudieran ser una frmula que provocase injustificadas dualidades o segmenta-
ciones del mercado de trabajo, por lo que se han afrontado en gran medida,
aunque no exclusivamente, desde la perspectiva de los riesgos potenciales de
que ello pudiera comportar tratamientos discriminatorios entre diferentes grupos
de trabajadores por razn del tipo de contrato a travs del cual se vinculan con
la empresa. Tan es as, que hilo conductor comn a todas las Directivas en cues-
tin, con engarce significativo a la vertiente relacionada en el apartado prece-
dente, es el establecimiento de un principio general de prohibicin de trata-
miento discriminatorio entre los trabajadores contratados por medio de modali-
dades especficas respecto de los que se someten al rgimen de contratacin
laboral comn. Son de obligada mencin al respecto las Directivas relativas a los
24
STJUE 13 de noviembre de 2014, asunto C-416/13, Vital Prez. Sobre la misma, O.
Fernndez Mrquez, Principio de no discriminacin y edades mximas de acceso al trabajo, La
Ley Unin Europea, n 24, Marzo 2015.
25 STJUE 11 de noviembre de 2014, asunto C-530/13, Schmitzer; 28 de enero de 2015,
asunto 417/13, OBB Personenverkehr.

26 STJUE 26 de febrero de 2015, asunto-515/13, Ingenirforeningen i Danmark y Tekniq.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 36
contratos de duracin determinada27, a los trabajadores a tiempo parcial28, as

como a los contratados a travs de empresas de trabajo temporal29.
La aprobacin de estas Directivas ha dado pie a una significativa interven-

cin interpretativa por parte del Tribunal europeo, que en el ltimo perodo ha
permitido abordar cuestiones de notable trascendencia. Aunque los ms de los
pronunciamientos se refieren a la realidad normativa de otros pases, los asuntos
tratados presentan una palpable similitud con algunos aspectos de interpretacin
discutida por lo que afecta al ordenamiento espaol.
Por lo que afecta a la Directiva sobre contratacin temporal30, y respecto de

las que s abordan de manera directa situaciones planteadas en Espaa, ante todo
cuando nos referimos a la ausencia de intervencin del Tribunal respecto de las
ltimas reformas laborales de los Estados miembros con ocasin de la ltima
crisis econmica ya hemos tenido ocasin de mencionar la sentencia relativa al
anlisis del contraste entre la misma y el rgimen de perodo de prueba de un ao
establecido para la modalidad contractual de contratacin indefinida para
empresas de menos de 50 trabajadores. Como ya indicamos, el Tribunal no entra
en el fondo del asunto, por cuanto que entiende que carece de competencia para
analizar esta modalidad contractual, a la vista de que se trata de un contrato por
tiempo indefinido y la Directiva en cuestin slo tiene por objeto la contratacin
de duracin determinada31. No cabe la menor duda de que desde la perspectiva
formal el razonamiento de la sentencia es impecable, dado que efectivamente ni
el Derecho de la Unin ha previsto nada en relacin con la institucin del
perodo de prueba ni tampoco ha abordado el rgimen del contrato por tiempo
indefinido. Sin embargo, tambin podra haberse adoptado una perspectiva
menos formalista, orientndose ms hacia una perspectiva material de identifi-
cacin de la situacin en la que se encuentra el trabajador que viene a ser contra-
tado con un perodo de prueba. En gran medida, esta falta de superacin del
27 Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio (DOCE de 10 de julio), relativa al acuerdo marco
de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duracin determinada.

28 Directiva 97/81/CE, de 15 de diciembre de 1997 (DOCE de 20 de enero de 1998), rela-
tiva al acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial.

29 Directiva 2008/104, de 19 de noviembre (DOUE 5 de diciembre), relativa al trabajo a
travs de empresas de trabajo temporal.

30 Con carcter ms amplio nos remitimos al trabajo publicado en este mismo nmero
monogrfico, M. N. Moreno Vida, La contratacin temporal en la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia de la Unin Europea.
31 STJUE 5 de febrero de 2015, asunto C-117/14, Nittahuz y Ariza.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 37
factor formalista deriva de una diferenciacin, a mi juicio errnea, en la doctrina

entre flexibilidad de entrada y flexibilidad de salida, por cuanto que la primera
de ellas (habitualmente conectada con la contratacin temporal) realmente no es
sino una manifestacin ms de la flexibilidad de salida, en la medida en que lo
que caracteriza al contrato temporal es la introduccin por va de pacto entre las
partes de una causa adicional a la legal general de extincin del contrato de
trabajo por llegada del trmino o cumplimiento de la condicin resolutoria32. Tal
comprensin del fenmeno, entre otras cosas, permitira conectar todo el
rgimen de pactos contractuales relativos a la extincin del contrato (temporales
y perodo de prueba entre ellos) con el reconocimiento en la Carta de derechos
fundamentales del derecho a la tutela frente al despido injustificado (art. 30). Y
si se aborda por parte del Derecho de la Unin la contratacin temporal lo es
precisamente a tenor de la situacin de mayor inestabilidad contractual que se
presenta en estas situaciones, finalidad relevante en el texto de dicha Directiva.
Pues bien, de aceptarse dicha premisa, diramos que tambin sera oportuno tras-
cender la formalidad jurdica para constatar que durante la fase inicial del
perodo de prueba, aunque se trate de un contrato por tiempo indefinido, el traba-
jador se encuentra en situacin asimilada a la propia de un contrato de duracin
temporal; ms an, si se quiere ser ms precisos, en una situacin contractual de
inestabilidad contractual an ms acusada que la propia de un contrato temporal.
Diferente sera que, incluso superndose ese primer escollo, aceptando que
durante el perodo de prueba el trabajador se encuentra como si mantuviese un
contrato temporal, sucesivamente nos encontremos que la Directiva en cuestin
tampoco da respuesta al problema presentado por este rgimen de inestabilidad
contractual acentuado a resultas de un perodo de prueba excesivo.
Otro asunto de reciente anlisis por parte del Tribunal europeo, ahora s con
estricta afectacin a la Directiva sobre contratacin temporal, se refiere a las
diferencias de tratamiento econmico de los trabajadores temporales respecto de
los indefinidos. En concreto, el Tribunal ha declarado que es contrario al
Derecho de la Unin el no reconocimiento de complementos retributivos por
antigedad a los trabajadores por el mero hecho de estar contratados como
personal eventual al servicio de las Administraciones Pblicas en comparacin
con los funcionarios de carrera, naturalmente sobre la precisin de que ello es
as cuando ambas categoras de trabajadores se hallan en situaciones compara-
32 De forma ms precisa, J. Cruz Villaln, Los cambios en materia de extinciones indivi-
duales en la reforma laboral de 2012, Relaciones Laborales n 23-24 (2012), pg. 123.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 38
bles33. Conectndolo tambin con el apartado ya analizado relacionado con el

concepto de trabajador, la sentencia reitera la doctrina ya asentada respecto de la
consideracin de que la Directiva en cuestin incluye en su mbito de aplicacin
tambin a los trabajadores del sector pblico y, por tanto, independientemente de
la calificacin que en el Derecho interno merezca la relacin profesional que une
a las partes, lo que le lleva a incluir tambin en su mbito a quienes tengan la
condicin de funcionarios pblicos, en este caso, funcionarios eventuales. En
definitiva, al final lo relevante es que el vnculo entre las partes sea de carcter
temporal, siendo por ello irrelevante la razn que determina al legislador a darle
el tratamiento de temporal. Por tanto, en la misma lnea, entender el Tribunal
que estas circunstancias que determinan la temporalidad y, por tanto, la dife-
rencia de tratamiento en cuanto a la vigencia del vnculo respecto de los funcio-
narios de carrera, como tal, no puede entenderse como una justificacin objetiva
y razonable para fundamentar la negacin de los complementos salariales por
antigedad a estos empleados comparativamente con los que mantienen un
vnculo de carcter indefinido.
Dignas de mencin son otras sentencias recientes que, aunque referidas a

otros ordenamientos nacionales, pueden tener un impacto relevante entre noso-
tros. As, mantenindonos en el mbito de la Directiva sobre contratacin
temporal, nos encontramos con algn pronunciamiento relacionado con el uso
abusivo del encadenamiento de contratos temporales, fenmeno abordado por la
Directiva, contemplando la posibilidad de que en algunas circunstancias la legis-
lacin nacional prevea la conversin en indefinida de contrataciones temporales
sucesivas (clusula 5), regla que, como es sabido, ha sido contemplada en
nuestro ordenamiento interno (art. 15.5 ET). Pues bien, la sentencia ms reciente
al respecto viene a declarar que la Directiva es contraria a la posibilidad de que
una normativa nacional autorice, a la espera de que concluyan los procesos
selectivos para la contratacin del titular en la Administracin Pblica italiana,
la renovacin de contratos de trabajo de duracin determinada para cubrir plazas
vacantes, sin indicar plazos concretos para la conclusin de estos procesos selec-
tivos y excluyendo toda posibilidad para este personal de obtener la indemniza-
cin del perjuicio sufrido, en su caso, como consecuencia de tal renovacin. A
tal efecto la sentencia destaca que en estos casos parece que no concurren crite-
rios objetivos y transparentes para verificar si la renovacin de dichos contratos
responde efectivamente a una necesidad autntica, si permite alcanzar el obje-
33 STJUE 9 de julio de 2015, asunto C-177/14, Regojo Dans.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 39
tivo perseguido y si resulta indispensable al efecto y, por otra parte, no prev

ninguna otra medida dirigida a prevenir y sancionar la utilizacin abusiva de
sucesivos contratos de trabajo de duracin determinada34.
El pronunciamiento del Tribunal europeo, a mi juicio, tiene bastante signi-

ficacin contemplado desde la realidad espaola, en la medida en que hay
fuertes similitudes del caso con la nuestra. Tambin entre nosotros se produce un
extenso uso de la cobertura provisional de vacantes en la Administracin
Pblica, particularmente en frmula similar al caso en la educacin pblica;
tambin, en ocasiones, la frmula empleada es una interinidad por curso acad-
mico de modo que tiende a existir en muchos empleados situaciones de contra-
tacin sucesiva, ao tras ao; tambin entre nosotros se contempla un rgimen
singular de sustitucin por vacante para el empleo pblico, sin lmite temporal
en la convocatoria de la plaza del titular definitivo, por tanto, sin lmite en la
duracin temporal del vnculo; tambin entre nosotros se excluyen estos
supuestos del rgimen de la conversin en indefinidos por quedar fuera de la
regla los contratos temporales por interinidad. Si acaso, como elemento diferen-
cial con el sistema italiano, entre nosotros existe la situacin peculiar de los
indefinidos no fijos que cubrira algunos de estos supuestos, aunque no todos, de
modo que en tales casos s que se contempla un rgimen sancionatorio para
prevenir algunas de tales situaciones de posible utilizacin abusiva del encade-
namiento de contratos temporales. Eso s, incluso con ese elemento diferencial
que da respuesta sancionadora, no existente en el rgimen italiano, tambin
habra que tener en cuenta que, de un lado, esa respuesta es slo parcial pues deja
fuera a los contratados interinos y, por otra parte, se demuestra que el rgimen
sancionador establecido en nuestro ordenamiento no es eficaz a los efectos de
conjurar este tipo de prcticas abusivas en la Administracin Pblica.
Otro asunto de particular inters afecta a la Directiva sobre trabajo a tiempo

parcial, en concreto respecto de la transformacin de estos contratos en a tiempo
completo. Como es bien sabido, la Directiva en cuestin, entre otros contenidos,
gira en torno al principio de voluntariedad, que implica, entre otras cosas, el
consentimiento del trabajador para las transformaciones contractuales. En
concreto, se prev que el rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo
a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial o viceversa, no debera por s
mismo constituir un motivo vlido de despido, sin perjuicio de la posibilidad de
34 STJUE 26 de noviembre de 2014, asuntos acumulados C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-
418/13, Mascolo y otros.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 40
realizar despidos (clusula 5.1). Voluntariedad en la transformacin que se

encuentra expresamente recogida en la legislacin espaola (art. 12.2 ET).
En esta concreta sentencia, la Administracin Pblica, en el marco de una

reorganizacin de sus servicios, procedi a transformar en a tiempo completo a
una trabajadora que prestaba servicios a tiempo parcial, oponindose sta a tal
conversin. Frente a ello, el Tribunal europeo ha considerado conforme a la
Directiva la transformacin unilateral del contrato35. En todo caso, el supuesto
es bastante singular por las circunstancias concurrentes en el caso, que hace poco
aconsejable deducir de ello que el principio de voluntariedad de la Directiva
permite en todo caso la conversin de contratos a tiempo parcial en a tiempo
completo por decisin unilateral del empleador. La sentencia se encarga de
afrontar el asunto desde la perspectiva especfica del caso, sin formular consi-
deraciones generales respecto de la voluntariedad y la transformacin unilateral.
Por ejemplo, no debe pasar inadvertido que la sentencia analiza las causas justi-
ficativas que determinan a la empresa a adoptar la medida de transformacin,
que es una conversin que, en principio, beneficia al trabajador por ser de parcial
a tiempo completo y que no se demuestran circunstancias dignas de atencin
familiares o profesionales que justifiquen la oposicin de la trabajadora. Eso s,
la sentencia, ahora s en una a modo de declaracin de carcter general, s que
afirma con contundencia que la clusula de la Directiva antes mencionada, a
juicio del Tribunal, no supedita al acuerdo del trabajador la transformacin
contractual de tiempo parcial a tiempo completo, pues considera que tal regla
slo pretende impedir que la negativa del trabajador se convierta en el nico
motivo de su despido a falta de otros motivos objetivos.
Por ltimo, es oportuno traer a colacin una sentencia relativa a la aplica-

cin de la Directiva sobre empresas de trabajo temporal, en la que se aborda el
control de las posibles restricciones que un Estado miembro pudiera establecer
en relacin con la actividad de puesta a disposicin. En esta materia, la Direc-
tiva autoriza a los Estados miembros a establecer restricciones o prohibiciones
al recurso a la cesin temporal de trabajadores por empresas de trabajo
temporal, exigiendo en tal caso que tales exclusiones se encuentren justificadas
exclusivamente por razones de inters general relativas, sobre todo, a la protec-
cin de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigen-
cias en materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar
35 STJUE 15 de octubre de 2014, asunto C-2211/13, Mascellani.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 41
el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos (art.

4.1).
Para entender en toda su extensin el caso en cuestin debe aclararse que

en el Estado miembro en cuestin, Finlandia, la legislacin nacional no contiene
ninguna disposicin relativa a prohibiciones o restricciones en materia de cesin
temporal a travs de empresas de trabajo temporal, afirmando que la Directiva a
lo que obliga al Estado miembro es a que analice si considera oportuno revisar
la legislacin precedente, al efecto de introducir este tipo de restricciones por
razones de inters general, pero dejando claro que la Directiva no obliga a modi-
ficar la legislacin nacional e introducir tales restricciones; con el resultado, en
consecuencia, de que si no las introduce, no cabe control judicial del que derive
el establecimiento de restricciones por razones de inters general. A tal efecto,
en el caso se hace apelacin a un convenio colectivo que introduce limitaciones
a la cesin va empresas de trabajo temporal, con previsin de una sancin pecu-
niaria a la empresa usuaria en caso de infraccin de lo previsto en dicho
convenio colectivo. En estos trminos, el asunto descansa en que, como conse-
cuencia de una infraccin del convenio, el sindicato reclama en va judicial la
condena pecuniaria antes referida. El Tribunal entiende que dicha norma
convencional no se refiere ni a la proteccin de los trabajadores cedidos por
empresas de trabajo temporal ni a las exigencias de estos ltimos en materia de
salud y seguridad en el trabajo. Para el Tribunal tampoco garantiza el funciona-
miento fluido del mercado de trabajo ni impide las prcticas abusivas. Por otra
parte, a juicio del mismo Tribunal, la citada disposicin conlleva prohibiciones
y restricciones que privan a los empresarios de la posibilidad de elegir las
mejores formas de contratar trabajadores para sus actividades y limita la posibi-
lidad de que las empresas de trabajo temporal ofrezcan sus servicios a las dems
empresas.
Pues bien, la sentencia en cuestin es esencialmente de declaracin de

incompetencia para entrar en la actuacin que hagan los rganos jurisdiccionales
en esta materia. As, de un lado, afirma que la previsin del artculo de la Direc-
tiva antes referido slo se dirige a las autoridades competentes de los Estados
miembros, imponindoles slo una obligacin de revisin al objeto de cercio-
rarse del carcter justificado de las posibles prohibiciones y restricciones rela-
tivas al recurso al trabajo a travs de empresas de trabajo temporal, pero, insis-
timos, dejando claro que la Directiva no obliga a modificar la legislacin
nacional e introducir tales restricciones. De otro lado, en correspondencia con lo
anterior, afirma que la Directiva en este punto no impone a los rganos jurisdic-
cionales nacionales la obligacin de no aplicar cualquier disposicin de Derecho
nacional que conlleve prohibiciones o restricciones relativas al recurso a la

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 42
cesin temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal que no estn

justificadas por razones de inters general36.
Si alguna crtica se le puede formular a la sentencia en cuestin es que en

la misma se echan en falta algunas expresas consideraciones respecto de la posi-
bilidad y el alcance de que los convenios colectivos puedan entrar a establecer
restricciones de este tipo. A nuestro juicio hubiera sido oportuno entrar a dilu-
cidar dos cuestiones al respecto. De un lado, considerar que alcance tiene la
previsin en la propia Directiva respecto de la posibilidad de que los Estados
miembros velarn por que los interlocutores sociales apliquen las disposiciones
necesarias por medio de un acuerdo (art. 11). Es decir, preguntarse hasta qu
punto el convenio que introdujo tales restricciones estaba por propia iniciativa
procediendo a trasponer la Directiva, especialmente cuando es bien sabido que
en los pases nrdicos como Finlandia hay larga tradicin de que as se haga; o
bien considerar que la negociacin colectiva no puede acometer tal tarea de
transposicin si los poderes normativos pblicos del correspondiente pas no les
autorizan expresamente a ello. De otro lado, que, incluso en la hiptesis de que
el referido convenio colectivo estuviese procediendo a la transposicin de la
Directiva, existen cierto tipo de materias que, por razn de su naturaleza o conte-
nido slo es posible que sea objeto de transposicin a travs del poder legisla-
tivo pblico de los Estados miembros; en particular, hasta qu punto cuando la
Directiva slo admite la introduccin de restricciones a la cesin temporal por
las empresas de trabajo temporal cuando concurran razones de inters general,
tales razones slo son apreciables y determinables por el poder pblico y en
ningn caso por razn de los intereses en juego por parte de la negociacin
colectiva.
9. REESTRUCTURACIONES EMPRESARIALES
Uno de los mbitos sobre los que ha actuado desde el inicio la poltica de
armonizacin legislativa en materia laboral ha sido el relativo a la gestin de las
reestructuraciones empresariales, manteniendo la intervencin comunitaria un
palpable protagonismo durante todas estas dcadas hasta la actualidad. El trin-
36 STJUE 17 de marzo de 2015, asunto C-533/13, AKT Auto-ja Kuljetusalan. Sobre la
misma, M. Llano Snchez, Prohibiciones o restricciones al recurso a la cesin temporal de traba-

jadores por empresas de trabajo temporal, La Ley Unin Europea n 27, Junio 2015.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 43
gulo de Directivas clsicas en la materia, por tanto, sigue siendo de plena actua-
lidad: despidos colectivos37, transmisin de empresas38 y tutela frente a situa-
ciones de insolvencia39. La actuacin por parte del Tribunal europeo en la inter-
pretacin de estas tres Directivas es enorme y ha tenido un intenso impacto entre
nosotros, motivo por el que nos vamos a limitar a describir sucintamente las
sentencias dictadas en el ltimo ao, especialmente aquellas que pueden tener
mayor relevancia desde la perspectiva de la transposicin al ordenamiento
interno espaol40.
Respecto de los procedimientos de despido colectivo, aparte de la sentencia

ya mencionada en relacin al tipo de trabajadores (directivos y en formacin)
incluidos a los efectos del clculo del umbral cuantitativo que determina el
sometimiento a las prescripciones de la Directiva (asunto Balkaya), se ha
resuelto definitivamente el asunto durante tiempo discutido respecto del mbito
organizativo conforme al cual efectuar el mencionado cmputo de trabajadores
a efectos de superacin del umbral y, por efecto derivado, el mbito en el que
debe tramitarse el procedimiento de despido colectivo. El debate, referido al
caso espaol, se sita en el hecho de que la Directiva contempla como referente
para el clculo del umbral al centro de trabajo (art. 1), mientras que la legisla-
cin espaola toma como referente al conjunto de la empresa (art. 51.1 ET).
Hasta el momento presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo haba consi-
derado que el cmputo deba efectuarse respecto del conjunto de la empresa,
pues tal criterio no entraba en colisin con lo previsto en la Directiva, en la
medida en que se trata de una regla que resulta ms favorable para el trabajador,
pues con ello es superior el nmero de decisiones extintivas que se canalizan por
la va del procedimiento colectivo41.
37 Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998 (DOCE de 12 de agosto), relativa a la apro-
ximacin de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.
38 Directiva 2001/23, de 12 de marzo (DOCE de 22 de marzo), sobre la aproximacin de las
legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabaja-
dores en caso de traspaso de la empresa, centro de trabajo o de parte del centro de trabajo.
39 Directiva CEE 80/987, de 20 de octubre de 1980 (DOCE de 28 de octubre), relativa a la
proteccin de los trabajadores asalariados en los casos de insolvencia del empleador, modificada
por la Directiva 87/164, de 2 de marzo de 1987 (DOCE de 11 de marzo), y por la Directiva
2002/74, de 23 de septiembre de 2002 (DOCE de 8 de octubre).
40 En lo que se refiere a la primera de las Directivas, por todas me remito al trabajo publi-
cado en este nmero monogrfico, J. L. Monereo Prez, El despido colectivo en la jurisprudencia

del Tribunal de Justicia de la Unin Europea y su incidencia en el Derecho interno.
41 STS 18 de marzo de 2009, RJ 4163.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 44
No dejaba de llevar razn nuestro Tribunal Supremo en el hecho de que la

aplicacin comparativa del referente empresa respecto del centro de trabajo en la
prctica daba como resultado que un mayor nmero de despidos pos causas
econmicas pasasen a tramitarse por el procedimiento de los despidos colectivos.
Sin embargo, resulta igualmente cierto que ello no suceda as en todos los casos,
sino que, por el contrario, podan salir fuera del procedimiento colectivo procesos
de regulacin de empleo que se concentrasen en ciertos centros de trabajo, donde
el porcentaje de afectados llega a ser elevado y, sin embargo, es reducido consi-
derado en el conjunto de la empresa; situaciones estas otras en las que resultara
ms favorable la aplicacin del centro de trabajo como centro referencial. Justa-
mente esto ltimo es lo que suceda en el asunto planteado ante el Tribunal
europeo, donde el nmero de trabajadores afectados en referencia al centro y a la
empresa manifestaba un caso emblemtico al respecto, que incluso hace sospe-
char un clculo previo por parte de la empresa a efectos de determinar el alcance
cuantitativo de la medida de reestructuracin. Pues bien, por medio de esta
sentencia, el Tribunal europeo viene a resolver la cuestin, interpretando que es
viable que la legislacin de transposicin adicione el criterio referencial de la
empresa, pero sin sustituirlo por el del centro de trabajo. En concreto, la sentencia
acabar declarando que si bien la normativa espaola puede utilizar el criterio
referencial de la empresa, ello se debe hacer siempre de modo acumulado en el
sentido de que debe ser un criterio complementario que en todo caso debe
mantener el referente inexcusable al centro de trabajo42. En la prctica significa
que en nuestro ordenamiento la superacin del umbral se producir y, por tanto,
ser obligado el sometimiento al procedimiento de despidos colectivos, tanto si
dicho umbral se supera tomando como referencia al centro de trabajo como a la
empresa, lo que a la postre comporta que la precedente jurisprudencia del
Tribunal Supremo ha de entenderse corregida por el Tribunal europeo.
Los otros dos pronunciamiento dignos de traer a colacin afectan a la Direc-

tiva sobre transmisin de empresa, el primero de ellos referido a un caso de
directa afectacin a una empresa en Espaa, mientras que el segundo se refiere a
otro Estado miembro, si bien indiscutiblemente presenta su lgica repercusin
sobre la realidad espaola, que conviene detectar en su efectivo alcance.
42
STJUE 13 de mayo de 2015, asunto C-392/13, Rabal Caas. La sentencia viene precedida
por otros pronunciamientos similares en relacin con la legislacin interna de otros Estados miem-
bros: SSTJUE 13 de mayo de 2015, asunto C-182/13 Lyttle; 7 de diciembre de 1995, asunto
499/93 Rockfon; 15 de febrero de 2007, asunto c-270/05 Athinaki Chartopoiia; 30 abril 2015,
asunto C-80/14 USDAW. Sobre la primera de las sentencias, M. Rodrguez-Piero y Bravo-
Ferrer, El concepto de centro de trabajo, la Directiva 98/59, sobre despidos colectivos y el art. 51.1
ET, Derecho de las Relaciones Laborales n 2 /2015), pgs. 105 ss.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 45
La ltima resolucin que afecta a una empresa en Espaa, que en este caso
concreto se trata de un auto, se refiere a un tema clsico relacionado con el
alcance de las deudas a asumir por el cesionario cuando la empresa se encuentra
en situacin de concurso. A tal efecto, la Directiva contempla previsiones espe-
ciales, autorizando que en estos casos la legislacin de transposicin pueda
contemplar que no se transfieran al cesionario las obligaciones del cedente, deri-
vadas de los contratos o de las relaciones laborales, que puedan existir antes de
la fecha del traspaso o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia,
siempre y cuando dicho procedimiento d lugar, en virtud de la legislacin de
ese Estado miembro, a una proteccin como mnimo equivalente a la que se esta-
blece para las situaciones cubiertas por la Directiva sobre proteccin de los
trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (art. 5.2.a). El
auto en cuestin puede afirmarse que viene a reiterar lo dicho en la Directiva, si
acaso con dos importantes precisiones43.
La primera de ellas que la posible exclusin de obligaciones abarca

tambin a las relativas al rgimen legal de la Seguridad Social, entendindose a
estos efectos como rgimen legal todos aquellos que deriven del sistema
pblico y, por tanto, la Directiva no abarca a los sistemas complementarios;
aspecto que la propia Directiva indica con carcter general (art. 3.4) aunque no
lo haga especficamente respecto de la exclusin por insolvencia.
La segunda de las precisiones del auto, sta de mayor alcance y relevancia,

contempla que nada impide que un Estado miembro prevea, en clave de rgimen
de mejora respecto del Derecho de la Unin, que tales cargas deban ser sopor-
tadas por el cesionario aun en caso de insolvencia del cedente sin perjuicio de
que la Directiva no establece obligaciones en cuanto a las cargas del cedente
resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido
antes de la fecha de la transmisin, pero no se opone a que la normativa de los
Estados miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario.
Finalmente, la ltima de las sentencias a comentar se refiere a las condi-

ciones aplicables tras la transmisin y, en concreto la aplicacin del convenio
colectivo precedente que rega para los trabajadores afectados por la subroga-
cin contractual. En concreto, el asunto se presenta en Austria, donde se
43
ATJUE 28 de enero de 2015, asunto C-688/13, Gimnasio San Andrs. L. Lpez Cumbre,
Dudas sobre las deudas con la Seguridad Social en la transmisin de empresa en concurso de acre-
edores, http://www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/dudas-sobre-las-deudas-con-
la-seguridad-social-en-la-transmision-de-empresas-en-concurso-de-acreedores.pdf

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 46
contempla un rgimen asimilado al de la ultraactividad del convenio colectivo y

donde, por tanto, se plantea la cuestin de si se aplica a esas situaciones de ultra-
actividad la regla de la Directiva relativa a la obligacin del cesionario de mante-
nimiento de las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en
los mismos trminos aplicables al cedente, hasta la fecha de extincin o de expi-
racin del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicacin de otro
convenio colectivo (art. 3.3); regla en trminos muy similares a los previstos en
la normativa espaola (art. 44.4 ET). Pues bien, la sentencia en cuestin declara
que constituyen condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo
en el sentido de esta disposicin las condiciones de trabajo establecidas
mediante convenio colectivo y que, conforme al Derecho de un Estado miembro,
a pesar de haber sido denunciado dicho convenio, mantienen sus efectos sobre
las relaciones de trabajo que estaban directamente sometidas a l antes de que
fuera denunciado y en la medida en que dichas relaciones de trabajo no estn
sometidas a un nuevo convenio colectivo o no se llegue a un nuevo acuerdo indi-
vidual con los trabajadores afectados44. El pronunciamiento del Tribunal a estos
efectos es claro en su sentido, a pesar de lo cual desde ciertos mbitos se ha reali-
zado una lectura extensiva no apropiada respecto a ciertas singularidades del
debate entre nosotros y que, por ello, requiere de precisiones por nuestra parte,
que en otro caso seran de una absoluta obviedad. De un lado, es evidente que el
Tribunal en modo alguno entra en el rgimen jurdico de la eficacia temporal del
convenio colectivo en cada Estado miembro, de modo que no aborda de manera
directa el posible efecto ultraactivo de un convenio colectivo tras su denuncia;
dicho de otro modo, cada Estado miembro puede establecer el rgimen de ultra-
actividad convencional que estime ms adecuado. De otro lado, y complemen-
tariamente a lo anterior, lo que viene a precisar la sentencia es que, si en la regu-
lacin del correspondiente Estado miembro se establece un rgimen de eficacia
ultraactiva, ese convenio durante este perodo de ultraactividad resulta de apli-
cacin a todos los efectos derivados del deber de mantenimiento de las condi-
ciones de trabajo pactadas en el mismo conforme a lo establecido en el artculo
3.3 de la Directiva45.
44 STJUE 11 de septiembre de 2014, asunto C-328/13, sterreichischer Gewerkshaftsbund.
Sobre el particular, M. Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, Convenio colectivo aplicable tras la

transmisin de empresa, La Ley n 8435, 4 de diciembre de 2014.
45 Un reciente estudio de la jurisprudencia comunitaria en esta materia en S. De Soto Rioja,
Sucesin de empresas y de contratas: puntos crticos de la regulacin legal y del tratamiento

convencional, en el trabajo colectivo que he dirigido, El Impacto de la Negociacin Colectiva
Sobre la Segmentacin Laboral, Tirant lo Blanch, 2015, pp. 601-674.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 47
LIBERTAD DE EMPRESA, CONCURRENCIA MERCANTIL Y

NORMAS SOCIALES DEL MERCADO INTERIOR EUROPEO
EXTRACTO Palabras clave: Libertad de empresa, libre compe-

tencia, mercado interior, poltica social, defensa de la
competencia, productividad, flexiguridad
En este estudio se aborda la conexin entre la libertad de empresa en el marco del

Derecho de la Unin Europa y el desarrollo de los derechos sociales a la luz de la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia, as como las interpretaciones doctrinales que pueden realizarse de la
regulacin de la libre competencia en los Tratados. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea
ha emitido una serie de sentencias que cuestionan la sostenibilidad social del modelo europeo a
la hora de aplicar las reglas de libre competencia, subordinando a la libertad de empresa y
rebajando su nivel de proteccin los derechos sociales garantizados en otros momentos histricos
por el mismo Tribunal.
ABSTRACT Key words: Free market, free competition, internal

market, social policy, defense of competition, produc-
tivity, flexicurity
In this study we deal with the connection between freedom of market in the frame of
European Union Law and the development of social rights in the light of the Court of Justices
statements, so with the doctrine interpretations that can be made on the regulation of free
competition in the Treaties. The Court of Justice of the European Union has issued a serie of
statements that question the sustainability of the European social model when applying the rules
of free competition, subordinating social rights to freedom of market and lowering the level of
protection guaranteed in other historical moments by the same Court.
TEMAS LABORALES nm. 130/2015. Pgs. 47-82 Recepcin de original: 10.7.2015. Aceptacin 31.7.2015
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 48
48 Jos Manuel Gmez Muoz
NDICE
1. INTRODUCCIN: REGULACIN LEGAL Y TRATAMIENTO CONSTITU-

CIONAL DE LA LIBERTAD DE EMPRESA
2. LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
EUROPEO
3. EL POSICIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA: LA REINTERPRETA-
CIN DE LOS DERECHOS SOCIALES A LA LUZ DEL DERECHO DE LA
COMPETENCIA
4. CONFIGURACIN DE LA LIBRE COMPETENCIA EN LOS TRATADOS
5. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DESARROLLO NORMATIVO DEL
MERCADO INTERIOR
6. LA COEXISTENCIA NECESARIA ENTRE LIBERTAD DE EMPRESA Y
NORMAS SOCIALES DEL MERCADO INTERIOR
7. ES SOCIALMENTE SOSTENIBLE EL MODELO ACTUAL DE LIBRE COMPE-
TENCIA EN EUROPA?
1. INTRODUCCIN: REGULACIN LEGAL Y TRATAMIENTO

CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE EMPRESA
Nuestro Tribunal Constitucional (TC) ha tenido mltiples ocasiones de

pronunciarse acerca de la concurrencia mercantil, entendida en el marco del
Derecho de la Unin Europea como Derecho de la competencia, en sentencias
como la 225/1993, de 8 de julio, en la que, vinculando dicha concurrencia al
desarrollo de la libertad de empresa regulada en el artculo 38 de la Constitucin
(CE), la ha elevado a la categora de garanta institucional en el marco de una
economa de mercado.1 Surge la cuestin de la proteccin de esta libertad de
empresa desde la abstencin del legislador a intervenir en su ncleo o reducto
indisponible, que no viene determinado por la CE sino por la depurada doctrina
del TC, como deja de manifiesto la STC 112/2006, de 5 de abril. Todas las
medidas que puedan incidir en la libertad de empresa, sometida a reserva de ley2,
deben respetar el funcionamiento libre del mercado y, consiguientemente, no
pueden constituir obstculos al ejercicio de esta libertad econmica sobre la que
se construye todo un sistema en el que tanto las normas nacionales como las de
la Unin Europea deben coordinarse bajo los principios rectores del Derecho de
la Unin.
1 Vid. Ruiz Peris, J.I., Normas laborales y defensa de la competencia, en Goerlich Peset, J.
M. (dir.) , Libertades econmicas, mercado de trabajo y derecho de la competencia, CES, Madrid,

2011, pg. 184.
2 STC 112/2006, de 5 de abril.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 49
Libertad de empresa, concurrencia mercantil y normas sociales del mercado interior europeo 49
Existen unos objetivos constitucionales que deben cumplirse en el ejercicio

natural de la libertad de empresa, lo que obliga al legislador, tanto nacional como
comunitario, a actuar en el mbito de la interdiccin de una serie de prcticas
que puedan alterar las reglas de la competencia o concurrencia mercantil entre
empresas, lo que, como indica la STC 88/1986, supone establecer mecanismos
de defensa de la competencia, que no pueden entenderse como restricciones de
la libertad de empresa y de la economa de mercado, que se veran amenazadas
por el juego incontrolado de las tendencias naturales de ste3. Como dej
sentada la jurisprudencia de la STC 227/1993, de 9 de julio, la libertad de
empresa posee una doble dimensin, subjetiva y objetiva, que, por un lado
permite el ejercicio de la actividad econmica de los empresarios dentro del
respeto al marco jurdico, y, por otro, protege el mantenimiento de la compe-
tencia efectiva entre las empresas en beneficio del consumidor y de la economa
general.
El marco legal para la regulacin de la dimensin objetiva de la libertad de

empresa viene determinado en nuestro sistema nacional por la Ley 15/2007, de
3 de julio4, de Defensa de la Competencia (LDC) y por toda una serie de regla-
mentos de desarrollo en el plano nacional y autonmico, que constituyen en
entramado jurdico con algunos problemas de adecuacin al marco europeo. La
Comisin Nacional de la Competencia (CNC) es el rgano encargado de velar
por la legalidad de las conductas empresariales dentro del mercado nacional,
siendo sus resoluciones objeto de control judicial a travs de la Audiencia
Nacional y de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo,
lo que ha generado una sustanciosa jurisprudencia delimitadora de conductas
prohibidas. Los Juzgados de lo Mercantil, competentes para las acciones de
nulidad o de reclamacin de indemnizaciones de daos y perjuicios derivados de
la infraccin de normas de la competencia, actuarn igualmente en la proteccin
de la legalidad de las actuaciones empresariales, lo que propicia la intervencin
de las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo5.
La intervencin de los poderes pblicos en defensa de la competencia en el

mercado nacional, se encuentra, por tanto, garantizada en esa lnea de proteccin
al ncleo duro de los principios de la economa de mercado que nuestro TC ha
venido trazando. Lgicamente, todo el sistema se encuentra replicado en el
plano del mercado nico o mercado interior europeo, en la medida en que las
3 Vid. Ruiz Peris, J.I., op. cit. pg. 185.

4 BOE de 4 de julio.
5 Vid. Ruiz Peris, J.I., op. cit. pg. 185.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 50
operaciones mercantiles que tengan incidencia transnacional y puedan suponer

prcticas colusorias o abuso de posicin dominante en el mercado, debern estar
sometidas al control de la Comisin y, posteriormente, a la validacin del
Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Junto a estas prcticas, aparecen, con
un elevado grado de incidencia sobre la libre concurrencia, las polticas de
ayudas de Estado, con una fuerte disciplina comunitaria y un determinante grado
de afectacin sobre los derechos sociales6.
Es precisamente en el plano de colisin entre ambos sistemas, nacional y

europeo, donde se producen los conflictos ms significados entre los derechos
econmicos de los operadores mercantiles y empresariales en ejercicio de sus
libertades circulatorias garantizadas por los Tratados, y los derechos sociales de
los trabajadores empleados por estas empresas, lo que ha generado una jurispru-
dencia creciente por parte del Tribunal de Justicia de la Unin Europea que ha
venido a cuestionar profundamente los principios de orden social que han
servido para interpretar dichos derechos sociales reconocidos por los Tratados y
por el Derecho derivado europeo.
De este modo, se ha podido comprobar un cambio de paradigma en la labor

garante de determinados Derechos sociales por parte del Tribunal de Justicia de
la Unin Europea, muy vinculada antes de 1986 a la independencia temtica de
la Poltica Social respecto de las polticas econmicas, que ha dado lugar a un
nuevo modo de reinterpretacin de los Derechos laborales a la luz de las exigen-
cias econmicas y mercantiles, por lo que se refiere al Derecho de la compe-
tencia, de la construccin del mercado interior. El filtro econmico con el que
ahora el Tribunal de Justicia comienza a leer aquellos Derechos laborales indis-
cutibles y autnomos con los que se construy el modelo social europeo, se ha
convertido en un modus operandi natural que ha puesto en entredicho la solidez
misma del entramado jurdico de este modelo.
Fallos como los recados en la STJUE de 21 de septiembre de 1999, Albany,

STJUE de 11 de diciembre de 2007, Viking, o STJUE de 18 de diciembre de
2007, Laval, o STJUE de 3 de abril de 2008, Rffert, vienen a cuestionar la din-
mica separada del mercado de Derechos bsicos para el funcionamiento del
propio sistema de relaciones laborales en Europa. Los nuevos paradigmas, tot-
micos, si se quiere, de la competitividad, la productividad o la flexiguridad que
6 Vid. Gmez Muoz, J.M. Derecho del Trabajo, libre competencia y ayudas de Estado,
Mergablum, Sevilla, 2007.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 51
mueven un mercado nico cuya vocacin es la Unin Econmica y Monetaria,

vienen a sustituir hoy a aquellos otros basados en la proteccin social, los dere-
chos fundamentales, y el principio de igualdad, que tanto han hecho por la cons-
truccin del Derecho laboral de la Unin Europea. Los nuevos socios comunita-
rios, empeados de forma obligada en transformaciones estructurales de sus
propios sistemas econmicos y sociales, no contemplan en sus hojas de ruta
obstculos de tipo normativo y garantista que puedan poner en entredicho su
afn por integrarse plenamente en una economa de mercado. Puede que olviden
que el artculo 3.3 del Tratado de la Unin Europea sacraliza la frmula de la
economa social de mercado como modelo econmico para la Unin, pero, en
todo caso esto no condiciona la independencia de unos nuevos jueces interna-
cionales que, formados probablemente en unos esquemas jurdicos ms econ-
micos y liberales que los de antao, estn trayendo una nueva visin de los Dere-
chos sociales reconocidos en el Derecho originario que no por novedosa, resulta
menos inquietante7.
2. LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL DERECHO DE LA

COMPETENCIA EUROPEO
En el plano europeo, la libertad de empresa tiene la consideracin de liber-

tades que forman parte del Titulo II de la Carta de Derechos Fundamentales de
la Unin Europea, cuyo sucinto artculo 16 reconoce la libertad de empresa de
conformidad con el Derecho de la Unin y con las legislaciones y prcticas
nacionales. La clusula de economa social de mercado del artculo 3.3 del
Tratado de la Unin Europea (TUE), enmarca dentro de la Constitucin Econ-
mica de la UE a dicha libertad, asocindola ontolgicamente a la competitividad
economa social altamente competitiva-, al pleno empleo, al progreso social y
a la proteccin del medio ambiente. Este carcter programtico va a determinar
que el artculo 3.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE),
reserve para la Unin la competencia exclusiva en materia de establecimiento de
las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado
comn, as como la poltica comercial comn. Dado que el desarrollo del
mercado interior forma parte de las competencias compartidas entre la Unin y
los Estados miembros, ex artculo 4.2 TFUE, la legislacin nacional en materia
de Derecho de la Competencia pivotar en un complejo equilibrio entre la disci-
7 Vid. Rodrguez-Piero Royo, M. y Gmez Muoz, J.M., 25 aos de jurisprudencia social
del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, Relaciones Laborales, monogrfico, diciembre

2010, pg. 157.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 52
plina europea en la materia, indisponible para los Estados miembros sobre la

base del principio de primaca del Derecho de la Unin, y la necesaria construc-
cin del mercado interior y la poltica social, lo que nos conduce al debate,
resuelto, en parte, por el TJUE de manera claramente lesiva para el ejercicio de
los Derechos sociales dentro de dicho mercado.
Los artculos 101 a 109 TFUE constituyen el Derecho originario de la

competencia, dedicndose el 101 TFUE a las conductas colusorias, el 102 TFUE
a la explotacin abusiva de posiciones dominantes en el mercado interior, y el
107 TFUE a las ayudas de Estado. Las conductas colusorias, determinadas en el
plano nacional por el artculo 1 LDC, se encuentran prohibidas cuando
comprendan algunas de las siguientes actividades:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras

condiciones de transaccin
b) limitar o controlar la produccin, el mercado, el desarrollo tcnico o las
inversiones
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a stos una desventaja competitiva
e) subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o
segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna con el objeto de
dichos contratos
La STJUE de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, asunto C-126/97, vino a deter-

minar que estos preceptos del TFUE constituyen disposiciones fundamentales de
funcionamiento del mercado interior. La labor del TJUE ha sido intensa en la
identificacin del concepto de empresa como destinataria de las normas del
Derecho de la competencia, establecindose que es el ejercicio profesional de
una actividad econmica de cualquier gnero, que ofrezca bienes o servicios
para el mercado, con independencia del estatuto jurdico de dicha entidad y de
su modo de financiacin, concepto no coincidente necesariamente con el de
empleador laboral al ser mucho ms restrictivo8. El TJUE ha entendido que el
control directo o indirecto de una sociedad sobre otra que acta directamente
sobre el mercado, constituye un elemento definitorio a efectos de identificar al
8 STJUE de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio San Miniato, asunto C-222/04; STJUE
de 12 de septiembre de 2000, Pavlov, asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98; STJUE de 23 de

abril de 1991, Hfner y Elser, asunto C-41/90, entre otras.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 53
sujeto que realiza prcticas colusorias, por lo que no basta con la mera partici-
pacin societaria en el caso de grupos de empresas, sino que para imputar
conductas prohibidas por el Derecho de la Competencia, se requiere control
efectivo del operador que acta directamente en el mercado.
La conducta colusoria se identifica por la sustitucin de la autonoma de

decisin de los operadores empresariales individualmente considerados por la
concertacin entre ellos9, conducta que lesiona los intereses de los consumi-
dores, competidores y de la economa general. No se exige la existencia de
contratos expresos entre las empresas que cometan actos colusorios, bastando
los acuerdos tcitos10, y excluyndose los contratos de concesin otorgados por
autoridades pblicas, como por ejemplo, los ayuntamientos11, para la prestacin
de servicios pblicos. Alcanza la prohibicin del artculo 101 TFUE a la actua-
cin de asociaciones empresariales, an sin nimo de lucro, y aunque las deci-
siones revistan la forma de meras recomendaciones12. Igualmente, la califica-
cin jurdica que cada ordenamiento nacional otorgue a los acuerdos que
originen prcticas colusorias, no obstar a la aplicacin de la disciplina comuni-
taria, de forma que incluso acuerdos interprofesionales entre organizaciones no
dedicadas directamente a operar en el mercado, sino a travs de sus asociados,
pueden tener esta consideracin de prcticas prohibidas13.
Esta caracterizacin de las conductas colusorias ha sido objeto de contraste

con el papel que pueden desempear los convenios colectivos como posibles
acuerdos colusorios, en la medida en que la Comisin Nacional de la Compe-
tencia, sobre la base del Convenio de colaboracin entre esta institucin y el
Ministerio de Trabajo14, tiene competencias de intervencin sobre aquellos
convenio colectivos de mbito superior a la Comunidad Autnoma que incluyan
clusulas y compromisos que contravengan las disposiciones de la LDC. La
CNC recibida la comunicacin pertinente por parte de la Direccin General de
Trabajo, realiza una primera evaluacin preliminar al objeto de emitir informe
9
Vid. Ruiz Peris, J.I., op. cit. pg. 189; STJUE de 8 de Julio de 1999, Anic Participazioni,
asunto C-49/92.
10 STJUE de 11 de noviembre de 1990, Sandoz, asunto C-277/87.
11 STJUE de 4 de mayo de 1988, Bodson, asunto C-38/87.
12 STJUE de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR, asuntos acumulados T-25/95 y T-26/95;
STJUE de 27 de enero de 1987, Verband, asunto C-45/85.

13 STJUE de 30 de enero de 1985, Guy Clair, asunto C-123/83.
14 Resolucin de 1 de febrero de 2010, de la Secretara General Tcnica del Ministerio de
Trabajo, BOE de 26 de febrero.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 54
en el plazo de cinco das. Dicho informe podr considerar que no hay conflicto
con el Derecho de la competencia, en cuyo caso el procedimiento de interven-
cin de la CNC finalizar, o bien, que puede hacer vulneracin de la LDC,
amplindose el plazo de estudio hasta diez das. Si hubiera observaciones de la
CNC, la DGT pondr en conocimiento de la comisin negociadora la existencia
de las mismas otorgando un plazo de subsanacin ordinario que es el mismo para
el caso de registro de convenios. Las observaciones, de ser asumidas por la
comisin negociadora, darn lugar a la publicacin del convenio. Si no fueran
asumidas, la DGT y la CNC conservan sus respectivas competencias para actuar
de conformidad con sus respectivos procedimientos de impugnacin15.
Por lo que se refiere al abuso de posicin dominante en el mercado, los art-

culos 102 TFUE y 2 LDC necesitan ser interpretados a la luz tanto de la juris-
prudencia comunitaria como de la Comunicacin de la Comisin Europea de
200916, que vino a establecer los elementos identificativos de tales posiciones.
En este sentido, el TJUE determin17que la posicin dominante debe permitir a
la empresa obstaculizar la competencia efectiva18 y que su actuacin suponga
obviar la posible reaccin de sus competidores, clientes y consumidores19. Dicha
posicin requiere poder de mercado20, esto es, cuota de mercado claramente
definida, competencia potencial de otras empresas, capacidad financiera y supe-
rioridad tcnica, para que pueda apreciarse de manera efectiva la conducta prohi-
bida, que, en todo caso, es una conducta propia de la empresa que la ostente y
no una mera situacin estructural de la misma. En definitiva, debe tratarse de una
conducta competitiva que recurra a mtodos diferentes de la competencia por
eficiencia.
15 Vid. Mazo Venero, M.J., La aplicacin del Derecho de la competencia a los convenios
colectivos, Anuario de la Competencia 2009, UAB, 2010, pgs. 177 y ss.; Goerlich Peset, J.M.,
Normas laborales y defensa de la competencia, en Goerlich Peset, J.M. (dir.), Libertades econ-
micas, mercado de trabajo y derecho de la competencia, op. cit. pg. 399; Guamn Hernndez,
A.,La aplicacin de la Ley de Defensa de la Competencia a los convenios colectivos: crnica de
una resolucin anunciada, Relaciones Laborales, 2007-II .
16 Vid. Comunicacin de la Comisin de 24 de febrero de 2009, 2009/C045/02, Orientaciones
sobre las prioridades de control de la Comisin en su aplicacin del artculo 82 del Tratado CE a
la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes.
17 Vid. la STJUE de 14 de febrero de 1978, United Brands, asunto 27/76, que constituye la
base jurisprudencial para el estudio de la figura.

18 STJUE de 18 de febrero de 1971, Sirena SRL, asunto 40-70.
19 STJUE de 21 de febrero de 1973, Continental Can, asunto 6-72.
20 Vid. Ruiz Peris, J.I., op cit, pg. 197.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 55
3. EL POSICIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA: LA

REINTERPRETACIN DE LOS DERECHOS SOCIALES A LA
LUZ DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
La tensin entre el Derecho de la competencia europeo, sobre el que gira la

libertad de empresa, y el Derecho social europeo se ha puesto de manifiesto,
como hemos indicado, en la labor del Tribunal de Justicia de la Unin Europea21.
El reparto de roles entre la Unin y sus miembros ha estado en permanente
tensin, espacialmente por la tendencia al spill-over de la regulacin comuni-
taria, que invade espacios de regulacin propiamente nacionales. El potente
Derecho de la competencia, y las casi omnmodas libertades econmicas comu-
nitarias, han dejado caer su sombra sobre el Derecho del Trabajo por la accin
de un Tribunal de Justicia que en este asunto no ha tenido sus mejores actua-
ciones.
Entre los pronunciamientos del TJUE que ms ha cambiado las cosas en el

mbito de los ordenamientos laborales nacionales, al margen de su propia rele-
vancia en cuanto a la construccin del Derecho europeo, se encuentra la STJUE
de 23 de abril de 1991, Klaus Hfner & Fritz Elser vs. Macrotron, asunto C-
41/90, en la que se analiz el monopolio pblico de la colocacin desde la pers-
pectiva del Derecho de la Competencia. En esta sentencia, dictada respecto de
uno de los servicios pblicos de empleo ms reputados, el alemn, presenta a
nuestro juicio una doble relevancia. De un lado, fue pionero en la aplicacin de
las reglas comunitarias de la competencia en los mbitos tradicionalmente regu-
lados por el Derecho del Trabajo; de otro, forz cambios sustanciales en la regu-
lacin del mercado de trabajo en los Estados miembros, e incluso a nivel
mundial. Para el TJUE este modelo de organizacin de la colocacin, que era el
predominante en Europa en el momento de pronunciarse, supona un abuso de
posicin dominante, incompatible con un Derecho europeo que exige la
presencia de mltiples sujetos en ste.
Esta decisin fue continuada por otras posteriores, como Merci Generali di
Genova22 y Carra23, marcando una lnea jurisprudencial que oblig a los Estados
miembros ms restrictivos en su ordenacin del mercado de trabajo a modificar
21 Vid. Rodrguez-Piero Royo, M, y Gmez Muoz, J.M., 25 aos de jurisprudencia laboral
del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, Relaciones Laborales, monogrfico, diciembre

2010, pgs. 156 y ss.
22 STUJE de 10 de diciembre de 1991, asunto C-179/90.
23 STJUE de 8 de junio de 2000, asunto C-258/98.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 56
sus legislaciones de empleo internas, admitiendo ciertas formas de iniciativa

privada en el mbito de la intermediacin. Y aunque en muchos casos el efecto
real fue pequeo, al admitirse tan slo la iniciativa privada no lucrativa, supuso
el inicio de un proceso de superacin del modelo tradicional de regulacin de la
colocacin, que llevaba dcadas funcionando y que se corresponda con el dise-
ado por la Organizacin Internacional del Trabajo en su convenio n 96 de
1949. Esta misma organizacin supo reconocer el cambio de paradigma predo-
minante en el Derecho del Empleo, y reaccion frente al proceso de denuncias
de este convenio por parte de Estados europeos con la aprobacin de uno nuevo,
el n 181 de 1997, que recoge un marco mucho ms permisivo y equilibrado para
la iniciativa privada en los servicios relacionados con el empleo.
El efecto de la STJUE Macrotron se aceler porque su doctrina, sirvi de

apoyo a pretensiones liberalizadoras de la regulacin de los servicios relacio-
nados con el mercado de trabajo. Amparndose en la jurisprudencia comunitaria,
y utilizando tcnicas de litigacin estratgica, forzaron al TJUE a pronunciarse
sobre la legalidad de regulaciones nacionales concretas, y as obtener reformas
favorables a sus intereses. Las sentencias Job Centre I24 y Job Centre II25 son
claros ejemplos de este uso interesado, y de este efecto quizs nos deseado, de
un pronunciamiento del TJCE que a casi todos pareci poco meditado y razo-
nado. De una u otra manera, en este caso concreto el Derecho de la Competencia
tuvo un impacto real en la evolucin de los ordenamientos laborales de los
Estados miembros de la Unin, forzando a un autntico cambio de modelo26.
Los intentos de usar el Derecho de la competencia para forzar reformas de

la legislacin social nacional continuaron durante las dos dcadas posteriores a
Macrotron. As, en la sentencia Garca vs. Mutuelle de Prevoyance27, se estudi
la aplicacin de la Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992,
sobre coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administra-
tivas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida al sistema pblico de
seguridad social francs, entendiendo el TJCE que no caba porque esta aplica-
cin hara imposible que los seguros sociales cumplieran su funcin social. En
C. Poucet et alia vs Assurances Generales de France et alia28 se estudia una
legislacin nacional que obliga a los empresarios a contratar la cobertura de
24 STJUE de 19 de octubre de 1995, asunto C-111/94.

25 STJUE de 11 de diciembre de 1997, asunto C-55/96.
26 Vid. Rodrguez-Piero Royo, M. y Gmez Muoz, J.M., op cit. pg. 165.
27 STJUE de 26 marzo 1996, asunto C-238/94.
28 STJUE de 16 de febrero de 1993, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 57
cajas de seguros de enfermedad. En FFSA, Paternelle, UAP y CAPMA vs Minis-

tere de lAgriculture et de la Peche29, se valor la legalidad comunitaria de un
rgimen de Seguro de Vejez destinado a completar el rgimen bsico obligatorio,
establecido por la ley con carcter voluntario y que funciona segn el principio
de capitalizacin. En las sentencias Albany, Brentjens30, Drijvende Bokken31 y
Van der Woude32 lo que se estudia es un fondo de pensiones de afiliacin obli-
gatoria por mandato de un convenio colectivo sectorial, sin nimo de lucro y que
cumple una funcin social. En CISAL vs INAIL33, una entidad aseguradora de
accidentes laborales. En Van Schijndel y Van Vee, un fondo profesional de
pensiones complementarias34.
Resulta singularmente destacado entre todos estos fallos del TJUE contex-
tualizadores de la relacin entre Derecho del Trabajo y Derecho de la Economa
el pronunciado en el caso conocido como Albany, de 21 de septiembre de 1999,
asunto C-67/96. Este asunto produjo en su momento una profunda preocupacin
en los crculos laboralistas, especialmente tras la publicacin de las conclusiones
del Abogado General Jacobs, porque se entenda que los efectos de un fallo del
Tribunal cercano a las pretensiones planteadas podan resultar devastadores para
el mismo Derecho laboral, como mecanismo regulador de un conjunto de rela-
ciones sociales de produccin con sus propia reglas y principios. El asunto
giraba en torno a la validez de una regla, contenida en un convenio colectivo
sectorial, que hacia obligatoria la afiliacin de una empresa a un fondo de
pensiones. Esta obligacin, se alegaba, limitaba la libre concurrencia en el
mercado de la proteccin social complementaria, lo que en ltima instancia llev
a la Corte a analizar si el convenio resultaba lcito desde la perspectiva del
Derecho de la competencia35.
El Tribunal adopt una solucin que en general dej bastante satisfechos a

sindicatos, gobiernos y laboralistas europeos en general, afirmando que no resul-
29STJUE de 16 de noviembre de 1995, Asunto C-244/94. Esta sentencia es conocida gene-

ralmente como COREVA, en atencin al sistema de proteccin social cuya legalidad comuni-
taria se analiza.
30 STJUE de e 21 de septiembre de 1999, asuntos acumulados C-115/97 a C-117/97.
31 STJUE de 21 de septiembre de 1999, asunto C-219/97.
32 STJUE de 21 de septiembre de 2000, asunto C-222/98.
33 STJUE de 22 de enero de 2002, asunto C-218/2000.
34 STJUE de 14 de diciembre de 1995, asuntos acumulados C-430/93 y C-431/93.
35 Vid. Rodrguez-Piero Royo, M. y Gmez Muoz, J.M., op. cit. pg. 171.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 58
taban de aplicacin estas normas a aquellos acuerdos. En sus palabras, aunque

es verdad que determinados efectos restrictivos de la competencia son inhe-
rentes a los acuerdos colectivos celebrados entre las organizaciones representa-
tivas de los empresarios y de los trabajadores, ello no obstante, los objetivos
de poltica social perseguidos por dichos acuerdos resultaran gravemente
comprometidos si los interlocutores sociales estuvieran sujetos al artculo 85,
apartado 1, del Tratado en la bsqueda comn de medidas destinadas a mejorar
las condiciones de empleo y de trabajo. El Tribunal, siguiendo lo que cien aos
antes haban hecho ya otros tribunales en los Estados Unidos y en el Reino
Unido, disea un espacio de inmunidad del Derecho Europeo de la Compe-
tencia, en el que guarecerse los convenios colectivos en razn de su particular
naturaleza y objetivos. Esta doctrina, continuada y consolidada en varios
pronunciamientos posteriores36, hizo albergar esperanzas de que el conflicto
latente entre Derecho del Trabajo y Derecho de la Economa se haba solucio-
nado sin llegar a plantearse. Algunos aos despus, sin embargo, se pudo
comprobar que ello no era as.
Despus de la Sentencia Albany el TJCE experiment una deriva hacia unas

posiciones mucho ms radicales en este aspecto, condicionando la legitimidad
de legislaciones laborales nacionales a su adecuacin a determinadas reglas
extradas directamente de su Derecho del mercado, en particular de la regulacin
de las libertades econmicas fundamentales de circulacin de mercancas y de
prestacin de servicios. Por un lado, y como se ha visto, fue reduciendo progre-
sivamente el alcance de su doctrina Rush Portuguesa, limitando la aplicacin de
la potestad de los Estados en los que se prestaban sus servicios trabajadores
desplazados para aplicar su legislacin laboral nacional a stos. Por otro, en
varios pronunciamientos cuestiona directamente la aplicabilidad de derechos
laborales reconocidos en Estados miembros en caso de que stos concurran con
derechos econmicos de empresas europeas. En concreto, en un corto espacio de
tiempo el Tribunal emiti cuatro fallos de enorme impacto, que contribuyeron a
cambiar definitivamente la percepcin que de ste se tena en la Comunidad
36Como seala la posterior Stjue Van Der Woude, en las citadas sentencias Albany, Brent-
jens y Drijvende Bokken, este Tribunal de Justicia declar que los acuerdos celebrados en el
marco de negociaciones colectivas entre interlocutores sociales destinados a mejorar las condi-
ciones de empleo y de trabajo no deben considerarse comprendidos, en razn de su naturaleza y
de su objeto, en el mbito de aplicacin del artculo 85, apartado 1, del Tratado. STJUE de 21
de septiembre de 2000, asunto C-222/98. Vid. las crticas a esta jurisprudencia en Guamn
Hernndez, A., Normas laborales y defensa de la competencia, en Goerlich Peset, J.M. (dir), op.
cit. pg. 207.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 59
iuslaboralista europea. De slido defensor de los derechos sociales pas a ser

visto como uno de sus principales enemigos, sostenedor de una aplicacin irra-
cional y desmedida de las libertades econmicas comunitarias poniendo en
peligro el propio modelo social europeo.
La primera de estas sentencias es la de 11 de diciembre de 2007, asunto C

438/05, Viking, en la que la Corte analiza una medida de presin sindical inter-
nacional contra una empresa naviera que pretenda deslocalizar un centro de
trabajo para beneficiarse de costes laborales inferiores. Los sindicatos mantenan
que su derecho de huelga estaba reconocido por la Carta Social Europea y la
Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores; se
apoyaban, por otra parte, en lo afirmado por el TJUE en sentencias como
Albany, Pavlov y Van der Woude. En una primera cuestin prejudicial se dilu-
cid si la libertad de establecimiento, excluye de su mbito de aplicacin una
medida de conflicto colectivo cuyo resultado puede disuadirla de ejercer esta
libertad, a lo que el Tribunal dio una respuesta positiva. En la segunda cuestin
se plantea si esta libertad comunitaria puede conferir derechos a una empresa
privada que sta puede oponer a una organizacin sindical, para lo que la
respuesta fue igualmente afirmativa. En consecuencia, el reconocimiento de la
libertad de establecimiento opera tambin respecto de las actuaciones sindicales
que intentan, directa o indirectamente, limitarla; y que esta libertad es oponible
por sus titulares tambin frente a organizaciones sindicales.
La siguiente sentencia en esta misma serie fue la de 18 de diciembre de

2007, asunto C/341/05, Laval, que gir tambin en torno a la validez comuni-
taria de unas medidas de conflicto colectivo iniciadas por una organizacin
sindical frente a una empresa que pretende instrumentalizar las libertades
comunitarias para beneficiarse de las ventajas competitivas que suponen los
menores salarios que se pagan en los nuevos Estados de la Unin. A diferencia
de Viking, en este caso se manej tambin la Directiva 96/71. La lnea argu-
mental es similar a la establecida en Viking. El derecho a adoptar medidas de
conflicto colectivo forma parte de los principios generales del Derecho comu-
nitario, cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia; pero su ejercicio puede
supeditarse a ciertas restricciones, particularmente cuando se trata de medidas
adoptadas contra una empresa que ejercita su derecho a la prestacin de servi-
cios. El Derecho Comunitario se aplica a estas medidas de conflicto colectivo;
y se aplica tambin a las normativas de naturaleza no pblica que tengan por
finalidad regular colectivamente las prestaciones de servicios, o sea, los
convenios colectivos. En consecuencia, las medidas de presin colectiva deben
analizarse desde la perspectiva del Derecho comunitario; en este caso se
produce una restriccin a la libre prestacin de servicios, no justificada sufi-

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 60
cientemente por razones imperiosas de inters general, y por lo tanto contraria

a ste.
El TJUE continu su construccin con la sentencia de 3 de abril de 2008,

Rffert, asunto C/346/06, en la que se analiza una normativa nacional relativa a
la contratacin pblica, en cuanto a las condiciones de contratacin del personal
adscrito al servicio que impona. En la cuestin prejudicial el tribunal nacional
plantea si puede aplicar esta la legislacin, que establece la obligacin de pagar
los salarios fijados en convenio, debido a que no es compatible con la libre pres-
tacin de servicios porque representa un obstculo para las empresas proce-
dentes de otros Estados miembros. La conclusin a la que llega es el Tribunal es
que la Directiva 96/71, interpretada a la luz del artculo 49 CE, se opone a una
medida como sta, puesto que puede constituir una restriccin que puede
impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecucin de sus prestaciones
en el Estado miembro de acogida, sin que se pueda encontrar justificacin sufi-
ciente a esta restriccin ni en el objetivo de garantizar la proteccin de la orga-
nizacin autnoma de la vida profesional mediante sindicatos, ni en el garantizar
la estabilidad financiera de los regmenes de seguridad social, objetivos ambos
argumentados por el Gobierno alemn. El Tribunal reconoce que el efecto de
dumping social es una posible consecuencia de la libertad de prestacin de servi-
cios; y que para evitarlo est la directiva, que es en s misma una restriccin de
dicha libertad justificada por razones de inters social. Esta Directiva fija el
equilibrio entre la proteccin de los trabajadores y la libertad de los empresarios;
por lo tanto, ir ms all de lo que sta establece supone una restriccin excesiva
de la libertad comunitaria, ilegtima por ello. La directiva es el mximo, no un
mnimo como son por lo general las normas laborales comunitarias.
Otra de estas sentencias, tan controvertidas y contestadas, es la de 19 de

junio de 2008, Comisin de las Comunidades Europeas v. Gran Ducado de
Luxemburgo, asunto C/319/06, en la que el TJUE estudia la validez de una Ley
nacional de transposicin de la Directiva 96/71que declaraba una serie de regu-
laciones nacionales como normas imperativas, de obligado cumplimiento para
los prestadores de servicios que desplacen trabajadores a su territorio. El
Tribunal entiende que la reserva de orden pblico constituye una excepcin al
principio fundamental de la libre prestacin de servicios, que debe ser interpre-
tada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los
Estados miembros unilateralmente. Hay que operar, pues, con un concepto
comunitario de ste; concepto que estaba ya presente en la misma Directiva. En
la opinin del Tribunal, la calificacin de disposiciones nacionales de leyes de
polica y de seguridad por un Estado miembro se refiere a las disposiciones
nacionales cuya observancia se ha considerado crucial para la salvaguardia de la

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 61
organizacin poltica, social o econmica del Estado miembro de que se trate,

hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el
territorio nacional de ese Estado miembro o con respecto a toda relacin jurdica
localizada en l. El apartado 10 del artculo 3 no exime a los Estados miembros
de cumplir las obligaciones que les incumben en virtud del Tratado y, concreta-
mente, las relativas a la libre prestacin de servicios; a la hora de utilizarlo para
decidir la aplicacin de una determinada materia a los prestadores de servicios
extranjeros deber tener en cuenta no slo lo previsto en la directiva, sino
tambin el principio general de no restringir esta libertad.
La Directiva 96/71, ha sido objeto de una profusa jurisprudencia no exenta,

como se ha visto, de polmica. Uno de los ltimos fallos se produce con la
STJUE de 12 de febrero de 2015, Shkalojen ammattiliitto ry, asunto C-396/13,
que referencia la jurisprudencia surgida de la STJUE Laval. En este caso se dilu-
cidaba la validez de una norma polaca alegada por una empresa de esa naciona-
lidad que desplazaba a sus trabajadores a Finlandia, que negaba la legitimacin
a los sindicatos finlandeses del sector elctrico a poder plantear ante sus propios
tribunales una reclamacin por crditos salariales reconocidos en el convenio
finlands del sector a estos trabajadores desplazados. El TJUE tras reafirmarse
en la tesis nacida con Laval, segn la cual la Directiva 96/71 no slo garantiza
los derechos de los trabajadores en el Estado de acogida, sino la libre compe-
tencia entre las empresas que operan en el mercado nico europeo, neg la posi-
bilidad de que la empresa polaca impidiera a los sindicatos finlandeses ejercer
acciones judiciales de reclamacin de salarios para sus propios trabajadores
desplazados. Lo interesante del caso es que, siete aos despus, la lnea juris-
prudencial del TJUE parece no haberse quebrado.
Para finalizar este recorrido, y en la lnea de la jurisprudencia inaugurada por

la STJUE Albany, es preciso hacer mencin de la STJUE de 4 de diciembre de
2014, FNV Kunsten Informatie, asunto C-413/13 que ha venido a establecer, fiel
a aquella jurisprudencia que hizo objeto de control de las normas sobre compe-
tencia a los convenios colectivos, que el Derecho de la Unin debe interpretarse
en el sentido de que nicamente quedar excluida del mbito de aplicacin del
artculo 101 TFUE, apartado 1, la disposicin de un convenio colectivo que esta-
blezca unos honorarios mnimos para el prestador autnomo de servicios que
est afiliado a una de las organizaciones de trabajadores que celebran dicho
convenio y que a travs de un contrato por obra o servicio realice para un empre-
sario la misma actividad que los trabajadores por cuenta ajena de ste en el
supuesto de que este mismo prestador sea un falso autnomo, es decir, un
prestador que se encuentra en una situacin comparable a la de esos trabaja-
dores, correspondiendo al tribunal remitente proceder a tal apreciacin.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 62
4. CONFIGURACIN DE LA LIBRE COMPETENCIA EN LOS

TRATADOS
La evolucin de la Poltica Social de la Unin Europea ha pasado por

distintas fases a lo largo de su historia que han configurado un verdadero y aut-
nomo Derecho Social Europeo. Dicha evolucin nos ha llevado en la actualidad
a un panorama en el que nunca tanto como ahora la relacin entre mercado y
trabajo, entre Derecho de la Competencia y Derecho Social, ha sido tan estrecha
e interactiva. Se abre, de este modo, un escenario completamente distinto al exis-
tente en la dcada de los ochenta o los setenta del siglo pasado. Es un impulso
de modernidad y realismo en el que las normas sociales han de convivir y rela-
cionarse lo ms armnicamente posible con las reglas del mercado. Indudable-
mente, la aparicin con el Acta nica Europea de 1986 del concepto del
mercado interior o mercado nico, en versiones posteriores, nos lleva a realizar
un replanteamiento en clave histrica de los fundamentos del Derecho Social de
la Unin Europea como consecuencia del cambio progresivo de paradigmas en
el desarrollo del acervo social y laboral en Europa. Todo ello sin perder de vista
que la expresin economa social de mercado (F. Miterrand) hoy sacralizada
en el art. 3.3 del Tratado de la Unin Europea (TUE), tiene su origen, precisa-
mente, en esta fecha, indicacin clara de que la dinmica de la libre competencia
habra de ser gobernada sin renunciar a los postulados sociales que hicieron
posible la aparicin en la Europa de postguerra de un verdadero Modelo Social
Europeo. Por ello se hace necesario realizar una mirada en clave econmica del
Derecho Social, lo que nos permitir entender buena parte de las evoluciones
que actualmente se estn dando en esta rama del Derecho Europeo.
El marco de la poltica de libre competencia en la Unin Europea no ha

culminado an su proceso de modernizacin que, tras las ampliaciones del 1 de
mayo de 2004, 1 de enero de 2007 -Rumana y Bulgaria- y 1 de julio de 2013
Croacia, sexta ampliacin en su historia- puso en marcha dos pilares esenciales
de esta reforma. El primero, una serie de normas de aplicacin de las disposi-
ciones del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea relativas a acuerdos
restrictivos de la competencia y abusos de posicin dominante, que establecen
una estrecha colaboracin entre las autoridades comunitarias y nacionales de
competencia. El segundo pilar, el Reglamento (CE) n 139/2004 del Consejo, de
20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas
(Reglamento comunitario de concentraciones). que, entre otras cosas, refuerza el
sistema de ventanilla nica por el que cada asunto se atribuye a la autoridad
mejor situada para ocuparse del mismo y reduce los trmites impuestos a las
empresas para notificar las operaciones de concentracin, al mismo tiempo que
clarifica y refuerza la evaluacin econmica a la que debe proceder la Comi-

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 63
sin37. Dentro de este contexto, es preciso resaltar los efectos sociales de la apli-
cacin prctica de las nuevas normas de competencia. Todo ello, sin perder de
vista la ptica de la extinta y superada Estrategia de Lisboa38, renovada con la
Estrategia 2020, cuyo objetivo fundamental de mejorar la competitividad ha de
hacerse compatible con la creacin de empleo de calidad, lo que nos obliga a
valorar la compatibilidad entre ambas lgicas para ver si, efectivamente, la libre
competencia puede contribuir a mejorar los estndares de proteccin social en
Europa consolidando, de ese modo, el modelo social europeo y distinguindolo
de otros modelos de mercado nico en el mundo donde esa relacin de beneficio
mutuo entre lgicas no se produce39.
El Ttulo VII del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE),

dedicado a las normas comunes sobre competencia, fiscalidad y aproximacin
de las legislaciones, contiene un captulo I donde se tratan, como ya se ha visto,
las normas sobre competencia en dos secciones, la primera dedicada a disposi-
ciones aplicables a las empresas40 y la segunda dedicada a las ayudas otorgadas
por los Estados41. Hacer una interpretacin en clave social del articulado del
37Vid. Comunicacin de la Comisin sobre Una poltica de competencia proactiva para una
Europa competitiva, de 20 de abril de 2004, COM(2004) 293 final. Igualmente, vid. Informe
General 2005 sobre la actividad de la Unin Europea. Captulo II, seccin 1, Entorno econmico
y social. Competencia. El Informe General sobre la actividad de la Unin Europea (2005) fue
adoptado por la Comisin Europea el 31 de enero de 2006 con el nmero SEC(2005) 1200 final.
38 Vid. Conclusiones de la Presidencia. Consejo Europeo de Lisboa, 23 y 24 de marzo de
2000.
39 Vid. Ashiagbor, D., The European Employment Strategy. Labour Market Regulation and
New Gobernante, Oxford University Press, 2005, especialmente, pgs. 109 y ss., donde analiza la
evolucin y desarrollo de esta estrategia hacia el pleno empleo; tambin, vid. Sciarra, S., Dere-
chos Sociales. Reflexiones sobre la Carta Europea de Derechos Fundamentales, Temas Labo-
rales, n 62, 2001, que desarrolla una reflexin amplia sobre la situacin del marco de derechos
laborales en la Unin Europea; igualmente, vid. en relacin con la estrategia de empleo en Europa,
Aragn, J., El debate sobre el empleo en Europa: propuestas y contradicciones del Libro Blanco
sobre crecimiento, competitividad y empleo, Cuadernos de Relaciones Laborales, n 5, 1994;
Molina Navarrete, C. et alt., Las polticas de empleo en la Unin: del Tratado de msterdam a la
Constitucin Europea, en AAVV, Quesada Segura, R. (coord.), La Constitucin Europea y las
Relaciones Laborales, Mergablum, Sevilla, 2004, pgs. 247 y ss.; Aparicio Tovar, J., Introduccin
al Derecho Social de la Unin Europea, Bomarzo, Albacete, 2005, pgs. 7 y ss.; Klare, K.; The
Horizons of Transformative Labour and Employmet Law, en AAVV, Conaghan, J., Fiscal, R.M.,
y Klare, K., (edit.) Labour Law in an Era of Globalization, Oxford University Press, 2000, pgs.
3-30.
40 Vid. artculos 101 a 106 TFUE.
41 Vid. artculos 107 a 113 TFUE.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 64
TFUE en materia de competencia puede ser arriesgado, puede resultar complejo,

o, simplemente, puede carecer de sentido. Las normas sobre libre competencia
son normas mercantiles de regulacin del mercado nico que afectan a los
operadores de este mercado que son las empresas y tambin a los Estados que
pueden interferir en el mismo a travs de sus ayudas favoreciendo la posicin de
determinadas empresas frente a otras. El marco est completamente centrado en
el plano europeo. Hoy son las normas comunitarias las primeras que deben
tenerse en cuenta en todo proceso comercial o societario, bien sea de concesin
de ayudas pblicas, o proceso de fusin, absorcin, concentracin, cesin o
venta de empresas, as como acuerdos comerciales con incidencia en la compe-
tencia. Hay un mercado nico en Europa y, por tanto, la disciplina es nica en
toda Europa. Empresas y Estados deben limitarse a practicar limpiamente las
reglas de la competencia. Otra cosa son las derivaciones sociales de la aplicacin
de todo ese acervo comunitario sobre la libre competencia42.
Las lgicas de la libertad de empresa y del trabajo son distintas, con inde-
pendencia de la existencia de zonas de complementariedad. Pero el propio TFUE
se encarga de establecer las lindes de terrenos entre los objetivos del mercado
interior, los procedimientos normativos a seguir para su consecucin y las mate-
rias que quedan exceptuadas de la aplicacin de dichos procedimientos, entre
ellas las relativas a la libre circulacin de personas y las que afecten a los dere-
chos e intereses de los trabajadores por cuenta ajena. As lo establece el artculo
114.2 TFUE, en sede de aproximacin de legislaciones en materia de libre
competencia, luego es evidente que la armonizacin en materia de libre compe-
tencia y mercado interior tiene reglas distintas cuando se trata del desarrollo de
los aspectos sociales de ese mercado nico. Tambin hay reglas distintas, reglas
de excepcin en los apartados 4 y 5 del artculo 114 TFUE, cuando las dispo-
siciones de armonizacin de la libre competencia y del mercado interior obli-
42Vid. Mercader Uguina, J.R., El futuro de los ordenamientos laborales en la era de la globa-
lizacin, en AAVV. Sanguineti Raymond, W., y Garca Laso, A., (edit.), Globalizacin Econ-
mica y Relaciones Laborales, Aquilafuente, Ediciones de la Universidad de Salamanca, Sala-
manca, 2003, pgs. 95-117; Jimnez Snchez, J.J., (dir.), Empresas multinacionales: su incidencia
en las relaciones sociales, Cuadernos de Derecho Judicial, XVII-2005, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2006, que constituye una interesante aproximacin a los aspectos mercantiles de
las empresas multinacionales con relevancia en sus relaciones laborales; vid., en concreto, la apor-
tacin de Gonzlez Vzquez, J.C., en relacin con este tema, op. cit., pgs. 213-301; igualmente,
vid. Lillo Prez, E., Las relaciones laborales colectivas en las empresas multinacionales y el
sistema de representacin sindical en las mismas, en AAVV., Empresas multinacionales: su inci-
dencia en las relaciones sociales, op. cit., pgs. 303 y ss.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 65
guen a algn Estado miembro a mantener o establecer disposiciones nacionales,

por alguna de las causas justificadas del artculo 36 TFUE43, para la proteccin
del medio ambiente de trabajo.
El tratamiento sistemtico que recibieron estas cuestiones en el TCE

responda, por otra parte, a una visin del mercado interior que hoy, en buena
medida, se encuentra superada. La manifestacin ms clara de este nuevo
estado de cosas en materia de libre competencia se produce con el tratamiento
que el Tratado de Lisboa ha otorgado a las normas sobre libre competencia. Con
independencia de la situacin de crisis institucional de la Unin Europea44 moti-
vada por el actual contexto de crisis financiera y econmica global, la realidad
es que la libre competencia ha pasado a integrarse sistemticamente junto a las
normas para el establecimiento de ese mercado interior, las normas sobre libre
circulacin de personas y servicios, las de libre circulacin de mercancas, las
reglas sobre capitales y pagos, y las disposiciones fiscales que, de este modo, se
independizan de las normas sobre libre competencia.
No debe desestimarse la importancia de esta nueva estructura sistemtica

aportada por el Tratado de Lisboa, que est marcando una nueva orientacin
sobre la poltica de competencia que, sin duda alguna, est influyendo en la labor
del TJUE. El Ttulo I TFUE ubica al mercado interior como prtico de la pol-
tica econmica y monetaria como pilares esenciales de la estructura de la Unin
Europea45. Despus estn las dems polticas en el orden interno, entre ellas, la
poltica social y la poltica de empleo. Pero la realidad es que el mercado inte-
43 El art. 36 TFUE es uno de esos artculos del Tratado susceptible de uso alternativo. Su
ubicacin sistemtica lo sita entre las normas de prohibicin de restricciones cuantitativas a la
exportacin y la importacin de los Estados miembros, pero recoge un elenco de causas que
permiten el establecimiento de restricciones justificadas por razones de orden pblico, moralidad
y seguridad pblicas, proteccin de la salud y vida de las personas y animales, preservacin de los
vegetales, proteccin del patrimonio artstico, histrico o arqueolgico nacional o proteccin de la
propiedad industrial y comercial. No obstante, tales prohibiciones o restricciones no debern cons-
tituir un medio de discriminacin arbitraria ni una restriccin encubierta del comercio entre los
Estados miembros.
44 Vid. Rosario Ureste, C., Constitucin Europea, empleo y multinacionales, en AAVV.,
Empresas multinacionales, op. cit., pgs. 529-553; igualmente, Gmez Muoz, J.M.: La Unin
Europea y su Tratado constitucional ante la encrucijada, en AAVV, dir. Gmez Muoz, J.M.
Estudios jurdicos sobre la Constitucin Europea, Monogrfico de la Revista Crnica Jurdica
Hispalense, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pg. 50.
45 La poltica de los tres pilares, que se implementa con el Tratado de msterdam, desapa-
rece, sin embargo, con la Constitucin Europea.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 66
rior se construye, de ah la estructura en secciones del captulo general al que da

nombre, con las libertades circulatorias y las normas sobre libre competencia. Es
ms, el grado de desarrollo y de integracin de este mercado interior es el que
permite hablar de la existencia de un mercado nico en Europa.
El concepto de mercado nico responde, pues, a un alto grado de evolucin

de un mercado interior en el que las libertades circulatorias y las reglas de libre
competencia han alcanzado tal nivel de integracin que todos los operadores del
mercado acceden al mismo con reglas nicas y en condiciones normativas de
igualdad. Hablamos, pues, de mercado nico porque las reglas son nicas para
todos los Estados y todas las empresas con independencia de su nacionalidad. Y
por eso se ha aquilatado el concepto de unidad de mercado, que responde a la
existencia de un mercado interior, mercado para los miembros de la Unin
Europea, donde hay unidad de reglas de funcionamiento.
Al mismo tiempo, existe una Estrategia Europea para el Mercado Interior

cuyo contenido abarca la prctica totalidad de las polticas y libertades comuni-
tarias: facilitar la libre circulacin de mercancas, integrar los servicios del
mercado, asegurar la alta calidad en la cadena industrial, reducir el impacto de
los obstculos fiscales, extender las oportunidades de acceso administrativo,
mejorar las condiciones para los negocios, afrontar el reto demogrfico, simpli-
ficar el marco normativo, aplicar las normas comunitarias y dar ms y mejor
informacin. Es decir, el mercado interior se formula tambin como mecanismo
de integracin de polticas diversas con la finalidad de suprimir barreras de tipo
administrativo y fiscal, principalmente, al objeto de eliminar del mercado todos
aquellos obstculos a la libre concurrencia con incidencia en el funcionamiento
eficiente de las empresas, especialmente las PYME46
5. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DESARROLLO

NORMATIVO DEL MERCADO INTERIOR
La libertad de empresa tiene su marco de desarrollo normativo dentro las

normas del mercado interior que regula el TFUE. A partir de ah, comienzan los
problemas. Por un lado estn las cuestiones derivadas de la aplicacin de las reglas
internas de ese mercado nico a operadores que no pertenecen a la Unin Europea
46 Vid. el Informe de la Comisin sobre la evolucin de dicha Estrategia en la Comunicacin
de 21 de enero de 2004, COM(2004) 22 final.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 67
pero que actan dentro de ese mercado porque ste se encuentra abierto global-
mente a la libre competencia. No se trata de un mercado estanco, sino de un
mercado regional con un alto grado de integracin y con el mayor peso econmico
del mundo47. Las normas sobre libre circulacin de personas, mercancas, servi-
cios y capitales en la Unin Europea son distintas que en el resto de mercados
regionales que existen en el mundo, pero se encuentran sometidas, salvo en el caso
de la libre circulacin de personas, a las reglas comerciales mundiales y a las
exigencias financieras de las grandes organizaciones internacionales rectoras de la
economa mundial, OMC, OCDE, FMI, Banco Mundial, etc48.
De otro lado, y esta es la primera cuestin sobre la que nos centraremos, la

unidad de reglas en lo comercial no se corresponde con la dispersin de reglas
en lo social, existiendo una clara subordinacin del acervo social a las exigen-
cias de las normas comerciales y de mercado, y una tendencia, que puede califi-
carse de natural, a la consideracin de las reglas sociales como barreras u obst-
culos para el desarrollo de la libre competencia y el libre comercio. Regulacin
para las libertades comerciales y para la libre competencia, y desregulacin para
las normas de proteccin social y laboral. En esa tensin se debate la unidad de
mercado en Europa49. Mientras que no es posible conseguir una unidad de
mercado para los sistemas de proteccin derivados de las distintas instituciones
de Seguridad Social en Europa, es perfectamente posible alcanzar la unidad de
mercado para los sistemas societarios de los distintos Estados miembros e insti-
tuir una Sociedad Annima Europea (SE), o una Sociedad Cooperativa Europea
(SCE), por poner algn ejemplo50.
47 Vid. Informe General 2005, op. cit., que seala en su prembulo que el mercado interior ha
generado desde 1993 la creacin de 25 millones de empleos en Europa y un incremento de renta

de 837 mil millones de euros.
48 Vid. Ermida Uriarte, O., Derechos laborales y comercio internacional, en AAVV, Globa-
lizacin Econmica y Relaciones Laborales, op. cit., pgs. 119 y ss.

49 Vid. DAntona, M., Labour Law at the Centurys End: An Identity Crisis?, en AA.VV.
Labour Law in an Era of Globalization, op. cit., pgs. 31 y ss.; Ermida Uriarte, O., Derechos labo-
rales y comercio internacional, op. cit. pg. 125; Fujii Gambero, G., Efectos laborales de la inte-
gracin comercial asimtrica, en AAVV, Globalizacin Econmica y Relaciones Laborales, op.
cit., pgs. 65 y ss.
50 Vid. Carrascosa Bermejo, D., La coordinacin comunitaria de la Seguridad Social.
Consedjo Econmico y Social, Madrid, 2004; Galiana Moreno, J.M., Instrumentacin jurdica de
los objetivos sociales en el marco comunitario, en AAVV., Derechos laborales y colectivos y
Derecho Comunitario, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1997; Majocchi, A.,
Modello sociale europeo e globalizzazione. Quali garanzie?, en AAVV., Il modello sociale nella
Constituzione europea. Il Mulino, Bologna, 2004; Martn Valverde, A.,Los derechos de los traba-

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 68
La diferencia en los costes de Seguridad Social en los distintos Estados

miembros juega como factor de dinamizacin de la libre competencia entre las
empresas europeas, a la vez que esas mismas empresas se someten a un sistema
nico de estructuras y reglas societarias para competir en el mercado con pleno
respeto a las reglas de la competencia. La traslacin, mutatis mutandis, de este
ejemplo en materia de Seguridad Social a otras materias laborales plantea las
mismas consecuencias, lo que nos lleva a interrogarnos acerca de las claves que
regulan las relaciones entre las normas sociales y las normas de la libre compe-
tencia.
El mercado interior, como concepto-finalidad, tiene hoy su prtico norma-

tivo en el artculo 26 TFUE, segn el cual, la Unin, adoptar las medidas desti-
nadas a establecer progresivamente el mercado interior hoy ya establecido
fctica y jurdicamente desde el 1 de enero de 1993- de conformidad con las
disposiciones de, entre otros, los artculos 114 y 115 TFUE. Desde un punto de
vista estrictamente jurdico-positivo, se asienta, adems, sobre los artculos 8,
21, 28, 29, y los Titulos II y IV TFUE. Ese mercado interior implica un espacio
sin fronteras interiores en el que la libertad de circulacin de mercancas,
personas, servicios y capitales estn garantizados de conformidad con las dispo-
siciones del TFUE. Del hecho de que ese mercado interior es hoy una realidad,
es prueba la redaccin del art. 26 TFUE, donde desaparecen las referencias a los
plazos y ya no se habla de establecimiento progresivo del mercado interior sino
de medidas destinadas a establecer el mercado interior o a garantizar su funcio-
namiento. El TFUE integra ya ese artculo prtico con las normas sobre libre
circulacin y las normas sobre competencia y fiscalidad, lo que es manifestacin
clara de la existencia real de un mercado interior en funcionamiento.
Pero, es ms, el grado de desarrollo de ese mercado interior es tal que la

regla del artculo 115 TFUE segn la cual el Consejo adopta por unanimidad,
con arreglo a un procedimiento legislativo especial y previa consulta al Parla-
mento Europeo y al Comit Econmico y Social, directivas para la aproximacin
de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
jadores en el Derecho Comunitario, en AAVV., La proteccin de derechos fundamentales en el

orden social, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2005; Nieto Nieto, N., Los derechos
laborales en el proyecto de Constitucin Europea, en AAVV., Una Constitucin para la Ciuda-
dana de Europa, Thomson-Aranzadi, Elcano, Navarra, 2004; Gmez Muoz, J.M. Dialogue
social et modle de participation dans les entreprises de dimension communautaire, en AAVV,
COMPTRASEC, Le dialogue social, modle de representation en Europe?. Universit Montes-
quieu IV, Bordeaux, septiembre, 2005.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 69
miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del

mercado interior, queda profundamente condicionada con la regla del art. 114
TFUE que ya no habla de la aproximacin mediante directivas sino tan slo del
establecimiento de medidas encaminadas a la aproximacin, y que, sistemtica-
mente, queda ubicado tras dicho artculo, que establece el procedimiento legis-
lativo ordinario como procedimiento natural de construccin del mercado inte-
rior. Esto significa, lisa y llanamente, que a partir de la entrada en vigor del
Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009, el mercado interior, dej de evolu-
cionar por la va de la unanimidad para pasar a hacerlo por la va de la mayora
cualificada, lo que es congruente con una Unin Europea ampliada donde
obtener consensos unnimes para desarrollar normativamente cualquier poltica
ser prcticamente imposible51.
Este mercado interior se ha construido desde el mismo momento de aproba-

cin del Tratado de Roma en 1957 que instituye un procedimiento de unani-
midad para la aprobacin de directivas para la aproximacin de legislaciones
que incidan directamente en el establecimiento y funcionamiento del mercado
comn, denominacin original que permanece en la redaccin del artculo 100
TCE hasta la actualidad, aunque en 1986, la aprobacin del Acta nica Europea
introduce la denominacin mercado interior52 que a partir de ese momento
pasa a los artculos 14, 93 y 95 TCE. Con posterioridad a esta fecha tanto el
Tratado de Maastricht como los Tratados de msterdam y de Niza, han mante-
nido el concepto de mercado interior y el procedimiento de unanimidad para
la aprobacin de las directivas de aproximacin de legislaciones nacionales con
incidencia en dicho mercado53. Estas directivas son las denominadas directivas
del mercado interior, que no estn definidas como tales en ningn Tratado, sino
que se autodefinen al ser adoptadas por la va actual del artculo 115 TFUE.
Junto a ellas estn las medidas de aproximacin de legislaciones del artculo 114
TFUE que se adoptaban por el procedimiento de codecisin del artculo 251
51 Vid. Cruz Villaln, J., et alt., El ordenamiento laboral comunitario, en AAVV, La Cons-
titucin Europea y las Relaciones Laborales, op. cit., pgs., 47 y ss.

52 Vid. DO L 169 de 29/06/1987, p. 7, Acta nica Europea, Ttulo II: Disposiciones por las
que se modifican los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, Captulo II: Disposi-
ciones por las que se modifica el Tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea
(CEE), Seccin II: Disposiciones relativas a los fundamentos y a la poltica de la Comunidad,
Subseccin I: El mercado interior, Artculo 14 que introduce en el Tratado de la Comunidad
Europea el art. 8.B que es el que habla por vez primera del mercado interior.
53 La nica modificacin ha sido de forma, la producida por la reestructuracin de la nume-
racin compleja que introdujo el Tratado de la Unin Europea (Maastricht) a travs del Tratado de
msterdam, que convirti al artculo 100 TCE en el artculo 94 TCE, hoy art. 115 TFUE.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 70
TCE y que el artculo 294 TFUE ha convertido en el actual procedimiento legis-

lativo ordinario de la Unin Europea. La cuestin es que, como ya se ha indi-
cado ms arriba, el apartado 2 del artculo 114 excluye de dicho procedimiento
a las disposiciones fiscales, a las disposiciones sobre libre circulacin de
personas y a las relativas a los derechos e intereses de los trabajadores por cuenta
ajena.
Esto implica que las normas sobre fiscalidad, libre circulacin y derechos de
los trabajadores asalariados, cuando afecten al mercado interior, tienen que ser
aprobadas por la regla de la unanimidad del artculo 115 TFUE. Ello afecta de
manera diferente a las normas sobre fiscalidad, por un lado, y a las normas sobre
libre circulacin y derechos de los trabajadores, por otro, lo que terminar
situando a estas ltimas en peor posicin respecto del mercado interior que las
primeras. De entrada, el artculo 113 TFUE va a establecer que el Consejo, por
unanimidad, con arreglo a un procedimiento legislativo especial y previa
consulta al Parlamento Europeo y al Comit Econmico y Social, adopte las
disposiciones referentes a la armonizacin de las legislaciones relativas a los
impuestos sobre el volumen de negocios, los impuestos sobre consumos espec-
ficos y otros impuestos indirectos, en la medida en que dicha armonizacin sea
necesaria para garantizar el establecimiento y el funcionamiento del mercado
interior y evitar las distorsiones de la competencia. Es decir, para las normas
sobre fiscalidad, la nica regla posible de aprobacin tiene que pasar por la
unanimidad, sean normas relacionadas o no con el mercado interior54. La exclu-
sin del artculo 114.2 TFUE apunta tambin en esa misma lnea.
No sucede as con las normas sobre libre circulacin de personas. Lo que

impone el artculo 115 TFUE es la regla de unanimidad slo si dichas normas
inciden directamente en el establecimiento y funcionamiento del mercado inte-
rior. Es sabido que el desarrollo de las normas sobre libre circulacin de
personas se efecta segn el artculo 46 TFUE a travs del procedimiento de
legislativo ordinario artculo 294 TFUE, procedimiento aplicable tambin a las
medidas para garantizar la acumulacin de periodos de cotizacin y pago de
prestaciones de Seguridad Social de los trabajadores migrantes del art. 48 TFUE,
54
En el mbito de la fiscalidad, la Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003,
en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses, as como la
Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al rgimen fiscal comn apli-
cable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre
sociedades de diferentes Estados miembros, entran dentro de la base jurdica del artculo 115
TFUE, luego su aprobacin se produce por unanimidad y entran a formar parte de las directivas
sobre el mercado interior.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 71
antes sujetas a la regla de la unanimidad segn el artculo 42 TCE. Analizadas

todas las disposiciones vigentes sobre libre circulacin se comprueba que
ninguna de ellas tiene su base jurdica en el artculo 115 TFUE ni en el artculo
26 TFUE, lo que implica que todas las Directivas y Reglamentos han sido adop-
tados fuera del marco de normas del mercado interior55. Es decir, las institu-
ciones nunca han integrado a las normas de libre circulacin de personas dentro
del mbito de las normas del mercado interior, lo que resulta incongruente tanto
desde el punto de vista de los trabajadores asalariados como de los consumidores
o receptores de servicios o de los mismos profesionales e incluso de los estu-
diantes que hacen uso de esta libertad. El mercado de trabajo, el mercado de
servicios, y el mercado educativo, particularmente el de la enseanza superior,
no forman parte del mercado interior de la Unin Europea, siendo sus reglas
distintas a las de ste. Esta conclusin no es inocua, pues tiene sus repercusiones
jurdicas, como se ver ms adelante.
Con respecto a las normas sobre derechos e intereses de los trabajadores no

ocurre exactamente lo mismo, sin embargo, que con la libre circulacin, lo que
aade un punto ms de desconcierto a la cuestin. El artculo 153 TFUE distri-
buye los distintos mbitos en los que se desarrolla la poltica social comunitaria
en diferentes procedimientos normativos. La regla general es que estos conte-
nidos se desarrollen sobre la base del procedimiento legislativo ordinario del art.
294 TFUE, salvo para el caso de la seguridad social y la proteccin social de los
trabajadores, la proteccin de los trabajadores en caso de rescisin del contrato
laboral, la representacin y la defensa colectiva de los intereses de los trabaja-
dores y los empresarios, incluida la cogestin y excluyendo el derecho de asocia-
cin y sindicacin y el derecho de huelga y cierre patronal, y las condiciones de
empleo de nacionales de terceros pases que residan legalmente en el territorio
de la Unin Europea, que se regularn por la regla de la unanimidad. El mismo
artculo 153 TFUE prev que, a la postre, slo la seguridad social y la protec-
cin social de los trabajadores queden en manos de un procedimiento de unani-
midad56. Por tanto, podemos reproducir, mutatis mutandis, el razonamiento
hecho para las normas sobre libre circulacin, esto es, que, salvo que se prede-
55Esto resulta especialmente sorprendente en el caso de algunas Directivas como la reciente

Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, rela-
tiva al reconocimiento de cualificaciones profesionales, DO L 255 de 30.9.2005, p. 22/142, cuyo
contenido incide de una manera particularmente directa sobre el mercado interior.
56 Vid. un anlisis sobre las modificaciones en los procedimientos normativos operados en la
poltica social por el Tratado de msterdam en Gmez Muoz, J.M.: Empleo, crecimiento y
convergencia tras las reformas de msterdam y la cumbre de Luxemburgo, Relaciones Labo-
rales, n 7, 1998.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 72
termine polticamente, las normas que afecten a los derechos de los trabajadores
asalariados quedarn de manera natural, porque as lo establece el Tratado, al
margen del elenco de normas del mercado interior.
Es decir, para que las disposiciones sobre libre circulacin de personas y

sobre derechos e intereses de los trabajadores asalariados puedan formar parte
de las normas del mercado interior, tienen que estar predeterminadas a tener
como base jurdica el artculo 115 TFUE por la institucin que promueva su
aprobacin. Luego la decisin de su inclusin como norma del mercado interior
es una decisin poltica. Si nada se decide al respecto, estas normas se aprueban
y desarrollan segn su procedimiento normativo establecido en el Tratado y
quedan fuera del marco de normas del mercado interior57. Su destino natural, por
tanto, es quedar fuera de ese marco. Esta exclusin de carcter declarativo tiene
una honda trascendencia, porque es el reconocimiento legal en sede de Derecho
originario de que la lgica normativa de la libre competencia es distinta de la
lgica normativa de la libre circulacin de personas, singularmente de los traba-
jadores, y de la regulacin de sus derechos e intereses laborales. El mercado inte-
rior se construye, por tanto, con normas que no son laborales, o, dicho de otro
modo, la unidad de mercado requiere de normas nicas en los distintos aspectos
del mercado interior salvo en los referidos a la fiscalidad donde prima la vis
atractiva de la soberana de los Estados- la libre circulacin de personas y los
derechos de los trabajadores58.
57 As sucede con la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de
abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unin y de los miembros de sus fami-
lias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se ha modi-
ficado todo el rgimen de libre circulacin de trabajadores, as como los derechos de residencia y
permanencia de los ciudadanos comunitarios, que tiene como base jurdica el principio de no
discriminacin por razn de nacionalidad del artculo 18 TFUE y el derecho de ciudadana europea
en el ejercicio de la libre circulacin y residencia del artculo 21 TFUE, as como los artculos 50,
54 y 59 TFUE especficos de la libre circulacin, de la libertad de establecimiento y de la libre
prestacin de servicios, pero no el artculo 26 TFUE que introducira a esta norma, por la va del
artculo 115 TCE, dentro del marco de las directivas del mercado interior.
58 An as, existe un elenco de normas sociales aprobadas por el procedimiento de unani-
midad propio del desarrollo del mercado interior que tienen una relevante importancia. Singular-
mente, pueden destacarse la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa
a la aproximacin de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a la aplicacin del
principio de igualdad de retribucin entre los trabajadores masculinos y femeninos cuya base
jurdica era el artculo 100 TCE. Con posterioridad la Directiva 86/378/CEE del Consejo de 24 de
julio de 1986 relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 73
6. LA COEXISTENCIA NECESARIA ENTRE LIBERTAD DE

EMPRESA Y NORMAS SOCIALES DEL MERCADO INTERIOR
Cules son los efectos que se derivan de la existencia de un procedimiento

normativo nico para el desarrollo de la libertad de empresa y de normas
sociales en el mercado interior? Para responder a esta pregunta, que es la que
justifica todo lo dicho hasta el momento, recurriremos a las reflexiones que han
acompaado al seguimiento que hemos realizado de las normas sociales
incluidas dentro de esas normas del mercado interior. Evidentemente, un primer
efecto formal es que estas normas sociales, estas directivas sociales del mercado
interior, tienen que ser aprobadas por unanimidad pues aproximan legislaciones
nacionales con incidencia en el establecimiento y funcionamiento del mercado
interior. Por tanto, dentro del acervo social comunitario deben ser normas de
los regmenes profesionales de seguridad social y la Directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de

diciembre de 1986 relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres que ejerzan una actividad autnoma, incluidas las actividades agrcolas, as como sobre
la proteccin de la maternidad, ambas aprobadas con la base jurdica del art. 100 TCE art. 115
TFUE- cierran el elenco de directivas en materia de igualdad integradas dentro de las normas del
mercado interior. Tambin se encuentran en esta situacin la Directiva 80/987/CEE del Consejo,
de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximacin de las legislaciones de los Estados Miembros
relativas a la proteccin de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario que
tambin se fundamentaba en el art. 100 TCE y la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio
de 1998 relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a
los despidos colectivos, fundamentada tambin en el antiguo art. 100 TCE, as como la Directiva
2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximacin de las legislaciones de
los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de
traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.
Con igual base jurdica estn la Directiva 83/477/CEE del Consejo, de 19 de septiembre de 1983,
sobre la proteccin de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposicin al amianto
durante el trabajo (segunda Directiva particular con arreglo al artculo 8 de la Directiva
80/1107/CEE), nica directiva en materia de seguridad y salud laboral que se integra dentro de las
normas del mercado interior, o la Directiva 91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991,
relativa a la obligacin del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplica-
bles al contrato de trabajo o a la relacin laboral. Finalmente, encontramos Directiva 97/74/CE del
Consejo, de 15 de diciembre de 1997, por la que se ampla al Reino Unido de Gran Bretaa e
Irlanda del Norte la Directiva 94/45/CE sobre la constitucin de un comit de empresa europeo o
de un procedimiento de informacin y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de
empresas de dimensin comunitaria con base jurdica en el antiguo art. 100 TCE. Sorprende que
la Directiva 94/45/CE no tenga la misma base jurdica que la que ampla sus efectos a aquel Estado
miembro que, en su momento, se acogi al mecanismo del Acuerdo sobre Poltica Social anexo al
14 Protocolo del Tratado de Maastricht para no aprobarla. De hecho, la base jurdica de la Direc-
tiva sobre el comit de empresa europeo se encuentra, entre otros, en el art. 17 de la Carta de Dere-
chos Sociales Fundamentales y se integra plenamente dentro de los procedimientos normativos de
la poltica social que se regulaban en el antiguo artculo 189.C TCE.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 74
referencia puesto que no slo sirven a los objetivos desarrollados en el artculo

151 TFUE en materia de poltica social59, sino que forman parte de las normas
del mercado interior sobre la base del mximo grado de consenso entre los
Estados miembros.
Esta pertenencia implica necesariamente su adecuacin sistemtica a las

normas que regulan la libre competencia y la fiscalidad, pues al encuadrarse
dentro del mismo marco su interaccin con estas normas debe ser, como
mnimo, respetuosa con ellas, pero, a la vez, las normas sobre competencia y
fiscalidad deben mantener recproca relacin de respeto normativo con estas
directivas sociales. El marco debe funcionar armnicamente en todas direc-
ciones. Las normas que construyen y soportan estructuralmente el marco del
mercado interior responden a una misma finalidad, que es la integracin del
mercado nico europeo con normas de libre competencia, fiscalidad y derechos
sociales aceptadas unnimemente por todos los Estados miembros. El hecho ya
comentado con anterioridad de que el Tratado de Lisboa haya conectado siste-
mticamente a las normas sobre libertad de establecimiento, libre circulacin de
personas y servicios, as como a las normas sobre capitales y pagos, no hace ms
que apoyar la tesis de que la construccin del mercado interior no puede seguir
realizndose como hasta ahora, es decir, contando esencialmente con las normas
sobre libre competencia y fiscalidad y mediante una regla de unanimidad.
Si el mercado comn europeo es desde sus orgenes en 1957 un espacio de

libertad, integrado por las cuatro libertades bsicas, no tiene mucho sentido que,
todava hoy, para construir normativamente ese mercado interior las nicas
normas que cuenten sean las normas sobre competencia y sobre fiscalidad. Pero
la realidad es que las normas sobre libre circulacin de personas y servicios y
libertad de establecimiento, se han desarrollado al margen del mercado nico, y
slo han tenido en cuenta el hecho de las migraciones reales de personas en el
interior de ese mercado. Es decir, son normas que han respondido a estmulos, a
los estmulos de un mercado que en unos momentos histricos exigi movi-
mientos masivos de mano de obra con una serie de necesidades de tipo laboral,
de reconocimiento de igualdad de condiciones de trabajo, de reagrupamiento
59El primer prrafo del artculo 151 establece que la Comunidad y los Estados miembros,
teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social
Europea, firmada en Turn el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos
sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989, tendrn como objetivo el fomento del
empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparacin por
la va del progreso, una proteccin social adecuada, el dilogo social, el desarrollo de los recursos
humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 75
familiar, de escolarizacin de hijos, etc. Nunca se han valorado las normas sobre
libre circulacin desde la ptica de la libre competencia, porque si as se hubiera
hecho desde un principio, y para ello habra que haber empleado la regla de la
unanimidad, probablemente el mercado nico europeo habra alcanzado a estas
alturas de la historia de la Unin Europea un grado de integracin y desarrollo
inimaginables.
Lo que ha venido sucediendo y lo que est sucediendo desde la ptica social

en la construccin del mercado nico europeo s se conoce ya. Faltan, quizs, las
valoraciones adecuadas acerca de cmo se ha integrado lo social con lo comer-
cial dentro de ese mercado nico. Y ello no es fcil, insistimos una vez ms,
porque la dispersin temtica de las normas sociales integradas en el marco de
normas del mercado interior es grande. La regulacin de los despidos colectivos,
la proteccin por insolvencia empresarial y la proteccin de derechos en caso de
transmisin de empresas responde, necesariamente, a la necesidad de equiparar
los efectos dentro del mercado interior que las situaciones de crisis de empresa
pueden generar sobre colectivos importantes de trabajadores. Esto tiene, a su
vez, un evidente efecto sobre la libre competencia, porque impide que las
empresas puedan obtener ventajas competitivas del hecho de que las disposi-
ciones nacionales en materia de despidos colectivos, insolvencia empresarial y
transmisin de empresas puedan ser diferentes.
Esa es la lnea a la que apunta el artculo 116 TFUE segn el cual en caso de
que la Comisin compruebe que una divergencia entre las disposiciones legales,
reglamentarias o administrativas de los Estados miembros falsea las condiciones
de competencia en el mercado comn y provoca, por tal motivo, una distorsin
que deba eliminarse, proceder a celebrar consultas con los Estados miembros
interesados. Aade el precepto que si tales consultas no permitieren llegar a un
acuerdo para suprimir dicha distorsin, el Parlamento Europeo y el Consejo
adoptarn, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, que es un proce-
dimiento por mayora cualificada, las directivas necesarias a este fin. Igual-
mente, podrn adoptar cualesquiera otras medidas apropiadas previstas en el
propio Tratado60.
60 Vid. Aguado Mendoza, R.M., Permanencias y cambios en el Consejo Europeo, el Consejo
y la Comisin a la luz del proyecto de Tratado Constitucional. Sus luces y sus sombras, en
AAVV, Gmez Corona, E., Gutirrez Vega, P., y Leero Bohrquez, R. (coord.), Una Constitu-
cin para la ciudadana de Europa, op. cit., pgs. 234-246; igualmente, en la misma obra colectiva,
Snchez Sez, A.J., La democratizacin de las fuentes del Derecho en el proyecto de Constitu-
cin europea, op. cit., pgs. 267-277.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 76
Por esta razn, resulta poco comprensible que otras normas, como por
ejemplo todas las directivas relacionadas con el principio de igualdad cuyo
fundamento jurdico est en el artculo 19 TFUE, no sean consideradas, salvo las
excepciones que ya hemos sealado ms arriba, normas del mercado interior. Si
hay alguna directiva que pueda tener incidencia sobre las normas de libre
competencia y la construccin del mercado interior esa es, sin duda, la Directiva
76/207/CEE que garantiza la igualdad de tratamiento en el empleo entre
hombres y mujeres. Es obvio que las diferencias de tratamiento entre sexos cons-
tituyen una ventaja competitiva real, fundamentada en un claro dumping social,
que es aprovechada por muchas empresas para obtener posiciones de ventaja en
el mercado interior. De ah que estuviera claramente justificada la inclusin de
esta directiva en el marco sealado.
Ser lcito pensar que el legislador comunitario valora, antes de funda-

mentar cualquier disposicin normativa en el artculo 115 TFUE, si los efectos
de integrar una directiva social en el marco de normas del mercado interior
pueden resultar perjudiciales para la libre competencia? Cabe pensar que la
introduccin de una directiva social dentro del marco de las normas del mercado
interior es una eleccin poltica interesada que valora primero los efectos comer-
ciales de dicha medida antes que los sociales? Desde luego no hay que descartar
el efecto disuasorio que provoca en la Comisin la puesta en marcha de un
procedimiento normativo basado en la regla de la unanimidad. Cada vez es ms
difcil avanzar por esa va. Pero ello no debera ser justificacin al hecho de que
tan pocas normas sociales se hayan integrado dentro de la base jurdica del art-
culo 115 TFUE, mxime cuando las dems normas sobre derecho de la compe-
tencia y fiscalidad estn aprobadas segn esa regla.
A esta realidad, hay que aadir el hecho indiscutible de que la aproximacin

de legislaciones sociales por la va de la directiva es un mecanismo al que el
Tratado de Niza61, precursor de las transformaciones histricas ms importantes
acaecidas en la Unin Europea desde su fundacin, esto es, la cuarta ampliacin
(2004) y la aprobacin del Tratado de Lisboa, ha puesto en cuestin desde que
su artculo 2 modificara el entonces artculo 137.2 TCE, hoy art. 153.2.a) TFUE,
en el sentido de excluir la armonizacin de las disposiciones legales y regla-
mentarias de los Estados miembros en materia social y en el de rebajar el grado
de incidencia de las directivas sociales a la mera fijacin de normas de mnimos
61 DO C 80 de 10 de marzo de 2001.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 77
de aplicacin progresiva y no obstaculizadoras de la creacin y desarrollo de las

PYME62.
Por su parte, el artculo 151 TFUE63, que sirve de prtico a la poltica social
comunitaria, recoge una aseveracin que, aunque pudiera parecer una frmula
retrica, en realidad es una declaracin de principios que indica claramente por
dnde vienen dirigindose las polticas sociales en Europa. Los prrafos 2 y 3
de este precepto establecen que la Unin Europea y los Estados miembros
emprendern acciones en las que se tenga en cuenta la diversidad de las prc-
ticas nacionales, en particular en el mbito de las relaciones contractuales, as
como la necesidad de mantener la competitividad de la economa de la Unin.
Consideran que esta evolucin resultar tanto del funcionamiento del mercado
comn, que favorecer la armonizacin de los sistemas sociales, como de los
procedimientos previstos en el presente Tratado y de la aproximacin de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas.
Es decir, adems de que el legislador comunitario no recurre motu proprio a

integrar normas sociales dentro del marco del mercado interior, existe una justi-
ficacin de principio, recogida en el prtico a la poltica social, que avalara toda
omisin reguladora por parte de la Comisin, esto es, la creencia soteriolgica
en la bondad armonizadora del mercado comn, que justificara la no adopcin
de normas sociales de armonizacin integradas dentro de las normas del
mercado interior. Una desregulacin por omisin encubierta?64. No es fcil
62 El art. 153.2 TFUE establec que para la consecucin de los objetivos sociales del art. 151
TFUE la Comisin apoyar las iniciativas de los Estados miembros, y a tal fin a) podr adoptar
medidas destinadas a fomentar la cooperacin entre los Estados miembros mediante iniciativas
para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de informacin y de buenas prcticas,
promover frmulas innovadoras y evaluar experiencias, con exclusin de toda armonizacin de las
disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros; b) podr adoptar, en los mbitos
mencionados en las letras a) a i) del apartado 1, mediante directivas, las disposiciones mnimas
que habrn de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones
tcnicas existentes en cada uno de los Estados miembros. Tales directivas evitarn establecer
trabas de carcter administrativo, financiero y jurdico que obstaculicen la creacin y el desarrollo
de pequeas y medianas empresas.
63 La transformacin ms importante que ha recibido el antiguo artculo 117 TCE vino de la
mano del Tratado de msterdam que le dio su actual formulacin, aunque el ltimo prrafo del
precepto, que es el que se comenta en el texto, ha permanecido invariable desde la creacin de
Comunidad, lo que viene a indicar que la creencia en la bondad natural del mercado comn es una
idea primigenia que no ha cambiado en medio siglo de Comunidad Europea.
64 Lo que resulta evidente es que los desarrollos de la Estrategia de Lisboa estn sometidos a
una dinmica de simplificacin normativa que puede derivar en desregulacin. Vid. al respecto

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 78
sentenciarlo, pero la realidad es que, abandonada toda armonizacin social a la

suerte de un mercado comn o interior que de manera natural debe propiciarla
ex artculo 153.2.a) TFUE- y rebajada la directiva social a su mnima expresin
para que no pueda constituir un obstculo a la libre competencia ex artculo
153.2.b) TFUE- no es difcil imaginar por qu existen tan pocas disposiciones
sociales dentro del marco normativo del mercado interior en Europa. Sencilla-
mente, el legislador comunitario parte de un convencimiento previo en la actua-
cin natural del mercado comn la libertad de empresa y el Derecho de la
competencia- en pro de la mejora de las condiciones de vida y trabajo de los
ciudadanos y, consiguientemente, slo adopta directivas sociales en el marco de
ese mercado interior cuando, existiendo una situacin poltica propicia para
alcanzar acuerdos por unanimidad, dichas directivas puedan contribuir a la
mejora de la situacin de libre competencia en el mercado65.
Junto a esta tesis, condescendiente en grado sumo con la bondad natural de

la libre competencia para propiciar un marco social sostenible, nos inclinamos
tambin por avanzar otra mucho menos complaciente. El mercado nico europeo
debe competir globalmente con otros mercados mundiales mucho ms desregu-
lados socialmente y, por ello, en una situacin competitiva ms favorable desde
el punto de vista de los costes sociales y laborales. Esto supone una desventaja
estratgica desde la ptica de la competencia de las empresas europeas, some-
tidas a un marco regulatorio laboral ms constrictivo que el norteamericano, el
japons, el chino, el indio o el del sudeste asitico. Las normas sociales del
Comunicacin de la Comisin de 25 de octubre de 2005, COM(2005), 535 final, Aplicacin del

programa comunitario sobre la estrategia de Lisboa: Una estrategia para la simplificacin del
marco regulador, en cuya pg. 2 se afirma que El desarrollo de la Unin Europea en el ltimo
medio siglo ha generado un amplio corpus de legislacin comunitaria, el acervo comunitario,
en el que a menudo se han sustituido veinticinco conjuntos de normas por uno solo, ofreciendo a
las empresas un marco jurdico ms seguro y unas condiciones ms justas para sus actividades.
Este acervo ha sido fundamental, por ejemplo para establecer el mercado nico, desarrollar la
poltica de medio ambiente de la UE y fijar niveles de proteccin de los trabajadores y los consu-
midores a escala comunitaria. Pero la legislacin puede tambin entraar costes, frenar la acti-
vidad empresarial, desviar recursos de un uso ms eficaz y, en algunos casos, obstaculizar la
innovacin, la productividad y el crecimiento. Se busca, pues, un equilibrio adecuado para que,
adems de necesario, el marco regulador sea sencillo y eficaz.
65 El legislador lo expresa abiertamente en el art. 151, prrafo 3, en sede de poltica de social,
cuando afirma que esta evolucin ser consecuencia tanto del funcionamiento del mercado
interior, que favorecer la armonizacin de los sistemas sociales, como de los procedimientos esta-
blecidos en los Tratados y de la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y admi-
nistrativas.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 79
mercado interior actan, desde esta perspectiva, como un mnimo comn deno-
minador social que impide la autocompetencia de empresas europeas dentro del
mercado nico de la Unin Europea. Pero, al mismo tiempo, ese zcalo social
mnimo del que hablaba Delors a finales de los ochenta y que evita el dumping
social interior, constituye una barrera de mximos regulatorios que el mercado
nico no quiere rebasar porque as se pueden mantener an estndares mnimos
de competitividad interna entre empresas europeas que permitan mejorar el
grado de competencia, eficiencia y productividad de las mismas de cara a las
exigencias competitivas del mercado global.
Es decir, no hay ms normas sociales del mercado interior porque, en defi-

nitiva, la Unin Europea ve una oportunidad competitiva en la existencia de
mercados de trabajo nacionales con marcos regulatorios diferentes. Alcanzados
ya los estndares mnimos y comunes de proteccin social y en ello se afanan
ahora con una preocupante deriva desreguladora los Estados de la ampliacin-
la diversidad contribuye a la mejora de la competitividad general de las
empresas de la Unin Europea de cara a los mercados globales rivales. La
prueba del nueve de esta tendencia nos la proporciona el propio TFUE, que,
de un lado, instaura en su artculo 9 una clusula de sostenibilidad social de
las polticas del mercado interior66, pero, por otro, destierra la aproximacin de
legislaciones sociales por la va de la Directiva en el artculo 153.2.a) y aban-
dona la va de la unanimidad para desarrollar el mercado nico. Un triunfo de
la lgica de la libre competencia sobre la lgica del trabajo? Ms mercado
nico con menos identidad social europea?67 Con este marco jurdico, cargado
de una intencionalidad econmica evidente, no debe extraar, por tanto que el
TJUE haya venido fallando en el sentido expresado en los apartados anteriores.
Hay una clara subordinacin, diseada desde los propios Tratados, del Derecho
social al Derecho de la competencia, siendo evidente que la libertad de empresa
viene elevada por el propio Derecho de la Unin Europea a la categora de
fundamento de desarrollo de la poltica social.
66El artculo 9 TFUE dice, En la definicin y ejecucin de las polticas y acciones contem-
pladas en la presente Parte, la Unin tendr en cuenta las exigencias relacionadas con la promo-
cin de un nivel de empleo elevado, con la garanta de una proteccin social adecuada, con la
lucha contra la exclusin social y con un nivel elevado de educacin, formacin y proteccin de
la salud humana. Aadamos a esto el hecho de que las polticas sociales y de empleo pasan de
ser armonizables a ser coordinables
67 Vid. las reflexiones de Benjamn, P., Who Needs Labour Law?. Defining the Sope of
Labour Protection., en AAVV. Labour Law in an Era of Globalization, op. cit., pgs. 75 y ss.;
DAntona, M., Labour Law at the Centurys End: An Identity Crisis?, op. cit., pg. 40.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 80
7. ES SOCIALMENTE SOSTENIBLE EL MODELO ACTUAL DE

LIBRE COMPETENCIA EN EUROPA?
El proceso de modernizacin de la legislacin europea de competencia bajo

los auspicios de la Comunicacin de la Comisin de 2004 sobre una poltica de
competencia proactiva para una Europa competitiva68, marca un antes y un
despus en el desarrollo de esta poltica central de construccin del mercado
interior. Como ya se ha indicado ms arriba69, los pilares de esta poltica de
competencia proactiva son las normas de aplicacin de las disposiciones del
TFUE relativas a acuerdos restrictivos de la competencia y abusos de posicin
dominante y el Reglamento sobre concentraciones de empresas que, entre otras
cosas, reduce los trmites impuestos a las empresas para notificar las opera-
ciones de concentracin.
Esta poltica proactiva de competencia, se encuentra indisolublemente ligada

a la Estrategia Europa 2020, que debe concluir su programa de reformas econ-
micas destinadas a convertir a la Unin Europea en la economa basada en el
conocimiento ms competitiva y dinmica del mundo. La idea central sobre la
que gira esta poltica de la competencia en Europa es toda una reafirmacin en
los ideales de una economa libre de mercado: la poltica de la competencia
contribuye a la competitividad y al crecimiento econmico. Para la Comisin, la
competitividad es un indicador de la capacidad de una economa de crear bienes
y servicios valiosos de manera productiva en un mundo globalizado al objeto de
aumentar el nivel de vida de los ciudadanos y generar niveles de empleo
elevados70. Los valores a tener en cuenta por la Comisin son, bsicamente, la
competitividad y la productividad. La competencia vigorosa favorece ambos
valores en un proceso que recompensa a las empresas que ofrecen precios ms
bajos, mayor calidad, productos nuevos y una oferta de productos ms amplia.
Pero, est produciendo una mejora en la calidad de vida de los trabajadores y
en sus condiciones de trabajo?
Este planteamiento acerca de la competencia est claramente volcado hacia

el crecimiento econmico y el crecimiento de la productividad. En eso consiste
la poltica proactiva de competencia. No se puede, ms all del alcance de esta
68 Vid. Comunicacin de la Comisin sobre Una poltica de competencia proactiva para una
Europa competitiva, de 20 de abril de 2004, COM(2004) 293 final.

