1 INTRODUO
1
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao. 5. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2004. p. 36.
1
vantagem de munir o administrador da possibilidade de contratao imediata assim que
a necessidade da administrao venha a surgir. Isso porque, com o registro de preos, j
se sabe com quem e a que preo a Administrao ir contratar.
O Registro de preos, por derivar de licitao, por observar o princpio da isonomia,
da competitividade e por garantir, ainda, a melhor contratao, no avilta, em primeira
anlise, qualquer princpio constitucional, sendo assim, compatvel com o ordenamento
jurdico nacional.
No entanto, o objeto do presente estudo lida, exatamente, sobre forma de
utilizao corriqueira do sistema de registro de preos, a aceitao do efeito carona.
Pois este parece, em determinadas situaes, ferir a lei de licitaes, princpios
constitucionais e o prprio sentimento de moralidade mdia.
Explica-se, o uso ilimitado do comumente chamado efeito carona, objeto da
anlise proposta, como se apontar, alm de gerar a possibilidade de conferir tratamento
privilegiado a alguns particulares, tambm apresenta o risco de afastar a Administrao
da contratao mais vantajosa.
Logo, o tema eleito versa, essencialmente, sobre a legalidade ou ilegalidade e sobre
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da utilizao do efeito carona,
caracterizado por ser simplificao, dentro do sistema de registro de preos, do processo
aquisitivo de bens e servios pela Administrao Pblica.
Por isso, o presente exame iniciado por uma reflexo quanto aos fundamentos
constitucionais e legais da licitao, analisando-se os princpios norteadores da
Administrao Pblica que tenham pertinncia para o enfrentamento da questo eleita
como tema.
Passa-se, em seguida, a captulo segundo, no qual se estuda o prprio sistema de
registro de preos, sua conceituao, caractersticas e fundamentos constantes de lei e
da Constituio.
Em captulo posterior, estuda-se a possibilidade de adeso de outros rgos ao
registro de preos feito por determinado rgo, apresentando dispositivos da legislao
federal vigente quanto a tal prtica comumente denominada de efeito carona. Analisa-
se, inclusive, a adeso de rgo de ente federado distinto ao do realizador do registro de
preos. Desse modo, examina-se a possibilidade do efeito carona entre entes do
mesmo mbito federativo e, tambm, deste efeito entre entes de mbitos distintos da
federao.
Avalia-se, ento, no quarto captulo, a suficincia ou insuficincia dos limites ora
existentes para a aplicao do efeito carona, revelando a posio aparente do Tribunal
de Contas da Unio (TCU) e referindo a opinio de alguns juristas que, em seus estudos,
j enfrentaram o tema em exame.
Como arremate, em concluso, prope-se soluo que, no sentir do autor do
presente artigo, aparenta-se como a mais harmnica ao ordenamento jurdico nacional.
2 FUNDAMENTOS DA LICITAO
2
O princpio da igualdade implica o dever no apenas de tratar
isonomicamente todos os que aflurem ao certame, mas tambm o de
ensejar oportunidade de disput-lo a quaisquer interessados que,
desejando dele participar, podem oferecer as indispensveis condies de
2
garantia .
Ainda em relao princpio da igualdade, cabe a lio de Ivan Barbosa Rigolin e
Marco Tullio Bottino. Observe-se:
Aplicando-se o princpio licitao, significa que, em tese, em princpio,
abstratamente, antes de se iniciar alguma legtima diferenciao entre
possveis licitantes, todos eles disfrutam do mesmo, idntico, direito de
concorrer a contratante com a Administrao. A igualdade nesse caso a
de expectativa: todos, em princpio, tm iguais exectativas de contratar
com a Administrao vencer a competio o que mais vantagem lhe
propiciar3.
Decorre, pois, logicamente, do princpio da igualdade e da busca do contrato mais
vantajoso para a Administrao o princpio da competio ou competitividade no mbito
das licitaes.
Nesse contexto, observe-se o princpio da impessoalidade integrar, tambm, a
prpria fundamentao da licitao, pois este, como leciona Maral Justen Filho, Exclui o
subjetivismo do agente administrativo. A deciso ser impessoal quando derivar
racionalmente de fatores aheios vontade psicolgica do julgador. A impessoalidade
conduz a que a deciso independa da identidade do julgador4.