69 Vid. supra, apartado 1.
70 Vid. Comunicacin de la Comisin sobre Una poltica de competencia, op. cit. pg. 3.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 81
modernizacin, olvidar en qu tipo de economa se estn produciendo estos

cambios proactivos, y para ello tendremos que volvernos a los artculos del
Tratado que trazan el perfil de este marco econmico. Segn el artculo 119
TFUE, antiguo art. 4 TCE, la adopcin de una poltica econmica por parte de
la Unin Europea se llevar a cabo de conformidad con el respeto al principio
de una economa de mercado abierta y de libre competencia71. Economa de
mercado abierta y de libre competencia que en la reformulacin efectuada por el
art. 3.3 TUE, que constituye un referente ineludible a la hora de interpretar la
evolucin inmediata de las polticas comunitarias, se convierte en una
economa social de mercado altamente competitiva. Esta es la ptica que nos
interesa mantener porque corremos el riesgo de ceirnos estrechamente al texto
de las orientaciones en materia de libre competencia olvidando el cambio que la
economa de mercado abierta y de libre competencia debe experimentar hacia
una economa social de mercado altamente competitiva.
En definitiva, ponemos otra vez frente a frente a la lgica de la libre compe-

tencia y la lgica del trabajo. Es posible una libre competencia proactiva que
favorezca la competitividad y la productividad y, a la vez, sea proactiva con lo
social? La economa social de mercado es slo una frmula retrica o una
propuesta de futuro incierta introducida en el TFUE por algn motivo concreto?
Se materializar esa economa social de alguna manera tangible?, o, como
suceda con la armonizacin natural derivada del mercado interior72, habremos
de conformarnos con esperar los efectos socialmente benficos de la poltica
proactiva de la competencia?
De entrada, el marco definidor de la poltica de la competencia muestra una

irresistible vocacin de servicio a los valores de la productividad y la competiti-
vidad. En trminos de mercado puro, la preocupacin de la Comisin, indisimu-
lada, es que unos mercados competitivos garanticen la produccin de la variedad
y la cantidad deseadas de bienes y servicios, el que stos respondan de la mejor
manera posible a las necesidades de los consumidores y el que sean producidos
con el menor coste posible para la sociedad73. La competencia fuerza a las
empresas a innovar y a reorganizar sus actividades econmicas para mejorar su
estructura de costes y aumentar continuamente su productividad. La aparicin de
71 Texto que permanece invariado desde la introduccin del art. 3.A en el TCE a travs del
Tratado de Maastricht.
72 Vid. supra, las reflexiones realizadas al respecto en el apartado 1.4.
73 Vid. Comunicacin de la Comisin sobre Una poltica de competencia, op. cit. pgs.
3-4.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 82
nuevos productos, tecnologas virtuales y procesos ms avanzados termina por

expulsar del mercado a las empresas ineficaces y reasignar sus recursos produc-
tivos a nuevos competidores o competidores ms eficientes. Para ello, la Comi-
sin pide que estos procesos estn respaldados por mecanismos adecuados para
promover la adaptabilidad de los trabajadores y las empresas, la flexiguridad y
las transiciones profesionales de que hablaba el Libre Verde de la Comisin para
la Modernizacin del Derecho Laboral de noviembre de 2006, proceso de adap-
tacin estructural permanente que redunda a largo plazo en una mayor prospe-
ridad. La I+D se frena por la falta de competitividad, y el crecimiento de las
empresas para competir a escala mundial slo es factible en un entorno nacional
de competidores locales donde afloren las redes de proveedores y de prestadores
de servicios de apoyo especializados.
Hasta aqu podemos decir que el discurso oficial sobre la competitividad no

nos sorprende y que, desde un punto de vista econmico, es congruente con
otros discursos globales sobre la libre competencia que desde instancias interna-
cionales, G-20, G-8, OMC, FMI, Banco Mundial, OCDE, se pronuncian a
menudo y constituyen una suerte de doctrina oficial acerca de la libre compe-
tencia en una economa de mercado abierta. Pero no podemos olvidar que nos
encontramos en un mercado interior europeo, un mercado nico e integrado que
destaca frente a otros mercados regionales por el hecho de disponer de una pol-
tica social propia que le confiere un especial carcter social del que el artculo
3.3 TUE tan slo se hace eco74. Es decir, nuestro modelo de mercado nico es
ya un mercado social nico, por lo que toda reforma en el derecho de la compe-
tencia debe tener presente este horizonte si quiere que las reformas sean posi-
bles, esto es, socialmente sostenibles. La cuestin es si merece la pena pagar el
precio de perder nuestro modelo social a cambio de mejorar la competitividad
de nuestro mercado nico75. La respuesta debera ser no.
74 El concepto de economa social de mercado est an por desarrollar. Mientras el TUE
proclama que La Unin obrar en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un creci-
miento econmico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economa social de
mercado a altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel
elevado de proteccin y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promover el
progreso cientfico y tcnico.
75 Vid. Ashiagbor, D., The European Employment Strategy, op. cit., pgs. 215-235, donde
reflexiona acerca de los efectos de las polticas de la OMC sobre la flexibilizacin de las formas
de gobierno en Europa, el soft law y el mtodo de coordinacin abierta como mecanismo de
gobernanza social.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 83
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN EN LA

RECIENTE JURISPRUDENCIA COMUNITARIA
Universidad de Crdoba
EXTRACTO Palabras clave: principio de igualdad, no discrimina-

cin, jurisprudencia comunitaria
El estudio pretende ofrecer un anlisis de la jurisprudencia reciente sobre el derecho

comunitario de tutela frente a la discriminacin en el mbito del empleo y la ocupacin, tomando
como referencia la Directiva 2006/54 y las Directivas generales de no discriminacin (Directivas
2000/43 y 2000/78). Estamos ante uno de los bloques normativos ms significativos de la
construccin jurdica del Derecho social europeo, en cuyo avance ha jugado un papel central la
jurisprudencia comunitaria. Nuestro inters en este estudio se centra en la ms reciente
elaboracin jurisprudencial del TJUE:: la construccin conceptual de la tutela antidiscriminatoria
en nociones como la discriminacin indirecta o la retribucin al hilo de la discriminacin por
razn de sexo; la anticipacin de la tutela frente a factores emergentes de discriminacin distintos
del sexo, como en el caso de la transexualidad y la orientacin sexual; la aproximacin ms
atenta a la efectividad de la regulacin, como se constata en diversos aspectos de naturaleza
procesal.
El estudio se detiene en el tratamiento jurisprudencial de las excepciones al principio de
no discriminacin, en particular en el supuesto de justificacin para la diversidad de trato en
discriminaciones indirectas y en el caso de las discriminaciones por razn de edad. En ambos
casos nos encontramos con una jurisprudencia de desigual alcance, que aborda con flexibilidad
la justificacin objetiva de la existencia de una finalidad legtima, poniendo el acento en la
exigencia de necesidad y adecuacin de la normativa nacional objeto de valoracin en las
diversas cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia.
ABSTRACT Key words: principle of equality, non-discrimination,

community jurisprudence
The study aims to provide an analysis of the recent case-law on Community law of
protection against discrimination in the field of employment and occupation, taking as a
reference the Directive 2006/54 and the Directive general about policies of non-discrimination
(2000/43 and 200078). We are in front of one of the most significant regulatory legal
construction of European Social Law, whose advance has played central role community
jurisprudence. Our focus in this study is developing most recent jurisprudence of the European
Court of Justice: the conceptual construction of the anti-discrimination protection in notions such
as indirect discrimination or retribution in line with discrimination on grounds of sex; the
anticipation of the protection against emerging factors of discrimination other sex, as in the case
of Transsexualism and sexual orientation; the approach is more attentive to the effectiveness of
the regulation, as stated in various aspects of procedural nature.
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 84
84 Federico Navarro Nieto
NDICE
1. INTRODUCCIN
2. LAS DISCRIMINACIONES DIRECTAS E INDIRECTAS
3. LA ANTICIPACIN JURISPRUDENCIAL DE LA TUTELA FRENTE A
FACTORES EMERGENTES DE DISCRIMINACIN: LA TRANSEXUALIDAD
4. LAS EXCEPCIONES GENERALES AL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN:
JUSTIFICACIN PARA LA DIVERSIDAD DE TRATO EN EL SUPUESTO DE
DISCRIMINACIONES INDIRECTAS Y POR EXIGENCIA ESENCIAL DEL
EMPLEO
5. ASPECTOS PROCESALES PROBLEMTICOS EN LA JURISPRUDENCIA
RECIENTE
5.1. La carga de la prueba y los hechos que permitan presumir la existencia de discri-
minacin
5.2. La legitimacin procesal en torno a los medios de accin de tutela
6. LA DISCRIMINACIN POR RAZN DE SEXO EN MATERIA RETRIBUTIVA Y
EN LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y EMPLEO
7. LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA EN SITUACIONES DE EMBARAZO,
MATERNIDAD Y PERMISOS PARENTALES
8. LA TUTELA FRENTE A DISCRIMINACIONES POR RAZN DE EDAD Y SUS
EXCEPCIONES
9. LA PROBLEMTICA DE LA TUTELA DE LA ORIENTACION SEXUAL
10. SENTENCIAS DEL TJUE Y BIBLIOGRAFA CITADAS
1. INTRODUCCIN
En materia antidiscriminatoria en el campo laboral el Derecho comunitario

ha pasado de un tratamiento fragmentario y funcional a sus principios de
carcter econmico con el Tratado de Roma, circunscribiendo la tutela jurdica
a discriminaciones por razn de la nacionalidad y por razn de sexo en materia
retributiva, a un desarrollo normativo sistemtico, ampliando y enriqueciendo su
mbito personal y material y su construccin jurdica. Esta evolucin del marco
jurdico se ve acompaada del reconocimiento, por va jurisprudencial, de un
principio general de Derecho Comunitario, a partir de las tradiciones constitu-
cionales comunes a los Estados miembros, y a la luz de los instrumentos inter-
nacionales relativos a la proteccin de los derechos humanos ratificados por los
Estados miembros, y en particular, el Convenio Europeo de Derecho Humanos.
Esta evolucin legal y jurisprudencial cristaliza, con el Tratado de msterdam,
en los Tratados constitutivos de la Unin y en el derecho derivado. Estamos ante
una evolucin que incorpora a la lgica econmica de la regulacin en sus
orgenes la lgica social de mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los
ciudadanos de la Unin.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 85
El principio de igualdad y no discriminacin en la reciente jurisprudencia comunitaria 85
Los textos jurdicos comunitarios tienen como centro de gravedad los arts. 2
y 6 TUE, que como objetivos trasversales sitan la igualdad y no discriminacin
como fundamento de la Unin; el 3, apartado 3, pr. 2 TUE lo refiere en parti-
cular a la igualdad entre mujeres y hombres. Por su parte, el art. 19 TFUE [ante-
rior art. 13 TCE] reconoce a las instituciones de la Unin, en la esfera de las
competencias comunitarias, facultades para adoptar acciones adecuadas para
luchar contra la discriminacin por motivos de sexo, de origen racial o tnico,
religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual. Esta norma
recoge as un nuevo cuadro de la tutela antidiscriminatoria, ms all del mbito
clsico de la discriminacin por razn de sexo, que ha servido de fundamento al
activismo de las instituciones comunitarias en este terreno jurdico en los
umbrales del siglo XXI. Especficamente para la igualdad de trato y no discri-
minacin por razn de sexo deben contemplarse las previsiones del art. 157
TFUE [anterior art. 141 TCE], que establece en su apartado 1 que cada Estado
miembro garantizar la aplicacin del principio de igualdad de retribucin entre
trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual
valor, a partir de determinados parmetros normativos fijados en el precepto, y
prev en su apartado 4, situando en el plano constitucional las polticas de
igualdad de oportunidades, la posibilidad de que los Estado miembro mantengan
o adopten medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo
menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o
compensar desventajas en sus carreras profesionales.
El reconocimiento constitucional se cierra con el art. 21.1 CDFUE donde se

prohbe toda discriminacin, y en particular la ejercida por razn de sexo, raza,
color, orgenes tnicos o sociales, caractersticas genticas, lengua, religin o
convicciones, opiniones polticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una
minora nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientacin
sexual, y el art. 23.1 que proclama que la igualdad entre hombres y mujeres
ser garantizada en todos los mbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y
retribucin. El principio general del derecho comunitario, a partir de las tradi-
ciones constitucionales comunes a los Estados miembros y los instrumentos
internacionales relativos a la proteccin de los derechos humanos, pasa a ser un
derecho fundamental con reconocimiento en los propios textos comunitarios y
con la misma eficacia jurdica de los Tratados (art. 6 TUE).
Con esta slida panormica jurdica de fondo, nuestro anlisis de la juris-

prudencia reciente se centra en el derecho comunitario de tutela frente a la discri-
minacin en el mbito del empleo y la ocupacin, concretamente, la Directiva
2006/54 y las Directivas generales de no discriminacin (Directivas 2000/43 y
2000/78). Dejamos al margen la problemtica de la discriminacin por razn de

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 86
nacionalidad, que requiere una ptica ms amplia de anlisis vinculada a otros

ncleos temticos abordados en este monogrfico (singularmente la libertad de
circulacin de trabajadores). E igualmente, y debido a la amplitud de la proble-
mtica, apartamos de nuestro estudio tambin la temticas de la igualdad de trato
por razn de sexo en materia de Seguridad Social1.
Las Directivas 2000/43 y 2000/78, aprobadas con fundamento en el art. 19

TFUE, estn referidas a un conjunto de causas cerrado (el origen racial o tnico,
de un lado, y, de otro, la religin o convicciones, la discapacidad, la edad o la
orientacin sexual) que no admite su extensin en va analgica (por todas,
STJUE 18-12-2014, asunto Karsten Kaltoft), a diferencia de la legislacin sobre
discriminacin por razn de sexo, donde el TJUE si ha admitido una interpreta-
cin extensiva, como ha sido el caso de los transexuales. Los importantes desa-
rrollos normativos en materia de discriminacin por razn de sexo (esencial-
mente Directivas 75/117, 76/207, 79/7 y 97/80), se han enriquecido con las
novedades de aquellas Directivas generales, as como con la evolucin jurispru-
dencial en torno a este acquis comunitario antidiscriminatorio, cristalizando
normativamente toda esta evolucin en la Directiva 2006/54.
Estamos, pues, ante uno de los bloques normativos ms significativos de la

construccin jurdica del Derecho social europeo, que ha encontrado no pocas
resistencias nacionales, y en cuyo avance ha jugado un papel central la jurispru-
dencia comunitaria. Se puede decir que se avanza hacia una convergencia en la
regulacin comunitaria en la tutela antidiscriminatoria en el mbito laboral,
aunque esta consideracin no debe perder de vista que hablamos de factores de
discriminacin heterogneos. Como observa el Abogado General Cruz Villaln
en la STJUE 13-9-2011, asunto Prigge, la heterogeneidad reina entre las
distintas realidades que vienen a trasladar los enunciados que vehiculan los
diferentes mandatos de no discriminacin. Es evidente que la naturaleza estruc-
tural y social de la discriminacin por razn de sexo no es equiparable a la discri-
minacin de minoras o personas afectadas por discapacidad2; de ah que el
enfoque de la tutela antidiscriminatoria por razn de sexo se despliega en una
construccin jurdica ms ambiciosa a travs de las polticas de igualdad de
oportunidades y las acciones positivas3. De la misma forma en la tutela de las
1 Remito para una visin actualizada y en detalle a Roccella y Treu, 2012, pg. 334 y sigs.;
Vallauri, 2009, pgs. 238 y sigs.

2 Roccella y Treu, 2012, pg. 344.
3 Sez Lara, 2005, pg. 370.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 87
minoras, el rgimen jurdico de la Directiva 2000/43 contempla implcitamente

que el factor del origen tnico o racial tiene mayores implicaciones para la vida
social y poltica4. Esto nos ayuda a entender el diferente grado de construccin
jurdica de los distintos supuestos de tutela, la diferencia en cuanto al mbito
objetivo de tutela5, y las especialidades en algunas de ellas (por ejemplo, en el
caso de las discriminaciones por razn de edad).
Nuestro inters en este estudio se centra en la ms reciente elaboracin juris-

prudencial del TJUE y su incidencia en aspectos nucleares del actual entramado
normativo. Existen evidencias suficientes sobre la relevancia de la doctrina del
TJUE en esta materia: la importante declaracin del efecto directo del art. 119
TCEE [actual 157 TFUE]6, la contribucin a la construccin conceptual de la
tutela antidiscriminatoria (el concepto de discriminacin indirecta o de retribu-
cin al hilo de la discriminacin por razn de sexo), la anticipacin de la tutela
frente a factores emergentes de discriminacin distintos del sexo a travs de una
dilatacin del alcance interpretativo del marco legislativo vigente (la transexua-
lidad), facilitando en definitiva una aproximacin menos formalista a los textos
jurdicos y su efectividad (en materia de orientacin sexual, por ejemplo).
La jurisprudencia del TJUE en materia de discriminacin se ha visto moti-

vada -podemos decir- por una consideracin plasmada en la conclusin del
Abogado General Trabucchi, en un asunto de 1975, que se reiterada en asuntos
posteriores en materia de discriminacin por otros Abogados Generales, que
vale la pena reproducir en esta introduccin: si queremos que el derecho comu-
nitario no sea nicamente una normativa mecnica de la economa, sino que
constituya un ordenamiento jurdico a la medida de la sociedad que debe regular,
si queremos que exista un derecho conforme a la idea de justicia social y a las
4Sez Lara, 2005, pg. 336.

5As lo constatamos en el caso de las Directivas 2000/43 y 2000/78 que presentan inicial-
mente un campo de aplicacin coincidente en relacin con el empleo y las condiciones de trabajo.
Concretamente, las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio
profesional, la orientacin y formacin profesional, formacin profesional superior y reciclaje,
incluida la experiencia laboral prctica; las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de
despido y remuneracin. Pero el campo de la Directiva 2000/43 es ms amplio al abarcar tambin
la proteccin social, incluida la seguridad social y la asistencia sanitaria, las ventajas sociales, la
educacin y el acceso a bienes y servicios disponibles para el pblico y la oferta de los mismos,
incluida la vivienda.
6 Asunto resaltado en los estudios doctrinales a los que me remito en este concreto punto. Cfr.
Rocella y Treu, 2012, pgs. 291-292; Rodire, 2014, 331; Vallauri, 2009, pg. 229-230.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 88
exigencias de la integracin europea tanto respecto de la economa, como

tambin de los pueblos, no podemos defraudar las expectativas que en nosotros
se depositan7.
2. LAS DISCRIMINACIONES DIRECTAS E INDIRECTAS
La labor jurisprudencial en esta temtica es una clara expresin del acti-

vismo del TJUE, que, a partir de la nica referencia inicial a la materia en el art.
119 TCEE y de las primeras Directivas de los aos 70, ha ido ampliando el
alcance de los postulados normativos y anticipando los perfiles que modelan el
derecho comunitario de tutela antidiscriminatoria.
Los conceptos de discriminacin directa e indirecta ya se introducen en la

Directiva 76/207, art. 2 -pieza maestra de la construccin de las discrimina-
ciones indirectas8-, y se perfilan por va jurisprudencial en relacin con la
discriminacin por razn de sexo, sobre todo en lo referido a las discrimina-
ciones indirectas. Con posterioridad esta elaboracin jurisprudencial se recoge
normativamente en las Directivas generales de no discriminacin (2000/45 y
2000/78). Finalmente, los desarrollos de este marco normativo general y la
evolucin jurisprudencial en torno a este acquis comunitario antidiscriminatorio
cristalizan en la Directiva 2006/54.
El concepto de discriminacin directa es semejante en las tres Directivas,

con algn cambio terminolgico en la Directiva 2000/78. En concreto el art. 2.1
a) Directiva 2006/54 la define como la situacin en que una persona sea, haya
sido o pudiera ser tratada por razn de sexo de manera menos favorable que otra
en situacin comparable9. La discriminacin indirecta se define a continua-
cin en el art. 2.1 b) Directiva 2006/54 como la situacin en que una disposi-
7Tomo la cita de las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo en el asunto K.B., apar-
tado 80.
8 Rodire, 2014, pg. 313.
9 Por su parte el art. 2.2 a) Directiva 2000/43 indica que existir discriminacin directa
cuando, por motivos de origen racial o tnico, una persona sea tratada de manera menos favo-
rable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en situacin comparable y el art. 2.2 a)
Directiva 2000/78, cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos
favorable que otra en situacin anloga por motivos de religin o convicciones, de discapacidad,
de edad o de orientacin sexual.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 89
cin, criterio o prctica aparentemente neutros sitan a personas de un sexo

determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro
sexo10.
La definicin contenida en el art. 2 Directiva 2006/54 es el punto de llegada

de una importante elaboracin del TJUE11. En efecto, cconforme a una reiterada
jurisprudencia, las discriminaciones directas son aquellas discriminaciones direc-
tamente basadas en el sexo. Es un ejemplo caracterstico el supuesto de una
normativa nacional que fija una edad de jubilacin distinta para hombres y
mujeres12. La discriminaciones indirectas establecen diferencias de trato entre
trabajadores de uno y otro sexo en virtud de criterios no fundados en el sexo, esto
es, una medida formulada de manera neutra, pero que perjudica de hecho a un
nmero mayor de trabajadores de un sexo que del otro, cuando tales diferencias
de trato no puedan explicarse por factores objetivamente justificados y ajenos a
toda discriminacin por razn de sexo13. La prctica, formulada de manera
neutra, que perjudica de hecho a un nmero mayor de trabajadores de un sexo que
del otro, puede provenir de una disposicin nacional, un convenio colectivo o una
prctica o una accin unilateral de un empleador respecto al personal que
emplea14. Se puede decir que la discriminacin directa est en el mismo enun-
ciado de la norma, el convenio o la prctica empresarial, mientras que la indirecta
se deduce de los efectos de la regla de derecho o criterio aplicativo; esto es, una
discriminacin de resultado, al margen de la intencin de discriminar15.
Por otro lado, la discriminacin indirecta se construye sobre el criterio de la

comparacin, dado que se traduce en una posicin de desventaja de personas de
un sexo con respecto a personas del otro sexo. Este elemento integrador del
concepto de discriminacin indirecta est sufriendo una evolucin ms all del
concepto clsico basado en una comparacin directa entre hombres y mujeres; as
ocurre en el caso de la transexualidad, como vamos a ver a continuacin, o en el
caso de la discriminacin por el ejercicio de permisos parentales, donde la
10 Los parmetros de esta definicin se contienen igualmente en las definiciones de la discri-
minacin indirecta en las Directivas 2000/43 (art. 2.2 b) y 2000/78 (art. 2.2 b).
11 Rocella y Treu, 2012, pgs. 296 y 297.
12 Por todas, STJUE 12-9-2013, asunto Kuso.
13 STJUE 9-2-1999, asunto Seymour-Smith y Prez, apartado 52.
14 STJUE 28-2-2013, asunto Margaret Kenny, apartado 40.
15 Rodire, 2014, pg. 313.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 90
comparacin lo es hipotticamente por relacin a personas que no ejercen tales

derechos16. Incluso en determinados casos no se requiere elemento comparativo
alguno, como ocurre con el concepto del acoso discriminatorio17.
Como quiera que sea, el enfoque clsico de la discriminacin indirecta es el

de una discriminacin estadstica18, es decir, es la constatacin de que una de
las dos poblaciones diferenciadas y que resulta desfavorecida es mayoritaria-
mente de un mismo sexo19. Es cierto que la definicin de la discriminacin indi-
recta ha evolucionado desde la exigencia de que la disposicin, criterio o prc-
tica aparentemente neutro afecte a una proporcin sustancialmente mayor de
miembros de un mismo sexo (art. 2.1 Directiva 97/80/CE, relativa a la carga de
la prueba en los casos de discriminacin por razn de sexo) a una situacin de
un tratamiento de manera menos favorable que otra en situacin comparable
(Directivas en estudio). Por tanto, es cierto que la situacin comparable ya no
exige una comparacin estadstica, y ello tiene un evidente efecto positivo al
aligerar la carga probatoria sobre los indicios de discriminacin, donde ya no
ser necesaria la onerosa carga de la prueba de la cuantificacin del efecto
desproporcionado de la medida sobre un colectivo20.
Lo cierto es que a pesar del cambio en la formulacin de la discriminacin

indirecta, la Directiva 2000/43, en su Considerando 15, sigue otorgando rele-
vancia a la comparacin estadstica, indicando que los desarrollos normativos
nacionales podrn disponer que la discriminacin indirecta se establezca por
cualquier medio, incluso basndose en pruebas estadsticas. Y este criterio de
la comparacin estadstica sigue siendo de hecho un instrumento jurisprudencial
16 Lousada Arochena, 2014, pg. 159, entiende que estamos ms ante un test de sustitucin
que de comparacin.
17 Como he expuesto en otro lugar, la normativa comunitaria no confunde los conceptos de
acoso y discriminacin, sino que otorga relevancia al fenmeno del acoso como instrumento
de una conducta discriminatoria a efectos de la tutela antidiscriminatoria. Adems, el acoso como
conducta discriminatoria no va a requerir, en la definicin de las Directivas, la aportacin por parte
de la vctima de un trmino de comparacin entre la situacin de una pluralidad de sujetos,
bastando la prueba de la conducta y del propsito o consecuencia para que se considere discrimi-
natoria. Cfr. Navarro Nieto, 2007, pgs. 48-49.
18 Rodire, ibdem.
19 Vase, en la jurisprudencia reciente, las sentencias STJUE 18-11-2010, asunto Kleist, apar-
tado 37, y STJUE 12-9-2013, asunto Kuso, apartados 48 y 49.

20 Sez Lara, 2005, pg. 347.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 91
esencial en la concrecin del criterio de la comparacin, como se constata en la

STJUE 28-2-2013, asunto Kenny21, y la STJUE 17-7-2014, asunto Maurice
Leone, que comentar ms adelante.
3. LA ANTICIPACIN JURISPRUDENCIAL DE LA TUTELA

FRENTE A FACTORES EMERGENTES DE DISCRIMINACIN:
LA TRANSEXUALIDAD
Como he apuntado, la relevancia de la doctrina del TJUE en materia anti-

discriminatoria en el campo laboral tiene como ejemplo la anticipacin de la
tutela frente a factores emergentes de discriminacin apoyndose en una dilata-
cin del alcance interpretativo del marco legislativo vigente. Este es el caso de
la transexualidad.
Mantiene el TJUE desde su primera doctrina en la materia, a mediados de

los aos 90, que la proteccin de las Directivas antidiscriminatorias por razn
sexo no puede reducirse nicamente a las discriminaciones que se derivan de la
pertenencia a uno u otro sexo, debiendo extenderse, en atencin a su objeto y a
los derechos que pretenden proteger, igualmente a las discriminaciones que
tienen lugar a consecuencia del cambio de sexo del interesado22. El trato desfa-
vorable que resulta nicamente del hecho de un cambio de sexo constituye una
discriminacin directa por razn de sexo, diferenciable de la discriminacin
asociada con la orientacin sexual (heterosexual, homosexual o bisexual). El
Tribunal de Justicia reitera en su doctrina que una legislacin nacional que, al no
reconocer a los transexuales su nueva identidad sexual, impide que un transexual
21Se observa en la sentencia que, si la retribucin correspondiente a los empleos de un grupo

de trabajadores es sensiblemente inferior a la correspondiente a los empleos de otro grupo y los
primeros estn ocupados casi exclusivamente por mujeres mientras que los segundos estn
ocupados fundamentalmente por hombres, dicha situacin pone de manifiesto una apariencia de
discriminacin por razn de sexo, siempre, al menos, que las dos funciones de que se trata tengan
el mismo valor y que los datos estadsticos que caracterizan dicha situacin sean vlidos (apar-
tado 42). Y respecto de los datos estadsticos reitera esta Sentencia una doctrina consolidada que
estima que debe comprobarse si se refieren a un nmero suficiente de individuos, si no consti-
tuyen la expresin de fenmenos meramente fortuitos o coyunturales y si, de manera general,
resultan significativos (apartado 43).
22 STJUE 30-4-1996, asunto P contra S, apartados 20 y 21, a propsito de la Directiva
76/207/CEE.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 92
rena uno de los requisitos necesarios para disfrutar de un derecho protegido por
el Derecho comunitario debe considerarse, en principio, incompatible con las
exigencias de este Derecho23.
En la base de la doctrina del TJUE estara la consideracin de que, en el

marco general de los Tratados y la legislacin antidiscriminatoria, si la discri-
minacin que padecen los transexuales no se considerara fundada en el sexo, se
llegara a la paradjica situacin de que esta categora de personas, particular-
mente vulnerables, carecera de una proteccin especfica en el mbito comuni-
tario, porque ni el artculo 13 CE [actual art. 19 TFUE] ni el artculo 21 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea hacen mencin
expresa de los transexuales24. La anticipacin del TJUE en la tutela frente a
factores emergentes de discriminacin, como en otros aspectos, ha favorecido
las evolucin normativa. De hecho, tomando en consideracin la jurisprudencia
comunitaria el considerando 3 de la Directiva 2006/54 reconoce ahora que en
atencin a su objeto y a los derechos que pretende proteger, debe aplicarse igual-
mente a las discriminaciones que tienen lugar a consecuencia del cambio de sexo
de una persona25. En el activismo jurisprudencial comunitario en la tutela de la
transexualidad en el mbito antidiscriminatorio laboral ha sido fundamental la
consideracin de los derechos fundamentales como principios generales del
derecho comunitario que han de interpretarse a partir de las tradiciones consti-
tucionales comunes a los Estados miembros, y de los instrumentos internacio-
nales relativos a la proteccin de los derechos humanos ratificados por los
Estados miembros, y en particular, el Convenio Europeo de Derecho
Humanos26.
Es significativa de una profundizacin de su doctrina la STJUE 7-1-2004,

asunto K.B., donde el TJUE estima, siguiendo el criterio del Abogado General
Ruiz-Jarabo, que la discriminacin por razn de seco se da igualmente cuando,
a pesar de que el sexo no afecte inmediatamente al disfrute de un derecho prote-
23 STJUE 7-4-2006, asunto Margaret Richards, apartado 31, en relacin con la Directiva
79/7CEE.
24 Como observa el Abogado General Ruiz-Jarabo en sus conclusiones en el asunto K.B apar-
tado 73.
25 Sobre los conceptos, su desarrollo normativo y evolucin jurisprudencial en el derecho
comunitario y espaol, remito extensamente a Lousada Arochena, 2014, pgs. 155 y sigs.
26 Vase en este sentido las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo en el asunto K.B.,
apartado 66, y su traslacin al caso planteado en los apartados 67 a 69.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:17 Pgina 93
gido por el Tratado, afecta sin embargo a uno de sus presupuestos (apartado 30).
En el caso en cuestin la desigualdad de trato no incide en el reconocimiento de
una pensin de viudedad, sino en una condicin previa necesaria (la capacidad
para contraer matrimonio) para acceder a dicha prestacin, lo que vendra a
constituir una forma de discriminacin indirecta. Es la afectacin indirecta de un
derecho reconocido en la legislacin comunitaria (no la condicin previa que
excede de las competencias del mbito comunitario) lo que legitima la conclu-
sin de la incompatibilidad de la legislacin inglesa con la legislacin comuni-
taria, y por tanto la obligacin del rgano judicial nacional de interpretar aquella
legislacin en trminos que sean compatibles con el disfrute del derecho a la no
discriminacin que garantizan los textos jurdicos comunitarios.
En esta jurisprudencia del TJUE adems se produce una adaptacin del

criterio comparativo clsico basado en una comparacin directa entre hombres y
mujeres. Como observa el Abogado General F.G. Jacobs en sus conclusiones a
la STJUE 7-4-2006, asunto Margaret Richards, el razonamiento que ha de utili-
zarse al aplicar la normativa sobre discriminacin sexual al supuesto de las
personas transexuales debe ser distinto. En esta sentencia el criterio de compa-
racin ser el las personas inscritas con dicho gnero en el momento del naci-
miento. En la STJUE 7-1-2004, asunto K.B., tambin hace aguas el modelo
clsico de comparacin directa entre hombres y mujeres, porque el trato discri-
minatorio no se basa directamente en el sexo (su condicin de hombre o mujer),
sino en el presupuesto previo que necesariamente excluye a los transexuales (la
capacidad para contraer matrimonio).
4. LAS EXCEPCIONES GENERALES AL PRINCIPIO DE NO

DISCRIMINACIN: JUSTIFICACIN PARA LA DIVERSIDAD DE
TRATO EN EL SUPUESTO DE DISCRIMINACIONES
INDIRECTAS Y POR EXIGENCIA ESENCIAL DEL EMPLEO
Las Directivas antidiscriminatorias distinguen diversos supuestos donde las

diferencias de tratamiento estn justificadas: 1) supuestos de discriminaciones
indirectas donde existe una justificacin para la diversidad de trato (art. 2.1 b
Directiva 2006/54, art. 2.2 b i) Directivas 2000/43 y 2000/78); 2) supuestos
donde lo impone una exigencia esencial del empleo (art. 14.2 Directiva 2006/54,
art. 4 Directivas 2000/43 y 2000/78) y en particular el empleo en las fuerzas
armadas por lo que respecta a la discriminacin basada en la discapacidad y en
la edad (art. 3.4 Directivas 2000/78); 3) finalmente supuestos justificados como
medidas de accin positiva (art. 3 Directiva 2006/54, art 5 Directiva 2000/43 y
art. 7 Directiva 2000/78).

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 94
Diversas reglas excepcionales se contienen especficamente en la Directiva

2000/78. La primera regla acota negativamente el mbito de la no discrimina-
cin en materia laboral para todos los supuestos de la Directiva (art. 2.5). Las
dos restantes se refieren a supuestos especficos: la discapacidad (art. 2.2 b) ii)
de la Directiva), que dejamos apuntado porque el asunto tiene un tratamiento
especfico en otro estudio de este monogrfico; y la edad (art. 6), sobre la volve-
remos en otro apartado.
La Directiva 2000/78 introduce una clusula genrica de cierre en su art. 2.5

justificadora de las diferencias de trato mediante las medidas establecidas en la
legislacin nacional que, en una sociedad democrtica, son necesarias para la
seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin de infracciones penales,
la proteccin de la salud y la proteccin de los derechos y libertades de los ciuda-
danos. Como se ha observado, tan amplia habilitacin puede tener el efecto de
favorecer la discriminacin en dao precisamente de los colectivos a los que se
dirige la Directiva (personas con una religin o conviccin, con una discapa-
cidad, de una edad, o con una orientacin sexual determinadas), amparndose en
genricos motivos de seguridad o salud pblicas27. Al respecto observa la
STJUE 13-9-2011, asunto Prigge, que el legislador de la Unin pretendi con
esta norma prevenir y arbitrar un conflicto entre, por una parte, el principio de
igualdad de trato y, por otra parte, la necesidad de garantizar el orden, la segu-
ridad y la salud pblicas, la prevencin de las infracciones y la proteccin de los
derechos y libertades individuales, que son indispensables para el funciona-
miento de una sociedad democrtica28, aunque entiende que, al establecer una
excepcin al principio de no discriminacin, la norma debe ser interpretada de
forma restrictiva (apartado 56)29.
De las excepciones generales al principio de no discriminacin que hemos

expuesto al inicio, resultan de inters en la jurisprudencia reciente las referidas
27Militello, 2009, pg. 286.

28Apartado 55. Conforme a esta Sentencia encaja en el art. 2.5 el supuesto de limitacin de
la edad de 60 aos para la actividad de los pilotos de lneas areas, por motivos relacionados con
la seguridad de los pasajeros y de los habitantes de las zonas sobrevoladas, pero tambin para la
tutela de la salud y la seguridad de los propios pilotos.
29 De ah que esta STJUE concluya: Una medida como la que es objeto del procedimiento
principal, que fija en 60 aos la edad mxima a partir de la cual los pilotos ya no pueden ejercer
su actividad profesional, pese a que las normativas nacional e internacional fijan dicha edad en
65 aos, no es una medida necesaria para la seguridad pblica y la proteccin de la salud, en el
sentido del propio artculo 2, apartado 5.).

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 95
a los supuestos de discriminacin indirecta del art. 2.1 b Directiva 2006/54 (art.
2.2 b i) Directivas 2000/43 y 2000/78) y los supuestos donde lo impone una
exigencia esencial del empleo (art. 14.2 Directiva 2006/54, art. 4 Directivas
2000/43 y 2000/78).
En relacin con el alcance de la previsin general de justificacin del art. 2.1

b) de la Directiva 2006/54 (y equivalentes de las Directivas antidiscriminato-
rias), aclara el Tribunal de Justicia que la justificacin referida en la citada
norma circunscribe su operatividad a las discriminaciones indirectas. En cambio,
tal posibilidad no est prevista en el caso de las discriminaciones directas, con la
consecuencia de que cuando una normativa nacional es constitutiva de una dife-
rencia de trato basada directamente en el sexo, la discriminacin que establece
no puede ampararse en ninguna justificacin objetiva30. No obstante, esta
doctrina debe ser matizada para el caso de una discriminacin por razn de edad,
donde el art. 6 de la Directiva 2000/78 introduce una va relevante de justifica-
cin de la diferencia de trato directamente basada en la edad (asunto sobre el que
de nuevo remito a un apartado posterior).
Pues bien, en el caso de las discriminaciones indirectas la admisin de

excepciones se recoge inicialmente por la jurisprudencia. En su doctrina, el
Tribunal de Justicia admite la legitimacin de diferenciaciones indirectas si
presentan un motivo objetivo y justificado y si la desventaja no es despropor-
cionada31. Esta posible justificacin se plasma posteriormente en la legislacin
comunitaria y especficamente en el art. 2.1 b) de la Directiva 2006/54: las
discriminacin indirecta admiten como excepcin el que dicha disposicin,
criterio o prctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legtima y
que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios (en
trminos semejantes en las Directivas generales: finalidad legtima y medios
adecuados y necesarios).
En relacin con el alcance de la previsin general de justificacin, de la

jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que debe existir una justifi-
cacin apoyada en factores objetivos ajenos a toda discriminacin por razn
de sexo, y as se verifica cuando los medios elegidos responden a una finalidad
legtima de poltica social, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido
por la normativa de que se trate y son necesarios a tal fin, y si tales medios se
30 STJUE 12-9-2013, asunto Kuso, apartado 50.

31 Sobre esta jurisprudencia, Rodire, 2014, pg. 315.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 96
aplican de forma coherente y sistemtica32. La jurisprudencia sobre estas

excepciones se concreta en pronunciamientos de desigual alcance, lo que lleva a
pensar que es arriesgado interpretar que estemos ante una jurisprudencia conso-
lidada33. Como justificacin ha jugado un papel importante las orientaciones de
poltica social, como ocurre en el campo de la proteccin de Seguridad Social
ligada a contratos a tiempo parcial de jornada muy reducida. Aunque otra lnea
jurisprudencial avala una interpretacin restrictiva (SJUE 9-2-1999, asunto
Seymour-Smith y Prez), donde el TJUE rechaza la argumentacin en abstracto
de los objetivos de ocupacin. Recientemente, el Tribunal de Justicia refuerza
esta lnea interpretativa restrictiva con la STJUE 17-7-2014 asunto Maurice
Leone34.
Tambin las exigencias empresariales de ndole econmica pueden ser

contempladas como justificacin para una diferenciacin en sus efectos, aunque
tambin aqu la jurisprudencia comunitaria excluye este argumento en abstracto,
32 Sintetizando esta jurisprudencia, STJUE 17-7-2014, asunto Maurice Leone, apartados 53 y 54.
33Rocella y Treu, 2012, pgs. 312-314.
34En el caso de la STJUE 17-7-2014, asunto Maurice Leone, el gobierno francs alega que
la finalidad de la bonificacin de que se trata es compensar las desventajas en la carrera que
resulten de la interrupcin de la actividad profesional por el nacimiento, la llegada al hogar o el
cuidado de hijos y en este sentido el mismo Tribunal de Justicia observa que el empeo por
compensar las desventajas sufridas en el desarrollo de su carrera por todos los trabajadores, inde-
pendientemente de su sexo, que la hayan interrumpido durante un cierto lapso de tiempo para dedi-
carse a sus hijos constituye, ciertamente, como tal, un objetivo legtimo de poltica social (apar-
tados 57 y 58). Pero se constara que, a pesar de dicha apariencia de neutralidad, la normativa fran-
cesa cuestionada lleva a la situacin en la que la ventaja en cuestin beneficia a un porcentaje
mucho ms elevado de mujeres que de hombres. La norma fija entre otras ventajas en el acceso a
la jubilacin (tambin cuestionadas en la Sentencia) un rgimen de bonificacin de antigedad en
el momento de la jubilacin en caso de interrupcin de actividad profesional, condicionado al
requisito de que tal interrupcin sea de dos meses mnimo. Se incluye, entre las formas estatuta-
rias de interrupcin de actividad que causan derecho a una bonificacin, el permiso de maternidad
y respecto de tal permiso se benefician las funcionarias que son el progenitor biolgico de su hijo.
El Tribunal de Justicia entiende en el asunto que aunque tenga carcter aparentemente neutro en
el plano del sexo de los funcionarios afectados, en el presente caso, puede cumplirlo un porcen-
taje considerablemente ms reducido de funcionarios que de funcionarias, por lo que, en realidad,
discrimina a un nmero mucho mayor de trabajadores de un sexo que de trabajadores del otro.
En este caso concluye el Tribunal que un objetivo legtimo de poltica social puede constituir un
factor objetivo que justifica el trato diferencial y que es ajeno a toda discriminacin por razn de
sexo, pero requiere adems que dicho objetivo sea adecuado para garantizar el objetivo invocado
y necesario a tal fin, lo que exige que responda verdaderamente al empeo en alcanzar ese obje-
tivo y que se aplique de manera coherente y sistemtica desde este punto de vista, lo que no se
constata en el rgimen de bonificacin de pensin como el controvertido (apartado 79).

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 97
esto es, exigiendo una argumentacin excluyente de decisiones empresariales

meramente discrecionales y no verificables; de esta manera, por ejemplo, se
estima legtima la introduccin de complementos de asistencia al trabajo, que a
pesar de afectar negativamente a quienes han ejercido derechos de compatibili-
zacin de la vida laboral y familiar, no se consideran discriminatorios por justi-
ficarse en objetivos empresariales de reduccin del absentismo e incremento de
la productividad35.
En la STJUE 28-2-2103, asunto Margaret Kenny, se suscita la cuestin de si

cabe tener en cuenta el inters por mantener unas buenas relaciones laborales
para justificar objetivamente una aparente discriminacin salarial indirecta por
razn de sexo36. Al abordar la cuestin, el Tribunal de Justicia parte de su
doctrina de que las razones que puedan proporcionar la justificacin de un trato
diferencial debern responder a una efectiva necesidad del empleador (apar-
tado 46), aunque puntualizando que este inters no puede constituir, por s
mismo, el nico fundamento que justifique tal discriminacin (apartado 48).
Para el Tribunal de Justicia este dato puede ser tomado en consideracin en una
valoracin de conjunto, teniendo en cuenta la existencia de otros elementos de
valoracin (apartado 52). En este sentido, el Tribunal recuerda que el hecho de
que la materia (y por tanto la diferenciacin en el trato) se haya fijado a travs
de la negociacin colectiva puede ser tomado en consideracin por el rgano
jurisdiccional nacional como elemento para apreciar si las diferencias entre las
retribuciones medias de dos grupos de trabajadores se deben a factores objetivos
y ajenos a cualquier discriminacin por razn de sexo (apartado 49).
De la argumentacin jurisprudencial que acabo de sintetizar cabe destacar,

como ya observara la doctrina37, que en estos supuestos de justificacin de una
discriminacin indirecta el centro de gravedad del enjuiciamiento por parte del
35 Sobre esta jurisprudencia en particular, Vallauri, 2009, pg. 225.

36 En el caso, se argument por la parte demandada que el nmero de puestos designados (con
una retribucin diferenciada respecto del resto de funcionarios de administracin) haba sido deter-
minado mediante un acuerdo suscrito entre los mandos y los rganos representativos del personal
de la Polica Nacional en el marco de un procedimiento de reduccin de estos puesto (procedi-
miento denominado civilianisation) para los que no exista ninguna verdadera necesidad opera-
tiva. De forma que se alega que la asignacin de miembros de la Polica Nacional a puestos admi-
nistrativos responde, bien a necesidades operativas de sta, bien a la necesidad de ejecutar el
proceso de civilianisation de una manera, y a un ritmo, que garantizaran la adhesin de los
rganos representativos del personal.
37 Sez Lara, 2005, pgs. 346-347.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 98
TJUE no est en la justificacin objetiva de la existencia de una finalidad leg-

tima, porque tratndose de una discriminacin indirecta siempre contaremos con
una justificacin que otorgar a la norma una apariencia de neutralidad. Es pues
en la exigencia de necesidad y adecuacin donde la jurisprudencia comunitaria
pone el acento en estos supuestos de discriminacin indirecta. Claramente lo
vemos en el asunto Maurice Leone. Y lo mismo podemos decir, incluso con
mayor claridad, en los supuestos, que estudiaremos ms adelante, de la justifi-
cacin de una discriminacin directa por motivos de edad ex art. 6 Directiva
2000/78.
Vamos a referirnos para concluir este apartado a los supuestos donde la

excepcin al principio de no discriminacin viene justificada por una exigencia
esencial del empleo (art. 14.2 Directiva 2006/54, art. 4 Directivas 2000/43 y
2000/78). Conforme a esta normativa una diferencia de trato basada en una
caracterstica relacionada con las circunstancias referidas en las directivas (parti-
cularmente el sexo o la edad) no constituir discriminacin cuando, debido a la
naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en que se
lleven a cabo, dicha caracterstica constituya un requisito profesional esencial
y determinante, siempre y cuando su objetivo sea legtimo y el requisito
proporcionado.
Dos asuntos recientes han centrado su inters en esta norma: la STJUE 13-
9-2011, asunto Prigge, y la STJUE 13-11-2014, asunto Vital Prez. En ambos
casos se trata de la fijacin de un lmite de edad. En la primera sentencia por
establecer un lmite mximo para la actividad profesional de los pilotos de lneas
areas (60 aos) mediante una clusula de un convenio colectivo en Alemania;
en la segunda, al fijar un lmite mximo de edad (30 aos) para el acceso al
cuerpo de la polica local establecido en la normativa de una Comunidad Aut-
noma espaola.
Ambas sentencias parten de dos premisas. En primer lugar, se declara en

ambas que del artculo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78 se deduce que lo
que debe constituir un requisito profesional esencial y determinante no es el
motivo en el que se basa la diferencia de trato, sino una caracterstica relacio-
nada con dicho motivo. En este sentido, se considera que la posesin de capaci-
dades fsicas especficas es una caracterstica relacionada con la edad, de manera
que las capacidades fsicas especficas pueden considerarse un requisito profe-
sional esencial y determinante.
En segundo lugar, las normas requieren un requisito profesional esencial y

determinante, lo que postula claramente una interpretacin estricta de las posi-

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 99
bilidades abiertas por esta disposicin38, como as se deduce del vigesimotercer

considerando de la Directiva 2000/7839. Se establece como criterios al respecto
que las exclusiones no sean generalizadas, esto es, debe ser para profesiones
concretas en las que la especial naturaleza de la actividad profesional hace que
determinadas caractersticas, como la edad, disminuyan de modo esencial y
determinante la capacidad de la persona para desarrollar esa actividad de modo
correcto y eficaz.
En las dos sentencias comentadas se estima que existe una finalidad leg-
tima, porque en ambos asuntos es esencial que los sujetos afectados (pilotos de
lneas areas o policas locales) posean capacidades fsicas especficas, en la
medida en que los fallos fsicos en dichas profesiones pueden tener consecuen-
cias importantes tanto para los sujetos interesados como para terceros y para el
inters general, y porque es necesario garantizar, en particular en el caso de los
policas locales, que los nuevos funcionarios puedan efectuar las tareas ms
pesadas desde el punto de vista fsico durante un perodo relativamente largo de
su carrera; es decir el objetivo de garantizar el carcter operativo y el buen
funcionamiento del cuerpo de agentes de Polica Local exige mantener una
determinada estructura de edad en su seno.
Pero ambas sentencias califican la medida convencional o legal como

desproporcionada, contraviniendo el art. 4.1 de la Directiva. Un argumento
fundamental y comn en ambos casos consiste en que la edad lmite fijada (60
aos para pilotos y 30 para la polica local) no viene amparada en datos tcnicos
o cientficos y se constata adems que otras regulaciones para los mismos colec-
tivos (pilotos o policas) de carcter nacional o internacional fijan edades ms
avanzadas (por ejemplo los 65 en la normativa nacional alemana o internacional
para pilotos; y entre 35 y 40 aos para los policas locales en otras legislaciones
autonmicas espaolas o en la legislacin para la polica nacional).
38STJUE 13-11-2014, asunto Vital Prez, apartado 47.

39El cual precisa que en muy contadas circunstancias una diferencia de trato puede estar
justificada cuando una caracterstica vinculada a este conjunto de factores constituya un requisito
profesional esencial y determinante, cuando el objetivo sea legtimo y el requisito, proporcionado.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 100
5. ASPECTOS PROCESALES PROBLEMTICOS EN LA

JURISPRUDENCIA RECIENTE
5.1. La carga de la prueba y los hechos que permitan presumir la existencia

de discriminacin
Los aspectos procesales constituyen una cuestin crtica de cara a la efecti-

vidad del principio de igualdad y no discriminacin. En esta temtica abundan
las Directivas de la dcada del 2000 (concretamente en los aspectos de medios
de proteccin jurdica y previsin de sanciones adecuadas). Vamos a detenernos
nicamente en algunos aspectos problemticos abordados en la ltima jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia.
La objetivacin de la discriminacin indirecta tiene su plasmacin en la

problemtica procesal de la articulacin de la prueba. Estamos ante un aspecto
tambin de elaboracin jurisprudencial en sus orgenes, en paralelo a la doctrina
sobre las discriminaciones indirectas. Esta doctrina del reparto de la carga de la
prueba se perfila en el TJUE en los aos 8040, y evoluciona hacia el aligera-
miento de la carga probatoria de la parte demandante a la que no se exige la
prueba del hecho discriminatorio, sino nicamente la aportacin de indicios
serios de la situacin discriminatoria (la pertenencia al colectivo tutelado, la
situacin comparable, la desventaja para su colectivo estadsticamente acredi-
tada), correspondiendo en ese caso a la parte empresarial demandada la desvir-
tuacin de los indicios de discriminacin o directamente la prueba de razones
objetivas que justifican la diferencia de trato y su proporcionalidad41. Esta juris-
prudencia asienta por tanto dos criterios: por una parte, la obligacin de la parte
demandante de aportacin de hechos indiciarios (no de hechos ciertos que acre-
diten la discriminacin); por otra parte, el criterio de la traslacin de la carga de
la prueba o la inversin parcial de la misma (por tanto, excluyendo una inver-
sin de la carga en sentido tcnico-jurdico).
El legislador comunitario acogi esta doctrina con la Directiva 97/80/CE,

relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminacin por razn de sexo
(concretamente con su art. 4.142, que actualmente se integra en el art. 19 de la
40
STJUE 17-10-1989, asunto Danfoss, y STJUE 9-2-1999, asunto Seymour-Smith y Prez.
41
Sobre esta evolucin jurisprudencial, Rodire, 2014, pgs. 324-325; Lousada Arochena,
2014, pg. 561 y sigs.
42 Conforme al apartado 1 de dicha norma, referido a la Carga de la prueba, los Estados
miembros adoptarn con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 101
Directiva 2006/54; art 8 Directiva 2000/43 y art. 10 Directiva 2000/78)43.

Actualmente, con esta base normativa observa el Tribunal de Justicia que la
obligacin de aportar la prueba contraria, a cargo pues del presunto autor de la
discriminacin, slo se supedita a la constancia de una presuncin de discrimi-
nacin si sta se funda en hechos acreditados44. Y cuando se acrediten hechos
que permitan presumir que existe una discriminacin, la aplicacin efectiva del
principio de igualdad de trato exigir que la carga de la prueba recaiga en los
demandados de que se trate, quienes habrn de demostrar que no hubo violacin
de dicho principio, en particular, mediante la acreditacin de que la actuacin
empresarial est basada en elementos ajenos a cualquier discriminacin45.
Un aspecto que centra la atencin del TJUE en los ltimos aos radica en
los hechos que permitan presumir la existencia de discriminacin y su doctrina
parece avanzar hacia una facilitacin de la consideracin de hechos que
permiten afirmar dicha presuncin, a partir de una consideracin de conjunto de
los indicios. La problemtica se ha suscitado ltimamente en la discriminacin
en el momento del acceso al empleo (procesos de seleccin o contratacin) en
supuestos discriminatorios previstos en las Directivas 2000/43 y 2000/78, donde
la empresa se ampara en su deber de confidencialidad de informacin como
forma de condicionar la aportacin de indicios del demandante o como forma de
atenuar su carga probatoria.
De inters resulta el caso de la STJUE 19-4-2012, asunto Galina Meister46.

El problema radica en estos casos en que la aportacin de indicios que conlleven
la traslacin va a depender del acceso por la parte demandante a la documenta-
cin relativa al proceso de seleccin o contratacin. En esta Sentencia se estima
que la empresa no est obligada a suministrar tal informacin, en tanto pueda
afectar al derecho a la intimidad de otros candidatos y a la obligacin de confi-
dencialidad que el empresario debe guardar respecto a la informacin a la que
que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicacin, en lo que a ella se
refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un rgano jurisdiccional u otro rgano
competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminacin directa o indirecta,
corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneracin del principio de
igualdad de trato.
43 Sobre el tratamiento de esta regla procesal en la Directiva de 1997, vase Lousada
Arochena, 2014, pg. 555-560.

44 STJUE 10-7-2008, asunto Feryn, apartado 30.
45 STJUE 25-4-2013, asunto Accept, apartados 55 y 56.
46 Un comentario a esta Sentencia en Carrizosa Prieto, 2012.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 102
tiene acceso en virtud del proceso selectivo o de contratacin, porque el meca-

nismo de la carga de la prueba del artculo 4, apartado 1, de la Directiva 97/80
[actual art. 19.1 Directiva 2006/54] no prev, a favor de una persona que se
considere perjudicada por la inobservancia en lo que a ella se refiere del prin-
cipio de igualdad de trato, un derecho especfico a acceder a informacin para
que le sea posible acreditar hechos que permitan presumir la existencia de
discriminacin directa o indirecta conforme a esa disposicin (apartado 39).
Pero el Tribunal de Justicia es consciente de que la negativa empresarial

puede tener efectos en la tutela antidiscriminatoria, porque no puede excluirse
que la denegacin de informacin por la parte demandada, en el contexto de la
prueba de tales hechos, puede frustrar la realizacin del objetivo pretendido por
la citada Directiva y privar as a dicha disposicin de su efecto til, en parti-
cular (apartado 39). De esta forma, y aunque en trminos imprecisos, matiza el
TJUE que una denegacin total de acceso a la informacin por una parte
demandada puede constituir uno de los factores que se deben tener en cuenta
en el contexto de la acreditacin de los hechos que permiten presumir la exis-
tencia de una discriminacin directa o indirecta (apartado 47).
En el caso de la STJUE 25-4-2013, asunto Accept, se denuncia la violacin

del principio de igualdad de trato en materia de contratacin de personal por un
club de futbol profesional, ex artculo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva
2000/78. En el supuesto un accionista del club, que se presenta a s mismo y es
percibido en los medios de comunicacin y en la sociedad como el principal
directivo (patrn) de ese club de ftbol, se manifiesta pblicamente contrario
a la contratacin de futbolistas homosexuales. En concreto se plantea si el art.
10, apartado 1, de la Directiva 2000/78 [que actualmente reproduce el art. 19.1
Directiva 2006/54] debe interpretarse en el sentido de que tales declaraciones
pueden calificarse de hechos que permitan presumir la existencia de discrimi-
nacin por lo que respecta al club de ftbol profesional.
Para el Tribunal el empresario las declaraciones de quien afirma y parece

desempear un papel importante en la gestin de la empresa, que sugieren la
existencia de una poltica de contratacin homfoba, constituyen hechos que
permitan presumir que existe una discriminacin en el sentido de dicha Direc-
tiva 2000/78 (apartado 55), y recuerda el Tribunal su doctrina de que la percep-
cin del pblico o de los medios de comunicacin pueden constituir indicios
pertinentes (apartado 51). Para el Tribunal, el hecho de que la direccin del club
de futbol no se distanciara claramente de las declaraciones controvertidas cons-
tituye un elemento que puede ser tenido en cuenta por el tribunal que conoce del
litigio, en una apreciacin global de los hechos (apartado 52); de la misma

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 103
manera que la apariencia de discriminacin basada en la orientacin sexual

podra refutarse a partir de un conjunto de indicios concordantes: en el caso en
cuestin entre tales indicios podra figurar, en particular, una reaccin de la parte
demandada distancindose claramente de las declaraciones pblicas que dieron
lugar a la apariencia de discriminacin, as como la existencia de disposiciones
expresas en materia de poltica de contratacin de personal de esa parte deman-
dada, al objeto de garantizar el respeto del principio de igualdad de trato en el
sentido de la Directiva 2000/7847.
5.2. La legitimacin procesal en torno a los medios de accin de tutela
Un ltimo aspecto general en la tutela antidiscriminatoria est en el estable-

cimiento de medios de proteccin jurdica adecuados. Por una parte, se prev
que los Estados miembros velarn por la existencia de procedimientos judi-
ciales o administrativos, () para exigir el cumplimiento de las obligaciones
establecidas () para todas las personas que se consideren perjudicadas por la
no aplicacin, en lo que a ellas se refiere, del principio de igualdad de trato (art.
7.1 Directiva 2000/43 y 9.1 Directiva 2000/78; y posteriormente art. 17.1 Direc-
tiva 2006/54). Por otra parte, uno de tales medios de proteccin incorporado en
las Directivas de 2000 radica en facultar a las asociaciones o personas jurdicas
para que puedan iniciar procedimientos, en nombre de cualquier vctima o en su
apoyo, sin perjuicio de la normativa nacional respecto a la representacin y
defensa ante los tribunales. En este sentido se establece que los Estados miem-
bros velarn por que las asociaciones, organizaciones u otras personas jurdicas
que, de conformidad con los criterios establecidos en el Derecho nacional,
tengan un inters legtimo en velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la
presente Directiva, puedan iniciar, en nombre del demandante o en su apoyo, y
47 Esta STJUE 25-4-2013 tiene un importante antecedente en la SJUE 10-7-2008, asunto
Feryn, que tiene como supuesto de hecho las declaraciones mediante las que un empleador da a
conocer pblicamente que, en el marco de su poltica de contratacin, no emplear a trabajadores
de determinado origen tnico o racial, y donde se plantea si esos hechos son aptos para basar la
presuncin de una poltica de contratacin discriminatoria. El Tribunal da una respuesta positiva,
de forma que tales declaraciones bastan para presumir la existencia de una poltica de contrata-
cin directamente discriminatoria, en el sentido del artculo 8, apartado 1, de la Directiva
2000/43, ya que declaraciones de esa clase pueden disuadir firmemente a determinados candi-
datos de solicitar el empleo y por tanto dificultar su acceso al mercado de trabajo. De forma que
incumbe en tal caso a ese empleador probar que no se ha vulnerado el principio de igualdad de
trato, lo que puede hacer demostrando que la prctica real de contratacin de su empresa no
corresponde a esas declaraciones (apartado 34).

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 104
con su autorizacin, cualquier procedimiento judicial o administrativo previsto

para exigir el cumplimiento de las obligaciones de la presente Directiva (art.
7.2 Directiva 2000/43 y 9.2 Directiva 2000/78; y posteriormente art. 17.2 Direc-
tiva 2006/54).
Pues bien, tales normas han sido matizadas en sentencias del TJUE
recientes48, en relacin con las normas citadas de las Directivas 2000/43 y
2000/78 en su exigencia de que existan personas que se consideren perjudi-
cadas, conforme al apartado 1 de la aquellas normas, y de que la legitimacin
procesal de los organismos de inters pblico que acten ante los tribunales lo
sea en nombre del demandante o en su apoyo, segn dispone el apartado 2 de
las mismas.
En primer lugar, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha puntualizado

que la existencia de una discriminacin directa de las Directivas 2000/43 y
2000/78 no presupone la identificacin de un denunciante que sostenga que ha
sido vctima de tal discriminacin. El TJUE entiende que la falta de un denun-
ciante identificable no permita concluir que no existe discriminacin directa en
el sentido de la Directiva 2000/43. La Directiva concreta su objetivo de
promover las condiciones para un mercado de trabajo que propicie la integracin
social a travs de la tutela antidiscriminatoria, que abarca los criterios de selec-
cin y las condiciones de contratacin (artculo 3, apartado 1, letra a). Entiende
el TJUE que difcilmente se alcanzara tales objetivos si el mbito de aplicacin
de la Directiva 2000/43 se limitara nicamente a los supuestos en los que un
candidato a un empleo que no haya sido contratado, y se considere vctima de
una discriminacin directa, haya ejercitado accin judicial contra el empleador.
Se interpreta en los casos planteados que el hecho de que un empleador declare
pblicamente que no contratar a determinados trabajadores puede disuadir
firmemente a determinados candidatos de presentar su candidatura y, por tanto,
dificultar su acceso al mercado de trabajo, lo cual constituye una discriminacin
directa en la contratacin. Por consiguiente, la existencia de tal discriminacin
directa no requiere que haya un denunciante identificable que alegue haber sido
vctima de tal discriminacin49.
48 STJUE 10-7-2008, asunto Feryn, y STJUE 25-4-2013, asunto Accept.

49 STJUE 10-7-2008, asunto Feryn, apartado 25; STJUE 25-4-2013, asunto Accept, apartado
36.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 105
Por otra parte, interpreta el TJUE que los medios de accin en Derecho
deben ser accesibles para las personas que se consideren perjudicadas por una
discriminacin, o sin existir perjudicados, el acceso debe ser posible para las
personas jurdicas que tengan inters legtimo en el asunto. Puede ser un
obstculo, el hecho de que la previsin del art. 7.2 Directiva 2000/43 es que la
intervencin de asociaciones de inters pblico lo sea en nombre del deman-
dante o en su apoyo, y con su autorizacin. Pero entiende el TJUE que las pres-
cripciones del artculo 7 de la Directiva 2000/43 slo son, como expresa el art-
culo 6 de esa Directiva, normas mnimas y dicha Directiva no impide que los
Estados miembros adopten o mantengan en vigor disposiciones ms favorables
para la proteccin del principio de igualdad de trato. Por ello, se afirma en las
sentencias referidas que cabe entender posible que los Estados miembros reco-
nozcan, en su legislacin nacional, el derecho de las asociaciones que tengan un
inters legtimo en lograr que se respete dicha Directiva a promover los proce-
dimientos judiciales o administrativos sin que acten en nombre de un denun-
ciante determinado, o a falta de un denunciante identificable50.
6. LA DISCRIMINACIN POR RAZN DE SEXO EN MATERIA

RETRIBUTIVA Y EN LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y
EMPLEO
El principio de igualdad de retribucin constituye una parte esencial e

indispensable del acervo comunitario sobre la tutela antidiscriminatoria entre
hombres y mujeres (considerando 8 de la Directiva 2006/54). Se trata de una
temtica de particular atencin normativa en la Unin y que cuenta con una
jurisprudencia consolidada51, lo que no impide que siga siendo una cuestin
central en la problemtica de la igualdad de trato52. Los ms recientes pronun-
ciamientos abundan en los dos parmetros esenciales del principio de igualdad
retributiva recogidos en el art. 157 TFUE: el concepto de retribucin y los
trminos de referencia para valorar la igualdad de trato.
50 STJUE 10-7-2008, asunto Feryn, apartado 27; STJUE 25-4-2013, asunto Accept, apartado
37.
51 El tema es abordado con detalle en la doctrina. Cfr. Rocella y Treu, 2012, pgs. 301-303;
Rodire, 2014, pgs. 333-336; Benavente Torres, 2011, pg. 238-239; Lousada Arochena, 2014,
pgs. 174-177.
52 Remito en este sentido a Ballester Pastor, 2015, pg. 19 y sigs.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 106
En relacin con la nocin de retribucin, el art. 157.2 TFUE introduce un

concepto amplio, acogiendo la jurisprudencia del TJUE que toma como refe-
rencia el antiguo art. 119 TCEE, a tenor del cual la retribucin se identifica con
el salario o sueldo normal de base o mnimo, y cualesquiera otras gratifica-
ciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el
empresario al trabajador en razn de la relacin de trabajo. La jurisprudencia
adopta un concepto amplio, esto es, el elemento decisivo en la cualificacin
como retribucin es el nexo entre la prestacin y el empleo del trabajador53 , lo
que permite incluir en el concepto, por ejemplo, prestaciones sociales a cargo de
la empresa ligadas a periodos de suspensin del contrato, o prestaciones por
jubilacin o de supervivencia (prestaciones correspondientes al rgimen profe-
sional54, o prestaciones sociales complementarias55) o indemnizaciones por
despidos o extinciones del contrato (incluso en este caso concebidas como
compensaciones indemnizatorias por prdida de empleo).
Esta temtica cobra inters recientemente en relacin con el art. 3.3 de la

Directiva 2000/78, que dispone que esta Directiva no se aplicar a los pagos de
cualquier tipo efectuados por los regmenes pblicos o asimilados, incluidos los
regmenes pblicos de seguridad social o de proteccin social. Observa la
STJUE 7-1-2004 asunto K.B. (apartado 25), que dicho precepto debe entenderse
en el sentido de que el mbito de aplicacin de dicha Directiva no cubre los reg-
menes de seguridad social y de proteccin social cuyas ventajas no estn equi-
paradas a una retribucin en el sentido conferido a este trmino para la aplica-
cin del artculo 157 TFUE, ni a los pagos de cualquier naturaleza efectuados
por el Estado cuyo objetivo sea el acceso al empleo o el mantenimiento de los
trabajadores en el empleo. Para determinar si una pensin puede calificarse de
retribucin, el Tribunal de Justicia reitera su doctrina de que el nico criterio que
puede revestir carcter decisivo es el de la relacin de trabajo ex art. 157 TFUE,
lo que supone comprobar que los abonos al trabajador se realizan en razn de la
relacin laboral que lo vincula al empleador, sin que la naturaleza jurdica de la
pensin, su origen legal o forma de gestin sea decisivo.
El segundo elemento de importancia es el trmino de referencia para valorar

la igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras, que el art. 157.1 TFUE
53 Una descripcin de la jurisprudencia comunitaria sobre la nocin de retribucin ex art.
141 CE (actual 157 TFUE) la ofrece el Abogado General Ruiz-Jarabo en sus conclusiones a la
STJUE 1-4-2008, asunto Maruko, apartados 53 a 62.
54 STJUE 7-1-2004, asunto K.B.
55 SSTJUE 1-4-2008, asunto Maruko, y 10-5-2011, asunto Rmer.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 107
identifica como una retribucin para un mismo trabajo o para un trabajo de

igual valor. Se aade en el apartado 2 de la misma norma que la retribucin
establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se
fija sobre la base de una misma unidad de medida y para un trabajo remune-
rado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo56. Como
comentamos a continuacin, a pesar del avance que supone el concepto de
trabajo de igual valor, los documentos comunitarios ms recientes llaman la
atencin sobre la falta de claridad y de seguridad jurdica sobre el concepto57.
Sobre la comparacin de trabajos a efectos de evaluar que estamos ante

trabajos iguales o de igual valor, en materia de igualdad retributiva la jurispru-
dencia aplica un criterio de comparacin in concreto, excluyndose la referencia
a un trabajador hipottico cuando la actividad est reservada a las mujeres58.
La mayor flexibilizacin del juicio de comparacin ya se contiene en las Direc-
tivas generales de no discriminacin (Directivas 2000/43 y 2000/78) que definen
la discriminacin como la situacin en que una persona sea, haya sido o pudiera
ser tratada en comparacin con otra. Con ello se abre el elemento cronolgico
a supuestos distintos de la simultaneidad de situaciones59, y potencialmente a
situaciones de comparacin hipottica (sin necesidad de un comparador mascu-
lino idntico)60, aunque, como acabamos de indicar, no es este el criterio que de
antiguo viene manteniendo el Tribunal de Justicia. Tampoco es necesario que la
comparacin se refiera a trabajos dentro de la misma empresa, siempre que en
otro caso la diferencia proceda de una regulacin legal o convencional aplicable
a ambos empleos61. De hecho, cuando se trata de una discriminacin indirecta,
56Respecto de trabajos iguales especifica el art. 4 Directiva 2006/54 que cuando se utilice
un sistema de clasificacin profesional para la determinacin de las retribuciones, este sistema se
basar en criterios comunes a los trabajadores de ambos sexos, y se establecer de forma que
excluya las discriminaciones por razn de sexo. Previsin completada por la jurisprudencia
comunitaria en el sentido de que cuando no exista sistema de clasificacin, bastar con el criterio
de una valoracin comparativa de los contenidos profesionales de la actividad desarrollada. Sobre
esta jurisprudencia, Vallauri, 2009, pgs. 227-228.
57 Informe sobre la aplicacin de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 5 de julio de 2006 (COM(2013) 861 final); Recomendacin de la Comisin de 7 de

marzo de 2014, sobre el refuerzo del principio de igualdad de retribucin entre hombres y mujeres
a travs de la transparencia (2014/124/UE; DOCE de 8-3-2014).
58 Sobre esta jurisprudencia, Rocella y Treu, 2012, pgs. 293 y sigs.; Rodire, 2014, pgs.
336-338.
59 Militello, 2009, pg. 283.
60 Ballester Pastor, 2015, pgs.
61 Benavente Torres, 2011, pg. 242.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 108
observa el Tribunal de Justicia que el origen de la diferencia de retribucin

puede ser diverso y, de este modo, referirse a una disposicin nacional, a un
convenio que regule colectivamente el trabajo por cuenta ajena o incluso a una
prctica o a una accin unilateral de un empleador respecto al personal que
emplea62.
Admite el TJUE la consideracin de criterios que puedan justificar diferen-

cias en la retribucin, como es el conocido criterio del esfuerzo fsico (con la
condicin de que, mediante la consideracin de otros criterios, su aplicacin
excluya una discriminacin por sexo). Reiterar el TJUE que la comparacin de
trabajos debe tener en cuenta un conjunto amplio de factores como la naturaleza
de la actividad desarrollada, la flexibilidad en las condiciones de trabajo (adap-
tacin a horarios o lugares de trabajo), la cualificacin o formacin profesional
(cuando es relevante en la ejecucin del trabajo) o la antigedad63. Como se
recuerda en la STJUE 28-2-1013, asunto Margaret Kenny64, ha de tomarse en
cuenta los elementos relativos a la naturaleza de las tareas que pueden enco-
mendarse a cada uno de dichos grupos de trabajadores, a los requisitos de forma-
cin exigidos para su ejercicio y a las condiciones laborales en las que dichas
tareas se efectan(apartado 28). Esta Sentencia subraya en particular que la
formacin profesional constituye uno de esos factores que pueden justificar
62STJUE 28-2-2013, asunto Margaret Kenny, apartado 40.

63Benavente Torres, 2011, pgs. 239-240; Lousada Arochena, 2014, pgs.216-217.
64 En este caso las recurrentes son funcionarias adscritas al desempeo de tareas administra-
tivas en la Polica Nacional que estiman que efectan un trabajo equivalente al de otros empleados
varones del mismo cuerpo policial igualmente adscritos al desempeo de tareas administrativas en
puestos especficos reservados a miembros de ste, denominados puestos designados o puestos
reservados. El Tribunal observa que de la documentacin se desprende que la habilitacin o la
cualificacin profesional de los oficiales administrativos, por un lado, y de los miembros de la
Polica Nacional adscritos a los puestos designados, por otro, presenta diferencias (apartado 30).
Adems se toma en consideracin que Irlanda, como parte demandada, aleg que todos los miem-
bros de la Polica adscritos a puestos designados pueden, en circunstancias excepcionales, ser
requeridos para trabajar sobre el terreno por necesidades operativas (apartado 33). Por tanto el
Tribunal observa como cuestin preliminar que es necesario verificar la existencia de trabajos
iguales a partir de la doctrina expuesta. En el caso concreto planteado, corresponder, en su caso,
al rgano jurisdiccional remitente comprobar si, habida cuenta de los elementos relativos a la natu-
raleza de las tareas que pueden encomendarse a los miembros de la An Garda Sochna adscritos
a puestos designados y a las condiciones laborales de tales miembros, y tomando en consideracin
los requisitos de formacin exigidos para los diferentes grupos de trabajadores de que se trata, la
actividad aparentemente idntica efectuada por los miembros de la An Garda Sochna adscritos
a puestos designados y por los oficiales administrativos puede calificase de mismo trabajo en el
sentido del artculo 141 TCE (apartado 34).

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 109
objetivamente una diferencia en las retribuciones asignadas a trabajadores que

efectan un mismo trabajo (apartado 29). Cabe recordar tambin que en estos
casos se exigen criterios transparentes de encuadramiento retributivo que
justifiquen la utilizacin de factores diferenciadores (como la flexibilidad o la
formacin profesional) para modular la valoracin econmica de los puestos de
trabajo65.
Recientemente, la Recomendacin de la Comisin de 7 de marzo de 2014,

sobre el refuerzo del principio de igualdad de retribucin entre hombres y
mujeres a travs de la transparencia, reconoce las dificultades para avanzar en
la aplicacin efectiva del principio de igualdad de remuneracin e identifica
como principales causas, por un lado, unas estructuras salariales opacas y la
falta de informacin disponible sobre los niveles salariales de los trabajadores
que realizan el mismo trabajo o un trabajo de igual valor, por otro lado, la falta
de una definicin de trabajo de igual valor, y en particular de una indicacin
clara de los criterios de evaluacin para comparar empleos diferente. La Comi-
sin propone, de una parte, el reconocimiento de un derecho individual y colec-
tivo a solicitar informacin salarial, el establecimiento de auditoras salariales en
las empresas, reforzar el papel de la negociacin colectiva sobre igualdad de
retribucin, entre otras medidas; por otro lado, la inclusin de la definicin de
un trabajo de igual valor y de los criterios de evaluacin y clasificacin de
empleos en las legislaciones nacionales, teniendo en cuenta una serie de
factores, entre ellos la naturaleza del trabajo, la formacin y las condiciones de
trabajo.
La Directiva 76/707 vino a extender el principio de igualdad de trato por

razn de sexo a todos los aspectos de la vida laboral y ahora se recogen en el art.
14 de la Directiva 2006/5466. Existe una importante elaboracin jurisprudencial
sobre el principio de igualdad en relacin tanto con el acceso al empleo, como
65Vallauri, 2009, pg. 228.

66Conforme al apartado 1 de dicha norma No se ejercer ninguna discriminacin directa ni
indirecta por razn de sexo en los sectores pblico o privado, incluidos los organismos pblicos,
en relacin con: a) las condiciones de acceso al empleo, al trabajo por cuenta propia o a la ocupa-
cin, incluidos los criterios de seleccin y las condiciones de contratacin, cualquiera que sea el
sector de actividad y en todos los niveles de la jerarqua profesional, incluida la promocin; b) el
acceso a todos los tipos y niveles de orientacin profesional, formacin profesional, formacin
profesional superior y reciclaje profesional, incluida la experiencia laboral prctica; c) las condi-
ciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido, as como las de retribucin de confor-
midad con lo establecido en el artculo 141 del Tratado.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 110
respecto de las condiciones de trabajo67. En este segundo aspecto con una

doctrina flexibilizadora de su contenido, como ocurre con la consideracin del
despido en la letra c) del art 14.1. Constituye jurisprudencia reiterada que, en el
mbito de la igualdad de trato, el concepto de despido debe interpretarse en
sentido amplio. Ms concretamente, el Tribunal de Justicia ha declarado, en
referencia al art. 3.1 c) de la Directiva 76/207 (actual 14.1 c) Directiva 2006/54),
por una parte, que el trmino despido debe entenderse en el sentido de que
incluye la extincin de la relacin de empleo entre el trabajador y el empresario
incluso en el mbito de un rgimen de cese voluntario, y, por otra parte, que una
poltica general de despido que implique el despido de una mujer trabajadora por
la nica razn de haber alcanzado sta la edad a la que tiene derecho a la pensin
estatal de jubilacin (edad que es diferente para hombres y mujeres en virtud de
la legislacin nacional) constituye una discriminacin por razn de sexo prohi-
bida por esa misma Directiva68.
7. LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA EN SITUACIONES DE

EMBARAZO, MATERNIDAD Y PERMISOS PARENTALES
La diferencia de trato basada en una caracterstica relacionada con el sexo

tiene una problemtica especfica en relacin con la legislacin de proteccin de
las mujeres embarazadas y la maternidad, as como en relacin con los permisos
parentales. En la normativa comunitaria sobre tutela de las mujeres embarazadas
y la maternidad hay que tener en cuenta este doble enfoque, por una parte de
tutela de la salud de la mujer (Directiva 92/85/CEE) y de compatibilizacin entre
la vida laboral y familiar (Directiva 2010/18/UE que sustituye a la Directiva
96/34/CE); por otra parte, de tutela de la igualdad y no discriminacin (Direc-
tiva 2006/54). Desde este ltimo punto de vista se trata de que los objetivos de
tutela de la salud de la mujer y la obligacin para sta de compatibilizacin entre
la vida laboral y los tiempos de vida familiar no repercutan en una desventaja de
la posicin de la mujer en el mercado laboral. En lo cual tambin incide la Direc-
tiva 2010/18/UE, facilitando una corresponsabilidad entre hombres y mujeres al
equiparar a ambos progenitores como titulares de los derechos de conciliacin
de la vida laboral y familiar69.
67Vallauri, 2009, pgs. 230 y sigs.

68Vase por todas, STJUE 18-11-2010, asunto Kleist, apartados 26 a 28. El tema vuelve a
plantearse en la STJUE 12-9-2013, asunto Kuso.
69 Indica esta Directiva en su Considerando 8 que sus objetivos son la mejora de la concilia-
cin de la vida profesional, privada y familiar para los trabajadores con hijos y la igualdad entre

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 111
Pues bien, desde el estricto mbito de la tutela antidiscriminatoria, prev el

art. 2.2 de la Directiva 2006/54 que el concepto de discriminacin incluir c) el
trato menos favorable a una mujer en relacin con el embarazo o el permiso por
maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE. El art. 28 de la misma
Directiva aade que la aplicacin de la Directiva se entender sin perjuicio de
las disposiciones relativas a la proteccin de la mujer, en particular referida al
embarazo y la maternidad, no afectando a lo dispuesto en la Directiva
2010/18/UE (anterior 96/34/CE) y en la Directiva 92/85/CEE. En aplicacin de
este marco normativo, la STJUE 19-9-2013, asunto Marc Betriu, entiende que
la previsin del permiso de maternidad ex art. 48.4 LET supone una diferencia
de trato entre trabajadoras y trabajadores amparada en el art. 3.2 Directiva
76/207 [actual 28 Directiva 2006/54]70.
El Tribunal de Justicia restringe el alcance del artculo 2, apartado 2, letra c),

de la Directiva 2006/54 a estas concretas situaciones biolgicas de las mujeres,
de manera que no se contempla la proteccin de la mujer en situaciones de enfer-
medad posteriores y derivadas del embarazo o maternidad71, ni se admite una
atribucin de derechos particulares a las mujeres que los hombres habran
podido disfrutar igualmente72, es decir, porque la situacin de mujeres y
hombres sea comparable, como ocurre en el cuidado de hijos73. El carcter
restrictivo de esta excepcin al principio de igualdad se refuerza tanto legislativa
como jurisprudencialmente al excluirse, como excepcin al principio de
igualdad, la proteccin de la relacin especial de la mujer e hijo en el periodo
subsiguiente a la maternidad, que ha de alcanzar indistintamente a ambos proge-
hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el
trabajo en toda la Unin.
70 Conclusin a la que llega el Tribunal de Justicia porque, por un lado, est claro que una
medida como la controvertida en el litigio principal est destinada, en todo caso, a proteger la
condicin biolgica de la mujer durante su embarazo y con posterioridad a l (apartado 63), y por
otro, en lo referido al disfrute de parte del permiso por el padre, tampoco existe lesin del derecho
a la no discriminacin porque el padre de un menor, que tiene la condicin de trabajador por
cuenta ajena, puede, con el consentimiento de la madre, que tiene tambin la condicin de traba-
jadora por cuenta ajena, tener derecho a un permiso de maternidad para el perodo posterior a las
seis semanas de descanso obligatorio para la madre inmediatamente posteriores al parto (),
mientras que el padre de un menor, que tiene la condicin de trabajador por cuenta ajena, no puede
tener derecho a tal permiso cuando la madre de su hijo no tiene la condicin de trabajadora por
cuenta ajena y no est afiliada a un rgimen pblico de seguridad social (apartado 66).
72 Sobre esta jurisprudencia, Rocella y Treu, 2012, pgs. 314 y sigs.; Rodire, 2014, pg. 318-
319.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 112
nitores74. Parece pues superada en la jurisprudencia comunitaria la confusin de

la tutela de la salud de la trabajadora con la tutela de las relaciones entre madre
e hijo75. Aunque el mismo TJ ha reiterado ltimamente que el permiso de mater-
nidad pretende proteger las relaciones especiales de la mujer con su hijo, puntua-
lizado ahora que ese objetivo, slo abarca sin embargo el perodo posterior al
embarazo y al parto76.
La tutela antidiscriminatoria en el caso de los permisos parentales se

refuerza con las previsiones de los arts. 15 y 16 de la Directiva 2006/5477.
Recuerda la STJUE 20-6-2013, asunto Nadezda Riezniece, que conforme a este
ltimo precepto, se reconoce la libertad de los Estados miembros para conceder
o no un permiso por adopcin y que las condiciones de aplicacin de dicho
permiso no relacionadas con el despido y la reincorporacin al trabajo no entran
en el mbito de aplicacin de la Directiva (apartados 62 y 63). Obviamente,
salvo que entraen una discriminacin por razn de sexo, como se constata en el
asunto de la sentencia78.
74Lousada Arochena, 2014, pgs. 179-180.

75Para una crtica a esta confusin, Sez Lara, 2005, pg. 361-362.
76 STJUE 18-3-2014, C. D. y S. T., C-167/12, apartado 36.
77 Conforme al artculo 15, la mujer en permiso de maternidad tendr derecho, una vez fina-
lizado el perodo de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en trminos

y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las
condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia. El art. 16 prev,
para el caso de que los Estados miembros reconozcan derechos especficos al permiso de pater-
nidad y/o de adopcin, los Estados tomarn las medidas necesarias para proteger a los trabaja-
dores -hombres y mujeres- del despido motivado por el ejercicio de dichos derechos y garantizarn
que, al trmino de dicho permiso, tengan derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equi-
valente, en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora
en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia.
78 En la STJUE 20-6-2013, asunto Nadezda Riezniece, un empleador, en el marco de una
decisin de amortizacin de puestos de trabajos, evala a una trabajadora que se ha acogido a un

permiso parental. En el caso podra hablarse de una discriminacin indirecta por cuanto una
medida que aparece formulada de manera neutra puede perjudicar de hecho a un nmero mucho
mayor de mujeres que de hombres, por cuanto las mujeres recurren al permiso parental con mucha
mayor frecuencia que los hombres (apartados 39 y 40). De manera que se estara incurriendo en
una violacin del principio de igualdad y no discriminacin y la garanta de la igualdad de opor-
tunidades entre hombres y mujeres si el modo de evaluacin de los trabajadores en el marco de la
amortizacin de un puesto coloca a los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental
en una posicin de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal
permiso y a ello se aade que, en el Estado miembro de que se trata, se acogen al permiso parental

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 113
De manera que los permisos parentales, cuando estn desconectados de la

tutela de la mujer en el embarazo y la maternidad, tambin cuentan con la tutela
antidiscriminatoria de la Directiva 2006/54. Resulta de inters, en un caso todava
pendiente del pronunciamiento del TJ, las conclusiones de la Abogada General
Juliane Kokott presentadas el 16 de abril de 2015, en el asunto Konstantinos
Mastrellis, C-222/14. En este asunto la normativa nacional griega concede al
padre un derecho de permiso parental slo en el caso de que su cnyuge trabaje
o, por motivos de salud, no est en disposicin de cuidar del hijo, mientras que
no se establece tal limitacin del permiso parental para la madre. La conclusin
de la AG es que dado que esta disposicin expresamente slo establece una limi-
tacin del permiso parental para el padre, estamos en presencia de una discrimi-
nacin directa por razn de sexo, al margen del art. 28, apartado 1, de la Direc-
tiva 2006/54, porque la normativa griega no tiene por objeto dispensar una
proteccin especial a la mujer en el embarazo y la maternidad.
Un nuevo captulo en relacin con la problemtica de los permisos paren-

tales y el principio de no discriminacin se plantea recientemente en dos senten-
cias de la misma fecha: STJUE 18-3-2014 y STJUE 18-3-201479. Ambas
Sentencias se refieren a supuestos de denegacin de un permiso retribuido equi-
valente al permiso de maternidad o al permiso por adopcin a una trabajadora,
en su calidad de madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio
de gestacin por sustitucin. En ambas sentencias se interpreta que la situacin
de una madre subrogante no puede equipararse a la situacin de maternidad
protegida en la Directiva 92/8580.
En el asunto C. D. y S. T., C-167/12, el Tribunal de Justicia declara que el

objetivo de la Directiva 92/85 tiene la finalidad de proteger la salud de la madre
un nmero muy superior de mujeres que de hombres, de modo que las primeras pueden verse ms
afectadas por medidas como las controvertidas. Observa el Tribunal que para no colocar a los
trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental en tal posicin desfavorable, la evalua-
cin debe cumplir una serie de requisitos. En particular, debe evaluarse a todos los trabajadores
que puedan verse afectados por la amortizacin del puesto de trabajo. Adems, tal evaluacin debe
basarse en criterios estrictamente idnticos a los que se aplican a los trabajadores en activo. Por
otra parte, la aplicacin de dichos criterios no puede implicar la presencia fsica de los trabaja-
dores, requisito que el trabajador en situacin de permiso parental no puede cumplir (apartado
43). De manera que si no se observan estos principios y criterios de evaluacin, perjudicando de
este modo a la trabajadora que hace uso de su permiso parental, dicha circunstancia supondra una
discriminacin indirecta (apartado 48).
79 Respectivamente, asunto C. D. y S. T., y asunto Z.
80 Un comentario crtico en Rodrguez Rodrguez, 2015, pgs. 94 y sigs.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 114
del nio durante la especfica situacin de vulnerabilidad derivada de su emba-

razo y las relaciones especiales de la mujer con su hijo aunque en este caso de
forma limitada durante el perodo posterior al embarazo y al parto, evitando que
la acumulacin de cargas que deriva del ejercicio simultneo de una actividad
profesional perturbe dichas relaciones (apartados 35 y 36). De ello se sigue que
la atribucin de un permiso de maternidad con fundamento en el artculo 8 de la
Directiva 92/85 requiere que la trabajadora que se beneficie de l haya estado
embarazada y haya dado a luz al nio (apartado 37). Por consiguiente, la Direc-
tiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no
estn obligados en virtud del artculo 8 de esta Directiva a conferir un permiso
de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha
tenido un hijo gracias a un convenio de gestacin por sustitucin, incluso cuando
puede amamantar a ese nio tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente
(apartado 43).
Sobre tales premisas, la sentencia interpreta que la prohibicin de discrimi-

nacin por razn de sexo ex artculo 14.1, Directiva 2006/54 no resulta cuestio-
nada por el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a
una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestacin
por sustitucin. Considera que no hay discriminacin directa porque la razn
esencial de esa denegacin no afecta exclusivamente a los trabajadores de uno u
otro sexo: en virtud de la normativa nacional aplicable en una situacin como
la del litigio principal, un padre que sea parte en un convenio de gestacin por
sustitucin y haya tenido un hijo gracias a ese convenio recibe el mismo trato
que una madre subrogante en una situacin comparable, a saber, tampoco l
tiene derecho a un permiso retribuido equivalente a un+ permiso de maternidad
(aparados 46 y 47). Y no se constata discriminacin indirecta porque no se
deduce que ningn dato obrante en los autos permita acreditar que la denegacin
del permiso en cuestin perjudique especialmente a las trabajadoras en compa-
racin con los trabajadores (apartado 49). Por otro lado, tampoco se infringe el
artculo 2, apartado 2, letra c), de la misma Directiva 2006/54, porque una
madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestacin por
sustitucin no puede por definicin ser objeto de un trato menos favorable ligado
a su embarazo, ya que ella no ha estado encinta de ese nio (apartados 51 y 52).
Esta lnea argumental parece criticable porque, al igual que hemos visto con
la transexualidad, estamos ante nuevos fenmenos ligados a la condicin sexual
o a la maternidad a los que no se puede aplicar un esquema clsico de compara-
cin con el hombre o la mujer. Es significativo que la Clusula 1 del Acuerdo
Marco Revisado sobre el permiso parental, contenido en la Directiva
2010/18/UE, tiene como objetivo facilitar la conciliacin de las responsabili-

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 115
dades familiares y profesionales a los trabajadores con hijos, teniendo en cuenta

la diversidad cada vez mayor de las estructuras familiares. En todo caso, al
igual que hemos visto para la fecundacin in vitro, si se considerase que esta-
dsticamente la maternidad subrogante afecta especialmente a las mujeres es
trasladable la doctrina de la tutela antidiscriminatoria por razn de sexo que
ampara las relaciones especiales de la mujer con su hijo aunque de forma limi-
tada durante el perodo posterior al nacimiento del hijo, evitando que la acumu-
lacin de cargas que deriva del ejercicio simultneo de una actividad profesional
perturbe dichas relaciones (STJUE 18-3-2014, C. D. y S. T. que acabamos de
comentar). Debera tomarse en consideracin que con la actual doctrina del TJ
las personas que acceden a la maternidad por esta va quedan desprotegidas, y
probablemente discriminadas frente a una situacin comparable como es la
maternidad por adopcin.
La orientacin flexibilizadora que se propugna va en la lnea de la doctrina

plasmada en la STJUE 26-2-2008, Asunto Mayr, en la que el Tribunal de Justicia
entiende que la Directiva 92/85 no resulta aplicable al supuesto de una fecunda-
cin in vitro cuando la fecundacin de los vulos de la trabajadora no ha sido
an transferida al tero de la mujer. No obstante, debido a que esta problemtica
slo afecta directamente a las mujeres, el despido de una trabajadora basado
fundamentalmente en el hecho de que sta se somete a un tratamiento de fecun-
dacin in vitro constituye una discriminacin directa basada en el sexo (apartado
50). Y concluye que admitir que un empresario pueda despedir a una trabajadora
en estas circunstancias sera contrario al objetivo de proteccin que persigue el
artculo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207 (actual Directiva 2006/54), en la
medida en que, ciertamente, el despido se base esencialmente en el tratamiento
de fecundacin in vitro (apartado 51). Conviene observar que la mencionada
norma prev la compatibilidad de la tutela antidiscriminatoria con la proteccin
de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad,
y dado que en el caso abordado no estamos ante un supuesto de embarazo o
maternidad, es la proteccin de la mujer la que permite al TJ hacer valer el art.
2.3 de la Directiva 76/207.
Al margen de las previsiones del bloque normativo de tutela antidiscrimina-

toria por razn de sexo, en las situaciones de embarazo y maternidad y de la vida
parental (arts. 2.2 c), 28, 15 y 16 de la Directiva 2006/54), esto es, ms all de
la lgica de la tutela antidiscriminatoria, hay que tomar en consideracin el obje-
tivo del art. 3 de la Directiva que, como medidas de accin positiva, prev que
los Estados miembros podrn mantener o adoptar las medidas indicadas en el
artculo 141, apartado 4, del Tratado [actual art. 157.4 del TFUE] con objeto de
garantizar en la prctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 116
laboral. A las medidas de accin positiva se vinculan las medidas de prioridad

en el empleo por razn de sexo (art. 157.4 TFUE)81.
Brevemente, la jurisprudencia comunitaria entiende que son admisibles

reglas que favorezcan la igualdad de oportunidades (que ponga a todos los indi-
viduos en condiciones de partida semejante), pero no que impongan de manera
absoluta e incondicionada una igualdad de resultados, prescindiendo de los
mritos personales de cada persona (esto es que se impongan cuotas rgidas;
aunque con excepciones en formacin), lo que se estima compatible con las
cuotas flexibles o clusulas de apertura, que abre el abanico de las razones con
la que apoyar la decisin, permitiendo optar por la persona perteneciente al
gnero no desventajado si existen motivos que lo hagan preferible a la persona
del gnero desventajado82.
Algunos pronunciamientos recientes del Tribunal de Justicia abordan

tangencialmente esta temtica para reproducir la doctrina del Tribunal que
valora, desde la ptica de las medidas de accin positiva, la justificacin de las
diferencias de trato en favor de la mujer si son idneas para eliminar o reducir
en favor de las mujeres las desigualdades fcticas existentes en la vida laboral,
esto es, las medidas nacionales cubiertas por esta disposicin [art. 141.a TCE,
actual art. 157.4 del TFUE] deben, en todo caso, contribuir a ayudar a las
mujeres a avanzar en su vida profesional en pie de igualdad con los hombres,
lo que no se verifica en los casos abordados83.
8. LA TUTELA FRENTE A DISCRIMINACIONES POR RAZN DE

EDAD Y SUS EXCEPCIONES
De las contempladas en la Directiva 2000/78, esta causa de discriminacin

es la que ms atencin ha merecido en la jurisprudencia comunitaria. La prohi-
81 Hay que tener en cuenta que existen previsiones de medidas de accin positiva en el art.
7.1 Directiva 2000/78 para los colectivos tutelados en la Directiva, y en particular por razn edad
(art. 6.1 a)) o de discapacidad (art. 7.2 de la misma Directiva).
82 Sez Lara, 2005, pg. 350 y sigs.; Rodire, 2014, pg. 319-321; Benavente Torres, 2011,
pgs. 249-250. Ampliamente sobre el marco jurdico de las medidas de accin positivas, Vallauri,
2009, pgs. 247 y sigs.
83 STJUE 26-3-2009, asunto Comisin/Grecia, apartado 67; STJUE 13-11-2008, asunto
Comisin/Italia, apartado 58; STJUE 17-7-2014, asunto Maurice Leone, apartado 101.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 117
bicin de discriminacin por razn de edad fue considerada ya en el asunto

Mangold (STJUE 22-11-2005) un principio general del Derecho de la Unin que
encuentra su fuente en los distintos instrumentos internacionales y en las tradi-
ciones constitucionales comunes a los Estados miembros, que se ha incorpo-
rado al artculo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea, y que se ha positivizado con los Tratados vigentes. El principio de no
discriminacin por razn de la edad tiene su concrecin con la Directiva 2000/78
en el mbito del empleo y la ocupacin84. Desde entonces, como observa el
Abogado General Cruz Villaln en el asunto Prigge, la jurisprudencia, expresa
o tcitamente, ha ido dando efectividad a este principio, prcticamente siempre
en el contexto de la Directiva 2000/78.
Sin embargo la Directiva comunitaria reconoce inmediatamente, en su art. 6,

que en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por
razones de edad, lo que encuentra su explicacin en buena medida en la exten-
sin de las polticas nacionales que utilizan de manera intensiva la edad como
instrumento de poltica de empleo. El rgimen especfico para las excepciones a
este supuesto de discriminacin por razn de edad tambin se explicara por el
hecho de que, en principio, la edad no se considera un motivo sospechoso
como la raza o el sexo, con los que no comparte una larga historia de discrimi-
nacin y, en parte, por el hecho de que se trata de un factor de riesgo cuyo
alcance y lmites son difciles de definir85. La flexibilidad con que la Directiva
aborda esta especialidad lleva a dudar de la efectividad de la prohibicin de un
tratamiento discriminatorio por razn de edad contenido en la Directiva86.
En esta materia, los pronunciamientos ms recientes del TJUE estn rela-

cionados con normativas nacionales que, con diferentes formulaciones, prevn
el cese obligatorio de la actividad laboral o la posibilidad empresarial de extin-
guir el contrato cuando el trabajador puede acceder a una prestacin econmica
de jubilacin. Estamos por tanto en todos los casos ante supuestos de discrimi-
nacin directa en el sentido del art. 2.2 a) Directiva 2000/78. Pero los Estados
84 STJUE 22-11-2005, asunto Mangold, apartado 75; STJUE 13-9-2011, asunto Prigge, apar-
tado 38.
85 Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi en la STJUE 13-11-2014, asunto Vital
Prez.
86 Roccella y Treu, 2012, pg. 348-349; Militello, 2009, pg. 298. Sobre esta temtica y su
tratamiento jurisprudencial, cfr. Martin, Morsa y Gosseries, 2015, pgs. 579 y sigs.; en la doctrina
espaola, Lousada Arochena, 2009; Monaco, 2013, pgs. 107 y sigs; Guerrero Padrn, 2014, pg.
119 y sigs.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 118
amparan todos ellos su normativa en las excepciones previstas en el art. 6 de la

Directiva. Recordemos que la excepcin al principio de no discriminacin de
esta norma es especfica del factor de la edad y se aade a las excepciones, por
otras razones, previstas en los arts. 2.5 y 4 de esta Directiva, referidos al
conjunto de factores personales tutelados en la misma.
El art. 6 contiene dos apartados. El primero prev la posibilidad de justificar

un trato diferencial por razn de edad en el empleo y la ocupacin. El apartado
segundo se refiere a la posibilidad de establecer un trato diferenciado por razn
de edad en el acceso a prestaciones de Seguridad Social87. Nos interesa dete-
nernos en el primer apartado de la norma, conforme al cual los Estados miem-
bros podrn disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no cons-
tituirn discriminacin si estn justificadas objetiva y razonablemente, en el
marco del Derecho nacional, por una finalidad legtima, incluidos los objetivos
legtimos de las polticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formacin
profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesa-
rios88. Esta norma responde a los mismos parmetros normativos del art. 2.1 b)
de la Directiva 2006/54, que se refiere a la justificacin de discriminaciones
indirectas (que hemos comentado anteriormente), y ha merecido un tratamiento
jurisprudencial con una doctrina coincidente en sus postulados a la referida a la
discriminacin indirecta. Veamos. En el caso del art. 6 Directiva 2000/78 la
jurisprudencia comunitaria verifica, en primer lugar, la existencia de una fina-
87Este segundo apartado del art. 6 deja claro que la Directiva no es aplicable a los regmenes
de seguridad social y de proteccin social cuyas ventajas no estn equiparadas a una retribucin
en el sentido conferido a este trmino para la aplicacin del artculo 157 TFUE ni a los pagos de
cualquier naturaleza efectuados por el Estado cuyo objetivo es el acceso al empleo o el manteni-
miento de los trabajadores en el empleo En este sentido se concluye en la STJUE 26-9-2013,
asunto Erik Toftgaard, apartados 42 a 45, que el artculo 6, apartado 2, de la Directiva 2000/78
nicamente debe aplicarse a los regmenes profesionales de seguridad social que cubren las contin-
gencias de vejez y de invalidez. En consecuencia no resulta aplicable la excepcin del art. 6.2 a
otras percepciones econmicas vinculadas a su relacin de trabajo y que se corresponden con reg-
menes profesionales distintos de los anteriores.
88 Se especifica que dichas diferencias de trato podrn incluir, en particular: a) el estableci-
miento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formacin profesional, de empleo y

de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendacin, para los jvenes, los trabaja-
dores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su insercin
profesional o garantizar la proteccin de dichas personas; b) el establecimiento de condiciones
mnimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigedad en el trabajo para
acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo; c) el establecimiento de una
edad mxima para la contratacin, que est basada en los requisitos de formacin del puesto en
cuestin o en la necesidad de un perodo de actividad razonable previo a la jubilacin.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 119
lidad legtima, justificada objetiva y razonablemente; en segundo lugar, si los

medios empleados para alcanzarla son adecuados y necesarios; finalmente, la
jurisprudencia completa estos requisitos exigiendo, para valorar si los medios
son adecuados, que la consecucin del objetivo alegado responda al empeo por
hacerlo de forma congruente y sistemtica.
Respecto de la existencia de un inters legtimo, la jurisprudencia comuni-

taria en aplicacin de este apartado 1 indica que existe un margen de discrecio-
nalidad para los Estados en la fijacin de objetivos sobre polticas sociales y de
empleo y sobre las concretas medidas a adoptar. La jurisprudencia tambin avala
la facultad de los agentes sociales nacionales para introducir medidas de dife-
renciacin de trato, aunque condicionada igualmente al respeto de los lmites de
la Directiva 2006/5489. Incluso observa el Tribunal de Justicia que, en principio,
la falta de indicacin en la normativa nacional del objetivo que pretende alcan-
zarse con la diferenciacin de trato no tiene por qu tener por efecto incurrir en
una discriminacin por motivo de edad. El TJUE entiende que el objetivo puede
no estar identificado expresamente en la norma, pero debe ser deducible. As
observa que es posible que otros elementos propios del contexto general de la
medida en cuestin permitan la identificacin del objetivo que subyace a esta
medida, a fin de posibilitar el ejercicio del control jurisdiccional sobre la legiti-
midad, idoneidad y necesidad de los medios empleados para lograr dicho obje-
tivo90. Incluso, un cambio en el contexto en el que se inscribe una Ley, que
conlleva una modificacin del objetivo de la misma, no puede por s mismo
impedir que sta persiga un objetivo legtimo, esto es, puede ocurrir que las
circunstancias cambien y la Ley se mantenga, no obstante, por otras razones91.
Tres consideraciones relevantes sobre los objetivos legtimos deben desta-

carse a partir de la jurisprudencia comunitaria. En primer lugar, entiende el
Tribunal de Justicia que los objetivos que pueden considerarse legtimos
deben presentar un carcter de inters general. Es importante el subrayado aqu
89STJUE 13-9-2011, asunto Prigge, apartado 46 y 48: una legislacin nacional puede auto-
rizar, por una causa objetiva, que un convenio colectivo disponga la extincin automtica de la
relacin laboral al cumplir una determinada edad, pero no dispensa a dicho convenio colectivo de
la obligacin de ajustarse al Derecho de la Unin, y, ms concretamente, a la Directiva 2000/78;
por lo tanto, al adoptar medidas comprendidas dentro del mbito de aplicacin de la Directiva
2000/78, que concreta en materia de empleo y ocupacin el principio de no discriminacin por
razn de la edad, los interlocutores sociales deben actuar con observancia de dicha Directiva.
90 STJUE 21-7-2011, asunto Fuchs y Khler, apartado 39 y jurisprudencia aqu citada.
91 STJUE 22-11-2005, asunto Mangold, apartados 41 y 42.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 120
de que estos objetivos deben distinguirse de los motivos puramente indivi-

duales, propios de la situacin del empleador, como la reduccin de costes o la
mejora de la competitividad, aunque no excluye el Tribunal de Justicia que
una norma nacional reconozca a los empleadores, para la consecucin de
dichos objetivos legtimos, un cierto grado de flexibilidad92.
En segundo lugar, la jurisprudencia comunitaria interpreta que el mencio-

nado artculo 6, apartado 1, restringe la posibilidad de establecer tales excep-
ciones a los objetivos de poltica social entendida desde una perspectiva amplia
o general93. Los objetivos legtimos no se limitaran a los objetivos de polticas
de empleo, del mercado de trabajo y de la formacin profesional, referidos
expresamente en la norma, porque sta no impone a los Estados miembros la
obligacin de prever una lista especfica de las diferencias de trato que pueden
quedar justificadas por una finalidad legtima. Adems -se aade- se desprende
del tenor de dicha disposicin que los objetivos legtimos y las diferencias de
trato que menciona tienen valor meramente indicativo, como demuestra el hecho
de que el legislador comunitario haya incluido la locucin adverbial en parti-
cular94.
De esta manera se ampla el abanico de objetivos legtimos ligados a la pol-

tica social, abarcando la promocin del empleo de los jvenes95, el estableci-
miento de una estructura equilibrada de edades en el mercado de trabajo o
funcionarial; la garanta del sistema de pensiones; la nivelacin de las edades de
jubilacin96, bien para garantizar un cierto equilibrio de niveles de experiencia
profesional o bien para hacer posible un reparto del empleo; optimizar la gestin
92STJUE 21-7-2011, asunto Fuchs y Khler, apartado 52.

93STJUE 5-3-2009, asunto Age, apartado 52; La STJUE 13-9-2011, asunto Prigge, concluye
que un objetivo como la seguridad area no se encuentra entre los objetivos contemplados en el
artculo 6.1.
94 STJUE 5-3-2009, asunto Age, apartado 43.
95 Conforme a la jurisprudencia comunitaria, en el marco de profesiones en las que el nmero
de plazas disponibles es limitado la jubilacin a una edad fijada por la Ley se entiende que es una
medida legtima que permite facilitar el acceso de los jvenes al empleo: STJUE 21-7-2011,
asunto Fuchs y Khler, apartado 58.
96 STJUE 6-11-2012, asunto Comisin Europea contra Hungra, apartado 61. La STJUE 21-
7-2011, asunto Fuchs y Khler entiende que los objetivos deducibles de la legislacin alemana
cuestionada son legtimos por ser de inters general. En concreto se justificara por el objetivo de
establecer una estructura de edades favorable, constituida por la presencia simultnea en la
profesin de que se trata, la de los fiscales, de jvenes empleados en los comienzos de su carrera

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 121
del personal, as como evitar los litigios relativos a la aptitud del empleado para
ejercer su actividad superada cierta edad, al tiempo que se pretende ofrecer un
servicio de calidad97.
Tambin podra considerarse un objetivo legtimo de poltica social, en el

sentido de la Directiva, el objetivo de preservar un espacio a la negociacin
colectiva, estando legitimada, por ejemplo, para la fijacin del momento
concreto de interrupcin de la relacin laboral en el contexto de la adquisicin
del derecho a la pensin de jubilacin, y ello al margen de que las medidas en
concreto deban someterse al test de proporcionalidad del art. 6.1.98.
En tercer lugar, esta jurisprudencia puntualiza que las meras generaliza-

ciones acerca de la idoneidad de una medida determinada para contribuir a las
polticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formacin profesional no
bastan para deducir que el objetivo de esta medida puede justificar el estableci-
miento de excepciones al principio de no discriminacin por razn de la edad, ni
constituyen elementos que permitan estimar razonablemente que los medios
escogidos son adecuados para la consecucin de dicho objetivo99. En este
sentido, se impone a los Estados miembros la carga de demostrar la legitimidad
del objetivo invocado como justificacin a un nivel elevado de exigencia proba-
toria100.
y de empleados ms veteranos en una fase avanzada de sta. De esta forma, la obligacin de jubi-
larse a la edad de 65 aos pretende establecer un equilibrio entre las generaciones, a lo que se unen
otros tres objetivos adicionales: planificar eficazmente las jubilaciones y las contrataciones de
personal, favorecer el empleo y la promocin de los jvenes y evitar los litigios relativos a la
aptitud del empleado para ejercer su actividad superada dicha edad (apartados 50 y 53). La STJUE
5-7-2012, asunto Torsten Hrnfeldt, aborda un asunto donde se cuestiona la compatibilidad con el
art. 6 Directiva 2000/78 de una previsin de la legislacin sueca que permite al empresario
rescindir el contrato de trabajo de un trabajador basndose nicamente en que ste ha cumplido los
67 aos de edad y puede acceder a una pensin de jubilacin. La sentencia entiende que existe una
finalidad legtima que reconduce a la promocin de la contratacin como objetivo legtimo de la
poltica social o de empleo de los Estados miembros, en particular, cuando se trata de favorecer el
acceso de los jvenes al ejercicio de una profesin (apartado 29).
97 Aspectos que pueden constituir un objetivo legtimo de la poltica de empleo y del mercado
de trabajo. STJUE 21-7-2011, asunto Fuchs y Khler, apartado 50 y STJUE 6-11-2012, asunto
Comisin Europea contra Hungra, apartado 62.
98 Jurisprudencia de la que se hace eco en sus conclusiones el Abogado General Cruz Villaln
en la STJUE 13-9-2011, asunto Prigge, apartados 79 y 80.

99 STJUE 21-7-2011, asunto Fuchs y Khler, apartado 77.
100 STJUE 5-3-2009, asunto Age, apartado 67.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 122
Como vemos, la jurisprudencia comunitaria considera la existencia de un

amplio margen de apreciacin reconocido a los Estados miembros y, en su caso,
a los interlocutores sociales a nivel nacional en lo que atae a la opcin de perse-
guir un objetivo determinado en materia de poltica social y de empleo. Pero
igualmente extiende este margen de discrecionalidad a la definicin de las
medidas idneas para alcanzarlo101. Es consolidada la doctrina conforme a la
cual los Estados miembros disponen de una amplia facultad de apreciacin no
slo al primar un objetivo sobre otros en materia social y laboral, sino tambin
al definir las medidas que les permitan lograrlo102. La amplia discrecionalidad
que se otorga al Estado por la jurisprudencia comunitaria la sintetiza la STJUE
21-7-2011, asunto Fuchs y Khler, que concluye en este punto observando que
al definir su poltica social en funcin de consideraciones de carcter poltico,
econmico, social, demogrfico o presupuestario, las autoridades nacionales de
que se trate pueden optar entre prolongar la vida activa de los trabajadores o, por
el contrario, prever su jubilacin anticipada y que corresponde a esas autori-
dades conseguir el justo equilibrio entre los distintos intereses en juego, procu-
rando no exceder de lo adecuado y necesario para alcanzar el objetivo legtimo
perseguido (apartado 65).
El margen discrecional del Estado se ampla si se observa que tales conside-

raciones de carcter econmico, social, demogrfico o presupuestario, pueden
referirse a datos existentes y comprobables, pero tambin a previsiones que, por
su propia naturaleza, pueden revelarse inexactas y, por tanto, conllevan un grado
de incertidumbre; y por otra parte, las consideraciones de carcter poltico a
menudo implican una decisin entre varias opciones posibles y no permiten
tampoco dar certidumbre al resultado anticipado103. Matiza no obstante el
TJUE que si bien las consideraciones de carcter presupuestario pueden estar en
el origen de las opciones de poltica social de un Estado miembro e influir en la
naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, tales considera-
ciones no pueden constituir por s solas un objetivo legtimo en el sentido del
artculo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78104.
101STJUE 5-7-2012, asunto Torsten Hrnfeldt, apartado 32.

102STJUE 26-2-2015, asunto Poul Landin. Al respecto observa la STJUE 22-11-2005, asunto
Mangold, que los Estados miembros disponen indiscutiblemente de una amplia facultad de apre-
ciacin al elegir las medidas que les permitan lograr sus objetivos en materia social y laboral
(apartado 63).
103 STJUE 21-7-2011, asunto Fuchs y Khler , apartado 81.
104 Apartado 74 de la misma STJUE.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 123
A pesar de la amplia discrecionalidad de los Estados en cuanto a los medios

empleados para alcanzar los objetivos legtimos, el art. 6.1 especifica que tales
medios deben ser adecuados y necesarios. Desde la STJUE 22-11-2005,
asunto Mangold, es firme la doctrina del Tribunal de Justicia de que la mera
consideracin de la edad, independientemente de cualquier otra consideracin
ligada al mercado de trabajo va ms all de lo que es adecuado y necesario. As,
esta Sentencia considera discriminatoria por razones de edad la normativa
alemana que permite, sin lmite alguno, celebrar contratos de trabajo de duracin
determinada con trabajadores de ms de 52 aos, justificndose en que esta pol-
tica facilita la insercin profesional de los trabajadores de edad avanzada desem-
pleados, que tienen mayores dificultades para encontrar otro puesto de
trabajo105.
La exigencia de que los medios sean adecuados y necesarios viene a

traducir un principio de proporcionalidad. De esta forma, el requisito de la nece-
sidad de la medida exige que la finalidad legtima perseguida no se pueda
alcanzar tambin mediante una medida menos severa pero igualmente
adecuada106. Aunque hemos advertido que se acepta jurisprudencialmente que
los Estados miembros dispongan de una amplia facultad de apreciacin al elegir
las medidas que les permitan lograr sus objetivos legtimos.
105 El Tribunal entiende que, en principio, un objetivo de esta naturaleza justifica objetiva y
razonablemente, como exige el artculo 6, apartado 1, prrafo primero, de la Directiva 2000/78.

Debe comprobarse, adems, segn el tenor de dicha disposicin, si los medios empleados para
lograr este objetivo legtimo son adecuados y necesarios. Al respecto observa la sentencia que
los Estados miembros disponen indiscutiblemente de una amplia facultad de apreciacin al elegir
las medidas que les permitan lograr sus objetivos en materia social y laboral (apartado 63). Pero
entiende el Tribunal que la normativa alemana no satisface ese requisito porque justifica que se
pueden encadenar contratos de duracin determinada hasta el momento en el que pudieran
reclamar el abono de una pensin de jubilacin, contratos laborales de duracin determinada. De
forma que este grupo de trabajadores determinado exclusivamente en funcin de la edad, corre el
riesgo de quedar excluido, durante gran parte de su carrera profesional, del beneficio de la estabi-
lidad del empleo (apartado 64). Y concluye en consecuencia que tal normativa, al emplear la
edad del trabajador como nico criterio de aplicacin de un contrato de trabajo de duracin deter-
minada, sin que se haya demostrado que la fijacin de un lmite de edad como tal, independiente-
mente de cualquier otra consideracin relacionada con la estructura del mercado laboral de que se
trate y de la situacin personal del interesado, sea objetivamente necesaria para la consecucin del
objetivo de insercin profesional de los trabajadores desempleados de edad avanzada, excede de
lo apropiado y necesario para alcanzar el objetivo perseguido (apartado 65).
106 Conclusiones de la Abogada General Juliane Kokott, apartado 58, en la STJUE 26-9-2013,
asunto Erik Toftgaard.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 124
El respecto del principio de proporcionalidad, aparte de la necesidad de la

medida, requiere que no se produzca un perjuicio desproporcionado en los inte-
reses de los trabajadores afectados por la diferenciacin de edad107. En este
sentido, el TJUE procede situando tal medida en el contexto normativo en el que
se inscribe y tomando en consideracin tanto el inters general (los beneficios
que de ella obtienen la sociedad en general y los individuos que la componen),
como el perjuicio que puede ocasionar a las personas afectadas108.
Tratndose como hemos indicado de supuestos donde se prev la extincin

del contrato y acceso a un rgimen de jubilacin por razn de edad, el TJUE
valora especialmente que dicha medida no menoscabe excesivamente las expec-
tativas legtimas de los trabajadores afectados, traducidas en el acceso a una
pensin cuyo nivel no pueda considerarse inadecuado. Se contraviene esta regla,
por ejemplo, cuando la medida conlleva una prdida de ingresos que es espe-
cialmente gravosa cuando los afectados han tomado decisiones econmicas en
base a la confianza de poder seguir en el empleo, o cuando conlleva aceptar una
reduccin considerable de la pensin por no haber trabajado el tiempo suficiente
para adquirir el derecho a una pensin completa. Analizando los casos concretos
ms recientes abordados por el Tribunal de Justicia se puede concluir que no
resultan muy precisos los contornos de este principio de proporcionalidad en
relacin con el menoscabo en las expectativas legtimas de los trabajadores.
La STJUE 21-7-2011, asunto Fuchs y Khler109, entiende justificada la

normativa alemana que establece la jubilacin obligatoria, sin que menoscabe
excesivamente las expectativas legtimas de los trabajadores afectados, porque a
estas personas les es posible obtener una pensin cuyo nivel no puede conside-
rarse inadecuado110. En el mismo sentido, la STJUE 5-7-2012, asunto Torsten
Hrnfeldt, aborda un asunto donde se cuestiona la compatibilidad con el art. 6
107 La distincin de estos dos parmetros del principio de proporcionalidad estn en la base
del razonamiento de las conclusiones de la Abogada General Juliane Kokott, apartados 58 y 68,
en la STJUE 26-9-2013, asunto Erik Toftgaard.
108 STJUE 5-7-2012, asunto Torsten Hrnfeldt, apartado 38.
109 En el caso, se plantea la compatibilidad con la Directiva 2000/78 de la normativa alemana
(normativa aprobada en el Land Hessen) que establece la jubilacin forzosa de los funcionarios
vitalicios, concretamente de los fiscales, a la edad de 65 aos, sin perjuicio de la posibilidad de
que stos continen trabajando hasta la edad mxima de 68 aos si el inters del servicio lo
requiere.
110 Con anterioridad siguen este criterio, las SSTJUE 16-10-2007, asunto Palacios de la Villa,
12-10-2010, asunto Rosenbladt, y 18-11-2010, asunto Georgiev.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 125
Directiva 2000/78 de una previsin de la legislacin sueca que permite al empre-

sario rescindir el contrato de trabajo de un trabajador basndose nicamente en
que ste ha cumplido los 67 aos de edad, sin tener en cuenta la cuanta de la
pensin de jubilacin que percibir el interesado. No se descarta que existan
afectados que no pueden ser beneficiarios de una pensin de jubilacin vincu-
lada a los ingresos, o cuya cuanta es escasa, pero en este caso el potencial
menoscabo de sus derechos econmicos se suple porque pueden obtener una
pensin de jubilacin en forma de cobertura bsica a partir de los 65 aos.
En sentido opuesto se pronuncia la STJUE 6-11-2012, asunto Comisin

Europea contra Hungra111. El TJ declara contraria la normativa hngara a la
Directiva 2000/78 por la desproporcin en el dao a las personas afectadas por la
medida al imponer un descenso abrupto y considerable del lmite de la edad de
cese obligatorio de la actividad (de 70 a 62 aos), sin prever medidas transitorias,
con evidente efectos econmicos para los afectados, sin que Hungra aporte
elemento alguno que demuestre que una normativa menos coercitiva no permita
alcanzar el objetivo perseguido112. Tambin en sentido opuesto se pronuncia el TJ
en el caso de la STJUE 26-9-2013, asunto Erik Toftgaard. En la sentencia se
aborda la compatibilidad de la legislacin danesa con la Directiva en estudio que
prev que en caso de separacin del servicio pblico por supresin del puesto, los
funcionarios pasan a la situacin de disponibles con derecho a una remuneracin
por disponibilidad (y la obligacin de ocupar otro puesto equivalente si se le
reclama), salvo en el supuesto de que el funcionario pueda ya acceder a la pensin
de jubilacin (por el cumplimiento de los 65 aos), en cuyo caso se les excluye
del derecho a dicha retribucin. La sentencia concluye que la norma danesa es
desproporcionada porque, conforme a dicha norma, estn excluidos de la remu-
neracin por disponibilidad tanto los funcionarios que desean jubilarse, y que, en
consecuencia, van a percibir efectivamente una pensin de jubilacin, como
aqullos que prefieren continuar su carrera profesional en la administracin
111 En el asunto, la Comisin denuncia que la normativa hngara controvertida infringe el
artculo 2 de la Directiva 2000/78, en la medida en que introduce una discriminacin por motivos
de edad entre los jueces, fiscales y notarios que han alcanzado los lmites de edad fijados en ella
para jubilarse y los que pueden continuar en activo. La norma hngara cuestionada reduce de 70
a 62 aos el lmite de la edad que conlleva el cese obligatorio de la actividad aplicable a los jueces,
fiscales y notarios, y con ello introduce una diferencia de trato por motivos de edad entre las
personas de una determinada profesin. Otro precedente negativo, tambin por desproporcin en
el dao a los afectados, est en la STJUE 12-10-2010, asunto Ole Andersen, C-499/08.
112 Un estudio detallado de esta sentencia en Martin, Morsa y Gosseries, 2015, pgs. 597 y
sigs.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 126
pblica despus de haber cumplido sesenta y cinco aos. De ese modo, con el fin
legtimo de evitar que puedan disfrutar de dicha remuneracin funcionarios que
no pretenden ocupar un nuevo puesto de trabajo, sino que van a percibir unos
ingresos sustitutivos en forma de jubilacin, la medida priva de la citada remu-
neracin a los funcionarios que deseen permanecer en el mercado de trabajo, por
el nico motivo de que podran, debido en particular a su edad, disponer de una
pensin de ese tipo. Dicha medida puede de ese modo obligar a dichos funciona-
rios a aceptar una pensin de jubilacin por un importe reducido respecto del que
podran pretender si permanecieran en activo hasta una edad ms avanzada, en
particular en el supuesto en que no hayan cotizado durante un nmero de aos
suficiente para poder obtener una pensin completa (apartados 66-68). Entiende
el Tribunal de Justicia que los objetivos legtimos perseguidos por la normativa
danesa pueden alcanzarse por medios menos coercitivos, pero igualmente
adecuados, por ejemplo, para el caso de los funcionarios que hubieran renun-
ciado temporalmente a percibir una pensin de jubilacin para proseguir su acti-
vidad profesional, podra haberse garantizado que nicamente pudieran disfrutar
de dicha remuneracin los funcionarios que estuvieran efectivamente disponibles
para ocupar un puesto alternativo (apartado 68).
Un asunto muy parecido al anterior, pero que, por el contrario, confirma la

compatibilidad de la normativa nacional con la Directiva 2000/78, es el de la
STJUE 26-2-2015, asunto Poul Landin. En el asunto la normativa danesa priva
del derecho a la indemnizacin especial por despido a determinados trabajadores
slo por el hecho de que pueden percibir, en el momento de su despido, una
pensin de jubilacin del rgimen general. Se entiende que la norma es adecuada
porque evita que dicha indemnizacin beneficie a personas que no buscan un
nuevo empleo, sino que van a percibir unos ingresos de sustitucin en forma de
pensin de jubilacin del rgimen general. El problema radica en que la medida
conduce a privar de la referida indemnizacin a los trabajadores despedidos que
pretenden permanecer en el mercado laboral por la sola razn de que, por su
edad, podran percibir tal pensin. Pues bien, a diferencia del caso anterior, se
concluye que existe proporcionalidad en la medida, dado que el despido del
trabajador es posible porque el trabajador tiene la posibilidad, en la fecha de
extincin de su relacin laboral, de percibir la pensin de jubilacin del rgimen
general, sin perjuicio econmico (apartados 39 y 40), y porque, si el trabajador
decide mantener su actividad profesional a pesar del despido, el pago de dicha
pensin puede tambin quedar en suspenso al objeto de ejercer tal actividad,
incrementando con ello su importe en el futuro (apartados 42 y 43). Al igual que
se observa en el caso anterior, cabe plantearse si los objetivos legtimos perse-
guidos por la normativa danesa pueden alcanzarse por medios menos coerci-
tivos, pero igualmente adecuados.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 127
9. LA PROBLEMTICA DE LA TUTELA DE LA ORIENTACIN

SEXUAL
Como se sabe, desde sus primeros pronunciamientos en la materia (STJUE

17-2-1998, asunto Grant), el TJ se ha decantado por estimar que una discrimi-
nacin por la orientacin sexual no queda amparada por la prohibicin de discri-
minacin por razn del sexo. Conclua el Tribunal en esta sentencia que en el
estado actual del derecho comunitario, las relaciones estables homosexuales no
son asimilables ni a las parejas casadas ni a las uniones estables heterosexuales
(apartado 35). El Tratado de msterdam da un nuevo impulso a la tutela anti-
discriminatoria incorporando en el art. 13.1 TCE [actual art. 19 TFUE] la tutela
frente a las conductas contrarias a la orientacin sexual. Este supuesto ha sido
recogido en la Directiva 2000/78, aunque en la Directiva no se contemplen, a
diferencia de otros motivos de discriminacin, disposiciones singulares para este
caso.
Los supuestos problemticos en este campo se han centrado en el derecho a

pensin de personas del mismo sexo en el marco de una relacin conyugal
estable y formalizada legalmente, pero al margen del matrimonio, es decir,
tienen como ncleo problemtico la naturaleza jurdica del vnculo civil entre los
trabajadores y sus parejas. No se califica de discriminacin por razn de sexo
por estimarse que el perjuicio sufrido no est relacionado con el sexo, pudiendo
sufrir el perjuicio tanto hombres como mujeres. El TJUE ha sido muy cauto en
los pronunciamientos al respecto113. Por una parte, por afectar a la legislacin
sobre el estado civil de las personas, de competencia de los Estados miembros.
Por otra parte, por eludir el Tribunal una comparacin en abstracto de las
uniones entre personas de distinto sexo y del mismo sexo, remitiendo a los
jueces nacionales el juicio comparativo de ambos supuestos conforme a la legis-
lacin nacional. Se puede decir que el TJUE se ha venido decantando, al menos
con la regulacin anterior a la Directiva 2000/78, por la tesis de que esta proble-
mtica est fuera del mbito aplicativo de la legislacin antidiscriminatoria
laboral. Es significativo porque, como ya hemos comentado, en el caso de los
transexuales la existencia de estos presupuestos legales para acceder a determi-
nados derechos laborales es catalogada por el Tribunal de Justicia como una
forma de discriminacin indirecta.
113 En este sentido tambin Rodire, 2014, pg. 201.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 128
Como sintetiza el Abogado General Niilo Jskinen114, el TJUE ha eludido

la posible extrapolacin a la prohibicin de las discriminaciones por motivos de
orientacin sexual del reconocimiento de un principio general del Derecho de la
Unin sobre la prohibicin de la discriminacin por razn de la edad. A pesar de
que la Comunidad, dentro de los lmites de sus competencias materiales, ha
asumido potestades especficas para luchar contra toda forma de discriminacin
basada en alguna de las categoras (entre las que figura la orientacin sexual) del
art. 19 TFUE, en la misma Sentencia Grant se reconoce, como hemos apuntado,
que las relaciones estables entre dos personas del mismo sexo no se equiparaban
a las relaciones entre personas casadas o a las relaciones estables sin vnculo
matrimonial entre personas de distinto sexo. De ello dedujo que las diferencias
de trato por motivos de orientacin sexual no estaban prohibidas. La jurispru-
dencia posterior revela asimismo una cierta reticencia a aplicar la prohibicin de
la discriminacin por motivos de orientacin sexual.
Merece ser subrayada la consideracin del Abogado General citado de que

en un plano estrictamente jurdico, no existe justificacin alguna para aplicar
con menos vigor el principio de igualdad de trato en lo que respecta a las discri-
minaciones por motivos de orientacin sexual que en lo que respecta a las discri-
minaciones basadas en los dems motivos mencionados en el artculo 13 CE [art.
19 TFUE]. Y concluye en el sentido de que, con base en el art. 14 del CEDH,
y actualmente el artculo 6.3 TUE y artculo 21.1 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la UE, la prohibicin de discriminacin por motivos de
orientacin sexual debera ser considerada un principio general del Derecho de
la Unin, tal como ha declarado ya el Tribunal de Justicia en relacin con la
discriminacin por razn de la edad.
Como he indicado la posicin del TJUE es cauta, aunque, a partir de la

proteccin especfica otorgada a la orientacin sexual por la Directiva 2000/78,
cabra cuestionar que la eleccin de la relacin matrimonial sea determinante en
la concesin de derechos de carcter laboral y consecuentemente discrimine en
funcin de la orientacin sexual de los trabajadores115. Cabe apuntar que,
siguiendo la evolucin de la jurisprudencia del TEDH116, se abre paso una lnea
de tendencia en este sentido con las SSTJUE 1-4-2008, asunto Maruko, y 10-5-
114 En sus conclusiones a la STJUE 10-5-2011, asunto Rmer, apartados 125 a 131.
115 Crticamente, Benavente Torres, 2011, pgs. 254 a 256.
116 Con ms detalle, Benavente Torres, 2011, pgs. 255.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 129
2011, asunto Rmer. En ambas sentencias se aborda la conformidad con la

Directiva 2000/78 de una legislacin nacional que establece un trato diferen-
ciado en el derecho al acceso a una prestacin de Seguridad social entre parejas
heterosexuales con unin matrimonial y parejas homosexuales con una relacin
estable formalmente registrada. En la sentencia Maruko, el asunto se centra en
una pensin de supervivencia; en el asunto Rmer consiste en una pensin
complementaria de jubilacin. Ambas sentencias avanzan unos criterios rele-
vantes en la materia, con los que vamos a concluir el estudio.
Una consideracin de partida importante en ambas sentencias, expresiva del

activismo del Tribunal en la efectividad de la normativa antidiscriminatoria, es
que, frente al vigsimo segundo considerando de la Directiva 2000/78, a cuyo
tenor lo dispuesto en [dicha] Directiva se entiende sin perjuicio de la legisla-
cin nacional sobre el estado civil y de las prestaciones que dependen del estado
civil, el TJUE sienta la doctrina de que dado que la pensin en cuestin se cali-
fica de retribucin en el sentido del artculo 157 TFUE y queda comprendida
en el mbito de aplicacin de la Directiva 2000/78, el vigsimo segundo consi-
derando de dicha Directiva no puede poner en tela de juicio la aplicacin de la
misma117.
La doctrina sentada en ambas sentencias, ejemplos de la lgica antiforma-

lista de la jurisprudencia, se puede sintetizar en los siguientes trminos118. En
primer lugar, en cuanto a la exigencia de situaciones comparables, indica el
Tribunal que no se requiere que las situaciones sean idnticas, sino que basta con
que sean anlogas, pero a continuacin se puntualiza que el examen de este
carcter anlogo no debe efectuarse de manera global y abstracta, sino de
manera especfica y concreta a la vista de la prestacin de que se trate.
En segundo lugar, la comparacin de las situaciones debe basarse en un

anlisis centrado en los derechos y obligaciones de los cnyuges y de los miem-
bros de la pareja estable inscrita, tal como resulten de las normas de Derecho
interno aplicables que sean pertinentes habida cuenta del objeto y de las condi-
ciones de reconocimiento de la prestacin sobre la que verse el litigio principal.
Esta comparacin no requiere verificar una equiparacin jurdica general y
completa de la relacin de pareja estable inscrita con el matrimonio.
117 SSTJUE, asunto Maruko, apartados 58 a 60, y asunto Rmer, apartados 34 y 35.
118 SSTJUE, asunto Maruko, apartados 67 y sigs., y asunto Rmer, apartados 41 y sigs.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 130
Como se constata en el caso de la STJUE Maruko, el Tribunal de Justicia no

llev a cabo una comparacin global en Derecho alemn entre el matrimonio y
la relacin de pareja estable inscrita, sino que, basndose en el anlisis de aquel
Derecho efectuado por el rgano jurisdiccional nacional del que proceda la peti-
cin de decisin prejudicial anlisis segn el cual el rgimen que regula la
pareja estable inscrita se haba aproximado progresivamente en Derecho alemn
al rgimen aplicable al matrimonio, puso de relieve que, a su juicio, la pareja
inscrita, sin ser idntica al matrimonio, sita a las personas del mismo sexo en
una situacin comparable a la de los cnyuges en lo relativo a la prestacin de
supervivencia controvertida. Lo cual lleva al Tribunal de Justicia a concluir que
dicha normativa constituye una discriminacin directa por motivos de orienta-
cin sexual, en el sentido de los artculos 1 y 2, apartado 2, letra a), de la Direc-
tiva 2000/78 (apartado 72).
En trminos parecidos, concluye el Tribunal en el asunto Rmer que existe

una discriminacin directa por motivos de orientacin sexual, debido al hecho
de que, en el Derecho nacional, la pareja estable inscrita se encuentra en una
situacin jurdica y fctica anloga a la de una persona casada a los efectos de la
pensin de que se trata. La apreciacin de si existen situaciones anlogas es
competencia del rgano jurisdiccional remitente y debe centrarse en los dere-
chos y obligaciones respectivos de los cnyuges y de las personas que consti-
tuyan una pareja estable inscrita, tal como se regulan en el marco de las corres-
pondientes instituciones, que sean pertinentes habida cuenta del objeto y de las
condiciones de reconocimiento de la prestacin en cuestin (apartado 52).
10. SENTENCIAS DEL TJUE Y BIBLIOGRAFA CITADAS
SENTENCIAS DEL TJUE
- STJUE 17-10-1989, asunto Danfoss, C-109/88

- STJUE 30-4-1996, asunto P contra S y Cornwall County Council, Asunto C-
13/94
- STJUE 17-2-1998, asunto Grant, C-249/96
- STJUE 9-2-1999, asunto Seymour-Smith y Prez, C-167/97
- STJUE 7-1-2004, asunto K.B. contra The National Health Service Pensions
Agency y The Secretary of State for Health, C-117/01
- STJUE 7-4-2006, asunto Sarah Margaret Richards y Secretary of State for
Work and Pensions, C-423/04
- STJUE 16-10-2007, asunto Palacios de la Villa, C-411/05

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 131
- STJUE 26-2-2008, asunto Sabine Mayr contra Bckerei undKonditorei

Gerhard Flckner, C-506/06
- STJUE 1-4-2008, asunto Tadao Maruko y Versorgungsanstalt der deutschen
Bhnen, C-267/06
- STJUE 10-7-2008, asunto Centrum voor gelijkheid van Kansen en voor
racismebestrijding contra Firma Feryn, C-54/07
- STJUE 13-11-2008, asunto Comisin/Italia, C-46/07
- STJUE 5-3-2009, asunto Age Concern England, C-388/07
- STJUE 26-3-2009, asunto Comisin/Grecia, C-559/07
- STJUE 12-10-2010, asunto Rosenbladt, C-45/09
- STJUE 12-10-2010, asunto Ole Andersen, C-499/08.
- STJUE 8-11-2010, asunto Georgiev, asuntos acumulados C-250/09 y C-
268/09
- STJUE 18-11-2010, asunto Pensionsversicherungsanstalt contra Christine
Kleist, C-356/09
- STJUE 10-5-2011, asunto Jrgen Rmer y Freie und Hansestadt Hamburg,
C-147/08
- STJUE 21-7-2011, asunto Gerhard Fuchs y Peter Khler contra Land
Hessen, asuntos acumulados C-159/10 y C-160/10
- STJUE 13-9-2011, asunto Prigge y otros, C-447/09
- STJUE 5-7-2012, asunto Torsten Hrnfeldt contra Posten Meddelande AB.
C-141/11
- STJUE 6-11-2012, asunto Comisin Europea contra Hungra. C-286/12
- STJUE 19-4-2012, asunto Galina Meister y Speech Design Carrier Systems
GmbH, C-415/10
- STJUE 28-2-2013, asunto Margaret Kenny contra Minister for Justice,
Equality and Law Reform, C-427/11
- STJUE 25-4-2013, asunto Asociata Accept contra Consiliul National pentru
Combaterea Discriminarii, C-81/12
- STJUE 20-6-2013, asunto Nadezda Riezniece contra Zemkopbas ministri-
jaLauku atbalsta dienests, C-7/12
- STJUE 12-9-2013, asunto Anneliese Kuso contra Niedersterreichische
Landes-Landwirtschaftskammer, C-614/11
- STJUE 19-9-2013, asunto Marc Betriu Montull contra Instituto Nacional de
la Seguridad Social, C-5/12
- STJUE 26-9-2013, asunto Erik Toftgaard, asunto C.546/11
- STJUE 18-3-2014, asunto C. D. y S. T. C-167/12
- STJUE 18-3-2014, asunto Z y A Government department and the Board of
management of a community school, C-363/12.
- STJUE 17-7-2014, asunto Maurice Leone y Otro contra Garde des Sceaux,
ministre de la Justice y Otro. C-173-13

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 132
- STJUE 13-11-2014, asunto Vital Prez, C-416-13

- STJUE 18-12-2014, asunto Karsten Kaltoft y Kommunernes Landsforening
(KL), C-354/13
- STJUE 26-2-2015, asunto Poul Landin y ENCO, C 515/13
BIBLIOGRAFA CITADA
- Ballester Pastor, A., Desigualdades y discriminaciones retributivas. Ultra-

actividad contractual, comparador hipottico, transparencia salarial y otros
fenmenos, en Trabajo y Derecho, n 6, junio, 2015.
- Benavente Torres, I., Igualdad y no discriminacin en el empleo y en las
condiciones de trabajo, en Navarro Nieto, Rodrguez-Piero Royo, Gmez
Muoz, Manual de Derecho Social de la Unin Europea, Tecnos, 2011.
- Carrizosa Prieto, E., La concrecin de los indicios de discriminacin en la
Jurisprudencia comunitaria, Aranzadi social, BIB, 2012/3057.
- Guerrero Padrn, T., Jurisprudencia comunitaria sobre diferencias de trato
por razn de edad y cumplimiento de la edad de jubilacin, en Revista de
Derecho Social, n 65, 2014.
- Lousada Arochena J.F. La discriminacin por edad en la jurisprudencia
comunitaria. (A propsito de la STJUE de 5 de marzo de 2009), en Revista
de Derecho Social, n 45, 2009.
- Lousada Arochena J.F. El derecho fundamental a la igualdad efectiva de
mujeres y hombres, TB, 2014.
- Martin, Morsa y Gosseries (Coord.), Droit du Travail Europen. Questions
spciales, Lacier, 2015.
- Militello, M. Le nuove discriminazioni, en Sciarra y Caruso, Il Lavoro
Subordinato, Giappichelli, 2009.
- Monaco, M.P. La discriminacin por razn de edad y discapacidad en la
Unin Europea. Un anlisis desde el derecho italiano, en Relaciones Labo-
rales, n 5, 2013.
- Navarro Nieto, F., La tutela jurdica frente al acoso moral en el trabajo, Ed.
Thomson-Aranzadi, 2007
- Roccella M. y Treu T., Diritto del lavoro della Comunit Europea, Ed.
CEDAM, 2012.
- Rodire P., Droit Social de lUnion Europenne, Ed. LGDT, 2014.
- Rodrguez Rodrguez, E., La desproteccin de la maternidad por subroga-
cin en la jurisprudencia europea frente al derecho de igualdad en el
empleo (II), en Trabajo y Derecho, n 4, 2015.
- Saez Lara, C. Igualdad de trato y de oportunidades en el derecho Social
comunitario, en La igualdad ante la Ley y la no discriminacin en las rela-

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 133
ciones laborales. XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social, Lleida, 28 y 29 de mayo de 2004. Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, 2005.
- Vallauri, M.L., Rapporto di lavoro e appertenenza de genere: la discrimi-
nazione e i congenti parentali, en Sciarra y Caruso, Il Lavoro Subordinato,
Giappichelli, 2009.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 134
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 135
DISCRIMINACIN POR DISCAPACIDAD Y DESPIDO POR

ABSENTISMO: UNA INTERPRETACIN CORRECTORA A LA LUZ
DEL CASO RING
Universidad de Jan
El nuevo Derecho comn de Europa ha de buscarse en el Derecho del caso (case law),
haciendo resurgir una solidaridad jurdica varias veces secular. Las leyes de las diversas
naciones europeas difieren menos en la valoracin de conflictos de intereses que en su formula-
cin conceptual. Ante semejante realidad, es menester prestar toda la atencin al Derecho vivo,
al Derecho hecho por los jueces, superador de todo conceptualismo legal, para poder inducir
del empirismo judicial un nuevo Derecho comn
J. Puig Brutau. Estudio preliminar a R. POUND. Las grandes tendencias

del pensamiento jurdico. Comares. 2004
EXTRACTO Palabras clave: discriminacin por discapacidad,

despido, absentismo laboral, jurisprudencia comuni-
taria, asunto Ring
Este estudio aborda las especficas adaptaciones que deben realizarse en la interpretacin
y aplicacin de las causas de exoneracin de responsabilidad civil cuando se presentan en el
contexto de la prevencin de riesgos laborales. Para ello se identifican, en primer lugar, los
factores que condicionan esta necesidad de adaptacin frente al rgimen general. A continuacin
se examina cmo estos factores inciden en la interpretacin y aplicacin de las causas de
exoneracin de la responsabilidad que rompen el nexo causal. En concreto, la culpa de la vctima,
el hecho de tercero y, fundamentalmente, la fuerza mayor y el caso fortuito; otorgndose en este
sentido una relevancia especial a estos dos ltimas tanto por ser instituciones ms problemticas
en su interpretacin como por ser, en ocasiones, confundidas con las restantes vas de
exoneracin de responsabilidad.
ABSTRACT Key words: Disability discrimination, dismissal,

sickness absences, case European Law, case Ring
The doctrine established by the STJUE April 11, 2013, case Ring, was a remarkable
fresh impetus in the treatment of disease as a possible factor of discrimination in the workplace.
The Spanish judicial doctrine has tended to neutralize or reduce its importance. However, a
detailed analysis of European precedent, as proposed by some judges of the social, requires a
significant correction hitherto dominant Spanish jurisprudence on the treatment of dismissal due
to illness. In particular, it requires no computing on sick leave Article 52. d) ET which are due
to long-term ailments and limiting effects of the professional life of individuals, integrated into
the legal text European jurisprudence.
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 136
136 Cristbal Molina Navarrete
NDICE
1. NUEVAS REALIDADES, INNOVACIN LEGAL Y PROBLEMAS DE PERMEA-

BILIDAD DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL AL CAMBIO
2. LA ENFERMEDAD COMO NUEVO FACTOR DE DISCRIMINACIN: DE UN
CONCEPTO EVOLUTIVO A UNA PRCTICA RENOVADA
2.1.El impacto innovador de la Convencin de la ONU en el derecho de precedentes
comunitario: la doctrina Ring evoluciona, no rectifica, la doctrina Chacn Navas
2.2.Las principales aportaciones de la doctrina Ring: una visin de sntesis.
3. DESPIDOS POR ABSENTISMO LABORAL Y REFORMA: ABROGACIN,
CORRECCIN O INDIFERENCIA A LA LUZ DE LA DOCTRINA RING?
3.1.Enfermedades de larga duracin y micro-bajas: el primado de la defensa de la
productividad frente a los usos presuntos de absentismo profesional fraudulento
3.2.La crtica jurdica interna desde la jurisprudencia comunitaria: la renuncia a una
interpretacin abrogatoria a favor de otra correctora.
4. EXPERIENCIAS RECIENTES DE PROTECIN FRENTE AL DESPIDO POR
ENFERMEDAD COMO FACTOR SEGREGADOR: UNA NUEVA ETAPA?
5. CONCLUSIN: EPPUR SI MUOVE.
1. NUEVAS REALIDADES, INNOVACIN LEGAL Y PROBLEMAS

DE PERMEABILIDAD DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL AL
CAMBIO
Constituye un cierto tpico jurdico, evidenciado con recurrencia, lamentar

el divorcio que suele existir entre lo que demanda la sociedad en cada tiempo,
por lo general vida de cambios y progresos, y la legislacin que pretende orde-
narla, por lo comn resistente a ellos. Segn este lugar comn, la realidad social
y sus demandas siempre iran por delante de la Ley -fuente conservadora-, por
lo que slo el afn y el saber hacer de jueces, al menos algunos, por mantenerla
actualizada. Slo stos parecen capaces de mantener un pulso continuo a la
realidad que muta, adaptando la norma escrita a constantes y renovadas
demandas ciudadanas de progreso social -funcin innovadora de la jurispru-
dencia-. Ahora bien, es tambin frecuente, pero esto se destaca menos, que inno-
vaciones legales, que promueven un proceso de transformacin del Derecho,
creando un nuevo derecho legislado, sean orilladas o neutralizadas por la
doctrina judicial, primero, y por la jurisprudencia despus, que se aferra, real o
pretendidamente, an en un sistema de Derecho codificado, a un rgido derecho
de precedentes (stare decisis et quieta non movere).
Por ejemplo, y para ir aproximndose de inmediato a la problemtica objeto

de este estudio, el artculo 37.1 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad
alimentaria y nutricin, prohbe de forma expresa cualquier discriminacin,
directa o indirecta, por razn bien de (a) sobrepeso bien de (b) obesidad, esto es,

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 137
Discriminacin por discapacidad y despido por absentismo: una interpretacin correctora 137
por exceso del llamado peso saludable. De esta manera, la Ley, de un lado,
responde perfectamente al imperativo de adaptacin de la regulacin normativa
al estadio evolutivo de la ciencia mdica, que incluye la obesidad, segn la
OMS, en la Clasificacin Estadstica Internacional de Enfermedades y
Problemas Relacionados con la Salud de la OMS (CIE-10). De otro, resulta
permeable a la importancia de los riesgos nutricionales tambin desde una
vertiente social, dada la preocupante prevalencia en la actualidad de la obesidad.
La seguridad alimentaria desborda, as, aspectos tradicionales para afrontar, desde
los derechos de ciudadana social de nueva generacin, la existencia de riesgos
sociales de segregacin o marginacin atendiendo a las nuevas realidades.
Pues bien, prcticamente un ao despus, hay jueces que, ajenos por

completo al cambio, de legislacin y de enfoque socio-jurdico, dictan senten-
cias para las que no se aprecia que el sobrepeso que padece el trabajador tenga
trascendencia a efectos discriminatorios. Y por qu? Pues porque, de una
parte, nada dira la norma, ni nacional ni comunitaria y, adems, es un problema
social tan extendido que carece de sentido planterselo, pues la obesidad afecta
a gran parte de la poblacin.
As, lo afirma sin rubor la STSJ, Sala Social, de la Comunidad Valenciana,

9 de mayo de 2012, Rec. 823 /12, siguiendo la doctrina, ms restrictiva, de la
STJCE de 11 de julio de 2006 (Chacn-Navas), que rechaza identificar la enfer-
medad como causa de discriminacin. Ahora bien, el TJUE, sin cambio del
marco normativo, ni originario -Tratados- ni Derivado, no tendr problema para
abrir la puerta a la proteccin antidiscriminatoria frente a la obesidad, no de
forma abstracta, sino concreta -enfoque de equidad o de tpica justicia del caso
concreto-, cuando se den las circunstancias que muestran esa conexin entre esa
situacin y la discapacidad.
Eso s, para ello asumir un enfoque de interpretacin evolutiva, no en el

vaco, sino siguiendo cambios legislativos, como el Convenio de la ONU de
tutela de los derechos de las personas con discapacidad (2006). As lo estable-
cer la STJUE de 18 de Diciembre de 2014, C-354/13, respecto de la Directiva
2000/78/ del Consejo, de 27 de Noviembre. En suma, los nuevos marcos legis-
lativos comunitarios, aunque no incluye la obesidad como discriminacin de una
forma expresa, s exigen que sean reinterpretados los conceptos precedentes, y,
claro est, revisadas las prcticas articuladas sobre ellos. La Convencin de la
ONU, ratificada por parte de la Unin -Decisin 2010/48/CE del Consejo, de 26
de noviembre de 2009 (DO 2010, L 23)-, obliga, pues, a hacer una relectura de
la discriminacin por razn de la discapacidad.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 138
Este es el enfoque, evolutivo, que promover la sentencia que, precisamente,

est en la base de aquella nueva dimensin antidiscriminatoria de la lucha contra
la obesidad. Se trata de la STJUE de 11 de abril de 2013, asuntos C-335/11 y C-
337/11, aunque se conoce como caso Sra. RING que, dictada con posterioridad
a la vigencia comunitaria de la norma universal en eta materia, lo que resalta
expresamente, impone una nueva direccin, ms prctica u operativa que
conceptual, a su jurisprudencia precedente. No slo el TJUE se hace ms perme-
able que en sus precedentes a la interaccin entre los conceptos de enfer-
medad y discapacidad, sino que impulsa una mayor practicidad social de sus
conexiones en el actuar de los rganos judiciales nacionales. En el centro se sita
la lgica relacional e interactiva, de modo que no es el factor causal lo que
cuenta en el concepto de la discapacidad, pues lo que prohbe es toda limita-
cin derivada de dolencias fsicas, mentales o psquicas, a largo plazo y que,
al interactuar con diversas barreras -culturales, sociales, econmicas o de toda
ndole-, puede llevar o (1) a impedir o, incluso, a (2) obstaculizar la participa-
cin efectiva de la persona en igualdad de condiciones con los dems,
asumiendo un mayor riesgo social de segregacin o diferenciacin peyorativa en
los actuales contextos, cambiados respecto del pasado. No es casual que la
evolucin coincida con la misma dinmica innovadora que en la jurisprudencia
norteamericana1.
Lamentablemente, buena parte de los rganos jurisdiccionales espaoles no

slo no se han sentido concernidos por este envite, sino que, cuando lo han
debido afrontar, en los pocos casos promovidos, lo han hecho de modo que
vacan en gran medida su sentido prctico. Con ello, se estara contrariando, a
mi juicio, no slo el espritu sino la letra misma de esa nueva jurisprudencia
comunitaria, en realidad del nuevo marco legislativo interpretado conforme a la
realidad social actual. Una jurisprudencia que, manteniendo estable, en lo
sustancial la base conceptual precedente, le proporciona un nuevo dinamismo
para corregir, cuando no incluso abrogar, interpretaciones ancladas en una
concepcin de las relaciones entre enfermedad y discapacidad del pasado, indi-
1Tres casos de despidos basados en la obesidad mrbida de la persona, el ltimo resuelto en

2014, han marcado la jurisprudencia norteamericana, influyente en la europea. As: EEOC v.
Resources for Human Development, Inc, y EEOC v. BAE Systems Tactical Vehicle Systems, LP,
y finalmente, Whittaker v. Americas Car-Mart, Inc., case No. 1:13-cv-00108, in the U.S. District
Court for the Eastern District of Missouri94, este ltimo resuelto el 24 de abril de 2014, equiparan
la obesidad mrbida a la discapacidad, entendiendo que el supuesto es perfectamente subsumible
en la Americans with Disability Act, ADA. Vid. Pilar Rivas. La obesidad como causa de discri-
minacin tutelable en el mbito laboral?. En IUSLabor 1/2015, pp. 25 y ss.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 139
ferentes a una nueva reconstruccin mdico-social de sta que ya carecen de

razn, terica y prctica, ms all, claro de una extremada defensa de las pol-
ticas de flexibilizacin del mercado de trabajo y de reduccin de las cargas
empresariales asociadas a la dimensin prestacional o positiva del derecho a la
no discriminacin por discapacidad.
Ahora bien, pese a que el estado de situacin de nuestra doctrina judicial y

de la jurisprudencia coincide con este desilusionante abstencionismo inmovi-
lista, no han faltado algunas decisiones jurisdiccionales que han intentado, y en
alguna ocasin incluso logrado -al ser confirmadas por la doctrina de suplica-
cin-, dar un salto cualitativo en esta situacin. De ah, que el precedente comu-
nitario de la doctrina Ring haya sido objeto de anlisis en la ms reciente
experiencia forense espaola, sea en relacin al juego del despido objetivo por
ineptitud sobrevenida (art. 52 letra a) ET-, sea respecto del despido objetivo por
absentismo laboral (art. 52 letra d) ET), ste intensamente afectado por la
reforma laboral. Especialmente destacable, es la Sentencia del Juzgado de lo
Social -SJS- 33, de Barcelona, n. 339/2013, de 17 de septiembre, Autos
679/2013, a la doctrina Ring.
Esa resolucin, sin duda, constituye uno de los mejores intentos, no ser el
nico, como veremos, de llevar a la prctica socio-laboral, con valenta y buenas
razones, sin perjuicio de algunas deficiencias -por exceso y por defecto-, el
augurio de un sector autorizado de la doctrina cientfica, para la que el caso Ring
cuestionaba la jurisprudencia espaola en materia. sta, como se sabe, mantiene
separadas rgidamente las nociones de enfermedad y discriminacin, pero ya
carecera de razn de ser a partir del nuevo precedente comunitario -confirmado
por el relativo a la obesidad como factor de discriminacin posible-, un nuevo
tpico jurisprudencial: enfermedades equiparables o asimilables a factores de
discriminacin2. Ahora ya no debera ser posible, se deca, convalidar un despido
que tenga como causa la alteracin de la salud si en juego est una enfermedad
equiparable o asimilable de este tipo, por lo que deber ser calificado como nula:
La extincin impugnada, por lo tanto, al fundamentarse en las situa-

ciones de incapacitado temporal generadas por la enfermedad asimilada(a la
luz de la STJUE 11.4.2013), queda fuera del mbito de cobertura del art. 52 d)
ET (interpretado en congruencia con la prohibicin de discriminacin del art. 2
2 Vid. S.V. Sempere Navarro. Discriminacin laboral por enfermedad. Actualidad Jurdica
Aranzadi. 2013. N. 866

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 140
de la Directiva 78/2000). Por lo tanto, ha comportado no slo la vulneracin del

art. 15, en los trminos denunciadossino que ha supuesto -tambin- una clara
discriminacin -SJS 33 Barcelona, n. 339/2013, FJ VII-.
Lamentablemente, segn se analizar de inmediato, esta sentencia ha sido

anulada por el TSJ Catalua, como otras tambin crticas con diversos aspectos
de la reforma. No obstante, ni las razones que esgrime, que vacan de novedad
la doctrina Ring, son correctas, a mi juicio, como expresa una minora de esa
Sala, ni tampoco faltarn asuntos en los que, si bien respecto de la letra a) del
art. 52 ET, tendr xito el intento de superar la jurisprudencia tradicional -SSTSJ
Catalua n. 1128/2015, de 17 febrero /2015 y Comunidad Valenciana, de 8 de
mayo de 2014-. En las pginas analizaremos estas cuestiones con cierto detalle.
2. LA ENFERMEDAD COMO NUEVO FACTOR DE

DISCRIMINACIN: DE UN CONCEPTO EVOLUTIVO A UNA
PRCTICA RENOVADA
2.1. El impacto innovador de la Convencin de la ONU en el derecho de

precedentes comunitario: la doctrina Ring evoluciona, no rectifica, la
doctrina Chacn Navas
Sin desmerecer ni el gradual reforzamiento de la prohibicin discriminatoria

por causa de discapacidad en el marco normativo comunitario, ni el crecimiento
de los programas a favor de la integracin efectiva de estos colectivos en la
Unin Europea, ha de reconocerse, al efecto que aqu ms nos interesa, que fue
la ratificacin de la Convencin de la ONU al respecto, en 2010, la que marc
un significativo, aunque no siempre bien evidenciado, punto de inflexin en la
jurisprudencia comunitaria. En este sentido, no puede ocultarse tanto el carcter
restrictivo, en algn aspecto incluso arcaico, de sus precedentes antes de tal
hito socio-normativo, cuanto su ambivalencia, tpica de las normas que inter-
preta, obedientes a razones sociales y econmicas. Restrictiva, porque el TJUE
se resiste a aplicar la tcnica de la analoga, de modo que conforme a una vieja
concepcin autoritario-bizantina del Derecho, considera que los listados de
causas de discriminacin de Tratados y Directivas, por ms que pueda ir en
aumento, son cerrados -a diferencia del modelo espaol ex art. 14 CE- y, en
consecuencia, est estrictamente vinculado al acto de autoridad del legislador
que pone la regla. El desbordamiento de la Carta Comunitaria de derechos
fundamentales (versin consolidada de 2010), cuyo art. 21 fija una prohibicin
de discriminacin general, fue de inmediato neutralizado o contenido por el
TJUE, al entender que si una situacin jurdica no est expresamente incluida en

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 141
un acto normativo de la Unin, el TJUE carecera de competencia para conocer

de ella, sin que los derechos y principios de la carta puedan fundar por s solos
esa competencia (SSTJUE 16 de junio de 2011, C-617/10, Akeberg Fransson y
18 de diciembre de 2014, C-354/14, Kaltoft)3.
Consecuentemente, la configuracin comunitaria de la prohibicin seguir

hasta ese momento, y en buena medida todava adolece de ello, encorsetada por
una diversidad de tutelas, en la medida en que sigue siendo prevalente o priori-
taria la proteccin de los factores clsicos de discriminacin -nacionalidad, sexo,
ideologa o creencias-, aqullos con mayor tradicin histrica, sea jurdica sea
social, en detrimento de otros que, ms recientes, hoy emergen en el plano social
con anloga pujanza -orientacin sexual, discapacidad, imagen, edad-. El
avance en estos es gradual, sin ninguna duda, mayor cuanto ms se abren las
instituciones europeas a la evolucin del derecho universal -ONU, OMS-. La
textura abierta de estos preceptos es clara.
Pero, sin ser tampoco ingenuos, recordaba que esta jurisprudencia es ambi-
valente, pues no tiene en absoluto un sentido linealmente evolutivo en la direc-
cin de un estndar de mxima proteccin socio-econmica y cientfico-tcnica
posible, sino que asume limitaciones por puras razones econmico-mercantiles.
Al respecto, y por lo que ms afecta al este estudio, inequvoco es el apartado 17
de la Directiva, que tiene muy presente la proteccin de razones objetivas de las
empresas advirtiendo cautelarmente que no obliga amantener en un puesto
de trabajo o facilitar formacin a una persona que no sea competente o no est
capacitada o disponible para desempear las tareas fundamentales del puesto
de que se trate, sin perjuicio de la obligacin de realizar los ajustes razona-
bles para las personas con discapacidad.. Un anlisis de costes que est en la
normativa de la ONU a la hora de ponderar los deberes de prestacin que el
derecho social crea a los empleadores y que se concreta en el carcter razonable
o proporcionado de las cargas para llevar acabo los ajustes razonables del puesto
de trabajo que permitan al trabajador el ejercicio de su derecho a emplearse en
igualdad de condiciones con lo dems -art. 2, prrafo cuarto Convencin dere-
chos de la personas con discapacidad-.
3 Para una anlisis expositivo y crtico vid. J. Escribano Gutirrez. Enfermedad, discapa-
cidad y discriminacin desde las perspectivas nacional y comunitaria. Relaciones Laborales,

Editorial La Ley, Tomo I-2007, pp. 1150 y ss. Para un repaso de los aspectos ms novedosos antes
de 2010, vid. M. Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer. Novedades sobre discriminacin en la Unin
Europea. Revista Relaciones Laborales, La Ley, Tomo II-2008. Pp. 21 y ss.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 142
De ah, que incluso la STJUE 11 de abril, doctrina Ring, nos recuerde que
una medida adoptada con objeto de favorecer la flexibilidad del mercado de
trabajo -como sera reconocer, para la legislacin laboral danesa que conoce y
resuelve bajo la forma de cuestin prejudicial, un periodo de preaviso breve para
despedir a quienes hayan estado de bajo por enfermedad durante ms de 120
das-, podra considerarse que como medida dentro de la poltica de empleo
susceptible de fundamentar una excepcin por razn de inters general a la limi-
tacin o restriccin de la prohibicin antidiscriminatoria, eso s, si los medios
de esta finalidad son adecuados yno exceden de lo necesario para alcanzar
ese objetivo perseguido por el legislador -apartados 77 a 86-. En otros
trminos, la flexibilidad de gestin del factor trabajo es un lmite legtimo a la
tutela antidiscriminatoria, siempre que resulte proporcionada y responda a un
equilibrio razonable entre exigencias de libertad contractual y seguridad laboral.
En este contexto se explica el uso restrictivo del TCO -S. 62/2008- y del TS
que de esta tutela hace, a favor de la mayor libertad empresarial, en relacin a la
sancin del despido basado en la enfermedad del trabajador, obstaculizadora de
su actividad pero no incapacitante, salvo que vaya acompaado, y aqu est el
autntico quid jurdico, de un fin de segregacin socio-laboral4. Precisamente,
para evidenciar el carcter cambiante y evolutivo del modo de identificar esta
situacin, por el mayor riesgo que tiene la persona enferma, ha sido clave la rati-
ficacin de la Convencin de la ONU, como remarca la doctrina Ring frente a
su precedente Chacn Navas, y al margen de la cuestin, ms nominal que efec-
tiva, de si ha supuesto o no una rectificacin de su derecho de precedentes.
Frente a una visin algo ms simplificada y tangible, concreta, de la discapa-

cidad, la nueva normativa expresa un concepto ms complejo, ambiental o
contextual e interactivo, por lo que la identificacin de estos nuevos factores de
riesgo cierto -no slo de situacin actualizada- segregacionista en la vida profe-
sional se har depender del contexto social en que se mueva. En consecuencia,
ms que a las condiciones de salud o dimensin biomdica de la persona, deber
atenderse a la interaccin de los mismos con los factores ambientales y de la cual
pueda resultar un conjunto de barreras o limitaciones, no ya slo imposibilidades,
para el ejercicio efectivo, es decir, til, de su derecho a permanecer en el empleo
en igualdad:el concepto de discapacidad debe entenderse en el sentido
4 De inters tambin la STJUE de 13 de Noviembre de 2014 (C-416/13), si bien es apoya en
la discriminacin por edad para fijar la disconformidad a derecho de una edad mxima para
acceder a polica local en Espaa

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 143
delimitacin, derivada en particular de dolencias fsicaso psquicas que, al

interactuar con diversas barreras, puede impedir la participacin plena y efec-
tiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condi-
ciones con los dems trabajadores -STJUE 11 de abril de 2013, Ring, ap. 38-.
Cierto, ni la sentencia afirma en ningn momento que haya identidad total

entre la salud y la discapacidad como factor de discriminacin ni la proteccin
puede ser inmediata apenas emerja la enfermedad, pues debe ser de larga dura-
cin -hasta aqu el precedente Chacn Navas-. Ahora bien, avanzando sobre esa
idea consolidada, la ratificacin de la Convencin llevar a aceptar que, ciertas
dolencias antes inauditas como discapacidad (en el caso dorso-lumbares), que
suponan numerosos das de baja, por lo que fue despedida la Sra. Ring, proceda
estimar que tales patologas son susceptibles de generar limitaciones a la parti-
cipacin plena de las trabajadoras en la vida profesional. Por eso el TJUE
promover abiertamente, aunque entienda que con ello avanza sobre, no quiebra,
sus precedentes, sin quebrarlos, esto es, sin rectificarlos, creando las condiciones
precisas en las que la enfermedad puede ser causa de discapacidad, al generarle
un riesgo adicional de padecer limitaciones profesionales. Por ejemplo, la mayor
probabilidad de acumular das de baja por enfermedad y, por lo tanto, de
alcanzar el lmite de das que establezcan las normas -en el caso la danesa refe-
rida de 120 das- para posibilitar el despido, ocasionndole perjuicios aadidos
por esa acumulacin de das de baja en el tiempo -doctrina Ring, apartado 76-.
En tales casos, y al margen de la cuestin estrictamente conceptual -para

unos identifica un nuevo concepto, el referido de enfermedad equiparable o
asimilable; para otros no-, es manifiesto que el TJUE no slo propone al juez
una nueva dimensin social de discapacidad -la renovacin conceptual es clara
para m-, sino tambin, y sobre todo, una nueva dinmica, ms concreta y eficaz,
de aplicacin pragmtica de la prohibicin antidiscriminatoria. En vez de
centrarse en la dialctica abstracta enfermedad-discapacidad, como ocurri en
Chacn Navas, debe hacer un anlisis ms concreto, prctico, de la situacin
en que queda el trabajador a causa de una serie de dolencias que, de larga dura-
cin, sin incapacitarle, le colocan en una posicin ms vulnerable respecto a los
dems para mantener su derecho al empleo en igualdad.
2.2. Las principales aportaciones de la doctrina Ring: una visin de sntesis
Clarificadas las relaciones entre los diversos precedentes comunitarios en

materia de prohibicin de discriminacin y enfermedad, y destacada su novedad,
aunque ello no implique, a diferencia de lo que sostiene cierto sector doctrina,
rectificacin en toda regla -aunque sea de forma velada u oculta-, es conveniente

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 144
presentar de forma resumida su principales aportaciones, a fin de poder compa-

rarla ms netamente con las situaciones nacionales que aqu analizamos. A saber:
La enfermedad no es en s misma una causa de discapacidad, pero, si

concurren ciertas condiciones s puede suponer un factor de limitacin
indebida del derecho de las personas a participar de forma plena en la
vida profesional.
Que la Directiva se opone a una disposicin nacional que permita
despedir a un trabajador discapacitado cuando las baja mdica haya sido
consecuencia de que el empleador no adopt las medidas apropiadas
conforme a la obligacin de realizar los ajustes razonables (65 a 68).
la sentencia del caso Ring afirma en sus puntos 75 y 76 que incluir los
das de baja por enfermedad ligada a la discapacidad, en el clculo de
los das de baja por enfermedad equivale a asimilar de forma indebida,
una enfermedad ligada a discapacidad al concepto general de enfer-
medad, proscripcin que ya seal la sentencia Chacn Navas en su
punto 44.
que el trabajador discapacitado -o asimilado a esa situacin- est
expuesto a un mayor riesgo de acumular das de baja por enfermedad y
por tanto a alcanzar el lmite -120 das de la ley danesa-, por ello dicha
regla puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y de este
modo supone una diferencia de trato indirecta por motivos de discapa-
cidad en el sentido de la Directiva (art. 2.2). Si bien eso sera as salvo si
tal regla al tiempo que persigue un objetivo legtimo de poltica social o
de empleo -presupuesto una libertad amplia de configuracin del Estado
miembro, se incluyen la promocin de la contratacin y la flexibilidad
del mercado de trabajo-, y resulte proporcional: no excede de lo nece-
sario para conseguirlo, circunstancia que corresponde apreciar al
rgano judicial nacional.
3. DESPIDOS POR ABSENTISMO LABORAL Y REFORMA:

ABROGACIN, CORRECCIN O INDIFERENCIA A LA LUZ DE
LA DOCTRINA RING?
3.1. Enfermedades de larga duracin y micro-bajas: el primado de la

defensa de la productividad frente a los usos presuntos de absentismo
profesional fraudulento
A pesar de la notoria evolucin de la jurisprudencia constitucional en este

punto, que pas de la indiferencia prctica del derecho fundamental a la inte-

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 145
gridad personal ex art. 15 CE respecto del derecho social a la salud a una

estrecha conexin, si media un riesgo concreto y previsible -STC 160/2007-, la
posicin mayoritaria en nuestro pas sigue, jurisprudencialmente hablando, a
diferencia de la mayoritaria crtica cientfica, sigue aceptando que despedir a un
trabajador slo por causa de enfermedad dar lugar a la improcedencia -SSTS,
4, de 5 de mayo de 2015, RCUD 2659/2013, y 29 de septiembre de 2014
(RCUD 3248/2013)-. La trasposicin de la Convencin de la ONU en el Real
Decreto Legislativo 1/2013 tampoco ha cambiado la situacin, pese a que era
una buena oportunidad, ante el cambio legal y la recepcin de la nueva cultura
protectora al respecto, como prueba la inclusin de nuevos conceptos como el de
discriminacin derivada de un acoso por asociacin (doctrina Coleman, STJUE
de 17 de julio de 2008, C-303/06). Slo en algn caso, formalmente presentados
bajo la simple, y falseada, dialctica dual regla-excepcin, la jurisprudencia ha
abierto su muro para sancionar con la nulidad, ante la constancia de una intimi-
dacin o amenaza real, concreta al trabajador para que se reincorpore desde la
situacin de baja -STS de 31 de enero de 2011-.
En la prctica, en especial tras la crisis y la reforma laboral, estas situa-

ciones, ms o menos veladas, han sido prctica recurrente, de ah que algunas
doctrinas de suplicacin hayan buscado en ese precedente un caballo de Troya
para arrumbar la jurisprudencia ms ortodoxa al respecto5. En este contexto de
crtica jurisdiccional minoritaria, algunos jueces de instancia trataron de
combatir las nuevas posibilidades que ofreca la reforma para legitimar despidos
por alteraciones de la salud, a travs de la va del art. 52 d), con lo que el legis-
lador mediara en esta problemtica en un sentido contrario al esperado, esto es,
facilitando la extincin con un coste menor de 20 das por ao trabajado, en vez
de los 45 -o 33 tras la reforma- del improcedente. La recurrente bandera de lucha
contra el absentismo laboral volva a enarbolarse a travs de decisiones extin-
tivas6, y, en consecuencia se haca de peor condicin a personas que, por causas
ajenas a su voluntad, tenan ciertos padecimientos crnicos, aunque intermi-
tentes.
5 Un repaso en T. Velasco Portero. El despido del trabajador enfermo: improcedencia o
nulidad?. Revista General del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Editorial Iutel.
2014, n. 29.
6 En las sentencias de 23 de enero y 18 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 7877) se resolvi
que la finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta parti-
cular figura de despido objetivo que prev el art. 52-d) del ET no es otra cosa que un arma o instru-
mento establecido por el legislador en contra del mismo

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 146
Una reforma tan intensa de esta causa extintiva como la expuesta, como no
poda ser de otro modo, enseguida levant fuertes crticas en un sector de la
doctrina, que tras mantener que el nuevo art. 52 d) ET permite el despido del
trabajador por enfermedad justificada por los servicios mdicos salvo que la
enfermedad sea de larga duracin y que la finalidad de la norma es clara, esta-
blecer un principio de sospecha sobre la morbilidad de corta duracin, y otorgar
la amenaza del despido como forma de conseguir que el trabajador y la trabaja-
dora acudan enfermos al trabajo y no hagan uso de la asistencia sanitaria a la que
tienen derecho, conclua que es evidente la contradiccin de este precepto con
el art. 6 del Convenio 158 OIT, y asimismo su contraste con el reconocimiento
constitucional del derecho a la salud de los ciudadanos espaoles7.
Puesto que el objeto de este estudio es estrictamente la relacin entre la juris-

prudencia comunitaria y el modo de producir -legislar- y aplicar una norma
nacional, en nuestro caso las que tienen que ver con el despido por alteraciones
de la salud en general, y en particular en el marco del artculo 52 d) ET, dejo aqu
de lado las restricciones que, de forma deliberada o no, se han hecho reciente-
mente por la jurisprudencia social al entendimiento de la reforma y que tienen
un cierto efecto de contencin de la vis expansiva que esta va extintiva ha
adquirido tras la reforma8, pero sin prejuzgar para nada su validez supra-legal,
sea constitucional, comunitaria o internacional. Sin embargo, un puado de deci-
siones judiciales de instancia se atrevieron a poner en cuestin esta legitimidad
de la reforma, a propsito de expresas demandas por parte de los trabajadores
7 Vid. Baylos Grau, A., El sentido general de la reforma: la ruptura de los equilibrios orga-
nizativos y colectivos y la exaltacin del poder privado del empresario, Revista de Derecho
Social, nm. 57, 2012, pg. 13.
8 La prohibicin de darle una eficacia retroactiva siquiera mnima, por lo que no computarn
las ausencias tenidas antes de la reforma del precepto, aparece en la STS, 4, de 16 de octubre de
2013, RCUD 446/2013), pues la correccin del sentido amplio que permita el texto legal se debe
a una lectura conforme a la doctrina constitucional: supondra una lectura expansiva de una norma
que, en cambio, tiene un alcance restrictivo de garantas individuales, pues eliminan un requisito
-el porcentaje de absentismo colectivo- para que el contrato pueda extinguirse a instancia del
empresario por justa causa -FJ Tercero in fine-. Por su parte, la STS 7 de mayo 2015 RCUD
1000/2014, fija la interpretacin que debe darse al trmino intermitencia ex art. 52.d) ET. Pese
a que la sentencia sigue la misma doctrina que la fijada por la STS 26 julio de 2005 RCUD
3406/2004 en lo que concierne al supuesto de ausencias que alcancen el 20% de las jornadas
hbiles en dos meses consecutivos; en cambio, fija una interpretacin muy distinta para las ausen-
cias que superen el 25% de las jornadas hbiles en 4 meses discontinuos, estimando, con dudoso
criterio, que la intermitencia no es exigible.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 147
despedidos por esta va, solicitando bien que se presentara especfica Cuestin
de Inconstitucionalidad bien que se declarara su ilegalidad internacional, por
contrariar el art.6 del Convenio n. 158 OIT. Por lo general, la doctrina de supli-
cacin se ha enrocado en la plena validez de esta regulacin, asumiendo el fin
mercantilizar que expresamente confiesa, en aras de la defensa de la producti-
vidad ex art. 38 CE. En esta senda validadora, la STSJ Catalua de n. 2529/13,
de 4 de abril fue particularmente contundente en su defensa. Ningn problema
observa en que se haya desvinculado la facultad extintiva del absentismo colec-
tivo, individualizndose, aunque con ello se debiliten las garantas, pues el
umbral colectivo era el nico elemento objetivo con que poder presumir, que no
acreditar, un perjuicio al empresario por inasistencia.
Se introduce as, de un modo buscado, por el legislador una fuerte presin

dirigida a que el trabajador renuncie a situaciones de ausencia al trabajo plena-
mente justificadas por el miedo a estar por encima de los umbrales fijados en la
normativa9, fomentndose un riesgo para la salud diferente y opuesto, el del
presentismo de los trabajadores que temen perder su puesto con las micro-
bajas de trabajo. Nadie duda, que las ausencias de corta duracin, normalmente
por dolencias de ms difcil verificacin objetiva, son las que ms se prestan a
usos fraudulentos, aunque es evidente que tal uso extendido, no generalizado, no
puede ser presumido ni la va extintiva es habitualmente la idnea para esta
lucha contra la improductividad. Pero la doctrina judicial sigue comprensiva con
esta regulacin. As, la STSJ de Castilla-Len/Valladolid, de 12 de febrero de
2002, consideraba legtimo este uso liberador de los absentistas profesionales
cuyo fraude es de prueba prcticamente imposible, por lo que, enfatiza la STJ
Catalua de 4 de abril de 2013 citada, tendra legitimidad una regulacin que
pretende, sin ms, penalizar a los trabajadores que no sean suficiente produc-
tivos10.
9vid. A. Arias Domnguez, Absentismo laboral, Civitas, Madrid, 2013

10Tambin la STSJ Madrid nm. 843/2013 de 2 diciembre hace una interpretacin acorde del
art. 52. d) ET con el Convenio n. 158 OIT, de ah que no plantee cuestin de invalidez alguna, ni
constitucional ni internacional. Es interesante esta sentencia porque estima un recurso de suplica-
cin contra una sentencia del Juzgado de lo Social n. 23 de Madrid que s haba considerado
contrario el precepto al Convenio de la OIT: Ese desarrollo efectuado por la norma legal espa-
ola no desvirta lo dispuesto en el convenio, pues no se abre ilimitadamente la posibilidad de
despedir por ausencias temporales por enfermedad o lesin, sino que se contrae esa eventualidad
a supuestos muy precisos Discrepando del criterio de la sentencia de instancia, no conside-
ramos que sea decisivo y trascendente para legitimar esta regulacin el dato de la exigencia de un
porcentaje total de absentismo de la plantilla, pues aun habiendo desaparecido tal elemento en la
redaccin del RD-L 3/12 y en la de la ley 3/12, subsiste el absentismo del trabajador individual
determinado de una forma objetiva.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 148
En suma, para la gran mayora de la doctrina de suplicacin, ningn

problema hay para legitimar esta reduccin del trabajador a factor suficiente-
mente productivo, sin reparar en que se estn creando las condiciones para una
estigmatizacin de todas aquellas personas que, por razones de enfermedad
crnica, de larga duracin, pero no incapacitantes, puedan sufrir bajas inter-
mitentes, dificultando su continuidad. En cambio, la SJS 33 de Barcelona,
339/2013, de 17 de septiembre -A. 679/13-, s consider esta reforma legal
contraria de plano a todas las fuentes supra-legales. No obstante, en el caso -
se trataba de un despido por varias bajas derivadas de migraa crnica diag-
nosticada desde 2003-, decidi no plantear ni Cuestin de Inconstituciona-
lidad, ni Cuestin Prejudicial -como s ha hecho este juez en numerosas
ocasiones-, ni siquiera aplicar directamente la normativa internacional que,
como el art. 6 Convenio 158 OIT, entenda infringida, siguiendo la habilitacin
del art. 96 CE. En este supuesto opt por una interpretacin correctora apli-
cando directamente la doctrina RING. Al respecto, si bien se comparte el razo-
namiento de fondo, la inquietud que genera esta doctrina judicial nace preci-
samente porque parece mutar lo que sera un deber judicial en una
economa procesal de opcin, pues el juzgador excluye acudir al TCO
porque eso dilatara la resolucin del caso, dado que est tardando ms de
cinco aos en hacerlo y eso es inasumible por las partes y por el propio
rgano judicial -FJ V-.
3.2. La crtica jurdica interna desde la jurisprudencia comunitaria: la

renuncia a una interpretacin abrogatoria a favor de otra correctora.
Como es natural, y consciente plenamente de que se trata de un argumento

de sociologa del Derecho, que responde plenamente a la realidad y que
evidencia la inefectividad, incluso lo fallido, de nuestro modelo de justicia cons-
titucional, a diferencia del de otros pases europeos, el juez acudir a otro expe-
diente tcnico-normativo para justificar esa elusin de la Cuestin de Inconsti-
tucionalidad -CI-, como es el principio de conservacin de la norma legal
siempre que haya posibilidad de salvarla, a travs de una lectura adaptadora o
acomodada de aqulla a la Constitucin, tal y como indica el artculo 5.3 LOPJ.
El Juez de lo Social ha preferido, pues, una interpretacin correctora del
alcance de la reforma laboral, que tiene una eficacia ms limitada en la prctica
pero le asegura el control de la decisin restrictiva, que otra interpretacin abro-
gatoria, con una eficacia potencialmente mayor -eliminara del Derecho esa
regla que considera a todas luces inconstitucional, pero cuyo resultado ni
controla ni augura positivo, ya que saldra de su competencia, al tener que remi-
tirla a un nivel superior, bien al TCO bien, incluso, por estar en juego normas de
Derecho Comunitario, al TJUE -Cuestin Prejudicial-.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 149
Tampoco acude, como se deca, al expediente de la inaplicacin de la norma

nacional a favor de la supra-legal, pese a que, para el juez de lo social, el art. 52.
d) ET constituye un incumplimiento de una norma internacional jerrquica-
mente prevalente -FJ Cuarto, punto 2, ab initio-, cual es el art. 6 del
Convenio n. 158 OIT. En virtud del artculo 96 CE, le hubiera bastado con
evidenciar esta antinomia con el principio de legalidad supra-estatal, para
abrogar la reforma para el caso concreto.
La solucin al caso, afirmando para su asunto la plena nulidad del despido,

la obtiene de una relectura del artculo 52 d) ET, a la luz de la citada STJUE de
11 de abril de 2013, asunto RING. Este juez de lo social s asume el desafo
impulsado por el juez comunitario de darle practicidad a la visin evolutiva del
concepto de discapacidad, en un renovado contexto legal o normativo y en una
realidad social mutada igualmente. Para ello, procede a integrar en el texto legis-
lativo, a m juicio con correccin tcnica, que no contempla el nuevo tipo de
enfermedades ligadas, asociadas o asimilables a la discriminacin, para
excluirlas del cmputo, esto es, las citadas enfermedades equiparables, aqulla
que curable o incurable, acarrea una limitacin derivada de dolencias que,
al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participacin plena y
efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de
condiciones con los dems trabajadores y si esta limitacin es de larga dura-
cin -STJUE 11 de abril de 2013, punto 41-. El fallo llevara a entender el
despido nulo, generador, adems de una indemnizacin adicional
Pero no fue ese el criterio de la STSJ Catalua, nm. 3548/2014, de 15 mayo,

dictada frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 17 de
septiembre de 2013 (A. 679/2013). Lo ms destacado para este estudio es su
posicin, que aqu no compartimos, por lo evidenciado en el apartado anterior,
respecto al significado del precedente RING. A su juicio, ste no aportara
doctrina novedosa alguna en relacin al precedente Chacn Navas, por lo que,
tras una detenida comparacin entre uno y otro, ninguna modificacin substan-
cial habra que hacer11. No obstante, la Sala de suplicacin realiza un esfuerzo
suplementario argumental por seguir y resolver las pautas marcadas por el prece-
dente Ring, a fin de no dejar cabos sueltos.
11El contraste con la visin de la doctrina cientfica es manifiesto. Vid. A.V. Sempere
Navarro. Discriminacin laboral. op. cit. p. 2. B. Cuba Vila. Acerca de la sentencia del
tribunal de justicia de 11 de abril de 2013: diferencia de trato por discapacidad: medidas de ajuste
razonable. Revista de Informacin Laboral, Lex Nova. Valladollid, n. 3, 2015, pp. 5 y ss.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 150
As, de un lado, como primer criterio complementario, si bien slo a meros

efectos dialcticos, concluye que la migraa con aura episdica pero incapa-
citante, residiendo lo incapacitante no en la migraa misma sino la exacer-
bacin episdica o crisis que se produce con frecuencia mensual, difcilmente
puede entenderse que la discapacidad que produce lo sea a largo plazo,
mxime cuando tiene buena respuesta al tratamiento. Por lo tanto, ni sera, a
su juicio, una dolencia de larga duracin -primer requisito exigido por la juris-
prudencia analizada-, ni tampoco generara limitacin significativa. De otro, aun
aceptndose que sea realmente una de las dolencias limitadoras, asume un fin
legtimo de la diferencia de trato. Primero, porque, sera lcita poltica de flexi-
bilizacin del mercado de trabajo penalizar a los trabajadores que no sean sufi-
cientemente productivos o la de combatir el absentismo. Segundo, porque los
medios arbitrados por el legislador al conformar el art. 52 d) del ET seran
adecuados y necesarios, pues los limita slo a supuestos de bajas cortas, ya que
las de ms de 20 das no se computan a efectos de justificar el despido ni
tampoco cuando, con independencia de su duracin obedezca aun tratamiento
mdico de cncer o cualquier otra enfermedad grave -FJ Tercero, in fine-.
En suma, ni conceptual ni operativamente habra razn alguna para impulsar

un cambio expansivo de la tutela antidiscriminatoria por discapacidad, sin que
se revele punto de inflexin alguno que desautorice la hermenutica que se ha
venido siguiendo en atencin a derecho de los precedentes nacionales. Conse-
cuentemente, la perplejidad para el jurista del trabajo es mxima ante una nega-
cin tan radical de una evidencia palmaria pues, como se dijo, la sentencia Ring
expresamente llama la atencin sobre el momento en que dicta un precedente y
el otro -apartado 37-, siendo su fallo, adems, muy diferente. Asimismo,
entrando en el anlisis concreto de su eventual consideracin como dolencia
limitativa de una vida profesional plena ni sera de larga duracin ni, en todo
caso, sera desequilibrado en aras de la mejora de la productividad que lleva
nsita esta medida.
Cierto, puede ser discutible el carcter o no de larga duracin de la dolencia,

si bien se remonta a 2003, lo que evidencia una lectura formal y restrictiva de la
situacin. Pero asumir una cosificacin tan extrema del trabajador al servicio de
la productividad tiene muy difcil encaje en aras del requerido equilibrio razo-
nable entre los intereses opuestosen lo que atae a las bajas por enfermedad,
como exige la sentencia ring -apartado 90-.
La resistencia al cambio, tanto legislativo cuanto jurisprudencial, o cuando

menos a la nueva dinmica abierta por la sentencia Ring, y luego confirmada por
otras posteriores -como la relativa a la obesidad y las condiciones para conside-

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 151
rarla como factor de discriminacin-, con un irracional apego al precedente -

quizs escaldada la Sala por haber sido pionera en exigir ese plus de tutela y
encontrarse con el revs del TS, luego avalado por el TC, para cerrar el TJUE
con el precedente Chacn Navas-, se mantendr en otra posterior resolucin.
Pero ya con menor firmeza, hasta el punto de incluir un voto particular de cuatro
Magistrados que dan otro sentido al precedente Ring, superador de la situacin
precedente, si bien ahora no respecto del art. 52 d), sino en relacin al despido
disciplinario por pretendida reduccin voluntaria de su rendimiento, en un
contexto de accidente de trabajo in itinere. Se trata de la STSJ Catalua, (Sala
de lo Social, Seccin 1) n. 4753/2014, de 1 julio, Rec. 956/2014, que vuelve a
anular otra sentencia del Juzgado de lo Social n. 33 -S. 19 de noviembre de 2013,
A. 398/13- en la misma lnea que la anterior, si bien ahora sobre la modalidad de
despido objetivo ltimamente citado12.
En este caso, una trabajadora de telemarketing, en una gran empresa del

sector (CONNECTA CALL CENTER, S.L.: 400 empleados), contratada como
teleoperadora especialista y adscrita al servicio denominado campaa
Planeta, es despedida por reduccin de su rendimiento. En una reunin con la
responsable de la plataforma, el mes de febrero de este ao, 2013, las nueve
trabajadoras adscritas al servicio fueron felicitadas por la misma por su profe-
sionalidad. En fecha 1.3.13 sufri un accidente de trfico camino del trabajo, que
le provoc un latigazo cervical del que fue asistida mdicamente en la mutua
de accidentes, sindole librado comunicado de baja mdica en la misma fecha,
iniciando proceso de incapacidad temporal que finaliz con alta mdica el da
28.3.13. Diez das despus del accidente, en fecha 11.3.13, estando en situacin
de incapacidad temporal, la demandante recibi comunicacin escrita de
despido disciplinario, por disminucin en su rendimiento, que viene manifes-
tndose de forma continuada y voluntaria por su parte en relacin con la acti-
vidad normal y exigible desarrollada en perodos anteriores, y transgresin
buena fe contractual.
12 Pese a la amplitud con que las regulaciones, nacionales, comparadas, comunitarias, sobre
esta materia conciben los actos discriminatorios, es una leccin de experiencia que se concentran
prcticamente en el despido. As lo evidencia la jurisprudencia comunitaria y la jurisprudencia
norteamericana. Adems de la tantas veces citada Chacn Navas destaca la sentencia Coleman
(2008), la STJUE de 18 de marzo de 2014, C-363/12 (se alegaba una rara enfermedad que le
impeda tener hijos, pero no trabajar), la 18 de diciembre de 2014, asunto C-354 (obesidad). Sin
embargo, para la necesidad de un anlisis ms amplio, tambin desbordando la Directiva, en la
Convencin de la ONU, vid. M. Rodriguez-Piero. Despido por enfermedad y discriminacin.
Relaciones Laborales, op. cit.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 152
En la fecha del despido, 11.3.13, cuatro de los trabajadoras adscritas al

servicio campaa Planeta (de un total de nueve) estaban en situacin de
incapacidad temporal, por lo que la direccin de la demandada decidi -a
propuesta de la supervisora- el despido de las cuatro, a fin de posibilitar su
sustitucin y garantizar la productividad y continuidad del servicio. La deman-
dante, 6 meses despus (6.9.13) fue diagnosticada de trastorno de ansiedad
generalizado por un perito mdico, sin que conste tratamiento mdico espec-
fico. S ha hecho 20 sesiones de rehabilitacin funcional en una mutua privada
por la cervicalgia resultante del latigazo cervical. La demandante es madre
soltera, con hijos menores a su cargo. Pues bien, en este caso, el juez entendi
nulo el despido, adems de por diversas normas internacionales, ya reseadas,
por aplicacin tambin de la sentencia Ring, concluyendo su carcter discri-
minatorio.
Pues bien, dejando fuera la doctrina del fraude de ley, indicando la persis-
tencia de ese derecho de precedentes al que se siente vinculada, considera que
tampoco es posible una relectura de la situacin conforme al art. 15 CE, por no
ser de aplicacin la doctrina de la STS de 31 de enero de 2011, sino, ms bien
para el caso, la STS de 12 de julio de 2012, que legitima, apelando al principio
de gestin econmica de la empresa, un despido del trabajador en perodo de
prueba que sufre un accidente de trabajo el primer da de actividad. En este caso,
que resulta muy sugerente, haba un informe del servicio de prevencin en el que
se exiga una serie de medidas preventiva para evitar los riesgos de futuro, lo que
llev a un anlisis de costes que hara ms rentable su extincin. Cuenta esta
sentencia tambin con voto particular en el que se entiende aplicable la STS de
31 de enero de 2011. Igualmente descarta, por razones anlogas a las indicas en
la resolucin anterior, la relevancia del precedente Ring, utilizado profusamente
en la decisin de instancia.
En cambio, para el voto particular, de acuerdo con lo que ha establecido el

magistrado del juzgado de lo social, en el plano fctico, y con directa invocacin
del precedente comunitario Ring, resulta adecuada la valoracin de que se trata
de una enfermedad de larga duracin, causante de una dolencia fsica que no
permite incorporarse al trabajo, equivalente a una genrica definicin de disca-
pacidad. Por lo tanto la decisin de despedirla, slo para haber causado baja
mdica por esta causa, vulnera el derecho fundamental de la trabajadora, y debe
ser declarado nulo el despido, por imponerlo as el artculo 55-4 E.T. S se reduce
la indemnizacin, por considerarla excesiva. En definitiva, aqu se reclama la
fuerza innovadora del precedente Ring, llegando a la conclusin que un despido
basado en la alteracin de la salud padecida por el trabajador, en muchos casos,
ya no ser improcedente sino nulo.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 153
Pues bien, aunque la lnea de doctrina judicial mayoritaria sigue siendo la

resistente, la que permanece anclada rgidamente en el derecho de prece-
dentes13, este voto particular parece haber hallado respaldo, dentro de la propia
Sala catalana, para convertirse, en ciertos casos, en doctrina judicial. Cierta-
mente, no en relacin al despido objetivo por absentismo, sino respecto de a la
otra modalidad de despido objetivo donde los problemas de salud son tenidos
en cuenta de forma directa para habilitar, bajo ciertos presupuestos, una extin-
cin y que, en consecuencia, ms se prestan a relecturas garantistas a la luz de
la prohibicin de discriminaciones atendiendo a las limitaciones para participar
en la vida profesional que pueden derivarse de sus dolencias.
No obstante, no faltan sentencias que, como la STSJ Galicia, n. 907/2014, de

11 febrero, Rec. 3917/2013, que declara la nulidad del despido por absentismo
porque, en este caso, la enfermedad s supuso un factor de estigmatizacin, si
bien, a diferencia de las referenciadas de Catalua, no concede indemnizacin
automtica. Para ello, no invocan ninguna ruptura en la hermenutica tradi-
cional, sino que se limitan a poner en prctica, con un criterio de valoracin ms
laxo, la doctrina del TCO, segn la cual, como recordamos, la enfermedad s
puede ser un factor discriminatorio cuando concurran circunstancias en las que
resulte apreciable el elemento de segregacin. Ello suceder (a) en los casos de
enfermedades que supongan socialmente un estigma, pero tambin en (b) los
casos en que se estigmatice al trabajador por el hecho de estar enfermo; es decir,
se le discrimine por estar enfermo, con independencia del tipo de dolencia.
Precisamente, eso es lo que sucedera en el caso gallego, considerando la

Sala gallega que el artculo 52.2 ET no da cobertura a este tipo de despido,
porque excluye del cmputo de las ausencias, a tal efecto, de aqullas que tengan
una justificacin legal, y en concreto la enfermedad o accidente no laboral que
exceda de 20 das. No da, pues, cobertura la norma a un despido por el hecho de
estar enfermo, o de tener una enfermedad que socialmente se considere un
13 Aunque esta presuncin de legitimidad parece ser la ms extendida en las doctrinas de
suplicacin. Vid. STSJPV 528/2013, de 19 marzo: La empresa despide a la trabajadora haciendo

uso de la facultad prevista en el artculo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores que permite la
extincin del contrato de trabajo por ausencias al trabajo intermitentes an justificadas e incluso
en supuestos de enfermedad salvo los supuestos legales all reconocidos. No busca por tanto el
empresario agravio alguno al derecho fundamental de la trabajadora a su integridad fsica sino
salvaguardar la buena marcha de la empresa a travs de un mecanismo previsto legalmente siendo
que el mbito de discusin es si debe aplicarse o no la normativa en su redaccin actual -FJ
Tercero-.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 154
estigma. De este modo, partiendo del principio de coherencia de las regulaciones

legales con el principio de juridicidad social que arma el Estado Constitucional
Social de Derecho, tan claro y elemental a la vista de los preceptos constitucio-
nales como ignorado por el legislador de la reforma y avalado por el TCO -
STCO 8/2015, de 22 de enero-, no parecera, valora el TSJ, nada razonable reco-
nocer tales derechos para luego dar cobertura a un despido que se produce por
el hecho de estar enfermo. Concretamente en el supuesto de autos, por estar en
situacin de incapacidad temporal, de larga duracin.
En consecuencia, concluye que en el caso de autos no hay ningn elemento

ajeno a la enfermedad que justifique el despido, pues como exige el Tribunal
Constitucional, no se pone en relacin la enfermedad con la aptitud del traba-
jador para desarrollar el contenido de la prestacin. Considerando con la juzga-
dora de instancia, que ha habido vulneracin de derechos fundamentales.
4. EXPERIENCIAS RECIENTES DE PROTECIN FRENTE AL

DESPIDO POR ENFERMEDAD COMO FACTOR SEGREGADOR:
UNA NUEVA ETAPA?
En otros juzgados de lo social con especial permeabilidad o sensibilidad a la

influencia del Derecho Social Internacional en general, y del Derecho Social
comunitario en particular, en la conformacin del Derecho nacional, por encima
de los textos de las leyes internas y, desde luego, de las voluntades de sus legis-
ladores, tambin se han impulsado iniciativas orientadas a modular el rigor del
derecho de precedentes nacional tradicional. Algunos de ellos, como los ya
comentados, han fracasado, la mayora en realidad, se insiste, pero otros s han
conseguido pasar el filtro de las doctrinas de suplicacin, adquiriendo tal confi-
guracin. Conviene advertir, no obstante, que todo este tipo de decisiones
responden en extremo al case Law, a la justicia del caso concreto y que, en
consecuencia, debe mantenerse condicionado, para su proyeccin ms amplia, a
la identificacin de circunstancias anlogas, ms o menos ampliamente enten-
didas, sin incurrir en un exceso de generalizacin o de falacia voluntarista, por
ms que contenga razones, con capacidad de ser solucin defendible ms all de
este puado de casos semejantes.
Es el caso de la SJS n.19 de Barcelona, Sentencia de 24 julio 2014, Autos

258/2014, en relacin ahora a un despido por causas objetivas de la letra a) -
ineptitud sobrevenida-, para la cual, en aplicacin del art.52 a) ET en relacin
con la prohibicin de discriminacin del art. 2 de la Directiva 78/2000, que cali-
fica como discriminacin directa todo acto desfavorable que tenga por causa la

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 155
discapacidad y la Decisin 2010/48, debe concluirse el carcter antidiscrimina-

torio del despido. De un lado, y como razonamiento terico principal, razona la
sentencia -FJ Cuarto-, que la hermenutica judicial de dicho precepto, segn la
cual resultara procedente el despido que, aun no alcanzando grado de incapa-
cidad permanente, resultara incapaz en la realizacin de su trabajo -siempre que
la enfermedad fuera posterior a la fecha de iniciacin-, habra sido superada por
el asunto RING, que ha ampliado el concepto de discapacidad como factor de
discriminacin prohibido por el art. 2.2 b de dicha Directiva. sta sera aplicable
tambin a los supuestos de enfermedades de larga duracin -no necesaria-
mente crnicas-, que puedan provocar limitaciones para la ejecucin del
trabajo, en el caso de la demandante -que padece una patologa cardiovascular
crnica-, para manipular cargas superiores a 10 Kg funcin que, aunque con
carcter puntual, debe efectuar en su actividad laboral...
Consecuentemente, atendiendo a esa conexin entre la patologa de la traba-

jadora y las medidas extintivas que adopta la empresa, resultar, para la juzga-
dora, claro que el despido se ha producido, con amparo en el informe del servicio
de prevencin:
en atencin a la patologa cardiovascular crnica que le ha sido diagnos-

ticada, patologa que dio lugar al perodo de incapacitad temporal y alta por
mejora y a la que la empleadora atribuye la incompatibilidad con el desempeo
rentable de la actividad contratada. Instrumentalizando el informe del servicio de
vigilancia de la salud elaborado por Mutua (apta con restricciones).Con dicha
aptitud aparta del mercado de trabajo a una persona que presenta una enfer-
medad crnica, generadora de un grado de discapacidad permanente que, aunque
haya motivado la apertura de un proceso de incapacidad temporal, no le ha impe-
dido ni le impide el desempeo de su actividad laboral utilizando las medidas
preventivas(). No slo no se obliga con ello a la empleadora a realizar
inversiones y ajustes en el puesto de trabajo, an razonables en la terminologa
del TJUE, sino que la empleadora ya dispone de los medios para que las tareas
que no puede desempear la demandante por su patologa crnica sobrecargas
superiores a 10 KG- se eviten con la utilizacin de los recursos preventivos a su
disposicin -FJ Quinto-.
Pues bien, la STSJ Catalua (Sala de lo Social, Seccin 1) n.1128/2015, de

17 febrero, Rec. 7053/2014, confirmar la decisin de instancia -condenatoria
por discriminacin-. Sin embargo, no lo har, en aplicacin de la jurisprudencia
comunitaria, ni de la sentencia Ring, como sostena la jueza, ni de la sentencia
Chacn Navas, como aceptaba a tal fin la defensa de la trabajadora, para la que
aqulla tiene la virtud de clarificar sta, pero, pare este caso, no aportara

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 156
derecho nuevo. La Sala reclama su precedente de pleno fijado por la citada STSJ
Catalua n. 4753/2014, de 1 julio, en el que fija la tesis de la identidad concep-
tual entre ambos precedentes, sin posibilidad de atribuirle al precedente Ring
evolucin o desarrollo expansivo alguno: Aun admitiendo que la Directiva
Comunitaria debe ser interpretada conforme a la Convencin de la ONU (ratifi-
cada por la UE con posterioridad al pronunciamiento que se cita de 11 de junio
de 2006) mantiene esta Sala de lo Social que el concepto de discapacidad no
difiere del recogido en la sentencia Chacn Navas.
Procede reiterar nuestra crtica por lo que creemos es una profunda incom-
prensin de la mayora de la Sala social de suplicacin catalana, dicho sea con
el debido respeto y en aras de la funcin crtica de la doctrina cientfica, que se
queda anclada en una estricta cuestin de tipo conceptualista para relativizar, en
exceso, el sentido real de la nueva dinmica, y fallo, fijados. Este no es sino el
de renovar el juicio de valoracin y aplicacin prctica por parte del juez
nacional respecto a la interaccin entre la enfermedad y las limitaciones en la
vida profesional, para asegurar un anlisis ms realista, prctico. Pero no har
falta este enfoque para la nulidad.
En el caso concreto, los datos a considerar en orden a esta litigiosa califi-

cacin, seran suficientemente elocuentes como para alcanzar un juicio de
nulidad sin deslizarse por ese proceloso mbito del impacto de la sentencia Ring.
Sin embargo, no adopta la sentencia una va factible atendiendo a su razona-
miento, como hubiera sido una relectura del artculo estatutario a la luz del
derecho a la integridad personal ex art. 15 CE, lesionado cuando se pone en
riesgo concreto a la persona por no aplicar las medidas de PRL exigibles, en
lnea doctrinal, si bien sobre hechos diversos, tanto de la STCO 162/2007 como
de la STS 31 de enero de 2011. As:
Consta probadoque, tras reincorporarse a su puesto de trabajo, la

demandante trabaj con normalidad, como tambin se acredita que el Informe del
Servicio de Prevencin la consider apta con restricciones con prescripcin de
evitar manipulacin de cargas superiores a los 10 kg.Pues bien la empresa,
lejos de realizar los ajustes razonables para que continuara trabajando (en los
trminos que refiere el artculo 3 del Anexo Primero del RD 487/1997 de 14 de
abril sobre disposiciones mnimas de seguridad y salud relativas a la manipulacin
manual de cargas que entraa riesgos, en particular dorso lumbares para los traba-
jadores);, sin poner a disposicin de la trabajadora los equipos de elevacin
que posea ni trasladar el contenido del Informe evacuado por el Servicio de
Prevencin en el mbito propio de su actividad (arts. 30 de la LPRL y 20 de su
Reglamento) a los representantes de los trabajadores (arts. 29 y 31 del Convenio

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 157
Estatal del Sector) procedi a la extincin del contratoen un contexto del que
solo cabe deducir la nulidad que por la presente se confirma -FJ Sexto-.
Pues bien, siguiendo lo sustancial del razonamiento de la juzgadora de

instancia, que ha decidido incrustar la solucin del problema en el marco de la
proteccin antidiscriminatoria de la Directiva concluir que estamos (a) ante una
limitacin derivada de dolencias fsicas...que suponen un obstculo para que
la persona participe en la vida profesional sin que, por parte del empleador, (b)
se adopten los ajustes razonables para que continuara trabajando. De ah
que, en la opcin entre improcedencia y nulidad opte por sta. Para justificar su
posicin invoca un antecedente jurisdiccional del TSJ de Valencia, en cuya
Sentencia de 8 de mayo de 2014, que sanciona con la nulidad el despido porque:
se haba producido a los pocos das de recibir el actor el alta mdica del
proceso de incapacidad temporal por lumbalgia de tres meses de duracin,
cuando
la empresa tena la solicitud de cambio de puesto acompaada del informe
del Servicio de Prevencin que lo calificaba como apto con limitaciones -
imposibilidad de levantar pesos superiores a los 10 kilos-.
Por lo que se trata de una dolencia fsica -lumbalgia- que produce una
limitacin de larga duracin -no solo la baja mdica dur 90 das, sino que
la previsin era que no poda seguir desempeando las mismas tareas-
que al interactuar con diversas barreras -como es un puesto de trabajo en
el que se deban levantar pesos de hasta 10 kilos y realizar tareas con
frecuentes encorvamientos- impedan la participacin en la vida profe-
sional en igualdad.
En suma, la conclusin es que estamos ante el concepto de discapacidad

que contempla la Directiva 2000/78...por lo que la calificacin de nulidad del
despido del demandante que hace la sentencia recurrida se ajusta a lo previsto en
el artculo 55.5 del ET, que califica como tal el que tenga por mvil alguna de
las causas de discriminacin prohibidas por la Constitucin o en la ley. Conse-
cuentemente, al margen de la polmica conceptual en torno al valor evolutivo
del precedente Ring para promover un cambio ms sustancial, lo cierto es que,
en la prctica, s se est produciendo un anlisis ms esmerado por parte de los
Tribunales en orden a determinar cundo decisiones extintivas basadas en el bajo
rendimiento que le ocasionan trabajadores que tienen limitaciones laborales por
sus enfermedades, aunque no les incapacite para ello conforme al enfoque
clsico -acceso a una prestacin de Seguridad Social-, ocultan discriminaciones.
Por lo que el camino que mantuvieran doctrinas de suplicacin especialmente
rebeldes al derecho de los precedentes nacionales en esta materia, que separa

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 158
rgidamente enfermedad y discriminacin por discapacidad, como la STSJ

Canarias de 25 de enero de 2011 -que sigue el criterio de una anterior suya, de
22 de diciembre de 2010 (Rec. 1314-2010)-, encuentran nuevos desarrollos.
5. CONCLUSIN: EPPUR SI MUOVE.
Como demostr la doctrina jurdica ms solvente, ya hace dcadas, cunto

ms hoy ese aserto es verdad, ni siquiera en los modelos basados en el sistema
del precedente, como los de tipo anglosajn, la vinculacin a ste, en nuestra
tradicin a la jurisprudencia dominante, nunca puede entenderse como un rgido
estar a lo decidido y no alterar lo que tiene firmeza, ya que el deber, mayor o
menor en cada caso, de seguir ese precedente, esa jurisprudencia vinculante, est
condicionado siempre por el derecho-deber de revocarlo cuando aparecen
razones slidas que as lo exijan -STCO 37/2012-14. Como para el libro de la
sabidura jurdica eterna de los romanos, cuyo legado no siempre hemos sabido
interpretar bien en el sistema continental, el Derecho no lo es slo, o no lo es
tanto, porque fuese ley, sino porque era Derecho, y para conformarlo se
necesita la decisin judicial que le de vida (ius honorarium). Pero sta tampoco
puede permanecer ajena al proceso evolutivo de realidades sociales, opiniones
jurdicas y casos concretos que presupone, y/o a menudo impulsa, el nuevo
derecho legislado.
En suma, ni el nuevo derecho legislado, ni el derecho de los prece-

dentes, pueden esculpirse en piedra, ni aqul debe ignorar a ste ni ste debe
desconocer a aqul para que haya un desarrollo progresivo y poderoso del
Derecho, el que slo puede ser informado y formado por la accin, dialgica y
conflictiva, del entero sistema de fuentes. En un Estado constitucional de
Derecho, a su vez enmarcado en una comunidad regional y cosmopolita ms
amplias, no puede caerse ni en el arbitrio del legislador, bajo la falacia volun-
tarista y la concepcin neo-autoritaria que atribuye la primaca de la creacin
jurdica a la Ley por su sola voluntad, ni en el arbitrio de los jueces, que se
resiste a considerar nuevo Derecho a la Ley si no pasa sta por el tamiz del
derecho de los precedentes. Soy consciente de que este planteamiento general,
14 Para el derecho anglosajn, eliminando viejos mitos y tpicos, autnticos errores transmi-
tidos de generacin en generacin jurdicas, vid. J. Puig Brutau. Estudio Preliminar a R. Pound.
Las grandes tendencias del pensamiento jurdico. Comares. 2004. p. XXVI.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 159
ms dialgico y comunicativo que el monista que se est instaurando en el

Derecho del Trabajo a partir de la reforma laboral de 2012, suscita importantes
controversias en su proyeccin global para la intensa tensin que vive esta rama
del Derecho, no slo nuestra disciplina, a raz de esta etapa de Derecho Excep-
cional e intensa re-mercantilizacin del conjunto de las instituciones jurdico-
sociales. Pero no es esa la cuestin que ahora afronto en este estudio.
Aqu, sobre este punto de vista de teora del Derecho, creo que el asunto
Ring, aqu analizado con detalle, es merecedor de un anlisis y de una prctica
mucho ms intensa de la que hasta ahora ha merecido para la doctrina judicial
mayoritaria. Si valorado de forma amplia este precedente marca un hito evolu-
tivo en la comprensin de la discapacidad, abrindolo a modernos factores de
estigmatizacin socio-laboral (la enfermedad en general, la obesidad en parti-
cular), en particular hay que concluir que obliga a reinterpretar el art. 52 a) y
d) ET, en lo que atae al tratamiento del despido asentado, directa o indirecta-
mente, en determinado tipo de enfermedades. Al respecto, sobre ese precedente,
y pese a la doctrina de suplicacin que sigue mostrndose indiferente a su
impacto innovador, considero que hay que consolidar aquella otra doctrina judi-
cial de instancia que promueve una relectura de la norma estatutaria superadora
de la jurisprudencia que, hasta el momento demasiado ptreamente, lo interpreta.
El sentido de esa reinterpretacin, que es ms correctora del texto, integrando en
l la normativa y jurisprudencia comunitarias, y de la jurisprudencia, moduln-
dola, que abrogatoria de sta, debe ser el de evitar, por exigencia del efecto til
de la normativa de proteccin antidiscriminatoria, una aplicacin de estos
preceptos legales manifiestamente peyorativa para los trabajadores que, en un
nmero nada desdeable y por sufrir enfermedades de larga duracin y que
provocan limitaciones para una vida profesional razonablemente equiparada a
los dems (enfermedad asimilable a la discapacidad), tienen mayor riesgo de
acumular situaciones de incapacidad temporal (con el correspondiente incre-
mento de la posibilidad de ser despedidas). En suma, las situaciones de incapa-
cidad temporal derivadas de este tipo de enfermedades equiparables a la disca-
pacidad ni podrn ser objeto de despido ni, claro est, deben ser computadas a
efectos del art. 52 d) ET, al derivar de discapacidad, en la dimensin comuni-
taria del trmino.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 160
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 161
LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO EN LA

JURISPRUDENCIA COMUNITARIA

EXTRACTO Palabras clave: Directivas, seguridad y salud en el

trabajo, recurso por incumplimiento, cuestin preju-
dicial
La transposicin al Derecho interno de los Estados miembros de la Unin Europea de las

Directivas relativas a la seguridad y a la salud en el trabajo, as como su aplicacin por los
rganos jurisdiccionales, ha dado lugar a la tramitacin de procedimientos judiciales ante el
Tribunal de Justicia de la Unin Europea, incoados bien por la interposicin de recursos por
incumplimiento por la Comisin o bien por la formulacin por los rganos judiciales internos de
cuestiones prejudiciales para la resolucin litigios entre trabajadores y empresarios . De ello ha
derivado una interesante jurisprudencia en relacin con algunos aspectos regulados en las
Directivas, que hemos tratado de sistematizar. En lo que se refiere a nuestro pas no se han
presentado especiales problemas con la aplicacin de las Directivas sobre seguridad y salud,
salvando, inicialmente, algn retraso en cuanto a la transposicin y alguna inadecuada adaptacin
del Derecho interno.
ABSTRACT Key words: policy, security and health at work,

remedy for breach, preliminary ruling
The transposition to the laws of the Member States of the Union European directives
relating to safety and health in the workplace, as well as its application by the courts, has given
rise to the handling of proceedings before the Court of Justice of the European Union, good
brought by the interposition of resources for breach by the Commission or by the formulation by
internal rulings of courts for the resolution disputes between workers and employers. This has led
to an interesting jurisprudence in relation to some aspects covered in the directives, which we
have tried to systematize. In regards to our country there have been no special problems with the
implementation of directives on health and safety, saving, initially, any delay in terms of
transposition and any inappropriate adaptation of internal law.
130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 162
162 Pedro Gmez Caballero
NDICE
1. INTRODUCCIN
2. LA DIRECTIVA DEL CONSEJO 89/391, DE 12 DE JUNIO
2.1.mbito de aplicacin
2.2.El alcance de la responsabilidad empresarial
2.3.Evaluacin de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores
2.4.Servicios de proteccin y prevencin
2.5.Medidas de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuacin de los trabaja-
dores
2.6.Consulta y participacin de los trabajadores
2.7.Documentacin de la evaluacin de riesgos
2.8.Obligaciones de los trabajadores
3. LAS DIRECTIVAS ESPECFICAS
3.1.Adaptacin defectuosa de la Directiva 89/655 modificada
3.2.Directiva 92/57, de 24 de junio: El coordinador y el plan de seguridad y salud en
las obras de construccin temporales o mviles
3.3.Directiva 2003/10/CE, de 6 de febrero: El alcance de la obligacin de proteccin
del trabajador frente al ruido
3.4.Directiva 90/394, de 28 de junio: La obligacin de evaluar los riesgos relacionados
con la exposicin a agentes cancergenos
3.5.Directiva 90/270 de 29 de mayo: Trabajos con equipos que incluyen pantallas de
visualizacin
3.6.Directiva 92/85, de 19 de octubre: Proteccin de la trabajadora embarazada, que
haya dado a luz o en perodo de lactancia
3.7.Directiva 89/686, de 21 de diciembre, sobre aproximacin de legislaciones sobre
equipos de proteccin individual
1. INTRODUCCIN
La Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio, del Consejo, relativa a la aplicacin

de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores
en el trabajo, dictada al amparo del art. 118 A del Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea, constituy el inicio de un nuevo tiempo en el mbito de la
seguridad y salud en el trabajo, que en nuestro pas cambio radicalmente el pano-
rama normativo que se aplicaba en el mbito de las relaciones laborales para
proteger al trabajador ante los eventuales riesgos a los que poda estar expuesto
durante el tiempo de realizacin de su prestacin laboral. Esta Directiva marco
previ la aprobacin de Directivas especficas aplicables a diversos mbitos, que
junto con otras no previstas en aquella Directiva van a conformar el bloque
normativo regulador a nivel comunitario de la prevencin de riesgos laborales.
La transposicin de estas Directivas al Derecho interno ha dado lugar a que

aparezcan un buen nmero de cuestiones litigiosas resueltas por el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea dando lugar a una interesante jurisprudencia, que

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 163
La seguridad y salud en el trabajo en la jurisprudencia comunitaria 163
debe tenerse en cuenta tanto en relacin con la correcta transposicin del conte-
nido de las Directivas como en la aplicacin que pueden hacer los rganos juris-
diccionales nacionales a la hora de aplicar las normas sobre prevencin de
riesgos laborales.
En relacin con la transposicin de las Directivas y la adaptacin del

Derecho interno a las mismas han sido frecuentes los procedimientos por incum-
plimiento de los Estados miembros tramitados ante el Tribunal de Justicia a
instancia de la Comisin. Este rgano ha mantenido habitualmente una posicin
estricta en su funcin de control y la jurisprudencia comunitaria siempre ha
puesto el acento en la importancia de la transposicin del contenido de una
manera clara y precisa. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
reitera que la adaptacin del Derecho interno a una Directiva no exige necesa-
riamente que sus disposiciones se reproduzcan formal y textualmente en otra
disposicin legal o reglamentaria expresa y especfica, y que, en funcin de su
contenido, puede ser suficiente con un contexto jurdico general, siempre que
ste asegure efectivamente la plena aplicacin de la Directiva de un modo
bastante claro y preciso. Para cumplir con la exigencia de seguridad jurdica, es
especialmente importante que los particulares disfruten de una situacin jurdica
clara y precisa que les permita conocer la plenitud de derechos y obligaciones y
ejercitarlo, en su caso, ante los rganos jurisdiccionales nacionales1. Por otro
lado, un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prcticas o situaciones
de su ordenamiento jurdico interno para justificar el incumplimiento de las obli-
gaciones y plazos establecidos por la directivas comunitarias [Sentencia Comi-
sin/ Repblica italiana, C-504, EU: C: 2004:444, apartado 38, por todas].
Con nuestro pas no se han planteado especiales problemas en cuanto a la

adaptacin de nuestro Derecho interno a las Directivas, que despus de la apro-
bacin de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevencin de Riesgos Labo-
rales LPRL), se ha realizado de manera exhaustiva y, habitualmente, sin exce-
siva demora. Los recursos por incumplimiento formulados por la Comisin ante
el Tribunal de Justicia se han debido, fundamentalmente, a la superacin de los
plazos previstos para la transposicin de las Directivas en un determinado
momento2, pero salvando este escollo no se han planteado especiales problemas,
1 Sentencia Comisin/Repblica Italiana, C-49/00, EU: C: 2001: 611: apartados 21 y 22, por
todas.
2 Ha sido frecuente que el Tribunal de Justicia se haya pronunciado sobre el incumplimiento
por los Estados miembros de la obligacin de adaptar su Derecho interno a las Directivas en
materia de seguridad y salud en el trabajo. Nuestro pas, probablemente por la acumulacin de

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 164
salvo algn caso de incorrecta transposicin referido al mbito de aplicacin de

la Directiva 89/391 y a la superacin de plazo de aplicacin de alguna Directiva
especfica.
En este trabajo hemos tratado de sistematizar la jurisprudencia comunitaria

en materia de seguridad y salud en el trabajo, exponiendo determinadas cues-
tiones de inters, despus de analizar un conjunto de decisiones del Tribunal de
Justicia, derivadas tanto de recursos por incumplimiento de la adaptacin del
Derecho interno a las Directivas, como de cuestiones prejudiciales formuladas
por los rganos jurisdiccionales internos de los Estados miembros ante aqul
Tribunal.
2. LA DIRECTIVA DEL CONSEJO 89/391, DE 12 DE JUNIO
En la jurisprudencia comunitaria encontramos con frecuencia pronuncia-

mientos en relacin con la Directiva 89/391, asociados a otros que, constituyen
la cuestin litigiosa de fondo, correspondientes a directivas especficas. Esta
situacin tiene su lgica explicacin en que esta Directiva funciona como marco
Directivas que haba que transponer a raz de la LPRL, ha sido objeto de recursos por incumpli-
miento interpuestos por la Comisin por no haber realizado dentro del plazo establecido la adap-
tacin de nuestro Derecho interno a las Directivas especficas previstas en el art. 16 de la Direc-
tiva 89/391.
Aunque sea a los meros efectos de dejar constancia de ello, nos referiremos a la Sentencia
Comisin/Reino de Espaa, C-79/95, EU: C: 1996: 360. Esta sentencia resolvi el recurso inter-
puesto por la Comisin el 16 de marzo de 1995 por el incumplimiento de las obligaciones que le
incumban a Espaa en virtud de las siguientes Directivas especficas: Directiva 89/654/ CEE del
Consejo, de 30 de noviembre de 1989, relativa a las disposiciones mnimas de seguridad y de salud
en los lugares de trabajo; Directiva 89/655/ CEE del Consejo, de 30 de noviembre de 1989, rela-
tiva a la disposiciones mnimas de seguridad y de salud para la utilizacin en el trabajo de los
equipos de trabajo; Directiva 89/656/ CEE del Consejo, de 30 de noviembre de 1989, relativa a las
disposiciones mnimas de seguridad y de salud para la utilizacin por los trabajadores en el trabajo
de equipos de proteccin individual; Directiva 90/269/ CEE del Consejo, de 15 de mayo de 1990,
sobre disposiciones mnimas de seguridad y salud relativas a la manipulacin manual de cargas
que entrae riesgos, en particular, dorsolumbares, para los trabajadores; Directiva 90/270/CEE del
Consejo, de 29 de mayo de 1990, referente a las disposiciones mnimas de seguridad y de salud
relativa al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualizacin; y Directiva 90/394/CEE
del Consejo de 28 de junio de 1990, relativa a la proteccin de los trabajadores contra los riesgos
relacionados con la exposicin a agentes cancergenos durante el trabajo. El recurso se interpuso
por no haber adaptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para
el cumplimiento de esta Directivas.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 165
jurdico general en el que opera la poltica de prevencin comunitaria, siendo su

objeto la aplicacin de medidas para promover la seguridad y salud de los traba-
jadores en el trabajo, formulando los principios generales al respecto.
2.1. mbito de aplicacin
Viene establecido de forma amplia: La presente Directiva se aplicar a

todos los sectores de actividades, pblicas o privadas (actividades industriales,
agrcolas, comerciales, administrativas, de servicios, educativas, culturales, de
ocio, etc.) [art. 2.1]. Bien es cierto que a continuacin se prev limitar la apli-
cacin de esta regla al establecerse que no ser de aplicacin cuando se
opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determi-
nadas actividades especficas de la funcin pblica, por ejemplo, en las fuerzas
armadas o la polica, o a determinadas actividades especficas en los servicios de
proteccin civil [art. 2.2, prrafo 1]. Y dicho eso, el legislador comunitario
deja claro que an en este caso, ser preciso velar para que la seguridad y la
salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo posible, habida
cuenta los objetivos de la presente Directiva [art. 2.1, prrafo 2].
Este precepto ha sido objeto de interpretacin reiterada por el TJUE que

tiene declarado que tanto del objeto de la Directiva como del tenor literal del su
art. 2.1 se deduce que el mbito de aplicacin de la Directiva debe entenderse
de manera amplia. De ello se deduce que las excepciones a dicho mbito,
previstas en el apartado 2, prrafo primero, del referido artculo, deben interpre-
tarse restrictivamente3.
Definido el mbito de aplicacin de manera amplia, la excepcin que se esta-

blece en el art. 2.2, prrafo 1 debe recibir una interpretacin que limite su
alcance a lo que resulte estrictamente necesario para salvaguardar los intereses
que segn la Directiva pueden proteger los Estados miembros [EU:C: 2006: 18,
apartado 23; EU: C:2004:584, apartado 54; EU:C:2005:467, apartado 44]. En
este sentido, la jurisprudencia comunitaria recuerda que la exclusin del mbito
de aplicacin que se establece en el art. 2.2, prrafo 1 de la Directiva 89/391 no
est fundada en la pertenencia de los trabajadores a los distintos sectores de acti-
vidad que se enumeran en el precepto (funcin pblica, fuerzas armadas, polica
y proteccin civil). El criterio establecido por el legislador comunitario atiende
3 Sentencia Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, EU:2004: 584: apartado 52; Sentencia
Comisin/Espaa, C-132/04, EU:2006:18, apartado 22; Auto Personalrat der Feuerwehr

Hamburg, C-52/04, EU: 2005: 467: apartado 42, entre otras.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 166
exclusivamente a la naturaleza especfica de ciertos cometidos especiales

desempeados por trabajadores dentro de dichos sectores, que justifica una
excepcin a las normas dictadas por la citada Directiva, en razn a la absoluta
necesidad de garantizar una proteccin eficaz de la colectividad4. Por consi-
guiente, las actividades ejercidas en condiciones normales en el seno de los
sectores de actividad enumerados en el art. 2.2, prrafo 1 de la Directiva 89/391,
se hayan dentro del mbito de aplicacin de su mbito de aplicacin.
Recuerda la jurisprudencia del TJUE que la exclusin que se menciona en el

art. 2.2, prrafo 1 de la Directiva 89/391, nicamente se adopt a efectos de
asegurar el buen funcionamiento de los servicios indispensables para la protec-
cin de la seguridad y salud y del orden pblico en circunstancias de excepcional
gravedad y magnitud [EU:C: 2004: 584: apartado 55]5, como sucede en el caso
de catstrofes naturales o tecnolgicas, atentados, accidentes graves u otros
eventos de la misma ndole, cuya gravedad y magnitud requieran la adopcin de
medidas indispensables para la proteccin de la vida, de la salud as como de la
seguridad colectiva y cuyo correcto cumplimiento se vera comprometido si
debieran observarse todas las normas contenidas en la Directivas 89/391 [EU: C:
2005: 467: apartado, 54].
Por tanto, esta Directiva es aplicable a la actividad que desempean los

trabajadores que prestan servicios en los sectores enumerados en el art. 2.2,
prrafo 1, cuando realizan sus cometidos en condiciones habituales, conforme
a la misin encomendada al servicio de que se trata y ello, aun cuando las inter-
venciones derivadas de dichas actividades sean, por su propia naturaleza impre-
visibles y puedan exponer a los trabajadores que las realicen a algunos riegos
para su seguridad y/o su salud [EU: C: 2005: 467, apartado 52; EU: C: 2006:
18, apartado 25]. En cambio, la excepcin prevista en art. 2.2, prrafo 1 de la
Directiva 89/391, nicamente puede aplicarse en el supuesto de aconteci-
mientos excepcionales en los cuales el correcto desarrollo de las medidas desti-
nadas a garantizar la proteccin de la poblacin en situaciones de grave riesgo
colectivo exige que el personal que tenga que hacer frente a un suceso de este
4
EU:C:2005:467, apartado 51; EU:C:2006:18, apartado 24.
5
En este mismo pronunciamiento el TJUE completa su razonamiento indicando aun cuando
un serviciodebe hacer frente a acontecimientos que, por definicin, no son previsibles, las acti-
vidades a las que de lugar en condiciones normales y que respondan adems a la finalidad atri-
buida precisamente a tal servicio, pueden sin embargo organizarse de antemano, incluidos los
horarios de trabajo del su personal [EU: C: 2004: 584: apartado 57].

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 167
tipo conceda una prioridad absoluta a la finalidad perseguida por tales medidas
con el fin de que sta pueda alcanzarse [EU: C: 2005: 467: apartado 53; EU: C:
2006: 18: apartado, 26]. Por ello, en situaciones de estas caractersticas, en las
que se requiere la proteccin de la vida, de la salud o de la seguridad colectiva
debe prevalecer transitoriamente el inters de la colectividad sobre el objetivo
que persigue la Directiva 89/391.
No obstante, incluso en esas situaciones excepcionales, el art. 2.2. prrafo 2,

de la Directiva 89/391, exige a las autoridades competentes que velen para que
la seguridad y salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo
posible [EU: C: 2005: 467: apartado 56].
La doctrina expuesta sirvi al TJUE para declarar, en la Sentencia Comi-

sin/Espaa, C-132/04, EU:2006: 18, que Espaa haba incumplido las obliga-
ciones derivadas de la Directiva 89/391, al no haber adaptado ntegramente su
ordenamiento jurdico interno a las previsiones de los artculos 2, apartados 1 y
2, y 4 de la misma.
El primer texto de la Ley31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de

Riesgos Laborales, al trasponer la Directiva 89/391 en lo que se refiere al mbito
de aplicacin, estableci que la Ley no sera de aplicacin en aquellas activi-
dades cuyas particularidades lo impidan en el mbito de las funciones pblicas
de polica, seguridad y resguardo aduanero, servicios operativos de proteccin
civil y peritaje forense en los casos de grave riesgo, catstrofe y calamidad
pblica. No obstante la exclusin, se prevea que la Ley inspirar la normativa
especfica de seguridad y salud que se dicte para regular la proteccin de la
seguridad y salud de los trabajadores que prestan servicios en el desempeo de
las referidas actividades. No se haca mencin ni a las Fuerzas Armadas ni a la
Guardia Civil.
La Comisin entendi que esta regulacin no daba respuesta a una ajustada

trasposicin de la Directiva 89/391, e interpuso recurso por incumplimiento de
la misma, ya que el criterio utilizado por el legislador comunitario al establecer
la excepcin estaba basado en la naturaleza de determinadas actividades en la
funcin pblica, y no en categoras enteras de trabajadores. De contrario, el
Gobierno espaol aleg que las particularidades inherentes a las Fuerzas
Armadas y a la Polica impedan la aplicacin de la Directiva. Este mismo razo-
namiento lo extendi a la Guardia Civil, entendiendo que sus peculiaridades,
como rgano armado de naturaleza militar, impiden asumir el rgimen jurdico
que le resulta aplicable al resto de trabajadores al servicio de la Administracin
Pblica. El recurso de la Comisin fue estimado con la declaracin de que el

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 168
Reino de Espaa haba incumplido las obligaciones que le incumban en virtud

de la Directiva 89/391, por lo que respecta al personal no civil de las Adminis-
traciones Pblicas, al no haber adaptado ntegramente su ordenamiento jurdico
interno a los artculos 2, apartados 1 y 2, y 4 de dicha Directiva6.
Con posterioridad a este pronunciamiento del TJUE, se produjo la modifica-

cin del art. 3.1 y 2 de la LPRL7, quedando redactados con el tenor literal vigente.
Esta modificacin elimin del apartado 1 la referencia a la naturaleza civil del
personal con relacin de carcter administrativo o estatutario, incluyendo en el
apartado 2 de la Ley, a las Fuerzas Armadas y las actividades militares de la
Guardia Civil y, por tanto, el personal que se integra en estos colectivos8. Eviden-
temente, esta modificacin responde a la necesidad de dar cumplimiento al
6 Ante la alegacin del Gobierno espaol de que haba dictado Circulares e Instrucciones que
afectaban a la proteccin de la seguridad y salud de los colectivos de referencia, la jurisprudencia

comunitaria recuerda que las disposiciones de una directiva deben ejecutarse con indiscutible
fuerza imperativa, con la especificidad, precisin y claridad exigidas para cumplir la exigencia de
seguridad jurdica. Por ello, las meras prcticas administrativas, por naturaleza modificables a
discrecin de la Administracin y desprovistas de una publicidad adecuada, no pueden ser consi-
deradas como constitutivas de un cumplimiento vlido de las obligaciones derivadas del Derecho
comunitario, al mantener, para los sujetos de derecho afectados, un estado de incertidumbre en
cuanto a la extensin de sus derechos y obligaciones en los mbitos regulados por dicho ordena-
miento jurdico EU: C: 2006: 18: apartado, 35].
7 La modificacin se produjo por la disposicin final segunda de la Ley 31/2006, de 18 de
octubre.
8 En la actualidad el RD 1755/2007, de 28 de diciembre, regula la prevencin de riesgos labo-
rales del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la organizacin de los servicios de preven-
cin del Ministerio de Defensa. Esta norma recoge en buena medida la doctrina sentada por la
jurisprudencia comunitaria afirmando en la exposicin de motivos que la regla general es la apli-
cacin de la normativa sobre prevencin de riesgos laborales a todos los trabajadores, sean civiles
o militares, excluyendo nicamente aquellas actividades de las Fuerzas Armadas cuyas peculiari-
dades impidan. Se afirma, igualmente, que las peculiaridades de las misiones estrictamente
castrenses no son incompatibles con la aplicacin de las medidas de seguridad ni de otras enca-
minadas a proteger la salud de los miembros de las Fuerzas Armadas que realizan estas misiones.
El RD 1755/2007 fue recurrido por el sindicato CC.OO al no haberse cumplimentado el trmite
de audiencia a las organizaciones sindicales. La STS Cont-Admt. 13-julio-2010, rec. cas. 42/2008,
estim parcialmente el recurso declarando nulo el art. 2.a) relativo al mbito personal de aplica-
cin. A fin de dar cumplimiento a dicha sentencia se aprob el RD 640/2011, de 9 de mayo, que
modifica el anterior y, cumplido el trmite de audiencia a las organizaciones sindicales, dej el
texto del art.2.a) igual que estaba.
Para Guardia Civil es de aplicacin el art. 31 de la Ley Orgnica 11/2007, en el que se reco-
noce el derecho de sus miembros a una proteccin adecuada en materia de seguridad y salud en el
trabajo, con las peculiaridades propias de las funciones que tienen encomendadas, debiendo la
Administracin General del Estado promover la medidas necesarias para garantizar, en la medida

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 169
pronunciamiento del TJUE cuya doctrina habr que seguir teniendo en cuenta a la
hora de aplicar la norma, pues la modificacin no ha recogido adecuadamente la
misma. A nuestro juicio, el apartado 2, tal como ha quedado redactado lo nico que
hace es incorporar las actividades de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil,
pero se debera haber puesto el acento en las situaciones de riesgo de carcter
colectivo que deben primar transitoriamente sobre el derecho a la seguridad y
salud del trabajador. Es cierto que con la supresin de trmino civil del prrafo
2 del apartado 1, se elimina la exclusin de los colectivos que ejercen actividades
de naturaleza militar, pero entendemos que el tenor literal de la norma debera ser
ms preciso en cuanto a la prevalencia del inters colectivo de la sociedad. Con
todo, es cierto que para las Fuerzas Armadas la jurisprudencia comunitaria est
asumida a nivel reglamentario como se puede constatar en el RD 1755/2007.
2.2. El alcance de la responsabilidad empresarial
El art. 5.1 de la Directiva 89/591 impone al empresario la obligacin de garan-

tizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados
con el trabajo. Se define as un el mbito de la responsabilidad empresarial que se
mantiene en el caso de que el empresario utilice el concurso de personas o servi-
cios externos a la empresa o el establecimiento [art. 5.2]; y sin que resulte afectado
el principio de responsabilidad empresarial por la obligaciones de los trabajadores
en materia de seguridad y salud [art. 5.3]. Ello no obsta a que los Estados miem-
bros puedan establecer la exclusin o disminucin de responsabilidad de los
empresarios por hechos derivados de circunstancias que les sean ajenas, anormales
e imprevisibles o de acontecimientos excepcionales, cuyas consecuencias no
hubieran podido ser evitadas a pesar de toda la diligencia desplegada [art.5.4].
El Tribunal de Justicia se pronunci en Sentencia Comisin/Reino Unido C-

127/05, EU: C: 2007: 338 sobre el alcance que haba que dar a la responsabilidad
empresarial que se establece en el art. 5 de la Directiva, llegando a la conclusin
de que este precepto no impone al empresario un rgimen de responsabilidad obje-
tiva9. Para el Tribunal de Justicia, el deber de garantizar la seguridad y salud de los
trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo que se establece en
el art. 5.1 de la Directiva 89/391, es una disposicin que obliga al empresario a
de lo posible, la seguridad y salud del personal de la institucin. Previamente, el RD 179/2005,

de18 de febrero, regul la prevencin de riesgos laborales en la Guardia Civil.
9 A esta conclusin llega el Tribunal de Justicia en la sentencia mencionada, en contra del
parecer de la Comisin que entendi que a la vista de la regulacin del art. 5.1 de la Directiva
89/391, recae sobre el empresario una responsabilidad objetiva civil o penal. La sentencia Comi-
sin/Reino Unido C-127/05, resolvi recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisin al

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 170
garantizar a los trabajadores un entorno laboral seguro; y no cabe afirmar, slo en

virtud de dicho precepto, que sobre el empresario deba recaer una responsabilidad
objetiva; pues esta disposicin se limita a establecer la obligacin general de
seguridad que recae sobre el empresario, sin pronunciarse sobre la forma concreta
de responsabilidad que le incumbe [EU: C: 2007: 338: apartado 42]. A esta
conclusin llega tambin el Tribunal de Justicia, analizando la cuestin a la luz de
los apartado 2 y 3 del art. 5, pues tales disposiciones estn destinadas a precisar
la naturaleza y el alcance de la obligacin establecida en el apartado 1 del mismo
artculo y de ellas no cabe deducir que exista una forma determinada de responsa-
bilidad en caso de accidente a efectos del referido apartado 1 [EU: C: 2007: 338:
apartado 47]; y el mismo resultado encuentra a la vista de la regulacin que se
contiene en el apartado 4 del art. 5, disposicin de la que no cabe deducir sobre la
base de una interpretacin sensu contrario que el legislador comunitario haya
tenido la intencin de imponer a los Estados miembros la obligacin de establecer
un rgimen de responsabilidad objetiva [EU: C: 2007: 338: apartado 49].
Nuestra LPRL ha recogido las prescripciones del art. 5 de la Directiva 89/391,

al regular el cumplimiento del deber de proteccin del empresario, que deber
garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los
aspectos relacionados con el trabajo. Igualmente, se recoge la imposibilidad de que
el empresario quede eximido del cumplimiento de dicho deber pues las obliga-
ciones de los trabajadores establecidas en la ley, la atribucin de funciones en
materia de proteccin y prevencin a trabajadores o servicios de la empresa y el
recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades
de prevencin complementarn la acciones del empresario [art. 5.4]. En aplicacin
del deber de proteccin la jurisprudencia del Tribunal Supremo se encuentra en
consonancia con la jurisprudencia comunitaria habiendo declarado expresamente
que no procede aplicar en el mbito laboral una responsabilidad plenamente obje-
tiva o por el resultado [STS, Social, 30-6-2010, rec. cas. 4123/2008 para unifica-
cin de doctrina10].
considerar que el Reino Unido haba realizado una incorrecta adaptacin del Derecho interno al
art. 5 de la Directiva 89/391. El Tribunal de Justicia desestim el recurso y consider adecuada a
la Directiva la siguiente regulacin contenida en el art. 2.1 de la Ley del Reino Unido, relativa a
la Salud y Seguridad en el trabajo:el empresario deber garantizar la salud, la seguridad y el
bienestar de todos los trabajadores en el trabajo, en la medida que sea razonablemente viable. Lo
indicado en cursiva es la clusula controvertida causante del litigio.
10 En esta sentencia el Tribunal Supremo considera contractual la responsabilidad del empre-
sario derivada del cumplimiento del deber de proteccin, y rechaza su consideracin como respon-
sabilidad objetiva, entre otras razones, por su clara inoportunidad en trminos finalsticos pues
tal objetivacin producira un efecto desmotivador en la poltica de prevencin de riesgos labo-

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 171
2.3. Evaluacin de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores
El art. 6.3.a) de la Directiva 89/391, impone al empresario el deber de

evaluar los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, incluso en lo
que se refiere a la eleccin de los equipos de trabajo, de las sustancias y prepa-
rados qumicos y en el acondicionamiento de los lugares de trabajo.
Seala la jurisprudencia comunitaria que de la regulacin que se realiza en

el mencionado precepto se desprende que los empresarios estn obligados a
evaluar el conjunto de los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores;
y, a estos efectos, hay que tener en cuenta que los riesgos profesionales que han
de ser objeto de una evaluacin por parte de los empresarios no estn determi-
nados definitivamente, sino que evolucionan de forma constante en funcin,
especialmente, del desarrollo progresivo de las condiciones de trabajo y de las
investigaciones cientficas en materia de riesgos profesionales [Sentencia
Comisin/Repblica Italiana, C-49/00, EU: C: 2001: 611, apartados 12 y 13]. De
acuerdo con la doctrina expresada en la jurisprudencia comunitaria no seran
admisibles regulaciones en el ordenamiento interno de los Estados miembros
que se limiten a imponer al empresario la obligacin de evaluar riesgos espec-
ficos, ni tampoco resultara adecuada una obligacin general impuesta al empre-
sario de adoptar medidas de proteccin fsica y de la integridad moral de los
trabajadores, pues ello no se corresponde con la obligacin especfica de evaluar
todos los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.
La LPRL ha realizado una transposicin adecuada de las prescripciones

contenidas en la Directiva, mediante una regulacin que, a nuestro juicio,
cumple con los requisitos que se indican en la jurisprudencia comunitaria. En
efecto, adems de la mencin a la evaluacin de riesgos que se incluye en el art.
14.2 al regular el deber de proteccin eficaz del empresario, el art. 16.2, a) esta-
blece de una manera exhaustiva la obligacin del empresario de realizar una
evaluacin inicial de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores y el
alcance de la misma, su actualizacin cuando cambien las condiciones de
trabajo, y su revisin si fuera necesario con ocasin de los daos para la salud
que se hayan producido, y la eventual necesidad de realizar controles peridicos.
Adems hay que tener en cuenta que integrando el deber empresarial de protec-
rales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el dao en su inte-
gridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habra componente de bene-
ficio alguno que le moviese no slo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupu-
losamente la normativa en materia de prevencin.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 172
cin eficaz, se regula la obligacin del empresario de desarrollar una accin

permanente en el seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfec-
cionar de manera continua la identificacin, la evaluacin y el control de los
riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de proteccin existentes.
2.4. Servicios de proteccin y prevencin
El art. 7.1 y 2 de la Directiva 89/391, impone al empresario la obligacin de

organizar un servicio de prevencin y de proteccin de riesgos profesionales en
el interior de la empresa, designado uno varios trabajadores o, si las competen-
cias de la empresa y/o establecimiento son insuficientes para organizar las acti-
vidades de proteccin y de prevencin, el empresario puede recurrir a compe-
tencias (personas o servicios) ajenas a la empresa y/o establecimiento.
Segn se deduce de la jurisprudencia comunitaria este precepto debe ser

interpretado en el sentido de que el empresario est obligado, en cualquier
circunstancia, a contratar personal con la capacidad adecuada o recurrir a
personas o servicios ajenos para ocuparse de las actividades de proteccin y de
prevencin de los riesgos profesionales en el seno de la empresa de que se trate
[EU: C: 2001: 611: apartado 25]. La Directiva 89/391, en el apartado 1 del art.
7 impone al empresario una obligacin principal que consiste en designar uno o
varios trabajadores para ocuparse de las actividades de proteccin y de preven-
cin de los riesgos profesionales; y en el apartado 3, prev la obligacin de recu-
rrir a competencias ajenas a la empresa. Sin embargo, esta obligacin es subsi-
diaria con relacin a la que figura en el citado apartado 1, en la medida en que
slo existe si las competencias en la empresa y/o establecimiento son insufi-
cientes para organizar dichas actividades de proteccin y prevencin; por
consiguiente, art. 7 de la Directiva establece una relacin de jerarqua entre las
obligaciones que se imponen al empresario, al tiempo que constituye una medida
de organizacin que se ajusta al objetivo de participacin de los trabajadores en
su seguridad que se propone la Directiva [Sentencia Comisin/Pases Bajos, C-
441/01, EU: C: 2003: 308: apartados 20, 21 y 4011], que debe ser reflejada de
forma clara y precisa en la adaptacin del Derecho nacional.
11 En el mismo sentido Sentencia Comisin/Repblica de Austria, C-428/2004. EU: C: 2006:
238: apartados 49 y 50]. Recuerda el Tribunal de Justicia que la existencia de una relacin de jerar-
qua indicada se corrobora por lo previsto en el art. 11.2, d) de la Directiva, cuando se refiere al
recurso previsto, en el apartado 3 del artculo 7, en su caso, a competencias (personas o servi-
cios) ajenas a la empresa [EU: C: 2003: 308: apartados 22; EU: C: 2006: 238: apartado 51].

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 173
Por ello, no son admisibles regulaciones que contemplen la facultad, pero no

la obligacin, de recurrir a servicios ajenos si la capacidad de los empleados de
la empresa es insuficiente [EU: C: 2001: 611: apartado 24]; ni tampoco las que
permiten que los empresario opten entre encomendar las actividades de protec-
cin y prevencin de los riesgos profesionales a competencias internas o encar-
garlas a competencias ajenas, pues no se respeta la jerarqua de las obligaciones
que se imponen a los empresarios en virtud del art. 7.1 y 3 de la Directiva [EU:
C: 2006: 238: apartado 5412]. No obstante, hay que tener presente que el art. 7.7
de la Directiva posibilita que atendiendo al carcter de las actividades y el
tamao de la empresa, los Estados miembros puedan definir las categoras de
empresas en las cuales el empresario, si tiene las capacidades necesarias, pueda
asumir personalmente las funciones de proteccin y prevencin de los riesgos
profesionales en la empresa.
En todo caso, exige el art.7.5 de la Directiva, que los trabajadores desig-

nados debern tener la capacidad y aptitud necesaria y disponer de los medios
necesarios; y las personas o servicios externos deben tener las aptitudes necesa-
rias y disponer de los medios personales y profesionales necesarios; debiendo,
en ambos casos, constituir nmero suficiente. La definicin de las capacidades
y aptitudes necesarias a que se refiere el apartado 5, se atribuye por el art. 7.8 de
la Directiva a los Estados miembros.
La jurisprudencia comunitaria entiende que el cumplimiento de esta obli-

gacin implica la adopcin por parte de los estados miembros de medidas
legales o reglamentarias conformes con las exigencias de la Directiva y que sean
puestas en conocimiento de las empresas afectadas por medios adecuados, de
manera que stas puedan conocer sus obligaciones en la materia y las autori-
dades nacionales competentes puedan comprobar que tales medidas son respe-
tadas [EU: C: 2001: 611: apartado 36]13.
12 Razona el Tribunal de Justicia que dado que la finalidad de la Directiva es favorecer la
participacin equilibrada de los empresarios y de los trabajadores en las actividades de proteccin

y prevencin de los riesgos profesionales, la mejor forma de garantizar el efecto til de la Direc-
tiva es dando preferencia a la organizacin de tales actividades en el seno de la empresa. Permitir
al empresario que opte entre organizar las citadas actividades en el seno de la empresa o recurrir
a competencias externas a sta no contribuye a garantizar el efecto til de la Directiva, sino que
constituye un incumplimiento de la obligacin de asegurar la plena aplicacin de sta [EU: C:
2003: 308: apartados 54 y 55; EU: C: 2006: 238: apartado 53].
13 En el mismo sentido Sentencia Comisin/Reino de Suecia, C-459/04, EU: C: 2006: 404:
apartado 39.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 174
Atendiendo a la jurisprudencia comunitaria se puede deducir que no son

admisibles regulaciones que atribuyan al empresario la responsabilidad de deter-
minar la capacidad y aptitudes para ejercer actividades de proteccin y preven-
cin de riesgos profesionales; ni es garanta suficiente que la norma interna sola-
mente prevea la posibilidad -en cuanto disposicin facultativa- de que las auto-
ridades nacionales establezcan medidas en materia de proteccin y prevencin
de riesgos profesionales.
El mandato de la Directiva 89/391 sobre la constitucin de servicios de

proteccin y prevencin de riesgos profesionales fue traspuesto correctamente
en la LPRL. Se recoge expresamente en la Ley y en el desarrollo realizado por
el RD 39/97, de 17 de enero- la obligacin de constituir una organizacin para
gestionar la actividad preventiva [art. 14.2] y las diversas modalidades de orga-
nizacin de los servicios de proteccin y prevencin en la empresa [art. 30], bien
mediante la designacin de uno o varios trabajadores, y si ello fuera insuficiente
con la constitucin de un servicio propio o el concierto con una entidad espe-
cializada ajena a la empresa (relacin de jerarqua), regulndose tambin los
supuestos en los que el empresario puede asumir personalmente las actividades
de proteccin y prevencin de riesgos profesionales . Igualmente se regulan las
capacidades y requisitos que deben reunirse cuando las funciones de proteccin
y prevencin las realizan trabajadores de la empresa, as como cuando se cons-
tituyen servicios de prevencin propios o se encomiendan a entidades ajenas a
la empresa.
2.5. Medidas de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuacin de

los trabajadores
La Directiva 89/391, obliga al empresario a adoptar las medidas necesarias

en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuacin de los
trabajadores, adaptadas al tamao y al carcter de las actividades de la empresa
y/o establecimiento y habida cuenta de que otras personas puedan encontrarse
presentes [art. 8.1, prrafo 1]. Para poner en prctica estas medidas el empre-
sario deber designar a los trabajadores encargados de los primeros auxilios, la
lucha contra incendios y la evacuacin de los trabajadores [art. 8.2].
La obligacin de designacin que incumbe al empresario no est ni condi-

cionada ni limitada por el carcter de las actividades o el tamao de la empresa
y/o del establecimiento. Entender que existen limitaciones implicara una reduc-
cin del mbito de aplicacin de la Directiva que tendra como consecuencia que
la obligacin de designacin establecida en el artculo 8, apartado 2, prrafo
primero, de la Directiva se aplicara nicamente a las empresas y los estableci-

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 175
mientos de mayor tamao o a aquellos que ejerzan determinadas actividades, sin

que se hayan previsto criterios claros y objetivos para determinarlos [EU: C:
2006: 238: apartados 60, 61 y 62].
Entiende el Tribunal de Justicia que si el legislador comunitario hubiera

querido restringir el mbito de aplicacin del referido precepto estableciendo
para las empresas de un tamao concreto o que ejerzan unas determinadas acti-
vidades, una limitacin de la obligacin de designacin de los trabajadores de
las actividades en cuestin lo habra sealado expresamente. No obstante, hay
que interpretar que es posible tomar en consideracin la importancia o el tamao
de la empresa y/o establecimiento, as como el carcter de las actividades que en
l se ejerzan, para concretar los elementos que son objeto de lo dispuesto en el
art. 8, apartado 2, prrafo primero, de la Directiva, pero no para excluir a priori
la designacin de los trabajadores encargados de las actividades de proteccin y
prevencin de que se trate [EU: C: 2006: 238: apartados 63 y 64]. Por otro lado,
hay que tener en cuenta, que la obligacin que se establece en el art.8.2, prrafo
2, relativa a que la formacin, nmero y disposicin de material de los trabaja-
dores designados, constituyen criterios que pueden ser aplicados atendiendo al
tamao y los riesgos especficos de la empresa y/o establecimiento, pero no
pueden ser tomados en consideracin para determinar si existe una obligacin de
designacin [EU: C: 2006: 238: apartados 65].
Por tanto, el art. 2.2, prrafo 1 de la Directiva 89/391 establece una medida
de obligatoria en materia de primeros auxilios, luchas contra incendios y evacua-
cin de trabajadores que es la designacin de los trabajadores que se considera
necesaria, con independencia del carcter de las actividades y del tamao de la
empresa y/o del establecimiento14.
El art. 20 LPRL bajo la rbrica Medidas de emergencia realiza una tras-

posicin adecuada del art. 8.1 y 2 de la Directiva, que se ajusta a la doctrina que
al respecto se contiene en la jurisprudencia comunitaria.
14Razona el Tribunal de Justica que si bien las pequeas y medianas empresas tienen carac-
tersticas y necesidades propias, que pueden influir en las medidas necesarias que han de adoptarse
con arreglo al art. 8.1 de la Directiva, dichas particularidades no afectan al nivel intrnseco de
peligro existente en la empresa y no puede inferirse de stas que la obligacin de designacin de
los trabajadores encargados de aplicar las medidas en cuestin no es aplicable a tales empresas.
Las tareas que estos trabajadores deben realizar estn relacionadas con acontecimientos que
pueden producirse en los lugares de trabajo, con independencia del tamao de la empresa o del
establecimiento [EU: C: 2006: 238: apartado 66].

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 176
2.6. Consulta y participacin de los trabajadores
El art.11 de la Directiva 89/391 regula los derechos de consulta y participa-

cin de los trabajadores y el correlativo deber del empresario de hacer efectivo
el ejercicio de tales derechos. En concreto, el apartado 2, se refiere a los dere-
chos de participacin equilibrada y consulta de los trabajadores o de los repre-
sentantes de los trabajadores con funciones especficas en materia de proteccin
de la seguridad y salud de los trabajadores, entre los que se incluyen -en art.11.2,
c)- las informaciones previstas en el art. 10 que regula el deber empresarial de
informacin de los trabajadores.
En relacin con la informacin sobre los riesgos para la seguridad y salud,

as como las medidas y actividades de proteccin y prevencin que afecten tanto
a la empresa y/o establecimiento en general como a cada tipo de puesto de
trabajo y/o funcin [art. 10.1, a)], considera la jurisprudencia comunitaria que
aunque el art. 11.1 de la Directiva establece la obligacin general de los empre-
sarios de consultar a los trabajadores y/o a sus representantes y de permitir su
participacin en el marco de las cuestiones que afectan a la seguridad y salud en
el trabajo, sin embargo, el apartado 2 de dicho artculo se refiere a la participa-
cin y la consulta de un grupo particular de trabajadores, a saber, los que tienen
una funcin especfica en materia de proteccin de la seguridad y salud de los
trabajadores. Ello implica que este grupo de trabajadores disfruten de una posi-
cin concreta y especfica en lo que atae a la consulta y a la participacin equi-
librada en lo relativo a las informaciones sobre los riesgos para la seguridad y
salud as como las medidas y actividades proteccin y prevencin de la empresa
y/o establecimiento [EU: C: 2006: 238: apartados 76 y 77].
Por otro lado, declara el Tribunal de Justicia que la obligacin de participa-

cin y consulta relativa a la informacin de los empresarios de los trabajadores
de las empresas y/o establecimientos exteriores a la empresa [art. 10.2] no se
cumple con regulaciones que dispongan que el empresario responsable del lugar
de trabajo debe procurar que los trabajadores ajenos a la empresa sean infor-
mados de los riesgos para la seguridad y salud, por resultar insuficiente; y
porque, adems, el art. 10.2 de la Directiva exige que las informaciones
adecuadas sobre tales riesgos sean facilitadas no a los trabajadores sino a sus
empresarios [EU: C: 2006: 238: apartados 79 y 82]. No cumplen tampoco con
lo previsto en la Directiva, los ordenamientos internos que refieran obligaciones
generales de informacin o de consulta a personas u organismos diversos que
representan a los trabajadores o responsables, segn el Derecho nacional, de las
cuestiones de seguridad, sin prever, no obstante, la participacin del grupo
concreto de los trabajadores que tengan una funcin especfica en materia de

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 177
prevencin de los riesgos profesionales as como de proteccin de la seguridad

y de la salud de los trabajadores [EU: C: 2006: 238: apartado 86].
La LPRL ha realizado una adecuada trasposicin de obligaciones de consulta

y participacin equilibrada e informacin de los representantes de los trabaja-
dores con funciones especficas en materia de prevencin de riesgos profesio-
nales. Si bien es cierto que en los arts. 18 y 33 se hace una mencin general a
los representantes de los trabajadores, no es menos cierto que al regular en el
Captulo V la figura del Delegado de Prevencin se recogen, en sus competen-
cias y facultades, los derechos correspondientes a las obligaciones empresariales
de consultar e informar a estos representantes especficos.
2.7. Documentacin de la evaluacin de riesgos
Establece el art. 9.1, a) de la Directiva, que el empresario deber disponer de

una evaluacin de riesgos para la seguridad y salud en el trabajo, lo que conlleva
la obligacin del empresario de disponer de documentos que contengan la
evaluacin de riesgos, documentos a los que deben tener acceso los trabajadores
o los representantes de los trabajadores que desarrollen la funcin especfica en
materia de proteccin de la seguridad y salud de los trabajadores, en virtud del
art. 10.3, a) de la Directiva.
Seala la jurisprudencia comunitaria que para el cumplimiento de esta obli-

gacin empresarial la Directiva no impone requisito alguno en cuanto al autor de
los documentos que contienen el resultado de la evaluacin de riesgos; y que lo
importante es que los documentos pongan de relieve el resultado de la evalua-
cin cualquiera que sea su autor [Sentencia Comisin/R.F. Alemania, C-5/00,
EU: C: 2002:8115].
Por otro lado, la jurisprudencia comunitaria declara que la obligacin de

documentar la evaluacin de riesgos afecta a todas las empresas, no resultando
adecuada la regulacin interna que establece la posibilidad de dispensar de la
obligacin de disponer de una evaluacin de riesgos en forma de documentos a
15 En este asunto la Comisin entendi que la regulacin del derecho interno alemn no
contemplaba la obligacin documentar la evaluacin de riesgos, alegando, de contrario, el

Gobierno alemn, que dicha obligacin se cumpla con la que estaba prevista para los mdicos de
empresa y el personal especializado en materia de seguridad en el trabajo, consistente en emitir
informes sobre la apreciacin de las condiciones de trabajo, lo que fue admitido por el Tribunal de
Justicia [EU: C: 2002:81, apartados 24 a 31].