Contudo, no se pode olvidar do fato de a prpria necessidade de instaurao da
licitao, procedimento em competio, impessoal e garantista da igualdade de condies
aos particulares, derivar do ideal de moralidade administrativa.
Analisando a importncia da moralidade como fundamento para a imperatividade
do processo licitatrio, o administrativista Jos dos Santos Carvalho Filho pontua:
Erigida atualmente categoria de princpio constitucional pelo Art. 37,
caput, da CF, a moralidade administrativa deve guiar toda a conduta dos
administradores. A estes incumbe agir com lealdade e boa-f no trato com
os particulares, procedendo com sinceridade e descartando qualquer
conduta astuciosa ou eivada de malcia5.
Logo, a necessidade de licitar equivale de concretizar o respeito ao princpio da
moralidade administrativa no processo de seleo das possibilidades de contratao
disponveis para a Administrao Pblica.
O citado Jurista, nesse sentido, assevera:
A licitao veio prevenir eventuais condutas de improbidade por parte do
administrador, algumas vezes curvados a acenos ilegtimos por parte de
particulares, outras levados por sua prpria deslealdade para com a
Administrao e a coletividade que representa6.
Logo, apesar de a licitao se mostrar, em muitos casos, como um processo
moroso e exigir uma sria de formalidades, no pode ser afastada sob pena de lesar a
igualdade de oportunidade, a impessoalidade, a moralidade administrativa e o prprio
interesse pblico primrio.
2
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 512.
3
BOTTINO, Marco Tulio; RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual Prtico das licitaes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 105.
4
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 52.
5
FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2005. p. 200.
6
Loc. cit.
3
Faz-se imprescindvel destacar, nesse contexto, o Art. 3o da Lei 8.666/93, a Lei de
licitaes, a demonstrar, com clareza, o escopo da licitao e aquilo que deve ser
observado na realizao desse procedimento. Observe-se:
Art. 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para
a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com
os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao
instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so
correlatos.
Portanto, ainda que apresente deficincias, a licitao necessria por ser o meio,
apontado pela Constituio e regulamentado por lei, de materializar tais princpios na
atuao da Administrao para selecionar seus contratantes.
Contudo, preciso lembrardo fato de tambm ser a eficincia princpio
constitucional do Direito Administrativo, o que gera uma certa legitimao das tentativas
legais e, at um certo limite, de intentos infralegais de tornar a Administrao Pblica
mais leve, isto , mais clere em sua atuao.
Quanto abrangncia do princpio constitucional da eficincia, uma vez mais, Jos
dos Santos Carvalho Filho esclarece:
Vale a pena observar, entretanto, que o princpio da eficincia no alcana
apenas os servios pblicos prestados diretamente coletividade. Ao
contrrio, deve ser observado tambm em relao aos servios
administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a ela
vinculadas. Significa que a Administrao deve recorrer moderna
tecnologia e aos mtodos hoje adotados para obter a qualidade total da
execuo das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo
organograma em que se destaquem as funes gerenciais e a
competncia dos agentes que devem exerc-las7.
7
CARVALHO FILHO. op. cit., p. 22.
8
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RAMOS, Dora M. O.; SANTOS. Marcia Walquria Batista dos.; DAVILA, Vera Lcia Machado.
Temas Polmicos sobre licitaes e contratos. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 47.
4
Para tanto, urge um aprofundamento do estudo do registro de preos.
2 O REGISTRO DE PREOS
9
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 144.
10
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. Malheiros: So Paulo, 2006. p. 547.
11
ANDRADE, Flvia Cristina Moura de. Elementos do Direito Administrativo. 2. ed. Premier: So Paulo, 2008 . p. 183.
12
MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. Malheiros: So Paulo, 2001. p 302.
5
O fundamento legal do registro de preos encontra-se no inciso II, do Art. 15, da lei
8.666/93:
Art. 15. As compras, sempre que possvel, devero:
I - atender ao princpio da padronizao, que imponha compatibilidade de
especificaes tcnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso,
as condies de manuteno, assitncia tcnica e garantia oferecidas;
II - ser processado atravs do sistema de registro de preos;
[...]