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 178
determinadas empresas, en funcin del nmero de trabajadores que emplean. Por

tanto, debe quedar garantizada la obligacin de disponer de una evaluacin de
riesgos para la seguridad y salud en forma de documentos, prevista en la Direc-
tiva, y se aplique en todas las circunstancias a los empresarios (aunque tengan
diez o menos trabajadores) [EU: C: 2002:81, apartados 35 y 37].
2.8. Obligaciones de los trabajadores
Con carcter general se establece en el art. 13.1 de la Directiva 39/391, que

competer a cada trabajador velar, segn sus posibilidades, por su seguridad y
su salud, as como por la de las dems personas afectadas a causa de sus actos u
omisiones en el trabajo, de conformidad con su formacin y las instrucciones del
empresario. A fin de realizar dichos objetivos, el art.13.2 de Directiva impone en
particular a los trabajadores con arreglo a su formacin y a las instrucciones,
entre otras, las siguientes obligaciones: a) utilizar correctamente las mquinas,
aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y otros
medios; b) utilizar correctamente el equipo de proteccin individual puestos a su
disposicin y, despus de su utilizacin, colocarlo en su sitio.
En relacin con la primera de las obligaciones de lo razonado en la jurispru-

dencia comunitaria se deduce que el hecho de que el art. 13.2, a) de la Directiva,
mencione una serie de medios de trabajo no se opone a que, a nivel nacional, se
realice una distincin entre las diferentes causas de peligro en el trabajo, siempre
que se alcance el objetivo establecido en el apartado 1 de la misma disposicin:
los trabajadores debern velar por su seguridad y su salud, as como por las
dems personas afectadas a causa de sus actos u omisiones [EU: C: 2006: 238:
apartado 10016]. En cuanto a la segunda de las obligaciones prevista en el art.
13.2, b) de la Directiva, establece una clara distincin entre la obligacin de
utilizar correctamente el equipo de que se trata y la de colocarlo en su sitio
16 La discrepancia en este punto consisti en que la normativa de la Repblica de Austria
recoga en el art. 15 de la Ley federal sobre Seguridad y Salud en el trabajo (ASchG) la obliga-
cin de los trabajadores, conforme a su formacin e instruccin, a utilizar correctamente las herra-
mientas de trabajo y el equipo de proteccin individual puesto a su disposicin, sin mencionar las
sustancias peligrosas. La Comisin consider que esta regulacin no se ajustaba a los previsto en
el art. 13.2, a) de la Directiva, y el Gobierno aleg que la proteccin de los trabajadores frente a
la utilizacin de sustancias peligrosas estaban previstas en diversas normas, alegacin que admiti
el Tribunal de Justicia al no haber acreditado la Comisin por qu los trabajadores no son clara-
mente informados por la normativa incorporada por el Gobierno austraco para conseguir el obje-
tivo previsto en el art. 13.1 de la Directiva.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 179
despus de su utilizacin, producindose una inadecuada transposicin cuando

la normativa nacional no garantiza que el equipo sea colocado correctamente en
su sitio, aun cuando prevea un equipo para uso personal de cada trabajador,
alegando razones de higiene, y aunque pueda contribuir a que se cumpla ms
fcilmente esta segunda obligacin [EU: C: 2006: 238: apartado 105].
Curiosamente, el art. 29.2, 2 de la LPRL que recoge la obligacin estable-

cida en el art. 13.2,b) de la Directiva en relacin con los equipos de proteccin
individual, no hace mencin a la obligacin del trabajador de colocar el equipo
en su sitio despus de su utilizacin. Por tanto, en este aspecto y con indepen-
dencia de las regulaciones especficas, la Directiva 89/391 no ha sido transpuesta
adecuadamente.
3. LAS DIRECTIVAS ESPECFICAS
3.1. Adaptacin defectuosa de la Directiva 89/655 modificada17
El Tribunal de Justicia se pronunci en su momento sobre la adaptacin que

se realiz a nuestro Derecho interno de la Directiva 89/655 modificada por la
Directiva 95/63- , por el RD 1215/ 1997, de 18 de julio, por el que se establecen
las disposiciones mnimas de seguridad y salud para la utilizacin por los traba-
jadores de los equipos de trabajo, a consecuencia del recurso por incumplimiento
interpuesto por la Comisin que consider que Espaa haba incumplido la
Directiva, ya que la disposicin transitoria nica, apartado 1 del Real Decreto,
infringi lo previsto en el art. 4.1,b) de la Directiva, al establecer un perodo de
adicional para la adaptacin de los equipos de trabajo que estuvieran a disposi-
cin de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo, mediante la creacin
de Planes de Puesta en Conformidad, sin que ello estuviera previsto en este
precepto de la Directiva.
El Tribunal de Justicia en Sentencia Comisin/Reino de Espaa, C-168/03,

EU C: 2004: 525, estim el recurso presentado por la Comisin y decidi
declarar que nuestro pas haba incumplido las obligaciones que le incumben en
virtud del art. 4.1, b) de la Directiva 89/655, al establecer en la disposicin tran-
sitoria nica, apartado 1, del RD 1215/1997, de 18 de julio, un perodo de adap-
17 Segunda Directiva especfica con arreglo al apartado 1 del art. 16 de la Directiva 89/391.
Fue transpuesta por RD 1215/1997, de 18 de junio.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 180
tacin adicional para los equipos de trabajo que ya estaban a disposicin de los
trabajadores en la empresa o el establecimiento antes del 27 de agosto de 1997
(fecha de la entrada en vigor). Entendi el Tribunal de Justicia, que la vista de
lo regulado en el anexo I, punto 1, prrafo 218 de la Directiva 89/655 modifi-
cada, el RD 1215/1997 con la disposicin transitoria nica regul, careca de
precisin en relacin con la adaptacin del Derecho nacional a las disposiciones
del anexo I de dicha Directiva respecto de los equipos de trabajo que ya se
encontraban en servicio [EU C: 2004: 525: apartado 37].
No fue obstculo para dicho pronunciamiento que se mantuvieran las impu-

taciones por la Comisin a pesar de que, en la fecha de tramitacin del procedi-
miento, ya haba transcurrido el plazo de adaptacin de los equipos que se esta-
bleci para los Planes de Puesta en Conformidad, pues como se razona en la
jurisprudencia comunitaria la existencia de un incumplimiento debe ser deter-
minada en funcin de la situacin del Estado miembro afectado tal como sta se
presentaba al final del plazo fijado en el dictamen motivado (de la Comisin) y
los cambios ocurridos posteriormente no pueden ser tomados en cuenta por el
Tribunal de Justicia[EU C: 2004: 525: apartado 24]. Pero es que, adems, en el
caso de que haya cesado el incumplimiento con posterioridad a dicho plazo,
subsiste un inters en que contine el procedimiento, que consiste, en especial,
en sentar las bases de responsabilidad en que un Estado miembro pueda incurrir
en relacin con aquellos que poseen derechos afectados por el mencionado
incumplimiento [EU C: 2004: 525: apartado 24]19.
18 El anexo I, prrafo 2 de la Directiva 89/655 modificada estableci que las disposiciones
mnimas que a continuacin se enumeran, en la medida en que se apliquen a los equipos de trabajo
que ya estn en servicio, no requieren necesariamente las mismas medidas que los requisitos
fundamentales relativos a los equipos de trabajo nuevos. El Tribunal de Justicia interpret esta
disposicin en el sentido de que autoriza una eleccin ms amplia entre las soluciones tcnicas,
siempre que las medidas adoptadas sean apropiadas para garantizar la proteccin prevista en
dichas disposiciones [EU C: 2004: 525: apartado 35].
19 Por otro lado, la jurisprudencia comunitaria seala que el plazo de cuatro aos que se esta-
blece en el art. 4.1,b) de la Directiva 89/655, para adaptar los equipos de trabajo puestos ya a
disposicin de los trabajadores en la empresa y/o establecimiento el 31 de diciembre de 1992,
poda ser reducido por los Estados miembros a la hora de adaptar el Derecho interno a la Direc-
tiva, pues se trata de un plazo mximo y nada impide a los Estados miembros anticipar el cumpli-
miento de las obligaciones previstas en la Directiva [Sentencia Societ italiana petroli SpA
(IP)/Borsana Srl, C-2/97, EU: C: 1998: 613: apartados 46-47].

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 181
3.2. Directiva 92/57, de 24 de junio20: El coordinador y el plan de seguridad

y salud en las obras de construccin temporales o mviles
Entre las disposiciones mnimas que se regulan en la Directiva 92/57, que

deben aplicarse a las obras de construccin temporales o mviles se encuentra la
del nombramiento de un coordinador de seguridad y el establecimiento de un
plan de seguridad. La transposicin de estas medidas al Derecho interno en
algn estado miembro, ha planteado dudas en relacin con la correcta adaptacin
a la Directiva.
1. Considera la jurisprudencia comunitaria que la obligacin que se impone

-en el art. 3.1 de la Directiva 92/57- al propietario o al director de la obra de
designar a uno o varios coordinadores en materia de seguridad y salud, consti-
tuye un imperativo para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en
una industria que los pone en riesgo particularmente alto y, por lo tanto, se debe
considerar como una obligacin central del objetivo perseguido por la Directiva,
para luchar contra el creciente nmero de accidentes de trabajo en obras de cons-
truccin temporales o mviles [EU: C: 2008: 444: apartado 36]. Por tanto, el art.
3.1 de la Directiva 92/57, no admite excepcin alguna a dicha obligacin21 y, en
aplicacin del mismo, deben designarse siempre uno o varios coordinadores en
materia de seguridad y salud en una obra en la que estn presentes varias
empresas, con independencia de que los trabajos estn sujetos o no a licencia o
de que dicha obra implique o no riesgos especficos [Sentencia Comisin/Rep-
blica Italiana, C-224/09, EU: C: 2010: 594: apartado 23].
Por otro lado, hay que indicar que no impide la Directiva la designacin del
propietario o director del proyecto como coordinador de seguridad y salud. De
hecho una persona puede satisfacer simultneamente varias de las definiciones
mencionadas el art. 2 b) c), e) y f) [EU: C: 2008: 444: apartado 39].
En cuanto al momento en que debe procederse a la designacin del coordi-

nador de seguridad y salud, la jurisprudencia comunitaria, atendiendo a las
20 Octava Directiva especfica con arreglo al apartado 1 del art. 16 de la Directiva 89/391. Fue
transpuesta por RD 162/1997, de 24 de abril.

21 De manera que las regulaciones en el Derecho interno que contemplen excepciones justifi-
cadas, por ejemplo, en la exigencia de licencia de obras o en la existencia de cargas financieras

para las pequeas y medianas empresas no a se adaptan a la obligacin que se establece en el art
3.1 Directivas 92/57. Sobre estas dos justificaciones tratan las sentencias EU: C: 2010: 594; EU:
C: 2008: 444.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 182
funciones que se establecen en los art. 5 y 6 de la Directiva 92/57, llega a la

conclusin de que debe ser designado durante la elaboracin del proyecto de la
obra o, en cualquier caso, antes de la ejecucin de los trabajos [EU: C: 2010:
594: apartado 24]. Por tanto, el art. 3.1 de la Directiva 92/57, exige que en una
obra en la que estn presentes varias empresas se designe siempre a un coordi-
nador en materia de seguridad y salud durante la elaboracin del proyecto de
obra o, en cualquier caso, antes de la ejecucin de los trabajos.
2. El art. 3.2 de la Directiva 92/57 impone tambin al propietario o director

de la obra la obligacin de velar porque se establezca un plan de seguridad y
salud cuya competencia directa en cuanto a su establecimiento corresponde al
coordinador o coordinadores segn establece el art. 5.b) de la misma Directiva.
Se trata de una obligacin respecto de la que pueden establecer excepciones los
Estados miembros, salvo que afecten a trabajos que supongan riesgos espec-
ficos o se exija un aviso previo. Seala la jurisprudencia comunitaria que como
se desprende del art. 3.2 de la Directiva, estamos ante una obligacin que debe
cumplirse con anterioridad al inicio de la obra y debe entenderse en el sentido
de que se impone a todas la obras en las que los trabajos impliquen riesgos espe-
cficos tal y como se enumeran en el anexo II de dicha Directiva, o en relacin
con los cuales se exija un aviso previo, sin que a este respecto sea determinante
el nmero de empresas presentes en la obra [EU: C: 2010: 594, apartado 28].
Por consiguiente, se opone al art. 3.2 de la Directiva 92/57, una normativa
nacional que limite la obligacin de establecer un plan de seguridad y de salud
que recae sobre el coordinador de la ejecucin de la obra nicamente al mero
supuesto de que intervengan varias empresas en una obra de trabajos privados
no sujetos a licencia de obra y que no adopte como criterio de dicha obligacin
los riesgos especficos tal y como se enumeran en el anexo II de la Directiva EU:
C: 2010: 594, apartado 29].
3.3. Directiva 2003/10/CE, de 6 de febrero22: El alcance de la obligacin de

proteccin del trabajador frente al ruido
El Tribunal de Justicia se pronunci -en Sentencia Barcenilla y otro/Gerardo

Garca, S.L., C-256/10 y 261/10, EU: C: 2011: 326- sobre el alcance de las obli-
gaciones que se establecen en los arts. 5.2, 6 y 7 de Directiva 2003/10, para
22 Decimosptima Directiva especfica con arreglo al apartado 1 del art. 16 de la Directiva
89/391. Fue transpuesta por RD. 286/2006, de 10 de marzo.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 183
proteger a los trabajadores frente al ruido23. Los referidos preceptos recogen una
serie de obligaciones que debe cumplir el empresario si, a consecuencia de la
evaluacin de riesgos, se sobrepasan los valores superiores de exposicin que
dan lugar a una accin.
Declara el Tribunal de Justicia que la Directiva 2003/10 establece en los

preceptos indicados una jerarqua entre las obligaciones que incumben al empre-
sario [EU: C: 2011: 326: apartados 29, 30 y 31]:
a) En primer lugar, el empresario est obligado, en virtud del art.5.2 de la Direc-

tiva, a ejecutar un programa destinado a reducir la exposicin al ruido cuando los
trabajadores estn expuestos a un nivel de ruido supere los 80 dB (A), medido sin
tener en cuenta los efectos de la utilizacin de protectores auditivos individuales.
b) En segundo lugar, slo en la medida en que este programa no permita reducir

tal exposicin al ruido, el art.6 de la Directiva establece la obligacin suplementaria
de poner a disposicin de los trabajadores protectores auditivos individuales.
c) Por ltimo, el art. 7 de dicha Directiva establece obligaciones especficas para

el supuesto de que la utilizacin de los protectores auditivos individuales no permita
evitar que se superen los valores lmite de exposicin.
Por tanto, debe interpretarse que un empresario en cuya empresa el nivel de

exposicin diaria de los trabajadores al ruido sea superior a 85 dB (A), medido sin
tener en cuenta los efectos de la utilizacin de protectores auditivos individuales, no
cumple con las obligaciones en la Directiva 2003/10, mediante la mera entrega a los
trabajadores de protectores auditivos individuales que permitan reducir la exposicin
diaria al ruido a un nivel inferior a 80 dB (A), sino que este empresario debe aplicar
un programa de medidas tcnicas o de organizacin destinado a reducir la exposi-
cin al ruido a un nivel inferior 85 dB (A), medido sin tener en cuenta los efectos de
la utilizacin de protectores auditivos individuales [EU: C: 2011: 326: apartado 34].
23Este asunto es consecuencia del planteamiento de una cuestin prejudicial por el TSJ de
Castilla-Len, derivada de litigio en el que unos trabajadores reclamaban el pago de un comple-
mento de penosidad y la empresa se negaba a su abono aduciendo que haba puesto disposicin de
los trabajadores un equipo de proteccin auditiva individual que atenuaba el ruido reducindole a
un nivel inferior a 80 dB(A). El TSJ de Castilla-Len consider que poda ser incompatible lo que
dispona la Directiva y contraria a su efecto til, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que consi-
dera que no existe penosidad cuando una proteccin auditiva individual permite reducir el ruido
que llega al odo a un nivel inferior a 80 dB(A).

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 184
Por otro lado, razona el Tribunal de Justicia, que la Directiva 2003/10 no regula,
como tal, ni el pago de un complemento salarial por razn de la penosidad de un
puesto de trabajo derivada de la exposicin al ruido, ni la cuestin de si puede o debe
tenerse en cuenta el efecto de una proteccin auditiva individual para determinar el
umbral de exposicin al ruido que da lugar a la obligacin de pagar el referido
complemento salarial. No exige la Directiva que el incumplimiento por parte del
empresario de las obligaciones establecidas en la misma se sancione con la obliga-
cin de abonar un complemento salarial [EU: C: 2011: 326: apartados 28 y29]. En
consecuencia, la Directiva 2003/10 no exige que un empresario abone un comple-
mento salarial a los trabajadores que estn expuestos a un nivel de ruido superior a
85 dB (A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilizacin de protectores
auditivos individuales, por el hecho de no haber aplicado un programa de medidas
tcnicas o de organizacin destinado a reducir el nivel de exposicin diaria al ruido.
Ello, no obstante, conforme a reiterada jurisprudencia comunitaria, los Estados

miembros deben garantizar la plena eficacia de la directiva de que se trate, y garan-
tizar, en el caso de que tenga por objeto crear derechos para los particulares, que
stos estn en condiciones de invocarlos, en su caso, ante los rganos jurisdiccio-
nales nacionales. Por ello, el Derecho nacional debe establecer mecanismos
adecuados que garanticen que un trabajador expuesto a un nivel de ruido superior
a 85 dB (A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilizacin de protectores
auditivos individuales, pueda invocar el cumplimiento por el empresario, de las
obligaciones preventivas establecidas en el art. 5.2 de la Directiva 2003/10 [EU:
C: 2011: 326: apartado 43]; esto es, establecer y ejecutar un programa de medidas
tcnicas y/o de organizacin destinado a reducir la exposicin al ruido.
3.4. Directiva 90/394, de 28 de junio24: La obligacin de evaluar los riesgos

relacionados con la exposicin a agentes cancergenos
Las obligaciones empresariales que se contienen en los arts. 3, 4 y 5 de la

Directiva 90/394, han sido analizadas por el Tribunal de Justicia en cuanto al lmite
que pueden constituir para la regulacin por el Derecho interno. El art. 3.2 obliga
a determinar, en toda actividad que pueda suponer un riesgo de exposicin a
agentes cancergenos, la ndole, el grado y la duracin de la exposicin de los
trabajadores, para poder evaluar los riesgos que corren su seguridad o su salud y
poder determinar las medidas que procedan. Por su parte, el art. 4 obliga al empre-
24 Sexta Directiva especfica con arreglo al apartado 1 del art. 16 de la Directiva 89/391. Fue
transpuesta por RD 665/1997, de 12 de mayo.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 185
sario a reducir la utilizacin del agente cancergeno en el lugar de trabajo o susti-

tuirlo por un agente que no sea peligroso o lo sea en menor grado, en la medida en
que sea tcnicamente posible, sin vincular esta obligacin a los resultados de la
evaluacin; y el art. 5 obliga al empresario a evitar la exposicin de los trabaja-
dores al agente cancergeno o a reducir el nivel de exposicin a un valor tan bajo
como sea tcnicamente posible, cuando con evaluacin se ha identificado un
riesgo para la seguridad o la salud de los trabajadores. Como seala la jurispru-
dencia comunitaria, del tenor literal de los artculos 3, 4 y 5 de la Directiva 90/394
se desprende que, a diferencia de la obligacin que recae sobre el empresario de
reducir o de sustituir el agente cancergeno, prevista en el artculo 4, la obligacin,
establecida en el artculo 5, de evitar o de reducir la exposicin a un agente de esta
ndole est supeditada al resultado de la evaluacin del riesgo, a la que se refiere
el artculo 3 [Sentencia Societ italiana petroli SpA (IP)/Borsana Srl, C-2/97, EU:
C: 1998: 613: apartado 33].
Ahora bien, aun cuando esta sea la interpretacin correcta de las obligaciones
que impone la Directiva, nada impide que un Estado miembro, al transponerla al
derecho interno obligue al empresario a reducir la exposicin de los trabajadores
al agente cancergeno con independencia de la evaluacin del riesgo. En efecto,
seala la jurisprudencia comunitaria, por un lado, que al tratarse de disposiciones
mnimas dictadas en virtud del art. 118 A del Tratado CEE- los Estados miem-
bros quedan en libertad para adoptar medidas de mayor proteccin de las condi-
ciones de trabajo; y, por otro, que la obligacin del empresario de reducir la expo-
sicin de los trabajadores al agente cancergeno, con independencia de la evalua-
cin del riesgo, incrementa la proteccin de la salud y de la seguridad de stos. En
consecuencia, una disposicin nacional que obliga al empresario a reducir la
exposicin de los trabajadores al agente cancergeno con independencia de la
evaluacin del riesgo constituye una media de mayor proteccin de las condi-
ciones de trabajo autorizada tanto por el apartado 3 del artculo 118 A del Tratado
como por la Directiva 90/394 [EU: C: 1998: 613: apartado 39].
3.5. Directiva 90/270 de 29 de mayo25: Trabajos con equipos que incluyen

pantallas de visualizacin
1. A efectos de la Directiva 90/270, se entender por trabajador cualquier
25 Quinta Directiva especfica con arreglo al apartado 1 del art. 16 de la Directiva 89/391. Fue
transpuesta por RD 488/1997, de 4 de abril.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 186
trabajador26, que habitualmente y durante un parte relevante de su trabajo

normal utilice un equipo con pantalla de visualizacin [art. 2,c)]. La Directiva
no contiene ninguna precisin sobre lo que ha de entenderse por utilizar habi-
tualmente y durante una parte relevante de su trabajo normal un equipo con
pantalla de visualizacin. Para la jurisprudencia comunitaria el carcter rele-
vante del tiempo que un trabajador permanece habitualmente ante una pantalla
de visualizacin se aprecia en relacin con el trabajo normal del trabajador
considerado; y por ello, tal expresin no puede definirse en abstracto y corres-
ponde a los Estados miembros precisar su alcance al adoptar las medidas nacio-
nales de adaptacin de su ordenamiento jurdico a la Directiva [Sentencia
Procura della Republica-Pretura circondariale de Torino C-74/95 y 129/95, EU:
C: 1996: 491: apartado 30].
2. El art. 9.1 de la Directiva 90/270 establece que los trabajadores se benefi-

ciarn de un reconocimiento adecuado de los ojos y de la vista, realizado por
persona que posea la competencia necesaria: antes de comenzar a trabajar con
una pantalla de visualizacin; de forma peridica con posterioridad, y, cuando
aparezcan trastornos de la vista que pudieran deberse al trabajo con la pantalla
de visualizacin. En lo que se refiere al mbito subjetivo de este derecho, seala
el Tribunal de Justicia que esta disposicin se refiere indistintamente a todos los
trabajadores en el sentido de dicha Directiva, y no hay nada que autorice a
sustentar la tesis segn la cual el derecho a un reconocimiento adecuado de los
ojos y de la vista no se concede a todos los trabajadores, tal como son definidos
en la letra c) del art. 2 de la Directiva [EU: C: 1996: 491: apartado 34]. Por tanto,
es un derecho que se reconoce a todos los trabajadores incluidos en el mbito de
aplicacin de la Directiva.
3. Por otro lado, el art. 9.2 de la Directiva 90/270, el derecho de los trabaja-
dores a beneficiarse de un reconocimiento oftalmolgico, cuando los resultados
del reconocimiento a que se refiere el apartado 1 lo hiciesen necesario. Este
derecho se establece sin restriccin alguna y, por tanto, el reconocimiento oftal-
molgico proceder en todos los casos en que los resultados del reconocimiento
de los ojos y de la vista efectuado conforme al apartado 1 del art. 9 lo hagan
necesario [EU: C: 1996: 491: apartado 36].
26 Con arreglo a la letra a) del art. 3 de la Directiva 89/391, esto es, cualquier persona
empleada por un empresario, incluidos los trabajadores en prcticas y los aprendices, con exclu-
sin de los trabajadores al servicio del hogar familiar.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 187
Los arts. 4 y 5 de esta Directiva establece obligaciones para el empresario

relativas al tiempo en que deben aplicarse las disposiciones mnimas que se
recogen en el Anexo de la misma, atendiendo a si los puestos de trabajo entran
en servicio por primera vez o ya estaban en servicio. Las obligaciones que se
establecen en dichos preceptos se refieren a todos los puestos de trabajo tal como
se definen en la letra b) del art. 227, aun cuando no estn ocupados por trabaja-
dores en el sentido de la letra c) del art. 2, debiendo adaptarse los puestos de
trabajo a todas las disposiciones mnimas que figuran en el Anexo de Directiva
[EU: C: 1996: 491: apartado 41].
3.6. Directiva 92/85, de 19 de octubre28: Proteccin de la trabajadora

embarazada, que haya dado a luz o en perodo de lactancia
El legislador comunitario al dictar la Directiva 92/85, de 19 de octubre para

promover la mejora de la seguridad y salud de en el trabajo de la mujer embara-
zada, que haya dado a luz o en perodo de lactancia, entendi que la mujer traba-
jadora que se encuentra en alguna de estas situaciones debe considerarse, por
muchos motivos, un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles y, por
ello, deben tomarse medidas relativas a su salud y a su seguridad [Considerando
n 8]. Esta Directiva ha sido objeto de frecuentes pronunciamientos del Tribunal
de Justicia, en relacin con determinados derechos de la mujer trabajadora y
prohibiciones para el empresario, establecidas para proteger la seguridad y salud
de aquella y conseguir un efecto til en la aplicacin de la Directiva.
Conforme a reiterada jurisprudencia comunitaria el concepto de trabajador a

que hace referencia la Directiva 92/85, no puede recibir una interpretacin que
vare segn los Derechos nacionales y debe definirse de acuerdo con criterios
objetivos que caractericen la relacin laboral teniendo en cuenta los derechos y
deberes de las personas afectadas y, en este sentido, la caracterstica esencial de
la relacin laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto
tiempo, en favor de otra y bajo la direccin de sta, determinadas prestaciones a
27 El art. 2,b) de la Directiva 90/270, define por puesto de trabajo: el conjunto que consta de
un equipo con pantalla de visualizacin provisto, en su caso, de un teclado o de un dispositivo de

adquisicin de datos y/o de un programa que garantice la interconexin hombre/mquina, de acce-
sorios opcionales, de anejos, incluida la unidad de disquetes, de un telfono, de un mdem, de una
impresora, de un soporte de documentos, de un silla y de una mesa o superficie de trabajo, as
como el entorno laboral inmediato.
28 Dcima Directiva especfica con arreglo al apartado 1 del art. 16 de la Directiva 89/391.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 188
cambio de las cuales percibe una retribucin [Sentencia Danosa/LKG Lizing

SIA, C-232/09, EU: C: 2010: 674: apartado 39]29.
1. El art.8 de la Directiva regula el permiso de maternidad, correspondiendo

a los Estados miembros tomar las medidas necesarias para que las mujeres traba-
jadoras embarazadas, que hayan dado a luz o se encuentren en perodo de
lactancia, disfruten de un permiso de maternidad de como mnimo catorce
semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o despus del parto [apartado 1],
si bien este permiso deber incluir un permiso de maternidad obligatorio de
como mnimo dos semanas, distribuidas antes y/o despus del parto, con arreglo
a las legislaciones y/o prcticas nacionales [apartado 2]. Se trata de un derecho
especial que tiene por objeto, por una parte, la proteccin de la condicin biol-
gica de la mujer durante el embarazo y despus de ste, y, por otra parte, la
proteccin de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el perodo
que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulacin de cargas que
deriva del ejercicio simultneo de una actividad profesional perturbe dichas rela-
ciones [Sentencia Sari Kiiski/Tampereen kaupunki, C-116/06, EU: C: 2007:
536: apartado 46]30. Por consiguiente, el permiso de maternidad tiene la fina-
lidad de proteger la salud de la madre de un nio durante la especfica situacin
de vulnerabilidad derivada de su embarazo [EU: C: 2014: 169: apartado 35].
El permiso de maternidad no puede retirarse a la madre contra su voluntad

para atribuirse, total o parcialmente, al padre del menor. Sin embargo, la mujer
trabajadora en cuanto titular del permiso, puede renunciar a su disfrute, salvo en
lo que respecta a las dos semanas de permiso de maternidad obligatorio previsto
en el art. 8.2 [EU: C: 2013: 571: apartado 57]. Tiene, por tanto, la mujer traba-
jadora por cuenta ajena un poder de disposicin sobre el disfrute del permiso de
maternidad, por cuanto la Directiva 92/85 no se opone a que la madre de un
menor que tiene la condicin de trabajadora por cuenta ajena decida que el padre
del menor, que tiene idntica condicin, disfrute de todo o parte del permiso de
maternidad en relacin con el perodo posterior al perodo de descanso obliga-
29 De acuerdo con dicha doctrina los miembros del consejo de direccin de una sociedad de
capital que prestan que prestan servicios en sta y que forman parte integrante de ella, tienen la
condicin de trabajadores a efectos de la Directiva 92/85 si su actividad se ejerce, durante un
tiempo determinado, bajo la direccin o el control de otro rgano de esta sociedad y si, a cambio
de esta actividad, perciben una retribucin [EU: C: 2010: 674: apartado 56].
30 En el mismo sentido, Sentencia Susanne Gassmayr/Bundesminister W.F, C-194/08, EU: C:
2010: 386: apartado 81; Sentencia Marc Betriu/INSS, C-5/12, EU: C: 2013: 571: apartado 50;
Sentencia C.D./S.T., C-167/12, EU: C: 2014: 169: apartado 34; entre otras.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 189
torio [EU: C: 2013: 571: apartado 58]. Sin embargo, la Directiva 92/85 no
contempla de la misma manera la situacin cuando la mujer trabajadora lo es por
cuenta propia pues esta norma tampoco se opone a que tal padre no pueda
disfrutar de este permiso en el supuesto en que la madre del menor, que ejerce
una actividad por cuenta propia, no es trabajadora por cuenta ajena y ha decidido
no estar afiliada a un rgimen pblico de seguridad social que garantice dicho
permiso. En efecto, esa situacin no est incluida en el mbito de aplicacin de
la Directiva 92/85, que slo se refiere a trabajadoras embarazadas, que hayan
dado a luz o en perodo de lactancia cuya actividad profesional se ejerza bajo la
direccin de un empresario [EU: C: 2013: 571: apartado 59].
Ahora bien, el permiso de maternidad requiere que la trabajadora que se

beneficie de l haya estado embarazada y haya dado a luz al nio [EU: C: 2014:
169: apartado 37]. Por ello, los Estados miembros no estn obligados a conferir
permiso por maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante
que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestacin por sustitucin,
[..pues..] no entra en el mbito de aplicacin del art. 8 de la Directiva 92/85,
incluso cuando puede amamantar a ese nio tras su nacimiento o lo amamanta
efectivamente [EU: C: 2014: 169: apartado 40]. Sin embargo, esa Directiva no
excluye en absoluto la facultad de los Estados miembros para aplicar o instaurar
disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas ms favorables para
la proteccin de la seguridad y la salud de las madres subrogantes que hayan
tenido un hijo gracias a un convenio de gestacin por sustitucin, permitiendo
que se beneficien de un permiso de maternidad en razn al nacimiento del nio
[EU: C: 2014: 169: apartado 42].
2. Entre lo que podemos denominar medidas de garanta de las trabajadoras

para el ejercicio de los derechos de seguridad y salud, la Directiva 92/85 regula
la prohibicin de despido y el mantenimiento de los derechos inherentes al
contrato de trabajo. No se trata de medidas que pretendan directamente evitar el
contacto de la trabajadora con el riesgo sino de prescripciones cuyo objeto
consiste en contribuir a hacer efectivas las medidas de proteccin establecidas
para la proteger a la trabajadora cuando, temporalmente, se encuentra en una
determinada situacin de riesgo.
El art. 10 de la Directiva regula la prohibicin de despido estableciendo la

obligacin de los Estados miembros de tomar las medidas necesarias para
prohibir el despido de las trabajadoras durante el perodo comprendido entre el
comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad, salvo casos excep-
cionales no inherentes a su estado admitidos en las legislaciones y/o prcticas
nacionales, debiendo el empresario dar motivos justificados del despido por

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 190
escrito cuando proceda a despedir a una trabajadora. Seala jurisprudencia

comunitaria que este precepto produce efecto directo y debe interpretarse en el
sentido de que, en caso de que un Estado miembro no haya adoptado medidas de
adaptacin de su Derecho interno en el plazo sealado en la Directiva, confiere
a los particulares derechos que stos pueden invocar ante un rgano jurisdic-
cional contra las autoridades del Estado [Sentencia Jimnez Melgar/Ayunta-
miento de Los Barrios, C-438/99, EU: C: 2001: 509: apartado 34].
La prohibicin de despido es una proteccin especial en favor de las traba-

jadoras durante el perodo comprendido entre el comienzo del embarazo y el
final del permiso de maternidad. El legislador comunitario tom en considera-
cin el riesgo que un posible despido crea respecto a la situacin fsica y
psquica de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en perodo de
lactancia, incluido el riesgo particularmente grave de incitarlas a interrumpir
voluntariamente el embarazo [Sentencia Tele Danmark/HK, C-109/00, EU: C:
2001: 513, apartado 26]31. Durante dicho perodo de tiempo el art. 10 de la
Directiva 91/85 no establece ninguna excepcin o inaplicacin de la prohibicin
de despido de las trabajadoras embarazadas, salvo en casos excepcionales no
inherentes a su estado y siempre que el empresario justifique por escrito las
causas de dicho despido [EU: C: 2001: 513, apartado 27]. La Directiva no
impone a los Estados miembros la obligacin de elaborar una lista especial de
las causas de despido que puedan admitirse por va de excepcin; pero tampoco
excluye en modo alguno la facultad de los Estados miembros de garantizar una
mayor proteccin de tales trabajadoras, estableciendo un rgimen especial de
causas de despido para ellas [EU: C: 2001: 509: apartado 37].
La prohibicin de despido opera en el contrato de trabajo con independencia

de su duracin. Se aplica tanto a los contratos de duracin determinada como a
los celebrados por tiempo indefinido [EU: C: 2001: 509: apartado 44]. La dura-
cin de la relacin laboral carece de incidencia sobre el alcance de la proteccin
garantizada por Derecho comunitario a las trabajadoras embarazadas, que hayan
dado a luz o en perodo de lactancia [EU: C: 2001: 513, apartado 32 y 38]. Si el
legislador comunitario hubiese querido excluir del mbito de aplicacin de la
Directiva 92/85 los contratos de duracin determinada, que suponen una parte
importante de las relaciones laborales, lo habra precisado de forma expresa
[EU: C: 2001: 509: apartado 44]32.
31 En el mismo sentido EU: C: 2010: 674: apartado 60, entre otras.

32 En el mismo sentido EU: C: 2001: 513, apartado 43.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 191
Sin embargo, la prohibicin de despido no es aplicable a los supuestos de

falta de renovacin de un contratado de duracin determinada, cuando ste ha
llegado al vencimiento previsto, pues no es una situacin equiparable a un
despido. Ahora bien, aunque en estos casos no pueda operar la garanta de prohi-
bicin de despido establecida en el art. 10 de la Directiva 92/85, si la falta reno-
vacin de un contrato de duracin determinada est motivada por el embarazo
de la trabajadora, existira una discriminacin directa por razn de sexo contraria
a la Directiva 76/207 [EU: C: 2001: 509: apartados 45-47].
3. El art. 11.1 de la Directiva 92/85 garantiza para las trabajadoras embara-

zadas, que hayan dado a luz o se encuentra en perodo de lactancia, en los casos
contemplados en los arts. 5, 6 y 7, los derechos inherentes al contrato de trabajo,
incluido el mantenimiento de la remuneracin y/o el beneficio de una prestacin
adecuada de las trabajadoras con arreglo a las legislaciones y/o prcticas nacio-
nales. El establecimiento de esta garanta la justifica el legislador comunitario en
el Considerando 16 de la Directiva, en que las medidas de organizacin del
trabajo tendentes a la proteccin de la salud de la trabajadora embarazada, que
haya dado a luz o en perodo de lactancia, no tendran efecto til si no estuvieran
acompaadas del mantenimiento de los derechos relacionados con el contrato de
trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneracin y/o el beneficio de una
prestacin adecuada.
El art. 5 de dicha Directiva establece una serie de medidas que debe adoptar el
empresario si los resultados de la evaluacin revelan un riesgo para la seguridad y
salud delas trabajadoras, medidas que pueden ser la adaptacin provisional de las
condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo [apartado 1], el cambio de puesto
de trabajo [apartado 2] y la dispensa del trabajo [apartado 3]. Estas medidas se
adoptarn por el orden de prelacin establecido aplicndose la prevista en el
siguiente lugar en el caso de que la anterior no resulta posible aplicarla tcnica y/u
objetivamente o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.
Atendiendo a lo que se establece en el art. 11.1 de la Directiva, en el caso de

que una trabajadora embarazada cambie provisionalmente de puesto de trabajo,
no sera admisible una reduccin de la remuneracin que vena percibiendo en
el puesto de trabajo anterior, pues tal reduccin sera contraria al objetivo de
proteccin de la seguridad y salud de las trabajadoras embarazadas perseguido
por dicha Directiva y adems vulnerara las disposiciones del Derecho de la
Unin en materia de igualdad de trato entre trabajadoras y trabajadores
[Sentencia Parviainen/Finnair Oyj, C- 471/08, EU: C: 2010: 391: apartados 43 y
44]. No obstante, la jurisprudencia comunitaria advierte que una trabajadora
embarazada que est destinada provisionalmente a otro puesto de trabajo, y cuya

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 192
remuneracin antes de ese nuevo destino comprende un salario base y diversos

complementos, la concesin de algunos de los cuales depende del ejercicio de
funciones especficas, no puede reclamar, con fundamento en dicha disposicin
el mantenimiento de la remuneracin integra que perciba antes de ese destino
provisional [EU: C: 2010: 391: apartado 49]33. Ahora bien siguiendo la juris-
prudencia comunitaria- la trabajadora embarazada durante el tiempo de destino
provisional, adems del salario correspondiente a su contrato o a su relacin
laboral, conserva el derecho a los componentes de la remuneracin o a los
complementos inherentes a su condicin profesional, como en particular los
complementos relacionados con su calidad de superiora jerrquica, con su anti-
gedad y con sus cualificaciones profesionales [EU: C: 2010: 391: apartado 60].
Pero la trabajadora embarazada que haya cambiado provisionalmente de puesto
de trabajo conforme al art. 5.2 de dicha Directiva, no tiene derecho, en virtud del
art. 11.1 de misma, a la remuneracin media que perciba antes de dicho traslado
[EU: C: 2010: 391: apartado 62]. En cualquier caso, la remuneracin de una
trabajadora embarazada que debe mantenerse a raz de su traslado provisional a
un puesto de trabajo distinto del que ocupaba antes de su embarazo no puede ser
inferior a la que se paga a los trabajadores que ocupan un puesto como el que
provisionalmente se ha asignado a dicha trabajadora; y, por tanto, durante el
perodo de destino provisional la trabajadora embarazada tambin tiene derecho
a los componentes de la remuneracin y a los complementos inherentes a dicho
puesto, siempre que rena los requisitos para la obtencin del derecho a stos
conforme al art. 11.4 de la Directiva 92/85 [EU: C: 2010: 391: apartado 58].
La anterior doctrina la aplica parcialmente la jurisprudencia comunitaria a

los supuestos de dispensa de trabajo que se establece en el art. 5.3 de la Direc-
tiva 92/85 y que constituye una medida de ltimo recurso [EU: C: 2010: 386:
apartado 68] que slo es obligada cuando un cambio provisional de puesto de
trabajo sea tcnica y/u objetivamente imposible o no pueda razonablemente
33 En el mismo sentido y complementando el razonamiento EU: C: 2010: 386: apartado 65 y
EU: C: 2010: 391: apartado 61 : los Estados miembros y en su caso los interlocutores sociales no
estn obligados en virtud del art. 11, punto 1 de dicha Directiva a mantener durante ese destino
provisional en otro puesto de trabajo los componentes de la remuneracin o los complementos que
dependen del ejercicio por la trabajadora interesada de funciones especficas en condiciones singu-
lares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio. Pero
tampoco ninguna disposicin de la Directiva impide a los Estados miembros o en su caso a los
interlocutores sociales prever el mantenimiento de todos los componentes de la remuneracin y de
todos los complementos a los que la trabajadora embarazada tena derecho antes de su embarazo
y de su traslado provisional a otro puesto de trabajo EU: C: 2010: 391: apartado 63.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 193
exigirse por motivos debidamente justificados. En relacin con las trabajadoras

embarazadas dispensadas de trabajar los Estados miembros o en su caso los
interlocutores sociales pueden garantizar la percepcin de ingresos en forma de
una prestacin adecuada, de una remuneracin o de una combinacin de ambas,
pero las opciones que realicen en tal aspecto y la cuanta del ingreso que se fije
no deben perjudicar el efecto til de la Directiva [EU: C: 2010: 386: apartado
70]. En consecuencia, los ingresos que debe percibir la trabajadora embarazada
deben comprender en cualquier caso el salario base mensual de esta trabajadora
as como los componentes de la remuneracin o los complementos inherentes a
su condicin profesional como los complementos relacionados con su calidad de
superiora jerrquica, con su antigedad y con sus cualificaciones profesionales
[EU: C: 2010: 386: apartado 72]. Cualquier otra interpretacin podra perjudicar
el efecto til de la Directiva 92/85 y privarla de parte importante de su sustancia
[EU: C: 2010: 386: apartado 73].
3.7. Directiva 89/686, de 21 de diciembre, sobre aproximacin de legisla-

ciones sobre equipos de proteccin individual
En este caso no estamos ante una Directiva especfica de las previstas en el

art. 16.1 de la Directiva 89/391. No establece disposiciones mnimas sobre
equipos de proteccin individual pues de eso se encarga la Directiva 89/656, de
30 de noviembre34. El objeto de la Directiva 89/686, es establecer normas para
la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los
equipos de proteccin individual, habida cuenta del reconocimiento de la libre
circulacin de mercancas en al mbito de la Unin Europea.
El Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el carcter estricto y las limi-

taciones que tienen los Estados miembros a la hora de realizar la transposicin
al Derecho interno de la Directiva 89/686, en lo que se refiere a su mbito de
aplicacin. Establece esta Directiva en el art. 1.1, que regula los equipos de
proteccin individual (EPI), as como las condiciones de puesta en el mercado y
libre circulacin intracomunitaria as como las exigencias esenciales de segu-
ridad que los EPI deben cumplir para preservar la salud y garantizar la seguridad
de los usuarios. Conforme al art. 1.4 de la Directiva quedan excluidos de su
mbito de aplicacin, entre otros, las clases de EPI que figuran en la lista de
exclusin que se contienen en el Anexo I de la misma, entre los que se encuen-
34 Que es la tercera Directiva especfica con arreglo al apartado 1 del art. 16 de la Directiva
89/391, que fue transpuesta por RD 773/1997, de 30 de mayo.

130-1:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:18 Pgina 194
tran los EPI concebidos y fabricados especficamente para la fuerzas armadas o

las fuerzas de orden pblico (cascos, escudos etc.)
De la jurisprudencia comunitaria se deduce la imposibilidad de que el

Derecho interno, al tiempo de realizar su adaptacin a la Directiva, pueda esta-
blecer exigencias suplementarias para los equipos de proteccin individual
incluidos en el mbito de aplicacin de la Directiva. La Sentencia
Comisin/Repblica Federal de Alemania, C- 103/01, EU: C: 2003: 401, se
pronunci sobre el recurso interpuesto por la Comisin al comprobar que
algunos Lnder alemanes establecan para los equipos de bomberos exigencias
que no figuraban en la Directiva EPI, alegando en su defensa el Gobierno
alemn en su defensa que tambin podan realizar funciones de seguridad o de
orden pblico. El Tribunal de Justicia entendi que no eran admisibles exigen-
cias suplementarias para los que equipos de proteccin individual de los
bomberos, pues los equipos de este colectivo se incluyen en el mbito de apli-
cacin de la Directiva y no en el de los EPI excluidos. Los EPI que se incluyen
en la exclusin del mbito de aplicacin de la Directiva deben haber sido conce-
bidos y fabricados para el cumplimiento de la misin de mantener el orden
pblico. Seala el Tribunal de Justicia que la excepcin que se establece en el
art. 1.4 de la Directiva EPI es un excepcin al principio de libre circulacin de
mercancas y debe ser objeto de una interpretacin restrictiva [EU: C: 2003: 401:
apartado 32]. Por ello, los Estados miembros no pueden sobrepasar los lmites
de la excepcin, pues si bien es verdad que pueden definir las misiones y atri-
buciones encomendadas a las fuerzas de orden pblico y de decidir el nivel de
su proteccin, de ello no se desprende que estn facultados asimismo para
utilizar sus propias definiciones de los EPI en orden a la aplicacin de la refe-
rida excepcin [EU: C: 2003: 401: apartado 45].

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:23 Pgina 195
LA CONTRATACIN TEMPORAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIN EUROPEA
MARA NIEVES MORENO VIDA
Catedrtica de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
EXTRACTO Palabras clave: Contratacin temporal, principio de

no discriminacin, sucesin de contratos temporales,
jurisprudencia comunitaria
Contratacin temporal, fundamentalmente a travs de la interpretacin de la Directiva 1999/70,

del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre
trabajo de duracin determinada. Su interpretacin ha llevado a numerosos pronunciamientos del
Tribunal de Justicia comunitario que ha debido precisar muchas de las indeterminaciones de la
Directiva, fruto de la inevitable debilidad e imprecisin del Acuerdo Marco que la misma recoge.
As, el TJUE ha ido delimitando que el mbito de aplicacin de la clusula 4 del Acuerdo marco
incluye a los trabajadores con contrato de duracin determinada con independencia del carcter pblico
o privado del empleador (declarando, pues, su aplicacin a los empleados pblicos y, recientemente, a
los trabajadores indefinidos no fijos). Tambin ha ido delimitando algunos aspectos relativos a las
condiciones de trabajo que quedan incluidos dentro de la misma, el carcter comparable de las
situaciones controvertidas, y el concepto de justificacin objetiva de un trato diferenciado.
Adems, la actuacin interpretativa del TJUE ha sido importante respecto al objetivo de la
Directiva 1999/70 de establecer un marco jurdico para evitar los abusos derivados de la utilizacin de
sucesivos contratos o relaciones laborales de duracin determinada, precisando el concepto de razones
objetivas que pueden justificar dicha utilizacin sucesiva de contratos de trabajo temporales. Sin
embargo, en un pronunciamiento reciente, el TJUE ha declarado su falta de competencia respecto al
contrato de apoyo a los emprendedores, no entrando as a analizar si la falta de una proporcionalidad
y adecuacin del perodo de prueba establecido en el mismo encubre realmente un contrato temporal
abusivo y, por tanto, si es conforme con los objetivos de la Directiva 1999/70.
ABSTRACT Key words: temporary hiring, principle of non-discri-

mination, succession of temporary contracts, commu-
nity jurisprudence
The case law of the Court of Justice of the European Union has been especially active
and significant in relation to the temporary hiring, primarily through the interpretation of the
Directive 1999/70, of the Council of 28 June 1999, concerning the framework agreement
concluded by ETUC, UNICE and CEEP on fixed-term work.
The ECJ has been delimiting that the scope of clause 4 of the agreement framework
includes workers with contract term regardless of the nature of public and private employer
(stating, therefore its application to public employees and, recently, to not fixed permanent
workers). Also it has been defining certain aspects relating to working conditions which are
included within the same, the comparable nature of controversial situations, and the concept of
objective justification for differential treatment.
130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:23 Pgina 196
196 Mara Nieves Moreno Vida
NDICE
1. LA CONTRATACIN TEMPORAL EN EL MARCO DE LA FLEXIBILIZACIN

DE LAS RELACIONES DE TRABAJO
2. EL OBJETIVO DE LA DIRECTIVA 1999/70/CE SOBRE EL TRABAJO DE
DURACIN DETERMINADA: CONSEGUIR UN MAYOR EQUILIBRIO ENTRE
FLEXIBILIDAD DEL TIEMPO DE TRABAJO Y SEGURIDAD PARA LOS
TRABAJADORES
3. LA AFIRMACIN DEL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN ENTRE TRABA-
JADORES TEMPORALES E INDEFINIDOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL DE JUSTICIA COMUNITARIO
3.1.Aplicabilidad directa de la Directiva y efectos retroactivos
3.2.mbito de aplicacin de la clusula 4 del Acuerdo Marco: trabajadores con
contrato de duracin determinada con independencia del carcter pblico o
privado del empleador. Aplicacin de la Directiva a los empleados pblicos. Inclu-
sin de los trabajadores indefinidos no fijos
3.3.La interpretacin del mbito objetivo de la clusula 4 del Acuerdo Marco: aplica-
cin del principio de no discriminacin en las condiciones de trabajo
3.3.1. Sobre el carcter comparable de las situaciones controvertidas
3.3.2. Sobre la existencia de una justificacin objetiva del trato diferenciado
4. PREVENCIN Y SANCIN DE LOS ABUSOS DERIVADOS DE LA UTILIZA-
CIN DE SUCESIVOS CONTRATOS O RELACIONES LABORALES DE DURA-
CIN DETERMINADA
5. EL CONTRATO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y EL PRONUNCIA-
MIENTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIN EUROPEA
1. LA CONTRATACIN TEMPORAL EN EL MARCO DE LA

FLEXIBILIZACIN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO
Los sistemas de relaciones laborales dependen en no poca medida de los modos

de organizacin del trabajo y en general de la organizacin especfica de la produc-
cin. En relacin a ello, los grandes cambios que se han producido en las ltimas
dcadas han tenido como consecuencia fundamental que se reclamen modelos ms
flexibles de organizacin del trabajo y de gobierno de las relaciones laborales,
como respuesta al entorno cambiante en que se mueven hoy las empresas y que se
caracteriza por la globalizacin de la economa mundial y regional europea (la
construccin de la Unin Europea y del mercado interior comunitario); por las
exigencias de mxima competitividad por la innovacin (sobre todo en el plano
tecnolgico) y la reduccin de los costes de produccin; y por la existencia de una
economa con un elevado componente de alta tecnologa y automatizacin de los
procesos productivos y las dificultades, por ello, de creacin de empleo.
La empresa ha cambiado su modelo de organizacin jurdica y econmica

para adaptarse a las nuevas circunstancias y el resultado es un nuevo modelo de
empresa que se estructura sobre la base de elementos contradictorios: por un

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:23 Pgina 197
La contratacin temporal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea 197
lado, cada vez exterioriza ms su organizacin hacia el mercado, mientras, por

otro lado, interioriza el mercado en su organizacin y gestin; al mismo tiempo,
la empresa cada vez se hace ms grande para poder asumir las economas de
escala que requieren las nuevas condiciones de competitividad tecnolgica y
global, pero, a la vez, deviene ms pequea con el objeto de mostrarse ms
flexible y ms ligera de costos fijos. Tiende hoy a desmaterializarse, perdiendo
progresivamente relevancia el elemento estrictamente patrimonial y es, cada vez
ms, organizacin de actividades y de servicios para el mercado, realizando
formas descentralizadas de gestin y organizacin de las actividades.
En este nuevo modelo, como se ha dicho acertadamente, por el momento,

la segunda modernidad supone un fortalecimiento de los principios de libertad
de empresa y rentabilidad empresarial frente a los principios de proteccin del
trabajo y estabilidad en el empleo: se est transitando del Estado Social clsico
al Estado Mercado, que prioriza el apoyo a la competitividad de las empresas y
de su economa (Monereo Prez)1.
Y en este panorama destaca, singularmente, el fenmeno de la contratacin

temporal. Es un hecho incontestable su instalacin en el mercado de trabajo y
su carcter de elemento estructural de nuestro sistema de relaciones laborales.
Es de sobra conocido que en los procesos de racionalizacin y reestructura-

cin productiva que se han llevado a cabo en Europa y en nuestro pas se ha
recurrido de manera generalizada a dos prcticas: la externalizacin de la acti-
vidad productiva y de gestin de personal por medio de la subcontratacin y de
la utilizacin de ETT, y la utilizacin masiva del empleo temporal. Ello ha
permitido una flexibilizacin de los procesos de produccin, una reduccin de
costes laborales y tambin, en el sistema de relaciones laborales, una disminu-
cin del poder sindical de control y negociacin colectiva (incluida su vertiente
funcional de gestin del empleo en las organizaciones productivas).
En esa lnea, las reformas laborales en Espaa en materia de contratacin en los

ltimos aos han estado presididas por la finalidad declarada de fomentar el empleo
y, al mismo tiempo, reducir la dualidad y segmentacin del mercado de trabajo,
derivada de la alta tasa de temporalidad existente en nuestro pas. Sin embargo, la
reforma de 2012 no ha operado una modificacin absoluta de la contratacin
laboral sino que ha incidido sobre algunos contratos que, desde la posicin poltico-
1 Vid. Monereo Prez, J.L.: La poltica de empleo como instrumento para la lucha contra la
precariedad laboral, Editorial Bomarzo, Albacete 2011, pg. 107.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:23 Pgina 198
jurdica del legislador, pueden contribuir a la creacin de empleo y favorecer la

ocupacin. Constituyen, sin embargo, un paso ms en el camino hacia una mayor
liberalizacin del modelo de regulacin de las relaciones laborales.
Las reformas en materia de contratacin laboral se insertan en la lgica del

conflicto (la mayor parte de las veces utilizado como justificacin de medidas
desprotectoras), sobre el que se han construido siempre las polticas pblicas de
empleo, entre dos finalidades diferentes del ordenamiento jurdico social: el obje-
tivo de proteccin del trabajador, finalidad tpica de la norma laboral, por un
lado, y el objetivo de fomento de la ocupacin o de proteccin del trabajo, fina-
lidad tpica de la norma de poltica de empleo, por otro. Pero la consecucin de
estos dos objetivos no se ha buscado sobre la base de un equilibrio entre ambos.
Prcticamente desde 1973, con altibajos desde luego, la desaceleracin del creci-
miento econmico de todas las economas capitalistas y la situacin de recesin
econmica han ido produciendo de manera generalizada una situacin de escasez
de empleo, de incremento de los niveles de desocupacin y de generalizacin de
las formas de empleo precario, justificando que la realizacin del objetivo de
poltica de fomento del empleo se haya llevado a cabo mediante reformas del
mercado de trabajo centradas en la progresiva flexibilizacin de las relaciones de
trabajo. La idea que ha presidido las sucesivas reformas llevadas a cabo desde
1984 ha sido la necesidad de sacrificar parte del patrimonio de derechos adqui-
ridos por los trabajadores para lograr el incremento de las oportunidades de
empleo, considerando que la regulacin laboral del mercado de trabajo ha
supuesto una rigidez del mismo que impide la consecucin del objetivo colec-
tivo y ms alto del incremento del empleo. El incremento del empleo, y en parti-
cular el incremento del empleo estable, se ha convertido as en la justificacin del
legislador para la reduccin sucesiva de las garantas laborales a travs de las
continuas reformas del mercado del mercado de trabajo y de la legislacin laboral.
De forma que estas sucesivas reformas del mercado de trabajo se han basado en
la idea de mayor flexibilidad para las empresas a cambio de mayor proteccin del
empleo, sacrificando la proteccin del trabajador, lo que ha tenido como conse-
cuencia un sucesivo incremento de la precariedad y la flexibilizacin laboral.
Este es el paradigma propugnado por las instituciones comunitarias a travs

del objetivo de flexiseguridad: mayor flexibilidad para las empresas a cambio
de mayor seguridad para los trabajadores en el mercado de trabajo2. Todos los
2 Vid. Moreno Vida, M.N.: El debate sobre la flexiseguridad en Europa. En AAVV. Los
mercados laborales y las polticas sociales en Europa. XX Congreso Nacional de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. Vol. I. Ministerio de Trabajo e Inmigracin, Madrid, 2010.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:23 Pgina 199
cambios producidos en los mercados de trabajo apuntan hacia un incremento de

la diversidad y de la inestabilidad de las situaciones laborales de los trabajadores
como consecuencia de la discontinuidad del empleo. Sin embargo, la opcin que
se plasma en el Libro Verde de la Comisin Europea sobre la modernizacin del
Derecho del Trabajo no es la de plantear las necesarias reformas del Derecho del
Trabajo para conseguir la integracin socio-laboral de los trabajadores
excluidos, sino, por el contrario, justificar la necesidad de nuevas modalidades
de flexibilidad, no slo manteniendo las diversas modalidades flexibles de
contratos atpicos, sino introduciendo disposiciones contractuales flexibles y
fiables en el marco del contrato clsico. Se parte del presupuesto de la utilidad
de la flexibilidad contractual para el crecimiento del empleo y se mantiene el
postulado de que la flexibilizacin de las relaciones de trabajo, entendida directa
o indirectamente como una disminucin del estatuto protector de los trabaja-
dores, tiene una relacin automtica y directa con la reduccin de las tasas de
desempleo.
El nuevo paso que, en esta lnea, han supuesto las ltimas reformas labo-
rales, particularmente la de febrero de 2012 (Ley 3/2012, de 6 de julio, de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral), es que ese intercambio
entre empleo y derechos laborales se vence definitivamente del lado de la
libertad de empresa rompiendo el equilibrio, tan difcilmente conquistado, entre
libertad de empresa y derecho del trabajo. La posibilidad de reducir o controlar
los riesgos sociales a los que estn expuestos los trabajadores se fue positivi-
zando, desde el siglo XIX, a travs de los derechos sociales reconocidos, y en
gran medida conquistados, tanto a travs del Derecho de la Seguridad Social
como a travs del Derecho del Trabajo. Sin embargo, el disfrute de los derechos
laborales y de proteccin social se basa, en la mayora de los ordenamientos
laborales europeos, en la continuidad de la relacin laboral en el estatuto
protector derivado del contrato de trabajo-, y, de la misma forma, la obtencin
de los derechos de Seguridad Social requiere completar una carrera de seguro.
Por el contrario, en el momento actual se acenta al mximo posible el inter-
cambio entre empleo y derechos laborales, de modo que la lgica que prevalece
en estas reformas es que mantener el empleo o reducir el proceso de destruc-
cin del mismo se obtiene a cambio de reducir o anular derechos laborales o de
degradar el sistema de garantas del empleo.
Toda la reforma laboral en Espaa de los ltimos aos, y por tanto la reforma
que se ha llevado a cabo de la contratacin laboral, se sita, sin duda, en el marco
de la opcin por una poltica de flexiseguridad adoptada por la Unin Europea.
La propia Exposicin de Motivos de la Ley 3/2012 (como antes el RDL 3/2012)
declara expresamente que el objetivo es la flexiseguridad y que la reforma

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:23 Pgina 200
laboral apuesta por el equilibrio en la regulacin de nuestras relaciones de

trabajo: equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa; entre la regulacin
de la contratacin indefinida y la temporal, la de la movilidad interna en la
empresa y la de los mecanismos extintivos del contrato de trabajo; entre las
tutelas que operan en el contrato de trabajo y las que operan en el mercado de
trabajo, etc.. Pero, pese a esta declaracin retrica, se acta principalmente
sobre uno de los parmetros del pretendido binomio flexibilidad en el contrato
de trabajo por seguridad en el mercado de trabajo. La reforma incide de manera
fundamental en el primer factor la flexibilidad en el contrato de trabajo-, mien-
tras que el segundo es objeto de reformas dirigidas no a fortalecerlo sino a
primar lo privado frente a lo pblico, quedando otros aspectos cuando menos
relegados, si no afectados sustancialmente por los recortes y ajustes econmicos
que se estn llevando a cabo para cumplir los objetivos de dficit establecidos
por la Unin Europea.
Se parte del presupuesto de la utilidad de la flexibilidad contractual para el

crecimiento del empleo y se mantiene el postulado de que la flexibilizacin de
las relaciones de trabajo, entendida directa o indirectamente como una disminu-
cin del estatuto protector de los trabajadores, tiene una relacin automtica y
directa con la reduccin de las tasas de desempleo.
Junto a la contratacin temporal directa, a las empresas de Trabajo Temporal

se les reserva una cuota cada vez mayor del mercado de empleo temporal. La
cesin temporal de trabajadores adquiere un papel cada vez ms central en el
mercado de trabajo de la Unin Europea y de los Estados miembros, como uno
de los instrumentos a travs de los cuales se imponen en las relaciones de trabajo
frmulas ms flexibles de organizacin, con el objetivo de conciliar mejor la
flexibilidad para las empresas y la seguridad de los trabajadores en el mercado
de trabajo (flexiseguridad). Responde a una exigencia de flexibilidad en la
gestin de la mano de obra, debido principalmente a las fluctuaciones del
mercado y las exigencias econmicas de reduccin de costes de transaccin,
por lo que se convierte en elemento determinante para reforzar la capacidad de
adaptacin del mercado de trabajo, de las empresas y de los propios trabaja-
dores. En este sentido la cesin temporal de trabajadores puede servir para
compensar una insuficiencia de personal fijo o un aumento temporal de la carga
de trabajo, lo que es especialmente importante para las pequeas y medianas
empresas (Pymes). Sin embargo, esta ventaja vinculada a la utilizacin de la
cesin temporal puede verse disminuida si su aceptabilidad social y su calidad
resultan deficientes. De forma que se considere necesario establecer garantas
para implantar un trabajo temporal de calidad, objetivo destacado de la Directiva
2008/104/CE.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:23 Pgina 201
Adems, esa relevancia creciente en el mercado de trabajo ha determinado

un proceso de regulacin de estas formas flexibles de utilizacin indirecta de la
mano de obra, considerando que respecto de esta actividad la regulacin es muy
restrictiva y el marco normativo sumamente rgido. A ello responden los cons-
tantes cambios de las legislaciones de los pases miembros y la Directiva
2008/104/CE: revisin de las exclusiones de sectores y actividades justificadas
por su especial peligrosidad; eliminacin de restricciones a su actividad en el
sector pblico y de las restricciones impuestas por los convenios colectivos; y
ampliacin de su mbito a actividades vinculadas con la colocacin y el empleo.
Muchas de las reformas llevadas a cabo han sido justificadas por el legis-
lador por la incorporacin completa a nuestro ordenamiento interno de la Direc-
tiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de
2008, relativa al trabajo a travs de empresas de trabajo temporal. Pero dichas
reformas suponen, adems, asumir (como expresa la Directiva 2008, Conside-
rando 11) que la cesin de trabajadores por ETT responde no solo a las necesi-
dades de flexibilidad de las empresas, sino tambin a las necesidades de conci-
liar la vida privada y profesional de los trabajadores, de forma que contribuye
a la creacin de puestos de trabajo y a la participacin e insercin en el mercado
de trabajo, enmarcando la nueva regulacin de las ETT en la estrategia de
flexiseguridad de la Unin Europea (Directrices integradas para el crecimiento
y el empleo 2005-2008 y principios comunes sobre flexiguridad aprobados
por el Consejo Europeo de diciembre de 2007).
En la coyuntura actual la contratacin temporal y la utilizacin de las ETT,

junto con las dems polticas flexibilizadoras adoptadas, tienden a incrementar
el empleo secundario, es decir, de carcter temporal eminentemente precario
y poco protegido, que abunda en la segmentacin laboral (generando una
sociedad laboral fragmentada y dual). Han servido fundamentalmente para
llevar a cabo un sistema de gestin competitiva basado sobre todo en la reduc-
cin de costes; siendo un mecanismo bsico en la estrategia empresarial de
conseguir el abaratamiento de los costes de personal mediante la precarizacin
de las condiciones de trabajo. En Espaa las ETT han absorbido una parte muy
importante de la contratacin temporal, especialmente en cuanto a los contratos
eventuales por circunstancias de la produccin, y tambin, aunque en menor
medida, en los contratos de obra o servicio determinado y en los contratos a
tiempo parcial. Expansin que contina su avance con las nuevas posibilidades
de celebracin de contratos de puesta a disposicin en los mismos supuestos y
bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podra cele-
brar un contrato de trabajo de primer empleo joven (art. 12 de la Ley 11/2013,
de 26 de julio), as como de contratos de puesta a disposicin en los mismos

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:23 Pgina 202
supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria

podra celebrar un contrato de trabajo en prcticas o un contrato para la forma-
cin y el aprendizaje (RDL 16/2013, de 20 de diciembre).
2. EL OBJETIVO DE LA DIRECTIVA 1999/70/CE SOBRE EL

TRABAJO DE DURACIN DETERMINADA: CONSEGUIR UN
MAYOR EQUILIBRIO ENTRE FLEXIBILIDAD DEL TIEMPO DE
TRABAJO Y SEGURIDAD PARA LOS TRABAJADORES
Como se ha indicado, todas las medidas de flexibilidad laboral de las ltimas

dcadas han tenido por efecto la precarizacin de una importante franja de la
poblacin trabajadora. Esta precariedad est vinculada a la naturaleza del
empleo, particularmente los trabajos de duracin determinada o los trabajos a
tiempo parcial, o a los mecanismos de subcontratacin o de externalizacin,
especialmente a travs de las ETT. Una flexibilidad basada principalmente en la
reduccin de costes laborales para incrementar la rentabilidad de las empresas,
con bajos salarios, reduccin de los mecanismos protectores de los trabajadores,
mayor discrecionalidad en la utilizacin flexible de la mano de obra y, en defi-
nitiva, precariedad laboral.
La consolidacin de las medidas tpicas de flexibilidad externa, como un

mecanismo estructural de los sistemas de relaciones laborales y de conformacin
de los mercados secundarios con empleo precario, temporal y con menos
garantas laborales y de proteccin social, hizo que ya desde los aos 80 se plan-
teara el debate sobre la contratacin temporal con una propuesta de Directiva del
Consejo en materia de trabajo temporal y contratos de duracin determinada. Sin
embargo, el conflicto de intereses que la contratacin temporal suscita hizo
infructuosos los intentos de regulacin en el mbito europeo (con la salvedad de
la Directiva 91/383, de alcance limitado a garantizar la igualdad de trato de los
trabajadores temporales, incluidos los contratados a travs de ETT, en materia de
seguridad y salud) hasta su culminacin con la Directiva 1999/70, del Consejo,
de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el
CEEP sobre trabajo de duracin determinada. Se trata de una Directiva de
mnimos que incorpora y da relevancia jurdica al contenido del acuerdo adop-
tado a travs del dilogo social europeo, con el que se super el bloqueo de la
actuacin normativa comunitaria.
En el Prembulo de la Directiva se pone de manifiesto el objetivo de conse-

guir un mayor equilibrio entre flexibilidad del tiempo de trabajo y seguridad
para los trabajadores, situado dentro del marco de medidas para que, aumen-

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:23 Pgina 203
tando el crecimiento econmico se intensifique la creacin de empleo, en parti-

cular mediante una organizacin ms flexible del trabajo, que corresponda a los
deseos de los trabajadores y a los requisitos de la competencia. Los interlocu-
tores sociales pretenden, a travs de este Acuerdo, establecer los principios
generales y las condiciones mnimas para los contratos de trabajo de duracin
determinada y las relaciones laborales de este tipo; mejorar la calidad del trabajo
de duracin determinada garantizando la aplicacin del principio de no discri-
minacin, y establecer un marco para impedir los abusos derivados de la utili-
zacin de sucesivos contratos de trabajo de duracin determinada o de relaciones
laborales de este tipo. Las partes de este Acuerdo reconocen que los contratos de
duracin indefinida son, y seguirn siendo, la forma ms comn de relacin
laboral entre empresarios y trabajadores. Tambin reconocen que los contratos
de trabajo de duracin determinada responden, en ciertas circunstancias, a las
necesidades de los empresarios y de los trabajadores.
Es importante destacar que la Directiva parte del reconocimiento de que los

contratos de trabajo de duracin indefinida son la forma ms comn de relacin
laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a
mejorar su rendimiento, pero admite que los contratos de duracin determinada
son caractersticos del empleo en algunos sectores, ocupaciones y actividades y
que pueden convenir tanto a los empresarios como a los trabajadores. No se
adopta, pues, una lgica promocional de la contratacin por tiempo determi-
nado, sino una visin restrictiva, considerando que la utilizacin de contratos de
trabajo de duracin determinada basados en razones objetivas es una forma de
evitar abusos. No obstante, el Acuerdo se negoci, como reconocen los interlo-
cutores sociales, en el marco planteado por el Consejo Europeo en la Cumbre
extraordinaria sobre el empleo de Luxemburgo: modernizar la organizacin del
trabajo, incluidas las frmulas flexibles de trabajo, para que las empresas sean
ms productivas competitivas y alcanzar el equilibrio necesario entre flexibi-
lidad y seguridad.
3. LA AFIRMACIN DEL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN

ENTRE TRABAJADORES TEMPORALES E INDEFINIDOS EN
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
COMUNITARIO
Aceptando, pues, los contratos de duracin determinada, el primer objetivo

de la Directiva (recogiendo los objetivos del Acuerdo) es mejorar la calidad del
trabajo temporal garantizando el respeto al principio de no discriminacin entre
trabajadores temporales e indefinidos (clusula 1). As la clusula 4 establece

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 204
que no podr tratarse a los trabajadores con un contrato de duracin determinada

de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el
mero hecho de tener un contrato de duracin determinada, a menos que se justi-
fique un trato diferente por razones objetivas.
Como ha sealado el TJUE (Sentencia de 22 de diciembre de 2010, asuntos

C-444/09 y C-456/09, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, ap. 47), a tenor de la
clusula 1, letra a), del Acuerdo marco, uno de sus objetivos es mejorar la
calidad del trabajo de duracin determinada garantizando el respeto al principio
de no discriminacin. De igual modo, el prrafo tercero de la exposicin de
motivos de este Acuerdo marco precisa que ste ilustra la voluntad de los inter-
locutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de
trato a los trabajadores con un contrato de duracin determinada, protegindolos
contra la discriminacin. El decimocuarto considerando de la Directiva
1999/70 precisa, al efecto, que el objetivo del Acuerdo marco consiste, en parti-
cular, en mejorar la calidad del trabajo de duracin determinada estableciendo
condiciones mnimas que garanticen la aplicacin del principio de no discrimi-
nacin.
Este principio de no discriminacin se configura, no obstante, de forma

dbil, permitiendo el trato diferenciado en las condiciones de trabajo por la exis-
tencia de razones objetivas distintas de las caractersticas del vnculo contrac-
tual. La Directiva mantiene, adems, una indeterminacin de las condiciones de
trabajo, expresin que deber ser interpretada a la luz de la jurisprudencia del
TJUE (remuneracin, antigedad, acceso a servicios, a planes y fondos de
pensiones, suspensin del contrato, representacin y derechos colectivos).
Adems, la clusula 4 admite tambin la aplicacin, cuando resulte adecuado,
del principio de pro rata temporis, lo que, pese a la indeterminacin nueva-
mente- de la Directiva, remite a las condiciones de empleo susceptibles de cuan-
tificacin. Si bien, se establece que los criterios de antigedad relativos a deter-
minadas condiciones de trabajo sern los mismos para los trabajadores con
contrato de duracin determinada que para los trabajadores fijos, salvo que crite-
rios de antigedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.
La interpretacin de este principio ha llevado a numerosos pronunciamientos

del Tribunal de Justicia comunitario que ha debido precisar muchas de las inde-
terminaciones de la Directiva, fruto de la inevitable debilidad e imprecisin del
Acuerdo Marco, resultado de la negociacin entre los interlocutores sociales a
nivel europeo, recogido en ella.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 205
3.1. Aplicabilidad directa de la Directiva y efectos retroactivos
Un aspecto a destacar es que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha

establecido claramente la aplicabilidad directa de la Directiva 1999/70/CE, en
cuanto la misma tuvo por objeto la aprobacin de un Acuerdo Marco para garan-
tizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duracin determi-
nada, protegindolos contra la discriminacin, estableciendo un conjunto de
condiciones mnimas que garantizaran la aplicacin de estos principios, y que
sirvieran a los Agentes Sociales y Gobierno de cada Estado miembro para arti-
cular la transposicin de tales objetivos contenidos en el Acuerdo marco3.
La Sentencia de 22 de diciembre de 2009 seala que la aplicabilidad directa

puede y debe de aplicarse a aquellos acuerdos que como el presente Acuerdo
marco, han nacido de un dilogo mantenido, sobre la base del artculo 155
TFUE, apartado 1, entre interlocutores sociales en el mbito de la Unin y han
sido aplicados, conforme al apartado 2 de este artculo, mediante una directiva
del Consejo de la Unin Europea, de la que, entonces, forman parte (sentencia
Impact, ap. 58). Entiende el Tribunal de Justicia que la clusula 4, apartado 1,
del Acuerdo marco prohbe de manera general y en trminos inequvocos cual-
quier diferencia de trato no justificada objetivamente respecto a los trabajadores
con contratos de duracin determinada por lo que se refiere a las condiciones de
trabajo. De este modo, su contenido es lo suficientemente preciso para que
pueda ser invocada por un justiciable y aplicada por el juez (sentencias Impact,
ap- 60, y de 22 de abril de 2010, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhuser
Tirols, C-486/08, ap. 24). Como consecuencia de ello se declara la eficacia
retroactiva en la Sentencia de 22 de diciembre de 2010, reconociendo que las
autoridades competentes del Estado miembro de que se trata estn obligadas, en
virtud del Derecho de la Unin y en relacin con la clusula 4 del Acuerdo
marco dotada de efecto directo, a conferir a los funcionarios interinos el derecho
al pago de trienios con efecto retroactivo desde la fecha de expiracin del plazo
impartido a los Estados miembros para la transposicin de la Directiva al
Derecho interno, sin perjuicio del respeto de las disposiciones pertinentes del
derecho espaol en materia de prescripcin.
3 As, sentencia de 13 de septiembre de 2007, Asunto C-307/05, Caso del Cerro Alonso, ap.
36; sentencia de 15 de abril de 2008, Asunto C-268/06, Caso Impact , ap. 111; sentencia de 23 de
abril de 2009, Asuntos acumulados C-378/07 a C-380/07, Caso Angelidaki y sentencia de 24 de
junio de 2010, Asunto C-98/09, Caso Sorge).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 206
Recuerda, de esta forma, el Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 22 de

diciembre de 20104, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres (asuntos C-444/09 y C-
456/09, ap- 72 y 73), que la obligacin de los Estados miembros, derivada de
una Directiva, de alcanzar el resultado que sta prev, as como su deber,
conforme al art.4.3 TFUE, de adoptar todas las medidas generales o particulares
apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligacin, se imponen a
todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus
competencias, las autoridades judiciales5. Tales obligaciones pesan sobre estas
autoridades, incluidas, en su caso, las autoridades en su condicin de empleador
pblico (sentencia Impact, ap. 41 y 85). Por tanto, si no es posible proceder a una
interpretacin y aplicacin de la normativa nacional conforme con las exigencias
del Derecho de la Unin, los rganos jurisdiccionales nacionales y los rganos
de la Administracin estn obligados a aplicarlo ntegramente y tutelar los dere-
chos que ste concede a los particulares, as como abstenerse de aplicar, en su
caso, cualquier disposicin contraria del Derecho interno (en este sentido,
sentencias de 22 de junio de 1989, Costanzo, 103/88, ap. 33, y de 14 de octubre
de 2010, Fu, C-243/09, ap. 63).
4 En la cuestin prejudicial que da lugar a la Sentencia T.J.U.E. de 22 de diciembre de 2010,
Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres (asuntos C-444/09 y C-456/09, ap. 69 y 70), el tribunal remi-
tente pregunta, en esencia, si en un litigio como el principal la clusula 4, apartado 1, del Acuerdo
marco puede ser invocada por particulares ante un rgano jurisdiccional nacional para que se les
reconozca el derecho a trienios en relacin con el perodo comprendido entre la expiracin del
plazo impartido a los Estados miembros para adaptar su Derecho interno a la Directiva 1999/70 y
la fecha de entrada en vigor de la ley nacional que transpone esta Directiva al Derecho interno del
Estado miembro de que se trata. Tanto la Consellera como el Gobierno espaol, en las observa-
ciones que formularon, insistieron en la imposibilidad de que un particular pueda basarse en el
efecto directo de una disposicin de una directiva desde el momento en que una medida nacional
ha transpuesto esta directiva al Derecho interno del Estado miembro de que se trata. Segn el
Gobierno espaol, cuando las demandantes en los litigios principales presentaron sus recursos
administrativos, el Derecho espaol relativo al pago de los trienios ya haba transpuesto la Direc-
tiva 1999/70, de modo que sus derechos emanan del artculo 25 de la LEBEP, y no de esta Direc-
tiva. Consideran que el mantenimiento del efecto directo de sta en circunstancias como las de los
asuntos principales equivaldra a poner en tela de juicio, sin ningn lmite en el tiempo, la eficacia
de las normas de los Estados miembros, las cuales, aunque ya hayan transpuesto el contenido de
una directiva correctamente al Derecho interno, han sido adoptadas tras finalizar el plazo de trans-
posicin.
5 Seala el TJUE en esta sentencia que Dado que el principio de tutela judicial efectiva es
un principio general del Derecho de la Unin reconocido, adems, en el artculo 47 de la Carta de

los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, corresponde a los rganos jurisdiccionales
nacionales, si no existe una medida que adapte correctamente el Derecho espaol a la Directiva
1999/70 durante dicho perodo, asegurar la proteccin jurdica que para los justiciables se deriva

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 207
3.2. mbito de aplicacin de la clusula 4 del Acuerdo marco: trabajadores

con contrato de duracin determinada con independencia del carcter
pblico o privado del empleador. Aplicacin de la Directiva a los
empleados pblicos
Cuestin bsica y de indudable trascendencia es el mbito de aplicacin de

la clusula 4 del Acuerdo Marco dirigida a garantizar el principio de no discri-
minacin y a establecer un marco para la prevencin y sancin de los abusos
derivados de la sucesin de contratos temporales. El TJUE se ha pronunciado en
numerosas ocasiones6 estableciendo que, con arreglo a la clusula 2, apartado 1,
del Acuerdo marco, ste se aplica a los trabajadores con un trabajo de duracin
determinada cuyo contrato o relacin laboral est definido por la legislacin, los
convenios colectivos o las prcticas vigentes en cada Estado miembro (sentencia
de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana C/177/10, ap. 39). En este sentido,
el Tribunal de Justicia seala que de la clusula 3, apartado 1, del Acuerdo
marco, resulta que un contrato de trabajo o una relacin laboral de duracin
determinada se caracterizan por el hecho de que el final de dicho contrato de
trabajo o de dicha relacin laboral viene determinado por condiciones objetivas
tales como una fecha concreta, la realizacin de una obra o servicio determinado
o la produccin de un hecho o acontecimiento determinado (sentencia de 9 de
julio de 2015, asunto C-177/14, Regojo Dans).
Por el contrario, s se excluyen del mbito de aplicacin de la Directiva las

personas en paro inscritas en las listas de movilidad o de colocacin, contratadas
por las administraciones pblicas durante un perodo determinado para realizar
trabajos socialmente tiles o trabajos de utilidad pblica (denominados trabaja-
dores socialmente tiles/trabajadores de utilidad pblica). En este sentido, la
STJUE de 15 de marzo de 2012, asunto C-157/11 (Sentencia Sibilio/Comune di
Afragola) establece que la clusula 2 del Acuerdo marco no se opone a una
normativa nacional (que establece una diferencia de trato en materia de retribu-
cin entre los trabajadores socialmente tiles/trabajadores de utilidad pblica y
los contratados por un tiempo determinado por las mismas administraciones
pblicas para desempear las mismas atribuciones) que dispone que la relacin
establecida entre los trabajadores socialmente tiles y las administraciones
de las disposiciones del Derecho de la Unin y garantizar su pleno efecto (en este sentido, la
sentencia Impact, ap. 42 y 43).
6 Sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, apartado 54, y de 22 de
diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, apartado 38.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 208
pblicas para las que desempean sus atribuciones no est comprendida en el

mbito de aplicacin de dicho Acuerdo marco, cuando extremo que corres-
ponde determinar al rgano jurisdiccional remitente esos trabajadores no se
benefician de una relacin laboral como la definida por la legislacin, los conve-
nios colectivos o las prcticas vigentes, o los Estados miembros y/o los interlo-
cutores sociales han ejercido la facultad que se les reconoce en el apartado 2 de
dicha clusula.
-Aplicacin a los empleados pblicos
El Tribunal de Justicia ha reconocido amplios efectos a la Directiva

1999/70/CE, considerndola aplicable tambin al rgimen del empleo pblico,
de forma que la Directiva se aplica a todos los trabajadores, sin establecer dife-
rencias en funcin del carcter pblico o privado. Como consecuencia de ello, la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha tenido una importante incidencia en las
relaciones de trabajo de los Empleados pblicos. En este mbito, el Tribunal ha
llevado a cabo una jurisprudencia protectora de los derechos de los empleados
pblicos y, como se ha sealado, una innegable convergencia del estatuto de los
empleados pblicos y de los trabajadores en general, independientemente de su
configuracin especfica incluso dentro de cada uno de los Estados miembros7.
En particular en Espaa, como consecuencia de numerosas cuestiones prejudi-
ciales planteadas al respecto por jueces espaoles, la incidencia de esta jurispru-
dencia es importante en cuestiones relativas al acceso al empleo, remuneracin,
tiempo de trabajo, promocin profesional, etc., de los empleados pblicos, con
una extensin garantista de derechos tpicamente laborales8.
As, en la Sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Igle-

sias Torres, interpreta el Tribunal de Justicia que, como se desprende de la clu-
sula 2, apartado 1, del Acuerdo marco, su mbito de aplicacin personal est
concebido de manera extensiva, al referirse con carcter general a los trabaja-
dores con un trabajo de duracin determinada cuyo contrato o relacin laboral
est definido por la legislacin, los convenios colectivos o las prcticas vigentes
7 Cfr. Ordez Sols, D.: Incidncia de la normativa i jurisprudncia comunitria i de la
proteccin de dades en les relacions laborals de les Administracions Publiques, Seminari dac-
tualitzaci de Funci Pblica Local. FMC/jul-13 [Ordonez_Solis_normativa_europea_emple-
ados_publicos.pdf]
8 Vid. Ordez Sols, D.: Incidncia de la normativa i jurisprudncia comunitria i de la
proteccin de dades en les relacions laborals de les Administracions Publiques, op. Cit., pg. 2.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 209
en cada Estado miembro (tambin Sentencias de 23 de abril de 2009, Angeli-

daki y otros, C-378/07 a C-380/07, ap. 114, y de 24 de junio de 2010, Sorge, C-
98/09, ap. 30). La definicin, a efectos del Acuerdo marco del concepto de
trabajador con contrato de duracin determinada, formulada en la clusula 3,
apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer
diferencias en funcin del carcter pblico o privado del empleador para el que
trabajan (sentencia Adeneler y otros, ap. 56).
Por su parte, la Sentencia del TJUE de 8 de septiembre de 2011, asunto C-

177/10 (Sentencia Rosado Santana)9, recogiendo reiterada jurisprudencia10,
declara que las disposiciones contenidas en el Acuerdo marco se aplican a las
relaciones laborales de duracin determinada y a los contratos celebrados por los
rganos de la Administracin y dems entidades del sector pblico. Seala el
Tribunal de Justicia que si bien la clusula 4 del Acuerdo marco establece una
reserva relativa a las justificaciones basadas en razones objetivas, el hecho de
poder tratar, en circunstancias concretas y en presencia de razones objetivas, de
manera distinta a los trabajadores con contrato de duracin determinada y a los
trabajadores fijos no implica en modo alguno que se pueda excluir la aplicacin
de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco a quienes prestan servicios en la
funcin pblica de un Estado miembro.
Tambin en el Auto del TJUE de 9 de febrero de 2012, asunto C-556/11

(Sentencia Lorenzo Martnez) se declara nuevamente que, habida cuenta de los
objetivos que persigue el Acuerdo marco y la importancia de los principios de
igualdad de trato y de no discriminacin, que forman parte de los principios
generales del Derecho de la Unin, la clusula 4 del Acuerdo marco debe inter-
pretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unin
que no puede ser interpretado de manera restrictiva, ya que constituyen normas
de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador, al ser disposi-
ciones protectoras mnimas (sentencia Del Cerro Alonso, ap. 27; sentencia
Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, ap. 41).
9 En el marco de un litigio entre el Sr. Rosado Santana, funcionario de carrera de la Junta de

Andaluca, y la Consejera de Justicia y Administracin Pblica de la Junta de Andaluca, en rela-
cin con una resolucin de sta por la que se anulaban determinados actos administrativos rela-
tivos a su nombramiento como funcionario de carrera en el cuerpo general de administrativos
mediante promocin interna.
10Sentencia Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, ap. 38; sentencia de 7 de septiembre de 2006,
Marrosu y Sardino, C-53/04, ap. 40 a 43, y Vassallo, C-180/04, ap. 32 a 35, y Del Cerro Alonso,
ap. 25; y Auto Montoya Medina, ap. 27.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 210
Segn el Tribunal de Justicia, en la Sentencia de 22 de diciembre de 2010,

Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres (asunto C-456/09), la mera circunstancia de
que un empleo sea calificado como de plantilla con arreglo al Derecho
nacional y presente alguno de los elementos que caracterizan a la funcin
pblica del Estado miembro de que se trate carece de relevancia, so pena de
desvirtuar gravemente la eficacia de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco
as como la aplicacin uniforme de stos en los Estados miembros, reservando a
estos ltimos la posibilidad de excluir a su arbitrio a determinadas categoras de
personas del beneficio de la proteccin requerida por estos instrumentos del
Derecho de la Unin (tambin sentencia Del Cerro Alonso, ap. 29). En esta
sentencia (apartado 44) se declara que, toda vez que es pacfico que la Sra. Igle-
sias Torres trabaj durante ms de 9 aos en diversos centros educativos de la
Comunidad Autnoma de Galicia como funcionaria interina y que, por otro lado,
el litigio principal versa sobre la situacin de los funcionarios de carrera compa-
rada con la de los funcionarios interinos, est incluida en el mbito de aplicacin
personal de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco.
En fechas ms recientes, en la Sentencia de fecha 9 de julio de 2015, asunto

C-177/14 (Sentencia Regojo Dans)11, ha considerado aplicable la Directiva al
personal eventual de la Administracin Pblica.
En el marco de este litigio, el Tribunal Supremo espaol plante si el

personal eventual debe considerarse comprendido dentro de la definicin de
trabajador con contrato de duracin determinada, si se le aplica el principio de
no discriminacin y si tiene alguna relevancia a estos efectos el rgimen de
nombramiento y cese libre, fundado en razones de confianza, aplicable al
personal eventual segn las leyes espaolas, de modo que podra justificar un
trato diferente12. Al respecto, el Tribunal de Justicia seala (apreciando que el
cometido profesional de la Sra. Regojo Dans no consiste en el ejercicio de una
funcin especfica vinculada a la autoridad pblica, sino en el desempeo de
11El litigio que da lugar a esta sentencia se plante por la Sra. Regojo Dans que haba pres-
tado servicios como personal eventual en el Consejo de Estado desde el 1 de marzo de 1996 y ante-
riormente prest servicios, tambin como personal eventual, durante casi diecisis aos en el
Tribunal Constitucional, y durante unos meses en el Consejo Econmico y Social, como contra-
tada laboral. En enero de 2012 la Sra. Regojo Dans solicit al Consejo de Estado que se recono-
ciese su derecho a percibir trienios por el perodo en que haba prestado servicios como empleada
pblica, 31 aos y medio, y que se le abonase el importe correspondiente a los ltimos cuatro aos.
12 El Gobierno espaol observ que el personal eventual es una categora profesional distinta
del resto de categoras de empleados pblicos establecidas en el Derecho espaol, tanto respecto

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 211
actividades de naturaleza administrativa) que es determinante, desde el punto de

vista de la Directiva, considerar si los funcionarios de carrera y el personal even-
tual, con respecto al cual se alega una diferencia de trato relativa a las condi-
ciones de trabajo, se hallan en una situacin comparable. Es decir, ser necesario
determinar, en este caso, si ha desempeado, como personal eventual, cometidos
idnticos o anlogos a los desempeados por un funcionario de carrera, de forma
que el nico elemento que podra diferenciar su situacin de la de un funcionario
de carrera sera la naturaleza temporal de la relacin de servicio que la vinculaba
a su empleador durante la prestacin de sus perodos de servicio como personal
eventual. En ese caso, existira una situacin comparable a la de un funcionario
de carrera y procedera comprobar si existe una razn objetiva que justifique la
diferencia de trato entre ambos trabajadores, que se concreta en la negativa al
reconocimiento de trienios en relacin con su perodo de servicio.
Segn el Tribunal de Justicia debe considerarse que el contrato o relacin de

servicio de personal eventual, que finaliza automticamente cuando se produzca
el cese de la autoridad para la que se desempeen las funciones, tiene un plazo
cuyo trmino viene determinado por la produccin de un hecho o aconteci-
miento determinado, en el sentido de la clusula 3, apartado 1, del Acuerdo
marco. Por lo tanto, un trabajador que se encuentre en esa situacin es un traba-
jador con contrato de duracin determinada y entra dentro del mbito de aplica-
cin de la Directiva.
Incluso precisa el Tribunal de Justicia, en la Sentencia de 18 de octubre de

2012, asuntos acumulados C/302/11 a C/305/11 (Sentencia Rosanna Valenza y
otros)13, que el mero hecho de haber adquirido la condicin de trabajadoras fijas
no excluye la posibilidad de que stas puedan invocar en determinadas circuns-
de sus relaciones de servicio, sus cometidos o las funciones que desempean, como de los crite-
rios de seleccin o su rgimen retributivo. Puso de manifiesto que, a diferencia de los funciona-
rios de carrera, que se seleccionan mediante procedimientos en los que se garantizan los principios
constitucionales de igualdad, mrito y capacidad, el personal eventual es nombrado libremente
para realizar funciones de confianza o asesoramiento especial con carcter temporal; su cese
tambin es libre y tiene lugar con carcter automtico cuando se produce el de la autoridad a la
que se preste esta funcin. Segn el Gobierno espaol, este sistema de nombramiento y cese est
justificado por la particularidad del cometido profesional del personal eventual, basado en la
confianza y desempeado en el marco de un puesto de naturaleza poltica o anloga.
13 Sentencia dictada en el marco de litigios entre las Sras. Valenza, Altavista, Marsella, Schet-
tini y Tomassini, respectivamente, y la Autorit Garante della Concorrenza e del Mercato

(AGCM), en relacin con la negativa de dicho organismo a tener en cuenta, a efectos de la
determinacin de su antigedad en el momento de ser contratadas por tiempo indefinido, en el

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 212
tancias el principio de no discriminacin enunciado en la clusula 4 del Acuerdo

marco14. En estos litigios, las recurrentes pretenden, en su condicin de trabaja-
doras fijas, cuestionar una diferencia de trato a la hora de tener en cuenta la anti-
gedad y la experiencia profesional adquirida en un proceso selectivo a cuyo
trmino han adquirido la condicin de funcionarias de carrera. Mientras que los
perodos de servicios prestados como trabajadoras fijas se toman en considera-
cin para determinar la antigedad, y, por lo tanto, para fijar el importe de la retri-
bucin, no ocurra as con los prestados en calidad de trabajadoras con contrato
de duracin determinada. Puesto que la discriminacin, contraria a la clusula 4
del Acuerdo marco, alegada por las recurrentes se refiere a los perodos de
servicio prestados como trabajadoras con contrato de duracin determinada, el
hecho de que entre tanto stas hayan pasado a ser trabajadoras fijas carece de rele-
vancia (vase, en este sentido, la sentencia Rosado Santana, ap. 42).
Excluir por principio la aplicacin del Acuerdo marco a situaciones como las
planteadas en la Sentencia Valenza y otras (trabajadores que ya han adquirido la
condicin de fijos, en este caso como funcionarios de carrera) equivaldra a
reducir, haciendo caso omiso del objetivo asignado a dicha clusula 4, el mbito
de proteccin reconocido a los trabajadores afectados frente a las discrimina-
ciones y conducira a una interpretacin indebidamente restrictiva de esta clu-
sula contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (tambin, sentencia
Rosado Santana, ap. 44).
-Inclusin de los trabajadores indefinidos no fijos
Merece destacarse especialmente, por su trascendencia en nuestro ordena-

miento interno, el Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014, asunto C/86/14,
Marta Len Medialdea y Ayuntamiento de Hutor Vega, que tiene por objeto una
peticin de decisin prejudicial planteada, con arreglo al artculo 267 TFUE, por
el Juzgado de lo Social n 1 de Granada, mediante auto de 7 de febrero de
201415.
marco de un procedimiento especfico de estabilizacin de su relacin laboral, como funcionarias

de carrera, de los perodos de servicio prestados con anterioridad en este mismo organismo aut-
nomo mediante contratos de trabajo de duracin determinada.
14 En el mismo sentido, sentencia de 8 de marzo de 2012, Huet, C/251/11, ap. 37.
15 Dicha peticin se present en el marco de un litigio entre la Sra. Len Medialdea y el Ayun-
tamiento de Hutor Vega, en relacin con la decisin de ste de extinguir la relacin laboral debido
a la supresin del puesto, sin concederle indemnizacin alguna. La Sra. Medialdea comenz a

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 213
El Juzgado de lo Social n 1 de Granada considera que el contrato con el

Ayuntamiento se hizo en fraude de ley, lo que implica la conversin de la rela-
cin de trabajo de duracin determinada de la demandante en una relacin
laboral indefinida no fija. Considera que el concepto de trabajador indefinido
no fijo, tal y como est definido por la normativa y la jurisprudencia espaolas,
est incluido, en realidad, en la definicin de trabajador con contrato de duracin
determinada que figura en el Acuerdo marco, ya que la relacin laboral se
extingue por la produccin de un hecho o acontecimiento determinado, a saber,
la decisin de la Administracin de proveer la plaza en cuestin mediante un
proceso selectivo o un concurso de traslados o de amortizar esa plaza, decisin
que depende exclusivamente de la decisin de la propia Administracin.
Recuerda el juzgado remitente que el despido de un trabajador indefinido

no fijo por la amortizacin de su plaza sin concederle indemnizacin alguna es
conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al concepto de
trabajador indefinido no fijo16 y es tambin conforme con la Disp. Adic. 15
del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, se plantea si tal normativa
nacional es conforme con las disposiciones del Derecho de la Unin destinadas
a prevenir los abusos derivados de la utilizacin de sucesivos contratos o rela-
ciones laborales de duracin determinada, considerando que en este caso la
conversin de la relacin laboral de duracin determinada en una relacin
laboral indefinida no fija no es una sancin eficaz conforme con el Acuerdo
marco para prevenir la utilizacin abusiva de los contratos de trabajo de dura-
cin determinada. Alega que, en el supuesto de tal conversin, por un lado, la
Administracin pblica elude la aplicacin del Derecho comn, ya que no est
obligada a abonar una indemnizacin por la extincin de la relacin laboral, y
trabajar para el Ayuntamiento el 8 de octubre de 2001 como redactora/locutora, prestando sus

servicios en un peridico local y en una emisora de radio, contratada mediante un contrato de
trabajo temporal por obra o servicio determinado que se extingui el 7 de octubre de 2004. El 10
de noviembre de 2004, suscribi un nuevo contrato temporal por obra o servicio determinado y
continu trabajando de forma ininterrumpida hasta que en sesin de fecha 17 de diciembre de 2012
el Ayuntamiento aprob una modificacin de la relacin de puestos de trabajo existentes en esa
entidad local, suprimiendo, entre otros, su puesto de trabajo, como consecuencia del cierre de la
radio local y de la reduccin de personal en el peridico municipal. El Ayuntamiento no contempl
el pago de cantidad alguna a la trabajadora en concepto de indemnizacin de cualquier tipo deri-
vada de la extincin de la relacin.
16Debe recordarse, sin embargo, que la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de 24 de
junio de 2014, recurso 217/2013, rectific de manera expresa la doctrina tradicional que vena
manteniendo la Sala en esta cuestin, declarando que la extincin de la relacin laboral indefinida
no fija debe seguir el cauce del artculo 52 c) ET, no procediendo la finalizacin del contrato al
amparo del artculo 49. 1 c) ET; tambin STS 29 de octubre de 2014 (recurso 1765/2013).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 214
por otro, esta Administracin puede decidir unilateralmente extinguir esa rela-
cin. Adems, a su entender no existe en Derecho espaol ninguna otra sancin
efectiva para prevenir, en el sector pblico, los abusos como consecuencia de la
utilizacin sucesiva de contratos de duracin determinada, en el sentido de la
clusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco. De forma que considera que la
normativa espaola promueve la utilizacin abusiva de contratos de trabajo de
duracin determinada en el sector pblico en lugar de prevenirla.
Como consecuencia de todo ello, en la cuestin prejudicial el Juzgado de lo

Social n 1 de Granada plantea al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones
prejudiciales:
- Si el trabajador indefinido no fijo, tal y como est configurado legal y

jurisprudencialmente, es, conforme a la definicin de la Directiva
1999/70, un trabajador con contrato de duracin determinada.
- Si es compatible con el Derecho comunitario la interpretacin y aplica-
cin del Derecho nacional segn la cual, cuando se trata de contratos de
trabajo de duracin determinada fraudulentos en el sector pblico trans-
formados en indefinidos no fijos, la Administracin puede cubrir o amor-
tizar la plaza unilateralmente sin abono de ninguna indemnizacin al
trabajador y sin que estn previstas otras medidas que limiten el uso
abusivo de la contratacin temporal
- Si sera compatible con el Derecho comunitario la misma actuacin de la
Administracin si al acordar la cobertura o amortizacin procediera al
abono de la indemnizacin prevista para la extincin de los contratos
temporales regularmente celebrados.
- Si sera compatible con el Derecho comunitario la misma actuacin de la
Administracin si para acordar la cobertura o amortizacin debiera acudir
a los procedimientos y causas previstos para los despidos por causas obje-
tivas con abono de la misma indemnizacin.
En el Auto de 11 de diciembre de 2014, el TJUE declara efectivamente

incluido en el mbito de aplicacin de la Directiva los contratos indefinidos no
fijos, considerando que carece de importancia a este respecto que el contrato de
trabajo se denomine tras su conversin contrato indefinido no fijo, dado que
tal conversin es una sancin por el recurso abusivo a sucesivos contratos de
trabajo de duracin determinada y no modifica la propia naturaleza de estos
contratos.
Declara, en segundo lugar, que el Acuerdo marco debe interpretarse en el

sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 215
litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los
abusos, en el sentido de la clusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resul-
tantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duracin determinada en el
sector pblico, dado que en el ordenamiento jurdico interno no existe ninguna
medida efectiva para sancionar tales abusos.
Para ello, recuerda el TJUE que, segn reiterada jurisprudencia, cuando, el

Derecho de la Unin no establece sanciones especficas para el caso de que se
compruebe no obstante la existencia de abusos, corresponde a las autoridades
nacionales es indispensable, segn el Tribunal comunitario- adoptar las
medidas apropiadas para hacer frente a dicha situacin, medidas que no slo
deben ser proporcionadas, sino tambin lo bastante efectivas y disuasorias como
para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicacin del
Acuerdo marco, y que incumbe al rgano jurisdiccional remitente apreciar en
qu medida los requisitos de aplicacin y la ejecucin efectiva de las sanciones
establecidas por el Derecho nacional constituyen una medida apropiada para
sancionar el uso abusivo por parte de la Administracin pblica de sucesivos
contratos o relaciones laborales de duracin determinada. A este respecto, segn
reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Acuerdo marco no impone a
los Estados miembros una obligacin general de transformar en contratos por
tiempo indefinido los contratos de trabajo de duracin determinada, pero cuando
se ha producido una utilizacin abusiva de contratos de trabajo de duracin
determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que
presente garantas de proteccin de los trabajadores efectivas y equivalentes, con
objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la
violacin del Derecho de la Unin.
En tercer lugar, declara, como ya ha hecho reiteradamente17, que incumbe al

juzgado remitente -nico competente para pronunciarse sobre la interpretacin
del Derecho interno- apreciar, con arreglo a la normativa, a los convenios colec-
tivos y/o a las prcticas nacionales, qu naturaleza ha de tener la indemnizacin
concedida a un trabajador como la demandante en el litigio principal -trabajador
indefinido no fijo despedido por amortizacin de su plaza- para considerar que
esa indemnizacin constituye una medida suficientemente efectiva para
sancionar, en el sentido de la clusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el
17 Sentencias Marrosu y Sardino, ap. 56; Vassallo, ap. 41, y Angelidaki y otros, ap. 164 y 188,
y los autos Vassilakis y otros, ap. 135; Koukou, ap. 69, 77 y 90; Lagoudakis y otros, C/162/08 a
C/164/08, ap. 11, y Affatato, C/3/10, ap. 50.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 216
trabajo de duracin determinada, el uso abusivo por parte de la Administracin

pblica de sucesivos contratos o relaciones laborales de duracin determinada
No obstante, recuerda que el Derecho de la Unin impone al juzgado remi-

tente velar porque las sanciones aplicadas por el Derecho nacional tengan
carcter suficientemente efectivo y disuasorio para garantizar la plena eficacia
de las medidas preventivas previstas por dicho Derecho con arreglo a la clusula
5, apartado 1, del Acuerdo marco y, en su caso, dar a las disposiciones perti-
nentes del Derecho interno, en toda la medida de lo posible, una interpretacin
conforme con el Derecho de la Unin.
3.3. La interpretacin del mbito objetivo de la clusula 4 del Acuerdo

marco: aplicacin del principio de no discriminacin en las condiciones
de trabajo
El Tribunal de Justicia ha reiterado que la clusula 4, apartado 1, del

Acuerdo marco incluye una prohibicin de tratar, por lo que respecta a las condi-
ciones de trabajo, a los trabajadores con un contrato de duracin determinada de
modo menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero
hecho de tener un contrato de trabajo de duracin determinada, a menos que se
justifique un trato diferente por razones objetivas. Segn reiterada jurispru-
dencia, el principio de no discriminacin exige que no se traten de manera dife-
rente situaciones comparables y que no se traten de manera idntica situaciones
diferentes, a no ser que dicho trato est objetivamente justificado (sentencia
Rosado Santana, ap. 65, sentencia Rosanna Valenza y otros, 40). De esta forma,
el Acuerdo marco (clusula 4) tiene por objeto la aplicacin de dicho principio
a los trabajadores con un contrato de duracin determinada con la finalidad de
impedir que una relacin laboral de esta naturaleza sea utilizada por un emple-
ador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores
con contrato de duracin indefinida (sentencias Del Cerro Alonso, ap. 37;
Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, ap. 48; Lorenzo Martnez, ap. 35; y auto
Montoya Medina, ap. 30).
Sin embargo, el mbito de esta tutela antidiscriminatoria est referido en la

directiva de forma amplia a las condiciones de trabajo, lo que ha determinado
una actuacin interpretativa del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, que ha
ido delimitando algunos aspectos que quedan incluidos dentro de la misma,
siendo especialmente relevante en el mbito del empleo pblico, respecto al
cmputo de la antigedad, la experiencia profesional o al derecho a percibir trie-
nios o complementos retributivos por formacin permanente.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 217
De esta forma, en la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro

Alonso, asunto C-307/0518, se resolvi el conflicto planteado por una empleada
del Servicio vasco de salud, a la que le haba denegado el pago de cantidades
atrasadas por no tener la condicin de fijo de plantilla. En la sentencia se analiza
si la referencia a las condiciones de trabajo de la Directiva inclua tambin las
remuneraciones, puesto que el artculo 137.5 TCE excluye la armonizacin de
estas cuestiones. El Tribunal seal que esta regla, en la medida en que se trata
de una excepcin, ha de ser interpretada de forma restrictiva, de forma que no
limita la capacidad comunitaria de elaborar actos relativos a las remuneraciones,
sino que simplemente veta la capacidad de fijar el nivel de los salarios de una
forma armonizada para toda la Comunidad. Reconociendo, por tanto, la compe-
tencia comunitaria para abordar esta materia, el Tribunal declara que la regla de
no discriminacin contenida en la Directiva obliga al pago de dichas cantidades
atrasadas, salvo que existieran circunstancias objetivas que justificasen esa dife-
rencia de trato.
En la misma lnea, el Tribunal de Justicia ha declarado que el apartado 4 de

dicha clusula enuncia la misma prohibicin antidiscriminatoria por lo que
respecta a los criterios de antigedad relativos a determinadas condiciones de
trabajo (sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, ap.
64). Tambin la STJUE de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Igle-
sias Torres (C-444/09 y C-456/09) seala que un complemento salarial por anti-
gedad est incluido, en la medida en que constituye una condicin de trabajo,
en la clusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, de manera que los trabajadores
con contrato de trabajo de duracin determinada pueden oponerse a un trato que,
en relacin con el pago de dicho complemento y sin ninguna justificacin obje-
tiva, es menos favorable que el trato dispensado a los trabajadores fijos que se
encuentran en una situacin comparable. La naturaleza temporal de la relacin
de servicio de determinados empleados pblicos no puede constituir, por s
misma, una razn objetiva, en el sentido de esta clusula del Acuerdo marco.
En la STJUE de 18 de octubre de 2012, asuntos acumulados C/302/11 a

C/305/11, Valenza y otros, las recurrentes pretendan, en su condicin de traba-
jadoras fijas, poner en entredicho una diferencia de trato a la hora de tener en
cuenta la antigedad y la experiencia profesional adquirida a fines de un proceso
selectivo a cuyo trmino adquirieron la condicin de funcionarias de carrera.
18 Vid. Miranda Boto, J.M.: Resea de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigracin, nm. 77, pg. 193.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 218
Mientras que los perodos de servicios prestados como trabajadoras fijas se toman
en consideracin para determinar la antigedad, y, por lo tanto, para fijar el importe
de la retribucin, no ocurra as con los prestados en calidad de trabajadoras con
contrato de duracin determinada, sin que, segn ellas, se hubiesen examinado la
naturaleza de las tareas efectuadas y las caractersticas inherentes a stas. El
Tribunal declara que la clusula 4 del Acuerdo marco prev en su apartado 4 que
los criterios de antigedad relativos a determinadas condiciones de trabajo sern
los mismos para los trabajadores con contrato de duracin determinada que para
los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigedad diferentes vengan justifi-
cados por razones objetivas. Ni del tenor de dicha disposicin ni del contexto en el
que se inserta se desprende que sta deje de ser de aplicacin una vez que el traba-
jador de que se trata adquiera el estatus de trabajador fijo, puesto que los objetivos
que persiguen la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco consisten tanto en prohibir
la discriminacin como en prevenir los abusos derivados de la utilizacin de
contratos sucesivos o de relaciones laborales de duracin determinada.
Igualmente, el Tribunal de Justicia ya declar19 que los trienios estn

incluidos en el concepto de condiciones de trabajo recogido en la clusula 4,
apartado 1, del Acuerdo marco, como se declara en el Auto del TJUE de 9 de
febrero de 2012, asunto C-556/11, Lorenzo Martnez, frente al Derecho espaol
que reservaba este beneficio al personal estatutario fijo de los servicios de salud,
excluyendo al personal interino; a los profesores que son funcionarios de carrera
al servicio de una comunidad autnoma, excluyendo a los profesores que tienen
la condicin de funcionarios interinos; y a los profesores contratados doctores,
excluyendo a los profesores ayudantes doctores. El Tribunal considera, en rela-
cin con los complementos retributivos por formacin permanente, si bien
incumbe en principio al juez remitente determinar su naturaleza y sus objetivos,
deben considerarse tambin condiciones de trabajo, en el sentido de la clu-
sula 4, apartado 1, del Acuerdo marco. Estos complementos constituyen un
complemento salarial cuya concesin depende de la duracin de los perodos de
servicios prestados, como los trienios, y de haber cursado un determinado
nmero de horas de formacin en el marco de un rgimen que tiene carcter obli-
gatorio para el conjunto del profesorado no universitario que presta servicios
para la Comunidad Autnoma de Castilla y Len, a fin de alcanzar el objetivo
consistente en mejorar la calidad de la enseanza. En relacin a dichas condi-
19
Sentencia Del Cerro Alonso, ap. 47 y 48; sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro
Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, ap. 50 a 58; auto de 18 de marzo de 2011,
Montoya Medina, C-273/10, ap. 32 a 34; y sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana,
C-177/10).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 219
ciones de trabajo los trabajadores con contrato de duracin determinada no

pueden ser tratados de manera menos favorable que los trabajadores fijos que se
encuentran en una situacin comparable, a menos que se justifique un trato dife-
rente por razones objetivas. En el mismo sentido se pronuncia en la STJUE de 9
de julio de 2015, asunto C/177/14, Regojo Dans, declarando contraria a la Direc-
tiva una norma nacional que excluye, sin justificacin alguna por razones obje-
tivas, al personal eventual del derecho a percibir los trienios concedidos, en
particular, a los funcionarios de carrera, cuando, en relacin con la percepcin
de dicho complemento salarial, ambas categoras de trabajadores se hallan en
situaciones comparables, lo que corresponde verificar al tribunal remitente.
Sin embargo, el principio de igualdad que pretende la Directiva no supone la

total equiparacin de las condiciones de trabajo que disfrutan los trabajadores
temporales y los trabajadores indefinidos. La norma permite la existencia de desi-
gualdad entre ambos tipos de trabajadores en aquellos casos en que haya desi-
gualdad objetiva entre ellos y obliga a la igualdad de condiciones laborales entre
ellos cuando no haya desigualdad. La clusula 4 del Acuerdo establece que, por lo
que respecta a las condiciones de trabajo, no podr tratarse a los trabajadores con
un contrato de duracin determinada de una manera menos favorable que a los
trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de dura-
cin determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones obje-
tivas. En consecuencia, es preciso, en un primer momento, examinar el carcter
comparable de las situaciones controvertidas, para despus, en un segundo
momento, examinar la existencia de una posible justificacin objetiva.
3.3.1. Sobre el carcter comparable de las situaciones controvertidas
La verificacin de la existencia de un tratamiento discriminatorio de los

trabajadores temporales que tiene su causa exclusivamente en la naturaleza
temporal de su vnculo contractual se debe llevar a cabo, segn la Directiva (que
sigue en este punto la construccin llevada a cabo por la Directiva 97/81 sobre
trabajo a tiempo parcial), mediante su comparacin con un trabajador fijo
comparable, que se define en la clusula 3, ap. 2, del Acuerdo marco como un
trabajador con un contrato o relacin laboral de duracin indefinida, en el mismo
centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupacin idntico o similar, teniendo
en cuenta su cualificacin y las tareas que desempea.
El Tribunal de Justicia ha sealado que para apreciar si determinados trabaja-

dores ejercen un trabajo idntico o similar, en el sentido del Acuerdo marco, debe
comprobarse si, en virtud de las clusulas 3 y 4 de ste, habida cuenta de un
conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formacin y

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 220
las condiciones laborales, puede considerarse que estas personas se encuentran en

una situacin comparable (Auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina,
C/273/10, ap. 37; Sentencia Rosado Santana, ap. 66, y auto de 9 de febrero de
2012, Lorenzo Martnez, C/556/11, ap. 43, Sentencia Rosanna Valenza y otros,
C/302/11 a C/305/11, ap. 42 y 43). Corresponde en principio al tribunal remitente
pronunciarse sobre si los trabajadores con contrato temporal (o funcionarios inte-
rinos o eventuales, en su caso) se encuentran en situacin comparable a la de los
trabajadores indefinidos o de los funcionarios de carrera contratados (sentencia
Rosado Santana, ap. 67; auto Lorenzo Martnez, ap. 44; sentencia Rosanna
Valenza y otros, C/302/11 a C/305/11, ap. 43).
Al respecto, ha declarado el Tribunal de Justicia (sentencia Rosanna Valenza

y otros, C/302/11 a C/305/11, ap. 44) que la naturaleza de las funciones ejercidas
por las recurrentes durante los aos en los que prestaron servicios en el marco de
contratos de duracin determinada y la calidad de la experiencia adquirida en esta
condicin no son slo uno de los factores que pueden justificar objetivamente una
diferencia de trato con respecto a los funcionarios de carrera, sino que, por el
contrario, figuran tambin entre los criterios que permiten comprobar si las intere-
sadas se hallan en una situacin comparable respecto de stos (en este sentido,
sentencia Rosado Santana, ap. 69).
Partiendo de estas consideraciones, el Tribunal estima que en el supuesto de

que las funciones ejercidas en el marco de contratos de trabajo de duracin deter-
minada no correspondan a las ejercidas por un funcionario de carrera perteneciente
al mismo cuerpo, la diferencia de trato alegada, relativa a la toma en consideracin
de los perodos de servicio con ocasin de la contratacin de las recurrentes como
funcionarias de carrera, no sera contraria a la clusula 4 del Acuerdo marco, dado
que dicha diferencia de trato se vinculara a situaciones diferentes (en este sentido,
sentencia Rosado Santana, ap. 68 y sentencia Rosanna Valenza). En cambio, en el
supuesto de que las funciones ejercidas en el marco de contratos de trabajo de
duracin determinada correspondieran a las ejercidas por un funcionario de carrera
perteneciente al cuerpo correspondiente de dicho organismo, entonces debera
comprobarse si existe una razn objetiva que justificara que no se tomaran en
absoluto en consideracin los perodos de servicio prestados en el marco de
contratos de trabajo de duracin determinada al contratar a los trabajadores como
funcionarios de carrera, y, por tanto, al integrarlos en la estructura permanente (en
ese sentido, sentencia Rosado Santana, ap. 71, y sentencia Rosanna Valenza)20.
20 En la STJUE de 18 de octubre de 2012, asuntos acumulados C/302/11 a C/305/11, Rosanna
Valenza y otros, para determinar la existencia de una situacin comparable entre trabajadoras

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 221
Estos pronunciamientos han tenido como consecuencia en nuestro pas que

se reconozca a los funcionarios interinos el derecho a percibir los sexenios o los
complementos por formacin (Auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martnez,
asunto C-556/1121), o el reconocimiento de trienios (sentencia de 22 de
diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres22)23, tambin para los
que prestaron servicios para la AGCM (Autorit Garante della Concorrenza e del Mercato) en el
marco de contratos de duracin determinada (y que luego fueron objeto de un proceso de estabiliza-
cin) y los funcionarios de carrera, el Tribunal toma en consideracin aspectos como el acceso a la
funcin pblica y las funciones desempeadas y llega a las siguientes conclusiones: A diferencia de
los funcionarios de carrera, las recurrentes no han superado una oposicin de acceso a la funcin
pblica, sin embargo, tal circunstancia no puede implicar que se hallen en una situacin diferente,
dado que los requisitos de la estabilizacin fijados por el legislador nacional en la normativa contro-
vertida en el litigio principal, que se refieren a la duracin de la relacin laboral de duracin deter-
minada y a la exigencia de haber sido contratado a tal efecto mediante un procedimiento selectivo en
forma de una oposicin o de un procedimiento establecido por ley, tienen por objeto precisamente
permitir la estabilizacin nicamente de los trabajadores con contrato de duracin determinada cuya
situacin puede asimilarse a la de los funcionarios de carrera. Por otro lado, en cuanto a la natura-
leza de las funciones desempeadas para la AGCM, de las alegaciones de las recurrentes se
desprende que las funciones que ejercen como funcionarias de carrera tras el procedimiento de esta-
bilizacin son las mismas que las que ejercieron anteriormente en el marco de los contratos de trabajo
de duracin determinada. Adems, se desprende de las propias explicaciones del Gobierno italiano
en relacin con la razn de ser de la normativa nacional controvertida que sta, al garantizar la
contratacin por tiempo indefinido de empleados pblicos que tenan previamente un contrato de
trabajo de duracin determinada, pretende poner en valor la experiencia adquirida por stos en el
seno de la AGCM.
21 En el Auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martnez y Junta de Castilla y Len, asunto C-
556/11, el Tribunal de Justicia considera que no se desprende del auto de remisin que el ejercicio
de las funciones docentes por parte de los profesores que tienen la condicin de funcionarios de
carrera y de los profesores funcionarios interinos exija unas cualificaciones acadmicas o una expe-
riencia distintas. Por el contrario, ejercen funciones similares y estn sometidos a las mismas obli-
gaciones, en particular en materia de formacin permanente. Por consiguiente, considera que los
funcionarios interinos del cuerpo docente no universitario que prestan servicios para la Comunidad
Autnoma de Castilla y Len se hallan en una situacin comparable.
22 Como se pone de manifiesto en esta sentencia, hasta la entrada en vigor de la LEBEP el 13 de
mayo de 2007 la normativa aplicable al personal que trabajaba para la Administracin Pblica de la
Comunidad Autnoma de Galicia, adoptada conforme a lo dispuesto en la LFCE, estableca una dife-
rencia de trato en cuanto al pago de los trienios entre los empleados de dicha Comunidad Autnoma.
Esta diferencia de trato no estaba determinada en funcin de la antigedad de dichos empleados, sino
por razn de la duracin de la relacin laboral que los vinculaba a su empleador, de tal manera que,
a diferencia de los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos no tenan derecho a los trienios,
fuera cual fuera el tiempo de servicios prestados. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia de la
Unin Europea declar que una diferencia de trato como la que establece la normativa espaola en
este litigio debe considerarse contraria a la clusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco.
23 As la STS 2821/2013, de 29 de Abril de 2013 (N de Recurso: 226/2012) reconoce a los
jueces sustitutos el derecho a la antigedad acreditada como Magistrados suplentes y Jueces Susti-

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 222
trabajadores con contrato de trabajo para la administracin, como son los even-
tuales (sentencia de 9 de julio de 2015, asunto C/177/14, Regojo Dans). Tambin
el reconocimiento de los perodos de servicio cumplidos por un funcionario inte-
rino de una Administracin Pblica a efectos del acceso, ya como funcionario de
carrera, a una promocin interna (sentencia de 8 de septiembre de 2011, asunto
C-177/10, Rosado Santana24).
3.3.2. Sobre la existencia de una justificacin objetiva del trato diferenciado
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia comunitario ha dejado claro que la

clusula 4 del Acuerdo Marco (y por tanto, la Directiva 1999/70) se opone a que
pueda darse a los trabajadores temporales (en el sentido amplio al que antes se
ha hecho referencia) un trato desfavorable con relacin a los trabajadores inde-
finidos comparables a menos que el mismo est justificado por razones obje-
tivas, en el sentido del apartado 1 de dicha clusula (Sentencia TJUE, de 8
septiembre de 2011, asunto C177/2010, Rosado Santana).
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha delimitado a travs de numerosas

sentencias como debe interpretarse el concepto de razones objetivas:
-En primer lugar, el concepto de razones objetivas que figura en la clusula

4, ap. 1, del Acuerdo marco no permite justificar una diferencia de trato entre tra-
bajadores con un contrato de duracin determinada y trabajadores fijos por el
hecho de que sta est prevista por una norma nacional general y abstracta, como
una ley o un convenio colectivo (sentencias Del Cerro Alonso, asunto C-307/05,
ap. 57; Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, ap. 54; auto Montoya Medina, ap. 40;
tutos por cada tres aos, o en su lugar, antigedad por el tiempo efectivamente trabajado inclu-
yendo en uno u otro caso el tiempo que se vaya acumulando durante la tramitacin de este recurso
hasta la ejecucin de Sentencia, con los efectos administrativos y econmicos que correspondan,
en concreto percepcin de TRIENIOS para su acreditacin en nmina, con el abono de atrasos
desde el 10 de julio de 2001, segn retroaccin otorgada por la Directiva 1999/70/CE.
24 Se declara en esta sentencia que la clusula 4 debe interpretarse en el sentido de que se
opone a que los perodos de servicio cumplidos por un funcionario interino de una Administracin
Pblica no sean tenidos en cuenta para el acceso de ste, que entre tanto ha tomado posesin como
funcionario de carrera, a una promocin interna en la que solo pueden participar los funcionarios
de carrera, a menos que dicha exclusin est justificada por razones objetivas, en el sentido del
apartado 1 de dicha clusula. El mero hecho de que el funcionario interino haya cumplido dichos
perodos de servicio sobre la base de un contrato o de una relacin de servicio de duracin deter-
minada no constituye tal razn objetiva.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 223
sentencia Rosado Santana, ap. 72; auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Mart-
nez25, asunto C-556/11, ap. 47; sentencia Rosanna Valenza, ap. 50).
-Debe entenderse que el referido concepto requiere que la desigualdad de

trato observada est justificada por la existencia de elementos precisos y
concretos, que caracterizan la condicin de trabajo de que se trata, en el
contexto especfico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y trans-
parentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad autn-
tica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al
efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial
naturaleza de las tareas para cuya realizacin se celebran los contratos de dura-
cin determinada y en las caractersticas inherentes a las mismas o, eventual-
mente, en la persecucin de un objetivo legtimo de poltica social por parte de
un Estado miembro (sentencias Del Cerro Alonso, ap. 53 y 58; Gavieiro
Gavieiro e Iglesias Torres, ap. 55; auto Montoya Medina, ap. 41; sentencia
Rosado Santana, ap. 73; auto Lorenzo Martnez, ap. 48; sentencia Rosanna
Valenza26, ap. 51). En la reciente Sentencia de 9 de julio de 2015, asunto C-
177/14, Regojo Dans, el Tribunal de Justicia considera que, en principio, puede
acreditarse la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato diferente
por determinadas diferencias relativas al nombramiento de los funcionarios de
carrera, a las cualificaciones requeridas y a la naturaleza de las funciones de
confianza o de asesoramiento especial que desempea el personal eventual, pero
25 Declara el Tribunal en este Auto que ni la naturaleza temporal de la relacin de servicio

de determinados empleados pblicos ni la inexistencia de disposiciones en la normativa nacional
relativas al pago de los sexenios controvertidos en el litigio principal a ciertas categoras de traba-
jadores temporales pueden constituir, por s solas, tales razones objetivas (vase, por analoga, el
auto Montoya Medina, apartado 45).
26 En la STJUE de 18 de octubre de 2012, asuntos acumulados C/302/11 a C/305/11, Rosanna
Valenza y otros, el Tribunal de Justicia comunitario declara que si bien el objetivo de evitar que
se produzcan discriminaciones inversas contra los funcionarios contratados tras haber superado
una oposicin puede constituir una razn objetiva, en el sentido de la clusula 4, ap. 1 y/o 4, del
Acuerdo marco, dicho objetivo no puede, en cualquier caso, justificar una norma nacional despro-
porcionada, que excluye por completo y en cualquier circunstancia que se tomen en consideracin
todos los perodos de servicio prestados en el marco de contratos de trabajo de duracin determi-
nada para determinar su antigedad en el momento de su contratacin con carcter indefinido y,
por tanto, su nivel de retribucin. Tal exclusin total y absoluta se basa intrnsecamente en la
premisa general segn la cual la duracin indefinida de la relacin de servicio de determinados
empleados pblicos justifica por s misma una diferencia de trato en relacin con los empleados
pblicos con contrato de duracin determinada, privando as de su esencia a los objetivos de la
Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 224
siempre que ambas categoras de trabajadores eventuales y funcionarios de

carrera, en este caso- se hallen en situaciones comparables en relacin con la
percepcin de dicho complemento salarial27.
-La referencia a la mera naturaleza temporal de la relacin de servicio del

personal de la Administracin Pblica no es conforme a estos requisitos y, por
tanto, no puede constituir, por s sola, una razn objetiva, en el sentido de la clu-
sula 4, ap. 1, del Acuerdo marco (sentencia Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres,
ap. 56; auto Montoya Medina, ap. 42; sentencia Rosado Santana28, ap. 74; auto
Lorenzo Martnez, ap. 49; sentencia Rosanna Valenza, ap. 52).
-Una diferencia de trato por lo que se refiere a las condiciones de trabajo

entre trabajadores con contrato de trabajo de duracin determinada y trabaja-
dores fijos no puede justificarse por un criterio que se refiere a la duracin
misma de la relacin laboral de manera general y abstracta. Seala el Tribunal
de Justicia que admitir que la mera naturaleza temporal de una relacin laboral
basta para justificar tal diferencia privara de contenido a los objetivos de la
Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco. En lugar de mejorar la calidad del
trabajo con contrato de duracin determinada y promover la igualdad de trato, el
recurso a tal criterio equivaldra a perpetuar el mantenimiento de una situacin
desfavorable para los trabajadores con contrato de duracin determinada
(sentencia Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, ap. 57; auto Montoya Medina, ap.
43; auto Lorenzo Martnez, ap. 49; sentencia Rosanna Valenza, ap. 52).
27 En esta sentencia el TJUE declara que los trabajadores con contrato de duracin determi-
nada de la Administracin, como son los eventuales, tienen derecho a percibir los trienios que se
conceden, entre otros, a los funcionarios de carrera, siempre que ambas categoras de trabajadores
se hallen en situaciones comparables en relacin con la percepcin de dicho complemento salarial.
28 En la Sentencia Rosado Santana desestima el Tribunal de Justicia la existencia de una razn
objetiva basada en la mera naturaleza temporal de la relacin de servicio del personal de la Admi-
nistracin Pblica: se desprende del auto de remisin que la Junta se limita, a este respecto, a
subrayar la naturaleza no estatutaria de la relacin de servicio que vincula a los funcionarios inte-
rinos con su empleador, poniendo de manifiesto el hecho de que stos se nombran para cubrir un
puesto de trabajo concreto y determinado, por motivos de urgencia y de inters pblico, y que no
desarrollan carrera alguna en la Administracin.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 225
4. PREVENCIN Y SANCIN DE LOS ABUSOS DERIVADOS DE LA

UTILIZACIN DE SUCESIVOS CONTRATOS O RELACIONES
LABORALES DE DURACIN DETERMINADA
El segundo objetivo bsico de la Directiva 1999/70 es establecer un marco

jurdico para evitar los abusos derivados de la utilizacin de sucesivos contratos
o relaciones laborales de duracin determinada (clusula 1). La Directiva
pretende prevenir los abusos producidos como consecuencia de la utilizacin
sucesiva de contratos o relaciones laborales de duracin determinada, mediante
la actuacin de los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores
sociales y conforme a la legislacin, los acuerdos colectivos y las prcticas
nacionales, y/o mediante la actuacin de los interlocutores sociales, cuando no
existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos. Para ello, la
Directiva establece que los Estados miembros debern introducir, teniendo en
cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categoras de trabajadores,
una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovacin de tales contratos o rela-

ciones laborales;
b) la duracin mxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones
laborales de duracin determinada;
c) el nmero de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
Adems, los Estados miembros y/o los interlocutores sociales, cuando sea
necesario, determinarn en qu condiciones los contratos de trabajo o relaciones
laborales de duracin determinada se considerarn sucesivos y cuando se
considerarn celebrados por tiempo indefinido.
Con esta regulacin la Directiva pretende hacer frente a la forma ms habi-

tual de abuso de la temporalidad que es la utilizacin sucesiva de contratos
temporales. Sin embargo, las medidas propuestas adolecen de bastante impreci-
sin, deja una amplia libertad a los Estados miembros para adoptar una o varias
de las medidas propuestas, e introduce la ambigua expresin cuando sea nece-
sario como juicio de oportunidad para que los Estados miembros establezcan
cundo los contratos temporales son sucesivos y/o cundo se consideran cele-
brados por tiempo indefinido (posibilidad de utilizacin la presuncin del fraude
de ley u otras medidas concretas)29. No obstante, el Tribunal de Justicia comu-
29 Vid. Prez Rey, J.: La incidencia de la Directiva 1999/70 sobre contratacin temporal,
op.cit., pgs. 117-118.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 226
nitario ha precisado que, si bien los Estados miembros disponen, en virtud de la

clusula 5, punto 1, del Acuerdo marco, de un margen de apreciacin para
alcanzar el objetivo que sta pretende, ese margen de apreciacin est sujeto a
la condicin de garantizar el resultado exigido por el Derecho de la Unin, tal
como se deduce, no slo del artculo 288 TFUE, prrafo tercero, sino tambin
del artculo 2, prrafo primero, de la Directiva 1999/70, interpretado a la luz del
decimosptimo considerando de sta (sentencia Angelidaki, ap. 80; sentencia 6
de enero de 2012, asunto C-586/10, Kck).
Ese margen de apreciacin tambin se deduce de la clusula 5, punto 1, del

Acuerdo marco, que reconoce a los Estados miembros la facultad de tener en
cuenta las necesidades particulares de los distintos sectores de actividades y/o de
las categoras de trabajadores de que se trate, siempre que ello obedezca a motivos
objetivos (sentencia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04, ap.
45). Sin embargo, en la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C 238/14, Comi-
sin Europea contra Gran Ducado de Luxemburgo, apartado 34, el Tribunal de
Justicia ha condenado al Gran Ducado de Luxemburgo, por incumplimiento de las
obligaciones que le incumben en virtud de la clusula 5 del Acuerdo Marco, al no
existir en el Derecho luxemburgus ninguna medida para evitar la utilizacin
abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duracin determinada en lo que atae
a los trabajadores temporales en el sector del espectculo (intermittents du spec-
tacle), pese a que dicha normativa nacional persiga el objetivo de procurar una
cierta flexibilidad y ventajas sociales a los trabajadores temporales del sector del
espectculo ofreciendo a sus empresarios la posibilidad de contratar a estos traba-
jadores de manera recurrente sobre la base de contratos de trabajo de duracin
determinada. El Tribunal considera que tal objetivo no puede hacer que dicha
normativa sea conforme con la clusula 5, ap. 1 a) del Acuerdo marco, ya que no
permite demostrar la existencia de circunstancias especficas y concretas que
caractericen la actividad de que se trate y que, por tanto, puedan justificar en ese
contexto particular la utilizacin sucesiva de contratos de trabajo de duracin
determinada. Considera el Tribunal que si bien, un Estado miembro tiene derecho,
al aplicar la clusula 5, ap. 1, del Acuerdo marco, a tener en cuenta las necesidades
particulares de un sector especfico, este derecho no puede entenderse en el sentido
de que le permita eximirse de respetar, en relacin con ese sector, la obligacin de
establecer una medida adecuada para evitar, y, en su caso, sancionar, la utilizacin
sucesiva de contratos de trabajo de duracin determinada, ya que lo contrario ira
en contra de uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo marco como es la
estabilidad en el empleo, concebida como un elemento fundamental de la protec-
cin de los trabajadores, y tambin podra reducir de manera importante las cate-
goras de personas que pueden beneficiarse de las medidas protectoras establecidas
en la clusula 5 del Acuerdo marco.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 227
Con carcter general, el Tribunal de Justicia comunitario ha aclarado

(sentencia de 26 de enero de 2012, asunto C-586/10, Kck) que la clusula 5,
ap. 1, del Acuerdo marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir
los abusos como consecuencia de la utilizacin sucesiva de contratos o rela-
ciones laborales de duracin determinada, la obligacin de adoptar una o varias
de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas
legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en de dicha clusula, se
refieren a: 1) las razones objetivas que justifiquen la renovacin de tales
contratos o relaciones laborales; 2) la duracin mxima total de los sucesivos
contratos de trabajo o relaciones laborales de duracin determinada; y 3) el
nmero de sus renovaciones (sentencia Angelidaki y otros, ap. 74; auto de 1 de
octubre de 2010, Affatato, C-3/10, ap. 43 y 44).
-El Tribunal de Justicia ya ha afirmado que el concepto de razones obje-

tivas enunciado en la clusula 5, ap. 1 a) del Acuerdo marco debe ser entendido
en el sentido de que se refiere a las circunstancias especficas y concretas que
caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese
contexto particular la utilizacin sucesiva de contratos de trabajo de duracin
determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen, en particular, en la
especial naturaleza de las tareas para cuya realizacin se celebran tales contratos
y en las caractersticas inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecu-
cin de un objetivo legtimo de poltica social por parte de un Estado miembro
(sentencia Angelidaki y otros, ap. 96; sentencia de 26 de enero de 2012, Kck).
Con apoyo en esta interpretacin del Tribunal de Justicia comunitario, la

STS de 19 de febrero de 2015 (n recurso 394/2013), desestimando uno de los
recursos de un total de 150 jueces sustitutos y magistrados suplentes que piden
la aplicacin de la Directiva relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y
el CEEP sobre trabajo de duracin determinada30, se opone a equiparar a los
jueces sustitutos con los jueces de Carrera, recordando que no se trata de situa-
ciones jurdicas equiparables, y que la aplicacin de los principios de igualdad y
no discriminacin no implica igualdad en la regulacin normativa de ambas
situaciones.
30La demanda de los jueces sustitutos y magistrados suplentes se centra en que se les reco-
nozca la condicin de empleado pblico fijo bajo los principios de permanencia e inmovilidad y,
subsidiariamente, la de empleado pblico indefinido para el ejercicio de las funciones jurisdiccio-
nales con todos los derechos y obligaciones inherentes, en rgimen de igualdad con los jueces y

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 228
En la Sentencia, el Tribunal Supremo considera que nuestro ordenamiento s

contempla la posibilidad de que razones objetivas puedan justificar la renova-
cin de los nombramientos de los jueces sustitutos: la carga de trabajo que habi-
tualmente soportan gran parte de los rganos judiciales no podra ser atendido,
al menos con eficacia, slo por jueces y magistrados que integran la carrera judi-
cial, por lo que se requiere que los jueces sustitutos y suplentes puedan ser
llamados al ejercicio efectivo de la actividad cuando, donde y cuantas veces
surja la necesidad temporal que haya de ser cubierta. Existen, por tanto,
circunstancias especficas y concretas que justifican la utilizacin sucesiva de
las relaciones de servicio que surgen con el llamamiento, que por tanto es excep-
cional. Considera que no son situaciones jurdicamente comparables las de
ambos colectivos y que el proceso de seleccin distinto y de menores exigencias
para jueces suplentes debe tener como contrapartida la posibilidad de no reno-
vacin por una evaluacin desfavorable. Por ello, en el FJ 13, el TS seala que
la pretensin de los demandantes parte de un planteamiento errneo pues las
situaciones jurdicas no son iguales, por lo que la aplicacin del principio de
igualdad y no discriminacin no conlleva igual trato normativo.
-Segn la interpretacin del Tribunal de Justicia comunitario, la renovacin

de contratos o relaciones laborales de duracin determinada para atender a nece-
sidades que en realidad no tienen carcter temporal, sino muy al contrario
permanente y duradero, no est justificada a efectos de la clusula 5, punto 1,
letra a), del Acuerdo marco (sentencia Angelidaki y otros, ap. 103). Esa utiliza-
cin de los contratos o de las relaciones laborales de duracin determinada se
opondra directamente a la premisa, en la que se basa el Acuerdo marco, de que
los contratos de trabajo de duracin indefinida constituyen la forma general de
la relacin laboral, aunque los contratos de duracin determinada sean caracte-
rsticos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y acti-
vidades (sentencia Adeneler y otros, ap. 61).
-Tampoco se ajustara a las exigencias de la clusula 5 del Acuerdo una

disposicin legislativa o reglamentaria nacional que se limitara a autorizar de
magistrados de carrera, eliminando la discriminacin por trato desigual para la provisin de

vacantes y sustituciones, y especialmente por el llamamiento preferente de los jueces y magis-
trados de carrera conforme a la modificacin operada por LO 8/2012, de modo que la antigedad
se convierta en determinante para la provisin de estas plazas. En el plano econmico reclaman el
reconocimiento de trienios y complementos atrasados en igualdad de condiciones, la aplicacin
del rgimen de proteccin social, y la indemnizacin por los perjuicios ocasionados.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 229
manera general y abstracta la utilizacin de sucesivos contratos de trabajo de

duracin determinada (sentencia Angelidaki y otros, ap. 97 a 100; sentencia de
26 de enero de 2012, Kck; sentencia de 26 de febrero de 2015, asunto C
238/14, Gran Ducado de Luxemburgo), salvo que se verifique clara y objetiva-
mente que la renovacin de tales contratos responde efectivamente a una nece-
sidad autntica, permite alcanzar el objetivo perseguido y resulta indispensable
al efecto. Una disposicin de este tipo entraa un riesgo real de dar lugar a una
utilizacin abusiva de este tipo de contratos, por lo que no es compatible ni con
el objetivo ni con el efecto til del Acuerdo marco31. En esta lnea, la STJUE de
26 de noviembre de 2014, asuntos acumulados C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-
418/13, Mascolo y otros, declara contraria a la clusula 5, punto 1, del Acuerdo
una normativa nacional que autoriza, a la espera de que concluyan los procesos
selectivos para la contratacin de personal titular de las escuelas de titularidad
estatal, la renovacin de contratos de trabajo de duracin determinada para
cubrir plazas vacantes de docentes y de personal administrativo y de servicios,
sin indicar plazos concretos para la conclusin de estos procesos selectivos y
excluyendo toda posibilidad para estos docentes y para dicho personal de
obtener la indemnizacin del perjuicio sufrido, en su caso, como consecuencia
de tal renovacin.
-El Tribunal de Justicia admite que la renovacin de contratos de duracin

determinada para sustituir a otros trabajadores que temporalmente no pueden
ejercer sus funciones no es en s misma contraria al Acuerdo marco. La sustitu-
cin temporal de otro trabajador para atender en sustancia a necesidades de
personal de duracin limitada por parte del empresario puede constituir en prin-
cipio una razn objetiva en el sentido de la clusula 5, ap. 1, letra a), del Acuerdo
marco (sentencia Angelidaki y otros, ap. 102).
-Sin embargo, ha precisado que, aunque pueda en principio admitirse la

razn objetiva prevista por una normativa nacional para admitir la sucesin de
contratos temporales, las autoridades competentes deben procurar que la aplica-
cin concreta de esa razn objetiva, considerando las particularidades de la acti-
vidad de que se trate y las condiciones de su ejercicio, se ajuste a las exigencias
del Acuerdo marco. De esta forma, se deben establecer criterios objetivos y
31 En ese sentido, sentencia Angelidaki y otros, ap. 98 y 100; sentencia de 26 de enero de
2012, Kck.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 230
transparentes con objeto de comprobar si la renovacin de esos contratos tempo-

rales responde efectivamente a una necesidad real y puede lograr el objetivo
pretendido y necesario a tal efecto32.
-Adems, el Tribunal de Justicia ya ha sealado que la clusula 5, punto 1,

letra a), del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligacin
general de prever la transformacin de los contratos de trabajo de duracin
determinada en contratos por tiempo indefinido, dejando de esta manera a los
Estados miembros cierto margen de apreciacin en la materia (sentencias
Adeneler y otros, ap. 91; Marrosu y Sardino, apartado 47, y Angelidaki y otros,
ap. 145 y 183). As, la clusula 5, apartado 2, letra b), de dicho Acuerdo marco
se limita a prever que cuando resulte necesario, los Estados miembros deter-
minarn en qu condiciones los contratos o las relaciones de trabajo de duracin
determinada se considerarn celebrados por tiempo indefinido. No obstante,
segn el Tribunal no se puede considerar extraa al mbito de aplicacin del
Acuerdo marco la transformacin de un contrato de duracin determinada en un
contrato por tiempo indefinido (sentencia Rosado Santana, C-177/10, ap. 41 a
44; sentencia Martial Huet, asunto C-251/11).
-El mero hecho de que una necesidad de sustitucin de personal pueda

cubrirse con la conclusin de contratos de duracin indefinida no supone que un
empresario que decida recurrir a contratos de duracin determinada para hacer
frente a carencias temporales de personal, aun si stas se producen de forma
recurrente, incluso permanente, acte de modo abusivo, con vulneracin de la
clusula 5, punto 1, del Acuerdo marco. La existencia de una razn objetiva en
el sentido de la clusula 5 del Acuerdo marco excluye en principio la existencia
de un abuso, salvo si un examen global de las circunstancias que rodean la reno-
vacin de los contratos o las relaciones laborales de duracin determinada en
cuestin revela que las prestaciones requeridas del trabajador no corresponden a
una mera necesidad temporal. El Tribunal de Justicia ha matizado, en este
sentido, que la exigencia automtica de conclusin de contratos de duracin
32
En la Sentencia de 26 de enero de 2012, asunto C-586/10, Kck, se plantea que la reno-
vacin repetida de una relacin de trabajo y la conclusin de numerosos contratos sucesivos de
duracin determinada, as como la amplitud del perodo durante el que el trabajador afectado ya
ha estado empleado en virtud de tales contratos, demuestran la existencia de un abuso en el sentido
de la clusula 5 del Acuerdo marco CDD. Se argumenta que la celebracin de varios contratos
sucesivos de duracin determinada, en especial a lo largo de un perodo bastante prolongado, es
apta para demostrar que la prestacin requerida del trabajador afectado no constituye tan slo una
necesidad temporal.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 231
indefinida cuando la dimensin de la empresa o de la entidad afectada y la

composicin de su personal implican que el empresario hace frente a una nece-
sidad recurrente o permanente de sustitucin de personal ira ms all de los
objetivos pretendidos por el Acuerdo marco y la Directiva 1999/70 y vulnerara
el margen de apreciacin reconocido por ambos instrumentos a los Estados
miembros y en su caso a los interlocutores sociales.
Un supuesto interesante al respecto es el que se resuelve en la Sentencia de

26 de enero de 2012, asunto C-586/10, Kck: La Sra. Kck trabaj al servicio
del Land Nordrhein-Westfalen desde el 2 de julio de 1996 hasta el 31 de
diciembre de 2007, en virtud de trece contratos de trabajo de duracin determi-
nada; ocupaba un puesto de trabajo de asistente en la secretara del servicio de
asuntos civiles del Amtsgericht Kln (tribunal de distrito de Colonia). Todos
esos contratos de duracin determinada se celebraron en el contexto de permisos
temporales, incluidos permisos parentales para la educacin de los hijos, y de
permisos especiales, disfrutados por asistentes cuya relacin laboral era de dura-
cin indefinida, y su objeto era la sustitucin de stos.
La cuestin que se plantea en la Sentencia es si es conforme o no a la clu-

sula 5 del Acuerdo marco una norma nacional que considera justificada por una
razn objetiva la celebracin de sucesivos contratos de duracin determinada
para sustituir a otros trabajadores; es decir, si esa razn objetiva tambin
concurre en el caso de una necesidad permanente de sustitucin de personal,
pese a que la necesidad de sustitucin podra atenderse igualmente con la contra-
tacin por duracin indefinida del trabajador sustituto y la atribucin a ste de
las funciones del trabajador sustituido (sin embargo, de esta manera el empre-
sario se reserva en cada ocasin la facultad de tomar una nueva decisin ante la
ausencia especfica de un trabajador). Se plantea asimismo si esa posibilidad
legal de contratacin temporal sucesiva es conforme a la clusula 5 del Acuerdo
marco por el hecho de estar justificada por un objetivo de poltica social (en el
caso concreto, el objetivo de poltica social de facilitar que los empresarios
concedan permisos especiales, y los trabajadores disfruten de ellos, en particular
por razones de proteccin de la maternidad o de educacin de los hijos).
En principio, segn la interpretacin del Tribunal de Justicia, la sola circuns-

tancia de que se celebren contratos de trabajo de duracin determinada para
atender a una necesidad permanente o recurrente de sustitucin de personal por
parte del empresario no excluye que cada uno de esos contratos, considerado de
forma aislada, se haya concluido para llevar a cabo una sustitucin de carcter
temporal. Considerados de forma aislada, los supuestos de contratacin temporal
para la sustitucin de un trabajador indefinido obedece a razones objetivas (son

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 232
contratos temporales estructurales, en nuestra terminologa), an cuando la susti-

tucin cubra una necesidad permanente o actividades habituales de la empresa,
dado que la necesidad de sustitucin de personal sigue siendo temporal puesto
que se presume que el trabajador sustituido reanudar su actividad al trmino de
su permiso.
Sin embargo, como ha recordado el Tribunal de Justicia, la clusula 5, apar-

tado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto imponer lmites a la utilizacin suce-
siva de contratos o relaciones laborales de duracin determinada, considerada
fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un
cierto nmero de disposiciones protectoras mnimas con objeto de evitar la
precarizacin de la situacin de los asalariados33. Partiendo de este objetivo, se
deben examinar en cada caso todas las circunstancias concurrentes, tomando en
consideracin, en particular, el nmero de dichos contratos sucesivos celebrados
con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que
se concluyan en apariencia contratos temporales para atender a una necesidad de
sustitucin de personal, siendo utilizados de manera abusiva por los emplea-
dores34. De esta forma, el Tribunal considera que, aunque la apreciacin de la
razn objetiva alegada debe referirse a la renovacin del ltimo contrato de
trabajo concluido, debe tenerse en cuenta, para apreciar la existencia de razones
objetivas, la existencia, el nmero y la duracin de contratos sucesivos de esa
clase celebrados en el pasado con el mismo empresario.
Otra cuestin destacada, que tambin ha sido declarada por el TJUE, es que,
conforme a la clusula 5 del Acuerdo, un Estado miembro que establece en su
normativa nacional la transformacin de los contratos de trabajo de duracin
determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, cuando los
contratos de trabajo de duracin determinada han alcanzado una cierta duracin,
no est obligado a exigir, en el contrato de trabajo por tiempo indefinido, que se
reproduzcan de modo idntico las clusulas principales que figuran en el
contrato anterior (Sentencia TJUE de 8 de marzo de 2012, asunto C-251/11,
Martial Huet contra Universit de Bretagne occidentale35. No obstante, el
33Sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, ap. 63, y de 23 de abril de

2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07, ap. 73.
34 Auto de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07, ap. 116, y sentencia Angelidaki
y otros, ap. 157.

35 El demandante en este litigio ocup un puesto de investigador en la UBO durante seis aos
consecutivos. Estuvo trabajando en virtud de varios contratos de trabajo sucesivos de duracin

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 233
Tribunal admite que si dicha transformacin contractual se acompaara de modi-

ficaciones sustanciales de las clusulas principales del contrato precedente en un
sentido globalmente desfavorable para el trabajador cuando sus funciones siguen
siendo las mismas, el efecto sera la disuasin de ese trabajador para celebrar el
nuevo contrato, perdiendo de este modo la estabilidad en el empleo concebida
como un componente primordial de la proteccin de los trabajadores. Por ello,
aun aceptando que, en virtud de la clusula 5 del Acuerdo, un Estado miembro
no est obligado a exigir, en el supuesto de transformacin del contrato temporal
en indefinido por el hecho de haber alcanzado cierta duracin, que se repro-
duzcan de modo idntico las clusulas principales que figuran en el contrato
anterior, el Tribunal de Justicia considera que, para no lesionar los objetivos
perseguidos por la Directiva 1999/70 ni su efecto til, dicho Estado miembro
deber velar por que dicha transformacin no vaya acompaada de modifica-
ciones sustanciales de las clusulas del contrato precedente en un sentido global-
mente desfavorable para el interesado cuando los cometidos de ste y la natura-
leza de sus funciones sigan siendo los mismos.
5. EL CONTRATO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y EL

DISCUTIBLE PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE LA UNIN EUROPEA
El art. 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio (primero, art. 4 del RDL 3/2012, de

10 de febrero), de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral esta-
bleci una nueva modalidad de contrato que denomin significativamente
contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Junto
con otras reformas estructurales que se contienen en esta Ley, dirigidas a
consolidar el proceso de desregulacin de las relaciones laborales, ya fomentado
fuertemente a partir de mayo de 2010, se impuls esta figura contractual nueva,
que se pretenda que tuviera una posicin central en el nuevo y renovado marco
institucional del contrato de trabajo en Espaa. Se trat de la modalidad contrac-
tual estrella de la reforma: un contrato incentivado y bonificado, cuyo prin-
determinada, prorrogados sin interrupcin del 1 de marzo de 2002 al 15 de marzo de 2008, que
hacan mencin todos ellos a sus funciones de investigador. Con arreglo al artculo 13 de la Ley
n 2005-843, y de conformidad con la solicitud del demandante, cuando expir el ltimo contrato
de duracin determinada, la UBO le propuso un contrato de trabajo por tiempo indefinido. ste,
firmado el 26 de marzo de 2008, estableca, por una parte, que el demandante en el litigio prin-
cipal desempeara las labores de ingeniero de estudios, es decir, una denominacin distinta a la
de investigador, y, por otra parte, que su retribucin sera inferior a la que perciba anteriormente
en virtud de los contratos de duracin determinada.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 234
cipal atractivo consiste en que incorpora un periodo de prueba de un ao de dura-

cin, con independencia del contenido profesional del objeto del contrato. Se
trata pues de una medida que, una vez ms, justifica la reduccin de tutelas del
trabajador en base a la pretendida estimulacin del empleo.
El contrato de apoyo a los emprendedores aparece nominalmente como

contrato indefinido, pero es un contrato de fcil extincin, mediante la plena
libertad de desistimiento contractual reconocida al empresario, que facilita las
continuas rotaciones de trabajadores en el puesto de trabajo, mediante la susti-
tucin sucesiva del trabajador cuya relacin se extingue dentro del primer ao
(sin riesgo de control judicial ni abono de indemnizacin alguna) por otro traba-
jador conforme a la misma modalidad contractual y sin exigencias de incre-
mento de empleo neto36.
Resuenan en este contrato las propuestas de contrato nico37 (o algunos

modelos experimentados en el derecho comparado, como el fracasado contrato de
primer empleo francs), que durante algn tiempo estuvo en el centro del debate -
acogida con gran entusiasmo por la patronal y por un importante grupo de econo-
mistas de nuestro pas-, y que la gravedad de la crisis parece haber dejado en el
olvido. La reforma laboral de 2012 no se atrevi a establecer este contrato nico,
pero regul la nueva modalidad de contrato de apoyo a los emprendedores que
pretenda, sin haberlo conseguido hasta el momento, convertirse en la modalidad
absolutamente prevalente el contrato nico- en las empresas de menos de 50
trabajadores, con claras ventajas respecto de las distintas modalidades existentes
de contratacin temporal, incluidos los contratos formativos, y que garantiza los
derechos del trabajador frente al despido a partir del ao de duracin, es decir una
vez superado el perodo de prueba, puesto que durante el mismo el empresario
puede rescindir libremente el contrato38.
36 Vid. Cruz Villaln, J.: Hacia una nueva concepcin de la legislacin laboral, en Temas
Laborales nm. 115/2012, monogrfico sobre la Reforma Laboral de 2012, pg.35.

37Reformulacin de la contratacin laboral dirigida a instaurar un solo tipo de contrato de
trabajo para todas las empresas, mediante la regulacin de un contrato por tiempo indefinido con
mayor facilidad para extinguirlo acompaado con medidas dirigidas a asegurar las salidas profe-
sionales mediante una poltica activa de empleo y una importante prestacin por desempleo y en
el que los derechos de proteccin del trabajador, entre ellos la indemnizacin legal por despido, se
garantizaran progresivamente en funcin de su antigedad, a partir del primer ao de duracin del
contrato.
38 Moreno Vida, M.M.: La reforma de la contratacin laboral: de nuevo el fomento del
empleo a travs de la precariedad, RGDTSS n 34, 2013 (iustel).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 235
De la doctrina jurisprudencial en nuestro pas39, se deriva que la fijacin del

perodo de prueba en el contrato de trabajo debe hacerse, dentro de los lmites
temporales previstos en el convenio colectivo, o en su defecto en la ley, aten-
diendo a las caractersticas de la actividad que vaya a desempear el trabajador,
para cumplir realmente con la finalidad de esta institucin. Por ello, la fijacin
en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores de
un perodo de prueba de un ao en todo caso, supone descausalizar esta institu-
cin y permitir, durante el primer ao del contrato, el libre desistimiento que
nuestro ordenamiento prohbe40.
Esta regulacin el establecimiento de un perodo de prueba de un ao nece-

sariamente en esta modalidad contractual con independencia del contenido
profesional del objeto del contrato- supone pues el definitivo abandono de la
finalidad de la institucin que regula el art. 14 ET -verificar si el trabajador es
competente para el trabajo para el que ha sido contratado- para introducir en
nuestro ordenamiento el libre desistimiento sin causa del empresario, aunque
limitado por ahora a esta modalidad contractual y durante el primer ao del
contrato, como medida de poltica de empleo.
Se configura as, como se ha dicho41, un contrato indefinido al que durante

el primer ao no se aplica el rgimen legal extintivo del contrato de trabajo, lo
que significa posponer el reconocimiento a los trabajadores as contratados
durante el primer ao de vida de su contrato de su derecho fundamental a la
continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe
una justa causa, integrante del derecho al trabajo reconocido en el art. 35.1 CE
segn la jurisprudencia constitucional (STC 22/1981, FJ 8), y limitar significa-
tivamente durante ese mismo tiempo el control judicial sobre la decisin resolu-
39 Vid., entre muchas, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2007 (STS
8661/2007). Vid. tambin, en el mismo sentido de declarar contrario a derecho el establecimiento
de plazos tan prolongados del perodo de prueba pactados en convenios colectivos, STS de 20 de
julio de 2011. Vid. De Val Tena, A.L.: Sobre la duracin (abusiva) del perodo de prueba: contra-
tacin temporal y contratacin indefinida, AS, nm. 5, 2008.
40 Vid. Baylos, A.: Desregulacin y antisindicalidad en la reforma laboral espaola,
http://www.insightweb.it/web
41 M. Rodrguez-Piero, F. Valds, M.E. Casas, La reforma laboral, Relaciones Laborales
n 5 (2012), p. 14. M. Rodrguez-Piero, F. Valds, M.E. Casas, La reforma laboral, Relaciones

Laborales n 5 (2012).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 236
toria, y con l el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), teniendo en
cuenta la limitacin del control judicial sobre la causa y su motivacin.
De forma casi unnime se ha criticado por la doctrina esta modalidad

contractual, poniendo de relieve los problemas de constitucionalidad, al suponer
esta medida que se excluye a los trabajadores del derecho al trabajo (art. 35 CE)
tal como ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, como derecho a no
ser despedido sin justa causa. Contradice adems abiertamente las normas inter-
nacionales, que reconocen que todo trabajador tiene derecho a la proteccin
contra el despido injustificado: art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unin Europea, art. 4 del Convenio n 158 de la OIT; Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Carta Social Europea; Reco-
mendacin nm. 166 de la OIT, de 1982. Se ignora, en definitiva, como en
muchos otros mbitos de la reforma operada por la L 3/2012, los derechos funda-
mentales inherentes al constitucionalismo social, olvidando el respeto a los dere-
chos y principios establecidos en los Tratados internacionales y en las Cartas
sociales europeas, y haciendo prevalecer las exigencias de eficiencia y competi-
tividad de las empresas.
La tramitacin parlamentaria de la L 3/2012, de 6 de julio, procedente del RDL

3/2012, introdujo una relativa limitacin al rgimen del perodo de prueba esta-
blecido para esta modalidad contractual: la Disposicin Transitoria 9 prev que
Hasta que la tasa de desempleo en nuestro pas se site por debajo del 15 por
ciento podrn realizarse contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los
emprendedores a que se refiere el artculo 4 de esta Ley. Es decir, se prev una
limitacin temporal respecto a la vigencia de esta modalidad contractual, en prin-
cipio incierta, que trata de resaltar su justificacin como medida de fomento del
empleo, de forma que el legislador justificara la desigualdad de trato que puede
suponer esta regulacin de un perodo de prueba de ms larga duracin en el marco
de una legislacin excepcional en un contexto de crisis econmica y con el obje-
tivo de fomento del empleo42. Sin embargo, esto no quita peso a los argumentos
que esgrimen la inconstitucionalidad de la regulacin del perodo de prueba
incluida en el contrato de apoyo a los emprendedores, pues difcilmente se puede
mantener, aunque sea temporalmente (si es que lo es y sin saber cundo lo ser),
42Vid. Garca Blasco, J.: Crisis econmica, reforma laboral y reordenacin del contrato de
trabajo: entre el fomento de la contratacin indefinida y la preocupacin por el empleo, en
Revista del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Derecho del Trabajo, nm. 100/2012, espe-
cial sobre La reforma laboral de 2012, pgs. 91 a 94.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 237
un mbito de inaplicacin del derecho del trabajador a no ser despedido sin justa
causa. Ms que una legislacin excepcional se tratara, como se ha dicho en la
doctrina, de una frmula de huida del Derecho del Trabajo de origen legal43.
Sobre esta modalidad contractual se han pronunciado recientemente el

Tribunal Constitucional44 en Espaa, el Comit Europeo de Derechos Sociales45
y el Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
El Comit Europeo de Derechos Sociales ha declarado, en las Conclusiones

XX-3 (2014), que el perodo de prueba establecido en el contrato de apoyo a los
emprendedores es contrario a la Carta Social Europea por incumplimiento de la
obligacin de preaviso de la extincin del contrato, recordando que, conforme al
art. 4.4 CSE, todos los trabajadores, con independencia de que su contrato sea
indefinido o temporal, tienen reconocido el derecho a un plazo de preaviso, o
compensacin equivalente. Sin embargo, el Comit no entra a analizar, pese a
que estara legitimado para ello en la medida en que se trata de una figura que
introduce claramente inestabilidad en el contrato de trabajo46, la duracin obli-
gatoria de un ao del perodo de prueba ni si, como alegan los sindicatos y ha
puesto de manifiesto la doctrina, el periodo de prueba de doce meses contem-
plado en el mismo, durante el cual cabe la extincin sin preaviso ni indemniza-
cin, transforma realmente el contrato, supuestamente indefinido, en una moda-
lidad encubierta de contratacin temporal.
43 Cfr. Prez Rey, J.: El contrato de apoyo a los emprendedores: una nueva vuelta de tuerca a
la precariedad como frmula de fomento del empleo, Revista de Derecho Social n 100, pg. 56.
44 Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2014, con Voto Particular por parte del Magis-
trado Valds Dal-R, al que se adhieren otros miembros del Tribunal.

45 Conclusiones XX-3 (2014) del Comit Europeo de Derechos Sociales en relacin al
cumplimiento por parte de Espaa del bloque temtico relativo a derechos laborales de la Carta
Social Europea.
46 Vid. Bajo Garca, I.: La reforma laboral a la luz de la carta social europea. Convergencias
y divergencias entre el tribunal constitucional y el comit europeo de derechos sociales. RGDSS,

n 40, Mayo, 2015, pgs. 153-192. Como seala la autora, con carcter previo a la emisin de sus
Conclusiones XX-3 (2014), el Comit ya haba adoptado su Decisin de 23 de mayo de 2012, en
la que, pronuncindose sobre una figura similar con perodo de prueba de idntica duracin y
carcter indisponible, no slo se manifiesta a favor de la existencia de un derecho a una notifica-
cin razonable, aplicable a todas las categoras de empleados en funcin de la antigedad y susti-
tuible por indemnizacin equivalente al salario, sino que tambin sostiene que la extensin
temporal del perodo de prueba debe atender a las condiciones requeridas para el puesto ocupado,
concluyendo que en ningn caso puede considerarse como razonable un perodo de prueba de un
ao carente de plazos de preaviso ni indemnizacin.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 238
Por su parte, el Tribunal Constitucional, de forma discutible y criticable, en

su Sentencia 119/2014, declara la constitucionalidad de la regulacin del
contrato de apoyo a los emprendedores, afirmando que la fijacin en esta moda-
lidad contractual de un perodo de prueba superior al generalmente previsto para
las dems relaciones laborales encuentra justificacin no slo en la finalidad
tpica de todo perodo de prueba sino, sobre todo, en la especfica y legtima
finalidad de potenciar la iniciativa empresarial como instrumento para contri-
buir, junto con otras medidas de su rgimen jurdico, a promover la creacin de
empleo estable, de conformidad con el mandato del art. 40.1 CE47.
El carcter controvertido de esta medida y las dudas de su adecuacin a la

Carta Social Europea ha hecho que varios Juzgados de lo Social hayan declarado
la improcedencia de la decisin empresarial de extinguir el contrato de trabajo
durante dicho perodo de prueba por contravenir la Carta Social Europea48.
En este marco, el Auto del Juzgado de lo Social n 23 de Madrid, de 4 de

marzo de 2014, plante una cuestin prejudicial al TJCE sobre la compatibilidad
de la regulacin nacional con el Derecho de la Unin y la Carta Europea de los
Derechos del Hombre, as como con la directiva 1999/70/CE, relativa al trabajo
de duracin determinada y se alega la violacin de la Carta Social Europea.
47 Entre otras razones, aduce la existencia de un lmite temporal a la posibilidad de utilizar
esta modalidad contractual y, por tanto, su carcter coyuntural y restringido en el tiempo; su

alcance objetivo limitado en cuanto al tipo de empresas en que puede hacerse efectiva; la exis-
tencia de determinadas cautelas dirigidas a disuadir a los empresarios de ejercer la facultad de
desistimiento antes de que transcurra el perodo de prueba de un ao; y que la medida cuestionada
se acompaa de otras previsiones normativas que pueden contribuir a atemperar el carcter
gravoso que para el trabajador puede conllevar el perodo de prueba de un ao: por una parte, la
eventual compatibilizacin del salario con prestaciones contributivas por desempleo previamente
reconocidas o el mantenimiento del derecho a su percepcin a la finalizacin del contrato y, por
otra, el reconocimiento de que, tras la superacin de dicho perodo de prueba, se consolidar con
plenos efectos su condicin de trabajador indefinido en la empresa. Se argumenta, adems, que el
perodo de prueba debe servir tambin para verificar la sostenibilidad y viabilidad econmica del
puesto de trabajo. Vid., en contra, los contundentes argumentos del Voto Particular del Magistrado
Valds Dal-Re, al que se adhieren otros magistrados, a favor de la inconstitucionalidad de esta
medida.
48 Entre ellos, sentencia 412/13, del Juzgado de lo Social n 2 de Barcelona, de 19 de
noviembre de 2013.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 239
El Tribunal de Justicia comunitario ha resuelto, a travs de la Sentencia de 5

de febrero de 2015, asunto C/117/14, Grima Janet Nisttahuz Poclava y Jose
Mara Ariza Toledano49, de forma tambin bastante discutible, que la situacin
analizada en el litigio principal no se encuentra comprendida en el mbito de
aplicacin del Derecho de la Unin. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia no
es competente para responder a las cuestiones planteadas por el rgano jurisdic-
cional remitente (apartado 44).
En su Auto, el rgano jurisdiccional remitente seala que la duracin del

perodo de prueba fijada en el artculo 4, apartado 3, de la Ley 3/2012 no se
corresponde con la que, por regla general, establece el Derecho espaol y no
guarda relacin con las competencias profesionales de la persona contratada. A
su juicio, esta disposicin cre un contrato atpico de duracin determinada por
un ao, susceptible de transformarse en un contrato por tiempo indefinido a la
finalizacin del perodo de prueba. Por otra parte, considera que durante este
perodo de prueba el trabajador carece de proteccin jurdica frente a un posible
despido -en particular en lo que se refiere a la forma de ste, a los motivos por
los que se decide y al control judicial al que puede someterse-, por lo que el
contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores infringe
el artculo 30 de la Carta Social Europea, los artculos 2.2, letra b), y 4 del
Convenio n 158 OIT sobre la terminacin de la relacin de trabajo, la Carta
Social Europea, y la Directiva 1999/70.
En particular, por lo que se refiere a la Directiva 1999/70, el rgano juris-

diccional remitente alega que la Ley 3/2012 es contraria a los objetivos de sta,
esto es, evitar la discriminacin de los trabajadores empleados mediante un
contrato de duracin determinada e impedir los abusos derivados de la utiliza-
cin de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duracin determinada.
Considera que con esta norma se produce una discriminacin entre los trabaja-
dores que han celebrado tales contratos o son parte de tales relaciones laborales
49La Sra. Nisttahuz Poclava, de nacionalidad boliviana, trabajaba como cocinera para la
empresa de hostelera Taberna del Marqus. Su contrato de trabajo a jornada completa fue cele-
brado el 16 de enero de 2013. Este contrato perteneca a la categora de los contratos de trabajo
por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, fijndose en l que la duracin del perodo
de prueba sera en todo caso de un ao y que el convenio colectivo de hostelera resultaba de apli-
cacin en todo lo que no quedara regulado por las estipulaciones del contrato de trabajo. La Sra.
Nisttahuz Poclava fue informada por burofax el 31 de mayo de 2013 de que causaba baja en la
empresa con efectos desde esa fecha por no haber superado con xito el perodo de prueba.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 240
y los trabajadores que disfrutan de un contrato de trabajo de duracin determi-

nada o indefinida ordinario durante el primer ao de vigencia de dichos
contratos o relaciones laborales, ya que, en el caso de extincin anticipada de la
relacin de trabajo, no est prevista ninguna indemnizacin a favor de los
primeros. Estima, adems, que se infringe la Directiva 1999/70 y el Acuerdo
marco al configurarse un nuevo contrato de duracin virtualmente determinada
que impone condiciones de trabajo menos favorables a los trabajadores con los
que se celebra. En base a ello, plantea si es contraria al Derecho de la Unin una
norma nacional que instaura y regula un contrato de trabajo que contempla un
periodo de prueba de un ao, y que, adems, sustrae a la negociacin colectiva
la posibilidad de regular convencionalmente el periodo de prueba de este tipo de
contrato. Adems, plantea la duda de si ese periodo de prueba, durante el cual se
permite el libre desistimiento del contrato de trabajo, es compatible con el
derecho fundamental garantizado por el artculo 30 de la Carta.
De forma absolutamente simplista y formalista, el TJUE declara, por un lado,

que tanto de la definicin de trabajador con contrato de duracin determinada que
figura en la clusula 3 del Acuerdo marco (trabajador con un contrato de trabajo
o una relacin laboral concertados directamente entre un empresario y un traba-
jador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relacin laboral viene
determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realiza-
cin de una obra o servicio determinado o la produccin de un hecho o aconteci-
miento determinado) como de la legislacin nacional aplicable en el litigio prin-
cipal (el artculo 4, apartado 2, de la Ley 3/2012 prev que el contrato se cele-
brar por tiempo indefinido) se deduce que un contrato de trabajo como el cele-
brado con la Sra. Nisttahuz Poclava no puede calificarse de contrato de duracin
determinada (apartado 35). Considera, a este respecto, que el perodo de prueba
sirve fundamentalmente para comprobar la aptitud y la capacidad del trabajador,
mientras que el contrato de trabajo de duracin determinada se utiliza cuando el
final del contrato de trabajo o de la relacin laboral viene determinado por condi-
ciones objetivas. En consecuencia, concluye que un contrato como el contrato
de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores previsto por el
Derecho espaol no es un contrato de duracin determinada comprendido en el
mbito de aplicacin de la Directiva 1999/70. Por otro lado, declara que, en cual-
quier caso, la Directiva 1999/70 no regula la duracin de un perodo de prueba
como el previsto en la Ley 3/2012 (apartado 37).
Como consecuencia de este planteamiento, el Tribunal de Justicia no entra

realmente a examinar los aspectos principales planteados por el rgano jurisdic-
cional remitente, es decir, no analiza si la falta de una proporcionalidad y
adecuacin del perodo de prueba establecido en el contrato de apoyo a los

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 241
emprendedores encubre realmente un contrato temporal abusivo y, por consi-

guiente, si el mismo es conforme con los objetivos de la Directiva 1999/70.
Por otro lado, el Tribunal no entra tampoco a analizar la adecuacin de este

contrato a los objetivos de poltica social de la Unin Europea, al considerar que
el art. 171 TFUE no impone ninguna obligacin concreta por lo que respecta a
los perodos de prueba en los contratos de trabajo. Tampoco considera en s
mismo suficiente el hecho de que el contrato de trabajo por tiempo indefinido de
apoyo a los emprendedores pueda financiarse con cargo a los fondos estructu-
rales para que implique una aplicacin del Derecho de la Unin en el sentido del
artculo 51, apartado 1, de la Carta Europea.
Niega tambin su competencia, ante la invocacin por el rgano jurisdic-

cional remitente del Convenio n 158 OIT y de la Carta Social Europea, para
pronunciarse en materia de interpretacin de normas de Derecho internacional
que vinculan a los Estados miembros pero que estn excluidas de la esfera del
Derecho de la Unin (sentencias Vandeweghe y otros, 130/73, ap. 2; TNT
Express Nederland, C/533/08, apartado 61, el auto Corpul Naional al Polii-
tilor, C/134/12, ap. 14, y la sentencia Qurbani, C/481/13, ap. 22).
En definitiva, el TJUE declara que la situacin analizada en el litigio prin-

cipal no se encuentra comprendida en el mbito de aplicacin del Derecho de la
Unin y, por consiguiente, el Tribunal de Justicia no es competente para
responder a las cuestiones planteadas por el rgano jurisdiccional remitente.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 242
130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 243
JURISPRUDENCIA COMUNITARIA SOBRE ORDENACIN DEL

TIEMPO DE TRABAJO
CARMEN SEZ LARA
EXTRACTO Palabras clave: Tiempo de trabajo, jurisprudencia

comunitaria, incumplimiento de los Estados
En los ltimos veinte aos, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha realizado una
interpretacin de las Directivas sobre ordenacin del tiempo de trabajo, la Directiva 93/104/CE
y la vigente Directiva 2003/88/CE que, introduciendo claridad sobre muchos conceptos, ha
reforzado los derechos de los trabajadores. Desde la perspectiva de una regulacin de mnimos
ha encontrado el anclaje perfecto para elaborar una doctrina que interpreta ampliamente el
mbito objetivo y subjetivo y el contenido de los mismos.
El Tribunal ha declarado que los conceptos de trabajador, tiempo de trabajo y de perodo
de descanso constituyen conceptos autnomos de Derecho comunitario; que las disposiciones en
materia duracin mxima de jornada y de tiempo mnimo de descanso constituyen normas del
Derecho social comunitario de especial importancia; o que los conceptos de tiempo de trabajo y
de descanso han de ser interpretados atendiendo a que la salud es un estado completo de bienestar
fsico, mental y social.
Hasta la fecha y tras ms de diez aos de desencuentros hoy asistimos a una complicada
situacin de incumplimientos de los Estados y de recursos de la Comisin frente a los mismos.
ABSTRACT Key words: time of work, community case-law,

breach of States
In the past twenty years, the Court of Justice of the European Union has made an
interpretation of the D 93/104/CE directive and 2003/88/CE, introducing clarity about many
concepts, has reinforced the rights of workers. From the perspective of a minimum regulation has
found the perfect anchorage to elaborate a doctrine that widely interprets the subjective and
objective scope and content of the same.
The Court has stated that the concepts of worker, working time and rest period constitute
independent concepts of Community law; the provisions on duration of day and minimum rest
time to constitute rules of community social law of particular importance; or that the concepts of
work and rest time should be interpreted according to that health is a State of complete physical,
mental and social well-being.
To date and after more ten years of disagreements today we are witnessing a difficult
situation of non-compliance of States with resources of the Commission responsible for them.
130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 244
244 Carmen Sez Lara
NDICE
1. LA REGULACIN COMUNITARIA SOBRE ORDENACIN DEL TIEMPO DE

TRABAJO
2. EL PROCESO (FALLIDO) DE REVISIN DE LA DIRECTIVA 2003/88/CE
3. BASE JURDICA Y AMBITO DE APLICACIN DE LA DIRECTIVA 2003/88/CE
3.1.Base jurdica de la Directiva y lneas generales de su interpretacin por el TJE
3.2.mbito de aplicacin de la regulacin comunitaria sobre tiempo de trabajo
4. DOCTRINA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA SOBRE EL CONTENIDO LA
DIRECTIVA 2003/88/CE
4.1.Concepto de tiempo de trabajo y tiempo de presencia
4.2.Naturaleza y momento de disfrute del periodo de descanso compensatorio
4.3.La clusula de exclusin voluntaria de la jornada semanal mxima (The op-out)
5. DOCTRINA DEL TJE SOBRE INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LA
DIRECTIVA SOBRE TIEMPO DE TRABAJO
1. LA REGULACIN COMUNITARIA SOBRE ORDENACIN DEL

TIEMPO DE TRABAJO
En los ltimos cuarenta aos el proyecto comunitario de disciplinar el

tiempo de trabajo ha encontrado numerosas dificultades; desde la impugnacin
del primer instrumento normativo, la Directiva 93/104/CE1, hasta un largo y
fallido proceso de revisin, iniciado en 2004, de la vigente Directiva
2003/88/CE. Ello obedece a que la regulacin del tiempo de trabajo en el sector
pblico y privado tiene importantes repercusiones sociales, econmicas y pol-
ticas. La regulacin comunitaria asumi como finalidad la fijacin de unas
normas mnimas para proteger la salud y seguridad de los trabajadores. Este
enfoque parcial, que determin un contenido limitado a los aspectos relativos al
tiempo de trabajo ms directamente implicados en la proteccin de la salud y la
seguridad de los trabajadores, no ha impedido, sin embargo, que se deriven
efectos de diverso orden (econmico y organizativo) de las disposiciones comu-
nitarias, sobre todo a la luz de la interpretacin realizada por el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea (TJE, en adelante).
1 El Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte interpuso recurso de anulacin contra
la Directiva 93/107/CE, que fue desestimado por la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 12 de
noviembre de 1996, en el asunto C-84/ 94.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 245
Jurisprudencia comunitaria sobre ordenacin del tiempo de trabajo 245
De esta forma, la jurisprudencia del TJE est directamente relacionada con

el proceso de revisin de la Directiva 2003/88/CE iniciado en 2004 y que ha
resultado fallido hasta la fecha. Su interpretacin del concepto de tiempo de
trabajo, incluyendo los tiempos de presencia o de guardia, ha convulsionado los
sistemas de salud de los pases europeos (sentencias SIMAP, Jaeger y Dellas).
Las consecuencias econmicas y organizativas de diversos fallos del TJE
tambin explican el proceso de huida de varios Estados de la regulacin comu-
nitaria, a travs de la clusula de exclusin voluntaria (The Op-out), prevista por
la propia Directiva.
Limitado su impacto a nuestro pas, hemos de recordar adems que la

doctrina del Tribunal de Justicia sobre el derecho a vacaciones retribuidas ha
motivado cambios en la regulacin estatutaria sobre las vacaciones, para los
supuestos de suspensin por maternidad y por incapacidad temporal de los
trabajadores. Pero, sobre todo, est siendo y ser importante sobre nuestro
sistema de relaciones laborales el efecto de los fallos del TJE sobre el derecho
a la retribucin normal del periodo de vacaciones (sentencia Lock) o sobre el
derecho a la compensacin de los periodos de vacaciones no disfrutados por
motivos ajenos a la voluntad del trabajador (sentencias Bollacke, Scultz-Hoff y
Stringer).
El objeto del presente trabajo es analizar la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia sobre la ordenacin del tiempo de trabajo, tanto desde una perspectiva
general (base jurdica, mbito de aplicacin, interpretacin, aplicacin de la
Directiva y reparacin frente a las violaciones de la misma) como, ms concre-
tamente, la relativa a las disposiciones sobre limitacin de jornada, descansos,
exclusiones y excepciones previstas por la regulacin comunitaria. El propsito
es sacar a la luz una regulacin y una jurisprudencia transcendental para la vida
de los trabajadores, en un contexto normativo europeo diverso, pero con impor-
tantes lagunas para el cumplimiento del objetivo pretendido desde la regulacin
comunitaria.
El objetivo de la regulacin comunitaria ha sido establecer disposiciones

mnimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los traba-
jadores, mediante la aproximacin de las normas nacionales relativas, en
concreto, a la duracin del tiempo de trabajo. Dicha armonizacin a escala
comunitaria en materia de ordenacin del tiempo de trabajo pretende garantizar
una mejor proteccin de la seguridad y de la salud de los trabajadores, al
hacerles disfrutar de perodos mnimos de descanso (en particular, diario y
semanal) y de perodos de pausa adecuados.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 246
246 Carmen Sez Lara
Esta regulacin comunitaria se encuentra hoy, fundamentalmente2, en la

Directiva 2003/88/CE, norma que codifica dos directivas anteriores, la Directiva
93/104/CE y la Directiva 2000/34/CE, que modific la anterior para incluir los
sectores y las actividades excluidos expresamente de dicha Directiva3. La fina-
lidad ha sido pues establecer unas normas mnimas comunes a todos los Estados
miembros para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores frente a unos
horarios de trabajo excesivos o inadecuados con poco tiempo de descanso y de
recuperacin del trabajo.
Atendiendo al objetivo definido, la normativa slo aborda aquellos temas

ms directamente afectados para la proteccin de la seguridad y salud de los
trabajadores. En la Directiva se establecen requisitos comunes mnimos para
todos los Estados miembros, entre otros, las pausas de descanso diario y semanal
(11 horas y de 24 a 35 horas ininterrumpidas, respectivamente); las pausas de
descanso durante la jornada laboral; los lmites del tiempo de trabajo semanal
(48 horas incluidas las horas extraordinarias); las vacaciones anuales retribuidas
de al menos 4 semanas, o una proteccin adicional para los trabajadores
nocturnos. Pero, junto a este contenido de la Directiva de 2003, relativo a los
derechos mnimos (con fin armonizador), se incorporan exigencias de flexibi-
lidad, en clave de adaptacin de la regulacin comunitaria por los Estados miem-
bros, por los convenios colectivos, los acuerdos colectivos e incluso los acuerdos
individuales, estableciendo exclusiones y excepciones que determinan, en buena
medida, la inaplicacin de aquella finalidad armonizadora de la regulacin
comunitaria sobre tiempo de trabajo. Todo ello habida cuenta de las posibles
repercusiones de la ordenacin del tiempo de trabajo en las empresas4.
2 Dejando a un lado la paralela regulacin en diversos sectores productivos del tiempo de
trabajo, como el transporte por carretera Directiva 2002/15/CE, del personal de vuelo en la avia-
cin civil Directiva 2000/79/CE, trabajadores mviles en el sector ferroviario Directiva
2005/47/CE, y en el trabajo martimo Directiva 1999/63/CE, que haban quedado excluidos del
mbito de aplicacin de la Directiva 1993/104/CE y que no responden ya exclusivamente al obje-
tivo de mejora de seguridad y salud de los trabajadores. De otra parte, tambin debe citarse la
Directiva 94/33/CE DEL CONSEJO de 22 de junio de 1994 relativa a la proteccin de los jvenes
en el trabajo (artculos 8 a13).
3 A la luz de la jurisprudencia del entonces llamado Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, tambin se suprimi en la Directiva 2000/34/CE la disposicin relativa al descanso

dominical.
4 Ya la regulacin contenido en la Directiva 93/104/CE deba conciliar la regulacin mnima
tuitiva de la salud laboral con los intereses de pequeas y medianas empresa, evitando establecer
trabas que puedan suponer para su creacin y desarrollo.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 247
Pues bien, la intervencin comunitaria en materia de tiempo de trabajo desde

el Primer Programa de Accin Social hasta la consulta pblica sobre la Direc-
tiva 2003/88, cerrada con fecha de 15 de marzo de 2015, ha sido un camino jalo-
nado por dificultades derivadas directamente de la oposicin de ciertos Estados
miembros. Hasta la fecha y tras ms de diez aos de desencuentros, hoy asis-
timos a una complicada situacin de incumplimientos de los Estados5 y de
recursos de la Comisin frente a los mismos6, que han seguido a una fase de
impugnaciones a travs de recursos de anulacin contra la regulacin comuni-
taria sobre tiempo de trabajo7.
Este fracaso sin paliativos expresa la falta de compromiso en relacin con

una materia que afecta directamente a las condiciones de vida de los trabaja-
dores, al ncleo esencial de la devaluada Europa Social. La regulacin del
tiempo de trabajo determina nuestro tiempo de vida e incide directamente en la
salud y el bienestar de las personas.
Analicemos ahora este proceso de revisin de la vigente Directiva para iden-

tificar las propuestas de cambio, las motivaciones de la reforma y las razones del
referido fracaso.
5 Cfr., Sentencia de 7 de septiembre de 2006, asunto C 484/04 Comisin contra Reino Unido
de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, que estima el recurso por incumplimiento de Estado de la
Directiva 93/104/CE; Sentencia de 21 de junio de 2007, asunto C 392/06, Comisin de las Comu-
nidades Europeas, contra Reino de Espaa, que estima recurso por incumplimiento de Estado de
la Directiva 2002/15/CE, en relacin con las personas que realizan actividades mviles de trans-
porte por carretera, dada la falta de adaptacin del Derecho interno dentro del plazo establecido.
Sentencia de 20 de mayo de 2010, asunto C 158/09, Comisin Europea, contra Reino de
Espaa, que tiene por objeto un recurso por incumplimiento de la Directiva 2003/88/CE en rela-
cin con el Personal no civil de la Administracin Pblica, dada la falta de de adaptacin del
Derecho interno dentro del plazo establecido.
6Recurso interpuesto el 11 de abril de 2014, Comisin Europea / Repblica Helnica (Asunto
C-180/14); Recurso interpuesto el 17 de marzo de 2014, Comisin Europea / Repblica

Italiana(Asunto C-124/14); Recurso interpuesto el 18 de febrero de 2014, Comisin Europea /
Irlanda(Asunto C-87/14);
7 As debe recordarse que el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte interpuso
recurso de anulacin contra la Directiva 93/107/CE, que fue desestimado por la Sentencia del
Tribunal de Justicia, de 12 de noviembre de 1996, en el asunto C-84/ 94, Reino Unido contra el
Consejo.
Tambin el Reino de Espaa (C 184/02) y la Repblica de Finlandia (C 223/02) solicitaron
la anulacin de la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo
de 2002, relativa a la ordenacin del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades
mviles de transporte por carretera, demandas desestimadas por la Sentencia de 9 de septiembre
de 2004

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 248
248 Carmen Sez Lara
2. EL PROCESO (FALLIDO) DE REVISIN DE LA DIRECTIVA

2003/88/CE
El proceso de revisin global de la Directiva puesto en marcha en 2004 por

la Comisin pretenda, segn declaraba, analizar los cambios necesarios para
que la regulacin sobre tiempo de trabajo se ajuste mejor a las necesidades de
los trabajadores, las empresas, los servicios pblicos y los consumidores de toda
la Unin Europea. La eficacia de esta normativa haba sido cuestionada, de una
parte, algunas de sus disposiciones haban quedado obsoletas frente a los
cambios en los ritmos de trabajo, y de otra parte, las dificultades para aplicar las
sentencias del Tribunal de Justicia determinaban incertidumbre jurdica y sobre
todo incumplimientos de aspectos importantes de la normativa comunitaria.
Durante el periodo de 2004 a 2009 la inicial propuesta legislativa de la

Comisin fue debatida ampliamente por el Consejo y por el Parlamento8. La
propuesta de la Comisin centraba la revisin en cuatro mbitos, la clusula de
no aplicacin y el periodo de referencia para el clculo de la jornada semanal
mxima, el tratamiento del tiempo de presencia o tiempo de guardia y el del
momento del disfrute del descanso compensatorio, cuando se aplican las excep-
ciones previstas al rgimen general de descansos.
De los cuatro mbitos en los que ha estado centrado el proceso de revisin

de la Directiva, dos de ellos han venido determinados por la interpretacin de la
Directiva realizada por el Tribunal de Justicia. Estos han sido el tratamiento de
los tiempos de guardia y el momento de disfrute del descanso compensatorio.
Los otros dos temas, la llamada clusula de no aplicacin y el periodo de refe-
rencia para el clculo de los lmites del tiempo de trabajo, requeran una revisin
tras la aplicacin por ms de una dcada de la Directiva 2003 sobre tiempo de
trabajo.
Pues bien, resumidamente el debate estuvo centrado en los siguientes

trminos. En primer lugar, la supresin de la clusula de inaplicacin prevista
por el art. 22 de la Directiva, su supresin gradual, o su sujecin a mayores
garantas. En segundo lugar, permitir la ampliacin por Ley del periodo de refe-
8Sobre esta fase, cfr., Martn Puebla, E., El fallido proceso de revisin de la Directiva Comu-
nitaria sobre ordenacin del tiempo de trabajo, en Aranzadi Social, 22/2010; Ferradans Carams
C., La controvertida reforma de la directiva sobre la ordenacin del tiempo de trabajo, en Temas
Laborales, 86/2006.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 249
rencia para el clculo de la jornada mxima de 48 semanales hasta un periodo de

12 meses9. En tercer lugar, establecer dentro de los tiempos de presencia o de
guardias una diferenciacin entre los periodos de actividad y de inactividad a los
efectos de su consideracin como tiempo de trabajo. En cuarto lugar, tolerar una
mayor flexibilidad en relacin con el momento del disfrute por el trabajador de
los periodos de descanso compensatorio, transitando desde inmediatamente a
en un plazo razonable.
Ante la falta de acuerdo entre los dos colegisladores, en 2009 la Comisin,

a travs de su Presidente, anunci que presentara una nueva propuesta de modi-
ficacin de la Directiva 2003/88, pero una vez celebrada una consulta en dos
fases de los interlocutores sociales (art. 154 TFUE) y realizada una evaluacin
del impacto de la normativa y su propuesta de modificacin. En el inicio y como
resultado de estas consultas se publicaran diversos documentos comunitarios10.
Por lo que respecta al impacto de la normativa actual y de la propuesta de revi-
sin tambin se han elaborado diversos informes tanto por los servicios de la
Comisin como por consultores externos.
En mayo de 2011, los principales interlocutores sociales a nivel europeo

expresaron su voluntad de negociar la revisin de la Directiva con el objeto de
alcanzar un acuerdo que adoptara la forma de Directiva de conformidad con el
art. 155 TFUE. Iniciadas formalmente las negociaciones en noviembre de 2011,
en diciembre de 2012 los interlocutores sociales anunciaron que las negocia-
ciones estaban en punto muerto, dndose por cerrado el proceso de negociacin
en febrero de 2013. Por ello, la Comisin contino con su tarea de propuesta de
9 La regla bsica establecida por el art. 16 de la Directiva es que el tiempo de trabajo mximo
semanal de 48 horas debe ser respetado al final de periodo de referencia de 4 meses. Sin embargo,
la legislacin nacional puede extender este periodo en ciertas actividades, hasta un mximo de 6
meses, y los convenios colectivos pueden incluso extenderlo hasta un mximo de 12 meses, en
cualquier actividad, de conformidad con el art. 16 de la Directiva. Resulta claro que el periodo de
referencia no puede exceder en ningn caso de 12 meses. Todo trabajador tiene como derecho
mnimo un periodo de referencia de 12 meses para el cmputo de la jornada mxima semanal de
48 horas; Cfr., Sentencia SIMAP, de 3 de octubre de 2000, asunto c 303/98, apartados 69 y 70.
10 Cfr., Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit Econ-
mico y Social Europeo y al Comit de las Regiones. Revisin de la Directiva sobre tiempo de
trabajo, (Segunda fase de la consulta de los interlocutores sociales a escala europea con arreglo al
art. 154 TFUE), SEC (2010) 1610 final; Commission Staff Working Paper SEC (2010) 1611
final/Report from the Commission on the implementation by Member States of Directive
2003/88/EC, COM (2010) 802 final.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 250
250 Carmen Sez Lara
revisin, completando la labor de evaluacin del impacto de diferentes frmulas

de reforma. A estos efectos inici un periodo de consulta pblica que finaliz el
pasado 15 de marzo de 2015.
En las diversas fases de la consulta se ha puesto de relieve, adems de las

posturas irreconciliables de los interlocutores sociales, la realidad de situaciones
de incumplimiento por parte de los Estados miembros. Partiendo de la comple-
jidad e importancia de la ordenacin del tiempo de trabajo y de los nuevos
riesgos que comporta para los trabajadores del siglo XXI, s existe consenso en
cuanto a mantener normas mnimas a nivel de la UE, pues no se piden cambios
radicales pero si una aplicacin ms flexible. En segundo lugar, tambin existe
consenso sobre la necesidad de modificar la normativa actualmente vigente. En
tercer lugar, tambin hemos de destacar que la regulacin debe ser ms clara y
la existencia de consenso en relacin con conferir mayor espacio de accin a los
interlocutores sociales. Por ltimo, en cuanto al contenido de los cambios
normativos las posturas estn lejos del consenso.
Como se comprueba de lo actuado a lo largo de este largo proceso es posible

tanto una revisin parcial referida a las dos cuestiones, tiempos de guardia y
periodo de descanso compensatorio y que se justificara en el impacto de la
doctrina del Tribunal de Justicia como una revisin global que aborde, entre
otras cuestiones, una mayor flexibilidad para los nuevos ritmos de trabajo, un
concepto ms claro de trabajador con poder autnomos, si los lmites temporales
de la Directiva se aplican por trabajador o por contrato, o en fin, el impacto de
la doctrina del TJE sobre el derecho a vacaciones durante los periodos de inca-
pacidad temporal. Adems, la regulacin comunitaria del tiempo de trabajo
debera abordarse tambin desde la perspectiva de la conciliacin entre trabajo
y vida familiar y privada. Al respecto, las propuestas avanzadas solicitan la exis-
tencia de deberes empresariales de informacin sobre las modificaciones de
jornada y horarios y, de otra parte, una obligacin empresarial de examen y
respuesta motivada ante las solicitudes de adaptacin de los trabajadores por
motivos familiares.
La cuestin en la que se ha focalizado el disenso ha sido la de la clusula de

exclusin cuyo uso ha aumentado entre los Estados, especialmente en relacin
con ciertos sectores11. Finalmente, sigue plantendose la cuestin del mbito de
11 Actualmente de los 27 Estados Miembros, 16 permiten la opcin de no aplicacin, si bien
11 de ellos solo en sectores o actividades con elevados niveles de tiempos de guardia: Cfr. COM
(2010) 802.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 251
aplicacin de la Directiva en relacin con problemas sectoriales especficos. En

esta cuestin puede reflexionarse sobre la conveniencia u oportunidad de una
negociacin sectorial a nivel europeo, por ejemplo, en el sector de la sanidad,
dada la alta concentracin del uso del tiempo de presencia o de guardias.
3. BASE JURDICA Y AMBITO DE APLICACIN DE LA

DIRECTIVA 2003/88/CE
3.1. Base jurdica de la Directiva y lneas generales de su interpretacin por

el TJE
En la normativa sobre ordenacin del tiempo de trabajo estn presentes

diversas dimensiones o perspectivas como son, entre otras, las exigencias de
adaptacin a las necesidades empresariales, y a las necesidades familiares y
vitales de los trabajadores o la proteccin de la seguridad y salud de los trabaja-
dores. Tambin el tiempo de trabajo es objeto de atencin, en el mbito de la
poltica de empleo, como instrumento de flexibilidad interna para evitar o
reducir los efectos de las reestructuraciones empresariales sobre las decisiones
de ajuste del personal de las empresas. Y as, entre las medidas propuestas para
reducir el nmero de despidos econmicos, se encuentra la reduccin del tiempo
de trabajo con la consiguiente reduccin de salario de los trabajadores afectados.
El enfoque de la intervencin comunitaria sobre tiempo de trabajo, prescin-

diendo de la evolucin anterior a la primera regulacin de 1993, ha sido la origi-
naria funcin de proteger la seguridad y salud de los trabajadores, presente en
las primeras normas laborales estatales y en la normativa internacional emanada
de la OIT.
Ello es as, como es bien sabido, porque en el derecho comunitario, el primer

instrumento de derecho derivado, la Directiva 93/104/CE, pudo ver la luz a
travs de la va abierta para la adopcin por mayora cualificada de Directivas
amparadas en la proteccin de la seguridad y salud de los trabajadores12. El
Tribunal de Justicia tendra la ocasin de pronunciarse sobre la adecuacin de
esta base jurdica, cuestionada por Reino Unido en su recurso de anulacin,
12 Cfr., el entonces vigente artculo 118 A del Tratado CE, posterior art. 137.2 CE, actual
art.153.1 TFUE, que establece que la Unin apoyar y completar la accin de los Estados miem-
bros, con vistas a mejorar el entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los traba-
jadores.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 252
252 Carmen Sez Lara
declarando que la Directiva 93/104/CE es conforme a los principios de subsi-

diariedad y proporcionalidad13. A estos efectos, el TJE realizara una amplia
interpretacin de los conceptos de seguridad y salud en el trabajo, de confor-
midad con la Organizacin Mundial de la Salud y que ser relevante para futuros
pronunciamientos, marcando una lnea que orientar su interpretacin de la
regulacin sobre tiempo de trabajo14.
Pues bien, la garanta por los diversos Tratados de la seguridad y salud en el

trabajo ha seguido siendo la base jurdica de las posteriores Directivas, la Direc-
tiva modificativa 2000/34/CE y la Directiva codificadora 2003/88/CE, hoy
vigente. Adems, debe destacarse como base constitucional de referencia para
la doctrina del Tribunal de Justicia, actualmente15, el art. 31 de la Carta de Dere-
chos Fundamentales de la Unin Europea, hoy con valor de Tratado de la Unin,
y segn el cual, todo trabajador tiene derecho a la limitacin de la duracin
mxima del trabajo y a periodos de descanso diarios y semanales, asi como a
un periodo de vacaciones anuales retribuidas.
En definitiva, el tiempo de trabajo sigue siendo objeto de la regulacin

comunitaria no como condicin de trabajo sino como factor de riesgo para la
salud y la seguridad de los trabajadores16. Se trata ciertamente de un enfoque
limitado pero que sin embargo ha posibilitado una interpretacin extensiva del
13 Cfr., Sentencia del Tribunal de Justicia, de 12 de noviembre de 1996, en el asunto C-84/
94: Reino Unido contra el Consejo.

14 A este respecto, del apartado 15 de la sentencia Reino Unido/Consejo, antes citada, se
desprende que los conceptos de seguridad y de salud a efectos del artculo 118 A del Tratado,
en el que se basa la Directiva 93/104, deben ser objeto de una interpretacin amplia en el sentido
de que se refieren a todos los factores, fsicos o de otra ndole, que pueden afectar a la salud y la
seguridad del trabajador en su entorno laboral y, en particular, a determinados aspectos de la orde-
nacin del tiempo de trabajo. En el mismo apartado de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia
seal adems, que tal interpretacin puede apoyarse en el prembulo de la Constitucin de la
Organizacin Mundial de la Salud, organismo al que pertenecen todos los Estados miembros, que
define la salud como un estado completo de bienestar fsico, mental y social, y no solamente como
un estado consistente en la ausencia de enfermedad o dolencia alguna. Pues bien, esta sentencia
sera punto de partida de la interpretacin de los conceptos de periodo de descanso y de periodo
equivalente en la Sentencia Jaeger, de 9 de septiembre de 2003, C 151/02, apartados 93 y 94.
15 Como antes lo sera la Carta comunitaria de derechos sociales fundamentales de los traba-
jadores, adoptada en la reunin del Consejo Europeo de Estrasburgo de 9 de diciembre de 1989.

16 Ampliamente sobre esta cuestin cfr. Trillo Prraga, F.J., La construccin social y norma-
tiva del tiempo de trabajo: Identidades y trayectorias laborales, Lex Nova, 2010.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 253
Tribunal de Justicia, que introduciendo claridad conceptual ha reforzado los

derechos de los trabajadores.
Una interpretacin que, como ha precisado el propio Tribunal, no puede

quedar desvirtuada por las consecuencias econmicas y organizativas que
puedan derivarse de la misma. Ya hemos destacado que el proceso de revisin
de la Directiva arranca precisamente del impacto econmico y organizativo que
para los Estados se deriva de la jurisprudencia comunitaria sobre tiempo de
trabajo, ahora bien, este mismo impacto no puede servir para justificar un
cambio de criterio por el Tribunal de Justicia, entre otros argumentos, porque
como se desprenda del quinto considerando de la Directiva 93/104 la mejora
de la seguridad, de la higiene y de la salud de los trabajadores en el trabajo repre-
senta un objetivo que no puede subordinarse a consideraciones de carcter pura-
mente econmico17.
De partida, aunque con distinto blindaje para el derecho a vacaciones y los

derechos a la limitacin de la jornada y al descanso, el Tribunal ha desarrollado
una interpretacin amplia de los diversos contenidos de la Directiva sobre orde-
nacin del Tiempo de trabajo.
En efecto el TJE, de un lado, ha considerado que el derecho de cada traba-

jador a vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del
Derecho social de la Unin de especial importancia, al cual no pueden estable-
cerse excepciones. Tngase en cuenta que el artculo 7 de la Directiva 2003/88
no figura entre las disposiciones a las cuales la Directiva permite expresamente
que se establezcan excepciones y, por otro lado, que dicha Directiva considera
que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribucin, en
concepto de vacaciones, constituyen dos vertientes de un nico derecho18. Se
trata pues de un derecho sin posibles excepciones, inderogable in peius (art. 15)
y que no puede interpretarse de manera restrictiva.
De otro lado, el Tribunal de Justicia tambin ha declarado que las regula-

ciones de la Directiva sobre tiempo de trabajo mximo y periodos mnimos de
descanso constituyen normas del Derecho social comunitario de especial impor-
17Cfr., Sentencia Jaeger, de 9 de septiembre de 2003, apartados 66 a 68.

18Cfr., Sentencias Schultz-Hoff y otros, C 350/06 y C 520/06, apartado 22; KHS, C 214/10,
apartado 23, y Domnguez, C 282/10, apartado 16.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 254
254 Carmen Sez Lara
tancia, de las que debe disfrutar todo trabajador como disposicin mnima desti-
nada a garantizar la proteccin de su seguridad y su salud19. Son pues derechos
que corresponden a todo trabajador, que se interpretan de forma amplia, aunque
si admiten excepciones y exclusiones que deben interpretarse, en consecuencia,
de manera restrictiva.
Sobre este ltimo extremo, procede recordar que, como excepciones al

rgimen comunitario en materia de ordenacin del tiempo de trabajo establecido
por la Directiva, tales excepciones deben ser objeto de una interpretacin que
limite su alcance a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses que
estas excepciones permiten proteger20. Adems, el Tribunal de Justicia ha afir-
mado el efecto directo de la Directiva, por ejemplo, en relacin con las disposi-
ciones que establecen la limitacin de la duracin mxima de la jornada semanal
(art. 6.2) o el derecho a vacaciones (art. 7).
Desde este punto de partida o perspectiva de la regulacin de mnimos nece-

sarios para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, el TJE
encuentra el anclaje perfecto para elaborar una doctrina que interpreta amplia-
mente el mbito de aplicacin objetiva y subjetiva de los derechos que regula y
de forma expansiva el contenido de los mismos. Ah estn las numerosas reso-
luciones sobre el derecho a vacaciones retribuido21, donde, entre otras impor-
tantes declaraciones, el TJE ha afirmado que el derecho a las vacaciones anuales
constituye nicamente una de las dos vertientes de un principio esencial del
Derecho social de la Unin y que ste implica tambin el derecho a percibir una
retribucin. La expresin vacaciones anuales retribuidas significa que, mien-
tras duren las vacaciones anuales, debe mantenerse la retribucin normal del
trabajador. En otras palabras, que ste debe percibir la retribucin ordinaria por
dicho perodo de descanso y distensin. Adems, el derecho a una compensacin
19 Cfr., Sentencia de 26 de junio de 2001, BECTU, C 173/99, apartados 43 y 47, Sentencia
Pfeiffer, de 5 de octubre de 2004, Asuntos acumulados C 397/01 a C 403/01, apartado 100 y

Sentencia Bollacke, de 12 de junio de 2014, asunto C 118/13, apartado 15.
20 Cfr., Sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, apartado 89 y Sentencia de 21 de
octubre de 2010, asunto C 227/09, Accardo y otros, apartado 58. Esta ltima versa sobre duracin
mxima del tiempo de trabajo semanal y Excepciones relativas al descanso semanal aplazado y al
descanso compensatorio mediante convenios colectivos o acuerdos de mbito nacional o regional
celebrados entre interlocutores sociales.
21 Cfr., De La Villa Gil, L.E., La nueva lectura del artculo 7.1 de la Directiva 2003/88/CE
por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y su impacto en los complementos salariales, en

Trabajo y Derecho, 1/2015.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 255
financiera en el supuesto de que la relacin laboral concluya por el fallecimiento

del trabajador resulta indispensable para garantizar el efecto til del derecho a
las vacaciones anuales y que incluso el derecho a dicha compensacin no puede
supeditarse a una solicitud previa del interesado22.
E igualmente deben citarse y ahora se analizarn por constituir el objeto del

presente trabajo las sentencias sobre el concepto de tiempo de trabajo y tiempo
de descanso, en relacin con los tiempos de presencia del personal mdico23 o
sobre las exclusiones y sus condicionantes y sobre la llamada clusula de exclu-
sin voluntaria.
Previamente, ser preciso detenernos en la importante cuestin ya apuntada

del mbito de aplicacin de las previsiones comunitarias sobre ordenacin del
tiempo de trabajo.
En relacin con todas estas cuestiones, hemos de adelantar que atendiendo

al sistema y a la finalidad de la Directiva (establecer unas disposiciones mnimas
destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores) el
Tribunal ha declarado que, entre otros, los conceptos de trabajador, tiempo de
trabajo y de perodo de descanso constituyen conceptos de Derecho comunitario
que es preciso definir segn caractersticas objetivas. Los Estados no pueden
determinar unilateralmente el alcance estos conceptos. A su juicio, slo una
interpretacin autnoma semejante puede garantizar la plena eficacia de la
Directiva, as como una aplicacin uniforme de los mencionados conceptos en
la totalidad de los Estados miembros.
3.2. mbito de aplicacin de la regulacin comunitaria sobre tiempo de

trabajo
La Directiva 2003/88 se aplica a todos los sectores de actividad, tanto

pblicos como privados. Ya hemos sealado que la Directiva 93/104/CE sera
modificada por la Directiva 2000/34/CE precisamente para incluir los sectores y
las actividades excluidos de dicha Directiva.
22 Cfr., Sentencias Robinson Steele y otros, C 131/04 y C 257/04, apartado 50; Schultz- Hoff
y otros, apartado 58: Lock, C 539/12, apartado 16 y Sentencia de 12 de junio de 2014, Bollacke ,
C 118/13, apartado 20,21 y 24.
23 Referido al personal mdico, cfr., Lalaguna Holzwarth, E., La Jurisprudencia comunitaria
y la consideracin como tiempo de trabajo de los periodos de atencin continuada y localizacin

en la normativa europea, en Relaciones Laborales, 12/2014 y la bibliografa all citada.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 256
256 Carmen Sez Lara
La Directiva de 2003, al igual que su predecesora, delimita su mbito de

aplicacin remitindose expresamente al mbito de la Directiva Marco 89/391
(art. 2), por lo que en principio se aplica a todos los sectores de actividades,
pblicas o privadas, entre los que concretamente figuran, de forma global, las
actividades administrativas y de servicio.
Atendiendo al objeto de la Directiva 89/391, que consiste en promover la

mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, el TJE ha
venido afirmando siempre que el mbito de aplicacin de la Directiva sobre
tiempo de trabajo debe entenderse de manera amplia. De ello se deducira que
las excepciones a dicho mbito de aplicacin deben interpretarse restrictiva-
mente, y as se declarara inicialmente, en concreto, que las exclusiones expresas
del mbito de aplicacin, establecidas en la Directiva 93/104, se referan a acti-
vidades particulares enumeradas taxativamente24.
El TJE igualmente se ha debido pronunciar, al delimitar el mbito de aplica-

cin de la regulacin comunitaria sobre tiempo de trabajo, en relacin con la
exclusin prevista por la Directiva 89/391, que expresamente aclara que no es de
aplicacin, cuando se oponen a ello de manera concluyente las particularidades
inherentes a determinadas actividades especficas de la funcin pblica, por
ejemplo, en las fuerzas armadas o la polica, o a determinadas actividades espe-
cficas en los servicios de proteccin civil (art. 2.1.2). Para el Tribunal esta
exclusin nicamente se adopt a efectos de asegurar el buen funcionamiento de
los servicios indispensables para la proteccin de la vida, la seguridad colectiva,
la salud y el orden pblicos en circunstancias de excepcional gravedad y
magnitud por ejemplo, catstrofes, atentados, accidentes graves, que no se
prestan, por naturaleza, a una planificacin del tiempo de trabajo de los equipos
de intervencin y de socorro. Consecuentemente, esta excepcin al mbito de
aplicacin de la Directiva 89/391 debe recibir una interpretacin que limite su
alcance a lo que resulte estrictamente necesario para salvaguardar tales intereses
con una prioridad absoluta25.
24Eran los Sectores de transporte por carretera, areo, por ferrocarril, martimo, de la nave-
gacin interior, de la pesca martima, de otras actividades martimas y de las actividades de los
mdicos en perodo de formacin; Cfr., Sentencia Pfeiffer, apartado 59.
25 Cfr., Sentencia Pfeiffer y otros, apartados 54 y 55 y Sentencia Feuerwehr Hamburg, de 14
de julio de 2005, C 52/04, 45 a 54 y 61: No obstante, incluso en una situacin excepcional de esta
ndole, el artculo 2, apartado 2, prrafo segundo, de la Directiva 89/391 exige a las autoridades
competentes que velen para que la seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas en
la medida de lo posible.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 257
Aplicando esta doctrina por ejemplo el TJE ha declarado que se hallan

comprendidas normalmente dentro del mbito de aplicacin de la Directiva
2993/88/CE, la actividad de los socorristas, realizada en el marco de un servicio
de asistencia mdica urgente, as como las actividades ejercidas por las fuerzas
de intervencin de un servicio pblico de bomberos26.
En segundo lugar, por lo que respecta ya al mbito subjetivo, el TJE ha

tenido que resolver dudas de aplicacin de la Directiva, en relacin con el
concepto de trabajador protegido por la regulacin comunitaria sobre ordenacin
del tiempo de trabajo. As, tuvo que responder inicialmente a la cuestin de si
era inaplicable a todos los trabajadores ocupados en los sectores expresamente
excluidos de la Directiva 93/104/CE27.
Adems, una vez declarada la inclusin de una actividad, la pregunta que

frecuentemente se suscita es si la misma se ejerce como trabajador en el sentido
de la Directiva 2003/88 y del artculo 31, apartado 2, de la Carta; en definitiva,
cual es el concepto de trabajador a los efectos de la regulacin comunitaria sobre
tiempo de trabajo28. Partiendo de que la Directiva 2003/88 no contiene ninguna
remisin a tal efecto a la Directiva 89/39129, ni a la definicin del concepto de
26 Cfr., respectivamente la Sentencia Pfeiffer y la Sentencia Feuerwehr Hamburg, apartado 61.

27En su sentencia de 4 de octubre de 2001, Bowden y otros (C 133/00) el Tribunal de Justicia
declar respecto de la exclusin del sector del transporte por carretera prevista en el art. 1.3 de la
Directiva 93/104 que debe interpretarse en el sentido de que todos los trabajadores empleados en
este sector, incluido el personal administrativo, estn excluidos del mbito de aplicacin de dicha
Directiva. Atendiendo a la argumentacin del Tribunal de Justicia no cabe una respuesta general
sino que va a depender del fundamento de la exclusin y el sector del transporte fue excluido del
mbito de aplicacin de la Directiva 93/104 debido a que, en dicho mbito, ya exista una norma-
tiva comunitaria que establece disposiciones especficas en materia. Cfr., Sentencias Jaeger, apar-
tado 89 y Pfeiffer, apartados 67 y 68.
28 Cfr., Sentencia de 14 de octubre de 2010 asunto C 428/09, Union syndicale Solidaires Isre
y Premier ministre. Se plantea la cuestin relativa al mbito de aplicacin en relacin con la acti-
vidad ocasional y de temporada de los titulares de un contrato de participacin en la educacin,
donde exista una limitacin del tiempo de trabajo de ese personal en centros de vacaciones y de
ocio a 80 das por ao. En concreto, el TJE declar que si se aplica la Directiva 2003/88/CE al
personal ocasional y de temporada que trabaja como mximo ochenta das por ao en centros de
vacaciones y de ocio.
29 No resulta aplicable pues el concepto de trabajador del artculo 3, letra a), de la Direc-
tiva 89/391 como cualquier persona empleada por un empresario, incluidos los trabajadores en
prcticas y los aprendices, con exclusin de los trabajadores al servicio del hogar familiar.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 258
258 Carmen Sez Lara
trabajador que resulte de las legislaciones y/o las prcticas nacionales (por lo que
no puede ser objeto de una interpretacin variable segn los Derechos nacio-
nales), para el TJE este concepto tiene un alcance autnomo propio del Derecho
de la Unin. Adems, debe tenerse presente que el Tribunal de Justicia ya ha
afirmado en ese sentido que la naturaleza jurdica sui generis de una relacin
laboral, a la luz del Derecho nacional, no puede tener consecuencias de ningn
tipo en cuanto a la condicin de trabajador a efectos del Derecho de la Unin30.
El trabajador por tanto, a estos efectos, debe definirse como toda persona que
realice, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la direccin de sta,
determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribucin.
Resulta irrelevante que se trate de un trabajador fijo o temporal31. Adems,

debe recordarse que segn reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ni la
productividad ms o menos elevada del interesado ni el origen de los recursos
para la retribucin, ni siquiera el nivel limitado de sta, pueden tener consecuen-
cias de ningn tipo en cuanto a la condicin de trabajador a efectos del Derecho
de la Unin32. Se ha de considerar trabajador a cualquier persona que ejerza acti-
vidades reales y efectivas, con exclusin de aquellas actividades realizadas a tan
pequea escala que tengan un carcter meramente marginal y accesorio33.
Ms concretamente, el TJE ha precisado que no pueden considerarse activi-

dades econmicas reales y efectivas las que constituyen tan slo un medio de
reeducacin o reinsercin de las personas que las ejercen34.
30Cfr., Sentencia Kiiski, C 116/06, apartado 26.

31El Tribunal de Justicia ya ha estimado en el marco de la Directiva 93/104 que sta no hace
distincin alguna entre los trabajadores con contrato por tiempo indefinido y los que han celebrado
un contrato de duracin determinada, por lo que respecta ms concretamente a las disposiciones
relativas a los perodos mnimos de descanso, que se refieren la mayor parte de las veces a todos
los trabajadores: cfr., Sentencia BECTU, apartado 46. Idntica doctrina es aplicable a la Direc-
tiva 2003/88, y en especial a su artculo 3, relativo al descanso diario: Cfr., Sentencia Isere, apar-
tado 31.
32 Cfr., sentencias Bettray, C 344/87, apartados 15 y 16, Kurz, C 188/00, apartado 32, y
Trojani, C 456/02, apartado 16 y aplicado a la Directiva 2003/34/CE, Sentencia de 26 de marzo

de 2015, C 316/13, Fenoll, apartado 34.
33 Cfr., Sobre el concepto de trabajador a efectos del Derecho de la Unin Europea: Senten-
cias de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum, C 66/85, apartados 16 y 17, y de 23 de marzo de 2004,

Collins, C 138/02, apartado 26. Sobre su aplicacin a la Directiva 2003/34/CE, Cfr., Sentencia
Isre, apartado 27 y 28; Sentencia Fenoll: Sentencia de 26 de marzo de 2015, asunto C 316/13.
34 Cfr., Sentencia Bettray C-344/87 apartado 17.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 259
Por el contrario, si son trabajadores los que ocupen empleos que, aunque
estn reservados a personas que por circunstancias propias de su estado no estn
en condiciones de ocupar un empleo en condiciones normales, procuren, a la vez
del desarrollo personal, generar cierta utilidad econmica en provecho de la
entidad interesada. En definitiva, si son trabajadores a efectos de la Directiva
2003/88/CE las personas que desarrollan actividades, que aunque adaptadas a
sus capacidades, tienen una cierta utilidad econmica para la entidad intere-
sada35.
4. DOCTRINA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA SOBRE EL

CONTENIDO LA DIRECTIVA 2003/88/CE
De los cuatro mbitos en los que ha estado centrado el proceso de revisin

de la Directiva, dos de ellos han venido determinados por la interpretacin de la
Directiva realizada por el Tribunal de Justicia. Estos han sido el tratamiento de
los tiempos de guardia y el momento de disfrute del descanso compensatorio.
Estudiaremos ahora esta doctrina, centrando nuestra atencin en aquellas inter-
pretaciones que han puesto en marcha el proceso de revisin de la Directiva
2003/88/CE.
Ahora bien, a lo largo del proceso de revisin, fundamentalmente en su

ltima fase, tambin ha estado presente el impacto de la jurisprudencia comuni-
taria relativa al derecho a las vacaciones retribuidas, del que slo haremos una
breve referencia al no ser objeto de este trabajo. En efecto, en las respuestas de
los interlocutores sociales se han sealado algunas dificultades interpretativas
tras las Sentencias Shultz-Hoff y Stringer sobre el derecho a las vacaciones del
trabajador que se ausente del trabajo por motivo ajeno a su voluntad como la
incapacidad. Las dudas surgen en relacin con la acumulacin de este derecho a
vacaciones en aos sucesivos, cuando se trate de bajas prolongadas y su justifi-
cacin desde la perspectiva del derecho a la salud y seguridad de los trabajadores
(superadas las cuatro semanas).
Antes de abordar los prximos epgrafes es necesario precisar que, para el

TJE, salvo en relacin con el derecho a las vacaciones, la Directiva 2003/88/CE
tal como se desprende tanto de la finalidad como del tenor literal de sus dispo-
35 Cfr., Sentencia Fenoll apartado 40.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 260
260 Carmen Sez Lara
siciones, no se aplica a la remuneracin de los trabajadores, por lo que el TJE no

analizar las cuestiones relativas a las repercusiones que, sobre la cuanta de las
retribuciones, se derivan de las diversas decisiones sobre ordenacin del tiempo
de trabajo36.
4.1. Concepto de tiempo de trabajo y tiempo de presencia
En primer lugar, el TJUE ha clarificado el concepto de tiempo de trabajo,

definido por el art. 2.1 de la Directiva 2003/88/CE como todo perodo durante
el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposicin del empresario y en
ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legisla-
ciones y/o prcticas nacionales.
Para el TJCE tiempo de trabajo y periodo de descanso son dos conceptos que
se excluyen mutuamente. Consecuentemente, en el caso de que un periodo de
tiempo no pueda ser calificado de periodo de descanso debe automticamente
ser considerado tiempo de trabajo. No hay lugar en el marco de la directiva para
categoras intermedias entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso. Cada
periodo de tiempo o es tiempo de trabajo o es periodo de descanso37.
Por ello es tiempo de trabajo el tiempo de presencia ya que cumplen los dos
requisitos primeros fijados por la Directiva, el trabajador permanece en el centro
de trabajo y a disposicin del empresario. El concepto de tiempo de trabajo no
requiere que el trabajador est actualmente desarrollando una actividad efecti-
vamente, basta que est en el centro a disposicin del empresario para realizar
sus funciones profesionales.
En definitiva en las conocidas sentencias SIMAP, Jaeger y Dellas, el TJE ha

expresado la opinin de que el tiempo de presencia (en el centro de trabajo u otro
lugar elegido por el empleador) es por completo tiempo de trabajo, y en su caso,
horas extraordinarias, con independencia del trabajo realizado por el traba-
jador38. El dato decisivo para sostener que todo el tiempo de presencia (On call
duty) es tiempo de trabajo es que el trabajador se encuentra en el centro de
trabajo o en otro lugar elegido por el empresario y disponible para, de forma
36 Cfr., Sentencia Dellas, de 1 de diciembre de 2005, C 14/04 , apartados 38y 39 y Auto Vorell
de 11 de enero de 2007, C 437/05, apartado 32.

37 Cfr., Sentencias SIMAP, apartado 47, Jaeger, apartado 48 y Dellas, apartados 42 y 43.
38 Cfr., Sentencia SIMAP, apartado 52, Jaeger, apartado 75 y Dellas, apartado 46. En conse-
cuencia, debe concluirse que, en el marco del servicio de atencin continuada que efecta un

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 261
inmediata, prestar sus servicios en caso de necesidad. El trabajador no puede

elegir el lugar de estancia en los periodos de espera.
Por ello, el tiempo de presencia en el que no se prestan servicios profesionales

no puede considerarse tiempo de descanso. Para poder descansar efectivamente,
el trabajador debe disfrutar de la posibilidad de apartarse de su entorno laboral,
para tener la posibilidad de distraerse y eliminar el cansancio inherente al ejer-
cicio de sus funciones. Los perodos de descanso adecuados, no slo han de ser
efectivos, permitindole recuperarse del cansancio generado por su trabajo, sino
tambin tener un carcter preventivo, que reduzca en la medida de lo posible el
riesgo de alteracin de la seguridad y la salud de los trabajadores que puede repre-
sentar la acumulacin de perodos de trabajo sin el descanso necesario39.
De otra parte, el tiempo de presencia debe diferenciarse de tiempo de locali-

zacin (On stand-by) en el que el trabajador puede permanecer en casa u otro
lugar de su eleccin. El tiempo de localizacin no debe computarse ntegramente
como tiempo de trabajo porque aunque el trabajador est a disposicin del
empleador, dirige su tiempo y puede satisfacer sus intereses Sin embargo, los
tiempos de servicio en respuesta a una llamada durante el tiempo de localizacin
si se han de contabilizarse como tiempo de trabajo40.
Finalmente, la nocin de tiempo de trabajo y de periodo de descanso esta-

blecida por la normativa de cada Estado debe ser interpretada en el mismo
sentido que estas nociones tienen en la Directiva41. La circunstancia de que la
definicin del concepto de tiempo de trabajo haga referencia a las legislaciones
y/o prcticas nacionales no significa que los Estados miembros puedan deter-
minar unilateralmente el alcance de este concepto42.
mdico en su propio centro de trabajo, los perodos durante los cuales permanece a la espera de
realizar un trabajo efectivo deben considerarse en su totalidad tiempo de trabajo, y, en su caso,
horas extraordinarias, en el sentido de las Directivas 93/104 y 2003/88, para garantizar la obser-
vancia del conjunto de las prescripciones mnimas en materia de jornada de trabajo y descanso de
los trabajadores establecidas por dichas Directivas y destinadas a proteger eficazmente la segu-
ridad y la salud de los trabajadores: Cfr., Sentencia SIMAP y Auto de 11 de enero de 2007, en el
asunto C 437/05, Vorel apartado 31.
39 Cfr., Sentencias de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C 151/02, apartados 63 y 92, Comi-
sin/Reino Unido, apartado 41e Isere, apartado 37.

40 Cfr., Sentencia SIMAP, apartado 50.
41 Cfr., Sentencia Jaeger, apartados 59 y 82; Sentencia Dellas, apartado 45.
42 Cualquier otra interpretacin hara peligrar el objetivo de la Directiva de armonizar la
proteccin de la seguridad y la salud de los trabajadores mediante disposiciones mnimas. Para el

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 262
262 Carmen Sez Lara
Los conceptos de tiempo de trabajo y de perodo de descanso constituyen

conceptos de Derecho comunitario que es preciso definir segn caractersticas
objetivas, refirindose al sistema y a la finalidad de la Directiva, que es esta-
blecer unas disposiciones mnimas destinadas a mejorar las condiciones de vida
y de trabajo de los trabajadores. En efecto, slo una interpretacin autnoma
semejante puede garantizar la plena eficacia de la Directiva, as como una apli-
cacin uniforme de los mencionados conceptos en la totalidad de los Estados
miembros.
En definitiva, el TJE ha clarificado el concepto de tiempo de trabajo, de un

lado, afirmando que no es necesaria la concurrencia conjunta de la triple
exigencia del concepto (permanencia, disponibilidad y ejercicio de funciones).
De otro lado, ha negado cualquier relevancia a efectos definitorios a la referencia
ltima a las legislaciones y/o prcticas nacionales.
4.2. Naturaleza y momento de disfrute del periodo de descanso compensa-

torio
Las excepciones previstas por la Directiva, en los artculos 17 y 18 al

rgimen de descansos, estn expresamente sujetas al requisito de que se
concedan perodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores, o
que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la
concesin de tales perodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda
una proteccin equivalente a dichos trabajadores. Aunque ciertamente esta
ltima previsin confiere cierto margen de apreciacin a los Estados miembros,
y en su caso a los interlocutores sociales, para establecer en casos excepcionales
una proteccin equivalente de los trabajadores interesados, sigue siendo cierto
que esa proteccin, que afecta a la salud y la seguridad de esos trabajadores,
tambin pretende, al igual que el perodos mnimos de descanso o el perodo
equivalente de descanso compensatorio, permitir que el interesado se distraiga y
elimine el cansancio inherente al ejercicio de sus funciones43.
Tribunal de Justicia es significativo que el artculo 2 de la Directiva no figura entre las disposi-
ciones frente a las que sta permite expresamente establecer excepciones Cfr., Sentencia de 12 de
noviembre de 1996, Reino Unido/Consejo, C-84/94, apartados 45 y 75 y Sentencia Jaeger, apar-
tado 59.
43 Cfr., Sentencia de 14 de octubre de 2010, asunto C 428/09, Union syndicale Solidaires Isre
y Premier ministre, apartado 59. Se analiza la normativa nacional que no prev para el personal
que presta una actividad ocasional y de temporal, titulares de un contrato de participacin en la

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 263
Pues bien, el TJE ha analizado detenidamente la naturaleza y el contenido

del requisito o exigencia de un periodo equivalente de descanso compensatorio
y ha integrado la laguna normativa, determinando tambin cuando debe ser
disfrutado por los trabajadores, en concreto, inmediatamente despus del tiempo
de trabajo prolongado. El impacto de esta doctrina jurisprudencial sobre las
normativas y prcticas nacionales sobre tiempo de trabajo, tanto econmico
como organizativo, tambin est en el origen del proceso de revisin de la Direc-
tiva de 2003. El TJE partiendo de una doctrina ms general que configura exten-
samente el derecho al descanso, en lnea con la amplitud del concepto de salud
laboral de su primera sentencia sobre la Directiva 93/104, ha definido con detalle
este periodo de descanso compensatorio que debe disfrutar el trabajador en caso
de que se excepcione el rgimen normal de descansos. Veamos con ms deteni-
miento esta doctrina jurisprudencial.
De partida hemos de recordar que para el TJE las diferentes disposiciones en

materia de tiempo mnimo de descanso constituyen normas del Derecho social
comunitario de especial importancia, de las que debe disfrutar todo trabajador
como disposicin mnima necesaria para garantizar la proteccin de su segu-
ridad y su salud44.
Ms concretamente, el TJE sostiene que periodo de trabajo deben alternarse

regularmente con periodo de descanso. Con el objeto de garantizar una protec-
cin eficaz de la seguridad y de la salud del trabajador debe preverse, en general,
una alternancia regular entre un perodo de trabajo y un perodo de descanso.
Para poder descansar efectivamente, el trabajador debe disfrutar de la posibi-
lidad de apartarse de su entorno laboral durante un nmero determinado de horas
que no slo deben ser consecutivas, sino que tambin deben suceder directa-
mente a un perodo de trabajo, para permitir al interesado distraerse y eliminar
el cansancio inherente al ejercicio de sus funciones.
Todos los trabajadores deben disfrutar de perodos de descanso adecuados,

que no slo han de ser efectivos, permitindole recuperarse del cansancio gene-
educacin por un perodo mnimo de descanso diario. Se analizan las excepciones previstas en el
artculo 17 de la Directiva 2003/88, sus requisitos y la garanta de un perodo equivalente de
descanso compensatorio o, en casos excepcionales, de una proteccin equivalente.
44 As resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a la vista tanto del tenor de la citada
Directiva 2003/88/CE como de su finalidad y sistemtica: Cfr., Sentencias BECTU, antes citada,
apartados 43 y 47, y de 7 de septiembre de 2006, Comisin/Reino Unido, C 484/04, apartado 38.
Ms concretamente cfr. Sentencia Isere, apartado 36.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 264
264 Carmen Sez Lara
rado por su trabajo, sino tambin tener un carcter preventivo que reduzca, en la
medida de lo posible, el riesgo de alteracin de la seguridad y la salud de los
trabajadores, que puede representar la acumulacin de perodos de trabajo sin el
descanso necesario45. En efecto, el objetivo esencial de la regulacin comuni-
taria, como interpretara en su primera sentencia el TJE, conlleva la amplitud de
los conceptos de seguridad y salud laboral con apoyo en el prembulo de la
Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud, pues la salud es un estado
completo de bienestar fsico, mental y social, y no solamente un estado consis-
tente en la ausencia de enfermedad o dolencia alguna.
En definitiva, los perodos mnimos de descanso indispensables para la

proteccin de la seguridad y salud de los trabajadores para ser adecuados y efec-
tivos han de unir a su naturaleza reparadora un carcter preventivo.
De lo anterior resulta que los perodos equivalentes de descanso, deben

caracterizarse por el hecho de que, durante estos perodos, el trabajador no est
sujeto, frente a su empresario, a ninguna obligacin que pueda impedirle dedi-
carse, libre e ininterrumpidamente, a sus propios intereses con objeto de contra-
rrestar los efectos del trabajo sobre la seguridad y la salud del interesado.
Asimismo, tales perodos de descanso deben suceder inmediatamente al tiempo
de trabajo que supuestamente compensan, para evitar la aparicin de un estado
de fatiga o agotamiento del trabajador a causa de la acumulacin de perodos
consecutivos de trabajo46.
La exigencia general de alternancia regular entre tiempo de trabajo y de

descanso, que se caracteriza por la libre disposicin del trabajador de un deter-
minado nmero de horas consecutivas disfrutadas inmediatamente despus de
las horas de trabajo resulta an ms necesaria cuando se excepciona el rgimen
general de descansos previsto por la Directiva. Por tanto, para el TJE, una serie
de perodos de trabajo desarrollados sin que entre ellos se intercale el tiempo de
descanso necesario puede, en su caso, perjudicar al trabajador o, al menos,
supone el riesgo de sobrepasar las capacidades fsicas de ste, poniendo as en
peligro su salud y su seguridad, de modo que un tiempo de descanso otorgado
45 Teniendo en cuenta el objetivo esencial de la Directiva 2003/38, cuya finalidad es proteger
de manera eficaz la seguridad y la salud de los trabajadores: Cfr., Sentencias de 9 de septiembre

de 2003, Jaeger, C 151/02, apartado 92, Comisin/Reino Unido, apartado 41e Isere, apartado 37.
46 Cfr., Sentencia Jaegger, apartados 93 y 94.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 265
con posterioridad a dichos perodos no puede garantizar correctamente la protec-

cin de los intereses de que se trata47.
4.3. La clusula de exclusin voluntaria de la jornada semanal mxima

(The op-out)
Como se sabe, la Directiva (art. 22) permite a los Estados miembros no

aplicar el artculo 6, relativo a la duracin mxima del tiempo de trabajo
semanal, siempre que respeten los principios generales de proteccin de la segu-
ridad y la salud de los trabajadores, y a condicin de que el tiempo de trabajo no
sobrepase las 48 horas en el transcurso de un perodo de 7 das, calculado como
promedio en un perodo de referencia de 4 meses. No obstante, el trabajador
podr dar su consentimiento para trabajar un nmero de horas superior.
Sobre este primer condicionante, el consentimiento del trabajador, el TJE ha

aclarado que el consentimiento expresado por los interlocutores sindicales en un
convenio o acuerdo colectivo no equivale al dado por el propio trabajador48. Esta
excepcin a las disposiciones mnimas debe rodearse de todas las garantas nece-
sarias para que, en el supuesto de que el trabajador renuncie a un derecho social
que la mencionada Directiva le ha conferido directamente, el trabajador afectado
lo haga libremente y con pleno conocimiento de causa. Estos requisitos son tanto
ms importantes cuanto que el trabajador es la parte dbil del contrato de trabajo,
de modo que es necesario impedir que el empresario pueda viciar la voluntad de
la otra parte contratante o imponerle una restriccin de sus derechos sin que sta
haya manifestado expresamente su consentimiento al respecto.
47 Cfr., Sentencia Jaeger, apartados 96, 97 y 100. En general, el hecho de conceder tales
descansos nicamente en otros perodos, que no estn vinculados directamente con el perodo
de trabajo prolongado debido a la realizacin de horas extraordinarias, no toma en consideracin
de manera adecuada la necesidad de respetar los principios generales de la proteccin de la segu-
ridad y de la salud de los trabajadores que constituyen el fundamento del rgimen comunitario de
ordenacin del tiempo de trabajo. Adems y en todo caso nunca podra sobrepasarse el lmite de
las 48 horas semanales previsto tambin por la Directiva en su art. 6.
48 El TJE acoge el argumento del Gobierno britnico, segn el cual si la intencin del legis-
lador comunitario hubiera sido permitir que se sustituya el consentimiento del trabajador por el
expresado por un sindicato en un convenio o acuerdo colectivo, el artculo 6 de la citada Directiva
habra sido incluido en la lista de aquellos respecto a los cuales pueden establecerse excepciones
mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales: Cfr., Sentencia
SIMAP, apartado 73.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 266
266 Carmen Sez Lara
De lo anterior se deduce que, para establecer vlidamente una excepcin a la

duracin mxima del tiempo de trabajo semanal, el consentimiento del traba-
jador debe ser no solamente individual, sino tambin expreso y libremente mani-
festado49.
En segundo lugar, el TJE se ha pronunciado sobre otra condicin para la

aplicacin de la clusula de exclusin voluntaria, el registro por parte del empre-
sario y su control por las autoridades competentes. En efecto el art. 22.1.d) y e)
de la Directiva 2003/88 prev que los Estados miembros puedan dejar inapli-
cadas las disposiciones del artculo 6 de la misma Directiva, a condicin de que
adopten las medidas necesarias para garantizar que el empresario lleve registros
actualizados de todos los trabajadores de que se trate y que los registros mencio-
nados se pongan a disposicin de las autoridades competentes, que podrn
prohibir o restringir, por razones de seguridad o de salud de los trabajadores, la
posibilidad de sobrepasar la duracin mxima del tiempo de trabajo semanal.
Aunque ciertamente la Directiva no obliga a los Estados a establecer una

normativa concreta para el cumplimiento de tal condicin, el control de la obser-
vancia de las obligaciones que impone s puede implicar que, dentro de las
medidas necesarias para la realizacin de los objetivos que persigue, se esta-
blezcan medidas de supervisin. La obligacin del empleador de permitir la
consulta inmediata del registro del tiempo de trabajo podra evitar cualquier
posibilidad de alteracin de los datos en el intervalo que media entre la visita de
inspeccin efectuada por las autoridades nacionales competentes y el control
efectivo de tales datos por dichas autoridades50.
En definitiva, sobre esta cuestin el TJE ha declarado ajustada al Derecho de

la Unin Europea51 una normativa nacional que impone al empleador la obliga-
cin de poner a disposicin de la autoridad nacional competente, para la super-
visin de las condiciones de trabajo, el registro del tiempo de trabajo, de forma
que se permita su consulta inmediata, siempre que esta obligacin sea necesaria
para el cumplimiento por esta autoridad de la misin de supervisin que le
incumbe en relacin con la aplicacin de la normativa sobre condiciones de
trabajo y, especialmente, de la relativa al tiempo de trabajo.
49Cfr., Sentencias SIMAP, apartado 74 y Pfeiffer, apartados 82 y 84.

50STJUE de 30 de mayo de 2013, Asunto C 342/12, Worten, apartado 41.
51 No supone una injerencia en la intimidad de los trabajadores ni afecta a la Directiva 95/46,
y es acorde con el art. 22 de la Directiva 2003/88: Cfr., Sentencia Worten citada.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 267
5. DOCTRINA DEL TJE SOBRE INTERPRETACIN Y

APLICACIN DE LA DIRECTIVA SOBRE TIEMPO DE TRABAJO
Finalmente, otra cuestin que debe ser analizada, atendiendo a los problemas
de ajuste entre la Directiva y las legislaciones nacionales, tal y como se deduce
de lo anteriormente descrito, es la aplicacin de la Directiva sobre ordenacin
del tiempo de trabajo. En concreto, el Tribunal ha afirmado el efecto directo de
ciertas disposiciones de dicha Directiva, que confieren derechos de forma incon-
dicionada a los trabajadores as como el derecho a la reparacin de los daos en
caso de incumplimiento de la Directiva por parte de los Estados.
De partida, hemos de recordar que el rgano jurisdiccional nacional cuando

conoce de un litigio exclusivamente entre particulares, est obligado, a aplicar
las normas del Derecho interno adoptadas con objeto de adaptarlo a las obliga-
ciones establecidas por una directiva, a tomar en consideracin todas las normas
del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la
letra y de la finalidad de dicha directiva para llegar a una solucin conforme con
el objetivo perseguido por sta.
De otra parte, la obligacin, derivada de una directiva, de que los Estados

miembros alcancen el resultado previsto por sta y su deber, conforme al artculo
4 TUE, apartado 3, de adoptar todas las medidas generales o particulares apro-
piadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligacin, se imponen a todas
las autoridades de los Estados miembros. Tales obligaciones pesan sobre estas
autoridades, incluidas, en su caso, las autoridades en su condicin de empleador
pblico52. De ello se desprende, segn la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
que, cuando no resulte posible interpretar y aplicar la normativa nacional
conforme con las exigencias del Derecho de la Unin, los rganos jurisdiccio-
nales nacionales y los rganos de la Administracin estn obligados a aplicar
ntegramente el Derecho de la Unin y tutelar los derechos que ste concede a
los particulares, as como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposicin
contraria del Derecho interno53.
52Cfr., Sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C 268/06, apartado 85.

53Cfr. Sentencias de 22 de junio 1989, Costanzo, apartado 33; de 11 de enero de 2007, ITC,
C 208/05, apartados 68 y 69, y Fu (I), sentencia de 14 de octubre de 2010, Aunto C 243/09, apar-
tado 63.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 268
268 Carmen Sez Lara
Siempre que las disposiciones de una directiva resulten, desde el punto de

vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, los particu-
lares podrn invocarlas frente al Estado, incluso cuando acta en su condicin
de empleador, sobre todo cuando no haya adaptado el Derecho nacional a la
Directiva comunitaria dentro del plazo sealado o cuando se haya producido una
adaptacin incorrecta54. Sin embargo, a este respecto, es importante recordar
que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una direc-
tiva no puede, por s sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por
consiguiente, no puede ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona55.
Pues bien, trasladando esta doctrina general a la aplicacin de la Directiva

sobre tiempo de trabajo, el Tribunal de Justicia ha apreciado que el artculo 6,
letra b), de la Directiva 2003/88 que fija la duracin mxima de 48 horas sema-
nales, incluidas las horas extraordinarias tiene efecto directo, en la medida en
que confiere a los particulares derechos que pueden invocar directamente ante
los rganos jurisdiccionales nacionales56. Por el contrario, el TJE ha negado la
posibilidad de aplicacin directa de las excepciones establecidas por los arts. 17
y 18 de la Directiva y en la medida en que las excepciones en cuestin no se
hayan incorporado vlidamente al Derecho interno (lo cual debe comprobar el
rgano jurisdiccional nacional) las autoridades de un Estado miembro que no
hayan ejercido dicha facultad no pueden invocar su propia omisin para denegar
a los trabajadores el disfrute de perodos de descanso, establecidos de confor-
midad con las exigencias de la Directiva57.
54 Cfr., Sentencias de 26 febrero 1986, caso Marshall, y de 23 abril 2009, caso Angelidaki.
Cfr., Sentencias de 19 de noviembre de 1991, Francovich y Bonifaci, asuntos acumulados C 6/90

y C 9/90, apartado 11, y de 11 de julio de 2002, Marks & Spencer, C 62/00, apartado 25.
55 Cfr., Sentencias Marshall, apartado 48; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C 91/92, apar-
tado 20; de 7 de enero de 2004, Wells, C 201/02, apartado 56; de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y
otros, C 397/01 a C 403/01, apartado 108; de 19 de enero de 2010, Kckdeveci, C 555/07, apar-
tado 46 y de 21 de octubre de 2010, Asunto C 227/09, Accardo, apartado 45.
56 Cfr., Sentencia Pfeiffer, apartado 104.Por el contrario, en la conocida Sentencia SIMAP, en
relacin con la regulacin del trabajo nocturno se afirm que al no haber adoptado el Reino de
Espaa ninguna medida, conforme al artculo 2, punto 4, letra b), de la Directiva 93/104, por lo
que respecta a los trabajadores sujetos a una relacin de Derecho pblico, los mdicos de Equipos
de Atencin Primaria que prestan cclicamente sus servicios en turnos de atencin continuada
durante la noche no pueden considerarse trabajadores nocturnos con arreglo nicamente a esta
disposicin.
57 Cfr., Sentencia Accardo, apartado 46.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 269
Atendiendo a la anterior doctrina, el Tribunal tambin se ha pronunciado a

favor de la reparacin del dao causado por una violacin del Derecho de la
Unin, en concreto, del art. 6 b) y del art. 7 de la Directiva que regulan respec-
tivamente el derecho a una jornada mxima de 48 horas semanales y el derecho
a las vacaciones.
Partiendo del efecto directo del citado art. 6 b) de la Directiva 2003/88, ante
la falta de adaptacin por parte de la normativa interna, y resultando acreditado
el incumplimiento de la jornada semanal mxima establecida por la Directiva,
sin que tampoco se hubiera incorporado al Derecho interno la facultad, prevista
en el artculo 22, apartado 1, de esta Directiva (y cuya aplicacin requiere, en
particular, el consentimiento del trabajador afectado, de establecer excepciones
a esta regla) el TJE ha declarado el derecho del trabajador a obtener una repara-
cin adecuada58.
Igualmente, en relacin con el artculo 7 de la Directiva 2003/88, que prev

el derecho a vacaciones anuales retribuidas, el TJE afirma que si no es posible
una interpretacin del Derecho nacional conforme con esa Directiva (lo que
corresponde comprobar al tribunal nacional) el citado art. 7 no puede ser invo-
cado en un litigio entre particulares para garantizar el pleno efecto del derecho a
vacaciones anuales retribuidas y dejar inaplicada toda disposicin nacional
contraria. Pero, por otro lado, en esa situacin la parte perjudicada por la falta de
conformidad del Derecho nacional con el Derecho de la Unin podr invocar, la
jurisprudencia derivada de la sentencia Francovich para obtener, en su caso,
reparacin del dao sufrido59.
Para el TJE la reparacin, a cargo de las autoridades de los Estados miem-

bros, de los daos que estos han causado a los particulares por violaciones del
Derecho de la Unin debe ser adecuada al perjuicio sufrido. A falta de disposi-
ciones del Derecho de la Unin en la materia, corresponde al Derecho interno
del correspondiente Estado miembro determinar, siempre dentro del respeto de
los principios de equivalencia y de efectividad, por una parte, si el dao sufrido
por un trabajador, como consecuencia de la violacin de una norma del Derecho
de la Unin debe repararse mediante la concesin a ste de un tiempo de
58 Cfr., Sentencia de 25 de noviembre de 2010 asunto C 429/09, Fu (II) apartado 33.

59 Cfr., Sentencia Dominguez, C 282/10, apartado 43 y Sentencia Fenoll, apartado 48.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 270
270 Carmen Sez Lara
descanso adicional o el reconocimiento de una indemnizacin econmica, y,

por otra parte, las reglas relativas al procedimiento de clculo de esta repara-
cin60.
En definitiva, no es preciso ningn argumento para concluir que se trata de

una doctrina extremadamente importante en un contexto de incumplimiento de
la Directiva 2003/88/CE, en muchos Estados de la Unin Europea.
60 Cfr., Sentencia Fu (II) apartado 98. Adems, el TJE afirma que el Derecho de la Unin se
opone a una norma nacional, que supedita el derecho de un trabajador perteneciente al sector
pblico a obtener la reparacin del dao sufrido como consecuencia de la violacin, por parte de
las autoridades del Estado miembro de que se trate, del artculo 6, letra b), de la Directiva 2003/88
al requisito de que presente un recurso administrativo previo ante su empleador solicitando el
cumplimiento de esta disposicin: Cfr., Sentencia Fu (II) apartado 90.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 271
EL IMPACTO DE LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA EN LA

REGULACIN SOBRE VACACIONES
JUAN GORELLI HERNNDEZ
Universidad de Huelva
EXTRACTO Palabras clave: derecho a vacaciones, jurisprudencia

comunitaria
En el presente trabajo se analiza la jurisprudencia del TJCE y del TJUE en materia de

vacaciones desde el comienzo del Siglo XXI. Se constata la existencia de una fuerte lnea
jurisprudencial, y se identifican las sentencias que se han producido a lo largo de este perodo de
tiempo. Se comprueba cmo, ciertamente, la jurisprudencia comunitaria ha sido ms potente que
la nacional a la hora de tutelar el derecho de los trabajadores al disfrute efectivo de las
vacaciones. Dado que esta jurisprudencia interpreta lo dispuesto por el art. 7 de la actual
Directiva 2003/88/CE, su incidencia sobre el sistema jurdico espaol es evidente. Las
principales lneas jurisprudenciales donde hay una incidencia directa de la jurisprudencia
comunitaria se refieren a la coincidencia entre las vacaciones y las situaciones de maternidad y
de incapacidad temporal. Se analiza como la jurisprudencia comunitaria ha obligado a alterar la
jurisprudencia nacional en aspectos sustanciales, llegado a requerir de la intervencin del
legislador. El siguiente mbito donde estimamos que chocan nuevamente la jurisprudencia
comunitaria y la nacional es en la concrecin del salario de vacaciones, pues entendemos que la
perspectiva jurisprudencial nacional no es conforme a la obligacin de abonar el salario
ordinario o normal al que se refiere la jurisprudencia comunitaria.
ABSTRACT Key words: right to holidays, community jurispru-

dence
In this paper the ECJ about the right to holidays, from the beginning of XXI century, is
analyzed. The existence of a line of cases is observed, and the sentences that have occurred over
this period are identified. It is verified that, indeed, the Community judicature has been more
powerful than national at the time of defending the right of workers to effective enjoyment of the
holiday. As this jurisprudence interprets art. 7 of the current Directive 2003/88/EC, its impact on
the Spanish legal system is obvious. The main lines of jurisprudence where there is a direct effect
of Community law relating to the overlap between the holidays and situations of maternity and
temporary disability. Community case law has forced changes to national jurisprudence on key
issues, come to require the intervention of Parliament which amended the legal regulation. The
next area where we estimate that clash Community law and national again is in vacation pay,
because we understand that national jurisprudential perspective is not under the obligation to pay
the normal ordinary or salary which Community law concerns.
130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 272
272 Juan Gorelli Hernndez
NDICE
1. CON CARCTER PREVIO: LA REDUCIDA REGULACIN NACIONAL SOBRE

VACACIONES Y LA NECESARIA INTERVENCIN JURISPRUDENCIAL.
2. EL DERECHO A LAS VACACIONES COMO PRINCIPIO DE DERECHO
SOCIAL QUE NO DEBE SER INTERPRETADO DE MANERA RESTRICTIVA.
3. COINCIDENCIA ENTRE VACACIONES Y MATERNIDAD.
4. COINCIDENCIA ENTRE VACACIONES E INCAPACIDAD TEMPORAL.
5. POSIBLE NUEVA INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA:
LA RETRIBUCIN DE LAS VACACIONES.
6. OTRAS LNEAS JURISPRUDENCIALES.
1. CON CARCTER PREVIO: LA REDUCIDA REGULACIN

NACIONAL SOBRE VACACIONES Y LA NECESARIA
INTERVENCIN JURISPRUDENCIAL
El ordenamiento estatutario ha tenido un importante problema en materia de

vacaciones: su parquedad1. Si bien es cierto que la propia Constitucin reconoce
en su art. 40 que uno de los principios rectores de la poltica social y econmica
que los poderes pblicos consiste en garantizar el descanso necesario, mediante
la limitacin de la jornada laboral, las vacaciones peridicas retribuidas (); lo
cierto es que el desarrollo legal no ha sido precisamente extenso, dedicndole el
ET tan slo su art. 38. Si obviamos las sucesivas modificaciones del apartado 3
del art. 38.
Dicho precepto establece el reconocimiento del derecho a las vacaciones

anuales, retribuidas, no sustituible por compensacin econmica, cuya dura-
cin no puede ser inferior a 30 das naturales. De otro lado se afirma que el
momento de disfrute se fijar de comn acuerdo entre empresario y trabajador,
de conformidad a las reglas que sobre planificacin anual de las vacaciones se
1 La opinin doctrinal de que nuestra regulacin nacional es excesivamente escueta, es prc-
ticamente unnime, habindose manifestado ampliamente: as Arroyo Gonzlez, M.: La retribu-

cin en el perodo de vacaciones: criterios jurisprudenciales, Actualidad Laboral n 26 de 1991,
pgina 325; Bejarano Hernndez, A.: El derecho a las vacaciones anuales retribuidas, Comares,
Granada 2002, pginas 6 y 7; Ezquerra Escudero, L.: Tiempo de trabajo: duracin, ordenacin y
distribucin, Atelier, Barcelona 2006, pgina 313; Fernndez Santacruz, C.: Los plazos para la
reclamacin del derecho a vacaciones, Relaciones Laborales n 20 de 1989, pgina 194; Garca-
Perrote Escartn, I.: Sobre el derecho de vacaciones, Revista Espaola de Derecho del Trabajo
n 100 (2000), pgina 813; Vicente Paches, F. y Miarro Yanini, M.: Vacaciones anuales (art. 38
ET), en AA.VV., dirigidos por J.I. Garca Ninet, Salario y tiempo de trabajo en el Estatuto de los
Trabajadores (De 1980 a 2005), CEF, Madrid 2005, pgina 495; Gorelli Hernndez, J.: El derecho
al disfrute efectivo de las vacaciones, Tecnos, Madrid 2014, pgina 27.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 273
El impacto de la jurisprudencia comunitaria en la regulacin sobre vacaciones 273
establezcan en convenio colectivo, debiendo acudirse en caso de desacuerdo a la

jurisdiccin competente (la social) para concretar las fechas de disfrute. Ser
necesario que se fije en cada empresa el calendario de vacaciones para que cada
trabajador pueda conocer las fechas que le corresponden con dos meses de ante-
lacin al inicio de su disfrute. A esta regulacin se aade lo establecido en el
apartado 3, que ha sido sucesivamente modificado (primero por la Ley Org-
nica 3/2007, y, posteriormente por la Ley 3/2012) y que se dedica a regular la
coincidencia de las vacaciones con procesos de maternidad o de incapacidad
temporal y tienen bastante que ver con la actuacin jurisprudencial comunitaria2.
Ciertamente esta regulacin hace referencia a cuestiones fundamentales como el
carcter peridico de las vacaciones o que es necesaria la retribucin de las
mismas; pero no agota los mltiples problemas que pueden plantearse en este
mbito.
Tal como ha sealado la doctrina laboral, esta regulacin, por su parquedad,

queda bastante lejos de resolver todos los problemas relativos al rgimen jur-
dico de las vacaciones3. De otro lado, la negociacin colectiva tampoco ha sido
capaz de resolver todos los problemas que pueden plantearse, pues si bien tiene
un gran papel en la regulacin sobre vacaciones, la falta de referencias legales
ha hecho que existan dudas relevantes sobre el contenido y alcance del derecho
de los trabajadores. Es por ello que en nuestro pas ha tenido especial impor-
tancia las interpretaciones jurisprudenciales en el mbito de las vacaciones. Los
ejemplos son mltiples: la compatibilidad de los perodos de vacaciones con el
disfrute de prestaciones de incapacidad temporal o de maternidad; la retribucin
de las vacaciones, admitindose por nuestra jurisprudencia la posibilidad de que
la negociacin colectiva establezca un salario de vacaciones inferior al salario
normal o medio percibido en periodos de trabajo; la compensacin econmica
de las vacaciones en caso de extincin del contrato antes del disfrute de las
mismas; la posibilidad o no de trabajar en otra actividad laboral durante el
disfrute de las vacaciones; la duracin de las vacaciones en caso de trabajo a
tiempo parcial; y un largo etc.
2 En este sentido Gorelli Hernndez, J.: El derecho a las vacaciones anuales retribuidas y su
coincidencia con la incapacidad temporal: de la jurisprudencia comunitaria a la nueva regulacin
estatutaria, Relaciones Laborales n 1 de 2014, pgina 20.
3 En este sentido Matia Prim, J.: Vacaciones anuales, en AA.VV., dirigidos por Efrn Borrajo
Dacruz, Comentarios a las Leyes Laborales, Tomo VII, EDERSA, Madrid, 192, pgina 399;
tambin Argelles Blanco, A.R.: La regulacin del derecho a vacaciones: una redefinicin del
papel del convenio 132 de la OIT?, Actualidad Laboral n 41 de 1998, pgina 774; Bejarano
Hernndez, A.: El derecho a las vacaciones anuales retribuidas, Comares, Granada 2002, pgina 10.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 274
La parquedad de la normativa nacional ha hecho que se acuda frecuente-

mente al Convenio n 132 OIT con el objetivo de intentar suplir las lagunas exis-
tentes, habiendo llegado a adquirir una enorme importancia dentro de nuestra
regulacin sobre tiempo de trabajo. Sin embargo, la tradicional consideracin de
la jurisprudencia espaola de que los Convenios OIT rara vez tienen carcter
auto ejecutivos, ha limitado la eficacia de esta regulacin de carcter interna-
cional y la extensin de importantes elementos normativos a la regulacin
nacional.
Tambin el ordenamiento UE ha tenido una relevancia inusitada en esta

materia de las vacaciones; o ms concretamente, la interpretacin que de la
normativa comunitaria han realizado TJCE y TJUE. De entrada nos encon-
tramos cmo la Carta de Derechos Fundamentales de la UE recoge en su art.
31.2 que Todo trabajador tiene derecho a la limitacin de la duracin mxima
del trabajo y a perodos de descanso diarios y semanales, as como a un perodo
de vacaciones anuales retribuidas. En realidad no dice nada que la regulacin
espaola no contemple incluso en la propia Constitucin, sin embargo, esta
norma es especialmente relevante, pues impulsa la interpretacin de que el
derecho a las vacaciones se configura como un principio social bsico que no
admite interpretaciones restrictivas. De otro lado, la Carta de Derechos Funda-
mentales de la UE tiene una relevante eficacia, pues tiene el mismo valor jur-
dico que los Tratados (TUE y TFUE), tal como reconoce el art. 6.1 del TUE4.
Por otra parte debe reconocerse que la normativa de la UE es tan escueta

como la propia normativa espaola: de una parte el art. 158 TFUE afirma que
Los Estados miembros procurarn mantener la equivalencia existente entre los
regmenes de vacaciones retribuidas; es decir, se limita a reconocer el derecho
a las vacaciones y que estas deben ser retribuidas y la obligacin de los Estados
de mantener este derecho, pero poco ms. En cuanto al derecho derivado,
tenemos lo previsto por el artculo 7 de la Directiva 2003/88/CE relativa a deter-
minados aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo5, a tenor del cual los
Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para que los trabaja-
dores dispongan de un perodo de, al menos, cuatro semanas de vacaciones
anuales retribuidas, de conformidad a las condiciones de obtencin y concesin
4 La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Dere-
chos Fundamentales de la Unin Europea (), la cual tendr el mismo valor jurdico que los
Tratados.
5 Esta Directiva deroga y sustituye a la anterior Directiva 93/104/CE.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 275
establecidas en la regulacin nacional. Por otra parte, su apartado segundo

seala que este derecho no puede ser sustituido por compensacin financiera,
excepto en los casos de conclusin de la relacin laboral (como es obvio se
refiere a aquellos supuestos en los que la extincin del contrato de trabajo se
haya producido con anterioridad a las fechas de disfrute de las vacaciones)6. En
lneas generales podemos sealar que la Directiva comunitaria poco aporta,
expresamente, sobre la regulacin nacional, si exceptuamos la expresa consa-
gracin del derecho a la paga de vacaciones cuando estas no se disfrutan por la
extincin previa del contrato de trabajo (obviamos los ltimos prrafos del art.
38.3 ET, pues estos son consecuencia directa del ordenamiento comunitario y de
la interpretacin jurisprudencial del mismo); y an as, la jurisprudencia
nacional acuda al Convenio n 132 OIT para resolver esta situacin, pues
tambin all se regula expresamente esta cuestin (concretamente su art. 11). Por
lo tanto, la parquedad propia de la regulacin nacional tambin puede predicarse
sin problema alguno respecto de la regulacin comunitaria.
Sin embargo, hemos de sealar, y este va a ser el objeto de nuestro trabajo,

la relevancia de la jurisprudencia UE a la hora de interpretar lo regulado en el
citado art. 7 de la Directiva 2003/88/CE. Puede afirmarse que la jurisprudencia
del TJCE y del TJUE han sido una fuente ms del derecho, pues sus interpreta-
ciones sobre el art. 7 han ido constituyendo un corpus jurdico que supone ir
ms all de lo expresamente previsto por la literalidad de la norma comunitaria,
configurando una doctrina flexibilizadora y ampliadora del derecho a las vaca-
ciones; lo cual ha chocado directamente con interpretaciones jurisprudenciales
nacionales; sirva de ejemplo los supuestos de concurrencia entre incapacidad
temporal o la maternidad y las vacaciones; o de manera ms reciente la inter-
pretacin de cul ha de ser el salario de vacaciones. Pese a las limitaciones de la
literalidad del art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, se ha desarrollado una impor-
tante lnea jurisprudencial deducindose todo un conjunto de consecuencias
netamente favorable a los intereses de los trabajadores. Y lo ms relevante es que
dicha jurisprudencia ha tenido una enorme repercusin tanto sobre la jurispru-
dencia nacional, obligando a alterar ciertas interpretaciones que podemos consi-
6 Literalmente establece este precepto: 1. Los Estados miembros adoptarn las medidas
necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un perodo de al menos cuatro semanas
de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtencin y concesin
establecidas en las legislaciones y/o prcticas nacionales () 2. El perodo mnimo de vacaciones
anuales retribuidas no podr ser sustituido por una compensacin financiera, excepto en caso de
conclusin de la relacin laboral.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 276
derar restrictivas del derecho, como sobre la labor del legislador. La evolucin
normativa del apartado 3 del art. 38 ET, cuya redaccin actual se debe directa-
mente a la divergente interpretacin del TJCE en materia de concurrencia de
incapacidad temporal o maternidad con el disfrute del perodo de vacaciones,
prueba cmo ha incidido la jurisprudencia comunitaria sobre nuestro ordena-
miento.
La jurisprudencia comunitaria se ha convertido en un elemento de especial

importancia a la hora de interpretar la regulacin nacional sobre vacaciones, lo
que obliga a tener que dar respuesta a diversas dudas interpretativas a la luz del
dictado de dicha jurisprudencia.
Desde nuestro punto de vista, resulta especialmente importante el siguiente

conjunto de sentencias, pues son las que han establecido los principales criterios
interpretativos en el TJCE y posteriormente en el TJUE:
- STJCE de 26 de junio de 2001, C-173/99, caso BECTU7.

- STJCE de 18 de marzo de 2004, C-342/01, caso Merino Gmez8.
- STJCE de 16 de marzo de 2006, C-131/04 y C-257/04, caso Robinson-
Steele9.
- STJCE de 6 de abril de 2006, C-124/05, caso Federatie Nederlandse
Vakbeweging10.
- STJCE de 20 de enero de 2009, C-520/06, caso Schultz-Hoff11.
- STJCE de 10 de septiembre de 2009, C-277/08, caso Pereda12.
- STJUE de 22 de abril de 2010, C-486/08, Caso Zentralbetriebsrat der
Landeskrankenhuser Tirols13.
- STJUE de 15 de septiembre de 2011, C-155/10, caso Williams y otros14.
- STJUE de 22 de noviembre de 2011, C-214/10, caso KHS AG15.
7 TJCE 2001\179.
8 TJCE 2004\69.
9 TJCE 2006\81.
10 TJCE 2006\114.
11 TJCE 2009\7.
12 TJCE 2009\261.
13 TJCE 2010\117.
14 TJCE 2011\272.
15 TJCE 2011\369.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 277
- STJUE de 24 de enero de 2012, C-282/10, caso Domnguez16.

- STJUE de 3 de mayo de 2012, C-33710, caso Neidel17.
- STJUE de 21 de junio de 2012, C-78/11, caso ANGED18.
- STJUE de 8 de noviembre de 2012, C-229/11 y C-230/11, caso Heimann19.
- STJUE de 22 de mayo de 2014, C-539/12, caso Lock20.
- STJUE de 12 de junio de 2014, C-118/13, caso Bollacke21.
Procedemos ahora a analizar las principales lneas interpretativas y cmo ha

podido influir en el ordenamiento espaol esta jurisprudencia.
2. EL DERECHO A LAS VACACIONES COMO PRINCIPIO DE

DERECHO SOCIAL QUE NO DEBE SER INTERPRETADO DE
MANERA RESTRICTIVA
Estimo que cualquier anlisis de la jurisprudencia comunitaria ha de

comenzar por un planteamiento fundamental: la consideracin de que el derecho
a las vacaciones de los trabajadores es un principio de derecho social de carcter
bsico, que no debe ser interpretado de manera restrictiva o reductora.
El origen de este planteamiento lo vamos a encontrar en la primera de las

Sentencias que hemos mencionado, la STJCE de 26 de junio de 2001, C-173/99,
caso BECTU22. En ella se resolvan las cuestiones prejudiciales planteadas por
la jurisdiccin britnica en torno a la interpretacin del art. 7 de la Directiva
93/104/CE (normativa antecedente a la Directiva 2003/88/CE, que mantiene la
misma diccin en su propio art. 7). La cuestin planteada giraba a si la regula-
cin inglesa era conforme a la citada Directiva en materia de vacaciones: en
lneas generales el sindicato BECTU con afiliados en el sector de las comunica-
ciones y espectculos, reclamaba en el litigio principal ante la jurisdiccin
16 TJCE 2012\7.
17 TJUE 2012\104.
18 JUR\2012\210796.
19 JUR\2012\351144.
20 TJCE 2014\191.
21 TJCE 2014\200.
22 TJCE 2001\179.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 278
nacional que el ordenamiento interno del Reino Unido no era conforme al art. 7
de la Directiva 93/104, pues la regulacin nacional (la Working Time Regula-
tions 1998) exiga para poder acceder al derecho a vacaciones, que los trabaja-
dores hubiesen realizado una prestacin de trabajo ininterrumpida de al menos
trece semanas. Se consideraba por BECTU que la regulacin britnica supona
una restriccin del derecho a las vacaciones, contraria a lo dispuesto por el art.
7 de la Directiva. Ante esta situacin se suspende el litigio principal y se plantea
como cuestin prejudicial si era conforme al art. 7 de la Directiva 93/104/CE una
legislacin nacional con arreglo a la cual un trabajador no comienza a adquirir
el derecho a vacaciones anuales retribuidas previsto en el art. 7 () hasta que
haya transcurrido un perodo mnimo de empleo con el mismo empresario.
Ante esta situacin el TJCE estim que de conformidad a lo previsto por el

art. 118 A del Tratado CE (recordemos que es el Tratado previo al TFUE), la
Directiva tiene por objetivo establecer disposiciones mnimas destinadas a
mejorar las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores, para lo cual era
necesario una mejora de la proteccin de la seguridad y salud de los trabaja-
dores, haciendo que stos disfruten de perodos mnimos de descanso y de per-
odos de pausa adecuados. Bajo este objetivo, destaca la Sentencia que la propia
Directiva se refiere a la relevancia de la Carta comunitaria de derechos sociales
fundamentales de los trabajadores de 9 de diciembre de 1989, a tenor de la cual
todo trabajador de la CE debe disfrutar de condiciones satisfactorias de protec-
cin de su salud y de su seguridad y que tiene derecho, en particular, a unas vaca-
ciones anuales pagadas. Con estas afirmaciones la STJCE va preparando el
terreno para una afirmacin posterior de especial importancia: que el derecho a
las vacaciones es un principio fundamental del derecho social.
Pero volviendo a la cuestin de fondo, la posibilidad de establecer un requi-

sito como el de una prestacin de servicios mnima para tener derecho a las vaca-
ciones, cabe resaltar que dicho requisito no est reconocido por la Directiva, lo
cual es de relevante, pues la propia Directiva establece que su regulacin slo
puede ser exceptuada a tenor de lo previsto por su art. 17 que menciona expre-
samente en qu normas se admite la excepcin. Y, desde luego, entre estas
excepciones no se encuentra el derecho a las vacaciones: el art. 7 de la Directiva
no figura entre las disposiciones a las cuales sta permite expresamente esta-
blecer excepciones; de lo que se deduce que el derecho de cada trabajador a
vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social
comunitario de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse
excepciones y cuya aplicacin por parte de las autoridades nacionales compe-
tentes nicamente puede efectuarse respetando los lmites establecidos expresa-
mente por la propia Directiva.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 279
En consecuencia con lo anterior, el derecho a las vacaciones se otorga direc-

tamente por la Directiva a cada trabajador, siendo una disposicin mnima que
debe ser respetada necesariamente por los ordenamientos legales. Por lo tanto,
una regulacin nacional que establece un requisito que limita el ejercicio del
derecho, es contraria a la Directiva23.
Con posterioridad la jurisprudencia comunitaria volvi a pronunciarse sobre

la posibilidad de que el ordenamiento nacional establezca lmites al nacimiento
del derecho a vacaciones reconocido por el art. 7 de la Directiva a travs de la
STSJU de 24 de enero de 201224, C-282/10, asunto Domnguez. En este caso la
cuestin prejudicial que se planteaba era si el citado artculo (en este caso ya de
la vigente Directiva 2003/88/CE) se opone a unas disposiciones o prcticas
nacionales que supeditan el derecho a vacaciones anuales retribuidas a la exis-
tencia de un tiempo de trabajo efectivo mnimo de diez das (o de un mes)
durante el perodo de devengo de estas vacaciones. Lgicamente la Sentencia
aplic la doctrina ya afirmada por la Sentencia BECTU y entendi que el art. 7
de la Directiva deba interpretarse en el sentido de que sta se opone a la norma-
tiva nacional por la que se limita el derecho a las vacaciones, aplicando un requi-
sito como el descrito25. No obstante, la Sentencia Domnguez realizaba una
23 Tal como sealan los apartados n 48 a 51 de la STJCE de 26 de junio de 2001, BECTU,
() una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal,

que establece un requisito para el nacimiento del derecho a vacaciones anuales retribuidas que
impida la propia existencia de ste por lo que a determinados trabajadores se refiere, no solamente
vaca de contenido un derecho individual otorgado expresamente por la Directiva 93/104, sino
que est tambin en contradiccin con el objetivo de sta () En efecto, con arreglo a una norma-
tiva de esta naturaleza, los trabajadores cuya relacin laboral concluya antes de que haya transcu-
rrido el perodo mnimo de trece semanas de empleo ininterrumpido con el mismo empresario
quedan privados de todo derecho a vacaciones anuales retribuidas () Adems, tal normativa
nacional es manifiestamente incompatible con la sistemtica de la Directiva 93/104 que, contra-
riamente a otras materias incluidas en su mbito de aplicacin, no admite ninguna posibilidad de
establecer excepciones por lo que respecta al derecho a vacaciones anuales retribuidas y se opone,
por consiguiente, con mayor motivo, a que un Estado miembro pueda restringir unilateralmente
este derecho otorgado por la citada Directiva a todos los trabajadores (). Adems, una norma-
tiva como la controvertida en el procedimiento principal puede dar lugar a abusos, ya que los
empresarios podran estar tentados de eludir la obligacin de conceder las vacaciones anuales retri-
buidas a las que tiene derecho todo trabajador recurriendo con mayor frecuencia a relaciones labo-
rales de corta duracin.
24TJCE 2012\7.
25 Vid. al respecto lo establecido en los apartados 17 a 18 de la Sentencia: () la Directiva
93/104 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los estados miembros limiten unila-

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 280
importante puntualizacin: que la limitacin a los ordenamientos nacionales

para establecer requisitos no reconocidos en la propia Directiva, se refiere al
perodo de vacaciones regulado en la propia Directiva: el perodo mnimo de
cuatro semanas; de manera que es posible que se establezcan requisitos para el
nacimiento de un derecho a vacaciones que excede de esas cuatro semanas26.
En realidad la resolucin del fondo de la cuestin prejudicial no ha tenido

una especial incidencia en el ordenamiento nacional, pues en nuestro sistema
jurdico se rechaza el principio de postanualidad, pudiendo disfrutarse de las
vacaciones a lo largo del ao natural y en cualquier momento, por lo que en
ningn caso es necesario esperar un perodo mnimo de tiempo para poder
acceder al disfrute de las vacaciones, ni es necesario una prestacin mnima de
servicios27. Debe resaltarse que esta posibilidad s est permitida por el
Convenio n 132 OIT (art. 5.1). En todo caso, es una posibilidad que no se
impone a los Estados signatarios del Convenio.
Desde luego el ordenamiento espaol no ha establecido esta posibilidad

prevista en el Convenio 132 OIT, por lo que no sera admisible su exigencia a
travs de convenio colectivo28; posibilidad que, a la luz de la Sentencia BECTU,
es contraria al ordenamiento UE.
En realidad, al margen del problema de fondo, lo verdaderamente relevante

de la Sentencia BECTU es su afirmacin de que el derecho a las vacaciones se
teralmente el derecho a vacaciones anuales retribuidas concedido a todos los trabajadores, apli-
cando un requisito para el nacimiento de este derecho que da lugar a que determinados trabaja-
dores queden privados del mismo () Ciertamente, los Estados miembros tienen la posibilidad de
establecer, en su normativa interna, las condiciones de ejercicio y aplicacin del derecho a vaca-
ciones anuales retribuidas, pero no pueden supeditar a ningn tiempo de requisito la propia cons-
titucin de este derecho () dicha Directiva no permite que los Estados miembros impidan el
propio nacimiento de un derecho concedido expresamente a todos los trabajadores.
26 Se afirma por la Sentencia Domnguez en su apartado 47 que la argumentacin anterior no
implica que la Directiva 2003/88 se oponga a disposiciones nacionales que establezcan un derecho
a vacaciones anuales retribuidas de una duracin superior a cuatro semanas atribuido con sujecin
a los requisitos de obtencin y concesin establecidos por el Derecho nacional.
27 Gorelli Hernndez, J.: El derecho al disfrute (), op. cit., pgina 106.
28 Rechazan este planteamiento, Sempere Navarro, A.V. y Charro Baena, P.: Las vacaciones
laborales, Thomson-Aranzadi, Pamplona 2003, pgina 63; Garcia-Perrote Escartin, I.: Las garan-
tas del derecho a vacaciones (disfrute efectivo, indisponibilidad, prohibicin de compensacin en
metlico, no acumulacin y otras), Tribuna Social n 38 (1994), pgina 49.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 281
configura como un principio del Derecho social comunitario de especial impor-

tancia, que no admite de interpretaciones restrictivas, ms all de los lmites
establecidos expresamente por la Directiva 93/104/CE (y posteriormente la
Directiva 2003/88/CE). Esta afirmacin supone fijar las bases para afrontar la
interpretacin del art. 7 de la citada normativa de forma especialmente favorable
a los intereses laborales, pues en la prctica todo lo que no se restrinja directa-
mente por la propia Directiva sera contrario a la misma. En este sentido la juris-
prudencia posterior a BECTU reitera este planteamiento, comenzando el anlisis
de las cuestiones de fondo reiterando la doctrina afirmada por dicha Sentencia29.
Ese carcter esencial se refuerza por el hecho de tratarse de un derecho reco-

nocido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea (art.
31.2)30, instrumento que a tenor de lo previsto por el art. 6 del TUE tiene el
mismo valor jurdico que los Tratados; es decir, estamos ante una norma que
resulta absolutamente esencial en el ordenamiento social.
29 Literalmente la Sentencia BECTU afirmaba en su apartado 43 el derecho de cada traba-

jador a vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio de Derecho social comuni-
tario de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplica-
cin por parte de las autoridades nacionales competentes nicamente puede efectuarse respetando
los lmites establecidos por la propia Directiva. Esta literalidad se reitera por las SSTJCE y
SSTJUE de 18 de marzo de 2004, C-342/01, caso Merino Gmez. TJCE 2004\69 (apartado 29);
16 de marzo de 2006,C-131/04 y C-257/04, caso Robinson-Steele, TJCE 2006\81 (apartado 48);
6 de abril de 2006, C-124/05, caso Federatie Nederlandse Vakbeweging, TJCE 2006\114 (apar-
tado 28); 20 de enero de 2009, C-520/06, caso Schultz-Hoff, TJCE 2009\7 (apartado 22); 10 de
septiembre de 2009, C-277/08, caso Vicente Pereda, TJCE 2009\261 (apartado 18); 22 de abril de
2010, C-486/08, Caso Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhuser Tirols, TJCE 2010\117 (apar-
tado 27), adems, esta sentencia aade expresamente que este principio de Derecho social de la
Unin que reviste especial importancia no puede ser interpretado de manera restrictiva (apartado
29); 15 de septiembre de 2011, C-155/10, caso Williams y otros, TJCE 2011\369 (apartado 23);
24 de enero de 2012, C-282/10, caso Domnguez, TJCE 2012\7 (apartado 16); 21 de junio de 2012,
C-78/11, caso ANGED (apartado 16), que tambin reitera lo sealado por la STJUE
Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhuser Tirols sobre que el derecho a vacaciones no puede ser
interpretado de manera restrictiva (apartado 18); de 8 de noviembre de 2012, C-229/11 y C-
230/11, caso Heimann, JUR\2012\351144 (apartado 22), que tambin reitera la literalidad de las
Sentencias Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhuser Tirols y ANGED en cuanto a la proscrip-
cin de interpretaciones restrictivas; 22 de mayo de 2014, C-539/12, caso Lock, TJCE 2014\191
(apartado 14) y12 de junio de 2014, C-118/13, caso Bollacke, TJCE 2014\200 (apartado 22).
30 Sobre este precepto vid. Gorelli Hernndez, J.: Artculo 31.2. Condiciones justas y
equitativas (tiempo de trabajo, en AA.VV., dirigidos por J.L. Monereo Prez, Comentario a la
Carta Europea de Derechos Fundamentales, pendiente de publicacin.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 282
3. COINCIDENCIA ENTRE VACACIONES Y MATERNIDAD
La jurisprudencia comunitaria no slo ha incidido con carcter general sobre

nuestro ordenamiento jurdico en materia de vacaciones, sino que, de un lado,
nuestro propio ordenamiento ha sido protagonista de esta jurisprudencia, pues en
diversas ocasiones nuestros tribunales nacionales han elevado cuestiones preju-
diciales; adems, los pronunciamientos jurisprudenciales, en estos casos, han
obligado incluso al legislador espaol a modificar nuestra propia regulacin para
adaptarlo a la interpretacin que del art. 7 de la Directiva ha realizado el TJCE.
El primer ejemplo lo encontramos en el supuesto de coincidencia entre las vaca-
ciones y la suspensin del contrato por maternidad, cuestin esta que se dilucid,
a nivel comunitario a travs de la STJCE de 18 de marzo de 2004, el caso Merino
Gmez, que implicaba a nuestro ordenamiento, pues se trataba de un supuesto
de origen espaol. Para comprobar el impacto de esta Sentencia en nuestro orde-
namiento basta comprobar la redaccin del art. 38.3 ET, que en su prrafo
segundo obedece a una modificacin introducida por la LO 3/2007, de 22 de
marzo de 2007; posteriormente redactada de nuevo por la Ley 3/2012, que
aadi un nuevo prrafo referido a un supuesto diferente al que nos referiremos
despus (la coincidencia de la IT con las vacaciones).
El origen de la Sentencia reside en la reclamacin judicial presentada por la

Sra. Merino a su empresa, tras la eleccin del turno de vacaciones del ao natural
correspondiente, lo cual realiz de conformidad a las reglas del convenio colec-
tivo de la Industria Qumica que resultaba de aplicacin. La Sra. Merino qued
embarazada y antes del comienzo de las vacaciones solicita unas fechas alterna-
tivas posteriores al trmino de su baja por maternidad. La empresa se neg al
cambio solicitado. Presentada la demanda ante los Juzgados de lo Social de
Madrid, el rgano judicial plantea como primera cuestin prejudicial la
siguiente:
Cundo unos acuerdos colectivos establecidos entre la empresa y los

representantes de los trabajadores fijan las fechas de disfrute de vacaciones para
la totalidad de la plantilla y esas fechas resultan coincidentes con las de baja
maternal de una trabajadora, el art. 7.1 de la Directiva 93/104 (), garantizan el
derecho de esa trabajadora a disfrutar de sus vacaciones anuales en perodos
distinto del pactado y no coincidente con el de su baja maternal?. El Juzgado
de lo social era consciente de que la doctrina jurisprudencial en relacin a la
coincidencia entre maternidad (en realidad los supuestos mayoritariamente se
referan a coincidencia entre incapacidad temporal) y vacaciones era netamente
favorable a entender que dicha coincidencia no generaba un derecho a concretar
nuevas fechas de vacaciones; pues la jurisprudencia espaola haba venido

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 283
negando el derecho al cambio de la fecha de vacaciones en aquellos casos de

coincidencia, al entender que al haberse pactado las fechas de las vacaciones,
debera primar el respeto a lo pactado sobre el derecho individualizado al
disfrute por parte de la trabajadora31.
Para responder a esta cuestin, el TJCE tom como punto de partida la afir-
macin resaltada por el anterior epgrafe: que el derecho a vacaciones es un prin-
cipio del Derecho social comunitario de especial relevancia, no siendo admisible
que los ordenamientos nacionales establezcan excepciones que estn fuera de los
lmites fijados por la Directiva. Es decir, el derecho a las vacaciones ha de inter-
pretarse siempre de conformidad a la Directiva de manera que hay que evitar la
prdida del derecho en base a restricciones no establecidas expresamente por la
regulacin comunitaria.
A partir de aqu la sentencia se va a centrar en el anlisis de la finalidad

propia tanto de las vacaciones como del descanso por maternidad. La lgica
sera la siguiente: si hay coincidencia de finalidades, puede existir una situacin
de coexistencia entre maternidad y las vacaciones, de manera que la trabajadora
no tendra derecho a un nuevo perodo de vacaciones. En caso contrario, cuando
no haya afinidad entre los fines perseguidos por una y otra, no ser posible esa
coexistencia, de manera que la trabajadora tendra derecho a un nuevo perodo
de vacaciones. Pues bien, el TJCE se inclina por entender, como no poda ser de
otra manera, que la finalidad de las vacaciones y del permiso por maternidad no
son coincidentes, pues el descanso o suspensin por maternidad tiene como
objetivo tanto la proteccin fsica de la mujer como su relacin con el hijo recin
nacido32; lo cual no es coincidente con la finalidad de las vacaciones que no es
sino facilitar un perodo de tiempo para permitir la recuperacin fsica y psquica
31 La jurisprudencia espaola haba sido favorable a entender que ante la coincidencia entre
descanso maternal y de la fecha fijada colectivamente para el disfrute de vacaciones de la plantilla,
la trabajadora no tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales en perodo distinto del fijado
por el acuerdo colectivo, imponindose el acuerdo colectivo a los intereses individuales. As las
SSTS de 30 de noviembre de 1995, RJ 1995\8771; y 27 de junio de 1996, RJ 1996, 5389; o las
SSTSJ de Navarra de 10 de febrero de 2000, AS 2000\5214); Andaluca de 7 de diciembre de
1999, AS 1999\4606; o Madrid de 13 de julio de 1999, AS 1999\6301).
32 Tal como afirma la STJCE de 18 de marzo de 2004, La finalidad del derecho a disfrutar
de vacaciones anuales es diferente de la del derecho al permiso de maternidad. Este ltimo tiene
por objeto, por una parte, la proteccin de la condicin biolgica de la mujer durante su embarazo
y despus de ste y, por otra parte, la proteccin de las particulares relaciones entre la mujer y su
hijo durante el perodo que sigue al embarazo y al parto (apartado 32).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 284
tras un largo perodo de trabajo; se trata, por tanto, de finalidades diferentes33.

En virtud de esta diferente finalidad, el TJCE se manifiesta a favor de entender
que en caso de coincidencia entre maternidad y vacaciones, no puede conside-
rarse cumplido la regulacin comunitaria, lo que supone el derecho de la traba-
jadora a un nuevo perodo de vacaciones34.
Al argumento anterior referido a la discrepancia entre los fines de una y otra

institucin, el TJCE aade otro argumento: que el rechazo al disfrute efectivo de
las vacaciones supondra una afectacin del derecho a la igualdad material de las
trabajadoras. En este caso el TJCE parte de la Directiva 76/207, del Consejo, de
9 de febrero de 1976, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formacin
y a la promocin profesional. En sus apartados 37 a 39 la STJCE reflexiona en
el sentido de entender que la mujer no puede tener un trato desfavorable en
materia de condiciones de trabajo a consecuencia de una situacin de embarazo
y maternidad, por lo que la trabajadora deber poder disfrutar de sus vacaciones
anuales durante un perodo distinto del de su permiso de maternidad; todo ello
con independencia de que las fechas de vacaciones se hayan fijado mediante un
acuerdo colectivo para la totalidad de la plantilla. Tal como ha entendido la
doctrina laboral espaola, entender lo contrario sera una reduccin de los dere-
chos laborales de la trabajadora embarazada35.
La conclusin a la que llega finalmente la STJCE Merino es que una traba-

jadora deber poder disfrutar de sus vacaciones anuales en un perodo distinto
del de su permiso de maternidad, tambin en caso de coincidencia entre el
perodo de permiso de maternidad y el fijado con carcter general, mediante un
acuerdo colectivo, para las vacaciones anuales de la totalidad de la plantilla36.
Adems de la cuestin anterior, la STJCE resolva una segunda cuestin

prejudicial que estaba condicionada a la respuesta de la anterior: una vez que se
33 Pedrosa Alquezar, S.I.: La compatibilidad entre maternidad y vacaciones; el caso Merino
Gmez, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social n 102 (2013), pgina 193.
34 As, afirma la STJCE que no pueden considerase cumplidas las exigencias de la Directiva
relativas a las vacaciones anuales retribuidas (apartado 33).

35 En este sentido Pedrosa Alquezar, S.I: Op. cit., pginas 192 y 193.
36 Apartado 41.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 285
admite el derecho al disfrute de las vacaciones en otras fechas, se plantea si la

Directiva protege este derecho no slo en la cuanta de los das de vacaciones
que como mnimo se establecen en la misma (28 das), sino tambin en el exceso
de tales das que se puedan reconocer por el ordenamiento nacional (recurdese
que el art. 38 ET otorga 30 das naturales de vacaciones). Para responder a esta
cuestin la STJCE Merino parte de reconocer que la Directiva reconoce expre-
samente la posibilidad de que los Estados establezcan una regulacin ms favo-
rable en sus ordenamientos internos37. Por lo tanto, considera esta Sentencia, que
el derecho que queda protegido por la Directiva se refiere no slo al mnimo
regulado en la misma, sino tambin a la ampliacin que se establece por el orde-
namiento interno38. Obsrvese a este respecto cmo en este caso la solucin que
ha dado la jurisprudencia comunitaria es diferente a la que se contiene en la ante-
riormente mencionada STSJU de 24 de enero de 201239, C-282/10, asunto
Domnguez: en esta ltima se afirmaba, tal como hemos visto, que los requisitos
que pueden establecerse por los Estados a la hora de acceder a las vacaciones no
pueden afectar al perodo mnimo de 28 das reconocidos directamente, pero si
pueden afectar a la ampliacin del derecho que se realiza por cada ordenamiento.
Ciertamente se trata de dos cuestiones muy diferentes, pero es evidente que
existe una cierta falta de sintona en relacin a la proteccin que puede tener un
trabajador cuando disfruta de la ampliacin del derecho reconocido por el art. 7
de la Directiva.
Esta doctrina jurisprudencial tuvo una rpida influencia en el ordenamiento

espaol. De entrada, la STC 324/2006, de 20 de noviembre de 2006, resolvi
una situacin en la que tambin coincida la suspensin del contrato por mater-
nidad con el perodo de vacaciones, estimando que la limitacin del derecho al
disfrute de las vacaciones en otro momento diferentes supona una discrimina-
cin por razn de sexo. La Sentencia parta de considerar, al igual que las
SSTJCE BECTU y Merino Gmez, que el derecho a vacaciones anuales forma
parte del ncleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social; ms
37 Apartado 34.
38 Procede, pues, responder a la segunda cuestin que el artculo 11, apartado 2, letra a), de
la Directiva 92/85 ha de interpretarse en el sentido de que se refiere tambin al derecho de una
trabajadora que se encuentre en unas circunstancias como las del asunto principal a unas
vacaciones anuales ms largas, establecidas por la normativa nacional, que las vacaciones mnimas
establecidas por la Directiva 93/104.
39 TJCE 2012\7.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 286
an considera que no existe coincidencia entre las finalidades perseguidas por

una y otra institucin40.
De otro lado, la STS de 10 de noviembre de 200541 ya se adhera a la

doctrina que haba sentado la STJCE Merino Gmez, en base a la argumentacin
sostenida por la STJCE, de las diferentes finalidades del derecho de vacaciones
y de la suspensin por maternidad42.
Pero al margen de la incidencia que ha tenido sobre la jurisprudencia

nacional, es evidente que la Sentencia Merino tuvo una importante repercusin
sobre la propia regulacin nacional, pues con la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, se procedi a modificar
la literalidad del art. 38.3 ET, de manera que se aadi un nuevo prrafo que
resolva expresamente los supuestos en los que se produca la concurrencia entre
las vacaciones y el disfrute de la suspensin por maternidad43.
La nueva regulacin segua las directrices fijadas por la jurisprudencia

comunitaria, admitiendo el derecho de la trabajadora al disfrute de las vaca-
ciones en unas fechas diferentes de las inicialmente fijadas, cuando stas coin-
cidan con una suspensin del contrato de trabajo por maternidad; plantea-
miento, que tal como hemos visto, ya se asuma por la jurisprudencia nacional.
40Afirm esta STC que la finalidad de las vacaciones es posibilitar a los trabajadores un
perodo de ocio que se reputa necesario para compatibilizar su vida laboral con el descanso ()
la vinculacin entre vacaciones y descanso no es nica ni exigible de modo que el perodo vaca-
cional legalmente previsto es un tiempo caracterizado por la libertad del trabajador para la auto-
determinacin consciente y responsable de la propia vida.
41 RJ 2005\10084.
42 () la finalidad del derecho a disfrutar de vacaciones anuales es diferente del derecho al
permiso de maternidad, dado que, este ltimo, tiene por objeto la proteccin de la condicin
biolgica de la mujer durante el embarazo y, de otra, la proteccin de las particulares relaciones
de la mujer y su hijo durante el perodo que sigue al embarazo y al parto.
43 Concretamente el precepto estableca: Cuando el perodo de vacaciones fijado en el
calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el prrafo anterior coincida en el tiempo

con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el
perodo de suspensin del contrato de trabajo previsto en el artculo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se
tendr derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la
del disfrute del permiso que por aplicacin de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el
perodo de suspensin, aunque haya terminado el ao natural a que correspondan.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 287
Sin embargo, y esto debe ser necesariamente subrayado, la nueva regulacin

espaola iba ms lejos de lo que haba previsto la jurisprudencia comunitaria.
Recordemos que la STJCE Merino planteaba el derecho de la trabajadora a
disfrutar de las vacaciones en un perodo diferente del permiso por maternidad.
Sin embargo la regulacin espaola reconoce el derecho a disfrutar las vaca-
ciones en fecha distinta cuando estas coincidan, no slo con el permiso de mater-
nidad, sino tambin cuando las vacaciones coinciden con otros derechos a la
interrupcin de la prestacin de trabajo vinculados con las responsabilidades
familiares. As, en primer lugar, se tiene derecho a un nuevo perodo cuando se
suspenda el contrato como consecuencia de una suspensin por maternidad,
adopcin y acogimiento (la STJCE Merino slo se refera al supuesto de mater-
nidad, si bien creo que con ello no estaba restringiendo la cuestin slo a la
maternidad biolgica, pudiendo englobar tambin estos otros supuestos); pero,
adems nuestro ordenamiento facilita tambin el derecho a unas nuevas fechas
de disfrute de las vacaciones en los supuestos de suspensin en base al art. 48
bis ET; es decir, en el caso de un permiso de paternidad coincidente con las
fechas de vacaciones inicialmente fijadas (este supuesto se ha incorporado a
nuestro ordenamiento a travs de la Ley 3/2012, soslayando as el problema que
supona la ms que probable discriminacin normativa de reconocer el derecho
al cambio de fechas slo en los casos de suspensin por maternidad44); por
ltimo, tambin se tiene derecho al disfrute de vacaciones en otras fechas,
cuando estas coincidan con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el
parto o la lactancia natural. Es decir, el legislador incrementa las situaciones que
dan derecho a un nuevo perodo de vacaciones, no limitndose slo al fenmeno
estricto del permiso por maternidad; adems, la LO 3/2007, ya inclua ciertos
supuestos de incapacidad temporal que podan dar derecho al cambio de fechas
de vacaciones. Tal como destac la doctrina laboral ms atenta45, esto supona
que a partir de la entrada en vigor de la LO 3/2007 haba que distinguir entre dos
tipos de incapacidades temporales (las derivadas de la maternidad que pueden
generar nuevas fechas de vacaciones- y el resto de situaciones de IT). En todo
caso, tal como veremos en el prximo epgrafe, la jurisprudencia comunitaria
volvera a actuar con carcter general sobre los supuestos de incapacidad
temporal, afectando esta doctrina a nuestra propia jurisprudencia de manera
directa.
44 Pedrosa Alquezar, S.I.: La compatibilidad entre maternidad y vacaciones; el caso Merino
Gmez, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social n 102 (2013), pgina 196.
45 Velasco Portero, M.T.: El derecho a vacaciones y las bajas por incapacidad laboral del
trabajador, Actualidad Laboral n 1 de 2010, pgina 19.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 288
En cuanto a la concrecin de las nuevas fechas de vacaciones, la jurispru-

dencia comunitaria no reconoce el derecho a que sea el o la trabajadora quienes
fijen unilateralmente las nuevas fechas de disfrute46. El precepto introducido con
la LO 3/2007 (cuya redaccin en este punto se mantiene tras la Ley 3/2012)
puntualiza que dicho disfrute ha de ser en fecha distinta a la de la incapacidad
temporal o a la del disfrute del permiso (), al finalizar el perodo de suspen-
sin. Por lo tanto, si se produce una de estas situaciones, hay que volver a
concretar las fechas de disfrute, lo cual nos remite a lo sealado por el art. 38.2
ET: habr que fijarlas de comn acuerdo entre empresario y trabajador, respe-
tando en todo caso lo establecido (en su caso) en los convenios colectivos sobre
planificacin de vacaciones. Tal como acabamos de sealar, el art. 38.3 ET
seala que las fechas de vacaciones puedan ponerse en cualquier otro momento
siempre que finalice la suspensin por los motivos sealados; es decir, no es
factible fijar unas nuevas fechas que vuelvan a coincidir con la situacin de
suspensin; de ah que se puntualice que las vacaciones se disfrutarn al finalizar
la suspensin. Ahora bien, han de disfrutarse inmediatamente despus de la
finalizacin de la suspensin, o pueden disfrutarse en otro momento posterior,
que se acuerde entre las partes? Creo que la interpretacin ms correcta ha de ser
esta ltima, de manera que las nuevas fechas puedan concretarse en cualquier
momento posterior a la finalizacin de la suspensin, segn el acuerdo alcan-
zado en virtud de los intereses de ambas partes.
Adems, la redaccin del art. 38.3 ET introducida por la LO 3/2007 (que

tambin se mantiene en la redaccin actual) puntualiza que el disfrute puede
realizarse aunque haya terminado el ao natural a que correspondan. En
materia de vacaciones existe un principio de anualidad, a tenor del cual, el traba-
jador debe disfrutar de sus vacaciones durante el ao natural, computndose a
los efectos de concretar su duracin, el perodo trabajado, o que se prevea
trabajar en dicho ao, lo que supone la caducidad del derecho si deja de reali-
zarse el disfrute en dicho ao natural47. Pues bien, es evidente que al reconocerse
el derecho al disfrute, incluso cuando ha finalizado el ao natural correspon-
diente, se rompe (si bien parcialmente) el criterio de anualidad. La jurispru-
dencia comunitaria admite que el bien jurdico protegido con el disfrute de las
vacaciones no desaparece por el hecho de que estas hayan de disfrutarse durante
46 Gorelli Hernndez, J.: El derecho al disfrute efectivo de las vacaciones: de la jurispru-
dencia comunitaria a la regulacin estatutaria, Relaciones Laborales n 1 de 2014, pgina 28.

47 Gorelli Hernndez, J.: El derecho al disfrute efectivo de las vacaciones, Tecnos, Madrid
2014, pginas 100 y ss.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 289
un perodo de tiempo posterior a la finalizacin del ao natural donde se

devengan las vacaciones. As, la STJCE de 6 de abril de 2006, C-124/05, asunto
Federatie Nederlandse Vakbeweging, afirmaba expresamente (ante un supuesto
en que el ordenamiento nacional permite que se pacte por escrito que cuando un
trabajador no haya disfrutado sus vacaciones anuales, se le concede una compen-
sacin econmica en el ao posterior) que el efecto positivo de estas vacaciones
para la seguridad y la salud del trabajador se despliega plenamente cuando se
disfrutan en el ao previsto, es decir durante el ao en curso. Sin embargo, este
tiempo de reposo no pierde inters a este respecto si se disfrute en un perodo
posterior. Se admite as la posibilidad del disfrute de las vacaciones no aprove-
chadas en el ao posterior, cuando no se ha podido durante el ao de devengo.
De igual manera la STJUE de 22 de abril de 2010, C-486/08, Caso Zentralbe-
triebsrat der Landeskrankenhuser Tirols48 reitera lo sealado por la STJCE de
6 de abril de 200649. Con posterioridad, se plantear esta misma cuestin cuando
las vacaciones coinciden con la IT llegndose como veremos a la misma conclu-
sin.
4. COINCIDENCIA ENTRE VACACIONES E INCAPACIDAD

TEMPORAL
Junto con la doctrina afirmada por el TJCE en materia de maternidad, existe

otro mbito en el que se produce la coincidencia de las vacaciones con otro fen-
meno suspensivo, la incapacidad temporal.
En la actualidad el art. 38.3 ET en su tercer prrafo establece de manera

expresa que si el perodo de vacaciones coincide con una incapacidad temporal
(IT) por contingencias diferentes a las del prrafo anterior (se refiere a las bajas
mdicas derivadas del embarazo, parto o lactancia natural la puntualizacin es
del todo lgica, pues tal como hemos visto el problema de dichas bajas ya est
resuelto por el prrafo anterior), de manera que dicha IT impide el disfrute efec-
tivo de las vacaciones durante el ao natural correspondiente de manera total o
parcial, el trabajador podr disfrutarlas una vez finalice la IT y siempre que no
48 TJCE 2010\117.
49 Vid. en concreto su apartado n 30.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 290
hayan transcurrido ms de 18 meses a partir del final del ao natural de devengo

en el que se ha originado el derecho a las vacaciones. Pues bien, esta norma no
es sino consecuencia directa de la doctrina jurisprudencial comunitaria en
materia de vacaciones, habiendo dado lugar, en primer lugar, a que la jurispru-
dencia nacional haya tenido que dar un vuelco radical en sus planteamientos; y,
en segundo lugar, a la nueva redaccin del art. 38.3 ET por la Ley 3/2012, que
pretenda acomodar la regulacin espaola a dicha jurisprudencia comunitaria.
El punto de partida es recordar cmo la jurisprudencia espaola vena

manteniendo una posicin totalmente contraria a admitir en los casos de coinci-
dencia entre vacaciones e IT el derecho de los trabajadores a unas nuevas fechas
de vacaciones, acudiendo para ello a diferentes argumentos jurdicos, si bien
fundamentalmente se sostena que una vez alcanzado un acuerdo de carcter
colectivo, los intereses individuales deban ceder ante el mismo50.
Frente a este planteamiento encontramos como la jurisprudencia que dicta el

TJCE en la Sentencia de 20 de enero de 2009, C-520/06, caso Schultz-Hoff51 se
aparta totalmente del mismo estableciendo una postura distinta (inspirada en la
ya sealada STJCE de 18 de marzo de 2004, Merino Gmez). El supuesto se
refiere a la situacin que atravesaba un trabajador que sufre una discapacidad
grave, que motiva perodos de incapacidad laboral por enfermedad, que se
alternan con perodos de aptitud para trabajar. El Sr. Schultz-Hoff pese a solicitar
el disfrute a las vacaciones durante una baja por enfermedad, ve como esta soli-
citud se le deniega por estimarse que previamente debe recuperar su aptitud para
el trabajo. Antes de que se recupere se declara su derecho a una pensin de vejez.
Ante esta situacin el trabajador demand para obtener una compensacin
econmica por las vacaciones no disfrutadas. El rgano judicial plante dos
50 Sobre esta cuestin vid. Goi Sein, J.L.: Efectos de la superposicin de la situacin de
incapacidad laboral al perodo de vacaciones, Actualidad Laboral n 43 de 1987, pginas 2411 y

2412; Fita Ortega, F.: Las consecuencias de la superposicin de la situacin de incapacidad
temporal sobre el perodo acordado para el disfrute de las vacaciones anuales, Actualidad
Laboral n 13 de 2010, pginas 1507 y 1508; Garca-Perrote Escartn, I. y Mercader Uguina, J.R.:
Incapacidad temporal y vacaciones: las plurales interpretaciones por el Tribunal Supremo de la
doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto Merino, Justicia
Laboral n 28 (2006), pgina 5 ampliamente tratado este tema en Gorelli Hernndez, J.: El
derecho al disfrute efectivo de las vacaciones: de la jurisprudencia (), op. cit., pginas 29 y ss.;
este mismo autor en El derecho al disfrute efectivo de las vacaciones, op. cit., pginas 169 y ss.
51 TJCE\2009\7.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 291
cuestiones prejudiciales, afectando la primera de ellas al tema que ahora nos

interesa (la segunda versaba sobre el derecho a una compensacin econmica
para sustituir el derecho a las vacaciones no disfrutadas). Esta primera cuestin
planteaba si en base al art. 7 de la Directiva 2003/88/CE deben concederse
vacaciones en un momento posterior cuando el trabajador no haya disfrutado de
ellas por enfermedad en el perodo anual de su devengo, o puede disponerse en
la legislacin nacional y/o en las prcticas nacionales que el derecho a vaca-
ciones anuales retribuidas se extingue cuando los trabajadores sufran, durante el
perodo anual de devengo anterior a la concesin de vacaciones, una enfermedad
que les impida trabajar y no recuperen su capacidad laboral antes de transcurrir
dicho perodo de devengo o el perodo mximo de prrroga de su disfrute ().
Para responde a esta cuestin, la STJCE parte, como no puede ser de otra
manera, de considerar a las vacaciones como un principio de derecho social que
no admite ser interpretado de manera restrictiva; es decir, se reitera la doctrina
BECTU (Vid apartados 22 a 24). A partir de ah la Sentencia recupera la doctrina
establecida por la Sentencia Merino Gmez; si bien resalta que a diferencia del
permiso por maternidad, que s est reconocido por el ordenamiento comuni-
tario, la incapacidad temporal no se rige por el Derecho comunitario (se trata de
una cuestin propia de Seguridad Social en la que la competencia normativa es
estatal). Ahora bien, dado que se ha reconocido que los Estados han de reconocer
el derecho a las vacaciones, sin poder supeditar a ningn tipo de requisito la
propia constitucin del derecho; de esta manera se reconoce que la Directiva
2003/88 no se opone, en principio, a las disposiciones o prcticas nacionales
segn las cuales un trabajador en situacin de baja por enfermedad no tiene
derecho a disfrutar de las vacaciones anuales retribuidas durante un perodo que
coincida con su baja por enfermedad, siempre que dicho trabajador tenga, no
obstante, la posibilidad de ejercitar en un perodo distinto el derecho que le
confiere la citada Directiva52. Dicho de otro modo, el ordenamiento comuni-
tario no se opone a que si las vacaciones coinciden con la IT, el ordenamiento
nacional regule que el trabajador no pueda disfrutar de sus vacaciones en ese
perodo (justamente lo que ocurra en el supuesto de hecho de la Sentencia
Schultz-Hoff); pero siempre y cuando, tal como se seala literalmente, el traba-
jador tenga la posibilidad de ejercer su derecho en un momento distinto, reco-
nociendo, por tanto, que se tiene derecho al disfrute posteriormente.
52 Vid. apartado 29 de la Sentencia de 20 de enero de 2009, C-520/06, caso Schultz-Hoff.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 292
Ms an, dado que el derecho reconocido por la Directiva 2003/88/CE no

puede resultar afectado por disposiciones nacionales que impiden la constitucin
del derecho o su nacimiento, de igual manera ha de responderse cuando se trata
de disposiciones nacionales que facilitan la extincin del derecho en el caso de
que un trabajador no haya podido disfrutar de sus vacaciones durante el perodo
de devengo por haber estado en situacin de baja por enfermedad: as se declara
que el art. 7.1 de la Directiva se opone a disposiciones o prcticas nacionales
que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al fina-
lizar el perodo de devengo de las vacaciones anuales y/o el perodo de prrroga
fijado por el propio Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya
encontrado en situacin de baja por enfermedad durante todo el perodo de
devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalizacin de su rela-
cin laboral, razn por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones
anuales retribuidas53.
Adems, de la Sentencia Schultz-Hoff, contamos con una STJCE que aborda

de manera directa el problema de la inadecuacin de la jurisprudencia espaola
al disfrute del derecho a las vacaciones por coincidir con una situacin de IT, me
refiero a la STJCE de 10 de septiembre de 2009, C-277/08, asunto Pereda54. En
este caso el trabajador de una empresa espaola tena derecho a sus vacaciones
segn el calendario de vacaciones entre el 16 de julio y el 14 de agosto. Debido
a un accidente el trabajador causa baja el da 13 de julio hasta el 13 de agosto,
perdiendo de esta manera la prctica totalidad de las vacaciones, pues al
reclamar la concesin de un nuevo perodo de vacaciones, la empresa se neg.
El trabajador demand a su empresa y el Juez de lo Social plante como cues-
tin prejudicial si el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 se opona a las disposiciones
nacionales o convenios que establezcan que un trabajador que se encuentre en
situacin de IT durante las vacaciones, no tiene derecho a disfrutar de un nuevo
perodo de vacaciones, distinto al inicialmente fijado una vez que sea dado de
alta mdica.
Partiendo de la doctrina afirmada por la Sentencia BECTU (la consideracin

de que el derecho a vacaciones es un principio del Derecho social comunitario
de especial relevancia, a tenor del cual las autoridades nacionales deben respetar
53 Apartado n 49 de la Sentencia de 20 de enero de 2009, C-520/06, caso Schultz-Hoff .

54 TJCE\2009\261.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 293
los lmites establecidos por la Directiva 2003/88. A partir de aqu recuerda la

doctrina afirmada por la Sentencia Schultz-Hoff, subrayando que los trabaja-
dores mantienen su derecho a las vacaciones an cuando haya finalizado el ao
de devengo, cuando haya estado en situacin de baja por enfermedad durante la
totalidad o parte del perodo de referencia, sin que el trabajador haya tenido la
posibilidad de ejercitar este derecho55, reiterando tambin que es absolutamente
pacfico que la finalidad de las vacaciones anuales retribuidas consiste en
permitir que le trabajador descanse y disponga de un perodo de ocio, finalidad
que es totalmente distinta a la propia del derecho a la baja por enfermedad56.
Teniendo en cuenta la doctrina afirmada por las Sentencias BECTU y

Schultz-Hoff, se afirma con rotundidad que cuando un trabajador se encuentre
en situacin de incapacidad temporal durante el perodo de vacaciones anuales
fijado previamente tiene derecho, a peticin suya y al objeto de poder disfrutar
efectivamente sus vacaciones anuales, a tomarlas en fecha distinta a la de la
incapacidad temporal. La fijacin de este nuevo perodo de vacaciones anuales,
cuya duracin equivaldr al tiempo en que hayan coincidido el perodo de vaca-
ciones anuales fijado inicialmente y la incapacidad temporal, est sometido a las
disposiciones y procedimientos de Derecho nacional aplicables a la fijacin de
las vacaciones de los trabajadores, teniendo en cuenta los diversos intereses
concurrentes y, en particular, las razones imperiosas que se deriven de los inte-
reses de la empresa. En conclusin, el empresario est obligado a asignar al
trabajador otro perodo de vacaciones anuales que ste proponga y que sea
compatible con dichos intereses, sin excluir a priori que ese perodo pueda
quedar fuera del perodo de referencia de las vacaciones anuales en cuestin57.
Es decir, a la luz de esta jurisprudencia, queda claro que el trabajador afectado
por una incapacidad temporal durante sus vacaciones, tiene derecho a un nuevo
perodo de vacaciones, lgicamente con fechas diferentes de las inicialmente
fijadas; fechas que se concretarn en funcin de las reglas nacionales, teniendo
en cuenta los intereses de las partes, y pudiendo disfrutarse las vacaciones fuera
del perodo de devengo en estos casos.
55 Apartado n 19 de la STJCE de 10 de septiembre de 2009, C-277/08, asunto Pereda.

56 Apartado n 21 de la STJCE de 10 de septiembre de 2009.
57 Apartados n 22 y 23 de la STJCE de 10 de septiembre de 2009.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 294
Esta jurisprudencia origin un cambio de direccin de la posicin del

Tribunal Supremo en esta materia58. De entrada, la STS de 24 de junio de 200959
(apenas un par de meses posterior a la STJCE Merino), que aplicando la propia
jurisprudencia comunitaria (Sentencias Merino y Schultz-Hoff) sealaba que la
doctrina comunitaria obliga a una nueva lectura de los textos internos en liza,
llegando a la conclusin que el derecho a las vacaciones implica no slo una
finalidad de proteccin de la salud de la institucin de las vacaciones, sino
tambin la posibilidad de conciliacin de la vida personal con la laboral, as
como el derecho al esparcimiento y el ocio, las relaciones sociales e incluso el
derecho al ejercicio fsico reparador. A partir de aqu el TS desmonta alguno de
los argumentos que l mismo haba sostenido en su doctrina jurisprudencial
sobre la materia.
No obstante, pese al intento de adaptar la jurisprudencia espaola a la lnea

interpretativa comunitaria, la doctrina del TS espaol slo aceptaba los plantea-
mientos comunitarios de manera parcial: la STS de 24 de junio de 2009 dife-
rencia entre dos situaciones diferentes a las que otorga respuestas distintas. De
un lado, si la incapacidad temporal es anterior al inicio del disfrute de las vaca-
ciones, coincidiendo, al extenderse en el tiempo con las vacaciones; por otra
parte, el supuesto en que la IT surge durante el disfrute de las vacaciones. Mien-
tras que en el primer caso el trabajador tiene derecho al cambio de fechas, en el
segundo la STS considera que estamos ante un riesgo que, en tal situacin, ha
de asumir el propio trabajador, de manera que el trabajador no tiene derecho a
un nuevo perodo de vacaciones en fechas diferentes60. De esta manera, si bien
desaparece en buena medida la jurisprudencia que tradicionalmente se haba
mantenido por el TS espaol, no se renuncia a la misma en aquellos casos en los
que la IT aparece durante el disfrute de las vacaciones61. Era, sin dudas, una
aceptacin limitada de la jurisprudencia comunitaria.
58 Sobre esta cuestin y con carcter general vid. Gorelli Hernndez, J.: El derecho al
disfrute efectivo de las vacaciones, op. cit., pginas 181 y ss.

59 RJ 2009\4286.
60 Vid. sobre esta cuestin la ST de 23 de enero de 2012, RJ 2012\5106.
61 Vid. en este sentido las SS.TS de 21 de enero de 2010, RJ 2010\3116; 4 de febrero de 2010,
RJ 2010\645; 8 de febrero de 2010, RJ 2010\2320; 11 de febrero de 2010, RJ 2010\2321; 19 de

abril de 2010, RJ 2010\2637; 27 de abril de 2010, RJ 2010\4985; 31 de mayo de 2010, RJ
2010\5928; 13 de julio de 2010, RJ 2010\3495; 15 de noviembre de 2010, RJ 2010\9146; 28 de
abril de 2010, RJ 2011\2723; 25 de mayo de 2011, RJ 2011\5101. Entre los TSJ vid. las SS.TSJ
de Canarias de 21 de marzo de 2012, AS\2013\109; Castilla y Len de 24 de febrero de 2010,
AS\2010\1442; Navarra de 16 de diciembre de 2009, AS\2009\2708.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 295
Ya he tenido ocasin de sealar que este planteamiento del TS era, a mi

juicio, artificioso, pues con la Sentencia Vicente Pereda o incluso con la
Sentencia Merino Gmez existan ya argumentos suficientes para sostener el
derecho al disfrute de las vacaciones con independencia de que la IT se produ-
jese con anterioridad a las vacaciones o durante las vacaciones62, dado que la
jurisprudencia comunitaria, no diferenciaba en absoluto entre que la incapacidad
temporal comenzase antes del inicio de las vacaciones o dentro del perodo de
disfrute de las mismas. Segn esta doctrina, basta y es suficiente que durante las
vacaciones el trabajador se encuentre en situacin de incapacidad temporal.
La STJUE de 21 de junio de 2012, C-78/11 asunto ANGED63 resolva

nuevamente el problema de la coincidencia entre el perodo de vacaciones y la
incapacidad temporal. ANGED (patronal del sector de grandes empresas de
distribucin) consideraba que el trabajador que sufra una IT producida antes del
inicio de las vacaciones fijadas o bien cuando sta se produca durante el perodo
de vacaciones, no tena derecho a un nuevo perodo de vacaciones, salvo situa-
ciones expresamente reconocidas por convenio colectivo. Este planteamiento
suscit una demanda de conflicto colectivo ante la AN que termin con una
sentencia contraria a la empresa, que interpuso recurso de casacin contra la
misma. El TS plante ante el TJUE como cuestin prejudicial si el art. 7.1 de la
Directiva 2003/88 se opona a una interpretacin del ordenamiento nacional,
que no permita interrumpir el perodo vacacional para el disfrute, en un
momento posterior, del perodo completo -o que reste-, si la incidencia de un
proceso de incapacidad temporal aconteciera de forma sobrevenida durante el
perodo de disfrute. En definitiva, se planteaba el derecho del trabajador a un
nuevo perodo de vacaciones cuando durante las mismas surge una situacin de
IT.
La respuesta que da el TJUE es la de estimar que el derecho al disfrute de

vacaciones es un principio de Derecho social de la UE de especial importancia,
no pudiendo establecerse excepciones por el ordenamiento nacional (recor-
demos que es la doctrina mantenida desde la Sentencia BECTU). En este sentido
se considera expresamente que el derecho a vacaciones anuales retribuidas no
puede ser interpretado de manera restrictiva64; y se reitera una cuestin que ha
62 En este sentido Gorelli Hernndez, J.: El derecho al disfrute efectivo de las vacaciones: de
la jurisprudencia comunitaria a la regulacin estatutaria, op. cit., pgina 34; en el mismo sentido
Velasco Portero, M.T.: El derecho (), op. cit., pgina 26.
63 JUR\2012\210796, asunto C-78/11.
64 Apartado 18 de la Sentencia de 21 de junio de 2012, C-78/11 asunto ANGED.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 296
sido sealada por la jurisprudencia comunitaria sobre concurrencia de IT o

maternidad y vacaciones: que la finalidad del derecho a las vacaciones es ms
amplia que la finalidad misma de la baja por enfermedad, pues (en el primer caso
la finalidad consiste en que los trabajadores descansen y dispongan de un
perodo de ocio y esparcimiento; mientras que en el segundo, el objetivo es recu-
perarse de una enfermedad)65. A partir de aqu se recuerda la doctrina fijada en
el asunto Vicente Pereda, que como hemos visto ya afirmaba el derecho del
trabajador a un nuevo perodo de vacaciones cuando se produce la concurrencia
entre stas y la IT; pero adems, ahora, se afirma expresamente que resulta que
carece de pertinencia el momento en que sobrevive dicha incapacidad. Por
consiguiente, el trabajador tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales
retribuidas coincidentes con un perodo de baja por enfermedad en un perodo
posterior, con independencia del momento en que haya sobrevenido esa incapa-
cidad laboral66.
La conclusin, evidentemente, es que se opone a la Directiva un plantea-

miento por el que el trabajador que de manera sobrevenida pasa a situacin de
IT durante las vacaciones, no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las
vacaciones anuales.
Con estas afirmaciones se evidencia que la jurisprudencia espaola, en su

interpretacin del art. 38 ET no era conforme al art. 7.1 de la Directiva, por lo
que se requera una correccin inmediata de la misma para favorecer que los
trabajadores afectados durante el disfrute de las vacaciones de una situacin de
incapacidad temporal, con independencia de cundo surge esta, puedan disfrutar
realmente de las vacaciones a partir de una fecha diferente, una vez finalizada la
suspensin del contrato por incapacidad temporal. A partir de esta Sentencia del
TJUE surge una rpida reaccin jurisprudencial en el TS que se adapta a los
criterios comunitarios67.
65Apartado n 19 de la Sentencia de 21 de junio de 2012, C-78/11 asunto ANGED.

66Apartado n 21. El apartado n 22 aade que sera aleatorio y contrario a la finalidad del
derecho a las vacaciones anuales retribuidas (...) conceder ese derecho al trabajador nicamente a
condicin de que este ltimo ya se encuentre en situacin de incapacidad laboral cuando se inicie
el perodo de vacaciones anuales retribuidas.
67 Vid. SSTS de 28 de mayo de 2013, Ar 5351; 19 de marzo de 2013, Ar 3610; 17 de enero
de 2013, Ar 4101; 29 de octubre de 2012, Ar 1565; 3 de octubre de 2012, Ar 10302; 23 de enero

de 2012,Ar 5106. Entre la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, vid. la STSJ de Anda-
luca de 20 de diciembre de 2012, AS\2013\1048; o Navarra de 9 de mayo de 2012, AS\2013\111.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 297
Junto con todo lo anterior existe otro aspecto que en estos casos de coinci-
dencia entre vacaciones e IT ha sido tratado por la jurisprudencia comunitaria y
que debe tenerse en cuenta, pues tambin ha incidido de manera directa en
nuestro ordenamiento, me refiero a la posibilidad de disfrutar de las vacaciones
fuera del perodo de devengo cuando se produce este coincidencia, lo que
rompera el tradicional principio de anualidad del ordenamiento y la jurispru-
dencia espaola, a tenor de la cual, el ao natural sirve como perodo de devengo
y al mismo tiempo perodo dentro del cual han de disfrutarse las vacaciones.
De entrada, la STJCE de 20 de enero de 2009, caso Schultz-Hoff, al

responder a la cuestin de si se pierde el derecho a las vacaciones por su impo-
sibilidad de disfrute en el ao de devengo por la coincidencia con la IT, acuda
al Convenio 132 OIT, cuyo art. 5.4 seala que a los efectos del perodo de
devengo para adquirir el derecho a las vacaciones, las ausencias debidas a
motivos independientes de la voluntad del trabajador, como la enfermedad, sern
contadas como parte del perodo de servicios (estar en incapacidad temporal se
tiene en cuenta como perodo trabajado a los efectos de las vacaciones). En base
a este argumento, teniendo en cuenta que la Directiva no diferencia en modo
alguno entre perodos de baja y perodos de trabajo efectivo, y sobre todo reite-
rando lo ya afirmado por la STJCE BECTU sobre la consideracin del las vaca-
ciones como un Derecho bsico de especial trascendencia, llega a la conclusin
de que no cabe admitir la extincin del derecho a las vacaciones por agotamiento
del perodo de devengo sin disfrutarlas68. Por lo tanto, el trabajador tiene
derecho a nuevas fechas para las vacaciones incluso si el ao de devengo fina-
liza, si como consecuencia de una IT, coincidente con las fechas originales de las
vacaciones, que se prolonga durante el ao natural, no es posible el disfrute de
las mismas en dicho ao natural de devengo. A esta jurisprudencia debemos
sumar la que ya analizamos sobre idntica cuestin en el epgrafe anterior.
Con posterioridad la doctrina afirmada ha sido puntualizada por la STJUE

de 22 de noviembre de 2011, C-214/10, caso KHS69. Esta Sentencia, admite de
68 Como afirmaba la STJCE Schultz-Hoff, lo mismo que en las circunstancias del asunto que
dio lugar a la sentencia BECTU, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia declar que los
Estados miembros no podan impedir el nacimiento del derecho a vacaciones anuales retribuidas,
en una situacin como la del Sr. Schultz-Hoff los Estados miembros no pueden prever la extincin
de ese derecho.
69 TJCE\2011\369.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 298
manera expresa que en caso de concurrencia entre vacaciones e incapacidad

temporal el trabajador debe tener la posibilidad efectiva de un nuevo perodo de
vacaciones, incluso cuando se haya agotado el periodo de devengo; sin embargo,
considera que el trabajador no tiene un derecho ilimitado a la acumulacin de
perodos anuales de vacaciones no disfrutados por estar de baja mdica, de
manera que el derecho puede ser extinguido cuando haya transcurrido un amplio
plazo de tiempo despus de agotarse el perodo de devengo. Ello supone que la
posibilidad de disfrutar de las vacaciones fuera del ao de devengo quedara
limitada a un perodo de tiempo mximo tras la finalizacin del perodo anual de
devengo70.
Consider esta STJUE KHS que era conforme al art. 7 de la Directiva que
un ordenamiento nacional establezca un lmite temporal para el mantenimiento
del derecho a las vacaciones una vez agotado el perodo de devengo; se excluye
as que de la Directiva derive una acumulacin ilimitada de los perodos de vaca-
ciones. Los argumentos de esta Sentencia se basan, de un lado, en que una de las
finalidades de las vacaciones es facilitar que el trabajador descanse como instru-
mento para la seguridad y salud del trabajador, de manera que esta finalidad se
cumple fundamentalmente cuando el derecho se disfruta durante el perodo de
devengo (conexin inmediata entre el perodo de descanso y el perodo de
devengo), an cuando esta finalidad tambin puede cumplirse si el disfrute se
realiza fuera del perodo de devengo; ahora bien, siempre que su disfrute no se
dilate excesivamente en el tiempo una vez agotado el perodo anual de devengo;
pues de lo contrario las vacaciones carecern de efecto positivo para el traba-
jador71.
Tambin tiene en cuenta la Sentencia KHS que es necesario proteger tanto

los intereses de los trabajadores como los empresariales que podran verse
daados tanto por el hecho de que se produzca una acumulacin prolongada de
perodos de inactividad laboral del trabajador, como por las dificultades de la
70Vid. Rodrguez Cardo, A.: De nuevo sobre la incapacidad temporal y el derecho a

vacaciones, Actualidad Laboral n 4 de 2012, pginas 427 y 428; tambin Velasco Portero, M.T.:
Coincidencia del derecho a vacaciones con un perodo de incapacidad; el caso Vicente Pereda,
Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social n 102 (2013), pgina 208; Rodrguez-
Piero, M.: Derecho a vacaciones y baja del trabajador en la reciente jurisprudencial del TJUE,
Relaciones Laborales n 13-14 de 2012, pgina 8.
71 Tal como se afirma en el apartado 33 de esta STJUE, En efecto, ms all de ese lmite, las
vacaciones anuales carecen de su efecto positivo para el trabajador en su calidad de tiempo de

descanso y slo conservan su condicin de perodo de ocio y esparcimiento.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 299
organizacin del trabajo cuando haya que encajar largos perodos de vacaciones
acumulados o varios perodos sucesivos. Tambin acude a lo previsto en el art.
9.1 del Convenio 132 OIT, precepto que establece que en aquellos casos de frac-
cionamiento de las vacaciones anuales (posibilidad regulada en el art. 8 del
Convenio, siempre que al menos haya un perodo de disfrute ininterrumpido de
15 das), el perodo de 15 das deber concederse como muy tarde en el plazo de
un ao desde que finaliza el perodo de devengo.
La conclusin es la adecuacin al art. 7 de la Directiva de la regulacin

nacional que limita el disfrute de las vacaciones no aprovechadas durante el
perodo de devengo, a un plazo de tiempo de quince meses desde el agotamiento
del perodo de devengo.
Como hemos visto la jurisprudencia comunitaria ha incidido de manera

directa en la jurisprudencia nacional, que debi adecuarse a la necesidad de
respetar el derecho del trabajador al disfrute efectivo de las vacaciones cuando
stas coinciden con una IT. Pero, adems, el propio legislador procedi a la
modificacin de la literalidad del art. 38.3 ET, regulando el supuesto de coinci-
dencia de las vacaciones con una IT. Concretamente la Ley 3/2012 redacta
nuevamente el art. 38.3 ET, y en cuanto al supuesto de coincidencia de las vaca-
ciones con la IT por contingencias diferentes a las derivadas de maternidad,
parto o lactancia (recordar que stas ya estn protegidas a los efectos de coinci-
dencia con vacaciones, tal como hemos visto supra, desde la redaccin que se
introdujo del art. 38.3 ET por la LO 3/2007, que fue respetada por la Ley
3/2012), de manera que el trabajador no pueda disfrutar de su derecho a vaca-
ciones durante el ao natural de devengo, podr disfrutarlas una vez que termine
la IT, siempre que no hayan transcurrido ms de 18 meses a partir del final del
ao en que se ha devengado el derecho a vacaciones. Es evidente cmo la actual
regulacin espaola es tributaria de la jurisprudencia comunitaria cuando hay
coincidencia entre vacaciones, IT o maternidad: hemos llegado a esta regula-
cin, no por el nimo del legislador que deseaba recoger legalmente una juris-
prudencia reiterada; al contrario, la jurisprudencia espaola era fundamental-
mente contraria a admitir un derecho a un nuevo perodo de vacaciones; muy al
contrario, el legislador ha pretendido trasladar a nuestra regulacin, la jurispru-
dencia del TJCE y del TJUE que hemos analizado.
En realidad, la literalidad de la nueva redaccin se refiere realmente slo al

supuesto en que coincidiendo las vacaciones con una IT, sta impide que el
trabajador pueda disfrutar, total o parcialmente de las mismas en el ao natural
de devengo. La respuesta es que el trabajador podr disfrutar de las vacaciones
una vez que finalice dicha IT agotado el perodo de devengo. Se regula slo

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 300
aquellos casos de coincidencia en que la incapacidad temporal se prolonga

dentro del ao natural de manera que no quede tiempo dentro del mismo para
poder disfrutar de las vacaciones. Por lo tanto, la actual regulacin legal no
resuelve, de manera expresa, el problema de la coincidencia entre incapacidad
temporal y vacaciones. En todo caso, ha de entenderse que si bien se reconoce
expresamente el derecho al disfrute efectivo de las vacaciones en el ao poste-
rior al devengo por coincidir con una IT, de igual manera hay que entender que
ese mismo derecho se tiene cuando pese a la coincidencia con la IT es factible
el disfrute de las vacaciones durante en el ao natural de devengo72.
Por otra parte, basta con recordar lo establecido por la jurisprudencia comu-
nitaria sobre la materia, y especialmente las STJCE Merino Gmez, Schultz-
Hoff y Vicente Pereda. Es evidente que a tenor de la jurisprudencia comunitaria
es imposible sostener que una regulacin nacional sea conforme con el art. 7.1
de la Directiva 2003/88 cuando suponga la prdida del derecho de vacaciones
por coincidir con una IT. Por lo tanto, hay que aceptar que con la actual regula-
cin se reconoce el derecho del trabajador al disfrute efectivo de las vacaciones
fijando un nuevo perodo de disfrute cuando stas coinciden con una IT.
En cuanto a la concrecin de las nuevas fechas de vacaciones, es evidente

que el art. 38.3 ET no establece regla alguna, por lo que resulta de aplicacin la
regla general: las fechas se determinan segn el acuerdo entre empresario y
trabajador, de conformidad a las reglas establecidas en el convenio colectivo.
Ante la falta de acuerdo ser la jurisdiccin social la que dilucide la cuestin.
No obstante lo anterior, podemos plantear alguna duda la actual redaccin

del art. 38.3 ET seala respecto del nuevo perodo de disfrute que podr hacerlo
una vez finalice su incapacidad. Esta literalidad podra hacernos pensar en que
es obligatorio que las nuevas fechas de disfrute sean inmediatamente despus de
finalizar la IT. Sin embargo, tras dicha literalidad se afirma por el precepto que
dicho disfrute se deber producir siempre que no hayan transcurrido ms de
dieciocho meses a partir del final del ao en que se hayan originado; luego
expresamente se est admitiendo que pueda disfrutarse a partir de fechas
distintas del momento en que finaliza la incapacidad temporal y no de manera
inmediata tras dicha finalizacin.
72 Gorelli Hernndez, J.: El derecho al disfrute efectivo de las vacaciones: de la
jurisprudencia comunitaria a la regulacin estatutaria, op. cit., pgina 38.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 301
En todo caso, se establece, tal como acabamos de ver un lmite mximo a la

posibilidad de disfrute de nuevas vacaciones, pues para mantener el derecho no
puede haber transcurrido ms de dieciocho meses a partir del final del ao en que
se hayan originado. Por lo tanto, las nuevas fechas deben estar comprendidas
dentro de este perodo, sin que pueda fijarse un disfrute posterior a tales
dieciocho meses. Con ello nuestro legislador hace suya la doctrina afirmada por
la STJUE de 22 de noviembre de 2011, caso KHS; si bien ampliando el plazo al
que se refera dicha sentencia, quince meses, pues nuestro ordenamiento esta-
blece un total de dieciocho meses computados a partir del final del ao de
devengo73. Con ello se establece normativamente una nueva quiebra al principio
de anualidad, que se ha justificado por la necesidad de dotar de eficacia a un
derecho que pretende facilitar a los trabajadores un perodo de descanso para
garantizar la salud y seguridad, objetivo que se vera comprometido si fuera
posible retrasar el disfrute a un ao posterior al del devengo74.
Una duda que nos plantea esta nueva regulacin es si el lmite de los
dieciocho meses se aplica no slo a aquellos casos en los que la IT impide de
manera efectiva el disfrute en el ao natural de devengo, sino tambin en aque-
llos otros supuestos en los que la IT finaliza dentro del ao de devengo, pudiendo
el trabajador de manera efectiva disfrutar de las vacaciones en el ao de devengo.
Desde mi punto de vista, dado que el precepto seala que se establece este plazo
especial en aquellos casos en los que las vacaciones coincidan con una IT que
imposibilite al trabajador disfrutarlas total o parcialmente, durante el ao natural
a que corresponden; entiendo que dicho plazo slo funciona cuando no hay una
posibilidad efectiva de disfrute en el ao natural de devengo. Tambin entiendo
que refuerza esta respuesta el hecho de que el plazo de dieciocho meses se
compute a partir del final del ao en que se generan las vacaciones.
5. POSIBLE NUEVA INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA

COMUNITARIA: LA RETRIBUCIN DE LAS VACACIONES
Uno de los problemas que encontramos en la regulacin sobre vacaciones en

nuestro ordenamiento es la falta de regulacin legal de una cuestin trascen-
73 Sobre la explicacin del plazo de dieciocho meses, vid. Gorelli Hernndez, M.: De nuevo
(...), op. cit., pgina 2.

74 Rabanal Carbajo, P.: Op. cit., (pgina 8 de 9 en la versin de internet).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:24 Pgina 302
dental: la cuanta de la retribucin de vacaciones. El art. 38.1 ET se refiere tan

slo al perodo de vacaciones retribuidas, no sustituibles por compensacin
econmica. Es decir, se reconoce el carcter retribuido de las vacaciones, lo
cual, en realidad, ya se afirma por el art. 40.2 de la Constitucin que reconocer
el derecho a las vacaciones peridicas retribuidas. Ahora bien, no se seala
cul ha de ser la retribucin de las vacaciones.
Ante esta ausencia de regulacin, es posible dirigirse al Convenio n 132

OIT, sobre vacaciones anuales pagadas, cuyo art. 7.1 establece que toda persona
con derecho a las vacaciones percibir por lo menos su remuneracin normal o
media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remunera-
cin que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de
que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calcu-
lada en la forma que determine en cada pas la autoridad competente o el orga-
nismo apropiado. Se establece as lo que ha sido denominado por algn sector
doctrinal75 y jurisprudencial76 como principio de equivalencia en la retribucin
de vacaciones. Desde este punto de vista el trabajador no slo tiene derecho a un
descanso prolongado, sino que forma parte del derecho a vacaciones que el
empresario abone una retribucin equivalente a su salario habitual o normal.
Sin embargo, la jurisprudencia nacional ha minusvalorado absolutamente el

papel del Convenio n 132 a la hora de concretar el salario del trabajador durante
las vacaciones. En lneas generales lo que viene a afirmarse es el carcter dispo-
nible del Convenio 132 OIT respecto de la negociacin colectiva nacional. Se
considera que el Convenio n 132 OIT no tiene carcter autoejecutivo y requiere
necesariamente de la normativa interna para que su regulacin tenga eficacia. Y
esa normativa nacional no es otra sino el convenio colectivo77; que en la prc-
75 Sempere Navarro, A.V. y Charro Baena, P.: Las vacaciones laborales, Thomson-Aranzadi,
Pamplona 2003, pgina 114.

76 Vid. la SSTS de 3 de octubre de 2007, RJ\2007\7908; SSTSJ de Castilla y Len de 23 de
junio de 2010, AS\2010\2164; Castilla y Len de 17 de junio de 2009, AS\2009\1842; Navarra de

19 de noviembre de 2004, AS\2004\3717.
77 Vid al respecto la STS de 16 de diciembre de 2005, RJ\2006\330 que ofrece un buen
resumen de este planteamiento: () tampoco vulnera los artculos 1 y 7 del Convenio 132 de la
OIT que precepta, respectivamente, que la legislacin nacional dar efecto a las disposiciones
del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos,
laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijacin de salarios o de otra
manera compatible con la prctica nacional y que toda persona que toma vacaciones de

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 303
tica tiene prioridad sobre esta normativa internacional78. Hasta aqu el plantea-
miento podra ser perfectamente aceptable, si no fuese por una importante cues-
tin: que es perfectamente posible (de hecho no es algo precisamente anormal)
que el convenio colectivo establezca una cuanta de retribucin de vacaciones
que resulta inferior a la ordinaria o normal abonada mensualmente al trabajador.
Es en estos casos en los que se plantea con absoluta crudeza el problema que
implica aceptar la prioridad de la regulacin convencional sobre el Convenio
132 OIT.
Pues bien, es posible encontrar entre la jurisprudencia comunitaria un plan-

teamiento contrario a admitir la posibilidad de que la retribucin de vacaciones
sea inferior a la retribucin ordinaria o normal. Ciertamente la Directiva
2003/88/CE tiene el mismo problema del ordenamiento espaol: no establece de
manera expresa cul ha de ser el salario del trabajador. Sin embargo ya la
SSTJCE de 16 de marzo de 2006, asuntos acumulados C-131/04 y C-257/04,
caso Robinson-Steele79, afirmaba que La expresin vacaciones anuales retri-
buidas que figura en dicha disposicin significa que, mientras duren las vaca-
conformidad con las disposiciones del preceptivo convenio percibir, por el perodo entero de esas
vacaciones por lo menos su remuneracin normal o media calculada en la forma que determine en
cada pas la autoridad competente o el organismo apropiado. En definitiva, el Convenio 132 se
remite a la va interna para determinar los conceptos retributivos que deben pagarse durante las
vacaciones, y, en este derecho interno, adquiere singular relieve en nuestro ordenamiento jurdico,
el convenio colectivo dado su rango de fuente de derecho (art. 3.1.b) ET). De igual manera la STS
de 25 de abril de 2006, RJ\2006\3104: Y la sentencia de 30 de septiembre de 1992 precis que
el art. 7 del Convenio de la OIT nm. 132, al establecer que durante las vacaciones percibir el
trabajador por los menos su remuneracin normal o media calculada en la forma que determine
en cada pas la autoridad competente o el Organismo apropiado puesto en relacin con el art. 1
del mismo Convenio que dispone que la legislacin dar efecto a las disposiciones del citado
convenio nm. 132, en la medida en que esto o se haga por medio de convenios colectivos, lo que
lleva, conforme mandato del art. 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial ha de interpretarse
conforme a los principios constitucionales y atendiendo a la fuerza vinculante de la contratacin
colectiva, recogida como fuente en el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores () Esta doctrina
ha sido reiterada por otras muchas sentencias de esta Sala, entre las que podemos mencionar las
de 6 de noviembre de 1992, 29 de diciembre de 1992, 22 de septiembre de 1995, y 14 de junio
de 1996, entre otras. Mantenindose en la actualidad doctrina similar en las sentencias de 16 de
diciembre del 2005, 29 de diciembre del 2005 y 14 de marzo del 2006.
78 Vid. los argumentos jurisprudenciales en Gorelli Hernndez, J.: Sobre el necesario retorno
al principio de equivalencia en el salario de vacaciones, Revista de Derecho Social n 67 (2014),

pginas 79 y ss.
79 TJCE\2006\81.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 304
ciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribucin. En

otras palabras, el trabajador debe percibir la retribucin ordinaria por dicho
perodo de descanso80. Es evidente que la jurisprudencia comunitaria seala la
necesidad de que el trabajador perciba, lo que denomina retribucin ordinaria
como salario de vacaciones, de modo que el trabajador tenga una retribucin de
vacaciones que ha de ser comparable a la que percibe mientras trabaja81.
Esta misma doctrina se ha repetido posteriormente por la STJCE de 20 de

enero de 2009 caso Schultz-Hoff, que reitera, de manera literal, la necesidad de
abonar al trabajador durante sus vacaciones la retribucin ordinaria82; es decir,
aquella que es comparable (es decir, equivalente) a los perodos de trabajo. As,
se estima que cuando se trate de un trabajador que, por razones ajenas a su
voluntad, no haya estado en condiciones de ejercitar su derecho a vacaciones
anuales retribuidas antes de que finalizara la relacin laboral, la compensacin
econmica a la que tiene derecho deber calcularse de tal modo que el referido
trabajador ocupe una situacin comparable a aquella en la que se habra encon-
trado si hubiera ejercitado el mencionado derecho durante su relacin laboral.
De ello se sigue que la retribucin ordinaria del trabajador, que es la que debe
mantenerse durante el perodo de descanso correspondiente a las vacaciones
anuales retribuidas, resulta asimismo determinante para el clculo de la compen-
sacin econmica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas
al finalizar la relacin laboral83.
Desde mi punto de vista estas afirmaciones son suficientemente claras para

que se entienda que el trabajador tiene un derecho a vacaciones que incluye, no
slo el necesario descanso, sino tambin una retribucin retribucin ordinaria;
es decir, aquella que es equivalente a la que cobra el trabajador durante los per-
odos de trabajo y en ningn caso inferior a la misma. Como es lgico ello ha de
afectar a la jurisprudencia espaola que es favorable a la plena libertad de la
80Apartado 50 de la TJCE\2006\81.
81En este sentido vid., los apartados 58 y 59 de la TJCE\2006\81: Por consiguiente, sin
perjuicio de las disposiciones ms favorables de conformidad con el artculo 15 de la Directiva, el
momento en el que ha de abonarse la retribucin de las vacaciones anuales debe fijarse de modo
que, durante dichas vacaciones, el trabajador se encuentre en una situacin que, desde el punto de
vista del salario, sea comparable a los perodos de trabajo.
82 TJCE\2009\7, asuntos acumulados C-350/06 y C-520/06; vid. apartados n 58 y 59.
83 Apartados n 60 y 61 de la STJCE\2009\7.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 305
negociacin colectiva, que puede suponer una retribucin de vacaciones inferior

a la ordinaria.
Con posterioridad a las dos sentencias sealadas, se ha tratado expresamente

la cuestin de cul ha de ser el salario a abonar en caso de vacaciones. Me
refiero, en primer lugar a la STJUE de 15 de septiembre de 2011, C-155/10, caso
Williams y otros84. En este caso se discuta sobre cul deba ser la retribucin de
vacaciones de los pilotos de una compaa area britnica. Esta Sentencia
tomaba como punto de partida las afirmaciones antes sealadas de las sentencias
Robinson-Steele y Schultz-Hoff, de manera que los trabajadores han de tener un
derecho a salario de vacaciones equivalente a la retribucin ordinaria por dicho
perodo de descanso85, pues el objetivo de retribuir las vacaciones es colocar al
trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situacin que, desde el punto
de vista del salario, sea comparable a los perodos de trabajo86. Como vemos la
base jurdica para defender que el trabajador tiene derecho a una retribucin
normal reside en que ha de evitarse que el trabajador renuncie a su derecho a las
vacaciones ante una retribucin de carcter insuficiente87.
Por otra parte, la STJUE Williams tambin analizaba cules deban ser los
conceptos salariales integrantes de la retribucin de vacaciones. Concretamente
los pilotos de la compaa area tenan derecho a un salario mensual integrado
por tres elementos, una cuanta fija anual, un complemento salarial variable que
dependa del tiempo de vuelo y un complemento en funcin del tiempo pasado
fuera de la base (retribucin por dietas). Es evidente que algunos de estos
conceptos tienen naturaleza salarial y otros no; de manera que la STJUE acep-
taba integrar en el salario de vacaciones la cuanta fija anual, siendo evidente que
es retribucin ordinaria; el problema va a residir en los otros dos conceptos retri-
butivos de carcter variable. Respecto del primero, el complemento salarial
variable que dependa del tiempo de vuelo, afirma con rotundidad esta sentencia
que si el objetivo es percibir durante las vacaciones unas condiciones econ-
micas equiparables a las recibidas por el desarrollo de su trabajo, los inconve-
nientes intrnsecamente vinculados a la ejecucin de las tareas que incumben al
84 TJCE\2001\272.
85 Apartado n 19 de la Sentencia.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 306
trabajador segn su contrato de trabajo y compensados por un importe pecu-

niario incluido en el clculo de la retribucin global del trabajador, como, para
los pilotos de lnea area, el tiempo pasado en vuelo, deben necesariamente
formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vaca-
ciones anuales88. Adems, este componente variable debe tenerse en cuenta
para la retribucin de las vacaciones en funcin de un promedio, correspon-
diendo al juez nacional determinarlo, es decir, fijar el perodo de referencia que
se considere representativo para el clculo de dicho promedio89. Respecto del
tercero de los componentes retributivos (tiempo pasado fuera de la base, que
constituye bsicamente una retribucin por dietas), se afirma por el contrario,
que los elementos de la retribucin global del trabajador que tienen por nico
objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasin de la
ejecucin de las tareas que incumben al trabajador segn su contrato de trabajo,
como los gastos vinculados al tiempo que los pilotos estn obligados a pasar
fuera de la base, no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha
de abonar durante las vacaciones anuales90.
En definitiva, es evidente que la interpretacin que se realiza por parte de la

jurisprudencia UE favorece la aplicacin estricta del principio de equivalencia,
o lo que en estas resoluciones se seala como condicin retributiva comparable
a la percibida en el ejercicio del trabajo. Por lo tanto, tambin es claro que ello
supone cuestionar esta jurisprudencia espaola por la que puede llegarse perfec-
tamente a la conclusin de que mediante lo regulado en convenio colectivo,
pueda abonarse al trabajador un salario inferior al normal o habitual91.
Ms recientemente la cuestin ha sido abordada por la STJUE de 22 de mayo

de 2014, C-539/1292. Esta parte de la necesidad de abonar al trabajador la retri-
bucin ordinaria durante el perodo de descanso por vacaciones, de modo que el
trabajador perciba un salario comparable con los perodos de trabajo (se reitera,
por tanto, lo afirmado por las Sentencias Robinson-Steele y Schultz-Hoff93. En
88
Apartado n 24.
89
Vid. apartado n 26.
90 Apartado n 25.
91 Sobre la cuestin vid. Gorelli Hernndez, J.: Sobre el necesario retorno (), op. cit.,
pginas 88 y ss.
92 TJCE\2014\191.
93 Vid. apartados 16 y 17 de la Sentencia Lock.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 307
esta Sentencia se discuta una cuestin que es de enorme inters: la retribucin

de comisiones en caso de vacaciones. Si bien la empresa afectada por la cues-
tin prejudicial afirmaba que durante el salario de vacaciones se abonaban las
comisiones generadas en los meses anteriores, de manera que el salario de vaca-
ciones inclua este complemento retributivo, la Sentencia daba la vuelta al argu-
mento, al considerar que el problema resida en la no generacin de comisiones
durante las vacaciones (pues el trabajador no desarrolla prestacin de trabajo),
lo cual puede generar el efecto negativo o disuasorio del disfrute de las vaca-
ciones, por la prdida de salario que supone el no poder generar derecho a tales
cuantas salariales una vez que el trabajador se incorpore tras las vacaciones94.
En base a ello se afirma que el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE es contrario
a las disposiciones o prcticas nacionales que centran la retribucin del traba-
jador durante vacaciones exclusivamente sobre el salario base95.
De otro lado, la Sentencia Lock reitera lo sealado por la Sentencia Williams

en relacin a que la retribucin de vacaciones ha de calcularse de manera que se
corresponda con la retribucin normal del trabajador, de manera que todos los
componentes de la retribucin global inherentes a la condicin personal y profe-
sional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retri-
buidas. De este modo, deban mantenerse, en su caso, los complementos rela-
cionados con su calidad de de superiora jerrquica, con su antigedad y con sus
cualificaciones profesionales () En cambio, segn esa misma jurisprudencia,
los elementos de la retribucin global del trabajador que tienen por nico objeto
cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasin de la ejecucin
de las tareas que incumben al trabajador segn su contrato de trabajo no deben
ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vaca-
ciones anuales96.
94 Tal como afirman los apartados 21 y 22 de esta sentencia pese a la retribucin que percibe
el trabajador durante el perodo en que efectivamente disfruta de sus vacaciones anuales, ese traba-
jador puede ser disuadido de ejercer su derecho a disfrutar vacaciones anuales debido a la desven-
taja financiera diferida, pero sufrida de manera muy cierta durante el perodo que sigue al de sus
vacaciones anuales () el perodo siguiente al de vacaciones anuales slo dar lugar a una retri-
bucin limitada al salario base del trabajador. Esta repercusin financiera negativa puede engen-
drar un efecto disuasorio del disfrute efectivo de tales vacaciones (...).
95 Sobre esta Sentencia vid. De La Villa Gil, L.E.: La nueva lectura del artculo 7.1 de la
Directiva 2003/88/CE, por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y su impacto en los comple-
mentos salariales, Trabajo y Derecho n 1 (2015), pginas 22 y ss.
96 Apartados n 30 y 31 de la Sentencia Lock.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 308
Desde mi punto de vista esta jurisprudencia viene a imponer el principio de

equivalencia, que ha sido eludido por la jurisprudencia espaola que admite la
viabilidad de regulaciones convencionales que implican un salario de vacaciones
inferior a la retribucin ordinaria o normal del trabajador. Evidentemente ello
supone la necesidad de que la jurisprudencia espaola aplique los parmetros
fijados por el TJUE y rechace el abono de salarios de vacaciones por cuanta
inferior al salario mensual del trabajador. Se trata de una lnea jurisprudencial
que ha de incidir, esperemos que de inmediato, en la doctrina del Tribunal
Supremo espaol.
6. OTRAS LNEAS JURISPRUDENCIALES
Por otra parte tambin pueden encontrarse planteamientos jurisprudenciales

que han de ser tenidos en cuenta a la hora de enfrentarnos a ciertos problemas
prcticos en materia de vacaciones. Por ejemplo, podemos encontrar una cues-
tin que no est regulada expresamente por nuestro ordenamiento nacional, la
relativa al momento del pago de las vacaciones. Nuestro ordenamiento se limita
a hablar de vacaciones anuales retribuidas, pero ni cuantifica la retribucin, ni
fija el momento en que ha de abonarse la retribucin de vacaciones. Lgica-
mente, ha de interpretarse que si las vacaciones son retribuidas, parece que la
voluntad del legislador es que su abono se produzca en el momento del disfrute
de las mismas. En este sentido el art. 7.2 del Convenio n 132 OIT se pronuncia
a favor del abono antes de sus vacaciones, a menos que se haya previsto de otro
modo en un acuerdo que vincule al empleado y a dicha persona.
La diccin de esta ltima norma hace que nos planteemos la posibilidad del
abono prorrateado de las vacaciones (en cada mensualidad de salario). De hecho
nuestro ordenamiento permite esta posibilidad en la normativa sobre salario
mnimo, cuando se trata de contratos temporales de corta duracin (contratos de
menos de 120 das de duracin): a tenor del art. 4 del RD 1106/2014, de 26 de
diciembre, por el que se fija el salario mnimo interprofesional para 2015 seala
que se percibir junto con la cuanta del SMI la parte proporcional de este
correspondiente a las vacaciones legales mnimas en los supuestos en que no
existiera coincidencia entre el perodo de disfrute de las vacaciones y el tiempo
de vigencia del contrato. En los dems casos, la retribucin del perodo de vaca-
ciones se efectuar de acuerdo con el artculo 38 del Estatuto de los Trabajadores
y dems normas de aplicacin.
Desde mi punto de vista este sistema de abono prorrateado en cada mensua-

lidad slo es aceptable en estos casos excepcionales, donde la escasa duracin

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 309
del contrato implica que no se van a desarrollar dentro del mismo el perodo de
vacaciones. Ahora bien, no es, a mi juicio, extensible con carcter general, pues
el abono prorrateado puede suponer una limitacin al disfrute efectivo, al carecer
el trabajador de recursos econmicos en el momento en que se le conceden las
vacaciones. En este sentido hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia
comunitaria se ha enfrentado a esta cuestin; concretamente a travs de la ya
mencionada STJCE de 16 de marzo de 2006, C-131/04 y C-257/04, asunto
Robinson-Steele97. En ella se analizaba si se adecuaba a lo previsto en el art. 7
de la Directiva 93/104/CE la retribucin de vacaciones a travs del sistema
rolled-up holiday pay. Este consiste en el abono de las vacaciones en forma de
cantidad proporcional que se sumaba al salario ordinario que perciba el traba-
jador y con la periodicidad propia de la percepcin retributiva ordinaria.
La respuesta que se da por el TJCE es la de rechazar este sistema de abono

del salario de vacaciones, considerndolo contrario al art. 7 de la Directiva, pues
la retribucin de las vacaciones resulta esencial para el efectivo disfrute efectivo
de las mismas de las mismas (el derecho a vacaciones implica necesariamente el
abono de las mismas para que el trabajador pueda disfrutar efectivamente de las
mismas el derecho a vacaciones y el derecho a la retribucin son dos vertientes
del mismo derecho98-); de manera que un abono fraccionado puede suponer que
al llegar el momento de disfrute de las vacaciones el trabajador quede sin capa-
cidad econmica para disfrutar de las mismas.
En otros casos la jurisprudencia espaola y la comunitaria son divergentes,

si bien se impone la posicin espaola como consecuencia de estimarse como
ms favorable para los trabajadores (recordar a estos efectos lo dispuesto por el
art. 15 de la Directiva 2003/88/CE). Me refiero a los supuestos de trabajadores
con contrato a tiempo parcial. La duracin mnima establecida por el ordena-
miento nacional afecta a todo tipo de trabajadores, sin que se establezca distin-
cin alguna en base al tipo de contrato, ya sea este indefinido o temporal99, a
97 TJCE 2006/81.
98 Vid. el apartado 58 de la STJCE de 16 de marzo de 2006.
99 Lgicamente aquellos contratos temporales que impliquen una prestacin de servicios infe-
rior a un ao supondrn generar un derecho a vacaciones con una reduccin proporcional, pero es
lo mismo que ocurre con los contratos indefinidos el primer o el ltimo ao de la relacin laboral.
Vid. Bejarano Hernndez, A.: Op. cit., pgina 152; Ezquerra Escudero, L.: Op. cit., pgina 322.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 310
jornada completa o a tiempo parcial100. No obstante, en el caso de la contrata-

cin a tiempo parcial debe sealarse cmo la jurisprudencia UE se ha pronun-
ciado en un sentido diferente.
As, la STSJUE de 8 de noviembre de 2012, C-229/11 y C-230/11, asunto

Heimann101, que en un supuesto de un plan social negociado entre empresa y
trabajadores, que supona la reduccin temporal del tiempo de trabajo, conside-
raba que deba aplicarse a estos trabajadores las condiciones propias de trabaja-
dores a tiempo parcial, y que ello supona la disminucin de las vacaciones
anuales pues exista una justificacin objetiva. No obstante la propia sentencia
reconoca que esta conclusin deba aplicarse hacia el futuro, hacia las vaca-
ciones devengadas durante el perodo en que los trabajadores estaban a tiempo
parcial, y no respecto de las vacaciones ya adquiridas trabajando a tiempo
completo. Declaraba finalmente la Sentencia que El artculo 31, apartado 2, de
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea y el artculo 7,
apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenacin
del tiempo de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a
disposiciones o prcticas nacionales, como un plan social negociado entre una
empresa y su comit de empresa, conforme a las cuales el derecho a vacaciones
anuales retribuidas del trabajador con reduccin del tiempo de trabajo se calcula
conforme al principio de pro rata temporis.
En realidad la posibilidad de la reduccin de la duracin de las vacaciones

en caso de contrato a tiempo parcial ya se planteaba en una Sentencia anterior,
la STJCE de 22 de abril de 2010, C-486/08, asunto Zentralbetriebsrat der
Landeskrankenhuser Tirols102; si bien en este caso se puntualizaba que el prin-
cipio pro rata temporis resultaba de aplicacin slo al perodo durante el cual el
trabajador haba mantenido su contrato a tiempo parcial, no al perodo anterior,
en que se encontraba desarrollando su prestacin de servicios a jornada
completa, pues dicho perodo ya haba devengado las vacaciones103.
100 Bejarano Hernndez, A.: Op. cit., pginas 155 y ss.; tambin pgina Ezquerra Escudero,
L.: Op. cit., pgina 320; Sempere Navarro, A.V. y Charro Baena, P.: Op. cit., pgina 101.
101 JUR\2012\351144.
102TJCE\2010\117.
103 Vid. Apartados 32 a 34 de la Sentencia.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 311
EL DESPIDO COLECTIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIN EUROPEA Y SU
INCIDENCIA EN EL DERECHO INTERNO
Presidente de la Asociacin Espaola de Salud y Seguridad Social (AESSS)
EXTRACTO Palabras Clave: Despido colectivo, empresa y centro

de trabajo, periodo de consultas, intervencionismo
pblico, garantas, jurisprudencia comunitaria
Se debe realzar la influencia determinante del Derecho Social Comunitario

(sealadamente la Directiva relativa a los despidos colectivos y la doctrina del Tribunal de
Justicia de la Unin Europea) en nuestro ordenamiento interno, en todos los aspectos
fundamentales: la finalidad perseguida; la configuracin del despidos y sus elementos
constitutivos; la exigencia la consulta-negociacin; la unidad empresarial de referencia como
centro de imputacin normativa para los despidos colectivos; la funcin de la autoridad pblica
competente, etctera). Exponente general de esa incidencia del ordenamiento comunitario en el
Derecho interno es la exigencia de necesaria interpretacin del Derecho interno conforme a la
Directiva por parte de los rganos jurisdiccionales en el ordenamiento interno. Es doctrina
reiterada y coherente con el Derecho social comunitario y su interpretacin por el Tribunal de
Justicia de la UE- el deber de interpretar la normativa interna de la manera que sea ms conforme
a las previsiones y finalidades de las normas comunitarias con el objeto de no privar a stas
ltimas de su efecto til.
ABSTRACT Key words: Collective dismissal, enterprise and work-

place, consultations period, public intervention,
guarantees, community jurisprudence
It should be enhanced the decisive influence of Communitarian Social Law (notably, the
Directive on collective redundancies and the doctrine of the European Union Court of Justice) in
our domestic law, in all fundamental aspects: the intended purpose; the settings of layoffs and
their constituent elements; the requirement for consultation-negotiation; the business unit of
reference as a normative centre for allocation of collective redundancies; the role of public
authority, etc.). The overall incidence exponent of that Communitarian system in national Law
is the requirement of a necessary interpretation of national Law under the Directive by domestic
Law Courts. It is a settled doctrine -and consistent with Communitarian Social Law and its
interpretation by the European Union Court of Justice the duty to interpret domestic law in the
way that is more in line with the provisions and purposes of the communitarian rules in order not
depriving them of its practical effect.
130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 312
312 Jos Luis Monereo Prez
(La evolucin del Derecho del Trabajo) queda determinada sobre todo por la
dinmica de factores exgenos concernientes a la lgica de la organizacin produc-
tiva, al modo de producir y a su eficacia, a la cantidad de riqueza producida y a los
criterios adoptados por las fuerzas que deciden su redistribucin.
Umberto Romagnoli1
NDICE:
1. INTRODUCCIN
2. CONFIGURACIN COMUNITARIA DEL DESPIDO COLECTIVO
3. LA UNIDAD EMPRESARIAL DE REFERENCIA COMO CENTRO DE IMPUTA-
CIN NORMATIVA PARA LOS DESPIDOS COLECTIVOS
4. LA PROCEDIMENTALIZACIN DEL DESPIDO COLECTIVO: LA COMBINA-
CIN ENTRE FLEXIBILIDAD NEGOCIADA E INTERVENCIONISMO
PBLICO DE COBERTURA Y APOYO A LOS PROCESOS DE AUTONOMA
5. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DESPIDO COLECTIVO
1. INTRODUCCIN
Hay que tener en cuenta la influencia determinante del Derecho Social

Comunitario (sealadamente la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio, relativa a la
aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los
despidos colectivos, y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin Europea;
en adelante, TJUE) en nuestro ordenamiento interno, en todos los aspectos
fundamentales: la finalidad perseguida; la configuracin del despidos y sus
elementos constitutivos; la exigencia la consulta-negociacin; la unidad empre-
sarial de referencia como centro de imputacin normativa para los despidos
colectivos hoy de mxima actualidad por las recientes sentencias del Tribunal
de Justicia de la Unin Europea resolviendo sobre esta cuestin- la funcin de la
autoridad pblica competente, etctera).
Una primera idea-fuerza que debe retenerse hace referencia a la exigencia de

necesaria interpretacin del Derecho interno conforme a la Directiva por parte
de los rganos jurisdiccionales nacionales. Es doctrina reiterada y coherente
1 Romagnoli, U.: Derecho laboral y marco econmico: Nexos de origen y perfiles, en
Revista de Derecho Social, nm. 64 (2013), pg. 14.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 313
El despido colectivo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea... 313
con el Derecho social comunitario y su interpretacin por el Tribunal de Justicia

de la UE- el deber de interpretar la normativa interna conforme a las previsiones
y finalidades de las normas comunitarias con el objeto de no privar a stas
ltimas de su efecto til. As lo declarado por el TJUE en numerosos pronun-
ciamientos, de modo ejemplificativo: sentencia de 15 de mayo de 1.986, C-
222/84, Johnston c. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, Rec.
1.986-5, pg. 1653; sentencia de 13 de noviembre de 1.990, C-106/89, Marlea-
sing c. La Comercial Internacional de Alimentacin s.a., Rec. 1.990, p. I-4135;
sentencia de 5 mayo de 1.994, A. 421/92, Habermann-Beltermann c. Arbeiter-
wohlfahrt, Bezirksverband Ndb./Opf. eV, Rec. 1.994-5, pg. I-1673, al aplicar
el Derecho nacional, ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva,
el rgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo est obligado a hacer
todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efec-
tuar dicha interpretacin alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de
esta forma atenerse al prrafo tercero del art. 189 del Tratado....
La segunda idea-fuerza reside en realzar lo que pudiera ser aparentemente

obvio realmente pero resulta importante en la perspectiva tcnica y de poltica
del Derecho, a saber: la Directiva impone obligaciones jurdicas a los Estados
miembros y exige de ellos que establezcan un sistema reforzado de garantas
judiciales y administrativas para el caso de incumplimiento de las obligaciones
empresariales que las normas de transposicin internan deben instaurar (como
corresponde a obligaciones jurdicas asumidas por los empleadores en relacin
con los trabajadores) (cfr. Art. 6 de la Directiva). El Derecho interno tiene que
establecer mecanismos adecuados de garanta del cumplimiento del preceptivo
desarrollo informativo y consultivo previo a la realizacin efectiva de los
despidos, y garantas judiciales para reclamar sobre la posible ilegitimidad de los
despidos efectuados. Este elemento garantista es indispensable para que se
estime que hay una transposicin adecuada. Ello hace que los ordenamiento
internos solo sean perfectamente compatibles con el marco comunitario a la luz
de la jurisprudencia del TJUE si establecen medidas de garanta adecuadas,
pues, cuando una Directiva comunitaria no prev sanciones especficas en caso
de infraccin de sus disposiciones o se remite, en este punto, a las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas nacionales, el art. 5 del Tratado obliga
a los Estados miembros a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar
el alcance y la eficacia del Derecho comunitario. Con este fin, los Estados miem-
bros, aunque conservan una facultad discrecional en cuanto a la eleccin de las
sanciones, deben velar por que las infracciones de la normativa comunitaria sean
sancionadas en condiciones de fondo y de procedimiento anlogas a las aplica-
bles a las infracciones del Derecho nacional de naturaleza e importancia simi-
lares y que, en todo caso, confieran a la sancin un carcter efectivo, proporcio-

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 314
nado y disuasivo (STJCE de 8 de junio de 1.994, Comisin c. Reino Unido, C-

383/92, Rec., pg. I-2479 y sigs.).
2. CONFIGURACIN COMUNITARIA DE DESPIDO COLECTIVO
En el marco de la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio, relativa a la aproxi-

macin de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los
despidos colectivos la institucin del despico colectivo, es tpicamente una
medida de flexibilidad laboral externa, la cual hace referencia a la necesidad
de acomodar el volumen de personal (los recursos humanos) que se emplea en
la empresa a las variables de funcionamiento de la organizacin productiva y al
entorno cambiante en el que opera la empresa. Lo cual es realzado en los reite-
rados pronunciamientos del TJUE. El fundamento de la Directiva se halla en la
incidencia directa de la regulacin de esta materia en el funcionamiento del
mercado interior comunitario y, en un segundo plano, la necesidad de promover
la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, a fin de
conseguir su equiparacin por la va del progreso (En este sentido, la Exposicin
de Motivos de la Directiva 98/59/CE). Ello pone de manifiesto que la ordena-
cin comunitaria de los despidos colectivos tiene dos objetivos bsicos interde-
pendientes: reforzar la proteccin de los trabajadores (finalidad social, que
sirve a la razn social) e impedir que las diferencias de regulacin en los
pases miembros incida negativamente en el funcionamiento del mercado inte-
rior (finalidad econmica, que sirve, a su vez, a la racionalidad de
mercado)2. Para lograr estos objetivos generales se propicia, matizadamente
desde luego, un modelo abierto (a determinadas opciones de poltica legislativa
nacional) de regulacin comunitaria en la Directiva desde la perspectiva de un
mnimo comn denominador. Ciertamente se constata en los ltimos pronun-
ciamientos del Alto Tribunal comunitario un mayor nfasis en la racionalizacin
del mercado interior y, en esa direccin, en el criterio de igualacin de cargas o
2En el Prembulo de la Directiva 98/59/CE, se deja constancia de esa dualidad de fines perse-
guidos y de la necesidad de alcanzar un equilibrio entre ellos. As se afirma, por un lado, que inte-
resa reforzar la proteccin de los trabajadores en caso de despidos colectivos, teniendo en cuenta
la necesidad de un desarrollo econmico y social equilibrado en la Comunidad; y, por otro, que
las diferencias de regulacin en el Derecho interno de los Estados miembros pueden tener una
incidencia directa en el funcionamiento del mercado interior, y por ltimo, en sntesis armoniza-
dora, que la realizacin del mercado interior debe conducir a una mejora de las condiciones de
vida y de trabajo de los trabajados de la Comunidad Europea.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 315
costes de los despidos colectivos entre todos los pases miembros de la Unin
Europea: criterio que no est explicitado en el texto de la Directiva. Ello deter-
mina que tienda a realzarse ms la racionalidad econmica que racionalidad
social de proteccin legtima de los intereses de los trabajadores como parte leg-
tima y directamente implicada en los procesos de reestructuracin empresarial.
Con este enfoque la tensin permanente entre orden econmico y orden laboral
tiende a resolverse en el sentido de predominio de la racionalidad econmica
sobre la racionalidad social3.
Por lo dems, la Directiva 98/59/CE no pretende introducir limitaciones

esenciales a la libertad de decisin del empresario de realizar los despidos, y por
ello no individualiza especficamente las causas que los motivan, slo se garan-
tiza explcitamente la procedimentalizacin del mecanismo decisorio; no garan-
tiza un control administrativo penetrante o de tipo judicial ex ante de la
facultad empresarial de despedir (cfr. STJCE de 12 de febrero de 1985, C-
284/93). La Directiva contiene reglas de carcter procedimental dirigidas, ante
todo, a procedimentalizar la decisin empresarial de despedir (cfr. Seccin 2 de
la Directiva) y a permitir la intervencin, el control y la funcin mediadora y de
apoyo a las partes sociales de la autoridad pblica (cfr. Seccin 3 de la Direc-
tiva). Basta sealar, por el momento, que la autoridad pblica competente apro-
vechar el plazo sealado en el apartado 1 para buscar soluciones a los
problemas planteados por los despidos colectivos considerados (art. 4. 2). El
modelo comunitario de derechos de informacin y consulta de los representantes
de los trabajadores en los despidos colectivos es tributario en buena parte de las
previsiones del Convenio nmero 158 (1982) y la Recomendacin 166 de la
OIT (1982), sobre la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del
empleador.
3 Se ha advertido, con razn, que las razones alegadas por las recientes sentencias del TJUE
vinculadas al mercado interior y de igualdad de cargas entre las empresas son manifiestamente
insostenibles en su contexto general, puesto que la Directiva 98/59 no ha pretendido armonizar los
ordenamientos nacionales en materia de despidos colectivos, y los Estados miembros tienen
sistemas nacionales muy diferentes a este respecto, todos ellos, en principio, compatibles con la
Directiva. La aproximacin se ha limitado a establecer una exigencia mnima de un perodo de
consultas e informacin que puede llevar a una negociacin, pero cualquier empresa o grupo de
empresas que cuente con empresas o centros de trabajo en varios pases de la Unin sabe que las
cargas que se le imponen en relacin con los despidos colectivos son muy distintas. Cfr. Rodr-
guez-Piero y Bravo Ferrer, M.: El concepto de centro de trabajo, la Directiva 98/59, sobre
despidos colectivos y el art. 51,1 ET, Editorial de la revista Derecho de las Relaciones Laborales,
nm. 2 (2015), pg. 114.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 316
La Directiva contiene, no obstante su carcter mnimo mejorable por las

legislaciones y normas convencionales nacionales ms favorables para los traba-
jadores (cfr. art. 5 Directiva)4, un modelo de regulacin flexible en cuanto que
ofrece a los Estados miembros la posibilidad de optar en las condiciones
previstas en la propia Directiva- entre distintas opciones de poltica legislativa
igualmente vlidas para entender satisfecha o cumplida la obligacin de trans-
posicin de la Directiva comunitaria. Pero su ncleo duro o resistente se resuelve
en la bsqueda de una flexibilidad negociada colectiva o sindicalmente. Y
este ncleo duro no es disponible en su misma existencia por los Estados miem-
bros de la Unin Europea: Pertenece al orden pblico laboral comunitario.
La experiencia de los ordenamientos jurdicos europeos suele introducir en

esta materia de despidos por causas empresariales (flexibilidad de salida del
mercado de trabajo) un enfoque de flexiseguridad, es decir, insertndola en el
marco de un modelo de organizacin de las relaciones laborales situado en una
lgica pretendidamente superadora de la flexibilidad unilateral centrada en la
facilitacin del despidos- al hacerla acompaar (combinndola) con formas de
proteccin sociolaboral centradas en la empleabilidad positiva del trabajador
a lo largo de su vida laboral, en el establecimiento de polticas activas de empleo
y en la predisposicin de un conjunto de prestaciones sociales garantizadas para
los perodos de inactividad laboral (red de seguridad de la que disponen los
trabajadores en aquellas situaciones de su vida laboral en la cual, por determi-
nadas circunstancias, se encuentran fuera del mercado de trabajo; sealada-
mente, las prestaciones por desempleo).
En nuestro sistema legal se opta por un modelo de flexiseguridad externa

garantista en la lnea de la Directiva comunitaria sobre despidos colectivos-
basada en la combinacin de varios elementos: la flexibilidad del despido con
agilizacin del procedimiento de regulacin de empleo, reduccin del coste del
despido en virtud de la actuacin del FOGASA y de las reducciones previstas
para los despidos por circunstancias objetivas ex art.52.c) del ET en el marco de
los contratos indefinidos para el fomento del empleo, por un lado; y por otro, el
fomento de las medidas de acompaamiento social (sealadamente, la recoloca-
cin, jubilaciones anticipadas, etctera), polticas activas de empleo y de
4 El carcter mnimo de la Directiva se refiere tambin a los umbrales cuantitativos-tempo-
rales establecidos en la Directiva. Cfr. STJCE de 18 de enero de 2007, C-385/05.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 317
proteccin por desempleo. Medidas de seguridad y de acompaamiento social

que implican, de un modo u otro, una socializacin pblica (desplazamiento
estatal) de costes empresariales del despido. Como alternativa a los despidos
colectivos se potencian los expedientes de reduccin temporal de jornada y de
suspensin de contratos de trabajo en supuestos de crisis y de reestructuracin
empresarial (suspensiones y reducciones de jornadas colectivas, en el marco de
los procedimientos de regulacin de empleo; aparte de la cobertura por desem-
pleo ex art. 208, nmeros 2 y 3 de la LGSS). Finalmente, la flexibilidad garan-
tista se inclina por un mtodo de flexibilidad consensuada, es decir, con la
participacin activa e implicacin de los distintos agentes implicados en
distintos mbitos en el mbito de la empresa en reestructuracin.
Nuestro modelo de despido por causas empresariales no se resuelve en el

despido libre indemnizado. Precisamente, la Directiva 98/59/CE, pretende esta-
blecer formas de control colectivo e institucional que eviten la arbitrariedad del
ejercicio del poder empresarial a travs de formas de flexibilidad negociada y de
implicacin de la autoridad pblica competente en el desenvolvimiento del
proyecto de despido a iniciativa del empleador.
Las reformas laborales recientes, son importantes en s mismas, pues han

supuesto un cambio la culminacin de un cambio cualitativo y radical del
modelo normativo preexistente de regulacin del despido colectivo (y, en
general, de los despidos por causas empresariales). Basta reparar en el dato
normativo de la supresin de la autorizacin administrativa previa (que tan solo
se mantiene en los despidos por fuerza mayor), lo cual supone que el despido
colectivo deja de conformarse como despido propuesta para pasar a ser,
atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), un despido some-
tido a posterior control judicial de legalidad5.
El despido colectivo se configura jurdicamente como un supuesto de reso-

lucin del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, fundado en
causas sobrevenidas de carcter empresarial (artculos 49.1.i) y 51 del ET). Su
fundamento causal reside en una situacin objetiva sobrevenida (hecho sobreve-
5 Monereo Prez, J.L.: El rgimen jurdico de los despidos colectivos despus de la reforma
de 2012, en Temas Laborales, nm. 115 (2012), pgs. 315 y sigs., en particular pgs. 316-317, y
para la situacin inmediatamente anterior a la reforma laboral de 2012, d.: El despido colectivo
y sus elementos configuradores, tras las recientes reformas laborales, Valencia, Ed. Tirant lo
Blanch, 2012.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 318
nido) derivada de la dinmica de funcionamiento de la empresa; nunca depen-

diente de factores inherentes a la persona del trabajador, como seala la Direc-
tiva 98/59/CE, sobre despidos colectivos, asimilable a nuestro Derecho y refe-
rencia para su interpretacin. No se trata, pues, de un supuesto de desisti-
miento empresarial en sentido tcnico-jurdico. La Ley no concede aqu una
facultad a una de las partes, que le permita poner fin a la relacin obligatoria
existente, mediante un acto enteramente libre y voluntario, que no tiene que
fundarse en ninguna causa especial.
El concepto tcnico-jurdico de despido colectivo en nuestro ordenamiento

jurdico se integra por una conjuncin de heterogneos elementos articulada e
instrumental- de carcter constitutivo que se contienen en el artculo 51.1 del ET
(en relacin con el artculo 49.1.i del mismo cuerpo legal), que pretende adaptar
nuestro ordenamiento interno a las exigencias flexibles de la Directiva
98/59/CE, que partiendo del concepto comunitario de despido colectivo declara
que no se incluye la extincin de la totalidad de los contratos como consecuencia
de la muerte del empresario persona fsica; y, por tanto, no se opone a la Direc-
tiva lo establecido en el art. 49.1.g), prrafo primero del ET6. El punto de partida
es que el despido colectivo constituye una decisin extintiva unilateral del
contrato, realizada por voluntad de la direccin de la empresa (factor de inicia-
tiva, en cuanto extincin realizada por iniciativa unilateral del empleador) con
base a motivos no inherentes a la persona o la conducta del, o de los, los traba-
jadores. Como ha declarado el TJUE, la Directiva 98/59/CE se inscribe en la
lgica de la prohibicin del despido arbitrario e incondicionado7. Pero para su
constatacin se exige legalmente la concurrencia de tres requisitos:
6 STJCE de 10 de diciembre de 2009, C-323/08, asunto Ovidio Rodrguez Mayor y otros,
indicando que no es exigible un procedimiento de consulta-negociacin cuando no existe el sujeto

que puede iniciarlo o llevar a cabo.
7 Hay que tener en cuenta que la Directiva 98/59/CE mantiene una motivacin genrica e indi-
ferenciada, pero hubiera sido deseable que se construyera con base a un reforzado principio de
justificado motivo. No ha sido sta la opcin de poltica del Derecho asumida por el legislador
comunitario en esta Directiva de reestructuracin de plantillas. En esta lgica interna, de aproxi-
macin armonizadora dbil de las legislaciones nacionales, el despido colectivo debe interpre-
tarse en el sentido de que engloba cualquier extincin del contrato de trabajo no pretendida por el
trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. Tal concepto tiene un alcance comunitario y
no exige que las causas subyacentes correspondan a la voluntad del empresario (STJCE de 12 de
octubre de 2005, Caso: Comisin de las Comunidades Europeas contra Portugal; TJCE 2004/376;
STJCE de 12 de octubre de 2004, C-55/02, asunto Comisin c. Portugal; STJCE de 10 de

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 319
un elemento causal, constituido por la constatacin o acreditacin de

causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin: se entender
por despido colectivo la extincin de contratos de trabajo fundada en causas
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin;
un elemento cuantitativo-numrico, relativo al volumen de plantilla de la
empresa afectado, conforme a una escala establecida legalmente (al menos
10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100, al menos el 10%
del nmero de trabajadores de la empresa, en aqullas que ocupen entre 100
y 300; 30 trabajadores en las empresas que ocupen a 300 o ms);
un elemento temporal: cuentan los despidos producidos dentro de un perodo
de noventa das afecte a ese umbral cuantitativo-numrico.
Igualmente, ser despido colectivo, por asimilacin ex lege, la extincin

que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa. En este caso deben concu-
rrir dos requisitos: uno numrico que el nmero de trabajadores afectados sea
superior a cinco, y otro causal la extincin se produzca como consecuencia
de la cesacin total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas
previstas con carcter general para este despido. Esta caracterizacin legal
muestra bien ntidamente el carcter convencional o estrictamente instrumental
del criterio definitorio. Se tratara de despidos mayores por causas empresa-
riales.
La Directiva contiene una definicin del despido colectivo compuesta de dos

elementos: 1) el primero es cualitativo y concierne a los motivos de la medida,
diciembre 2009, asunto C-323/08, Ovidio Rodrguez Mayor; TJCE 2009/381). Queda incluido en
el mbito de aplicacin de la Directiva el cese definitivo de las actividades de la empresa cuando
se produce por iniciativa del empleador y se fundamenta en criterios econmicos o de otra ndole
(STJCE de 7 de septiembre de 2006, Asunto Georgios Agorastoudis y otros contra Goodyear
Hellas ABEE y otros (C-187/05 a C-190/05). Puede comprender a los grupos de empresas en el
caso de que la decisin del despido colectivo deriva de una de las empresas filiales que dependen
o estn controladas por una matriz (STJUE de 10 de septiembre de 2009, Asunto Akavan Erityi-
salojen Keskusliitro AEK y Fujitsu Siemens Computers O, C-44/08).
El Convenio OIT, nm. 158, art. 4, dispone que no se podr trmino a la relacin de trabajo
de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad
o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o
servicio. El respecto al principio de justificado motivo informa ms ntidamente an a la Direc-
tiva 2001/23/CE, sobre traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de
activad, al afirmar que el traspaso o cambio de titularidad, como hecho en s mismo considerado,
no puede justificar el despido, que s se podr producir, no obstante, por razones econmicas o
empresariales, tras el pertinente perodo de consulta-negociacin colectiva.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 320
que son definidos por la va negativa, ya que no deben ser inherentes a la persona
de los trabajadores afectados por motivos de capacidad o conducta; 2) el
segundo es cuantitativo-temporal, debiendo tratarse de un nmero mnimo de
despidos dentro de un perodo determinado. Dicho mnimo en cifras absolutas
o porcentaje, y segn la plantilla del centro de trabajo- es fijado por la propia
Directiva, igual que el perodo referido. Encajan dentro del concepto de despido
colectivo comunitario todas las extinciones colectivas de contratos de trabajo
concernientes a la supresin directa de puestos de trabajo de empresas en difi-
cultades o con necesidades objetivas de reorganizacin productiva cuando
alcancen un determinado umbral numrico mnimo de trabajadores afectados
dentro de un perodo determinado. Por debajo de este umbral mnimo los
despidos sern tratados jurdicamente como plurales o, en su caso, meramente
individuales. Es decir, seran despidos colectivos los fundados en causas inde-
pendientes de la persona o conducta del trabajador y siempre que se integre el
elemento cuantitativo y temporal de la definicin normativa comunitaria. (Para
la delimitacin en la jurisprudencia comunitaria de la nocin de despido colec-
tivo, vase la STJCE de 12 de febrero de 1985, C- 284/83, Dansk Metalarbej-
derforbund y otros c. H. Nielsen).
Es importante realzar que de la Directiva no se deduce (ni menos an se

impone) la causalidad especfica del despido, es decir, los concretos motivos
que justifican la decisin extintiva (STJCE de 12 de febrero de 1985, citada). En
realidad, el contenido garantista de la Directiva se reduce virtualmente a la
vertiente procedimental de los despidos, sin atender a una causa especfica
prefijada normativamente con carcter homogneo. Por lo dems, el TJUE ha
considerado que el concepto de despido comunitario recogido en la Directiva es
ms amplio que los despidos motivados en causas econmicas o tecnolgicas
(cfr. STJCE de 28 de marzo de 1985, Comisin contra el Reino de Blgica).
El elemento causal especfico que cualifica nuestra nocin jurdico-positiva

de despido colectivo debe inevitablemente ponerse en relacin con el marco
normativo comunitario. Aun siendo laudable la tipificacin causal interna (en
cuanto lmite sustancial a la libertad empresarial de reducir la mano de obra
ocupada), sta no puede tener como efecto la restriccin del mbito de aplica-
cin del procedimiento de informacin y consulta con los representantes de los
trabajadores y notificacin a la autoridad laboral que, autoconfigurado como
norma mnima, instaura las Directiva comunitarias. Segn el art. 1.1.a) de la
Directiva se entiende por despidos colectivos los efectuados por un empresario
por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores;
nocin de mayor amplitud que la utilizada por nuestro ordenamiento interno,
pues como se ha indicado, la Directiva no instituye un principio de causalidad

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 321
del despido colectivo, sino que su regulacin se limita a disciplinar la vertiente

procedimental. El TJUE que el objeto de la Directiva 98/59 no es llevar a cabo
un control de justificacin de los despidos; existiendo, a tal fin, textos espec-
ficos, como, en particular las Directivas 2002/14/CE , de 11 de marzo de 2002,
por la que se establece un marco general relativo a la informacin y a la consulta
de los trabajadores en la Unin Europea, y 1999/70/CE , de 28 de junio de 1999,
relativo al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de
duracin determinada (STJUE de 13 de mayo de 2015, C-392/13, Andrs Rabal
Caas y Nexea Gestin Documental, S.A., Fondo de Garanta Salarial). Ello ha
provocado algunos desajustes o inadaptaciones de nuestra normativa respecto al
ordenamiento comunitario (el grupo normativo regulador gira sobre una inte-
gracin entre legislacin comunitaria y Derecho interno)8. La nocin comuni-
taria de despido colectivo permite incluir dentro de las garantas procedimen-
tales establecidas por la misma (cuya significacin jurdica es un intento de
someter a una lgica de lo razonable -y participada- las crisis y reestructura-
ciones de la empresa y su apreciacin y cristalizacin operativa) las extinciones
contractuales surgidas como consecuencia de la fuerza mayor y las fundadas en
circunstancias inherentes a la persona del empleador, seguidamente, la muerte,
incapacidad y jubilacin del empresario persona fsica cuando se alcancen los
mnimos numricos establecidos por la misma, modalidades causales para las
que no se establece el perodo de informacin y consultas con los representantes
de los trabajadores. El supuesto de extincin de la personalidad jurdica del
contratante se regula por el art. 49.1 g) in fine del ET que lo somete al procedi-
miento del art. 51 del ET, por lo que respecto a esta causa no habra desajustes
desde la perspectiva comunitaria.
Por otra parte, no pueden ser excluidas extinciones colectivas realizadas

durante las situaciones de suspensin de pagos, administraciones extraordinarias
(supuesto en el que existe una continuacin de actividades en rgimen de gestin
extraordinaria) y ventas judiciales de empresas (supuestos en los que no se
persigue en principio la liquidacin definitiva de la empresa o centro de trabajo)
(Vase STJCE de 25 de julio de 1991, C- 362/89). La Directiva lleva a cabo una
delimitacin negativa del concepto de despido colectivo en el art. 1.2, realizando
una serie (tres categoras) de exclusiones de carcter taxativo, reflejndose aqu
8Hay que tener presente que las exclusiones del mbito de aplicacin de la Directiva,
contempladas en el art. 1.2 de la misma, tienen carcter taxativo, como ha declarado el TJUE (S.
de 8 de junio de 1.982, Comisin c. Italia, A. 91/81, Rec. 1.982, pgs. 2133-2146; S. de 28 de
marzo de 1.985, Comisin c. Blgica, A. 215/83, Rec. 1.985, pgs. 1039-1055).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 322
el carcter ms favorable de nuestro ordenamiento legal que no excluye tales

supuestos de la definicin (El TJUE ha afirmado reiteradamente el carcter de
numerus clausus de la enumeracin: SSTJCE de 8 de junio de 1982, Comisin
de las Comunidades Europeas contra Repblica Italiana, C- 91/81, Rec. 1982,
considerando 9; y 28 de marzo de 1985, Comisin de las Comunidades Europeas
contra Reino de Blgica, C- 215/83, Rec. 1985, considerando 21).
En cuanto al tipo de extinciones que han de ser tomadas en consideracin

para computar los umbrales exigidos para el despido colectivo, la STJUE de 13
de mayo de 2015, C-392/13, establece la doctrina siguiente:
1.El art. 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido

de que, para apreciar si se ha llevado a cabo un despido colectivo en el sentido
de dicha disposicin, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de
contratos de trabajo celebrados por una duracin o para una tarea determinadas,
cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de
trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada.
2.El art. 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en

el sentido de que, para considerar que se han producido despidos colectivos efec-
tuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duracin o para
una tarea determinadas, no es necesario que la causa de tales despidos se derive
de un mismo marco de contratacin colectiva por una misma duracin o para una
misma tarea.
Como medida cautelar para evitar fraudes, el precepto advierte que las extin-
ciones realizadas en periodos sucesivos a los 90 das, a travs del art.52 c) del
ET despido econmico individual sern nulas, si se acredita que son reali-
zadas para eludir la exigencia de autorizacin del despido colectivo.
La reforma del elemento de causalidad en los despidos empresariales (y

tanto ms con la reforma acometida en virtud de la Ley 3/2012, de 6 de julio)
est transitando del recurso anormal o extraordinario de la medida extintiva
a su plena normalizacin jurdica como tcnica de ajuste en la dinmica y rees-
tructuracin empresarial. El despido colectivo (y en general, por causas empre-
sariales) se configura como una medida de gestin ordinaria de la empresa o
complejo empresarial para garantizar la marximizacin de beneficios o ganan-
cias por parte del empresario. En esa direccin han incidido dos conocidas
Comunicaciones de la Comisin Europea: Reestructuraciones y empleo. Anti-
cipar y acompaar las reestructuraciones para desarrollar: El papel de la Unin
Europea, de 31 de marzo de 2005, COM (2005) 120 final; y el Libro Verde

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 323
sobre Reestructuracin y previsin del cambio: qu lecciones sacar de la expe-

riencia reciente? (SEC 2012, 59 final), firmado en Bruselas el 17 de enero de
2012, COM (2012) 7 final).
En este contexto, la fenmeno extintivo ex artculos 51 y 52.c) del ET, cons-

tituye una categora sui generis, especficamente iuslaboral de alteracin sobre-
venida de circunstancias que afecta a la base del negocio jurdico-contractual
laboral, formulada por mayor amplitud y flexibilidad que las tradicionalmente
admitidas en el marco del Derecho comn de la contratacin civil, aunque en
nuestro pas no hay una base normativa directa y explcita que reconozca la
excesiva onerosidad resolutoria.
3. LA UNIDAD EMPRESARIAL TOMADA COMO BASE DE LA

APLICACIN DE LA NORMATIVA SOBRE DESPIDOS
COLECTIVOS
La problemtica concerniente a la determinacin del centro de imputacin

normativo se plantea a un doble nivel en la estructura empresarial. La cuestin
a determinar es si a los efectos del despido colectivo tendra relevancia la situa-
cin del centro de trabajo aisladamente considerado, o bien lo determinante es la
situacin global de la empresa. Del mismo modo, en los grupos de empresas, se
plantea si habr que estar a las necesidades del grupo como tal, o bien es posible
individualizar la situacin y necesidades de cada una de las empresas que lo
componen.
Por lo que respecta a los grupos de empresas se tratara de determinar si los

cambios de orden econmico, tcnico-productivos y de organizacin, tan impor-
tantes a efectos laborales como frecuentes en la prctica en el marco del grupo,
han de atender al conjunto empresarial que forma el grupo y no aisladamente
respecto a cada una de las unidades organizativas que componen la empresa
econmica de estructura compleja. Se tratara de determinar una hipottica rele-
vancia conceptual (como empresa) o bien ceirse a una meramente instrumental
(a efectos de garantizar el derecho de informacin) del grupo de empresas. Por
lo pronto hay que poner de relieve que la Directiva puede comprender a los
grupos de empresas en el caso de que la decisin del despido colectivo deriva de
una de las empresas filiales que dependen o estn controladas por una matriz
(STJUE de 10 de septiembre de 2009, Asunto Akavan Erityisalojen Keskusliitro
AEK y Fujitsu Siemens Computers O, C-44/08).
La expresin tipolgica utilizada por el art. 1.1 a) de la Directiva en relacin

al centro de imputacin de su rgimen armonizador es la de centro de trabajo.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 324
El propio TJUE (STJCE de 7 de diciembre de 1995, Asunto Rockfon C-449/93,

apartado 25) ha declarado que la Directiva no define dicho concepto, pero que
se trata de un concepto tpico de Derecho Comunitario y no puede definirse por
referencia a las legislaciones de los Estados miembros, sino que dicha disposi-
cin debe ser interpretada en funcin de la sistemtica general y de la finalidad
de la normativa de la que forma parte (armonizacin parcial de los procedi-
mientos de despido colectivo con el reforzamiento de la proteccin de los traba-
jadores en caso de despidos colectivos). Por tanto, debe ser objeto de una inter-
pretacin autnoma y uniforme en el ordenamiento jurdico de la Unin (STJUE
de 15 de febrero de 2007, Asunto Athinaki Chartopo, C-270/05, apartado 23).
El TJUE (STJCE de 7 de diciembre de 1995, citada) entiende que la rela-

cin laboral se caracteriza esencialmente por el vnculo existente entre el traba-
jador y aquella parte de la empresa a la que se halle adscrito para desempear su
cometido. Es decir, para el Derecho comunitario, centro de trabajo constituye
cada una de las empresas en las que trabajan habitualmente los trabajadores
cuyos contratos se pretenden extinguir. Quedara expedita, pues, la va para
interpretar que para los trabajadores que prestan sus servicios simultnea y
conjuntamente para el grupo de empresas (se trate o no de servicios o departa-
mentos conjuntos del grupo), centro de trabajo ex Directiva es el grupo de
empresas en s (como complejo empresarial), y que por tanto sobre ste deben
recaer las obligaciones establecidas por la Directiva, puesto que el criterio rele-
vante sera el de la organizacin empresarial especfica en la que con habitua-
lidad prestan sus servicios los trabajadores.
El Alto Tribunal comunitario considera que a efectos de la definicin del

concepto de centro de trabajo no resulta esencial que dicha unidad (a la que
se haya adscrito el trabajador) disponga de una direccin facultada para efectuar
autnomamente despidos colectivos. Es decir, que el elemento que doctrinal-
mente se ha considerado ms trascendente a la hora de identificar el grupo de
empresas en la compleja realidad socio-econmica actual (el centro decisorio
real de la empresa de grupo. A tales efectos, se aade que se entender que
existen control de una empresa dominada por otra dominante cuando se
encuentre en alguno de los casos del apartado 1 del art. 42 del Cdigo de
Comercio, es decir -y tras la reforma de la legislacin mercantil llevada a cabo
por la Ley 19/1.989, de 25 de julio, para su adaptacin a las Directivas de la
Comunidad Europea-, aqullos en los que, teniendo una sociedad mercantil la
condicin de socio de otra, se encuentre respecto de sta en alguna de las situa-
ciones siguientes: 1) Posea la mayora de los derechos de voto; 2) Tenga la
facultad de nombrar o destituir a la mayora de los miembros del rgano de
administracin; 3) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 325
socios, de la mayora de los derechos de voto; 4) Haya nombrado exclusiva-

mente con sus votos a la mayora de los miembros del rgano de administracin
que desempeen su cargo con al menos dos aos de antelacin. Para apreciar la
concurrencia de las circunstancias anteriores, el art. 42.2 del Cdigo de
Comercio precisa que se aadirn a los derechos de voto de la sociedad domi-
nante los que correspondan a las sociedades dominadas por sta, as como a otras
personas que acten en su propio nombre pero por cuenta de alguna de aque-
llas) como es la unidad de direccin, es un dato no slo preterido, sino irrele-
vante, a efectos de la normativa comunitaria reguladora de los despidos colec-
tivos [como tambin respecto a otras directivas, vgr. Directiva 2009/38/CE, de 6
de mayo, constitucin de un Comit de Empresa Europeo o de un procedimiento
de informacin y consulta de los trabajadores de la Unin Europea, que define
el grupo de empresas como un complejo empresarial integrado que
comprende una empresa que ejerce el control y las empresas controladas; art.
2.1.b)]. El efecto de esta interpretacin es que, desde la perspectiva comunitaria,
no quede amparado doblemente: en primer lugar, la consideracin conjunta del
grupo de empresas a los efectos de la determinacin conceptual del despido
colectivo (la existencia del despido colectivo); y, en segundo lugar, que el real
centro decisorio no sea el ente obligado por los deberes impuestos en la proce-
dimentalizacin participada de los despidos colectivos que impone la Directiva,
sino el concepto estricto de centro de trabajo o empresa que mantiene el TJUE.
Ello no obstante, la legislacin comunitaria no impedira una regulacin ms
favorable establecida en los ordenamientos internos.
Incluso en el supuesto de que el centro decisorio de los despidos se efecte

por un departamento comn de contrataciones o despidos creado por las
empresas que componen un grupo con relaciones de interdependencia, de forma
que, los despidos en una de las empresas slo puedan efectuarse con la aquies-
cencia de dicho departamento, no se acepta por la instancia jurisdiccional refe-
rida que el grupo constituya centro de trabajo a los efectos de la normativa
comunitaria. El TJUE considera que una interpretacin en sentido contrario
permitira a las sociedades que forman parte de un mismo grupo dificultar su
sujecin a la Directiva, confiando a un rgano de decisin distinto la decisin de
despido. De esta forma, podran eludir tambin la obligacin de observar deter-
minados procedimientos concebidos para la proteccin de los trabajadores, con
lo cual importantes grupos de ellos podran verse privados del derecho a ser
informados y odos, que la Directiva normalmente les reconoce. Por lo tanto,
dicha interpretacin parece incompatible con la finalidad de la Directiva.
Es posible concluir que el TJUE parte, como criterio general, de una visin
restrictiva de la expresin centro de trabajo, de modo que el grupo de

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 326
empresas, desde la perspectiva del Derecho comunitario, principalmente

tendra relevancia a los efectos de la prescripcin del art. 2.4 de la Directiva por
la que las obligaciones de informacin y consulta establecidas en el art. 2 de la
Directiva no pueden infringirse arguyendo el hecho de que la empresa que tom
la decisin relativa a los despidos colectivo no le ha facilitado a la empresa
subordinada la informacin necesaria (Vase STCE de 10 de septiembre de
2009, Asunto AEK c. Fujitsu Siemens Computers, C-44/08). Dicha norma
presenta notables carencias: no ha previsto un aconsejable mecanismo de impu-
tacin de responsabilidades a la empresa controladora o al centro de decisin
unitaria del complejo empresarial respecto al cumplimiento de las obligaciones
por ella establecida, sino que la responsabilidad se cie a la empresa controlada;
tampoco delimita la nocin de control a los efectos instrumentales por ella
previstos.
No obstante, en el mbito comunitario, se ha producido un sometimiento de

este tipo de empresas a una regulacin mnima comn constituida por la Direc-
tiva 2009/38/CE, de 6 de mayo, sobre constitucin de un comit de empresa
europeo o de un procedimiento de informacin y consulta de los trabajadores de
la Unin Europea (antes Directiva 94/45/CE, de 22 de septiembre)9. Su objetivo
es el establecimiento de un procedimiento de informacin y consulta de los
trabajadores que garantice el acceso de los representantes de los trabajadores a
los reales centros de decisin en las empresas y grupos de empresas de dimen-
sin comunitaria, entendindose por tales las encuadrables en los criterios y
baremos (pases donde desarrollan sus actividades, volumen de plantilla en cada
uno de ellos) establecidos en la misma. La necesaria dimensin comunitaria de
las empresas con el consiguiente efecto expulsivo de numerosas empresas que
no llegan a los elevados baremos de la norma y la exclusin de los grupos por
subordinacin derivada de un excesivo apego a la nocin de control actan
como lmites inmanentes en la normativa comunitaria para el deseable proceso
de normalizacin jurdico-laboral de las empresas de grupo en el marco comu-
nitario.
El art. 51.1 del ET sigue centrado en el concepto de empresa, por ello

habra que dilucidar si, a los efectos conceptuales del despido, tambin debe
9 Retngase tambin la Directiva 2002/14/CE, de 11 de marzo, que establece un marco
general relativo para la informacin y la consulta de los trabajadores de la Unin Europea.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 327
entenderse por tal a la empresa de grupo. La actual situacin normativa ha

forzado a que la cuestin encuentre exclusiva solucin en sede judicial (excep-
cionalmente por la va de la negociacin colectiva), que viene determinando
relevante, a efectos de responsabilidades laborales, el grupo de empresas en el
que concurren una serie de indicios. Se trata de una jurisprudencia todava de
prevalente corte formalista (centrada sobre todo en relacin a las responsabili-
dades de orden patrimonial) que relega importantes vnculos intersocietarios e
impone una serie de requisitos para declarar la responsabilidad laboral del grupo
que no siempre conduce a soluciones satisfactorias, y cuya carga probatoria
corresponde al que pretende hacer valer la existencia del grupo de empresas a
efectos laborales.
Es criticable que no se haya afrontado en los procesos de reforma legislativa

una nueva regulacin especfica del mbito empresarial de referencia (centro de
imputacin normativa) para enjuiciar la concurrencia de la causa, cuestiones
como la empresa pluricelular y la interferencia del grupo de empresas (y, en
general, las empresas de estructura compleja) siguen quedando a merced de la
doctrina jurisprudencial. (Por cierto, esta deficiente regulacin contrasta con el
avance que ya se ha realizado respecto a la clarificacin del lugar de los grupos
de empresas a efectos de la negociacin colectiva estatutaria. Cfr. Artculos 87
y 88 del ET). En esta materia, deben entenderse aplicable la jurisprudencia que
considera que en la causa econmica- la situacin ha de afectar a la empresa en
su conjunto, sin descender a unidades productivas inferiores como el centro de
trabajo [cfr. por todas, SSTS 21 de julio de 2003 (RJ 2003\7165) y 12 de
diciembre de 2008 (RJ 2008\256)], mientras que el resto de causas pueden tomar
como unidad de referencia un centro de trabajo o una seccin autnoma de la
empresa [STS 14 de mayo de 1998 (RJ 1998\4650)]. [Retngase aqu las obli-
gaciones de aportacin de documentacin exigible cuando la empresa empresa
de grupo- que inicia el procedimiento de regulacin empleo forma parte de un
grupo de empresas; obligaciones establecidas en el art. 4.5 del RD. 1483/2012,
de 29 de octubre, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido
y de suspensin de contratos y reduccin de jornada].
Para los grupos de empresas habr de entenderse que, cuando se est verda-
deramente ante una unidad empresarial (grupo empresarial laboral o patol-
gico, relevante como tal a efectos iuslaborales), lo coherente es analizar la
causa en el contexto global del grupo [cfr. SSTS 14 de mayo de 1998 (RJ 198
\4650) y 23 de enero de 2007 (RJ 2007\1910)]. La STC 49/2004, de 12 de julio,
aunque referida al art. 52.c) del ET, entiende que hay que permitir la prctica de
prueba decisiva para acreditar la existencia de grupo empresarial a efectos labo-
rales (caja nica, trasvase de activos) cuando se impugna un despido basado en

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 328
su existencia10. Por lo dems, un grupo de empresas laboral podra promover

no sin cierta paradoja, teniendo en cuenta su carcter patolgico- un procedi-
miento unitario para todo el grupo laboral de despido colectivo (STS de 20 de
marzo de 2013, rec. 81/2012). En el caso de que se trate de eludir la realidad
existencial de un grupo de empresas calificado de laboral instando procedi-
mientos de regulacin de empleo por una nica empresa del grupo, nuestros
tribunales de justicia consideran que se estara ante despidos fraudulentos, decla-
rando la nulidad de los mismos (SAN de 26 de julio de 2012, proc. 124/2012;
STSJ Catalua de 23 de mayo de 2012, proc. 10/2012; STSJ Andaluca de 11 de
octubre de 2012, proc. 4/2012). Para estos grupos de empresas laborales (pato-
lgicos) la consulta-negociacin colectiva debera de producirse contando con la
intervencin de las representaciones de los trabajadores de todas las empresas
del grupo laboral, aunque adoptando una posicin flexible al respecto (SSTS
de 20 de marzo de 2013, rec. 81/2012, y 27 de mayo de 2013, rec. 78/2012;
SSAN de 25 de febrero de 2013, proced. 324/2012, y 18 de noviembre de 2013,
proced. 338/2013).
Pero tambin puede ser relevante el grupo cuando exista conexin decisoria
de la causa del despido con la realidad existencial del grupo empresarial. Est la
relevancia de una decisin de espacio de mercado del centro de decisin puede
determinar prdidas o incluso insolvencia de una empresa o sociedad pertene-
ciente al grupo. Por otra parte, puede producirse una conexin de causalidad, que
el propio Reglamento de regulacin de empleo ha considerado ya relevante. En
efecto, conforme al art. 4.5 del RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se
aprueba el Reglamento de los Procedimientos de regulacin de empleo y de
actuacin administrativa en materia de traslados colectivos, cuando la empresa
que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligacin
de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio
10 En todo caso, cada vez resulta ms disfuncional la operatividad de las distincin entre
grupo de empresas laboral (patolgico) y grupo de empresas mercantil (fisiolgico) en

trminos generales, y muy en particular a efectos de la regulacin de los despidos por causas
empresariales. Un exponente de este enfoque, que sigue la doctrina establecida por el Tribunal
Supremo, lo ofrece, paradigmtica y reflexivamente, la SSTS 27 de mayo de 2013 y 20 de marzo
de 2013, con referencia a los elementos adicionales de relevancia jurdico-laboral de los grupos de
empresas; y asimismo la SAN de 25 de febrero de 2013, n 00033/2013, que hace referencia
expresa tambin a la nocin jurisprudencial de grupo de empresas patolgico (fj. 4). Sobre el
estado de situacin actual del tratamiento normativo y jurisprudencial de los grupos de empresas
en materia de despidos colectivos, vase, por todos, la exposicin de sntesis crtica de Baz Rodr-
guez, J.: El despido colectivo en las empresas de grupo, en revista Trabajo y Derecho, nm. 1
(2015), pgs. 2 y sigs., y la bibliografa all citada.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 329
social en Espaa, deber acompaarse las cuentas anuales e informe de gestin

consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el
caso de empresas obligadas a realizar auditoras, durante el perodo sealado en
el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa
que inicia el procedimiento. Si no existiera obligacin de formular cuentas
consolidadas, adems de la documentacin econmica de la empresa que inicia
el procedimiento a que se ha hecho referencia, deber acompaarse las de las
dems empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obli-
gadas a realizar auditoras, siempre que dichas empresas tengan su domicilio
social en Espaa, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de
actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el
procedimiento (apartado 5 modificado por disp. final 4.2 del RD.-Ley 11/2013,
de 2 de agosto). De este modo, se toma en consideracin la realidad de una
vinculacin interempresarial que muestre elementos de interdependencia rele-
vantes a efectos de la resolucin del procedimiento de regulacin de empleo, y
al propio tiempo se aporta, nuevamente (y, paradjica y problemticamente, por
va reglamentaria), un concepto normativo, funcional y estipulativo, de grupos
de empresas a efectos de la ordenacin legal de los despidos colectivos.
Para los grupos de empresas mercantiles (fisiolgicos), la doctrina juris-

prudencial se viene inclinando por entender que tales grupos no pueden instar un
procedimiento de despido, aunque es admisible una negociacin colectiva de
reestructuracin con la sociedad dominante, pero sin que sea posible eludir los
perodos de consulta en cada una de las empresas del grupo mercantil, que
contarn, de esta modo, con instrumentos tiles para negociar la incidencia y la
adecuacin de las causas en cada una de las empresas del mismo. Es necesario,
as, la constitucin de comisiones negociadoras y llevar a cabo perodos de
consulta-negociacin independientes respecto de cada una de las empresas del
grupo, en tanto no se produzca un cambio del rgimen jurdico vigente11. En
coherencia con ese enfoque, que prescinde de los vnculos jurdicos intersocie-
tarios, la comisin negociadora de los grupos de empresas mercantiles debe
estar exclusivamente compuesta por representantes de los trabajadores de la
empresa de grupo directamente afectada por el despido colectivo (SSAN de 11
de marzo de 2013, proced. 381/2012, 25 de febrero de 2013, proced. 19/2013;
STSJ Madrid, de 9 de abril de 2013, proced. 18, 23 y 24/2013).
11 SSAN de 28 de septiembre de 2012, proc. 152/2012; 18 de diciembre de 2012, proc.
257/2012; 15 de febrero de 2013, proc. 345/2012; 11 de marzo de 2013, proc. 381/2012; STSJ
Catalua de 25 de septiembre de 2012, proc. 31/2012.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 330
Es pertinente hacer notar la relevancia del grupo de empresas en el marco de

la recolocacin interna [por contraposicin a la recolocacin externa] de los
trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de
empresas del que forma parte, dentro de las posibles medidas que pueden ser
adoptadas en el correspondiente Plan de acompaamiento social encaminadas a
evitar o reducir los efectos del expediente de regulacin de empleo (art. 8 del RD
1483/2012). Aqu la recolocacin interna en el seno del grupo empresarial
aparece en una lgica de flexibilidad negociada y que cristaliza en el plan de
acompaamiento social.
Respecto a las causas legitimadoras del despido por necesidades de la

empresa, no existe en nuestro ordenamiento jurdico un sistema coherente que
conceda preferencia a la adopcin previa o preventiva de medidas de carcter
novatorio o suspensivo. Las nociones causales son tan etreas que no permiten
discernir cundo lo procedente es una medida de otro tipo, y desde luego no
queda clara conformacin de la extincin como medida de ultima ratio. En todo
caso, no conviene confundir la opcin por una posible ultima ratio con la distinta
idea de un control de ptimos por parte de la autoridad judicial competente.
No obstante, se insiste, en que el modelo normativo actual es de libertad de
opciones idneas, sin que tenga acogida legal el principio o criterio de ultima
ratio en la jerarquizacin de las medidas de respuesta empresarial. En este orden
de ideas, es preferible continuar en la direccin de poltica del Derecho encami-
nada a potenciar las medidas de flexibilidad interna como alternativa prefe-
rible las medidas de flexibilidad externa o de salida.
En otro orden de cuestiones, interesa destacar que el centro de trabajo

siempre ha sido el mbito empresarial de referencia tpico desde la lgica de la
Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproxi-
macin de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los
despidos colectivos. Esto lo acaban de recordar recientemente tres importantes
Sentencias del TJUE resolviendo especficamente sobre esta cuestin (STJUE
30 de abril de 015, C-80/14. USDAW12; STJUE 13 de mayo de 2015, C-182/13.
12STJUE 30 de abril de 2015, C-80/14. Asunto USDAW. Procedimiento prejudicial Pol-
tica social Despidos colectivos Directiva 98/59/CE Artculo 1, apartado 1, prrafo

primero, letra a) Concepto de centro de trabajo Mtodo de clculo del nmero de trabaja-
dores despedidos. El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara que el concepto de centro de
trabajo que figura en el artculo 1, apartado 1, prrafo primero, letra a), inciso ii), de la Directiva
98/59/CE, debe interpretarse del mismo modo que el concepto que figura en la letra a), inciso i),

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 331
Lyttle13; STJUE 13-5-15, C-392/13. Rabal Caas14, sta en un pronunciamiento

recado en una cuestin prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nm.
33 de Barcelona, referida a la Empresa Nexea, entidad pblica empresarial
adscrita al grupo de Correos, que contaba con dos centros de trabajo, en Madrid
y Barcelona respectivamente, y haba despedido a numerosos trabajadores sin
iniciar un perodo de consultas con los representantes de los trabajadores).
de ese mismo prrafo. El artculo 1, apartado 1, prrafo primero, letra a), inciso ii), de la Directiva
98/59 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece
una obligacin de informacin y consulta de los trabajadores cuando se despide, en un perodo de
90 das, a al menos 20 trabajadores de un centro de trabajo concreto de una empresa, y no cuando
el nmero acumulado de despidos en todos los centros de trabajo de una empresa, o en algunos de
ellos, durante ese mismo perodo, alcanza o sobrepasa el umbral de 20 trabajadores.
13 STJUE 13 de mayo de 2015, C-182/13. Asunto Lyttle. Procedimiento prejudicial Pol-
tica social Despidos colectivos Directiva 98/59/CE Artculo 1, apartado 1, prrafo

primero, letra a) Concepto de centro de trabajo Mtodo de clculo del nmero de trabaja-
dores despedidos. El Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara que el concepto de centro de
trabajo que figura en el artculo 1, apartado 1, prrafo primero, letra a), inciso ii), de la Directiva
98/59/CE, debe interpretarse del mismo modo que el concepto que figura en la letra a), inciso i),
de ese mismo prrafo. El artculo 1, apartado 1, prrafo primero, letra a), inciso ii), de la Directiva
98/59 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece
una obligacin de informacin y consulta de los trabajadores cuando se despide, en un perodo de
90 das, a al menos 20 trabajadores de un centro de trabajo concreto de una empresa, y no cuando
el nmero acumulado de despidos en todos los centros de trabajo de una empresa, o en algunos de
ellos, durante ese mismo perodo alcanza o sobrepasa el umbral de 20 trabajadores.
14 STJUE 13 de mayo de 2015, C-392/13. Asunto Rabal Caas. Procedimiento prejudicial
Poltica social Despidos colectivos Directiva 98/59/CE Concepto de centro de trabajo

Mtodo de clculo del nmero de trabajadores despedidos. El Tribunal de Justicia (Sala Quinta)
declara que: 1) Que el artculo 1, apartado 1, prrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE,
debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como
nica unidad de referencia, la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicacin de dicho
criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de informacin y consulta establecido en los art-
culos 2 a 4 de esta Directiva, siendo as que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de
trabajo, los despidos de que se trata deberan calificarse de despido colectivo a la luz de la defi-
nicin que figura en el artculo 1, apartado 1, prrafo primero, letra a), de dicha Directiva. 2) Que
el artculo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para apre-
ciar si se ha llevado a cabo un despido colectivo en el sentido de dicha disposicin, no han de
tenerse en cuenta las extinciones individuales de contratos de trabajo celebrados por una duracin
o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el
contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada. 3) El artculo 1, apartado 2,
letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para considerar que se han
producido despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una
duracin o para una tarea determinadas, no es necesario que la causa de tales despidos se derive
de un mismo marco de contratacin colectiva por una misma duracin o para una misma tarea.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 332
En nuestro pas, como se indic anteriormente, tanto la doctrina cientfica

como la doctrina jurisprudencial, ha venido considerando desde hace tiempo
que la referencia a la empresa ex art. 51 del ET debera ser objeto de una
interpretacin amplia entendiendo que abarca a la empresa en su conjunto, y no
singularmente a cada uno de los centros de trabajo de una empresa tcnica-
mente descentralizada. Se parta de la premisa que todo hay que decirlo en
trminos generales resulta ser as como regla- de que la empresa como unidad
de referencia constitua una mejora en el sistema de tutela iuslaboral de los inte-
reses de los trabajadores, si bien se adverta que en determinados casos ello
podra suponer un perjuicio (Paradigmticas resultas las SSTS de 28 de marzo
de 2009, Rcud. 1878/08; de 18 de marzo de 2009, RJ 2009, 4163). La misma
STJUE 13 de mayo de 2015, C-392/13, Rabal Rabal Caas, acepta la idea
planteada por el Gobierno espaol- de que en trminos generales la opcin por
la empresa en lugar del centro de trabajo como unidad de referencia cons-
tituye, en principio, una mejora del Derecho interno, que ha hecho uso de la
facultad concedida por el art. 5 de la Directiva 98/59 al introducir disposiciones
ms favorables a los trabajadores. Siendo as que esta opcin de poltica legis-
lativa en la transposicin de la Directiva resulta, as, en trminos generales
(como regla), plenamente compatible con las exigencias mnimas por ella esta-
blecidas, pues se tratara de una opcin ms favorable reclamando el principio
de norma mnima. Pero tambin afirma que en ciertos casos el hecho de
calcular los umbrales utilizando como referencia la empresa podra obstaculizar
la aplicacin del procedimiento de informacin y consulta previsto en esta
Directiva.
Pues bien: en la misma STJUE 13 de mayo de 2014, Asunto C-392/13,

Rabal Caas, Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara que: El art. 1, apar-
tado 1, prrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE, debe interpretarse
en el sentido de que se opone a una normativa nacional [como la espaola]
que introduce, como nica unidad de referencia, la empresa y no el centro de
trabajo, cuando [es condicional; y no descalificadora como regla del criterio
general de la empresa] la aplicacin de dicho criterio conlleva obstaculizar
el procedimiento de informacin y consulta establecido en los artculos 2 a 4
de esta Directiva, siendo as que, si se utilizase como unidad de referencia el
centro de trabajo, los despidos de que se trata deberan calificarse de despido
colectivo a la luz de la definicin que figura en el art. 1, apartado 1, prrafo
primero, letra a), de dicha Directiva. El TJUE reitera en este pronuncia-
miento que el objetivo fundamental de la Directiva es la procedimentaliza-
cin de las decisiones empresariales a travs de la garanta efectiva de los
derechos de informacin y de consulta-negociacin (tipo de consulta que
abre un autntico proceso de negociacin colectiva de reestructuracin o

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 333
gestional)15. Y por ello cuando se pueda producir el efecto contrario a la fina-

lidad de la Directiva de negar tales derechos por la utilizacin del criterio de
empresa y no el de centro de trabajo para la apreciacin de los despidos, debe
procederse a considerar este ltimo como unidad empresarial de referencia para
la efectividad de la garantas colectivas en los procesos de reestructuracin que
culminen en despidos colectivos.
Hace notar el Alto Tribunal comunitario que la sustitucin en el Derecho

interno del trmino centro de trabajo por el de empresa slo puede consi-
derarse favorable a los trabajadores si dicho elemento supone una aadidura y
no implica el abandono o la reduccin de la proteccin conferida a los trabaja-
dores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de
trabajo, se alcanzara el nmero de despidos requerido por el artculo 1, apartado
1, prrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 para aplicar la calificacin de
despido colectivo. As, ms concretamente, una normativa nacional slo
puede considerarse conforme al artculo 1, apartado 1, prrafo primero, letra a),
inciso i), de la Directiva 98/59 si impone la aplicacin de las obligaciones de
informacin y consulta resultantes de los artculos 2 a 4 de sta, al menos, en
caso de despido de 10 trabajadores en centros de trabajo que empleen habitual-
mente ms de 20 trabajadores y menos de 100. Esta obligacin es independiente
de adicionales exigencias impuestas por el Derecho nacional a las empresas que
empleen habitualmente menos de 100 trabajadores. Por tanto, infringe el artculo
1, apartado 1, de la Directiva 98/59 una normativa nacional que introduce como
nica unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando la apli-
cacin de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de informacin
y consulta establecido en los artculos 2 a 4 de esta Directiva, siendo as que, si
se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que
se trata deberan calificarse de despido colectivo a la luz de la definicin que
figura en el artculo 1, apartado 1, prrafo primero, letra a), de dicha Directiva
15 La STJCE de 15 de febrero de 2007 (C-270/2005), recoge el criterio reiterado de que el
objetivo de la Directiva 98/59 es reforzar la proteccin de los trabajadores en caso de despidos

colectivos, teniendo en cuenta la necesidad de un desarrollo econmico y social equilibrado en la
Comunidad (cfr. Considerando 2 del Prembulo de la Directiva). Por su parte la STJCE de 18
de enero de 2007 (C-385/2005) declara que de los artculos 1, apartado 1, y 5, de la Directiva
98/59 se desprende que esta Directiva tiene por objeto establecer una proteccin mnima en
materia de informacin y consulta de los trabajadores en caso de despidos colectivos, aunque los
Estados miembros podrn adoptar medidas nacionales ms favorables para los referidos trabaja-
dores.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 334
(Considerandos 52 a 54). As, la utilizacin del criterio del centro de trabajo

como unidad empresarial de referencia se ha de imponer siempre que ello resulte
ms favorable para el ejercicio de los derechos colectivos de informacin y
consulta garantizados por la Directiva. En realidad aunque podra realizarse una
interpretacin judicial del art. 51.1 del ET conforme a la Directiva en este
sentido (teniendo en cuenta el centro de trabajo cuando sea ms favorable a los
intereses de los trabajadores en relacin a los umbrales mnimos previstos en la
Directiva), la seguridad jurdica exigira, ms pertinentemente, una reforma
legislativa para indicar que el criterio del centro de trabajo se impondra cuando
en ciertos casos fuese ms favorable para la efectividad de las garantas colec-
tivas instituidas por el legislador comunitario. No se trata, pues, de abandonar el
criterio general de la empresa, sino de completarlo con el de centro de
trabajo unidad mnima de referencia a efectos del cmputo de despidos en el
ordenamiento comunitario- cuando fuere preciso a los fines de la Directiva.
Quizs, entre otras cuestiones, esta sentencia del TJUE debera hacer refle-
xionar a nuestro legislador sobre la conveniencia de garantizar legalmente, entre
otras cosas, un periodo de consultas, tambin en los despidos ex art. 52.c) del ET
(en realidad, despidos colectivos menores). Y entonces una parte no desde-
able de los problemas quedaran resueltos y se propiciara lo que realmente es
deseable, a saber: la bsqueda de un acuerdo sobre reestructuracin productiva,
que es la flexibilidad negociada que quiere propiciar la Directiva, evitando, con
esa flexibilidad negociada, la judicializacin de los despidos.
Por otra parte, el TJUE ha interpretado, en varios pronunciamientos, el

concepto de centro de trabajo o de centros de trabajo que figura en el art.1,
apartado 1, prrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE. As, en el de la
sentencia Rockfon (C/449/93, EU:C:1995:420), apartado 31, el TJUE, refirin-
dose al apartado 15 de la sentencia Botzen y otros (186/83, EU:C:1985:58),
observ que la relacin laboral se caracteriza esencialmente por el vnculo exis-
tente entre el trabajador y aquella parte de la empresa a la que se halle adscrito
para desempear su cometido. En consecuencia, el TJUE decidi, en el apartado
32 de la sentencia Rockfon (C/449/93, EU:C:1995:420), que proceda interpretar
el concepto de centro de trabajo que figura en el artculo 1, apartado 1, prrafo
primero, letra a), de la Directiva 98/59, en el sentido de que designa, segn las
circunstancias, aquella unidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afec-
tados por el despido para desempear su cometido. A efectos de la definicin del
concepto de centro de trabajo no resulta esencial que dicha unidad disponga
de una direccin facultada para efectuar autnomamente despidos colectivos.
Por su parte, en la sentencia Athinaki Chartopoia (C/270/05, EU:C:2007:101),
el TJUE hizo precisiones adicionales sobre el concepto de centro de trabajo y

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 335
declar, en particular, en el apartado 27 de dicha sentencia que, a efectos de la

aplicacin de la Directiva 98/59, puede constituir concretamente un centro de
trabajo, en el marco de una empresa, una entidad diferenciada, que tenga cierta
permanencia y estabilidad, que est adscrita a la ejecucin de una o varias tareas
determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, as como de
medios tcnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a
cabo esas tareas. (Tambin la STJCE de 7 de septiembre de 2006, Asunto
Agorastoudis; STJCE 2006/235).
En todos ellas (STJUE 13 mayo de 2015, C-392/13, Asunto Rabal Caas,

considerando 46) se parte de la premisa de que al utilizar los trminos entidad
diferenciada y en el marco de una empresa, el TJUE los conceptos de
empresa y de centro de trabajo son distintos y que el centro de trabajo es,
por regla general, una parte de una empresa. No obstante, ello no excluye que el
centro de trabajo y la empresa puedan coincidir en aquellos casos en los que la
empresa no disponga de varias unidades distintas (empresa no descentralizada
en unidades menores, en sentido tcnico-productivo, de la misma empresa).
El Alto Tribunal en su sentencia Athinaki Chartopoia (C270/05,

EU:C:2007:101), apartado 28, el TJUE entendi que, teniendo en cuenta que el
fin perseguido por la Directiva 98/59 contempla especialmente las consecuen-
cias socioeconmicas que los despidos colectivos podran provocar en un
contexto local y en un medio social determinados, la entidad en cuestin no debe
estar dotada necesariamente de autonoma jurdica alguna ni de una autonoma
econmica, financiera, administrativa o tecnolgica para poder ser calificada de
centro de trabajo. En realidad, desde la lgica interna de la Directiva el centro
de trabajo es un mbito de organizacin y direccin de un conjunto de relaciones
de trabajo, donde estn adscritos y prestan servicios los trabajadores.
A todos los efectos de la Directiva existe necesariamente un concepto comu-

nitario uniforme de centro de trabajo. As, el TJUE ha declarado en las senten-
cias Lyttle y otros (C/182/13, EU:C:2015:0000, apartado 35) y USDAW y Wilson
(C/80/14, EU:C:2015:291, apartado 54) que el significado de los trminos
centro de trabajo o centros de trabajo que figuran en el artculo 1, apartado
1, prrafo primero, letra a), inciso i), de la Directiva 98/59 es el mismo que el de
los trminos centro de trabajo o centros de trabajo que figuran en el artculo
1, apartado 1, prrafo primero, letra a), inciso ii), de esta Directiva. De todo ello
se infiere que cuando una empresa incluye varias entidades que cumplen los
criterios precisados en los apartados 44, 45 y 47 de la presente sentencia, el
centro de trabajo, en el sentido del artculo 1, apartado 1, prrafo primero,
letra a), de la Directiva 98/59, es la entidad a la que se hallan adscritos los traba-

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 336
jadores afectados por el despido para desempear su cometido, y son los

despidos efectuados en dicha entidad los que han de tomarse en consideracin
separadamente de los efectuados en otros centros de trabajo de esa misma
empresa (vanse, en este sentido, las sentencias Lyttle y otros, C/182/13,
EU:C:2015:0000, apartado 33, y USDAW y Wilson, C/80/14, EU:C:2015:291,
apartado 52).
4. LA PROCEDIMENTALIZACIN DEL DESPIDO COLECTIVO:

LA COMBINACIN ENTRE FLEXIBILIDAD NEGOCIADA E
INTERVENCIONISMO PBLICO DE COBERTURA Y APOYO A
LOS PROCESOS DE AUTONOMA
El procedimiento de regulacin de empleo se desarrolla con la intervencin

de tres actores principales, titulares de competencias y prerrogativas importantes
que le han sido atribuidas para la defensa de los intereses que le son propios y
que pueden ser diversos, a saber: el empresario (o los empresarios), los trabaja-
dores a travs de sus representantes y la autoridad pblica actuante.
El sistema legal establece un procedimiento detallado para legitimar la

validez de la decisin empresarial, que permita un control anticipado de la razo-
nabilidad de su decisin en relacin con las exigencias objetivas (necesidades
objetivadas) de funcionamiento de la organizacin productiva. Bsicamente
este procedimiento se articula sobre un procedimiento articulado (art. 51.2 del
ET) de fase de consulta-negociacin con los representantes de los trabajadores, a
travs de un periodo de consultas a fin de negociar de buena fe con vistas a la
consecucin de un acuerdo colectivo; y de intervencin administrativa, que se
inicia con la comunicacin escrita que el empresario dirige a la autoridad laboral,
simultnea a la apertura de aquel periodo de consultas. La Directiva asume una
lgica de flexibilidad negociada a travs del perodo de consultas y la interven-
cin de una autoridad pblica competente de apoyo a la negociacin colectiva
gestional y de asuncin de una funcin mediadora y de asesoramiento en la
controversia planteada y de bsqueda de soluciones a los problemas suscitados
por los despidos colectivos (Vase SSTJCE 27 de enero de 2005, 2005, 31; 16
de julio de 2009, TJCE 2009, 237; 10 de septiembre de 2009, TJCE 2009, 263;
3 de marzo de 2011, C-235/10 a C-239/10). La Directiva comunitaria sobre
despidos colectivos configura una intervencin administrativa de carcter
mediador y de apoyo a los procesos de autonoma colectiva en las reestructura-
ciones empresariales, donde los despidos pueden ser efectuados libremente por
el empresario una vez transcurridos los plazos establecidos (que corren a raz de
la notificacin a la autoridad laboral). Resulta cada vez ms imprescindible una

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 337
mayor implicacin pro-activa y mediadora de la autoridad pblica competente

en la bsqueda de soluciones a los problemas planteados por los despidos colec-
tivos. Esto es precisamente lo que le preocupa al legislador comunitario, para el
cual la autoridad pblica competente aprovechar el plazo sealado en el apar-
tado 1 para buscar soluciones a los problemas planteados por los despidos colec-
tivos considerados (art.4.2 de la Directiva 98/59/CE). Esa implicacin preven-
tiva/pro-activa debera acompaar siempre al estatuto protector de los trabaja-
dores afectados en los procesos de reestructuracin empresarial. Con esa impli-
cacin pro-activa se refuerza evitando la frecuente actitud pasiva de las auto-
ridades administrativas en el procedimiento de despidos-. Esta actuacin ms
pro-activa de la autoridad pblica se ha visto ms realzada, al menos en un plano
formal, con las previsiones establecidas en el art. 51.2 del ET, y su desarrollo
reglamentario ex artculos 10 (Actuaciones de la autoridad laboral) y 11 (El
informe de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social) del RD 1483/2012, de
29 de octubre). Por lo dems, la normalizacin de las operaciones de reestruc-
turacin permanente exige la adopcin de una estrategia institucional ofensiva,
que supone la apuesta por la flexiseguridad garantista negociada (en la lgica del
garantismo colectivo) pro-activa, previsora y de anticipacin a los cambios en
la lnea anloga defendida en la Directiva comunitaria 98/59/CE y en las dos
Comunicaciones de la Comisin Europea, Reestructuracin y empleo. Anticipar
y acompaar las reestructuraciones para desarrollar el empleo: el papel de la
Unin Europea (Bruselas, 31.3.2005 COM(2005) 120 final; y el Libro Verde
sobre Reestructuracin y previsin del cambio: qu lecciones sacar de la expe-
riencia reciente? (SEC 2012, 59 final), firmado en Bruselas el 17 de enero de
2012, COM (2012) 7 final). Para ello es preciso adoptar un enfoque global,
estructural y no meramente coyuntural de las reestructuraciones. El modelo de
flexiseguridad ofensiva basada en el garantismo flexible y en una reestructu-
racin social y jurdicamente responsable- constituye una alternativa viable de
organizacin jurdica de las relaciones de trabajo que pretende combinar la
clsica racionalidad centralizada del Estado Social moderno con formas plurales
de racionalidad autorreflexiva de los grupos sociales bajo la cobertura de una
legislacin promocional o de apoyo- a la autonoma colectiva negocial a travs
de los acuerdos de reorganizacin productiva. Un modelo de gobernanza de los
procesos de reestructuracin permanente, que sea capaz de conjugar satisfacto-
riamente la racionalidad jurdico-social y la racionalidad jurdico-econmica que
coexisten (aunque suelen estar en tensin y no siempre confluyen de modo equi-
librado) en dichos fenmenos de reestructuracin empresarial; cmo tendrn que
confluir tambin garantismo (pblico y colectivo) y flexibilidad. En este sentido
la Directiva 98/59/CE debera ser objeto de actualizacin para que, partiendo de
ella, se hiciese frente a las nuevas exigencias de ordenacin jurdico-laboral de
los procesos de reestructuracin empresariales.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 338
En el sistema normativo interno de la Directiva el empresario ha de presentar

su proyecto de despido colectivo (artculos 3 y 4 de la Directiva 98/59/CE; cfr.
STJCE 27 de junio de 2005, C-188/03). Cuanto el empresario tenga la intencin
de efectuar despidos colectivos, deber consultar, en tiempo hbil, a los repre-
sentantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo (art.2 Directiva).
Por otra parte, el empresario estar obligado a notificar por escrito cualquier
proyecto de despido colectivo a la autoridad pblica competente (art.3.1 Direc-
tiva). Y, a su vez, la autoridad pblica competente aprovechar para buscar solu-
ciones a los problemas planteados por los despidos colectivos considerados
(art.4.2 Directiva) (STJCE de 12 de febrero de 1985, asunto Nielsen).
La finalidad de este periodo de consulta-negociacin es amplia: deber

versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o
reducir sus efectos, as como sobre las medidas necesarias para atenuar sus
consecuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y
viabilidad del proyecto empresarial (51.4 del ET). La ordenacin legal trata de
promover la gestin consensuada (consulta-negociacin en vista de alcanzar un
acuerdo) de la empresa, gozando las partes sociales de una amplia libertad de
concepcin respecto al establecimiento de aqullas medidas encaminadas a
afrontar la crisis laboral de la empresa con arreglo a las finalidades previstas por
el legislador. La consulta-negociacin presupone una obligacin general
(proporcional toda informacin pertinente) y especficos deberes de informa-
cin (motivos del proyecto de despido, nmero y categoras de los trabajadores
que vayan a ser despedidos, el nmero y las categoras de los trabajadores
empleados habitualmente, el perodo a lo largo del cual est previsto efectuar los
despidos, etc.), a fin de permitir que los representantes de los trabajadores
puedan formular propuestas constructivas, durante el transcurso de las consultas
y en tiempo hbil (art. 2.3 Directiva 98/59). La relevancia del perodo de
consultas-negociacin colectiva adquiere una ntida centralidad en el sistema
de la Directiva (STJCE de 8 de junio de 1994, C-383/1992) De ah, que se expli-
cite la necesidad de que sendas comunicaciones a la autoridad laboral y a los
representantes se acompae de toda la documentacin necesaria. Se pone
de relieve la trascendencia de la aportacin documental empresarial desde el
mismo inicio del perodo de consultas (art. 51.2.b) del ET y 3.b de RD
1483/2012), de suerte que los representantes de los trabajadores puedan
afrontar el perodo de consultas adecuadamente, en consonancia con el mandato
del art. 3.2 de la Directiva 98/59/CE. No puede olvidarse que dicho periodo de
consultas se proyecta, como mnimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir
los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, y que el carcter instru-
mental de los requisitos formales obliga a efectuar un anlisis caso por caso. La
nulidad del despido por esta causa vendr ligada a la carencia de garantas del

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 339
derecho a negociar, pues el perodo de consultas no puede entenderse efectuado

si la falta de informacin suficiente impide que sirva a los fines del art. 51 del
ET y de la Directiva 98/59/CE que aqul transpone en nuestro ordenamiento
jurdico (En este sentido STS de 25 de junio de 2014, rec. 273/2013, con refe-
rencia a la STS de 20 de marzo de 2013, rec. 81/2012).
El perodo de consultas ha de realizarse dentro del plazo de treinta o quince

das (si la empresa es de reducidas dimensiones laborales, a saber: menos de
cincuenta trabajadores). El modo de finalizacin de este periodo, con acuerdo o
sin acuerdo, marcar la finalizacin del procedimiento, pues determina el conte-
nido de la resolucin administrativa, como veremos de inmediato.
Es as que la proteccin de los derechos de los trabajadores en casos de

despido colectivo se instrumenta jurdica e institucionalmente -aunque no de
manera exclusiva- mediante la intervencin de los representantes de los trabaja-
dores en el procedimiento de despido colectivo, es decir, a travs de la procedi-
mentalizacin de la decisin empresarial de despedir. Como manifestacin de
una genrica tendencia a la procedimentalizacin negociada de los poderes
empresariales en la gestin y administracin de la fuerza de trabajo, dicha proce-
dimentalizacin consiste en la necesaria observancia de ciertos condiciona-
mientos que complejizan el ejercicio del poder de direccin del empresario, de
manera que existe la obligacin de respetar determinados procedimientos insti-
tucionalizados en el proceso decisional en los que intervienen los trabajadores
destinatarios de la decisin o sus representantes, en garanta de que se tengan
presentes los intereses colectivos antagonistas sobre los que incidir el ejercicio
del poder empresarial concreto. Desde este punto de vista, la tutela individual de
los trabajadores a la conservacin de su puesto de trabajo aparece as como una
consecuencia indirecta de la implicacin y participacin institucionalizada de
sus representantes en el procedimiento de despido en un nivel supraindividual.
En la institucionalizacin del perodo de consulta-negociacin subyace la

opcin poltico-legislativa de procedimentalizar la decisin empresarial de
despedir16. Estamos ante una bsqueda de legitimacin del ejercicio de los
16Por su parte, la Directiva 2002/14/CE, de 11 de marzo, que establece un marco general rela-
tivo a la informacin y la consulta de los trabajadores de la Unin Europea, aplicable a las

empresas que tengan al menos cincuenta trabajadores o a los centros de trabajo que cuente con
veinte empleados (art. 3), establece la obligacin de consulta a los representantes de los trabaja-
dores respecto de las medidas preventivas para evitar riesgos de destruccin de empleo y sobre las

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 340
poderes empresariales (en este caso reorganizativos) a travs de una democrati-

zacin industrial dbil (formal y funcionalizada ms que estructural) o proce-
dimentalizacin participada en el proceso decisorio que adquiere cada vez ms
centralidad en los sistemas de relaciones laborales. Es lo que se ha denominado
legitimacin a travs del procedimiento, y esta es justamente la finalidad
implcita de la ordenacin de los despidos colectivos a propsito de la regula-
cin de los perodos de consulta-negociacin. Con ello ms que un criterio
estructuralmente encaminado a la introduccin de formas de democracia indus-
trial en las organizaciones productivas donde se realiza un importante desarrollo
de la personalidad humana (como va participativa del individuo en las forma-
ciones sociales y econmicas -no meramente polticas- en las que se integra y
como frmula de redistribucin del poder social con su consecuente funciona-
lidad limitadora de sistemas organizativos autoritarios) se introduce un meca-
nismo participativo, de incuestionada importancia funcional en cuanto contra-
posicin a la produccin autcrata de decisiones y fortalecedor de la implicacin
de los trabajadores en el funcionamiento y la toma de decisiones en la empresa,
pero cuya intencionalidad implcita no es otra que la reestructuracin empresa-
rial, las cuales siguen remitiendo an a un poder residenciado en la figura de
decisiones que puedan provocar cambios sustanciales en los contratos de trabajo y en la organiza-
cin del trabajo (art. 4). Se trata de normas imperativas dirigidas a los Estados miembros para que
garanticen los derechos de informacin y consulta. De ah que se establezca una obligacin a los
Estados miembros para articular mecanismos de defensa de los derechos. En tal sentido se esta-
blece que stos establecern las medidas adecuadas en caso de incumplimiento de la Directiva por
parte del empresario o de los representantes de los trabajadores. En particular, garantizarn que
existan procedimientos administrativos o judiciales adecuados para hacer respetar las obligaciones
derivadas de la Directiva. Los pases miembros establecern sanciones adecuadas aplicables en
caso de incumplimiento de las disposiciones de la Directiva por el empresario o los representantes
de los trabajadores. Estas sanciones debern de ser efectivas, proporcionadas y disuasorias (art. 8).
Retngase igualmente la garanta de los derechos de informacin, consulta y participacin que se
establecen en la Directiva 2001/86/CE, de 8 de octubre, que completa el Estatuto de la Sociedad
Annima Europea en lo que respecta a la implicacin de los trabajadores. La Directiva define la
implicacin de los trabajadores como la informacin, la consulta y la participacin, y cualquier
otro mecanismo mediante el cual los representantes de los trabajadores puedan influir en las deci-
siones que se adopten en la empresa (art. 2.h) de la Directiva). Y advirtase que para alcanzar los
objetivos que se establecen en el sistema de los Tratados, el Consejo mediante el Reglamento (CE)
n 2157/2001 aprob el Estatuto de la Sociedad Annima Europea. Dicho Reglamento est desti-
nado significativamente a los efectos que aqu interesan- a establecer un marco jurdico uniforme
en el que las sociedades de los distintos Estados miembros puedan plantear y llevar a cabo la rees-
tructuracin de sus actividades a escala comunitaria (Prambulo de la Directiva 2001/86/CE).
Reestructuraciones societarias que, como es bien sabido, pueden suponer a ese nivel transnacional
comunitario vicisitudes modificaciones y extintivas, y en particular despidos colectivos.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 341
quien ostenta la direccin de la empresa en su libertad de dimensionar sus

niveles ocupacionales en funcin de sus opciones organizativas y productivas y,
ms especficamente, de determinar (como expresin de la propia libertad de
iniciativa econmica) la ptima proporcin entre los factores de produccin. En
el fondo los poderes del empleador siguen quedando sustancialmente intactos
como un ncleo duro de la constitucin econmica de la empresa de base estruc-
turalmente autoritaria, aunque el proceso decisional no se desarrolla de forma
unilateral en el empleador y en tal sentido se abre una incierta posibilidad de
condicionamiento de tal decisin a la luz de otros intereses confrontados o de
propuestas de carcter alternativo. Dicho de otro modo, persiste el principio de
autoridad en la empresa tambin por lo que se refiere al poder de despedir, y ello
no ha sido contradicho por los arts. 51 o 52 c) del ET (en este segundo supuesto
ms obviamente por la carencia de una institucionalizacin jurdico-normativa
de los trmites procedimentales del periodo de consultas o la autorizacin admi-
nistrativa). Esta y no otra es la realidad jurdica existencial de la institucin aqu
estudiada.
La finalidad de la consulta con los representantes de los trabajadores, como

manifestacin dbil de democracia industrial (proyeccin del modelo demo-
crtico pluralista) o, quiz ms como prerrogativa de la accin sindical/colectiva
en la empresa, no slo acta como puesta en conocimiento -a travs de la media-
cin representativa- de una eventual situacin desfavorable a su inters (mere-
cedor en abstracto de tutela) o simplemente de hechos considerados como rele-
vantes para los intereses de singulares trabajadores, sino que adicionalmente
facilita el control y la influencia de la opinin de los representantes sobre las
decisiones empresariales que comporten sacrificios para los intereses de aqu-
llos, haciendo posible el control de la congruencia del procedimiento decisional,
con el justificado motivo valorado en trminos objetivos de conservacin en
plena aptitud de la organizacin productiva. Es decir, la procedimentalizacin
del proceso decisorio con participacin de los trabajadores se presenta altamente
idnea para una adecuada objetivacin de las necesidades de la organizacin
productiva desde la interaccin de los intereses en conflicto, en una lgica conju-
gadora de la admisin del conflicto bajo una perspectiva de cooperacin.
Dicha procedimentalizacin de los poderes empresariales para efectuar

despidos colectivos se instrumentaliza a travs de la imposicin de una serie de
obligaciones (rectius: cargas) de informacin y consulta con los representantes
de los trabajadores. Estas cargas de informacin y consulta operan como lmites
internos de facultades empresariales en orden a su modo de ejercicio (deberes-
condicin, en el sentido de que es un tipo de deber que condiciona el ejercicio
del poder atribuido al empresario), lmites que encuentran fundamento en

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 342
nuestra CE con la finalidad de garantizar otros derechos econmicos y sociales

y principios constitucionalmente protegidos. Estamos aqu ante un poder jurdi-
camente condicionado, es decir, el empresario titular de la facultad de reorga-
nizacin productiva, para realizar el inters en orden a cuya tutela se le ha conce-
dido el poder, puede no slo ejercitar este poder, sino que, adems, debe desa-
rrollar una actividad distinta, observar una cierta conducta, necesaria, en el
sentido de que es condicin de la realizacin del inters. Esta posicin pasiva
accesoria depende de la situacin jurdica activa que acompaa a los rganos de
representacin de los trabajadores en las correspondientes relaciones jurdico-
colectivas. Su observancia se torna para la parte concernida en comportamiento
necesario a riesgo de tacha de irregularidad de los actos o, incluso, de no conferir
validez a los mismos.
Para precisar correctamente un anlisis de la naturaleza de la consulta con

los representantes de los trabajadores se debe partir del dato jurdico-positivo
contenido en el art. 51.2 del ET: Durante el perodo de consultas, las partes
debern negociar de buena fe, con vistas a la consecucin de un acuerdo
colectivo17. El precepto es reflejo de una concepcin que parte de la conve-
niencia de que exista un control colectivo sobre los ajustes empresariales de
plantilla pero tambin de la importancia que pueden jugar los eventuales
acuerdos colectivos en una materia tan compleja como es el tratamiento de los
excedentes de personal, es decir, de una bsqueda del ejercicio de los poderes
empresariales por la va del consenso preferiblemente a la de la autoridad, inser-
tando la propia libertad sindical y los derechos de participacin de los trabaja-
dores en la empresa en las decisiones inherentes a la organizacin del proceso
productivo. Debe quedar meridianamente claro que el procedimiento de infor-
macin y consulta no cuestiona en s la titularidad empresarial de la facultad,
pero ciertamente puede mediatizarlo a travs de la participacin representativa
de los trabajadores que instaura, adems de dotar de una deseable transparencia
informativa los procesos de ajuste de plantilla. El dato determinante de que no
se exija llegar a un acuerdo y sea suficiente llegar a intentarlo supone, desde
luego, que nos insertemos en una institucin de carcter consultivo, pero que
ciertamente extralimita lo que sera una consulta estricta (entendida como un
17El precepto constituye la transposicin interna del art. 2.1 de la Directiva que utiliza la
equivalente expresin con vistas a llegar a un acuerdo. Tal precepto debe ser pacficamente
interpretado en el sentido de que impone una obligacin de negociar (obligacin jurdica de
medios), no un deber de convenir (obligacin jurdica de resultado).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 343
simple derecho a ser odos con carcter previo a la decisin empresarial) al

exigir la norma el desarrollo de una negociacin y no meramente una sencilla
solicitud de opinin, parecer o informe previo no vinculante18. Se tratara de una
consulta cualificada en su seno por la negociacin y que puede tener como fruto
un producto jurdico derivado de la autonoma colectiva en el que quede defini-
tivamente perfilada o definida la opcin reorganizativa empresarial, de modo
que la institucin se sita en un terreno movedizo entre los derechos de consulta
y la negociacin colectiva en sentido estricto o pleno. Es decir, eventualmente -
no necesariamente- puede resultar un producto negocial colectivo sobre la
materia que sea de inters mutuo para ambas partes en tanto que cristaliza una
composicin de intereses contrapuestos o emerge un confrontado punto de equi-
librio entre ellos. Pero ello no debe hacernos olvidar que la norma no remite la
cuestin plenamente a la autonoma colectiva (la materia no queda revertida
enteramente por el legislador desde la facultad directiva empresarial a la nego-
ciacin colectiva gestional de reestructuracin), de modo que la previsin
normativa queda cumplida con el intento de alcanzar un acuerdo con arreglo al
principio de buena fe. En tal sentido debe discernirse entre la consulta-negocia-
cin como proceso o acto (desarrollo de una actividad informativa, consultiva y
negociadora) y la consulta-negociacin como resultado (eventual acuerdo nego-
cial en que fructifica el procedimiento autorreflexivo de los actores sociales). La
ordenacin normativa opera as una estricta procedimentalizacin de un poder
que no prejuzga ni remite a la autonoma colectiva sino que se mantiene, con las
garantas (bsicamente procedimentales) establecidas, dentro del haz de facul-
tades derivadas del poder de direccin, aunque desde la norma heternoma se
fomenta y se abren notables posibilidades a una gestin concertada y negociada
de los excedentes de plantilla entre los propios interlocutores sociales. Ello
ocurre as toda vez que la facultad de despedir es atribuda ex origen al emple-
ador por el propio ordenamiento jurdico, represe que el eventual acuerdo o
18Es de sumo inters, al respecto, el pronunciamiento contenido en la STJCE de 8 de junio

de 1994, C-383/92, Comisin c. Reino Unido, Rec. pg. I-2479, considerando que la norma
interna britnica de desarrollo (la Employment Protection Act de 1975) no garantiza una adapta-
cin correcta del Derecho nacional a las disposiciones de los apartados 1 y 2 del artculo 2 de la
Directiva pues slo obliga al empresario a consultar a los representantes sindicales sobre los
despidos proyectados, a tomar en consideracin todas las observaciones que formulen dichos
representantes, a responder a tales observaciones y, si las rechaza, a indicar los motivos del
rechazo, mientras que el apartado 1 del artculo 2 de la Directiva obliga a consultar a los repre-
sentantes de los trabajadores con el fin de llegar a un acuerdo y el apartado 2 del artculo 2 de
la Directiva exige que las consultas traten por lo menos de las posibilidades de evitar o reducir
los despidos colectivos, as como de la posibilidad de atenuar sus consecuencias.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 344
pacto colectivo viene a limitar precisamente el poder empresarial de despedir.

Estos requisitos procedimentales (derechos de informacin y consulta institu-
cionalizados) no implican en el marco de la Directiva de referencia comparticin
en el poder de gestin del factor trabajo en la empresa, sino una participacin en
su objetivacin o racionalizacin, aunque simultneamente constituyen
instrumentos para el desarrollo de la actividad de los derechos de representa-
cin de los trabajadores y la satisfaccin de la finalidad de la defensa de los inte-
reses representados.
Se est ante lo que cabra denominar negociacin colectiva participativa de

reestructuracin en el sentido de incidir sobre aspectos fundamentales de la
gestin de la empresa como centro de gravedad, en la que los poderes del emple-
ador quedan puestos en juego en una negociacin colectiva como proyeccin de
los principios de democracia industrial en el gobierno de la empresa19. Esta
negociacin puede llegar a ser concesiva por parte de los trabajadores, en tanto
que en ella puede operarse una transaccin de estatutos colectivos que incluso
pueden verse modificados in peius. En tal caso se tratara de un acuerdo de rees-
tructuracin complejo en el que habrn de respetarse las normas sustantivas y
procedimentales establecidas para cada materia y supuesto modificativo.
Por otra parte, interesa destacar que, al menos, en el plano formal, el enfoque
preventivo es ya anterior a la iniciacin de dicho fase de consulta-negociacin.
En efecto, conforme al art.64.5 del ET, la representacin legal de los trabaja-
dores tendr derecho a emitir informe, con carcter previo a la ejecucin por
parte del empresario de las decisiones adoptadas por ste, sobre las siguientes
materia: (...) b) Las reestructuraciones de plantillas y ceses totales o temporales,
19 Resulta llamativo que la forma de legislar propia del Derecho reflexivo (proliferacin de
normas de organizacin y procedimiento que impulsan y enmarcan la actividad de autorregulacin

de los grupos sociales y econmicos entre s y con el poder pblico) es la que en muchos aspectos
se est aplicando, aunque con adaptaciones modulaciones- para hacerla ms operativa y viable
en los procesos de reestructuracin y saneamiento participativo y negociado bajo cobertura legal
e impulso pblico (administracin ordinaria o judicial) de encuadramiento y fomento de los
procesos de autorregulacin negociada entre los diversos partcipes de la empresa concernida o
afectada. Es lo cierto que el enfoque de los afectados e interesados (Stakeholder) en el desenvol-
vimiento de la actividad empresarial no slo otorga una visin ms social de la empresa, sino que
tambin confiere ms eficiencia legitimadora a las decisiones de reestructuracin de la empresa.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 345
de aqulla (cfr. art. 51 del ET)20. (). Los procesos de fusin, absorcin o modi-
ficacin del estatus jurdico de la empresa que impliquen cualquier incidencia
que pueda afectar al volumen de empleo (cfr. art.44 del ET). Se trata, en tales
casos, de un tipo de consulta especfica, la consulta-informe, que no garantiza
legalmente la apertura de un proceso de negociacin colectiva gestional, a dife-
rencia de la forma cualificada de consulta-negociacin colectiva. Como toda
consulta, la forma consulta-informe exige una informacin previa y adecuada
(La informacin se deber facilitar por el empresario a los representantes de los
trabajadores, sin perjuicio de lo establecido especficamente en cada caso, en
un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los
representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en
su caso, la consulta y el informe; art.64.6 del ET). Pero, ntese, que esta moda-
lidad de consulta-informe, aunque en s no comporta negociacin colectiva,
puede acabar abriendo ex novo distintas formas de negociacin colectiva. Pero
no se olvide que la consulta en s es una apertura de un dilogo y el intercambio
de opiniones, que permite a los representantes de los trabajadores expresar su
opinin y que pueda dar lugar ya a una negociacin informal en el marco del
proceso de tomas de decisiones empresariales. En tal sentido el mismo art. 64.6
del ET dispone que la consulta deber realizarse, salvo que expresamente est
establecida otra cosa, en un momento y con un contenido apropiados, en el nivel
de direccin y representacin correspondiente de la empresa, y de tal manera que
permita a los representantes de los trabajadores, sobre la base la informacin
recibida, reunirse con el empresario, obtener una respuesta justificada a su even-
tual informe y poder contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en
su caso, de poder llegar a un acuerdo sobre las cuestiones indicadas en el apar-
tado 4, y ello sin perjuicio de las facultades que se reconocen al empresario al
respecto en relacin con cada una de dichas cuestiones. En todo caso, la consulta
deber permitir que el criterio del comit pueda ser conocido por el empresario
a la hora de adoptar o de ejecutar las decisiones. Por otra parte, los informes
que emitan los representantes de los trabajadores deber elaborarse en el plazo
mximo de quince das desde que hayan sido solicitados y remitidas las infor-
maciones correspondientes (art.64.6 del ET).
20 Ntese que esa consulta previa tambin se impone ope legis en virtud de la Directiva
2002/14/CE, de 11 de marzo, que establece la obligacin de consulta a los representantes de los

trabajadores respecto de las medidas preventivas para evitar riesgos de destruccin de empleo y
sobre las decisiones que puedan provocar cambios sustanciales en los contratos de trabajo y en la
organizacin del trabajo (art. 4.2).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 346
Con carcter complementario y posterior a esa posible gestin preventiva

encaminada a afrontar las reestructuraciones permanentes de la organizacin
productiva, se garantiza el derecho de consulta-negociacin en las reestructura-
ciones en curso. El derecho de consulta-negociacin ex art.51.4 del ET
comprende una obligacin de negociar de buena fe sobre el proyecto de rees-
tructuracin o ajuste de la empresa. Una obligacin jurdica que es configurada
como obligacin de medios (no como obligacin de resultado); agotado el
perodo de consulta-negociacin, el empresario puede tomar por propia inicia-
tiva la decisin de despedir, con sometimiento al procedimiento legalmente esta-
blecido. No se garantiza legalmente un derecho de veto de los representantes de
los trabajadores.
Desde la perspectiva de la democracia industrial, la funcin poltico-jurdica

que cumple el especfico acuerdo de empresa ex art. 51 del ET (en correcta trans-
posicin de la Directiva) no es sino el reflejo material negociado de la que repre-
senta el preceptivo perodo de consultas ya analizado: se trata de instrumentos
jurdicos encaminados a posibilitar la influencia de los trabajadores, mediatiza-
damente a travs de sus representantes, en las decisiones reorganizativas empre-
sariales. En tal sentido, existe entre la consulta y el acuerdo una interdepen-
dencia finalista e insercin en una lgica unitaria tal como se conforma en el
sistema normativo. En este caso se facilita dicha implicacin abriendo la posibi-
lidad de una gestin concertada del personal en la empresa a travs de un instru-
mento jurdico dotado de fuerza vinculante, lo que implica una cierta limitacin
de los poderes empresariales y favorece una deseable corresponsabilizacin de
los trabajadores en la gestin del empleo en la empresa. Desde esta perspectiva,
estos acuerdos constituyen un intento funcional de bilateralizacin en la gestin
de los recursos humanos en la empresa, haciendo posible una cierta substraccin
del ejercicio de las facultades reorganizativas a la unilateral voluntad del empre-
sario, a travs de la frmula participativa de la consulta-negociacin con los
representantes de los trabajadores para la adopcin de decisiones directivas de la
actividad empresarial.
La gestin colectiva de la reestructuracin es un procedimiento reflexivo que

viene siendo fomentado por la ordenacin legal. Los despidos colectivos -y, en
general, los despidos por causas econmicas o reorganizativas; as como los
supuestos suspensivos o modificativos derivados de dichas causas- son materia
apta para ser negociada y modalizada colectivamente. Ello viene propiciado por
la regulacin especfica contenida en el art. 51 del ET sobre el perodo de
consultas con vistas a llegar a un acuerdo -en consonancia con las previsiones de
la normativa comunitaria-, y de la posibilidad que la negociacin colectiva
dispone para la regulacin de las materias relativas a las relaciones laborales,

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 347
derivada de la genrica garanta constitucional al derecho a la negociacin colec-

tiva (art. 37.1 CE) como poder normativo derivado y su desarrollo por el art. 85
del ET para el posible contenido material de la negociacin colectiva estatutaria.
Es decir, la propia negociacin colectiva puede establecer previsiones (procedi-
mentales y sustantivas) en materia de reestructuracin y gestin del empleo en
la empresa de modo que la consulta-negociacin prevista para los despidos
colectivos y especialmente el eventual acuerdo que resulte de la misma sea una
concrecin de tales previsiones ya negociadas.
En la comprensin de esta cuestin puede ser de gran utilidad una utilizacin

matizada y moderada de los postulados de la corriente metodolgica conocida
como Derecho reflexivo (en la elaboracin ms acabada de Gunther
Teubner21), que profundiza y enlaza con las clsicas teoras pluralistas en tanto
que tiende al desplazamiento-sustitucin de la tradicional forma de racionalidad
vertical propia del Estado social por formas de racionalidad reflexiva (hori-
zontal). La complejidad de las relaciones laborales -observada desde la teora
general de los sistemas sociales- muestra especialmente la necesidad de que el
Estado no trate tanto de regular directamente las relaciones y los equilibrios de
poder, como de proveer las reglas y procedimientos adecuados para que los
propios actores sociales puedan autorregular sus relaciones componiendo sus
propios intereses. Ciertamente que un presupuesto para el adecuado acogimiento
de esta teora es la necesidad de una relativa igualdad sustancial de los sujetos
que autorreferentemente se regulan pues de lo contrario estaremos ante una
consolidacin del status quo que otorga el poder realmente detentado, relegando
injustificadamente el papel corrector y equilibrador de los procesos sociales que
el Estado contemporneo tiene constitucionalmente asignado. Pueden perfecta-
mente combinarse los modos de racionalidad legal (vertical) y reflexiva (hori-
zontal), colaborando al servicio de una opcin de poltica del Derecho ms
flexible, pero tambin garantista. Es la tesis de la combinacin o racionalidad
plural que aqu se mantiene.
La adaptabilidad de la negociacin colectiva a las necesidades especficas de

la empresa -o del sector productivo- y su potenciada cercana y flexibilidad a las
circunstancias cambiantes en las que desarrolla su actividad, hacen de la misma
21 Teubner, G.: Le droit, un systme autopotique, Pars, Presses Universitaires de France,
1993, espec., pgs. 101 y sigs., y 193 y sigs.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 348
un instrumento notablemente apto para la determinacin del elemento causal del

despido colectivo, favorecindose as, mediante la creacin de una normativa
especfica, la adaptacin de las empresas a las circunstancias econmicas o
tcnicas del sector. Dada la relativa indeterminacin con que aparece configu-
rado legislativamente dicho elemento en la definicin de despido colectivo, la
negociacin colectiva es sede idnea para que los representantes de trabajadores
y empresarios delimiten y especifiquen para la concreta organizacin o sector
productivo los supuestos precisos en los que se considera la concurrencia de las
causa habilitadoras de la utilizacin del instituto extintivo colectivo. Esta posi-
bilidad se presenta interesante desde el prisma de la gestin concertada del
empleo en las organizaciones productivas, pero tambin es indudable que dotan
a las mismas de un margen mayor de seguridad jurdica de cara a las situaciones
empresariales que puedan requerir ajustes de plantilla. Un abstencionismo de los
actores sociales en esta cuestin no har sino reforzar el -ya de por s excesivo-
protagonismo y judicial en nuestro sistema de relaciones laborales.
5. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DESPIDO COLECTIVO
En la lgica de procedimentalizacin de la Directiva se establece que las

consultas versarn, como mnimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los
despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a
medias sociales de acompaamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la
readaptacin o la reconversin de los trabajadores despedidos (art. 2.2 ). Pero
no se exige que el despido sea indemnizado, aunque s se prev como posibi-
lidad, toda vez que se indica que a fin de permitir que los representantes de los
trabajadores puedan formular propuestas constructivas, el empresario, durante el
transcurso de las consultas y en tiempo hbil, deber comunicarles, en cualquier
caso, por escrito el mtodo de clculo de las posibles indemnizaciones por
despido conforme a las distintas legislaciones o prcticas nacionales (art. 2.3). Y
hay que tener en cuenta el carcter mnimo de la Directiva (art. 5).
Como medidas encaminadas a la atenuacin de los efectos del despido

colectivo y como relativa compensacin a los trabajadores afectados por los
perjuicios derivados de la prdida de empleo, en nuestro ordenamiento interno
se establece el derecho de los mismos a una indemnizacin tasada. Este sistema
legal de fijacin de las indemnizaciones implica la imposibilidad de que el juez
pueda valorar en cada caso los daos y perjuicios ni fijar, por consiguiente, ni
superior ni inferior cantidad que la establecida rgidamente por la Ley (STS 4
de octubre de 1988). Dicha indemnizacin tasada consiste en veinte das de
salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 349
inferiores a un ao y con un mximo de doce mensualidades (art. 51.4 del ET;

art.14.1 del RD 1483/2012, de 29 de octubre, que aprueba el Reglamento de los
procedimientos de despido colectivo y de suspensin de contratos y reduccin
de jornada, que remiten al art. 53.1. b) del ET; el cual debe ponerse, a su vez, en
relacin con las previsiones del art. 33.8 del mismo cuerpo legal), salvo que, en
virtud de pacto individual o colectivo, se haya fijado una cuanta superior (STS
21 de enero de 1988). Un elemento adicional de flexibilidad en el rgimen
indemnizatorio ha venido a introducirse por va judicial. En la prctica judicial
y como argumento que refuta la falta de flexibilidad en la materia se han
aceptado pactos relativos a las indemnizaciones como las relativas al pago apla-
zado y al fraccionamiento de abono o a su clculo, siempre que las indemniza-
ciones efectivamente percibidas no sean inferiores al mnimo legal, y no exista
una situacin fraudulenta o abusiva que implique renuncia de derechos con reco-
nocimiento legal. Por otra parte, se ha admitido que las indemnizaciones
pactadas en acuerdo colectivo por encima de la mnima legal pueden sujetarse
vlidamente a condicin resolutoria (siempre que la misma no sea contraria a la
buena fe, las leyes o el orden pblico). Entre las condiciones aceptadas se
encuentran las clusulas prevn el retorno, total o parcial, de la indemnizacin si
se pactan prestaciones ms favorables, como la recolocacin en otra empresa,
dentro o no del mismo grupo. Prestaciones de recolocacin que muchas veces se
prevn como complementarias programa de recolocacin mediante acceso a
una empresa de outplacement (cfr. artculos 8, relativo a las Medidas sociales
de acompaamiento, y 9, Plan de recolocacin externa, del RD 1483/2012).
La constatacin de la pertenencia de las empresas afectadas por el procedi-

miento de regulacin de empleo a grupos de empresas determina la aparicin de
reglas especiales, bien legislativas, bien convencionales, bien judiciales. En el
primer mbito, el apartado 8 del art. 51 del ET (que transpone literalmente el art.
2.4 Directiva sobre despidos colectivos) contiene una garanta de efectividad de
los derechos de informacin y de consulta-negociacin (ya que sta puede
quedar viciada por una falta o insuficiencia de informacin sobre la situacin del
complejo empresarial en que se inserta la empresa en crisis) ante el fenmeno,
cada vez ms extendido, de los grupos de empresas. El legislador, interno y
comunitario, parece estar pensando ante todo en grupos de estructura jerrquica
(grupos por subordinacin, basada en una posibilidad de influencia dominante
ms o menos intensa), aunque cabra objetar que la interferencia de una estruc-
tura de grupo por coordinacin (de estructura paritaria, basado en el principio de
coordinacin) debiera tambin determinar una anloga garanta del derecho de
informacin para garantizar un conocimiento sobre la situacin real de la
empresa en el marco del grupo empresarial. En esta direccin extensiva parece
que se orienta la STJCE 29 de marzo de 2001, C-62/99).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 350
Advirtase como se indic- que la relevancia del grupo de empresas

aparece respecto a la documentacin que se ha de aportar en los despidos por
causas econmicas (art. 4 del RD 1483/2012) y en relacin a la recolocacin
interna de los trabajadores afectados dentro del grupo de empresas del que forme
parte la empresa en crisis o en reestructuracin (art.8.1.a) del RD 1483/2012).
En todo caso, como se puede comprobar, la dimensin de la organizacin

productiva es especialmente relevante para determinar el concreto rgimen jur-
dico de estas situaciones. As, debe recordarse que en empresas de menos de
veinticinco trabajadores el FOGASA abonar al trabajador una parte de la
indemnizacin en cantidad equivalente a ocho das de salario por ao de
servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores al ao (art.
33.8 del ET, redactado por el art. 19 de la Ley 3/2012, de 6 de julio). La empresa
que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a ms de cincuenta trabajadores
deber ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocacin externa a
travs de empresas de recolocacin autorizadas. Dicho plan deber incluir
medidas de formacin y orientacin profesional, atencin personalizada al traba-
jador afectado y bsqueda activa de empleo. En todo caso, lo anterior no ser de
aplicacin en las empresas que se hubieran sometido a un procedimiento
concursal. El coste de la elaboracin e implantacin de dicho plan no recaer en
ningn caso sobre los trabajadores (art. 51. 10 del ET; art. 9 del RD 1483/2012).
Por otra parte, las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo
establecido en el art. 51 del ET, que incluyan a trabajadores de cincuenta o ms
aos de edad, debern efectuar una aportacin econmica al Tesoro Pblico de
acuerdo con lo establecido legalmente (art. 51.11 del ET).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 351
LA IMPRONTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIN

EUROPEA EN EL TRATAMIENTO ESPAOL DE LOS DERECHOS
DE INFORMACIN Y CONSULTA, EN ESPECIAL EN DESPIDOS
COLECTIVOS
EVA GARRIDO PREZ
Universidad de Cdiz
EXTRACTO Palabras clave: derechos de informacin y consulta,

despidos colectivos, jurisprudencia comunitaria
El avance logrado en los ltimos aos de los derechos de informacin y consulta, especialmente en su tratamiento
normativo, se ha producido en el mbito del ejercicio de tales derechos por los representantes del personal, y ms concretamente
en el entorno de actuacin de medidas empresariales de alteracin de condiciones de trabajo o de reestructuracin de empresa
con afectacin colectiva. Y tal avance se debe en gran medida a la influencia de Directivas como la 2002/14, estableciendo un
marco general relativo a la informacin y consulta de los trabajadores en la Comunidad, o la 98/59 sobre despidos colectivos.
Pero una vez consolidado el reconocimiento normativo de los derechos, el protagonismo del afianzamiento pasa desde la sede
normativa a la judicial, donde los tribunales van aportando ciertos criterios ante cuestiones conflictivas surgidas en la
procedimentalizacin de determinadas medidas empresariales, all donde se contempla un periodo de consultas como elemento
esencial de correccin y regularidad, y un derecho de informacin y documentacin como componente instrumental esencial para
el desarrollo de tal consultas. En este punto, las resoluciones del TJCE dictadas especialmente en interpretacin de la Directiva
Marco y de la Directiva sobre despidos colectivos, aun siendo escasas, han tenido una notoria influencia en la recepcin por los
tribunales espaoles de un claro criterio finalista que se sustenta en la conexin funcional de la informacin con los procesos
consultivos y que conduce a garantizar que los representantes de los trabajadores tengan acceso a toda informacin y consulta
que sea pertinente y necesaria para que el periodo de consultas cumpla la finalidad o el objetivo marcado por la norma. No
obstante, este criterio se ha proyectado en un esquema interpretativo que tradicionalmente ha venido identificando la
contemplacin judicial espaola de los requerimientos de informacin y documentacin y que no siempre ha contribuido a su
reconocimiento material y funcional, de donde el anlisis de la impronta de esta doctrina comunitaria se presenta como una
idnea ocasin para evidenciar la lectura que se hace desde las resoluciones judiciales ante la esencialidad y funcionalidad que
tales derechos cumplen en la actualidad de las relaciones laborales.
ABSTRACT Key words: information and consultation rights,

collective dismissals, community jurisprudence
The progress made in recent years for the rights to information and consultation, especially in its regulatory treatment,
has occurred in the area of the exercise of these rights by representative bodies of workers, and more specifically in the
performance setting business measures altering working conditions or company restructuring collective involvement. And such
progress is largely due undoubtedly to the influence of some EU directives such as 2002/14 establishing a general framework for
information and consultation of employees in the Community, or 98/59 on collective redundancies. But once established the legal
recognition of that rights, the weight of strengthening and guarantee of those rights passes from the law site to the court one,
where the courts are contributing with certain interpretative and operative criteria to contentious issues arising in the
implementation of specific business measures, where the law contemplate a period of consultations as an essential element of
correction and regularity, and a right to information and documentation as an essential instrument for development such
consultations. At this point, the EJCs sentences issued especially in interpretation, although limited, have had a marked influence
on the reception by Spanish courts of a clear finalist criterion which is based on the functional connection of information and
consultative processes leading to ensure that workers representatives have access to all information and consultation that is
relevant and necessary for the consultation period fulfill the purpose or goal set by the law.
130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 352
352 Eva Garrido Prez
NDICE:
1. INTRODUCCIN
2. LA AFECTACIN DE LA JURISPRUDENCIA EN EL MARCO COLECTIVO DE
EJERCICIO DE DERECHOS INFORMATIVOS Y CONSULTIVOS
3. LA CENTRALIDAD DE LA INFORMACIN Y CONSULTA EN LOS DESPIDOS
COLECTIVOS: ACTUACIN NORMATIVA E INTERPRETACIN JUDICIAL
3.1.La trayectoria normativa
3.2.Documentacin en periodo de consultas: la proyeccin prctica y la resolucin
judicial.
3.3.La opcin por un criterio antiformalista de valoracin: la trascendencia finalista de
la informacin y la documentacin
3.4.Otras circunstancias concurrentes en el periodo de consultas como elementos
moduladores de la suficiencia informativa
3.5.Los condicionantes de buena fe en el periodo de consultas
4. EL TRATAMIENTO JUDICIAL DE LA INFORMACIN Y CONSULTA EN
OTROS PROCESOS E INSTITUCIONES DE AFECTACIN COLECTIVA
5. A MODO DE CONCLUSIONES
1. INTRODUCCIN
No sera en modo alguno desmedido afirmar que los derechos de informa-

cin y consulta han ganado espacio en el ordenamiento jurdico espaol
gracias, paradjicamente, a una de las normas ms criticadas y de mayor
impacto erosivo en importantes instituciones laborales como es la Ley 3/2012,
de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, pues
al albur de sus disposiciones reformadas sobre la procedimentalizacin de
decisiones empresariales de afectacin colectiva, se ha abierto paso entre las
resoluciones judiciales espaolas un doctrina de reafirmacin de los derechos
de informacin y consulta, y de contemplacin de tales derechos bajo distintos
criterios de anlisis que sin duda es sumamente deudora de la lectura que se
hace de esos mismos derechos en la normativa comunitaria y en su interpreta-
cin por el TJUE.
Cierto es que ya con anterioridad se haba producido un desarrollo y un

mayor alcance material de la informacin y la consulta desde la perspectiva de
su contemplacin normativa. En efecto, tras varios aos de estancamiento e inal-
terabilidad en el reconocimiento de los derechos de informacin y consulta, limi-
tados a lo previsto bsicamente en el art.64 y en otros preceptos concordantes
del ET, la primera seal que anunciaba futuros cambios se recibi con la Direc-
tiva 94/45/CE de 22 de septiembre de 1994, sobre la constitucin de un comit
de empresa europeo y procedimientos de informacin y consulta a los trabaja-
dores en las empresas y grupos de empresas de dimensin comunitaria, cuyo
principal valor resida precisamente en la previsin y exigibilidad de tales dere-

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 353
La impronta del TJUE en el tratamiento espaol de los derechos de informacin y consulta... 353
chos de informacin y consulta en unos mbitos, las agrupaciones o concentra-

ciones empresariales, que escapaban de la contemplacin de la ordenacin jur-
dica laboral. De ah tambin la importancia que sin duda haba de concederse a
la Ley 10/1997, de 24 de abril, transponiendo dicha Directiva y con ella el diseo
de un nuevo esquema representativo y funcional respecto del que no haba
ninguna experiencia previa, y para lo que sin duda resultaba absolutamente esen-
cial la recepcin, por primera vez en una norma nacional, del concepto de grupo
de empresa.
La Directiva 94/45 sobre comit de empresa europeo a su vez sirvi como

campo de experimentacin para trasladar la misma frmula a otras iniciativas de
ordenacin en otros mbitos empresariales diferenciados: las sociedades y
cooperativas europeas. Las Directivas 2001/86/CE, de 8 de octubre de 2001, y
2003/72/CE de 22 de julio de 2003, sobre implicacin de los trabajadores en la
Sociedad Europea y en la Sociedad Cooperativa Europea, respectivamente,
marcaron un decisivo paso en el proceso de garantizar un ms amplio reconoci-
miento de los derechos de informacin y consulta a nivel de establecimiento,
empresa o grupo bajo tales estructuras societarias y a escala transnacional. Y las
nuevas definiciones de la informacin y la consulta que se incorporaron en
dichas Directivas dieron buena prueba del cambio de orientacin que se
propona desde las instancias comunitarias, esto es, diseando una conexin
funcional entre ambos derechos, de modo que el primero se define como la
transmisin de informaciones de un modo y un contenido que permitan a los
representantes evaluar las cuestiones planteadas y en su caso preparar la
consulta; mientras que el derecho de consulta se define como la apertura de un
dilogo y el intercambio de opiniones que permita a los representantes, a partir
de la informacin facilitada, expresar su opinin sobre las medidas propuestas y
que pueda ser tenida en cuenta a la hora de adoptar una decisin. La Ley
31/2006, de 19 de octubre, sobre implicacin de los trabajadores en las socie-
dades annimas y cooperativas europeas reproduce tales definiciones y en
consecuencia igual orientacin finalista de ambos derechos, lo que marcar sin
duda un elemento de avance en el marco espaol de reconocimiento y trata-
miento de la informacin y consulta aun dentro de este particular mbito de
gestin empresarial constituido por las sociedades y cooperativas europeas, pero
que posteriormente se irradiara a la ms general y amplia esfera de intervencin
de los representantes de los trabajadores donde actan los derechos de informa-
cin y consulta, gracias en buena medida a los efectos de un nuevo y funda-
mental paso normativo que a la fecha ya se haba dado en el seno de las instan-
cias comunitarias.
En efecto, aprovechando el impulso y el consenso obtenido en materia de

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 354
implicacin de los trabajadores en las sociedades europeas, se adopt la que

hasta el momento es la ltima aportacin normativa comunitaria de especial
relevancia en materia de informacin y consulta: la Directiva 2002/14/CE del
Parlamento y el Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un
marco general relativo a la informacin y consulta de los trabajadores en la
Comunidad Europea. Una Directiva de notoria influencia no solo en las norma-
tivas nacionales de los Estados miembros, sino tambin en la jurisprudencia del
TJUE a la hora de interpretar y resolver situaciones de reestructuracin empre-
sarial con afectacin colectiva entre los trabajadores, y desarrolladas al amparo
de las correspondientes Directivas de referencia, en particular la relativa a los
despidos colectivos.
Al respecto, no puede olvidarse que la razn ltima de esta Directiva Marco

no ha sido otra que la consideracin hacia los graves problemas de indefensin
de los trabajadores en los procesos de reestructuracin y de despidos llevados a
cabo en empresas situadas en el mbito comunitario y en los que no se obser-
vaban, ni en tiempo ni en forma, los adecuados procedimientos de informacin
y consulta, a pesar de estar as contemplados tanto por las legislaciones nacio-
nales como por la misma ordenacin comunitaria. En consecuencia, la Directiva
pretenda (y pretende) promover y reforzar la informacin y consulta con la sufi-
ciente antelacin en dichos procesos de reestructuracin y adaptacin, y de
forma especial cuando por tales circunstancias el empleo pueda estar amena-
zado. De este modo, la norma comunitaria hace hincapi en los conceptos de
anticipacin y prevencin a la hora de ejercer los derechos de informacin y
consulta y en relacin a unos contenidos materiales que no son en modo alguno
novedosos, por cuanto reproducen lo ya previsto inicialmente en la Directiva
94/45 sobre comit de empresa europeo (y la actual reformada Directiva
2009/38) y en la misma Directiva 2001/86 sobre implicacin de trabajadores en
la sociedad europea. Asimismo, tampoco eran por lo general unos contenidos
que resultaran extraos a la legislacin espaola por cuanto las materias sobre
las que la Directiva Marco impona procedimientos de informacin y consulta
ya estaban recogidas con mayor o menor precisin, a la fecha de su promulga-
cin, en el art.64 ET: cuestiones econmicas o estratgicas de la empresa, situa-
cin y evolucin del empleo en la empresa y medidas preventivas, y decisiones
que pudieran provocar cambios sustanciales en cuanto a la organizacin del
trabajo y a los contratos de trabajo.
Sin embargo, la normativa espaola no contemplaba la necesidad, como as

exiga la Directiva Marco, que los derechos de informacin y consulta sean ejer-
citados con la suficiente antelacin, como condicin previa para el xito de los
procesos de adaptacin o reestructuracin empresarial. Por ello, tras el pronun-

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 355
ciamiento de condena por incumplimiento de la obligacin de transposicin1, se

promulga la Ley 38/2007, de 16 de noviembre por el que se modifica el ET en
materia de informacin y consulta de los trabajadores, procediendo a dotar de
mayores dosis de sistematicidad en la ordenacin de tales derechos, comenzando
con unas definiciones de los mismos que son deudoras de las contempladas en
la Directiva Marco, y que tienen la virtualidad de clarificar la funcionalidad
ltima de la informacin y la consulta, a la vez que la delimitacin de los condi-
cionamientos temporales y materiales en que estos derechos han de ejercitarse,
habran de permitir cuanto menos ampliar y definir el alcance en la exigibilidad
de los mismos y el cumplimiento por el empresario de sus correlativos deberes.
Pero como se observa, el avance logrado por los derechos de informacin y

consulta, al menos en su tratamiento normativo, se ha producido en el mbito del
ejercicio de tales derechos por los representantes del personal, y ms concreta-
mente en el entorno de actuacin de medidas empresariales de modificacin de
condiciones de trabajo o de reestructuracin de empresa con afectacin colectiva.
En contraste, el reconocimiento de un derecho de informacin a ejercitar indivi-
dualmente por los trabajadores se encuentra en una situacin de estancamiento
desde las aportaciones normativas e interpretativas que se produjeron con la Direc-
tiva del Consejo 91/533/CEE, de 14 de octubre de 1991, relativa a la obligacin
del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al
contrato de trabajo o a la relacin laboral, y que sin duda ha tenido su reflejo en la
escasa conflictividad suscitada en torno al cumplimiento de tal derecho individual
y por ende en el reducido nmero de decisiones judiciales al respecto.
En consecuencia, resulta lgico y obligado que la mayor atencin analtica

en lo que a la influencia de la jurisprudencia comunitaria sobre la nacional se
refiere en sede de informacin y consulta, se centre en el entorno de su titula-
ridad y ejercicio donde tal influencia se detecta y resulta por lo dems notoria,
esto es, cuando se actan por los representantes de los trabajadores ante deci-
siones empresariales de efectos colectivos, y especialmente en supuestos de
reestructuraciones empresariales por cuanto sirven de modelo a otras situaciones
de reordenacin o modificacin de condiciones laborales de los trabajadores
contempladas por la norma y en donde se evidencia igualmente la relacin
funcional de la informacin con la consulta.
1 La STJCE de 5 de julio de 2007, Asunto Comisin / Espaa, C-317/06, expres ese pronun-
ciamiento de condena contra Espaa por incumplimiento de la debida transposicin de la Direc-

tiva Marco 2002/14.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 356
2. LA AFECTACIN DE LA JURISPRUDENCIA EN EL MARCO

COLECTIVO DE EJERCICIO DE DERECHOS INFORMATIVOS Y
CONSULTIVOS
Sin duda, la actuacin comunitaria en el reconocimiento y consolidacin de

los derechos de informacin y consulta en el mbito de la empresa ha marcado
una clara diferencia en el contexto normativo espaol, siendo posiblemente una
de esas destacadas cuestiones donde la influencia comunitaria ha sido con toda
seguridad decisiva en el diseo que presenta hoy por hoy el marco jurdico de
contemplacin de tales derechos y al que no son en modo alguno ajenas las reso-
luciones judiciales dictadas en torno a cuestiones conflictivas suscitadas por su
ejercicio y garanta. Y donde mejor o con mayor detalle se observa este proceso
evolutivo es en el plano colectivo, esto es, all donde los derechos de informa-
cin y consulta se ejercitan por titulares especialmente cualificados para una
actuacin funcionalmente asociada.
Ms aun, all donde la informacin se asocia a procesos consultivos, esto es,

a los fines de la operatividad de medidas de flexibilidad interna, de adaptacin y
de reestructuracin (de las contempladas en los arts. 40, 41, 47, 51 y 82.3 ET) se
encuentra el mejor observatorio para detectar la evidencia de cambios sustan-
ciales en el modo de contemplar el alcance y la finalidad de los derechos de
informacin y consulta, prcticamente en paralelo al proceso que han seguido
tales derechos en el mbito comunitario. En este itinerario es posible diferenciar
dos etapas o fases de actuacin normativa e interpretativa: una primera donde la
limitada ordenacin sobre el alcance material y funcional de la informacin se
ve superada, como se ha indicado con anterioridad, por un avance normativo en
el reconocimiento de mbitos en los que resultan exigibles amplios derechos
informativos, siguiendo en este punto la propia estela de actuacin marcada por
las instituciones comunitarias; y una segunda ms reciente en el que el peso o el
protagonismo en el terreno del afianzamiento y garanta de tales derechos pasa
desde la sede normativa a la judicial, donde los tribunales al solventar cuestiones
conflictivas derivadas de la aplicacin de las normas que contemplan deberes
informativos y consultivos van aportando criterios que completan su marco jur-
dico de ordenacin.
En esa inicial fase o etapa en el desarrollo de los derechos de informacin y

consulta, y desde la perspectiva del ordenamiento jurdico espaol, se ha partido
de una primera situacin donde la norma por lo general no contemplaba su
asociacin funcional, y especialmente la instrumentalidad de la informacin en
los procesos de negociacin. El listado de materias sobre las que el empresario
deba suministrar informacin, tal y como apareca desde su primer redactado en

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 357
el art.64 ET, no se conectaba funcionalmente con procesos consultivos ante los

representantes del personal all donde dichos procesos estuvieran previstos, de
modo que tal informacin resultaba exigible con independencia de que sirviera
o no a fines representativos; y a la inversa pero de forma complementaria, la
consulta contemplada en el mismo precepto estatutario se perciba como un
derecho autnomo cuyo ejercicio no requera necesariamente la garanta y exigi-
bilidad de determinada informacin. Esta desconexin funcional de la informa-
cin con el ejercicio de la consulta, o incluso de otras actuaciones representa-
tivas previstas en la misma norma, se reflejaba en resoluciones judiciales de la
poca que daban forma a un particular criterio, el de la expresividad normativa,
conforme al cual la empresa no estara obligada a aportar aquella informacin o
documentacin que no estuviera expresamente recogida por la norma, aun
cuando los representantes la solicitaran a los fines de actuar otras competencias
o derechos de los que eran titulares2. Tan solo la informacin asociada a la nego-
ciacin colectiva en virtud del principio de buena fe negocial contemplado en el
art.89.1 ET, se beneficiaba del recurso argumentativo a tal principio para exigir
al empresario el suministro de aquella informacin que fuera necesaria a los
fines de la negociacin. En tales supuestos, solo el criterio de la funcionalidad
de la informacin al servicio del mejor y ms eficaz ejercicio del derecho a la
negociacin colectiva poda actuar como referente para determinar el alcance de
la informacin o documentacin que fuera preciso suministrar. Lgicamente este
2 Esta doctrina tuvo su origen en el extinto Tribunal Central de Trabajo cuando declaraba que
el derecho de informacin del comit no debe interferir en lo que es la competencia exclusiva de

quien da empleo (Sentencia de 21 de julio de 1988) debiendo evitar la intromisin en la facultad
de direccin del empresario (Sentencia de 13 de febrero de 1986) , siendo as que las comuni-
caciones obligadas y peridicas que la empresa haya de realizar a los rganos de representacin o
bien estn previstas en la ley o han sido introducidas por otra va normativa, pero con una concreta
finalidad que justifique su establecimiento (Sentencia de 30 de enero de 1986). Una doctrina que
fue acogida posteriormente por el TS en sentencias como la de 2 de noviembre de 1999 (recurso
nm. 1387/1999), que a su vez ha servido y sigue sirviendo aun de gua interpretativa para limitar
el alcance de los derechos de informacin. Segn expresa dicha sentencia, los derechos de infor-
macin de los representantes de los trabajadores, propios de los sistemas de democracia industrial,
aun teniendo origen en el art.129.2 CE en conexin con el art.9.2 CE y siendo un instrumento
imprescindible para que aquellos puedan desarrollar las funciones que le son propias, implican una
evidente limitacin del derecho de direccin del empresario que tambin consagra la propia cons-
titucin en su artculo 38 y recoge el Estatuto de los Trabajadores en su art.20. Por esa razn se
trata de derechos que no son susceptibles de interpretacin extensiva (). El ejercicio del derecho
de informacin no deber interferir ms de lo necesario en lo que es competencia del empresario,
ni podr superar, por ende, los lmites fijados por la ley o por el convenio colectivo que puede
ampliarlos.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 358
mismo planteamiento termin proyectndose all donde se contemplaban

procesos consultivos, como cualificados mecanismos de negociacin colectiva,
en la procedimentalizacin de ciertas decisiones empresariales de afectacin
colectiva y en donde tambin apareca la alusin al principio de buena fe nego-
cial (arts. 40, 41, 47 y 51 ET). Estos mbitos en los que se reconoce la necesidad
de un sustrato informativo y documental a los fines de desarrollar esas consultas
que pudieran conducir a un acuerdo, posibilitan as fraguar y dar solidez a la
conexin entre ambos derechos, a la instrumentalidad de la informacin para la
consulta, en suma, a su asociacin funcional dentro del esquema interventor y
competencial de los representantes de los trabajadores.
De esta conexin funcional de la informacin con los procesos consultivos

y negociadores como exigencia derivada de la buena fe, se hicieron eco los
rganos judiciales espaoles abriendo una va para reconocer derechos informa-
tivos con un alcance que fuera de la negociacin y la consulta estaba limitado
por la observancia de un estricto criterio de la expresividad. Es decir, mientras
que los tribunales por lo general han mantenido una postura de estricto ajuste a
la literalidad de la norma en cuanto al reconocimiento de derechos de informa-
cin, no permitiendo que estos se extendieran a materias no expresamente reco-
nocidas o previstas en la norma3, cuando se ha tratado sin embargo de dilucidar
sobre requerimientos de determinada informacin o documentacin cara al desa-
rrollo de un proceso consultivo o negociador, el criterio determinante, como a
continuacin se demostrar, ha sido el de la funcionalidad de la informacin y
su carcter imprescindible para el desarrollo regular de tales procesos conforme
a los dictados de la buena fe. En definitiva, la ausencia de una norma que en
concreto expresara qu informacin debiera entregarse a los efectos de una
consulta o negociacin, ha evitado recurrir a ese criterio de la expresividad
normativa de indudable efectos limitativos, para acudir en su lugar al principio
3 Siguiendo esa estela interpretativa iniciada con la citada anteriormente STS de 2 de
noviembre de 1999, hay un considerable nmero de resoluciones judiciales que siguen apoyando
y resolviendo de modo invariable que el derecho de informacin est limitado por la norma que lo
contempla expresamente y en consecuencia impidiendo llevar el alcance de las materias acogidas
al derecho de informacin ms all de los trminos empleados por los preceptos en los que se
regula. Entre muchas otras baste citar en esta lnea, las Sentencias del TS de 19 de febrero de 2009
(recurso nm. 6/2008), de 1 de junio de 2010 (recurso nm. 60/2008), de 29 de marzo de 2011
(recurso nm. 145/2010) y de 20 de junio de 2012 (recurso nm. 176/2011); as como las Senten-
cias de la AN de 28 de octubre de 2010 (proced. nm. 167/2010) y de 9 de abril de 2014 (proced.
nm. 31/2014).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 359
de la buena fe como referente a la hora de valorar el alcance material de las obli-

gaciones informativas que se requirieran del empresario4.
Tal contexto ha sido precisamente propiciado por esas primeras acciones

normativas de la Unin Europea reconociendo derechos de informacin y
consulta con carcter previo a la adopcin por el empresario de determinadas
medidas, favoreciendo sin duda esta conexin funcional y su arraigo en la norma
y la prctica judicial espaola. De hecho, tal y como se indic anteriormente, tras
el inicial y fundamental impacto de Directivas como la relativa a los despidos
colectivos o a la constitucin de un comit de empresa europeo, sigui la Direc-
tiva Marco de 2002 que jug un decisivo papel en el reconocimiento de la nece-
sidad de garantizar normativa y judicialmente el ejercicio de derechos de infor-
macin y consulta en contextos de modificaciones de condiciones de trabajo y
reestructuracin empresarial de especial relevancia para los trabajadores. Una
iniciativa comunitaria que no solo ha forzado a contemplar nuevas definiciones
de los derechos de informacin y consulta en la ordenacin jurdica espaola,
sino que tambin y especialmente ha servido a los tribunales espaoles de espe-
cial referente interpretativo para apoyar el criterio de la funcionalidad en la reso-
lucin de demandas por insuficiente aporte informativo y documental en
procesos consultivos abiertos ante medidas de modificacin de condiciones o de
reestructuracin, especialmente en los momentos anteriores a las reformas
sufridas en los ltimos aos por los preceptos estatutarios donde se prevn un
periodo de consultas. Tras dichas reformas, y con especial incidencia en la
operada por la Ley 3/2012 y las nuevas redacciones en los arts. 40, 41, 47, 51 y
82.3 ET, se presenta un nuevo escenario normativo donde la informacin y la
consulta se sitan en un distinto lugar y con un diverso papel en la procedimen-
talizacin de ciertas decisiones empresariales de relevancia colectiva, y a partir
de este momento en el que queda delimitada la actuacin normativa es cuando
comienza una segunda fase de claro predominio judicial en la resolucin de las
cuestiones conflictivas planteadas a raz de ese nuevo escenario.
4En el marco de la obligacin de negociacin de buena fe ha de incluirse el deber de la

empresa de ofrecer a la representacin de los trabajadores la informacin necesaria sobre la
medida y sus causas, ms tampoco hay en el texto legal imposicin formal alguna al respecto,
bastando con que se produzca el intercambio efectivo de informacin. Cfr. STS de 30 de junio de
2011 (recurso nm. 173/2010). Igualmente, la STS de 16 de noviembre de 2012 (recurso nm.
236/2011) seala que en el marco de la obligacin de negociar de buena fe, debe facilitar de
manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la informacin y documentacin
necesaria....

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 360
El discurrir en la contemplacin del periodo de consultas en los despidos

colectivos ejemplifica claramente este proceso a la vez que sirve de referente
integrador en el resto de instituciones donde se prevn similares procesos
consultivos, razn por la cual a continuacin se atender al anlisis particulari-
zado de la informacin y consulta en sede de despidos colectivos, destacando la
base normativa sobre la que se ha actuado judicialmente por los tribunales nacio-
nales en seguimiento del TJUE, para a continuacin indicar con la misma fina-
lidad las particularidades que al respecto se presenten en esos otros mbitos de
procedimentalizacin de medidas empresariales donde se insertan asimismo
derechos de informacin y consulta.
3. LA CENTRALIDAD DE LA INFORMACIN Y CONSULTA EN

LOS DESPIDOS COLECTIVOS: ACTUACIN NORMATIVA E
INTERPRETACIN JUDICIAL
3.1. La trayectoria normativa
Ciertamente, el art. 51 del ET es uno de esos preceptos que por la institucin

que ordena, ha sufrido diversas e importantes variaciones en su redaccin, afec-
tando ms a la conceptuacin del despido, a la delimitacin de sus elementos
causales e incluso en los ltimos aos al procedimiento a seguir, pero escasa-
mente inalterado en lo que a elementos instrumentales de dicho procedimiento
se refiere. Al respecto, este precepto ha mantenido por lo general referencias
genricas a la necesidad de acompaar, al escrito de apertura del periodo de
consultas, de la documentacin necesaria en los trminos que reglamentaria-
mente se determinen, remitiendo pues la labor bsica de concrecin a una norma
reglamentaria que no siempre ha sido excesivamente detallista en la expresin
de la informacin o documentacin que la empresa habra de poner a disposicin
de los representantes de los trabajadores para el desarrollo del periodo de
consultas. Tal suceda por ejemplo con el inicial Real Decreto 696/1980, de 14
de abril, sobre procedimiento aplicable a expedientes de modificaciones sustan-
ciales de las condiciones de trabajo y de suspensin y extincin de las relaciones
de trabajo5, que mantuvo su vigencia durante varios aos hasta su derogacin
5 En este RD nicamente se precisaba que el empresario que pretendiera extinguir contratos
de trabajo por causas econmicas o por motivos tecnolgicos, comunicar simultneamente por
escrito a los representantes legales de los trabajadores afectados y a la autoridad laboral la fecha

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 361
por el RD 43/1996 de 19 de enero, aprobando el reglamento de los procedi-

mientos de regulacin de empleo y de actuacin administrativa en materia de
traslados colectivos. Este nuevo reglamento a la fecha ya incorporaba mayor
precisin sobre la documentacin a aportar pero dejando abierta la concrecin
cualitativa y cuantitativa de aquella dirigida a sustentar o justificar las causas
alegadas por la empresa6.
Los avatares legislativos posteriores con efectos en el art. 51 ET y en su

desarrollo reglamentario, podran haber arrastrado una consecuencia limitativa
que precisamente la influencia del TJUE ha podido eludir. Esto es, a mayor
precisin normativa sobre el alcance material de la informacin y documenta-
cin que hubiera de suministrarse a los representantes de los trabajadores, aun
con la loable intencionalidad legislativa de favorecer el ejercicio de los poderes
de consulta y negociacin atribuidos a estos ltimos, no obstante mayor era el
riesgo de que los conflictos suscitados en orden al cumplimiento de las obliga-
ciones informativas por el empresario se resolvieran en sede judicial aplicando
el conocido criterio de la expresividad normativa: tan solo existe y es exigible
un deber de informar o de suministrar documentacin de aquello que la norma
expresamente contempla. Este riesgo se proyecta ya con el RD 801/2011, de 10
de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regula-
cin de empleo y de actuacin administrativa en materia de traslados colectivos
en que comienza el periodo de consultas, acompaando a cada comunicacin la documentacin

justificativa de los hechos que determinan la necesidad de la extincin (art.10). Y solo en el caso
de desacuerdo en el periodo de consultas, inicindose el expediente administrativo, al escrito diri-
gido a la autoridad laboral habra de adjuntarse una serie de documentacin bien detallada y
precisa (relacin de trabajadores y afectados, con indicacin de datos personales y laborales,
memoria explicativa de las causas, documentacin econmica, informe del comit, informe del
Censor jurado de cuentas, e informe de la entidad gestora).
6 Este RD 43/1996, indicaba que en la solicitud de inicio del procedimiento se deba contener
una memoria explicativa de las causas o motivos del proyecto de despido colectivo, acompaando
a estos efectos toda la documentacin que a su derecho convenga y particularmente, si la causa
aducida por la empresa es de ndole econmica, la documentacin debidamente auditada acredita-
tiva del estado y evolucin de su situacin econmica, financiera y patrimonial en los ltimos tres
aos, y si son de ndole tcnica, organizativa o de produccin, los planes, proyectos e informes
tcnicos justificativos de la causa o causas alegadas como motivadoras del despido, medidas a
adoptar y sus expectativas de repercusin en cuanto a la viabilidad futura de la empresa.
Asimismo tena que informarse del nmero y categora de trabajadores empleados y de los afec-
tados, con criterios de designacin, y adjuntar un plan de acompaamiento social en empresa de
cinco o ms trabajadores.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 362
(que adaptaba el anterior RD 43/1996 de 19 de enero a las disposiciones de la

Ley 35/2010, de 17 de septiembre de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo7) y que inclua toda una extensa previsin de la documenta-
cin justificativa que hubiera de suministrarse, diferenciada en atencin a la
naturaleza de la causa alegada, junto a la mencin de esa otra informacin docu-
mentada que resultaba comn a todo procedimiento, y la precisin exhaustiva
del contenido del plan de acompaamiento social tratndose de empresas de
cincuenta o ms trabajadores.
La simplificacin del rgimen procedimental a la hora de adoptar medidas

de reestructuracin empresarial que el RDL 3/2012, de 10 de febrero provoca en
los arts. 47 y 51 ET, genera tambin una nueva ordenacin reglamentaria en la
que conviven tanto ampliaciones como reducciones de obligaciones informa-
tivas y documentales. En concreto, el nuevo RD 1483/2012 de 29 de octubre,
que sustituye y deroga el anterior RD 801/2011, reitera la tcnica del listado
detallado y exhaustivo de la documentacin de diversa naturaleza y alcance que
la empresa debe poner a disposicin de los representantes del personal, reco-
giendo y en algunos casos ampliando los contenidos materiales que ya se
prevean en la norma reglamentaria precedente8, pero tambin eliminando deter-
minadas obligaciones9 en lnea con la nueva ordenacin causal contemplada en
7La modificacin operada en el art.51 ET por la Ley 35/2010 en este punto se circunscribi
nicamente a incorporar la obligacin en las empresas de 50 o ms trabajadores, de acompaar a
la documentacin iniciadora del expediente de un plan de acompaamiento social que contemple
medidas para atenuar las consecuencias del despido sobre los trabajadores afectados. A pesar de
ello, las modificaciones efectuadas con carcter general en dicho precepto as como en los art-
culos 40 y 47, sirvieron como justificacin para una nueva norma, con una regulacin completa y
total del procedimiento a seguir, ms que una adaptacin de la anterior, tal y como se aduce en la
Exposicin de Motivos del RD 801/2011.
8 Como la documentacin mencionada en el art.4.4 del RD 1483/2012 cuando la situacin
econmica negativa alegada por la empresa consista en la disminucin persistente del nivel de
ingresos o ventas, en cuyo caso se deber aportar adems como documentacin aquella fiscal o
contable acreditativa de esa disminucin durante al menos los tres meses consecutivos inmediata-
mente anteriores a la fecha de comunicacin del procedimiento de despido colectivo, as como la
misma documentacin fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados
en el mismo periodo de tiempo.
9 As, se elude ya la obligacin, impuesta en el RD 810/2011, de incorporar en la documen-
tacin a presentar por el empresario, aquella que justifique la razonabilidad de la decisin para
contribuir a prevenir una evolucin negativa o a mejorar la situacin de la empresa, o favorecer su
posicin competitiva en el mercado, as como tambin una justificacin de la razonabilidad del
nmero de extinciones en relacin con la concurrencia de la causa.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 363
art.51 tras la reforma de 2012. Por lo dems, resulta especialmente significativo

que desde entonces en su redaccin haya desaparecido esa alusin genrica a la
informacin y documentacin que fuera necesaria, y se haya incorporado en su
lugar una relacin ya detallada de extremos sobre los que debe informarse a los
negociadores (y tambin a la autoridad laboral) y que deben aparecer en el
escrito de comunicacin del periodo de consultas, acompaando a dicho escrito
de una serie de documentacin (memoria, informes tcnicos, documentos conta-
bles y fiscales) con la tradicional referencia a la norma reglamentaria de aplica-
cin.
Sin duda, el proceso evolutivo en cuanto a la informacin y documentacin

que deba aportarse a los fines de los procesos consultivos previstos ante deci-
siones de reestructuracin, aunque tortuoso, sin embargo ha dado como resul-
tado, al menos hasta ahora, la evidente configuracin de un marco de reconoci-
miento del derecho de informacin de los representantes del personal en el que
aqul ha ganado en garanta y exigibilidad. El listado de aquella documentacin
que debe ser aportada a efectos de desarrollar un periodo de consultas, elude sin
duda interpretaciones variables sobre lo que debe o no aportarse, y que en el
pasado solan resolverse bajo criterios de disponibilidad o razonabilidad de la
documentacin solicitada, pero que aun as no consigue evitar los riesgos de un
criterio de la expresividad normativa seguido en extremo.
De hecho, el evidente cambio de opcin legislativa, desde una genrica

contemplacin de la informacin y documentacin que fuera necesaria a todo un
detallado listado de cuestiones o aspectos sobre los que debe proporcionarse una
informacin documentada, aun cuando pudiera proporcionar mayor seguridad
jurdica en la delimitacin de los deberes empresariales y en su exigibilidad,
tambin podra arrastrar como efecto interpretativo que solo en esa relacin
normativa expresa se circunscribiera 6la necesaria informacin y documentacin
a los efectos de la consulta, lo que evidentemente corra el peligro de limitar el
alcance de tales instrumentos. Una inicial conclusin que sin embargo, como
despus se comprobar, ha sido matizada por cierta orientacin seguida entre los
tribunales espaoles.
3.2. Documentacin en periodo de consultas: la proyeccin prctica y la

resolucin judicial
Desde la entrada en vigor de la reforma de 2012, los rganos judiciales espa-

oles han conocido con mayor profusin que en el pasado, planteamientos de
nulidad de despidos colectivos decididos y adoptados por el empresario recu-
rriendo a tal fin a la causa descrita en el art.124.2.b) de la Ley 36/2011, de 10 de

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 364
octubre, reguladora de la jurisdiccin social (LRJS): que no se ha realizado el

periodo de consultas o entregado la documentacin prevista en el art.51.2 ET o
no se ha respetado el procedimiento establecido en el art.51.7 del mismo texto
legal. Una descripcin causal que no solo cubre la ausencia o insuficiencia de
informacin y documentacin prevista en el art.51.2 ET o referenciada en este
artculo por remisin a la disposicin reglamentaria aplicable, sino tambin posi-
bles incumplimientos del principio de buena fe negocial mencionado tambin en
dicho precepto estatutario. La alusin expresa en la norma a conflictos relativos
a la documentacin a suministrar, le concede a dicha causa un estatus de reivin-
dicacin y defensa autnoma sin tener que recurrir, como en el pasado, al prin-
cipio de buena fe como refugio argumentativo para instar su esencialidad en el
desarrollo del proceso de consultas, aun cuando todava es posible comprobar
ciertos alegatos de mala fe negocial en base a ocultacin de datos relevantes10.
En consecuencia, los requerimientos de informacin y documentacin en el

periodo de consultas no precisan ya del principio de buena fe negocial para
instrumentalizar su defensa y exigibilidad, pero tal principio, aun dentro de la
imprecisin sobre las obligaciones o deberes que comporta, sigue proyectando
todo su amparo, y especialmente ahora con mayor frecuencia, como recurso para
alegar circunstancias que impiden igualmente el pleno ejercicio y la consecucin
de la finalidad asociada al periodo de consultas, como comportamientos de no
considerar las propuestas efectuadas, mantener posturas inalteradas, dilatar o
reducir las reuniones de la comisin negociadora, etc., debiendo no obstante
analizarse en cada caso las situaciones concurrentes y el modo en que han discu-
rrido las negociaciones.
Centrando pues el apunte a las cuestiones conflictivas relativas al incumpli-

miento del deber de informar o de suministrar la debida documentacin, las
situaciones prcticas suscitadas muestran diversas variantes sobre el tipo de
documentos o de informacin que no se ha proporcionado, o sobre su autenti-
cidad o actualidad, etc. De hecho, observando las situaciones fcticas que
sustentan reclamaciones e impugnaciones judiciales contra lo actuado en
periodos de consulta, resulta imposible reconducirlas a categoras nicas por
frecuencia o similitud, esto es, no es posible individualizar dnde hay mayor
coincidencia en los planteamientos, si en la ausencia o insuficiencia de tal o cual
documento, o en el cumplimiento o no del completo listado documental previsto
10 Sirva como ejemplo en este sentido la STS 18 de febrero de 2014 (recurso nm.74/2013).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 365
en el ET y/o en la norma reglamentaria, lo que sin duda, por lo dems, no tendra

ningn valor analtico. Pero s lo tiene la determinacin o identificacin de
cuales han sido los criterios de resolucin de los tribunales espaoles ante
demandas de nulidad por este motivo de transgresin de la debida entrega de
informacin documental, por cuanto a pesar del casuismo de partida, el parecer
judicial suele ser coincidente, especialmente cuando se incluyen referencias al
TJUE como recursos argumentales.
As pues, sean cuales sean los asuntos litigiosos conocidos por los tribunales
espaoles relativos a la debida informacin y documentacin en periodo de
consultas, es posible individualizar determinadas pautas interpretativas en la
resolucin de aquellos que son los que a continuacin se van a expresar.
3.3. La opcin por un criterio antiformalista de valoracin: la trascen-

dencia finalista de la informacin y la documentacin
Como punto de partida, y a la vista del amplio listado documental recogido

en los artculos 3 y 5 del RD 1483/2012, ante supuestos conflictivos relativos al
grado de cumplimiento de los deberes de informacin, en buena lgica no es
esperable asumir un criterio cuantitativo, esto es, derivar la nulidad del despido
porque no se han entregado todos y cada uno de los documentos expresados en
tales preceptos. Precisamente, en atencin a la gravedad o entidad de la conse-
cuencia, esto es, la nulidad del procedimiento y por ende de la medida extintiva
que hubiera adoptado la empresa, la circunstancia motivadora que as lo justifi-
cara habra de ser de igual transcendencia. Es as como se ha indicado por la
jurisprudencia que no cualquier cumplimiento de los deberes ha de determinar
la declaracin de nulidad del despido colectivo, pues tal consecuencia solo se ha
de producir cuando sea transcendente a los efectos de una negociacin adecua-
damente informada11, lo que por lo pronto impide establecer una relacin auto-
mtica entre los incumplimientos particulares de la obligacin documental por
parte de la empresa y la declaracin de nulidad del despido12.
11 Cfr. STS de 27 de mayo de 2013 (recurso nm.78/2012) citando a STS 20 de marzo de
2013 (recurso nm.81/2012), y seguida entre otras por STS 18 de febrero de 2014 (recurso nm.
74/2013), 26 de marzo de 2014 (recurso nm. 114/2014) y 21de mayo de 2014 (recurso nm.
249/2013).
12 Como as se advierte en STSJ Pas Vasco de 16 de septiembre de 2014 (recurso nm.
1507/2014).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 366
Este criterio de la transcendencia del incumplimiento en los derechos infor-

mativos o documentales para provocar la nulidad del despido colectivo, a su vez
arrastra como consecuencia otros dos razonamientos interpretativos de notorio
alcance. Por un lado, un declarado antiformalismo en los requerimientos de
informacin y documentacin previstos por la norma, y por otro lado, la aten-
cin a la finalidad pretendida por tales requerimientos como referente para
valorar la trascendencia de la informacin.
Por lo que se refiere al primero, se rechaza de plano que todos y cada uno de
los documentos listados en la norma reglamentaria gocen de una presuncin de
esencialidad o trascendencia para el desarrollo del periodo de consultas, o dicho
de otro modo, que tales documentos no tienen valor ad solemnitatem13. Los
tribunales niegan pues que los trminos normativos, sumamente claros por lo
dems a la hora de expresar la obligacin y su consecuencia14, deban interpre-
tarse en un sentido imperativo y absoluto, en tanto que habran de quedar en su
caso condicionados al criterio de la necesidad o trascendencia de la informacin
a los fines negociadores. De este modo, donde la norma no distingue, los tribu-
nales adoptan un criterio que rebaja el grado y alcance de la obligacin empre-
sarial de suministrar informacin y con ello, consiguientemente, la consecuencia
anudada de nulidad ante el cumplimiento de tal obligacin: de la drstica conse-
cuencia de la nulidad han de excluirse aquellas situaciones de consultas donde
los documentos no aportados se revelen intrascendentes a los efectos que la
norma persigue15.
As pues, si la obligacin de proporcionar la informacin y documentacin

se nutre nicamente de aquella que fuera trascendente, el segundo paso argu-
mentativo sera determinar qu documentos se revelan o pueden calificarse
como trascendentes. Es en este consiguiente razonamiento donde se conecta el
medio y el fin, de modo que la valoracin sobre la trascendencia de una infor-
13STS 27 de mayo de 2013 (recurso nm. 78/2012).

14En concreto, el art. 4.2. RD 1483/2012 al sealar que el empresario deber aportar,
y el art. 124 LRJS precisando que se declarar nula la decisin extintiva cuando el empresario
no haya entregado la documentacin prevista en el art. 51.2 ET.
15 STS citada 27 de mayo de 2013 (recurso nm. 78/2012), seguida entre otras por resolu-
ciones del mismo Tribunal de 18 de febrero de 2014 (recurso nm. 74/2013) y 26 de marzo de
2014 (recurso nm. 86/2012), y por Sentencias de la Audiencia Nacional de 29 de julio de 2014
(proced. nm. 145/2014) y de 2 de enero de 2015 (proced. nm. 263/2014).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 367
macin se hace depender de su esencialidad para cumplir la funcin o la fina-

lidad asociada al periodo de consultas, dando as forma a un claro criterio fina-
lista como referente valorativo para identificar cual sea la informacin o docu-
mentacin que fuera pertinente para que el periodo de consultas cumpliera sus
fines, habindose afirmado claramente en este sentido que la funcionalidad de
la documentacin y la informacin para la finalidad de que el periodo de
consultas cumpla su objeto de servir como cauce de negociacin colectiva, es el
principio rector bsico para determinar qu documentacin es obligatoria16.
Esta conexin y en suma la adopcin de este criterio finalista no surge de

forma espontnea entre la doctrina jurisprudencial espaola sino que se debe
esencialmente al recurso a la jurisprudencia del TJUE recada de modo parti-
cular en conflictos sobre la aplicacin de la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio,
relativa a despidos colectivos17.
De hecho, este recurso ha constituido sin duda la causa ltima del importante
cambio acaecido en la doctrina judicial espaola a la hora de valorar los dere-
chos de informacin y consulta cuando se vinculan funcionalmente en institu-
ciones como las ordenadas en los artculos 40 41, 47, 51 y 82.3 ET. En este
sentido, desde la doctrina judicial espaola se acude a la Directiva 98/59 y a la
interpretacin de la misma ofrecida por el TJUE para dar sentido finalista a los
requerimientos de informacin y documentacin contemplados en el art.51 y en
la correspondiente norma reglamentaria, y as sustentar argumentativamente que
la finalidad de tales requerimientos no es otra que la de posibilitar que los repre-
sentantes de los trabajadores tengan una informacin suficiente para poder
afrontar el periodo de consultas18, de donde la informacin trascendente o perti-
16 SAN de 12 de junio de 2014 (proced. nm. 79/2014), y seguida en SAN de 2 de enero de
2015 (proced. nm. 263/2014).

17 En todo caso, el TJCE ya haba venido manteniendo igual criterio finalista en el reconoci-
miento de derechos de informacin previstos en concreto en la Directiva 94/45 sobre comit de

empresa europeo, como se deduce, entre otras, de las sentencias de 29 de marzo de 2001, Asunto
Bofrost, C-62/99; y de 15 de julio de 2004, Asunto ADS Anker, C-349/01.
18 La principal finalidad del precepto es la de que los representantes de los trabajadores
tengan una informacin suficientemente expresiva para conocer las causas de despidos y poder
afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el art.2.3 de la Direc-
tiva 98/59/CE para que ese periodo de consultas a que se refiere el art.2.1 se proyecte sobre las
posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias. Cfr.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 368
nente, de obligada transmisin, ser aquella que permita que los representantes
puedan tener conocimiento de la situacin de la empresa y en consecuencia
formular propuestas constructivas en tiempo hbil19. Esta relacin funcional de
la informacin a los fines de la consulta no se construye pues sobre condiciones
de suficiencia, esto es, simplemente para abordar con mnimas garantas el
periodo de consultas, sino en trminos de esencialidad o trascendencia,
acogiendo pues a aquella informacin o documentacin que en concreto posibi-
lita una adecuada negociacin en orden a la consecucin de un posible
acuerdo20.
Desde la perspectiva de preservar el cumplimiento de los fines de la Direc-

tiva 98/59 y con ello de los requerimientos de informacin y consulta que
contempla, el TJUE ha afirmado con total claridad que, aun cuando compete a
los Estados miembros regular los procedimientos que permita garantizar el
cumplimiento de las obligaciones dispuestas en dicha Directiva, tal regulacin
no puede privar de eficacia a sus disposiciones, y por ende, al aplicar el
derecho nacional, el rgano jurisdiccional nacional est obligado a interpretarlo,
en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva
para alcanzar el resultado que persigue21.
Es pues esta orientacin finalista la que ha facilitado que los tribunales espa-
oles por lo general asumieran el mismo proceder y la misma lectura en positivo
en relacin al derecho de informacin de los representantes de los trabajadores,
y que les ha conducido a eludir limitaciones de la documentacin que impidiera
el cumplimiento del fin propio de la negociacin. Los requerimientos informa-
tivos y de documentacin se analizan y consideran pues desde la perspectiva del
procedimiento negocial al que se funcionalizan, y no desde el planteamiento del
STS de 20 de marzo de 2013 (recurso nm. 81/2012) y seguida a su vez por otras de la misma Sala
de 18 febrero 2014 (recurso nm. 74/3013) y de 3 de diciembre de 2014 (recurso nm. 201/2013).
19 SAN de 29 de julio de 2014 (proced. nm. 145/2014), apoyndose en la STJCE de 10 de
septiembre de 2009, asunto Fujitsu, C-44/08. En esta misma sentencia se apoya la STSJ de Pas
Vasco de 11 de diciembre de 2012 (proceso nm. 19/2012), para afirmar que a la luz de la dispo-
sicin comunitaria que inspira la interna, el juicio de suficiencia de la informacin facilitada a los
representantes de los trabajadores al iniciarse el expediente, debe realizarse ateniendo a la fina-
lidad esencial que justifica la obligacin empresarial.
20 Tal como se pronuncia la STS de 18 de febrero de 2014 (recurso nm. 74/2013).
21 Cfr. STJCE de 16 de julio de 2009, Asunto Mono Car Styling, C-12/08. Citada y seguida
en este punto por STSJ Madrid de 11 de julio de 2012 (proced. nm. 32/2012).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 369
deber de informar del sujeto obligado, el empresario, limitado y circunscrito en

determinados mrgenes formales, aquellos que expresa la norma, y que, como
ya se puso de manifiesto anteriormente, ha sido un recurso presentado y utili-
zado en el pasado para reducir precisamente el alcance de la documentacin a
proporcionar.
A su vez, la conexin de ambos criterios, el antiformalista y el finalista,

necesariamente debe dar lugar a otra lectura en el terreno del reconocimiento de
los derechos de informacin hasta entonces tradicionalmente limitada o inexis-
tente.
Si con anterioridad los tribunales espaoles se escudaban en la expresividad

normativa para negar solicitudes de informacin o documentacin, por parte de
los representantes del personal, que no estuvieran contempladas formalmente en
la letra de la norma, la influencia de la doctrina jurisprudencial comunitaria en
materia de informacin y consulta debiera forzar ahora a admitir que los repre-
sentantes han de poder exigir la aportacin de aquella documentacin que resulte
pertinente o trascendente para la negociacin y el desarrollo del periodo de
consultas22, aun cuando no estuviera mencionada en la norma legal o reglamen-
taria.
Este es precisamente el diseo interpretativo trazado por el TJUE a partir de

la Directiva 98/59 y en particular de lo previsto en su art. 2.3, donde no solo se
detalla cierta informacin que concreto debe aportarse a los fines de que los
representantes puedan formular propuestas constructivas (motivos del despido,
nmero y categora de trabajadores tanto de los empleados habitualmente como
de los que fueran a ser despedidos, perodo para efectuar los despidos, y crite-
rios de designacin de los trabajadores a despedir) , sino tambin requiere que a
los mismos fines se les proporcione toda la informacin pertinente, esto es, en
un sentido acumulativo y a travs de una amplia y genrica referencia.
En consecuencia, aun cuando el art.51 ET y la correspondiente norma regla-

mentaria recogen con carcter mnimo la misma informacin que se encuentra
22 As se admite en SAN de 28 de marzo de 2014 (proced. nm. 44/2014), citando a su vez
otras sentencias de la misma AN de 1 de abril de 2013 (proced. nm. 17/2013) y de 4 de abril de

2013 (proced. nm. 63/2013).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 370
detallada en la Directiva 98/59, no puede desatenderse jurdicamente los condi-

cionamientos derivados del debido suministro de la informacin que fuera perti-
nente y que tambin impone la norma comunitaria (art.2). Ciertamente entre las
resoluciones judiciales dictadas sobre esta materia se analiza la pertinencia de la
informacin desde el prisma de su funcionalidad al proceso consultivo, pero por
lo general dicho anlisis se efecta cuando se discute su debida aportacin o los
efectos de su ausencia estando tal informacin o documentacin prevista expre-
samente en la norma23. Por el contrario, y salvo contadas excepciones24, los
tribunales espaoles no se enfrentan a la cuestin de si someter al mismo tamiz
de la pertinencia aquella informacin o documentacin que no aparece mencio-
nada normativamente. Se observa pues cierta resistencia abandonar o simple-
mente cuestionar el criterio de la expresividad normativa tan anclado en la tradi-
cin jurdica espaola tratndose de derecho de informacin.
No obstante, la ausencia de formalidad no solo ha de jugar en favor del

empresario obligado a suministrar la informacin, limitando su deber a la
entrega de aquella que fuera pertinente o relevante a los fines negociadores, sino
tambin ha de contemplarse desde la posicin de los representantes del personal
que pueden ver reconocido su derecho a solicitar la documentacin que resulte
trascendente en el proceso consultivo aun cuando no estuviera contemplada o
detallada expresamente en la norma. Desde la posicin de ambos sujetos, el
enjuiciamiento o anlisis sobre la correccin del suministro informativo vendr
condicionado por la prueba de su suficiencia y/o pertinencia: los representantes
debern acreditar la relevancia de la informacin o documentacin que soliciten
en base a que su ausencia ha impedido desarrollar el proceso negociador; y la
empresa tendr que justificar que aquella informacin o documentacin que no
hubiera aportado, aun siendo exigida legal o reglamentariamente, no habra
impedido que el periodo de consultas alcanzara sus fines.
As pues, huyendo de un criterio formalista en los requerimientos de infor-

macin y documentacin, y afirmndose su carcter instrumental a los fines del
23 Sirvan de ejemplo la STS de 27 de mayo de 2013 (recurso nm. 78/2012), matizando las
consecuencias de no aportar la documentacin reglamentaria, para concluir que no comporta la

nulidad de la medida si no impidi que el periodo de consultas alcanzara sus fines; o la STSJ
Madrid de 11 de julio de 2012 (proced. nm. 32/2012) sealando que la informacin pertinente, a
efectos del procedimiento de consultas, es sin lugar a dudas la que antes hemos recogido con
carcter obligatorio, exigida por el RD 801/2011.
24 En este sentido, STS de 20 de noviembre de 2014 (recurso nm.114/2014).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 371
desarrollo del periodo de consultas, ante la necesidad de valorar cual sea la infor-
macin documentada que resulte necesaria y trascendente a tal efecto, la conse-
cuencia obligada para los tribunales espaoles no es otra que efectuar un anlisis
caso por caso: la nulidad del despido por esta causa vendr ligada a la carencia
de garantas del derecho a negociar, pues el periodo de consultas no puede enten-
derse efectuado si la falta de informacin suficiente impide que sirva a los fines
del art. 51 ET25.
Corresponde posteriormente al anlisis particularizado de cada caso

concreto y respecto de cada particular negociacin desarrollada, valorar si la
informacin y documentacin suministrada fue la suficiente para cumplir ese
objetivo. Esta contemplacin y valoracin caso por caso de lo sucedido en cada
proceso negociador en torno a la entrega de informacin y documentacin, ha
dejado ineludiblemente un diversidad de resoluciones judiciales valorando si la
no entrega de tal o cual documento o las ausencias de determinados datos, deta-
lles o informaciones en la documentacin entregada, han de considerarse como
defectos formales o sustanciales de tal entidad que fueran constitutivos de la
nulidad del proceso.
As por ejemplo, se ha considerado que la finalidad propia del periodo de

consultas se incumple por no dar a conocer documentalmente la situacin econ-
mica real de la empresa sobre la que se justificaban los despidos, demostrndose
una conducta omisiva en la aportacin de esa documentacin mnima y la
desinformacin que produjo de manera inevitable en los representantes de los
trabajadores, que afect a la realidad de la existencia de un verdadero periodo de
consultas, lo que conduca a la nulidad de la decisin empresarial teniendo en
cuenta la relevancia de los incumplimientos examinados en relacin con la apor-
tacin de la mnima documentacin exigible26. Por el contrario, el hecho de que
no conste la firma o la identidad de quien ha confeccionado la memoria o el
informe tcnico no arrastra tal efecto de nulidad porque las causas de la decisin
empresarial quedaban detalladamente expuestas en la memoria, permitiendo a la
parte social realizar sus observaciones, de oposicin o negacin, y/o proponer
actuaciones paliativas27.
25 STS de 25 junio de 2014 (recurso nm. 273/2013).

26 STS de 20 de marzo de 2013 (recurso nm. 81/2012).
27 STSJ Catalua de 15 de octubre de 2014 (proceso n 33/2014), aadiendo que tampoco
considera como vicio determinante de nulidad el hecho de que no constara en la informacin sumi-
nistrada la indicacin sobre las categoras de los trabajadores afectados, por cuanto podan ser
conocidas por la parte social al referirse a 15 trabajadores afectados de 32 personas.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 372
3.4. Otras circunstancias concurrentes en el periodo de consultas como

elementos moduladores de la suficiencia informativa
Aunque en menor presencia entre las resoluciones judiciales, tambin se ha

recurrido a las circunstancias concretas de cada caso para determinar la trascen-
dencia o imprescindibilidad de la informacin a los efectos de la consulta, y tales
recursos contienen elementos valorativos de difcil encaje en el planteamiento
normativo. Tal es la crtica que pudiera aducirse cuando se ha alegado la dimen-
sin de la empresa para justificar la ausencia o insuficiencia de una informacin
como es la de los criterios de designacin de los trabajadores afectados, en el
entendimiento de que no resultara necesario en situaciones de reducido nmero
de trabajadores28. Se podra coincidir que posiblemente no todos los documentos
gozan de esencialidad para el desarrollo de las consultas, pero sin duda no cabe
excluir tal esencialidad en virtud del elemento variable del nmero de trabaja-
dores en plantilla y/o afectados, pues el criterio de la dimensin no es un dato
utilizado por la norma para diferenciar el volumen de la informacin o docu-
mentacin a entregar, excepto en el supuesto de un despido que afecte a ms de
50 trabajadores (obligando en tal caso a incluir en la documentacin un plan de
recolocacin externa, conforme al art.9 del RD 1483/2012), mientras que la indi-
cacin de los criterios de designacin es un requerimiento informativo destinado
a proporcionar garantas de objetividad en la seleccin de los afectados por el
despido y por ende esencial y exigible en todo procedimiento bajo los dictados
del art.51 ET.
Asimismo, las circunstancias concurrentes son las que permiten valorar el

momento en que la informacin y documentacin se entrega o completa, a la
vista de lo dispuesto en el art. 7.1 RD 1483/2012 segn el cual los represen-
tantes de los trabajadores debern disponer desde el inicio del periodo de
consultas de la documentacin preceptiva establecida en los artculos 3, 4 y 5
(art.7.1). Una mencin que no contradice aquella otra que se incluye en la Direc-
tiva 98/59 y a su interpretacin judicial. En este sentido, recuerda el TJUE cmo
28 Como es el caso conocido y resuelto por la STS de 18 de febrero de 2014 (recurso nm.
74/2013), sealando que la concrecin de los criterios de designacin de trabajadores afectados es

una exigencia que se ha de valorar en relacin con las circunstancias concretas en las que se
proyecta, pues obvio no es lo mismo su anlisis en una empresa que cuente con un gran nmero
de trabajadores que otra, como la demandada, que solo tena 58 empleados, y los despidos afecta-
ran en principio a 24 de ellos finalmente a 17.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 373
el art.2.3 de dicha Directiva obliga al empresario a proporcionar la informacin

durante el transcurso de las consultas y en tiempo hbil, y de esta disposicin
se desprende, tal como resuelve el TJUE, que la informacin puede comunicarse
durante las consultas y no necesariamente al inicio de stas, de lo que tambin
infiere que el inicio de las consultas no puede depender de que el empresario
pueda proporcionar ya a los representantes de los trabajadores toda la informa-
cin mencionada en la propia Directiva29.
En suma, y conforme a la normativa espaola podr exigirse que al inicio de

consultas los representantes de los trabajadores cuenten con determinada infor-
macin preceptiva, pero tal requerimiento debe acogerse bajo las pautas flexi-
bles indicadas por la interpretacin judicial para admitir que la informacin se
facilite a lo largo del periodo temporal en que transcurra el proceso consultivo,
e incluso que se complete o se aporte cualquier informacin pertinente en las
fases finales del periodo de consultas, siempre que ello no perjudique o impida
la negociacin misma30.
Centrando pues la garanta en el debido suministro de la informacin durante

el periodo de consultas, sobre el empresario pesa la carga de demostrar la impo-
sibilidad de aportar o completar no solo la contemplada por la norma31, sino
tambin toda aquella que fuera preceptiva o pertinente. En este punto no puede
olvidarse que la obligacin de iniciar el periodo de consultas y de darle el conte-
nido que requiera su finalidad, facilitando la informacin y documentacin nece-
saria e imprescindible, se impone de forma indubitada al empresario y corres-
29 STJCE de 10 de septiembre de 2009, Asunto Akavan v. Fijitsu Siemens, C-44/08. Por lo
dems, esta sentencia haca suyas las conclusiones del abogado general que reclamaba como
indispensable cierta flexibilidad dado que por una parte dicha informacin puede llegar a estar
disponible en diferentes momentos del proceso de consulta, lo que implica que el empresario tenga
la posibilidad y la obligacin de completarla durante dicho proceso. Por otra parte, debe propor-
cionar hasta el ltimo momento de la consulta cualquier nueva informacin pertinente.
30 Este es el sentido asumido a ttulo de ejemplo por la STS de 18 de julio de 2014 (recurso
nm. 303/2013) al afirmar que la mera circunstancia de que la documentacin no se aporte

completa al inicio del periodo de consultas no vicia de por s el procedimiento de despidos colec-
tivos a no ser, como regla, que por la trascendencia de la misma o por el momento de su aporta-
cin dificultara o impidiera una adecuada negociacin de buena fe en aras a que el periodo de
consultas cumpla su finalidad.
31 En tal sentido, Sentencias de la AN de 28 de marzo de 2014 (proced. nm. 42/2014) y de
13 de junio de 2014 (proced. 77/2014).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 374
ponde pues a ste la carga de la prueba de que se han adoptado las medidas y
actuaciones necesarias para darle cumplimiento formal, material y finalstica-
mente, esto es, de que se han mantenido las negociaciones en forma hbil,
durante el tiempo necesario, con la documentacin requerida para entender
cumplimentados los requerimientos normativos, pues en caso contrario se
deduce la declaracin de nulidad de la decisin adoptada32.
En consecuencia, y en su caso, la empresa tendr que demostrar la causa

objetiva o razonable que le impidiera entregar determinada informacin rele-
vante en ese momento o incluso en uno posterior33, debiendo pues valorarse
segn las circunstancias concretas si el incumplimiento o cumplimiento tardo
de la obligacin informativa ha imposibilitado el desarrollo del periodo de
consultas y la consecucin de su finalidad ltima.
Pero la contemplacin particular de cada proceso negociador, dentro de un

planteamiento general de buena fe negocial, termina por esconder la esencia-
lidad o la trascendencia de la informacin en los comportamientos de sus sujetos
destinatarios en el curso de la negociacin, hasta el punto de que la conducta del
empresario que inicialmente podra calificarse de incumplidora encuentra cierta
subsanacin por efecto de una presunta aceptacin y conformidad por parte de
los representantes de los trabajadores respecto de la informacin o documenta-
cin entregada.
En efecto, algunas resoluciones judiciales, en una interpretacin no exenta

de riesgos y de graves implicaciones, proceden nuevamente a rebajar los reque-
rimientos informativos cuya carencia o insuficiencia aparece como causa de
nulidad bajo los trminos del art.124 LRJS, aduciendo una exigencia no deri-
32 En este sentido sobre la carga de la prueba del empresario de que ha dado por cumplimen-
tados los requisitos exigidos por la norma, vid. Sentencias del TS de 30 de junio de 2011 (recurso
nm. 173/2010), y de 16 de noviembre de 2012 (recurso nm. 236/2011), seguidas entre otras por
STSJ Catalua 2 de julio de 2013 (recurso nm. 590/2013), STSJ La Rioja de 3 de octubre de 2013
(recurso nm. 170/2013), STSJ Castilla-La Mancha de 9 de abril de 2015 (recurso nm. 215/2015)
y STSJ Cantabria de 29 de mayo de 2015 (recurso nm. 202/2015).
33 Como en el supuesto resuelto por la citada SAN de 28 de marzo de 2014 (proced. nm.
44/2014), en el que la empresa no entreg las cuentas provisionales limitndose a manifestar,

cuando fueron requeridas por los demandantes, que no podra entregarlas hasta que concluyera el
ejercicio, por lo que debemos concluir que ni ha probado ni ha intentado probar la concurrencia
de causas razonables que le impidieran cumplir con su obligacin informativa.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 375
vada de la expresividad de tal precepto. En concreto, se aduce que para poder

invocar la falta de informacin o documentacin como causa de nulidad es nece-
sario que tales carencias se hayan planteado por la representacin de los traba-
jadores en el periodo consultivo a fin de que los defectos se subsanen adecuada-
mente, llegando a recurrir como base justificativa de tal argumento a la conexin
de los apartados 2.b) y 13.a) del art.124 LRJS34. En este punto, no se llega a
entender la relacin de la previsin relativa a que los representantes deban ser
demandados si han dado su conformidad a una medida extintiva que se impugna
por preferencias atribuidas a determinados trabajadores (apartado 13.a) art.124),
con aquella otra que refiere a la no entrega de documentacin como motivo de
impugnacin (apartado 2.b del mismo precepto), pues a la condicin de deman-
dados en modo alguno puede equiparse una presunta actitud de complacencia o
admisin hacia las conductas o decisiones adoptadas durante el desarrollo del
proceso consultivo. No es pues una argumentacin jurdica que haya tenido
especial predicamento entre las resoluciones judiciales, aunque s por el
contrario ha encontrado un cierto eco esa construccin terica que termina
condicionando el resultado de nulidad por no entrega de la documentacin a lo
sucedido en el periodo de consultas. Considerando, como no puede ser de otro
modo, que el periodo de consultas es el momento adecuado para disponer de la
informacin relevante, tambin lo es para reclamarla, y si as no se hizo, no
cabra posteriormente solicitar la nulidad de la medida por falta de documenta-
cin35. En suma, aquello que inicialmente podra calificarse como un incumpli-
miento del deber de negociar, termina convalidndose por la actuacin omisiva
de los representantes (al no ser alegada en el momento de las consultas a efectos
de su subsanacin)36 deduciendo de tal actuacin la falta de relevancia de la
34 Si la representacin de los trabajadores no pone reparo alguno a la informacin propor-

cionada, luego no pueden los posibles defectos habidos invocarse como causa de nulidad en sede
judicial. Y ello sin perjuicio de la carga que en el proceso tiene el empresario en orden a acreditar
la existencia de la causa objetiva invocada para despedir, acreditacin que si est ayuna de la infor-
macin debida s dar lugar, no a la nulidad, sino a la injustificacin de la decisin adoptada. Cfr.
SAN de 29 de julio de 2014 (procedimiento nm. 145/2014), citando a su vez a SAN de 31 de
enero de 2014 (proced. nm. 357/2013) y SAN de 11 de noviembre de 2013 (proced. nm.
288/2013).
35 Sentencias de AN de 20 enero de 2014 (proced. nm. 340/2014) y de 30 de julio de 2014
(proced nm. 161/2014).

36 STSJ Madrid de 7 de octubre de 2014 (proceso nm. 515/2014), resolviendo que un defecto
as convalidado (la no entrega de las cuentas provisionales), en consecuencia no supuso un

incumplimiento del deber de informacin ni impidi el desarrollo de la negociacin.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 376
documentacin o la informacin para el proceso negociador. Si conforme al

criterio antiformalista solo era exigible aportar aquella informacin, aun
mencionada en la norma, imprescindible para desarrollar el periodo de
consultas, de ello se hace derivar que la informacin no aportada resultaba inne-
cesaria a tales efectos cuando, aun siendo conocida, no es reclamada por los
representantes de los trabajadores37.
Conforme a este criterio interpretativo y resolutivo presente en buen nmero

de resoluciones judiciales, se ha considerado pues suficiente la documentacin
aportada por la empresa cuando no consta en el acta de reuniones manifesta-
cin alguna por parte de los trabajadores sobre insuficiencia o extemporaneidad
de la informacin suministrada por la empresa sobre criterios de asignacin38.
Asimismo, y aun admitiendo que la informacin suministrada en el curso de

la negociacin podra considerarse insuficiente, sin embargo se concluye en que
la misma fue asumida sin dificultad por el banco social y finalmente permiti
que se desarrollara el proceso negociador y que se alcanzar el acuerdo39. Misma
solucin incluso en el caso de que quedara acreditada que no se aport ninguna
documentacin pero se lleg a un acuerdo40.
En definitiva es la actitud omisiva o complaciente de los representantes del

personal en el curso de la negociacin, no solicitando de forma clara y expresa
37 Al respecto, Sentencias del TS de 27 de mayo de 2013 (recurso nm. 81/2012) y de 19 de
noviembre de 2013 (recurso nm. 78/2013), seguidas a ttulo de ejemplo por la SAN de 2 de enero
de 2015 (proced. nm. 263/2014): al no haberse reclamado por la representacin de los trabaja-
dores durante el periodo de consultas documentacin alguna de la que ahora se dice que no fue
entregada, siendo documentacin cuya existencia conocan los trabajadores durante el periodo de
consultas y que pudo ser reclamada, no se afect al derecho a la negociacin colectiva y por consi-
guiente no concurre causa de nulidad.
38 STS de 18 de febrero de 2014 (recurso casacin nm. 74/2013).
39 Cfr. STS de 25 de junio de 2014 (recurso de casacin nm. 273/2013), criticando que el
recurrente se limitara a defender un criterio de formalismo puro y de automaticidad de la califi-

cacin de nulidad, sin ahondar en la verdadera realidad del contenido de la etapa de negociacin.
40 Supuesto conocido por SAN de 30 de julio de 2014 (proced. nm. 161/2014) reconociendo
que las consultas se redujeron a una sola reunin en la que no se aport documentacin y los nego-
ciadores reconocieron la concurrencia de la causa y la adecuacin de la medida, con la excepcin
del sindicato demandante que no exigi documento alguno ni neg las causas o su adecuacin,
limitndose a oponerse a firmar el acuerdo.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 377
la entrega de la documentacin o no interpelando contra la insuficiencia de la

suministrada, la que conforme a criterio jurisprudencial valida los comporta-
mientos incumplidores de la empresa respecto de sus obligaciones derivadas
expresamente de la norma o implcitamente del principio de buena fe negocial,
impidiendo en suma que de las mismas se derive una declaracin de nulidad para
la medida o decisin as adoptada.
Cierto es que debe reclamarse una actuacin mnimamente coherente entre

las conductas desarrolladas durante el periodo de consultas y las posteriores a
sta, no resultando admisible reclamar posteriormente aquello que no se pidi en
el momento y lugar debido a tal fin, pero no es una regla que deba sin ms gene-
ralizarse para terminar aceptando toda insuficiencia o carencia en la aportacin
documental pues tal resultado conduce en ltima instancia a reducir las obliga-
ciones del empresario, lo que no se acomoda a las exigencias derivadas de la
normativa comunitaria en sede de despidos colectivos41. Recurdese que la
Directiva tiene como finalidad garantizar una proteccin comparable de los
derechos de los trabajadores en los diferentes Estados miembros en los casos de
despidos colectivos y equiparar las cargas que estas normas de proteccin
suponen para las empresas de la Comunidad, y sobre esa proteccin mnima los
Estados miembros podrn adoptar medidas nacionales ms favorables, pero no
reductoras o limitativas, obstaculizando tal proteccin garantizada42. Debe pues
valorarse el conjunto de las conductas desarrolladas durante el periodo de
consulta a la luz del procedimiento y de su propia finalidad, para evitar erigir un
determinado comportamiento o la omisin del mismo en factor condicionante de
la regularidad de un proceso en el que ha habido un incumplimiento de los
deberes informativos por el empresario, si el recurso a tal criterio no va acom-
paado de una demostracin o garanta reforzada del respeto debido a la buena
fe negocial y de que ambas partes se han conducido en todo momento conforme
a los requerimientos exigidos por tal principio.
41 El art. 2 de la Directiva se opone a una normativa nacional que reduce las obligaciones del
empresario que tiene la intencin de proceder a despidos colectivos con respecto a las obligaciones
establecidas en dicho art.2. Cfr. TJCE de 16 de julio de 2009, Asunto Mono Car Styling, C-12/08.
42 Entre otras, Sentencias TJCE de 8 de junio de 1994, Asunto Comisin v. Reino Unido, C-
383/92; y de 18 de enero de 2007, Asunto Confdration gnerale du travail, C-385/05.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 378
3.5. Los condicionantes de buena fe en el periodo de consultas
Finalmente, debe tambin apuntarse cmo el criterio antiformalista sobre los

requerimientos normativos de informacin y documentacin, llega asimismo al
propio desarrollo del proceso consultivo o de negociacin, para revalorizarse
desde las resoluciones judiciales el contenido real de la negociacin ms que su
pura formalidad. Todo lo que acontece particularmente durante dicho proceso
(reuniones, propuestas, informacin aportada, etc.) se analiza desde la perspec-
tiva de su instrumentalidad para desarrollar una verdadera negociacin entre
empresa y representacin de personal, y no a los fines de cumplir un mero
trmite. De ah que no sean tan solo defectos formales sino tambin aquellos
otros de naturaleza sustancial los que deben tenerse en cuenta en la valoracin
del periodo de consultas con vistas a concluir si efectivamente se ha desarrollado
tal periodo a los fines perseguidos, partiendo para ello de la consideracin bsica
y absolutamente esencial, tal y como ha afirmado la jurisprudencia del TJUE, de
que con el periodo de consultas ordenado en la Directiva 98/59 se est impo-
niendo una autntica obligacin de negociacin43. En otros trminos, constitu-
yendo el periodo de consultas un verdadero proceso de negociacin en el que
ambas partes deben negociar de buena fe, no es posible contemplar el periodo de
consultas como un mero requisito de forma, sino como una obligacin procedi-
mental que debe nutrirse de conductas activas conducentes a procurar el cumpli-
miento de sus objetivos44.
Se erige pues la buena fe negocial en el periodo de consultas como marco de

referencia conforme al cual reclamar determinado comportamiento tico de
correccin y lealtad que facilite el normal y adecuado desarrollo de las negocia-
ciones, a los efectos pretendidos y deseados de llegar a un acuerdo lo menos
gravoso posible para ambas partes45.
43Cfr. STJCE de 27 de enero de 2005, Caso Junk Khunel, C-188/03, citada a su vez por varias
resoluciones judiciales espaoles, como STSJ Pas Vasco de 11 de diciembre de 2012 (proceso
nm. 19/2012) o la STSJ Comunidad Valenciana de 12 de marzo de 2013 (proceso nm. 5/2013)
para apoyar que el periodo de consultas es un verdadero proceso de negociacin guiado por la
bsqueda de un acuerdo, con un contenido mnimo obligatorio, en el que ambas partes estn obli-
gadas a negociar de buena fe.
44 En este sentido se pronuncian resoluciones como la STS de 16 de noviembre de 2011
(recurso nm. 236/2011), la anteriormente citada del TSJ Comunidad Valenciana de 12 de marzo
de 2013, o la STSJ de Catalua de 13 de junio de 2012 (recurso nm. 11/2012).
45 Entre otras, STSJ Madrid 9 de diciembre de 2014 (recurso nm. 793/2014).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 379
El problema valorativo y en suma resolutivo en este particular tema del

alcance de las conductas requeridas en el proceso consultivo, se encuentra preci-
samente en la delimitacin del contorno de lo jurdicamente exigible, conside-
rando que esa obligacin de negociar no se traduce en un deber de aceptar las
reivindicaciones o propuestas de la contraparte y alcanzar un acuerdo, pero s de
mantener una actitud abierta y un comportamiento propicio a la negociacin. Se
hace pues obligado analizar en cada caso concreto el alcance de las respectivas
posiciones de las partes y el modo en el que ha discurrido el periodo consultivo
en su conjunto para constatar en su caso la concurrencia de la buena fe nego-
cial46. Y de ah pues el valor de las circunstancias concurrentes, pero sometidas
al prisma analtico de la consecucin del fin del periodo consultivo, que se
irradia en las resoluciones judiciales sobre cumplimiento u omisin de un verda-
dero periodo de consultas.
Como primer requerimiento, y as es confirmado por la doctrina judicial

comunitaria, se exige que el periodo de consultas tenga lugar en tiempo hbil,
una vez proyectada y formalizada desde la empresa la intencin de realizar
despidos colectivos, y no cuando, por un lado, la decisin est en estudio o las
extinciones son solo una probabilidad, pues en tales casos no se conocen los
factores y elementos esenciales para la consulta y en consecuencia no puede
conseguirse su objetivo; o bien cuando, por otro lado, ya se ha adoptado una
decisin que cierre toda posibilidad a examinar posibles alternativas para
intentar evitar los despidos, eludiendo asimismo la consecucin de la finalidad
de la consulta47.
Adicionalmente, y por lo que se refiere a la estricta formalidad de tal

periodo, cierto es que la norma no impone un nmero mnimo de reuniones ni
un contenido concreto de la mismas, por lo que habr que analizar cada parti-
cular proceso de negociacin y derivar los comportamientos efectuados u
omitidos en el mismo, para confirmar en su caso la efectiva posibilidad de
46En tal sentido, la STS de 19 de mayo de 2015 (recurso casacin udd. nm. 286/2014).
47 Consiguientemente, el procedimiento de consulta debe iniciarse por el empresario en el
momento en el que se ha adoptado una decisin estratgica o empresarial que le obligue a
examinar o proyectar despidos colectivos. Cfr. STJCE de 10 de septiembre de 2009, asunto
Akavan v. Fujitsu Siemens, C-44/08. Asimismo, STJCE de 27 de enero de 2005, asunto Junk v.
Khnel, C-188/03, afirmando que el objetivo de la Directiva (evitar extinciones o reducir su
nmero) quedara amenazado si la consulta a los representantes de los trabajadores fuera posterior
a la decisin del empresario.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 380
que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto,

conozcan la intencin empresarial y sus razones, y puedan participar en la
conformacin de la misma, aportando sus propuesta o mostrando su
rechazo48.
De este modo, la circunstancia de que se programen o celebren varias

reuniones, o se aporte una mnima o exigua informacin, no da validez a un
periodo de consultas cuando en el curso de las mismas no se ha negociado real-
mente con la intencionalidad de adoptar, en su caso, un acuerdo. Es decir, no se
ha dado un mnimo de cumplimiento a la finalidad procedimental del periodo de
consultas49.
Las actitudes contrarias o no propiciatorias a la negociacin, manteniendo

posiciones cerradas e inflexibles, o la ocultacin de circunstancias empresariales
de decisiva influencia en las posibilidades de acuerdo, aparecen como los prin-
cipales motivos acogidos entre las resoluciones judiciales para derivar una
ausencia real de negociacin que vicia el periodo de consultas al impedir el
cumplimiento de sus fines50, y con ello la declaracin de nulidad del procedi-
miento mismo y de las medidas acordadas por el empresario a resultas del
mismo.
48 Cfr. STS de 30 de junio de 2011 (recurso nm. 173/2010), seguida entre otras por STS de
16 de noviembre de 2012 (recurso nm. 236/2011), STSJ Madrid de 9 de diciembre de 2014

(recurso nm. 793/2014) , la STSJ Catalua de 7 de abril de 2014 (recurso nm. 649/2014) o la de
STSJ Andaluca (Sevilla) de 16 de abril de 2015 (recurso nm. 622/2014) que declar nulo el
despido por cuanto la empresa se limit a cumplir formalmente con las formalidades del despido
colectivo, sin ninguna voluntad de negociar y sin la ms mnima intencin de reducir los efectos
del despido colectivo planteado.
49 No basta la apertura del periodo de consultas y la celebracin de reuniones desprovistas
de contenido real para entender que concurre buena fe, cfr. STSJ Catalua de 13 de junio de 2012,
citando a su vez la STC 107/2000 de 5 de mayo, la STSJ Catalua de 31 de enero de 2003 (recurso
nm. 7209/2002), y STSJ Madrid de 30 de mayo de 2012 (recurso nm. 17/2012). A contrario
sensu, se considera que existe verdadera voluntad negociadora cuando se aportan propuestas
concretas por parte de la empresa y constan celebradas varias reuniones. Cfr. STS de 25 de
septiembre de 2013 (recurso nm. 3/2013).
50 La jurisprudencia del TS desde antiguo vena ya sealando como una manifestacin y obli-
gacin derivada de la buena fe la expresin durante el periodo de consultas de un esfuerzo sincero

de aproximacin de posiciones. Entre otras, sentencias de 3 de febrero de 1998 (recurso nm.
121/79) y 1 de marzo de 2001 (recurso nm. 2019/2000).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 381
Tal ha sido la resolucin final en el supuesto, por ejemplo, en que no se ha

justificado detalladamente por la empresa sus negativas reiteradas a propuestas
concretas de la representacin del personal, unido a que la posicin de la
empresa se mantuvo inalterada en el curso del periodo, desde su inici hasta su
trmino51. En la misma lnea, cuando la empresa se limita a exponer su posicin,
inamovible, resultando el acuerdo solo factible si los trabajadores admitan tal
posicin, aceptando los trminos ofrecidos por la empresa52. O en el caso de
celebrarse una sola reunin en la que se aporta la documentacin en un CD, y
sin solucin de continuidad la empresa da por finalizado el periodo de consultas
y procede a extinguir los contratos en esa misma fecha53 La misma conclusin
de inexistencia de un periodo real de negociacin se deriva por el hecho de que
solo se dio una documentacin (cuentas auditadas) casi finalizado el periodo de
consultas, deduciendo as la posicin invariable de la empresa, contraria a su
obligacin de negociar54.
Asimismo, los tribunales espaoles no han dudado en juzgar como una

actuacin contraria a la buena fe negocial, el comportamiento del empresario
notificando a los trabajadores afectados la extincin de su contrato laboral con
anterioridad a la terminacin del proceso negociador55. En lnea con el criterio
51 STSJ Catalua de 15 de octubre de 2014 (proceso nm. 33/2014), citando en apoyo otra
sentencia de la misma Sala de 13 de junio de 2012 que precisa cmo el deber de negociar de buena
fe en el periodo de consultas implica un esfuerzo sincero de aproximacin de posiciones, y por
tanto no se cumple cuando se mantiene nicamente una oferta definitiva e irrevocable. En el
mismo sentido de reclamar un esfuerzo sincero de aproximacin de posturas, STSJ Cantabria de
23 de julio de 2014 (recurso nm. 47/2014) y las resoluciones judiciales en ella referenciadas.
52 STSJ Madrid de 30 de mayo de 2012 (proceso nm. 17/2012), precisando que obviamente
tal postura no constituye una negociacin, proceso caracterizado por su dinmica de concesiones
recprocas o de construccin de soluciones y opciones consensuadas. Quien se acerca a la mesa de
consultas de un expediente de regulacin de empleo con una nica posibilidad sobre la mesa, la
suya, no negocia porque no intercambia valor alguno, ni efecta concesiones, ni ofrece opciones.
Sencillamente se limita a tratar de cumplir formalmente un trmite, el del periodo de consultas o
de negociacin, y tal comportamiento no constituye una negociacin de buena fe, mxime cuando
ni tan siquiera se ponen sobre la mesa los documentos contables legalmente exigidos para que la
parte afectada pueda conocer las causas.
53 STSJ Murcia de 25 de mayo de 2015 (recurso nm. 1/2015).
54 STSJ Madrid de 9 de diciembre de 2014 (recurso nm. 793/2014).
55 Distinto es el caso en que tal notificacin se produce cuando no han transcurrido treinta das
desde el inicio de periodo de consulta pero s se ha alcanzado acuerdo. Al respecto, vid. por
ejemplo la SAN de 14 de septiembre de 2014 (proced. nm. 136/2012), confirmando que no agotar

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 382
interpretativo seguido por el TJUE en esta concreta temtica56, se ha afirmado

pues con suma contundencia que tal comportamiento desnaturaliza el proceso de
consultas, al afectar a la propia finalidad del trmite, y viciando en consecuencia
de nulidad la decisin extintiva57. Iguales consideraciones se expresan en
supuestos de negociaciones paralelas con los trabajadores afectados por parte de
la empresa, por cuanto tal medida vaca de contenido el proceso negociador del
periodo de consulta, impidiendo por consiguiente que dicho periodo alcance sus
objetivos58.
el plazo citado no puede comportar de ningn modo la nulidad del despido porque el art.124.9
LRJS solo contempla la nulidad cuando se infringe el procedimiento regulador en el art.51.2 ET,
pero no cuando ya ha finalizado el proceso de consulta al alcanzarse un acuerdo.
56 El efecto til de la obligacin de negociacin quedara amenazado si el empresario tuviese
el derecho de extinguir los contratos durante el procedimiento, o incluso desde su inicio, de tal
modo que la extincin del contrato de trabajo solo puede efectuarse con posterioridad a la clau-
sura del procedimiento de consulta, a saber, despus de que el empresario haya respetado las obli-
gaciones establecidas en el art.2 de la Directiva. Cfr. STJCE de 27 de enero de 2005, Asunto Jun
v. Khnel, C-188/03.
57 STSJ Pas Vasco de 11 de diciembre de 2012 (proceso nm. 19/2012), considerando que la
comunicacin desde el primer momento (ya antes de la primera reunin) de su decisin de despido
a los trabajadores afectados, no solo hurt a la negociacin colectiva la materia referida al nmero
de contratos a extinguir, cuando tal cuestin forma parte del contenido mnimo del periodo de
consultas, impidiendo a la representacin debatir y formular propuestas, sino que tambin tal
comportamiento violentaba las reglas de la buena fe pues su finalidad fue la de llevar al nimo
de los afectados y de sus representantes que la extincin anunciada tena carcter firme, sin posi-
bilidad de discusin alguna en cuanto al nmero y a la identidad de los trabajadores afectados.
En el mismo sentido, STSJ Castilla-La Mancha de 9 de abril de 2015 (recurso nm. 215/2015),
afirmando que un comportamiento de tal naturaleza por parte del empresario, haya constituido un
mero error o una autntica decisin estratgica, lo cierto es que la misma ha generado un impacto
susceptible de manera objetiva y por s solo de afectar al proceso negociador, perturbando las posi-
cin de equilibrio entre las partes, y la paz social y la buena fe que deben presidir el proceso.
58 En este sentido SAN de 24 de octubre de 2012 (proced. nm. 174/2012) afirmando que en
tales casos, ni es posible evitar ni reducir los despidos colectivos, ni es posible tampoco atenuar
sus consecuencias, ya que los acuerdos individuales liquidan la fuerza de la negociacin colec-
tiva. Por el contrario, cuando la empresa ha llegado a acuerdos individuales con trabajadores,
pero una vez finalizado el periodo de consultas, no cabe declarar la nulidad por cuanto no se han
impedido ni aun entorpecido los objetivo de la negociacin. Cfr. STSJ Catalua de 25 de octubre
de 2012 (proceso nm. 33/2012).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 383
En un plano inverso, la atencin a las circunstancias concurrentes sirve

igualmente para admitir una negociacin de buena fe aun cuando no se han aten-
dido las reivindicaciones del banco social59 o no se haya efectuado ninguna
concesin60.
En definitiva, observando en concreto la posicin de las partes en la nego-

ciacin, del mismo modo que no poner en evidencia los defectos formales rela-
tivos a la informacin y documentacin podra calificarse de contrario a la buena
fe negocial si posteriormente se pretenden aducir como causa de nulidad,
tambin determinados comportamientos de la parte empresarial habran de cali-
ficarse como meramente formales y por tal razn sin que puedan avalar el
respeto por la norma. La apariencia de cumplimiento del condicionamiento
procedimental no esconde en ltima instancia la ausencia de una real negocia-
cin que no ha cumplido su finalidad, esto es, considerar las posibilidades de
evitar o reducir las medidas propuestas de afectacin colectiva y de atenuar sus
consecuencias.
4. EL TRATAMIENTO JUDICIAL DE LA INFORMACIN Y

CONSULTA EN OTROS PROCESOS E INSTITUCIONES DE
AFECTACIN COLECTIVA
Las anteriores seas de identidad que muestra la elaboracin jurisprudencial

sobre la esencialidad de los requerimientos procedimentales e instrumentales en
los procesos extintivos, y nacida precisamente ante la proliferacin de situa-
59 STSJ Galicia de 21 de noviembre de 2012 (proceso nm. 22/2012), afirmando en tal

supuesto que la circunstancia de que no se tomaran en consideracin las nicas reivindicaciones
de los representantes relativas a prejubilaciones y suspensiones de contratos no implicaba que el
empresario hubiera hecho del periodo de consultas un mero formalismo, al efectuarse un cruce de
propuestas y contrapropuestas, y consiguientes tomas de posicin de unas y otras, con indepen-
dencia de que las negociaciones finalizaran en acuerdo.
60 El solo hecho de no efectuar una concesin no es, por s solo y de forma aislada, ejemplo
de mala fe. En negociacin nadie est obligado a hacer concesiones Efectuar una concesin o
lograr un acuerdo es algo que corresponde en exclusiva decidir a cada una de las partes, porque
eso es precisamente la autodeterminacin que caracteriza en esencia la negociacin. Cfr. STSJ
Madrid de 7 de octubre de 2014 (proceso nm. 515/2014), citando otra sentencia de la misma Sala
de 17 de junio de 2014 (recurso nm. 11/14).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 384
ciones conflictivas al albur de la reforma de 2012, se extienden cual reguero de

plvora entre las resoluciones que analizan iguales situaciones pero en otros
mbitos la regularidad y correccin de ciertas decisiones empresariales de afec-
tacin colectiva que se someten igualmente a la negociacin con los represen-
tantes del personal, trasladando as a procesos consultivos abiertos en el seno de
medidas de movilidad geogrfica, modificaciones sustanciales, suspensiones
contractuales o inaplicaciones de convenio las mismas consideraciones sobre la
relevancia instrumental de determinada informacin y documentacin en aten-
cin a los fines del correspondiente periodo de consultas.
Pero dicha derivacin se produce por obra directamente de los tribunales

espaoles, sin contar a tal efecto con resoluciones judiciales comunitarias que
sirvieran de referente o de recurso argumentativo para tal actuacin, ante la
lgica ausencia de Directivas que, al modo ordenado para los despidos colec-
tivos, dispusieran similares obligaciones de informacin y consulta ante medidas
de cambio o reordenacin en las condiciones de trabajo como las contempladas
en los arts. 40, 41, 47 y 82.3 ET.
Y en dicho proceso de extensin de los criterios interpretativos sobre infor-

macin y consulta en sede de despidos colectivos a estos otros mbitos donde
tambin se desarrollan mecanismos de negociacin, la cuestin que ha requerido
ms atencin analtica ha sido precisamente la documentacin o informacin
que deba suministrarse a tal fin, lo que sin duda se debe al particular peso que
an mantiene el criterio de la expresividad normativa entre los tribunales espa-
oles en esta particular temtica.
De hecho, el principal escollo que han debido resolver para afirmar la esen-
cialidad de la informacin y su obligada aportacin en otros procesos consul-
tivos distintos de los de extincin del contrato, ha sido el de la contemplacin
normativa de tal informacin, pues a diferencia de lo previsto en el art.51 ET, los
preceptos reguladores de esas otras instituciones no precisan qu documentacin
debe ser aportada61. Esta circunstancia se hace patente de forma especial tratn-
61 Los arts. 40, 41, 47 y 82.3 ET no contemplan, a diferencia del art.51.2 ET, la entrega de
documentacin, lo que no deja de ser llamativo por cuanto la negociacin del periodo de consultas
es una negociacin informada, entendindose como tal aquella en la que la representacin legal de
los trabajadores dispone de la informacin necesaria para hacerse una composicin del lugar sobe
la situacin que le permita contra ofertar eficientemente en tiempo hbil, de conformidad con lo
dispuesto en el art.64.1 ET. Cfr. SAN de 30 de marzo de 2015 (proced. nm. 364/2014).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 385
dose de modificaciones sustanciales colectivas dado que concentran un impor-

tante nmero de supuestos conflictivos que son conocidos por los rganos judi-
ciales espaoles, frente a la prctica ausencia de resoluciones que solventan
cuestiones relativas a la informacin y consulta en sede de movilidad geogrfica
e inaplicacin de convenio62, y excluyendo a los procesos de suspensiones
contractuales que se someten a la misma norma reglamentaria (RD 1483/2012),
y por ende a igual procedimiento e idnticos requerimientos instrumentales que
el despido colectivo63, por lo que la traslacin de la doctrina judicial espaola
sobre la informacin y consulta en procesos del art.51 ET, sustentada a su vez en
la de origen comunitario, resulta una consecuencia lgica e ineludible64.
Efectivamente, el art.138.7.4 LRJS prev la declaracin de nulidad de la

medida de modificacin sustancial de condiciones de trabajo que se haya reali-
zado eludiendo las normas relativas al periodo de consultas del articulo 41 ET,
pero este precepto no recoge previsin alguna sobre la informacin o documen-
tacin que deba suministrarse a efectos del periodo de consultas y cuya insufi-
ciente o ausente aportacin pudiera conducir a tal declaracin de nulidad. Una
omisin legal o reglamentaria que inicialmente y desde determinadas posiciones
judiciales se contempla como una seria dificultad para el anlisis de ajuste a
derecho que tradicionalmente se ha sustentado, en materia de informacin y
consulta, en ese criterio de la expresividad normativa65. En otros trminos, ante
los supuestos previstos en el art.41.2 ET los tribunales no podran sencillamente
62 Vase por ejemplo SAN de 19 de junio de 2013 (proced. nm. 211/2013) donde se repro-
duce y aplica en extenso la misma doctrina judicial en una situacin de inaplicacin de convenio
del art.82.3 ET.
63 El art. 17 del RD 1483/2012 lista aquellos documentos que deben acompaar a la comuni-
cacin de la apertura del periodo de consultas conforme al art. 47 ET y que vienen a coincidir con
los extremos que han de justificarse tambin para los despidos colectivos, exceptuando la mencin
y correlativa justificacin documental del periodo en que se aplicaran las medidas de suspensin
o reduccin de jornada. Asimismo, se efecta una remisin a la documentacin justificativa que
la empresa debe aportar en despidos colectivos, de donde se reconoce prcticamente un principio
de igualdad informativa y documental entre el art. 51 y el 47 ET.
64 Abordando el anlisis de la debida informacin y documentacin en procesos de suspen-
sin por causas econmicas, Sentencias de AN de 1 de abril de 2013 (proced. nm. 17/2013) y de
6 de septiembre de 2013 (proced. nm. 204/2012); STSJ Asturias de 27 de diciembre de 2013
(recurso nm. 2075/2013).
65 En este sentido resulta absolutamente ejemplificativa, pero tambin excepcional entre las
resoluciones judiciales recadas en esta concreta materia, la SAN de 19 de marzo de 2013 (proced.
nm. 21/2013) considerando que no puede imponerse mecnicamente, como requisito constitu-

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 386
resolver demandas de ausencia o insuficiencia de informacin recurriendo al

alegato de que no es exigible aquella informacin que no estuviera definida
normativamente, como as se ha resuelto en otras ocasiones bajo el imperio de
tal criterio en sus expresiones ms extremas. Antes bien, los requerimientos
causales que la empresa ha de alegar y demostrar como justificacin de las
medidas proyectadas, y consiguientemente la centralidad que goza el periodo de
consultas en la institucin ordenada en el art.41.2 ET, han obligado a los tribu-
nales a eludir los dictados de un estricto criterio de expresividad normativa, a
asumir que la omisin legal no comporta en absoluto que las empresas estn
eximidas de aportar documentacin, y por tanto se inclinan a acoger un criterio
antiformalista que en definitiva les ha conducido a revalorizar la funcionalidad
de la informacin para el cumplimiento eficaz de las consultas. Sin embargo, no
siempre los tribunales espaoles al resolver este tipo de cuestiones conflictivas
suscitadas al amparo del art.41.2 han seguido el mismo camino argumentativo.
En concreto, en lugar de considerar el paralelismo funcional con el despido

colectivo como primer y ms directo recurso interpretativo e integrador, algunas
resoluciones judiciales han dado cierto rodeo argumental, acudiendo primige-
niamente a aplicar las reglas generales sobre informacin y consulta contem-
pladas en el art.64 ET para llegar as en ltima instancia a acoger un claro
criterio finalista. El iter seguido es pues recordar la conceptuacin de la infor-
macin y especialmente de la consulta que se expresan en el art.64.1, prrafo 2,
del ET, para subrayar cmo el periodo de consultas tiene por finalidad contrastar
la concurrencia de las causas motivadoras de la decisin empresarial y la posi-
bilidad de evitar o reducir sus efectos, as como sobre las medidas necesarias
para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, tal como se
menciona en el art.41.4 ET, para de esta manera llegar a la conclusin evidente
de que los representantes de los trabajadores debern contar con toda la infor-
macin necesaria para que puedan cumplir dichas tareas66.
tivo para la validez del periodo de consultas, la aportacin de la misma documentacin del despido
porque la regulacin diferenciada para los procedimientos del art.47 y la ausencia total de regula-
cin para los dems procedimientos de flexibilidad interna, acredita claramente que la intencin
del legislador no fue nunca generalizar los deberes informativos exigidos para el despido colec-
tivo para las medidas de flexibilidad interna.
66 Cfr. SAN de 19 de diciembre de 2012 (proced. 251/2012), seguida por otras de la misma
Sala de 10 de diciembre de 2013 (proced. nm. 368/2013), de 20 de enero de 2014 (recurso nm.
340/2013), de 24 de febrero de 2014 (proced. nm. 493/2013) y de 30 de julio de 2014 (proced.
nm. 161/2014).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 387
Frente a este tipo de opciones resolutivas, otras resoluciones judiciales han

tomado un camino ms directo: considerando irrelevante si se han dado docu-
mentos o informaciones conforme al art.64 ET, y centrando el anlisis en aquella
informacin y documentacin que debe brindarse en el concreto proceso de
modificacin sustancial de condiciones de trabajo, se resuelve en trminos de
que la empresa habr de aportar la documentacin necesaria para acreditar los
extremos o causas que alega para la adopcin de la medida cuestionada67.
Acudiendo o no como recurso argumentativo al deber de negociar de buena fe,
la conclusin no es otra que la de reclamar la entrega de aquella informacin
pertinente, entendida como la que permite que el periodo de consultas alcance
sus fines68.
De nuevo es el criterio finalista el que indiscutiblemente y de forma directa

aparece como el filtro analtico con el cual examinar las especificas conductas
efectuadas en el periodo de consultas en cuestin, para llegar en su caso a la
consideracin de si ha habido una imposibilidad de que los representantes cono-
cieran documentalmente la realidad econmica, organizativa o productiva que la
empresa ha sostenido como causa de la modificacin proyectada, y en conse-
cuencia impidiendo desarrollar su capacidad de negociacin y de defensa eficaz
y cabal de los intereses de los trabajadores69.
Sin dejar pues de reconocerse la esencialidad instrumental de la informacin,

como un requisito inexcusable para que el periodo de consultas merezca tal
67 STSJ Pas Vasco de 14 de mayo de 2013 (recurso nm. 8/2013).

68 Entre otras, Sentencias de la AN de 24 de febrero de 2014 (proced. nm. 37/2014) y de 30
de julio de 2014 (proced. nm. 161/2014); STSJ Comunidad Valenciana de 18 de noviembre de
2014 (recurso nm. 20/2014).
69 En el caso analizado por la citada STSJ Pas Vasco de 14 de mayo de 2013 se resolvi pues
declarando la nulidad de la medida de reduccin salarial por falta de aporte documental sobre la
causa econmica alegada por la empresa, lo que fue confirmado por la STS de 16 de diciembre de
2014 (recurso nm. 263/2013) que en este punto afirm con rotundidad que la falta de aportacin
de la documentacin econmica en que se basa la propuesta empresarial de reduccin salarial, a
pesar de la oposicin de los trabajadores, impidi que el periodo de consultas pudiera cumplir con
su finalidad, puesto que la empresa se limit a aportar una memoria redactada por la propia emple-
adora y sin ningn soporte documental, por lo que la representacin de los trabajadores no pudo
contradecir o combatir los datos en ella contenidos por carecer de otra documentacin.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 388
nombre,70, la ausencia de un desarrollo reglamentario para el art.41 ET que

particularmente precisara qu informacin o documentacin deba aportarse,
puede sin duda solventarse mediante la aplicacin analgica de lo ya contem-
plado para los procedimientos de los arts. 47 y 51. De hecho, ya se ha calificado
como una buena prctica que en modificaciones por causa econmica las
empresas aporten la documentacin prevista en dicha norma reglamentaria para
as despejar cualquier duda sobre la que hubiera de aportarse, aun cuando haya
de estarse a las circunstancias concretas de cada caso para individualizar la
documentacin que permita alcanzar los fines propuestos en el periodo de
consulta71.
As pues, en definitiva, las opciones judiciales en anlisis de los periodos de

consulta desarrollados al amparo del art.41.2 por lo general terminan decantn-
dose por el recurso a criterios finalistas y no formalistas, atendiendo de modo
particular a las circunstancias concretas de cada proceso consultivo, para as
resolver determinando caso por caso qu documentos son exigibles a los fines
de la consulta, lo que conlleva con frecuencia el recurso y aplicacin analgica
de los arts. 4 y 5 del RD 1483/201272. Un marco interpretativo que en suma
puede ser trasladado a esos otros mbitos procedimentales en los que, por obra
de sus preceptos ordenadores (art.40 y 82.3 ET), se conectan funcionalmente la
informacin y la consulta, esto es, en los que aqulla sirve de imprescindible
elemento instrumental para el cumplimiento de los fines del periodo de consulta,
y en consecuencia donde resulta igualmente exigible la aportacin de la infor-
macin y documentacin que fuera relevante y necesaria para garantizar la fina-
lidad del proceso consultivo, con tan solo el matiz diferenciador de cual sea la
que en concreto defina tal proceso en cada institucin.
70 porque facilitar que las partes negocien de buena fe, debatindose propuestas y contra-
propuestas, que acrediten el cumplimiento del procedimiento. Cfr. SAN de 19 diciembre 2012
(proced. nm. 251/2012).
71 En este sentido, Sentencias de la AN de 7 de diciembre de 2012 (proced. nm. 243/2012)
y de 19 de diciembre de 2012 (proced. nm. 251/2012) aadiendo sta que parece recomendable,
del mismo modo, cuando la causa sea tcnica, organizativa o de produccin, que se aporte la docu-
mentacin prevista en el art. 7 RD 801/2011, de 10 de junio, porque esa documentacin asegura
que los representantes de los trabajadores dispongan de la informacin necesaria para que el
periodo de consultas alcance buen fin.
72 En este sentido Sentencias de la AN de 10 de diciembre de 2013 (proced. nm. 368/2013),
de 24 de febrero de 2014 (proced. nm. 493/2013) y de 30 de marzo de 2015 (proced. nm.

364/2014).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 389
Finalmente y por lo dems, se reiteran tambin en el mbito de las consultas

en movilidad, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo e inaplica-
cin de convenio, las mismas consideraciones sobre las conductas requeridas
bajo el parmetro interpretativo de la buena fe negocial que se construyen en
sede de despidos colectivos. Tratndose del mismo diseo legal del periodo de
consultas, aquel que se desarrolla en los procesos previstos en los arts. 40, 41 y
82.3 ET, constituye igualmente una manifestacin propia de la negociacin
colectiva que obliga a ambas partes a negociar de buena fe73, lo que permite
valorar a efectos de una declaracin de nulidad tanto conductas pasivas de los
representantes en la solicitud o reclamacin de informacin o documentacin,
como aquellas otras de la empresa que expresan una elusin intencionada de la
posibilidad de una negociacin que evite o mitigue los efectos gravosos que
puedan suponer para los trabajadores las medidas proyectadas74.
5. A MODO DE CONCLUSIONES
Ciertamente no son numerosas las resoluciones del TJCE/TJUE que han

abordado directa o indirectamente la relacin funcional de la informacin y la
consulta, y las existentes se han dictado por lo general en el mbito de aplica-
cin de la Directiva 98/59 sobre despidos colectivos, lo que no ha impedido sin
embargo que hayan tenido una notable influencia entre la doctrina judicial espa-
ola en el enjuiciamiento de supuestos de reestructuracin empresarial que giran
igualmente sobre extinciones colectivas.
La influencia se expresa en la clara recepcin entre los tribunales espaoles

de la evidencia de que el periodo de consultas no es una mera formalidad sino
un elemento esencial en la correccin y regularidad de decisiones empresariales
73 Cfr. SAN de 24 de febrero de 2014 (proced. nm. 493/2013).

74 Sirva en este sentido de ejemplo la STSJ Catalua de 7 de abril de 2014 (proced. nm.
649/2014), conociendo de la propuesta de la empresa de suprimir los autobuses que trasladaban a
los trabajadores al centro de trabajo (un rea de servicio de la autopista) y que careca de sistema
de transporte pblico que permitiera acceder al mismo. El tribunal, considerando una modificacin
especialmente gravosa y perjudicial para los trabajadores, critic enrgicamente que la empresa no
hubiera mostrado una mayor voluntad negociadora, poniendo sobre la mesa opciones reales,
entrando a negociar diferentes propuestas formuladas, en lugar de limitarse simplemente a recha-
zarlas invocando la imposibilidad de atenderlas, pues no puede calificarse como negociacin lo
que nicamente han sido explicaciones ofrecidas por la empresa para rechazar las diferentes
propuestas de los trabajadores.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 390
de efectos colectivos sobre las condiciones de trabajo, y que a su vez para poder
negociar, que es en suma lo que define las consultas , se exige como elemento
instrumental indispensable la oportuna informacin y documentacin relativa a
las cuestiones o aspectos causales de tales decisiones. En la base de tal recono-
cimiento, se encuentra la idea gua de garantizar que los representantes de los
trabajadores no se vean privados de la informacin relevante y necesaria para
que pueda desarrollarse las consultas a los fines de posibilitar la negociacin en
clave de buena fe hacia el resultado pretendido de llegar a un acuerdo.
Con estas premisas bsicas, los tribunales no han dudado pues en resolver
con la declaracin de nulidad cuando tales condicionamientos no se cumplen,
constatndose la inexistencia real de un periodo de consultas tanto en forma
como en contenido, y ya sea porque no se ha aportado la informacin que fuera
relevante e imprescindible para afrontar con conocimiento la negociacin, o ya
sea porque se han adoptado determinadas conductas o comportamientos que de
hecho impiden u obstaculizan el normal desarrollo, y de buena fe, del proceso
negociador. Se daba as forma argumentativa a un criterio finalista de clara
ascendencia comunitaria que los tribunales espaoles confirmaron como recurso
analtico para dilucidar conflictos sobre la debida operatividad de los procedi-
mientos de informacin y consulta previstos en determinados mbitos de ejer-
cicio de poderes empresariales.
Sin duda podr coincidirse en el avance interpretativo que implica la adop-

cin de un criterio finalista asociado a otro antiformalista en cuanto al alcance
material de la informacin o documentacin que deba aportarse en el periodo de
consultas. De hecho, tal avance solo puede partir de la base de admitir las
propias limitaciones de la norma para circunscribir las obligaciones de informa-
cin por cuanto no puede llegar a individualizar toda aquella informacin que
segn circunstancias y realidades concretas deba ser conocida por los represen-
tantes para abordar eficazmente la negociacin, es decir, aquella necesaria para
analizar la situacin fctica, presentar propuestas, contrapuestas, proponer
medidas alternativas, etc. todo ello con el fin de evitar o mitigar los efectos
colectivos de las actuaciones empresariales proyectadas. Sin embargo, tal punto
de partida que pudiera dar acceso a dos vas interpretativas complementarias,
finalmente solo conduce y se desarrolla por una de ellas, quedando la otra prc-
ticamente cerrada. En concreto, si la norma no condiciona total y absolutamente
en todos los casos el alcance de la informacin que deba ser exigible, pues la
documentacin que lista goza tan solo de una presuncin de necesidad para el
proceso negociador que por tanto puede quedar desvirtuada, el correlato deduc-
tivo es doble: por un lado, aun cuando se trate de una informacin o documen-
tacin expresamente precisada en la norma, no habra obligacin de aportarla o

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 391
su no aportacin no se considerara un incumplimiento, si se constatara que no

era imprescindible o necesaria para el proceso negociador; y por otro lado,
puesto que lo decisivo es la relevancia o necesidad de la informacin a tales
efectos, podra resultar exigible aquella que as se calificara aun cuando no estu-
viera mencionada en la norma.
No obstante, mientras que la primera de esas deducciones interpretativas ha

tenido una notoria acogida entre las resoluciones judiciales espaolas, la
segunda apenas ha sido considerada como una opcin derivada del propio
criterio antiformalista delineado por la jurisprudencia del TS. Y este distinto
tratamiento se sustenta en ltima instancia en un mismo criterio que sin embargo
en un caso no se sigue y en otro se cumple sin discusin. Si se observa, en la
primera va deductiva, esto es, la no exigibilidad de aquella informacin aun
mencionada en la norma que no fuera relevante, la argumentacin utilizada por
las resoluciones judiciales elude de forma notoria el tradicional criterio de la
expresividad normativa que hubiera obligado al empresario a aportar en todo
caso la informacin solo porque as est contemplada por la norma.
Por el contrario, la segunda de las vas interpretativas, la exigibilidad de toda

informacin que fuera pertinente aun cuando no estuviera precisada por la
norma, ha quedado obstaculizada acudiendo precisamente a ese criterio de la
expresividad normativa, de modo que si la documentacin no est mencionada,
el empresario no est obligado a suministrarla. Y sin embargo, es esta lnea la
que debe abrirse tanto desde la prctica negocial como desde la interpretacin
judicial puesto que en definitiva resulta acorde y ajustada a la propia normativa
comunitaria que claramente desliga la informacin detallada en la misma de
aquella otra que fuera pertinente, hasta el punto de que es precisamente la perti-
nencia, la imprescindibilidad de la informacin para el cumplimiento de los fines
de la consulta lo que sustenta el criterio finalista articulado en el TJUE y que ha
calado de forma notoria entre las resoluciones judiciales espaoles.
Si cabe la crtica es pues por la parcialidad o el carcter sesgado con el que

finalmente se proyecta este criterio finalista en tales resoluciones. En primer
lugar, es cierto que se admite y reconoce la funcionalidad y la instrumentalidad
de la informacin para el mejor y ms eficaz cumplimiento del derecho de
consulta, pero aquella que se considera de forma bsica y esencial es la prevista
en la norma, no otra ajena o distinta que pudiera exigirse como necesaria a los
mismos efectos, con la consecuencia en todo caso de limitar o no ampliar el
mbito de la obligacin informativa del empresario por cuanto si la informacin
no est mencionada en la norma, no hay obligacin del empresario de suminis-
trarla, y aun cuando lo ste, si no se aporta y al final se declara su no relevancia

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 392
al proceso consultivo, no se considerar que el empresario ha incumplido su

deber de informacin. En ltima instancia, la lectura de los derechos de infor-
macin y consulta que inicialmente se efecta en positivo, reafirmando su
funcionalidad y esencialidad en el proceso de consultas, puede llegar a tener una
traduccin que al final no favorece de hecho su puesta en prctica.
Y en segundo lugar, aun cuando se proclama, conforme al criterio finalista,

que debe aportarse aquella informacin que sea relevante para la negociacin,
esa relevancia y pertinencia de la informacin finalmente se hace depender de la
conducta de los representantes de los trabajadores en el curso del periodo de
consultas, lo que puede llevar a situaciones de inseguridad jurdica dado que si
hasta ahora se ha venido negando dicha relevancia cuando no ha sido reclamada
por los representantes, solo basta que en los futuros procesos consultivos estos
efecten tal conducta activa para que nazca sin ms la obligacin del empresario
de suministrarla, sea o no objetivamente necesaria o relevante para la negocia-
cin. Una consecuencia que indudablemente debe quedar matizada desde el
prisma del principio de buena fe que exige valorar las conductas y comporta-
mientos desarrollados en el periodo de consultas, reprobando no solo aquellas
que impiden la consecucin de su objetivo ltimo (no facilitando las reuniones
o la informacin necesaria), sino tambin aquellas que tuvieran una finalidad
obstaculizadora o simplemente obstruccionista (como por ejemplo, dilaciones en
la aportacin de documentacin, o solicitud de aquella imposible de obtener o
que resulte irrelevante o innecesaria para la negociacin).
En definitiva, no es posible negar que la intervencin comunitaria, tanto

desde el punto normativo como desde la interpretacin judicial, ha sido decisiva
en el desarrollo material y especialmente funcional de los derechos de informa-
cin y consulta tal y como se contemplan desde la ordenacin espaola.
Asimismo, tampoco puede negarse que los tribunales espaoles han vuelto la
mirada a la jurisprudencia del TJUE a la hora de dilucidar cuestiones conflic-
tivas relacionadas con la informacin asociada al periodo de consultas previsto
ante medidas de modificacin de condiciones de trabajo y de reestructuracin
empresarial de afectacin colectiva, de donde debe confirmarse la influencia que
aquella ha tenido entre las resoluciones judiciales espaolas, en especial en clave
de confirmacin y consagracin de la instrumentalidad de la informacin y de la
pertinencia e imprescindibilidad de la misma a los fines de la consulta. Cierta-
mente, bajo la interpretacin judicial delineada entre nuestras fronteras, y en
buena parte deudora de la desarrollada a nivel comunitario, ambos derechos se
reafirman como piezas esenciales en la funcin representativa y en la regula-
ridad de ciertos procedimientos diseados para el ejercicio de determinados
poderes empresariales. A pesar de ello, la doctrina judicial espaola an requiere

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 393
desprenderse de determinadas inercias interpretativas, como el criterio de la

expresividad normativa, que han imperado en el pasado bajo una distinta confi-
guracin contemplativa de ambos derechos y que la actual, especialmente auspi-
ciada por las instancias comunitarias, reclama cuanto menos una revisin para
acomodarse precisamente a esa funcionalidad y esencialidad que cumplen hoy
por hoy los derechos de informacin y consulta de los representantes del
personal.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 394
130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 395
EL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIN Y LA SUPRESIN DE

CLUSULAS DE RESIDENCIA*
Catedrtica de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
EXTRACTO Palabras clave: ciudadana de la Unin, libre circula-

cin de trabajadores, clusulas de residencia, trabaja-
dores migrantes
La libre circulacin es una piedra angular del Derecho de la Unin Europea. Actualmente
en el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea coexisten dos artculos que regulan de
manera separada e independiente el derecho de libre circulacin de los trabajadores por cuenta
ajena y el de los ciudadanos de la Unin. Esta dualidad de preceptos justifica que coexistan
regmenes diferentes en cuanto al ejercicio del derecho de circulacin y residencia. Para que el
Derecho de libre circulacin sea efectivo es preciso garantizar a los migrantes que sus derechos
en el mbito de la proteccin social no se vean mermados ni suprimidos por el slo hecho de
haber ejercido su derecho a la libre circulacin de ah la importancia de la supresin de las
clusulas de residencia que puede alcanzarse por distintas vas: a travs de la exportacin de
prestaciones al amparo del Reglamento 883/2004 de coordinacin de sistemas de Seguridad
Social; invocando el concepto de ventajas sociales conforme al Reglamento 492/2011 y,
excepcionalmente, aplicando directamente el artculo 21.1 del Tratado.
ABSTRACT Key words: EU citizenship, free movement of

workers, residence rules, migrant workers
Free movement is a cornerstone of European Union law. Currently in the Treaty on the
Functioning of the European Union there are two articles that regulate separately and
independently the right to free movement of Unions workers and Unions citizens. This duality
justifies the coexistence of different regimes in the exercise of the right of movement and
residence. In order to be effective freedom of movement must guarantee migrants that their rights
in the field of social protection are not going to be affected or suppressed by the mere fact of
having exercised this right, hence the importance of the abolition of residence rules. This aim can
be achieved in various ways: through the export of benefits under Regulation 883/2004 on the
coordination of social security systems; invoking the concept of social advantages under
Regulation 492/2011 and, exceptionally, applying article 21.1 of the Treaty directly.
* Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D Buenas Prcticas Jurdico-Procesales en
Derecho Laboral y Comunitario para Reducir el Gasto Social (DER2012-32111).
130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 396
396 Cristina Snchez-Rodas Navarro
NDICE
1. EL DEREHO A LA LIBRE CIRCULACIN DE TRABAJADORES Y DE CIUDA-

DANOS EN EL DERECHO ORIGINARIO
2. MBITO DE APLICACIN PERSONAL DEL ARTCULO 21.1 TFUE
2.1.El Artculo 21.1 TFUE Fundamento para la Exportacin de Prestaciones de Asis-
tencia Social.
3. MBITO DE APLICACIN PERSONAL DEL ARTCULO 45 DEL TFUE
3.1.Excepciones a la Libre Circulacin de los Trabajadores Por Cuenta Ajena
4. LIBRE CIRCULACIN Y PROHIBICIN DE DISCRIMINACIONES DIRECTAS
E INDIRECTAS POR RAZN DE NACIONALIDAD
5. EL ARTCULO 45 TFUE COMO FUNDAMENTO LEGAL PARA LA SUPRESIN
DE OBSTCULOS A LA LIBRE CIRCULACIN.
6. LA SUPRESIN DE CLUSULAS DE RESIDENCIA EN EL REGLAMENTO
883/2004 INSTRUMENTO PARA GARANTIZAR LA LIBRE CIRCULACIN
6.1.Prestaciones Espaolas de Seguridad Social Exportables
7. LIBRE CIRCULACIN Y DERECHO DERIVADO
7.1.El Reglamento 492/2011: Ventajas Sociales y Supresin de Clusulas de Resi-
dencia
7.2.Libre Circulacin y Residencia en Espaa: la Trasposicin de la Directiva 2004/38
por el Real Decreto 240/2007
7.2.1. Libre Circulacin, Demandantes de Empleo y Prestaciones de Asistencia
Social
8. LA DIRECTIVA 2014/54 SOBRE MEDIDAS PARA FACILITAR EL EJERCICIO
DE LOS DERECHOS CONFERIDOS A LOS TRABAJADORES EN EL
CONTEXTO DE LA LIBRE CIRCULACIN DE TRABAJADORES
1. EL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIN DE TRABAJADORES

Y DE CIUDADANOS EN EL DERECHO ORIGINARIO
La libre circulacin ha sido y es una piedra angular en la construccin de lo

que hoy constituye la Unin Europea.
Precisamente uno de los objetivos que inspir la fundacin de la Comunidad

Econmica Europea fue el de garantizar la libre circulacin de trabajadores (y
sus familias)1, derecho consagrado por el Tratado Constitutivo.
1 El Derecho de libre circulacin comprende el derecho de desplazamiento y residencia del
trabajador, el derecho de entrada y residencia de los miembros de la familia y el derecho a trabajar

en otro Estado miembro.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:25 Pgina 397
El derecho a la libre circulacin y la supresin de clusulas de residencia 397
Pero hubieron de pasar dcadas para que tras los compromisos alcanzados
con los dos Acuerdos de Schengen se incorporara al Derecho originario el
derecho a la libre circulacin de los ciudadanos de la Unin Europea.
Esta es la explicacin histrica que permite comprender por qu en el

Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE) coexisten, actual-
mente, dos artculos que regulan de manera separada e independiente el derecho
de libre circulacin de los trabajadores por cuenta ajena por un lado (artculo
45), y el de los ciudadanos de la Unin por otro lado (artculo 21.1).
Esta dualidad de preceptos justifica que coexistan regmenes diferentes en

cuanto al ejercicio del derecho de circulacin y residencia para los sujetos prote-
gido por el artculo 21.1 respecto a los protegidos por el artculo 45 TFUE.
En cualquier caso e independientemente de que resulte aplicable el artculo

45 o el artculo 21.1 del TFUE, una cuestin de la mxima relevancia prctica
es que los derechos en el mbito de la proteccin social no se vean mermados ni
suprimidos por el slo hecho de haber ejercido la libertad de circulacin en el
mbito territorial en el que el Derecho de la Unin Europea resulta aplicable.
2. MBITO DE APLICACIN PERSONAL DEL ARTCULO 21.1

TFUE
El artculo 21.1 reconoce el derecho de todo ciudadano de la Unin Europea

a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, sin ms
restriccin que las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las
disposiciones adoptadas para su aplicacin2.
Dicho precepto resulta aplicable a todos los ciudadanos de la Unin

Europea3. El Tratado de Maastricht fue el que introdujo el concepto de ciuda-
dana europea, aunque respecto a esta ltima expresin habra que matizar que
la ciudadana europea no existe como tal pues es competencia de cada Estado, y
no de la UE, regular la adquisicin y prdida de la nacionalidad.
2 STJde 10.7.2008, -33/07 (Jipa).

3El artculo 20.1 confiere el estatuto de ciudadano de la Unin a toda persona que tenga la
nacionalidad de un Estado miembro: STJ de 21.2.2015, 46/12 (L.N.).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 398
Por tanto, hablar de ciudadanos de la Unin Europea no es sino frmula

simplificada de referirse a todas aquellas personas que ostentan la nacionalidad
de Estados de la EU y que por tal motivo pueden invocar los derechos regulados
en el artculo 21.1 incluso frente al Estado miembro de origen4, siempre y
cuando exista un elemento transfronterizo. En definitiva, toda persona que
ostente la nacionalidad de un Estado miembro tiene la condicin de ciudadano
de la Unin.
Por el contrario no puede ser invocado el artculo 21.1 cuando nunca se ha

hecho uso del derecho de libre circulacin y siempre se ha residido en un Estado
miembro cuya nacionalidad se posee5.
La introduccin de la ciudadana de la Unin en el acervo comunitario trajo

consigo una extensin del principio de igualdad de trato de quienes ejercen el
derecho a la libre circulacin para buscar un empleo pues ya no se les aplica tal
principio slo respecto al acceso al trabajo sino tambin por lo que se refiere al
acceso a las prestaciones de carcter econmico destinadas a facilitar el acceso
al empleo en el mercado laboral del Estado miembro de acogida6.
Respecto a los nacionales de Terceros Estados hay que puntualizar que las
disposiciones del TFUE relativas a la ciudadana de la Unin no les confieren
ningn derecho autnomo, sino que sus eventuales derechos son derechos deri-
vados del ejercicio de la libertad de circulacin por parte de un ciudadano de la
Unin7 de cuya familia forman parte.
2.1. El Artculo 21.1 TFUE Fundamento para la Exportacin de Presta-

ciones de Asistencia Social
El artculo 18.1 -actual artculo 21.1 TFUE- fue la piedra angular para
resolver el asunto Tas-Hagen8 suscitado como consecuencia de la negativa de las
autoridades holandesas a abonar a los recurrentes una prestacin de Asistencia
Social excluida del mbito de la coordinacin de prestaciones sociales9- desti-
4 STJ de 24.10.2013, -220/12 (Meneses).

5STJ de 2.10. 2003, -148/02 (Garcia Avell).
6 STJ de 4.6. 2009, asuntos acumulados 22/08 y 23/08 (Vatsouras y Koupatantze).
7 STJ de 8.11.2012, -40/11 (Iida).
8 STJ de 26.10.206, -192/05 (Tas-Hagen y R.A. Tas).
9 El artculo 3.5 del Reglamento 883/2004 consagra la exclusin de las prestaciones de Asis-
tencia Social del mbito de aplicacin del Reglamento 883/2004.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 399
nada a las vctimas civiles de guerra, y ello por no residir en dicho Estado en la
fecha de presentacin de sus solicitudes.
Los recurrentes fundan su pretensin exclusivamente en el derecho recono-

cido a todo ciudadano de la UE a circular y residir libremente en el territorio de
un Estado miembro distinto de aqul cuya nacionalidad se ostenta.
El Tribunal de Justicia estim su pretensin en base a que consider que una

normativa nacional que resulta desfavorable para determinados nacionales por
el mero hecho de haber ejercitado su libertad de circular y residir en otro Estado
miembro constituye una restriccin a las libertades reconocidas a todo ciuda-
dano de la Unin.
Desde la ptica del Derecho de la Unin una limitacin semejante slo

podra justificarse si se basara en consideraciones objetivas de inters general,
independientes de la nacionalidad de las personas afectadas, y fuera proporcio-
nada al objetivo legtimamente perseguido por el Derecho nacional.
La fijacin de un criterio de residencia como el que se aplic a los recu-

rrentes, basado exclusivamente en la fecha de presentacin de la solicitud de la
prestacin, no es un criterio suficientemente indicativo -a juicio del Tribunal de
Justicia- del grado de vinculacin del solicitante con la sociedad que le mani-
fiesta de este modo su solidaridad.
El derecho a la libre circulacin de ciudadanos de la UE es igualmente el

argumento jurdico decisivo esgrimido en la sentencia del Tribunal de Justicia
Nerkowska10. En este caso la prestacin de Asistencia Social reclamada tena
por finalidad resarcir a las vctimas civiles de la guerra o de la represin del
perjuicio psquico o corporal que hubieran sufrido. La negativa de las autori-
dades polacas a abonar la pensin se basaba nicamente en el hecho de que la
Sra. Nerkowska haba establecido su residencia en Alemania. El Tribunal de
Justicia fall que la legislacin polaca infringa el derecho de libre circulacin
puesto que un requisito de residencia como el controvertido en el litigio prin-
cipal va ms all de lo necesario para alcanzar el objetivo de comprobar que el
beneficiario de una prestacin sigue reuniendo los requisitos para la concesin
de sta, y, por tanto, no respeta el principio de proporcionalidad.
10 STJ de 22.5. 2008, - 499/06 (Nerkowska).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 400
A la luz de estas sentencias puede inferirse que resulta plausible invocar

directamente el TFUE para reclamar la exportacin de una prestacin asistencial
no contributiva.
3. MBITO DE APLICACIN PERSONAL DEL ARTCULO 45 TFUE
El mbito de aplicacin personal del artculo 4511 -desarrollado por el Regla-

mento 492/2011- es mucho ms restringido que el del artculo 21.1 TFUE pues
se circunscribe a los trabajadores por cuenta ajena, quedando excluidos los
trabajadores autnomos, los cuales se rigen por el principio de libertad de esta-
blecimiento o, en su caso, el de libre prestacin de servicios12.
Puesto que artculo 45 TFUE no contiene una definicin de trabajador ha

recado sobre el Tribunal de Justicia la labor de delimitar su contenido y al
respecto ha sealado que ha de tratarse de una relacin laboral en la que la
persona realice, durante un cierto tiempo, en favor de otra, y bajo la direccin de
sta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una remuneracin, cualquiera
que sea el campo en el que se desarrolla, siendo irrelevante el importe del salario
y el carcter a tiempo parcial o intermitente de la actividad13.
Adems ha tratarse de actividades reales y efectivas, entre las que se

incluyen las actividades deportivas14. Asimismo, el Tribunal de Justicia ha esta-
blecido que resultan indiferentes tanto los motivos que impulsaron al trabajador
de un Estado Miembro a buscar trabajo en otro pas, como la naturaleza jurdica
del vnculo entre empresario y trabajador.
En todo caso, para poder invocar el artculo 45 del TFUE es necesario que
el trabajador por cuenta ajena ostente la nacionalidad de un Estado miembro, tal
11 Artculo45
1. Quedar asegurada la libre circulacin de los trabajadores dentro de la Unin.
2. La libre circulacin supondr la abolicin de toda discriminacin por razn de la naciona-
lidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribucin y las
dems condiciones de trabajo.
12 A los trabajadores desplazados en el marco de una prestacin de servicios se les aplica la
Directiva 96/71.
13 STJ de 19.6.2014, -507/12 (Saint Prix).
14 STJ de 16.3.2010, -325/08 (Olympique Lyonnais).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 401
y como se infiere del artculo 1.1 del Reglamento 492/2011. Si bien hay que
aadir que tambin se beneficiarn del derecho a la libre circulacin los trabaja-
dores nacionales de los Estados del Tratado del Espacio Econmico Europeo
(Islandia, Noruega y Liechtenstein) y Suiza.
Los trabajadores transfronterizos tambin pueden invocar el Derecho de la

UE en materia de libre circulacin de trabajadores en el Estado miembro de
empleo.
Por lo que a los miembros de la familia se refiere, el Tribunal de Justicia ha

declarado que el artculo 45 debe interpretarse en el sentido de que confiere a
un miembro de la familia de un ciudadano de la Unin, nacional de un tercer
Estado, un derecho de residencia derivado en el Estado miembro del que es
nacional dicho ciudadano, cuando ste reside en ese ltimo Estado, pero se tras-
lada regularmente a otro Estado miembro como trabajador en el sentido de dicha
disposicin, si su denegacin tiene un efecto disuasorio del ejercicio efectivo de
los derechos que el artculo 45 TFUE confiere al trabajador15.
3.1. Excepciones a la Libre Circulacin de los Trabajadores por Cuenta

Ajena
Los derechos consagrados por el TFUE no son derechos absolutos, por ello
incluso el propio derecho a la libre circulacin, pese a ser uno de los pilares del
Derecho de la Unin Europea, est sujeto a limitaciones por razones de orden
pblico, seguridad y salud pblicas (artculo 45.3 TFUE) e incluso se proclama
la inaplicacin del artculo 45 a los empleos en la Administracin Pblica (art-
culo 45.4 TFUE).
Pero el Tribunal de Justicia ha procedido a realizar una interpretacin suma-

mente restrictiva de tales preceptos para evitar que, a su amparo, los Estados
pudieran vaciar de contenido el ejercicio de este derecho.
As, tempranamente, en el asunto Van Duyn16 el Tribunal de Justicia recalc

que en cuanto justificacin de una derogacin del principio fundamental de
libre circulacin de trabajadores, debe entenderse en sentido estricto.
15 STJ de 12.3.2014, -457/12 (S. y G).

16 STJ de 4.12.1974, -41/74 (Van Duyn).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 402
Y, en todo caso, se le ha de reconocer al nacional de un Estado miembro los

mismos recursos concedidos a los propios nacionales para impugnar las deci-
siones que restrinjan su libre circulacin, incluso cuando stos tengan efectos
suspensivos17.
Igualmente progresista fue la sentencia Bonsignore18 en la que el Tribunal

de Justicia reconoci que no pueden ampararse en la excepcin de salvaguarda
del orden pblico medidas que tienen por finalidad la prevencin general19.
Como tampoco la mera existencia de una previa condena penal puede ser esgri-
mida como causa para impedir el acceso al territorio de otro Estado miembro20;
ni puede ser invocada la reserva de orden pblico con ocasin del ejercicio de
derechos sindicales21; ni para subordinar el derecho a residir en un Estado
miembro a la obtencin de un previo permiso de residencia22.
En el caso Singh Shingara23 el Tribunal consider que las decisiones por las
que se prohbe el acceso al territorio de un Estado miembro a un nacional de otro
Estado miembro no pueden ser vlidas por un tiempo ilimitado.
En otro orden de ideas el apartado cuarto del art. 45 TFUE excluye de su

mbito de aplicacin material los empleos en la Administracin Pblica. De
dicho precepto se desprende inequvocamente que los Estados miembros pueden
reservar determinadas actividades a su propios nacionales lo que traslada el
debate cientfico a la cuestin de fijar la frontera entre dnde concluye el
derecho a la libre circulacin y donde comienza la salvaguardia de los intereses
nacionales.
17 STJde 15.10.1987, -222/86 (Heylens).

18STJ de 26.2.1975, -67/74 (Bonsignore).
19 STJ de 13.3.1986, -121/85 (Conegate): un Estado miembro no puede invocar razones de
moralidad pblica, para sujetar la importacin de determinadas mercancas a una prohibicin

alegando que son indecentes u obscenas, cuando esas mismas mercancas pueden fabricarse libre-
mente en su territorio, y cuando su comercializacin est sometida nicamente a una prohibicin
absoluta de envo por correo.
20 STJ de 22.5.1980, -131/79 (Santillo).
21 STJ de 28.10.1975, -36/75 (Rutili).
22 STJ de 18.5.1989, -249/86 (Comisin/Alemania): el derecho de los nacionales de un
Estado miembro a acceder al territorio de otro Estado miembro y a residir en l se adquiere inde-
pendientemente de que la autoridad competente del Estado miembro de que se trate expida un
permiso de residencia.
23 STJ de 17.6.1997 (Singh Shingara).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 403
En todo caso, a efectos del artculo 45.4 TFUE el Tribunal de Justicia ha

optado por una interpretacin restrictiva del concepto de Administracin
Pblica puesto que si estamos ante una excepcin a la libertad de circulacin
de los trabajadores no puede tener un alcance que exceda a la finalidad con la
que se introdujo esta clusula24.
Segn jurisprudencia del Tribunal de Justicia quedan excluidos del derecho

a la libre circulacin de trabajadores los empleos que implican una participacin,
directa o indirecta, en el ejercicio del poder pblico y en las funciones que tienen
por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las dems
entidades pblicas y que suponen pues, por parte de sus titulares, la existencia
de una relacin particular de solidaridad con el Estado, as como la reciprocidad
de derechos y deberes que son el fundamento del vnculo de nacionalidad25.
A sensu contrario, la excepcin prevista en el artculo 45.4 no se aplica a los

empleos que, a pesar de depender del Estado o de otros organismos pblicos, no
implican ninguna participacin en las actividades que competen a la Adminis-
tracin pblica.
A ttulo ilustrativo cabe sealar que el Tribunal de Justicia consider en el

asunto Scholz26 la necesidad de equiparar las actividades realizadas por un
nacional comunitario en cualquier Administracin de un Estado miembro
cuando un organismo pblico de otro Estado miembro prevea, con ocasin de la
contratacin de personal para cubrir puestos que no estn comprendidos dentro
del mbito de aplicacin del actual artculo 45.4 TFUE, tomar en consideracin
las actividades profesionales anteriores.
Respecto a la exigencia de conocimientos suficientes de una de las lenguas

oficiales del Estado en el que se pretende trabajar, el Tribunal de Justicia en el
asunto Groner27 matiz que el Tratado no se opone a la adopcin de una poltica
24 STJ de 27.11.1991, -4/91 (Bleis).

25 Conclusiones del Abogado General presentadas el 14.2.1989 en el asunto -33/88 (Allu y
Coonan).
26 STJ de 23.2.1994, -419/92 (Scholz).
27 STJ de 28.11.1989, -379/87 (Groner): las exigencias derivadas de las medidas de ejecu-
cin de una poltica de ese tipo no deben ser desproporcionadas, en ningn caso, en relacin con
el fin perseguido; y sus modalidades de aplicacin no deben suponer discriminacin alguna en
detrimento de nacionales de otros Estados miembros.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 404
enfocada hacia la defensa y promocin de la lengua de un Estado miembro,

siempre y cuando la puesta en prctica de semejante poltica no menoscabe una
libertad fundamental, como es el caso de la libre circulacin de trabajadores.
A los efectos del derecho a la libre circulacin el calificativo que a nivel

nacional se atribuya a las personas que desarrollen su actividad para un emple-
ador pblico resulta intrascendente. O dicho de otro modo, a efectos comunita-
rios la expresin trabajadores comprende tambin a los funcionarios28.
A la vista de lo expuesto cabe concluir que la excepcin del art. 45.4 del
Tratado cubre especficas funciones del Estado y cuerpos tales como las fuerzas
armadas, la polica, el poder judicial, las autoridades fiscales y los cuerpos diplo-
mticos29.
4. LIBRE CIRCULACIN Y PROHIBICIN DE DISCRIMINACIO-

NES DIRECTAS E INDIRECTAS POR RAZN DE NACIONALI-
DAD
El artculo 18 del TFUE proclama que en el mbito de aplicacin de los

Tratados y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en los
mismos, se prohibir toda discriminacin por razn de la nacionalidad30.
Precepto que puede ser invocado por todo ciudadano de la Unin en todas las
situaciones comprendidas en el mbito de aplicacin ratione materiae del
Derecho de la Unin, entre las que se encuentra el derecho de libre circula-
cin31.
28 SSTJC de 24.3.1994, -71/93 (Van Poucke) y de 10.9.2014, -270/13 (Haralambidis).

29 Por
lo que a Espaa se refiere resulta obligada la remisin al Real Decreto 543/2001, de 18
de mayo, sobre acceso al empleo pblico de la Administracin General del Estado y sus Orga-
nismos pblicos de nacionales de otros Estados a los que es de aplicacin el derecho a la libre
circulacin de trabajadores. El Real Decreto regula igualmente la reserva en determinados casos
de puestos de trabajo para los espaoles, los criterios de acceso al empleo pblico y los requisitos
que deben cumplir los nacionales de otros Estados, as como la exigencia del conocimiento del
castellano como un contenido necesario de las pruebas selectivas.
30 STJ de 3.5.1994, -47/93 (Comisin/Blgica).
31 STJ de 21.2.2015, 46/12 (L.N.).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 405
El principio de no discriminacin constituye uno de los pilares sobre los que

se erige el Derecho de la Unin Europea y su aplicabilidad directa es incuestio-
nable.
En el mbito de la libre circulacin de trabajadores la interdiccin de la

discriminacin est expresamente consagrada en el propio artculo 45.2 del
TFUE que prohbe la discriminacin por razn de la nacionalidad entre los
trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribucin y
las dems condiciones de trabajo.
Segn la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo el artculo 45 del

TFUE prohbe no slo las discriminaciones manifiestas basadas en la naciona-
lidad (discriminacin directa), sino tambin cualquier forma de discriminacin
encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciacin conduzcan de hecho
al mismo resultado (discriminacin indirecta)32.
Para calificar una medida como indirectamente discriminatoria no resulta

necesario que tenga como efecto favorecer a todos los nacionales del Estado
miembro interesado, o desfavorecer slo a los nacionales de los otros Estados
miembros33.
Ejemplos de discriminacin indirecta son las situaciones en las que un

subsidio concreto34 est supeditado a un requisito de residencia o los requisitos
de idioma para determinados puestos que, por definicin, puedan ser cumplidos
ms fcilmente por los nacionales que por los no nacionales35. El artculo 45.2
TFUE tambin prohbe la discriminacin entre trabajadores no residentes si sta
lleva a otorgar de manera injustificada ventajas a los nacionales de unos Estados
miembros frente a los de otros36.
Manifestaciones del principio de no discriminacin consagrado en el TFUE

son a nivel de Derecho derivado el artculo 7.1 del Reglamento 492/2011 (en el
mbito especfico de las condiciones de empleo y trabajo37); el artculo 24.1 de
32 STJ de 24.2.2015, 512/13 (Sopora).

33 STJ 5.12. 2013, 514/12 (Zentralbetriebsrat).
34 STJ de 23.3.2004, -138/02 (Collins).
35 STJ de 28.11.1989, -379/87 (Groener) y de 4.7.2000, -24/97 (Haim).
36 STJ de 24.2. 2015, -512/13 (Sopora).
37 STJ de 5.12.2013, -514/12 ( Zentralbetriebsrat).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 406
la Directiva 2004/38 (en cuanto al ejercicio del derecho de residencia en el terri-

torio de los Estados miembros38); y el artculo 4 del Reglamento 883/2004 (en
el mbito de la coordinacin de sistemas de Seguridad Social).
5. EL ARTCULO 45 TFUE COMO FUNDAMENTO LEGAL PARA LA

SUPRESIN DE OBSTCULOS A LA LIBRE CIRCULACIN
Aunque a diferencia del artculo 46.b) TFUE en el artculo 45 del mismo

cuerpo legal no se contiene ninguna referencia explcita a la eliminacin de
obstculos a la libre circulacin de trabajadores, el Tribunal de Justicia ha enten-
dido que el artculo 45 se opone a cualquier medida que, aunque sea aplicable
sin discriminacin por razn de nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos
atractivo el ejercicio, por los nacionales de la Unin, de las libertades funda-
mentales garantizadas por el Tratado39.
Ms concreto se muestra el Reglamento 492/2011 puesto que el Conside-

rando Sexto de su Prembulo establece que el derecho a la libre circulacin
exige que la igualdad de trato en todo cuanto se relaciona con el ejercicio mismo
de una actividad por cuenta ajena y con el acceso a la vivienda quede garanti-
zado de hecho y de derecho y asimismo se eliminen los obstculos que se
oponen a la movilidad de los trabajadores, sobre todo en lo referente a las condi-
ciones de integracin de la familia del trabajador en el pas de acogida.
Ya que el derecho a la libre circulacin es fundamental para la Unin

Europea, est prohibido cualquier obstculo a esta libertad, aun de importancia
menor40. Qu duda cabe que contribuye a la eliminacin de obstculos el reco-
nocimiento mutuo de cualificaciones profesionales en los Estados miembros41.
De las sentencias del Tribunal de Justicia citadas podemos inferir que el

concepto de discriminacin y la nocin de obstculo a la libre circulacin no son
trminos sinnimos, ya que no todo obstculo se engloba en el concepto de
discriminacin directa o indirecta.
38 STJ de 11.11.2014, -333/13 (Dano).

39 STJ de 5.2.2015, -317/14 (Comisin/Blgica).
40 STJ de 1.4.2008, 212/06 (Gouvernement de la Communaut franaise).
41 Directiva 2013/55 de 20.11.2013.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 407
Pero aunque una norma en concreto no pueda ser calificada de discrimina-

toria podr ser declarada contraria a Derecho en la medida que obstaculice sin
una justificacin objetiva y razonable el ejercicio de un derecho fundamental en
el seno de la Unin Europea.
A ttulo ilustrativo, pueden constituir un obstculo a la libre circulacin las

normas fiscales nacionales que disuadan a un nacional de un Estado miembro de
ejercer tal derecho42.
6. LA SUPRESIN DE CLUSULAS DE RESIDENCIA EN EL

REGLAMENTO 883/2004 INSTRUMENTO PARA GARANTIZAR
LA LIBRE CIRCULACIN
A fin de evitar que la coexistencia de una multiplicidad de regmenes de protec-

cin social se convirtiera en un obstculo insalvable para el ejercicio del derecho a
la libre circulacin el actual artculo 48 del TFUE proclama que el Parlamento
Europeo y el Consejo adoptarn, en materia de seguridad social, las medidas nece-
sarias para el establecimiento de la libre circulacin de los trabajadores.
Dicho precepto ha sido desarrollado por el Reglamento 883/2004 cuyo

mbito de aplicacin personal viene delimitado en su artculo 2 del que se infiere
que se aplicar a las personas nacionales de Estados en las que se aplique el
Derecho de la Unin Europea y estn o hayan estado sujetas a la legislacin de
uno o de varios Estados miembros, as como a los miembros de sus familias y
suprstites.
El artculo 7 del Reglamento 883/2004 lleva por rbrica supresin de clu-

sulas de residencia y dispone que salvo disposicin en contrario del presente
Reglamento, las prestaciones en metlico debidas en virtud de la legislacin de
uno o de varios Estados miembros o del presente Reglamento no podrn sufrir
ninguna reduccin, modificacin, suspensin, supresin o confiscacin por el
hecho de que el beneficiario o los miembros de su familia residan en un Estado
miembro distinto de aquel en que se encuentra la institucin deudora.
El principio de supresin de clusulas de residencia es ms conocido como

principio de exportacin de prestaciones.
42 STJ de 12.12.2002, -385/00 (Groot).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 408
El Reglamento 1231/2010 ampla la aplicacin del Reglamento 883/2004 a

los nacionales de Terceros Estados que residan legalmente en el territorio de la
UE, por tanto tambin a este colectivo le ser de aplicacin las previsiones
comunitarias sobre exportacin de prestaciones de Seguridad Social coordinadas
en el territorio en el que el Derecho de la UE resulta aplicable.
6.1. Prestaciones Espaolas de Seguridad Social Exportables
Por aplicacin del principio exportacin de prestaciones cuando el Regla-

mento 883/2004 resulte aplicable Espaa habr de exportar las pensiones y pres-
taciones econmicas de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, jubila-
cin, incapacidad permanente, muerte y supervivencia.
Adems, y aunque en este punto la normativa interna no sea coincidente con

la emanada de la UE, dada la primaca del Derecho de la Unin Europea son
exportables en los territorios en los que se aplique el Reglamento 883/2004:
1) Las prestaciones y subsidios por desempleo durante un plazo mximo de

seis meses (artculo 64.1.c) Reglamento 883/2004).
2) Idntica regla se aplica a la prestacin por cese de actividad pues, aunque

no puede ser calificada a nivel de Derecho interno como prestacin de desem-
pleo, el Real Decreto 1541/2011 prev que le sean aplicables las normas de
exportacin de las prestaciones en las normas de la Unin Europea. Conse-
cuentemente, sern exportables durante un plazo mximo de seis meses (artculo
64.1.c) Reglamento 883/2004).
3) Si bien conforme a la legislacin nacional el reconocimiento de los

complementos por mnimos est condicionado actualmente al requisito de la
residencia en Espaa, en la medida en que complementan pensiones contribu-
tivas de Seguridad Social habrn de ser exportadas al igual que las pensiones a
las que complementan.
Y por lo que respecta a la prestacin por asistencia sanitaria no ser de apli-

cacin lo prevenido en la Disposicin Adicional 65 del TRLGSS sino el art-
culo 7.2 del Real Decreto 192/201243 en conexin con el Reglamento 883/2004,
43 El artculo 7.2.a) segundo inciso del Real Decreto 1192/2012 dispone que el hecho de
dejar de residir en territorio espaol no conllevar la prdida de la condicin de persona benefi-

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 409
por lo que incluso cuando las ausencias del territorio nacional superen los 90
das en el ao natural los asegurados y beneficiarios de un asegurado podrn
acceder a prestaciones de asistencia sanitaria con cargo al Estado espaol.
A pesar de que la exportacin de prestaciones sociales es un principio bsico

del Derecho de la Unin Europea conviene matizar que conoce excepciones:
conforme al artculo 70.3 del Reglamento 883/2004 no se aplica a las presta-
ciones especiales en metlico no contributivas que hubieran sido notificadas por
los Estados miembros en el Anexo X del Reglamento 883/2004. Espaa ha
incluido en el citado Anexo a las pensiones no contributivas de vejez e invalidez
de Seguridad Social, entre otras. Por tanto, los beneficiarios de estas presta-
ciones no pueden reclamar su abono si trasladan su residencia a otro Estado.
Tampoco, en rigor, son exportables las prestaciones familiares pues en tales

casos el beneficiario se encuentra en el territorio del Estado competente y lo que
la normativa de la UE obliga es a la equiparacin de residencia de los miembros
de la familia o sujetos causantes. Por ello, cuando de personas incluidas en el
mbito de aplicacin personal del Reglamento 883/2004 se trate, la residencia en
cualquier otro Estado donde se aplique el Derecho de la Unin Europea se habr
de equiparar a la residencia en Espaa a efectos de lucrar prestaciones no contri-
butivas familiares. Por lo que Espaa puede tener que abonar dichas prestaciones
incluso cuando los hijos no residan en Espaa.
7. LIBRE CIRCULACIN Y DERECHO DERIVADO
7.1. El Reglamento 492/2011: Ventajas Sociales y Supresin de Clusulas

de Residencia
La nocin de ventaja social aparece regulada en el artculo 7.2 del Regla-

mento 492/2011, sin que su redaccin haya sufrido cambios respecto a la versin
contenida en el derogado Reglamento 1612/68. Conforme a dicho precepto, el
trabajador nacional de un Estado miembro se beneficiar de las mismas ventajas
sociales y fiscales que los trabajadores nacionales.
Se trata de un concepto jurdico indeterminado cuyos perfiles han sido defi-

nidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ha invocado esta nocin
ciaria cuando as lo establezcan las normas internacionales en materia de Seguridad Social que
resulten de aplicacin.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 410
en las ms diversas y variopintas situaciones, incluyendo bajo esa rbrica todas

las ventajas que, vinculadas o no a un contrato de trabajo, se reconocen general-
mente a los trabajadores nacionales por razn, principalmente, de su condicin
de trabajadores o por el mero hecho de que tienen su residencia habitual en terri-
torio nacional, por lo que su extensin a los trabajadores migrantes permite faci-
litar su derecho a la libre circulacin.
Por aplicacin de esta jurisprudencia resulta factible que una prestacin que
conforme a la legislacin nacional no es exportable, haya de serlo como ventaja
social a otro Estado en el que el Derecho de la Unin resulte aplicable.
Este fue el caso del minimex belga que aun habiendo sido calificado por el
Tribunal de Justicia como prestacin no contributiva a los efectos de los Regla-
mentos de coordinacin de sistemas de Seguridad Social, puede ser exportado
como ventaja social44.
A anlogas conclusiones lleg el Tribunal en las dos sentencias Frascogna45

y en la sentencia Hendrix46. En sta ltima el Tribunal de Justicia reconoci el
derecho de un trabajador holands con residencia en Blgica a seguir cobrando
la prestacin holandesa -destinada a proteger a jvenes discapacitados- a la que
calific como ventaja social.
La conclusin que se alcanza es que una misma prestacin puede ser simul-
tneamente calificada como ventaja social a los efectos del Reglamento
492/2011 y como prestacin coordinada por el Reglamento 883/2004, tal y como
se infiere del asunto Martnez Sala47.
7.2. Libre Circulacin y Residencia en Espaa: la Trasposicin de la Direc-

tiva 2004/38 por el Real Decreto 240/2007
La Directiva 2004/38 regula el derecho de los ciudadanos de la Unin y de

los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los
Estados miembros y vino a simplificar la regulacin del derecho de entrada y
44 STJ de 20.9.2001, -184/99 (Grzelczyk).

45 STJ de 6.6.1985, -157/84, (Frascogna) y de 9.7.1987, - 256/86 (Frascogna).
46 STJ de 11.9.2007, - 287/05 (Hendrix).
47 STJ 12.5.1998, -85/86 (Martnez Sala).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 411
residencia de los ciudadanos de la Unin Europea que haba llegado a estar regu-
lado por dos Reglamentos y nueve Directivas.
Conforme a la Directiva 2004/38, el derecho de residencia en un Estado

Miembro por un perodo superior a tres meses est supeditado al cumplimiento
de alguno de los siguientes requisitos, que no son acumulativos:
- Ejercer una actividad econmica por cuenta ajena o propia. A este

respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que una mujer que deja de
trabajar o de buscar trabajo debido a las limitaciones fsicas relacionadas
con la ltima fase del embarazo y el perodo subsiguiente al parto
mantiene la condicin de trabajadora, en la acepcin de dicho artculo,
siempre que se reincorpore a su trabajo o vuelva a encontrar empleo
dentro de un perodo de tiempo razonable tras el nacimiento de su
hijo48.
- Disponer de recursos suficientes y de un seguro de enfermedad.
- Ser estudiante y disponer de recursos suficientes y de un seguro de enfer-
medad.
- Ser miembro de la familia de un ciudadano de la Unin que se encuentre
en algunas de las tres situaciones anteriores. Respecto a este ltimo
colectivo sealar que en el asunto Metock49 el Tribunal de Justicia inter-
pret que el nacional de un tercer pas, cnyuge de un ciudadano de la
Unin, que acompaa o se rene con este ciudadano puede acogerse a las
disposiciones de esa Directiva, independientemente del momento o del
lugar en el que hubieran contrado matrimonio y sin necesidad de haber
residido antes legalmente en ese pas50.
La Directiva tambin regula el derecho de los ciudadanos de Estados de la

Unin Europea a residir permanentemente en un Estado distinto de aquel que
sean nacionales, derecho que est supeditado nicamente al requisito de haber
residido legalmente en dicho Estado previamente durante un perodo ininte-
rrumpido de cinco aos y no haber sido objeto de una medida de expulsin. Los
mismos requisitos son aplicables a los miembros de sus familias que no sean
nacionales de Estados en los que se aplique el Derecho de la Unin Europea.
48 STJ de 19.6.2014, 507/12 (Saint Prix).

49 STJ de 25.7.2008, -127/08 (Metock).
50 STJ de 12.3.2014, -456/12 (O y B).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 412
La Directiva 2004/38 fue traspuesta en Espaa por el Real Decreto 240/2007

que ha sido reformado en diversas ocasiones.
En su versin originaria el Real Decreto 240/2007 no exiga como requisito

para residir en Espaa el acreditar tener recursos suficientes y contar con un
seguro mdico, previsin que s figura recogido en la Directiva 2004/38.
Los perjuicios econmicos que semejante poltica legislativo acarre fueron

destacados por el Tribunal de Cuentas y motiv que en el ao 2012-en plena
crisis econmica- el artculo 7 del Real Decreto 240/2007 fuera modificado por
Real Decreto-ley 16/2012, en el marco de la poltica de austeridad econmica
impulsada por el Gobierno. Desde entonces a las personas no activas se les exige
como requisito para residir legalmente en Espaa tener recursos suficientes
para no convertirse en una carga para la Asistencia Social en Espaa durante su
perodo de residencia, as como de un seguro de enfermedad que cubra todos los
riesgos en Espaa.
El citado artculo 7 del Real Decreto 240/2007 fue desarrollado por la Orden
PRE/1490/2012 en su artculo 351.
En cualquier caso, conforme al artculo 9.3 del Real Decreto 240/2007, no

se podr adoptar una medida de expulsin contra ciudadanos de los Estados
Miembros de la Unin Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el
Espacio Econmico Europeo o miembros de su familia si:
- Son trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia.

- O si han entrado en territorio espaol para buscar trabajo. En este caso
no podrn ser expulsados mientras puedan demostrar que siguen
buscando empleo y que tienen posibilidades reales de ser contratados.
En otro orden de ideas hay que sealar que la reforma del artculo 7 del RD
240/2007 trajo consigo que se presentaran quejas ante el Defensor del Pueblo
espaol respecto a la acreditacion y valoracion de medios suficientes necesarios
para que los cnyuges extracomunitarios de ciudadanos espaoles que no han
51
Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicacin del
artculo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada, Libre Circulacin y Resi-
dencia en Espaa de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unin Europea y de otros
Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 413
ejercido el derecho de libre circulacin pudieran acceder a la residencia superior

a tres meses en Espaa. Como resultado, se emiti una Recomendacin del
Defensor del Pueblo a la Secretara General de Inmigracin en la que se afirma
que condicionar la obtencin de la tarjeta de residencia de familiar de la Unin
del cnyuge extracomunitario de un ciudadano espaol a la disponibilidad de
medios econmicos, y a la acreditacin de un seguro de enfermedad que cubra
sus riesgos en Espaa... significara la quiebra del principio de igualdad, consa-
grado constitucionalmente, puesto que dejara en peor derecho a aquellos ciuda-
danos espaoles con matrimonio inscrito en el Registro Civil que han contraido
con ciudadanos extracomunitarios con respecto de aquellos ciudadanos espa-
oles que han celebrado matrimonio con ciudadanos espaoles o de la Unin
Europea.
7.2.1. Libre Circulacin, Demandantes de Empleo y Prestaciones de A sistencia

Social
El derecho de libre circulacin comprende no slo el derecho a responder a

ofertas efectivas de trabajo sino que tambin ampara la movilidad transnacional
de quien desea ejercer una actividad econmica, esto es, los que emigran en
buscan trabajo52.
En el supuesto de que la legislacin nacional previera la posibilidad de que

un ciudadano comunitario pudiera ser obligado a abandonar el territorio de otro
Estado miembro si no encuentra un empleo al cabo de un perodo razonable de
tiempo, el Tribunal de Justicia ha admitido, como excepcin, el supuesto de que
el interesado aporte pruebas de que contina buscando empleo y que tiene la
posibilidad real de ser contratado53.
Ahora bien, el hecho de que un ciudadano de la UE pueda desplazarse libre-

mente a otro Estado en busca de empleo no significa que deba convertirse en una
carga para la Asistencia Social de los Estados de acogida.
Para poder compaginar derechos que pueden llegar a ser contrapuestos el

artculo 24, apartado 2, de la Directiva 2004/38 autoriza a los Estados miembros
de acogida a no conceder presaciones de Asistencia Social a las personas que
52 STJ de 31.5.1989, -344/87 (Bettray).

53 STJ de 26.2.1991, -292/89 (Antonissen) y STJ de 13.12. 2012, -379/11 (Frres Srl).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 414
buscan empleo durante los primeros tres meses de residencia o si procede, el

perodo ms largo establecido en la letra b) del apartado 4 de su artculo 14.
Evidentemente este precepto constituye una excepcin al principio de no

discriminacin por razn de la nacionalidad que el Tribunal de Justicia ha consi-
derado justificado respecto de aquellas personas que sin desarrollar una acti-
vidad econmica ejercen su libertad de circulacin con el nico objetivo de
poder disfrutar de la ayuda social de otro Estado miembro cuando no disponen
de recursos suficientes para optar al derecho de residencia54.
Admitir que personas que no disfrutan del derecho de residencia en virtud de

la Directiva 2004/38 puedan reclamar un derecho a percibir prestaciones sociales
en las mismas condiciones que las aplicables a los propios nacionales ira en contra
de un objetivo de dicha Directiva, recogido en su dcimo considerando55.
Qu son prestaciones de Asistencia Social para la Directiva 2004/38?
Ante todo se ha de rechazar que los conceptos nacionales de Asistencia

Social resulten vinculantes para el Tribunal Justicia que ha declarado que este
concepto debe determinarse en funcin del objetivo perseguido por esta dispo-
sicin y no en funcin de criterios formales. Se identifica con los regmenes
de ayudas establecidos por autoridades pblicas, sea a escala nacional, regional
o local, a los que recurre un individuo que no dispone de recursos suficientes
para sus necesidades bsicas y las de los miembros de su familia56.
El problema se complica si tenemos en cuenta que en el mbito del Derecho

de la UE el concepto de Asistencia Social tampoco es unvoco ya que en primer
lugar hay que atender a su finalidad: si las prestaciones en litigio estn desti-
nadas a facilitar el acceso al mercado de trabajo, no pueden considerarse
entonces prestaciones de Asistencia Social, en el sentido del artculo 24, apar-
tado 2, de la Directiva 2004/38. Aunque el Tribunal de Justicia ha matizado que
era legtimo que el legislador nacional slo conceda tal prestacin tras asegu-
rarse de la existencia de un vnculo real entre el demandante de empleo y el
mercado laboral de este Estado57.
54 STJ de 11.11. 2014, 333/13 (Dano).

55 Conclusiones del Abogado General presentadas el 26.3.2015 en el asunto Alimanovic.
56 STJ de 19.9.2013,-140/12 (Brey).
57 STJ de 4.6.2009, asuntos acumulados 22/08 y 23/08 (Vatsouras y Kouptantze).

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 415
En segundo lugar, el concepto de Asistencia Social de la Directiva 2004/38

no coincide con el concepto de Asistencia Social a los efectos del Reglamento
883/2004 hasta el punto que prestaciones coordinadas por el citado Reglamento
como prestaciones especiales no contributivas se calificaran a efectos de la
Directiva 2004/38 como prestaciones de Asistencia Social. Sin olvidar que
cuando se trate de trabajadores protegidos por el Reglamento 492/2011 estas
mismas prestaciones no contributivas pueden ser calificadas de ventajas
sociales.
Por lo que a Espaa se refiere esta doctrina implica que nuestras pensiones
no contributivas de Seguridad Social de vejez e invalidez pueden ser, simult-
neamente, prestaciones especiales en metlico no contributivas notificadas en el
Anexo X del Reglamento 883/2004, prestaciones de Asistencia Social a los
efectos de la Directiva 2004/38, o ventajas sociales conforme el Reglamento
492/2011.
8. LA DIRECTIVA 2014/54 SOBRE MEDIDAS PARA FACILITAR EL

EJERCICIO DE LOS DERECHOS CONFERIDOS A LOS
TRABAJADORES EN EL CONTEXTO DE LA LIBRE
CIRCULACIN DE TRABAJADORES
El Informe de la Comisin de 27.20.2010 titulado La eliminacin de los

obstculos a los derechos de los ciudadanos de la Unin detect una aplica-
cin divergente e incorrecta del derecho a la libre circulacin de los trabaja-
dores. Por ello el objetivo que persigue la Directiva 2014/54 es -tal y como
seala su artculo 1- el de facilitar la aplicacin uniforme y el cumplimiento en
la prctica de los derechos que confieren el artculo 45 del TFUE y los artculos
1 a 10 del Reglamento 492/2011.
El mbito de aplicacin personal de esta Directiva es plenamente coinci-

dente con el del Reglamento 492/2011.
En cuanto al mbito de aplicacin material es objeto de delimitacin por el

artculo 2 de la Directiva: acceso al empleo, condiciones de empleo y trabajo,
acceso a las ventajas sociales y fiscales, derechos sindicales, acceso a la forma-
cin, acceso a la vivienda y acceso a la educacin, aprendizaje y formacin
profesional para los hijos de los trabajadores de la Unin.
El artculo 3 de la Directiva, que lleva por rbrica Defensa de derechos

obliga a los Estados a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de todos

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 416
los trabajadores de la Unin y los miembros de sus familias para la proteccin

de las obligaciones reconocidas en el artculo 45 del TFUE y en los artculos 1
a 10 del Reglamento 492/2011 y a que no puedan ser objeto de ningn trato
desfavorable por el mero hecho de haber ejercitado las acciones legales que les
correspondan.
El artculo 4 de la Directiva obliga a los Estados a establecer organismos que

fomenten, analicen y supervisen el ejercicio del derecho a la igualdad de trato y
presten apoyo legal y logstico a los trabajadores de la UE y sus familias. Estas
instituciones habrn de tener entre sus competencias la de publicar informes
independientes, formular recomendaciones y publicar informacin sobre el
grado de aplicacin a nivel nacional de la normativa de la UE sobre libre circu-
lacin de trabajadores.
Asimismo la Directiva en su artculo 5 impone a los Estados el deber de

promover el dilogo social en materia de libre circulacin de trabajadores.
La Directiva obliga a los Estados miembros a utilizar todos los medios

adecuados para garantizar una mayor informacin en materia de libre circula-
cin de trabajadores -en particular a los trabajadores y empleadores de la Unin-
y a hacerlo en ms de una lengua oficial de la UE (artculo 6).
La fecha para que los Estados traspongan esta norma al Derecho interno
finaliza el 21 de mayo de 2016 (artculo 8).
Aunque sin duda alguna la finalidad perseguida por la Directiva 2014/54 sea
encomiable, la falta de medidas ms concretas y especficas para luchar contra
los obstculos legales y administrativos que subsistan a nivel nacional hace
dudar que su trasposicin vaya a suponer un revulsivo en esta materia.
A lo que se suma el hecho de que en el contexto de crisis econmica en que

nos encontramos difcilmente los Estados van a poder destinar los recursos nece-
sarios para que cada persona que vaya a ejercer o haya ejercido su derecho a la
libre circulacin pueda obtener asesoramiento individual y gratuito respecto de
cuantas dudas o problemas legales puedan planterseles.
Y si no se personaliza la atencin, los esfuerzos dedicados a la divulgacin

de los derechos y acciones que a los migrantes asisten son escasamente eficaces,
como lo demuestra el hecho de que los numerosos portales financiados por la
UE que proporcionan informacin de inters, contactos e incluso enlaces a la

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 417
legislacin aplicable y jurisprudencia no resulten de excesiva utilidad para la

inmensa mayora de los migrantes que no tienen una formacin jurdica.
Sin olvidar que, quizs, un obstculo y no de pequea envergadura a la libre

circulacin lo constituya la propia farragosidad del Derecho de la UE, que en
modo alguno puede decirse que se haya simplificado con el paso de los aos sino
todo lo contrario.

130-2:Maqueta 97 - 1 25/9/15 14:26 Pgina 418
ESTUDIOS
ltimas tendencias en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea

130
Jess Cruz Villaln
REVISTA ANDALUZA DE TRABAJO
Libertad de empresa, concurrencia mercantil y normas sociales del mercado interior europeo Y BIENESTAR SOCIAL
Jos Manuel Gmez Muoz
130/2015 - Tercer Trimestre
El principio de igualdad y no discriminacin en la reciente jurisprudencia comunitaria
Federico Navarro Nieto Monogrco sobre el impacto de la Jurisprudencia
Europea sobre las Relaciones Laborales en Espaa
Discriminacin por discapacidad y despido por absentismo: una interpretacin correctora
a la luz del caso Ring
Cristbal Molina Navarrete
Seguridad y salud en el trabajo en la jurisprudencia comunitaria

Pedro Gmez Caballero
1300
130
La contratacin temporal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unin Europea
2015
Jurisprudencia comunitaria sobre ordenacin del tiempo de trabajo
Carmen Sez Lara
El impacto de la jurisprudencia comunitaria en la regulacin sobre vacaciones

El despido colectivo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea y

su incidencia en el Derecho interno
Jos Luis Monereo Prez
La impronta del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en el tratamiento espaol de los

derechos de informacin y consulta, en especial en despidos colectivos
Eva Garrido Prez
El derecho a la libre circulacin y la supresin de clusulas de residencia

Cristina Snchez-Rodas Navarro
ISSN: 0213-0750 http://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl
Consejo Andaluz de Relaciones Laborales Consejo Andaluz de Relaciones Laborales

CONSEJERA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO CONSEJERA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO

c03e468e-ba5a-45a5-bc6c-8711c72b2b0e

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

c03e468e-ba5a-45a5-bc6c-8711c72b2b0e

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

ESTUDIOS

ltimas tendencias en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea

Seguridad y salud en el trabajo en la jurisprudencia comunitaria

El impacto de la jurisprudencia comunitaria en la regulacin sobre vacaciones

El despido colectivo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea y

La impronta del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en el tratamiento espaol de los

El derecho a la libre circulacin y la supresin de clusulas de residencia

ISSN: 0213-0750 http://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl

Consejo Andaluz de Relaciones Laborales Consejo Andaluz de Relaciones Laborales

JOS SNCHEZ MALDONADO

ANTONIA JESS MORO CRDENO Viceconsejera de Empleo, Empresa y Comercio

JOS SNCHEZ MALDONADO Consejero de Empleo, Empresa y Comercio

CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES DEPSITO LEGAL: SE-1.077/96

Monogrfico sobre el impacto de la Jurisprudencia Europea

ltimas tendencias en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin

Libertad de empresa, concurrencia mercantil y normas sociales del mercado 47

El principio de igualdad y no discriminacin en la reciente jurisprudencia

Discriminacin por discapacidad y despido por absentismo: una interpretacin

Seguridad y salud en el trabajo en la jurisprudencia comunitaria . . . . . . . . . . . . . . . 161

La contratacin temporal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin 195

Jurisprudencia comunitaria sobre ordenacin del tiempo de trabajo . . . . . . . . . . . . . 243

El impacto de la jurisprudencia comunitaria en la regulacin sobre vacaciones . . . . 271

El despido colectivo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin

La impronta del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en el tratamiento de los

El derecho a la libre circulacin y la supresin de clusulas de residencia ....... 395

ASOCIACIN INTERNACIONAL DE REVISTAS DE DERECHO DEL TRABAJO (IALLJ)

HISTRICO Y HEMEROTECA DE LA REVISTA

FICHA TCNICA Y NORMAS SOBRE REMISIN DE ORIGINALES

Monograph about impact Community Jurisprudence on

The principle of equality and non-discrimination in the recent Community

Disability discrimination and dismissal on the sickness absences: a corrective

Safety and health at work in the Community Jurisprudence ....................................... 161

Community jurisprudence on working time.................................................................. 243

The impact of Community jurisprudence in the regulation on holiday ........................ 271

LTIMAS TENDENCIAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL

EXTRACTO Palabras clave: Jurisprudencia comunitaria, tenden-

El estudio pretende destacar la trascendencia que tradicionalmente ha tenido la

ABSTRAC Key words: Community jurisprudence, trends, impact

14 Jess Cruz Villaln

1. EL PROCESO CONSTRUCTIVO DE LA NORMATIVA SOCIAL EUROPEA

1. EL PROCESO CONSTRUCTIVO DE LA NORMATIVA SOCIAL

El proceso de construccin de la poltica social europea y, en particular, de

Sin entrar en mayores detalles, dos vertientes cardinales ha venido teniendo

TEMAS LABORALES nm. 130/2015. Pgs. 13-46

ltimas tendencias en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea 15

De un lado, nos encontramos con todo el entramado normativo conforme al

TEMAS LABORALES nm. 130/2015. Pgs. 13-46

16 Jess Cruz Villaln

cuales expresamente no se contemplaba la intervencin armonizadora de parte

De este modo, a partir de estos dos canales bsicos de actuacin normativa,

Estas pinceladas de mera aproximacin introductoria a la materia no

2. EL PAPEL DINAMIZADOR DE LA JURISPRUDENCIA EUROPEA

Las precedentes consideraciones sobre el papel general de la intervencin

TEMAS LABORALES nm. 130/2015. Pgs. 13-46

ltimas tendencias en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea 17

dentro de un sistema basado en la divisin de poderes, en la aplicacin de dispo-

En esta materia, donde lo que se producen son resoluciones judiciales

A estos efectos, resulta de comn aceptacin que el Tribunal ha tenido un

TEMAS LABORALES nm. 130/2015. Pgs. 13-46

18 Jess Cruz Villaln

actuacin del Tribunal, cabe detectar ese efecto dinamizador de su jurispru-

En efecto, el rol complementario de la jurisprudencia del Tribunal de

TEMAS LABORALES nm. 130/2015. Pgs. 13-46

ltimas tendencias en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea 19