Embora tal dispositivo trate apenas de compras, como se v das palavras
supratranscritas de Celso Antonio Bandeira de Melo, tranqilo o entendimento de que o
registro de preos pode ser utilizado na aquisio de servios para a Administrao
Pblica.
A lei de licitaes, entre outras disposies, determina a regulamentao por
decreto do sistema de registro de preos e a validade do registro limitada a um ano.
Examine-se, pois, os seguintes dispositivos, tambm, constantes do Art. 15 da lei
8.666/93:
3 O sistema de registro de preos ser regulamentado por decreto,
atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condies:
I seleo feita mediante concorrncia;
II estipulao prvia do sistema de controle e atualizao dos preos
registrados;
III validade do registro no superior a 1 (um) ano.
Na lio da jurista Odete Medauar, o sistema de registro de preos deve ser
regulamentado por decreto para cada mbito administrativo (federal, estadual,
municipal)13.
No mbito da Unio, tem-se, atualmente, o Decreto 3.931/2001, este apresenta,
no inciso I, do Art. 1, definio de registro de preos, I- Sistema de Registro de Preos -
SRP - conjunto de procedimentos para registro formal de preos relativos prestao de
servios e aquisio de bens, para contrataes futuras
Em tal definio, tem-se clara a vantagem da utilizao desse sistema, a
preparao para contratao futura. O registro de preos favorece o planejamento na
medida em que o procedimento licitatrio realizado antes mesmo de surgir a
necessidade efetiva da contratao pela Administrao.
Enfatize-se que a Administrao poder exigir a prestao, no momento em que a
necessidade desta surgir, pois o beneficirio do registro vincula-se prestao licitada.
Assim, explica Digenes Gasparini ao ressaltar que Uma vez registrados os preos, estes
valero para todas as compras futuras que forem do interesse da entidade promotora do
registro, restando seu fornecedor obrigado proviso do bem quando e como
solicitado14.
O fato de haver certa probabilidade de que ser necessria a aquisio de
determinado bem ou servio, de forma freqente, suficiente para que a licitao com a
finalidade de registrar preos seja realizada.
Note-se o fato de o 4, do Art. 15, da Lei 8.666/93, esclarecer que a Administrao
no se vincula ao Registro de Preos, mas este apenas gera a o direito de preferncia ao
seu beneficirio:
13
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 189.
14
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 450.
6
4. A existncia de preos registrados no obriga a Administrao a firmar
as contrataes que deles podero advir, ficando-lhe facultada a utilizao
de outros meios, respeitada a legislao relativa s licitaes, sendo
assegurado ao beneficirio do registro preferncia em igualdade de
condies.
3 O EFEITO CARONA
7
participado do certame licitatrio, mediante prvia consulta ao rgo
gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.
Logo, a regulamentao entendeu que a Lei de licitaes possibilitou a permisso,
no mbito de cada ente federado, da utilizao do registro de preos realizado por
diferentes rgos ou entidade da Administrao Pblica.
O raciocnio que transparece do regulamento de fcil compreenso. Se j houve
a cotao de preos atravs da realizao de procedimento licitatrio pela Administrao
Pblica, no porque se trata de um outro rgo, ou entidade desta, que o registro no
pode ser utilizado.
A inteno parece ser evitar a repetio de procedimento licitatrio quando j
houve, no mbito da Administrao, a licitao para contratao futura do mesmo bem
ou servio.
De forma que, em acordo com o Art. 8 do decreto da Unio, j havendo registro
de preos, basta a demonstrao de vantagem por parte de outro ente Administrativo
para este aderir ao registro.
Destarte, o Executivo parece ter entendido que, observado procedimento
licitatrio e demonstrada a vantagem, no h incompatibilidade do efeito carona, no
registro de preos, com a sistemtica jurdica nacional de licitao.
Torna-se relevante esclarecer inexistir obrigao do beneficirio do Registro de
preos, isto do particular vencedor da licitao, a contratar com o rgo aderente do
registro, como estabelece o 2, do Art. 8 do Decreto 3.931/2001, leia-se:
2. Caber ao fornecedor beneficirio da Ata de Registro de Preos,
observadas as condies nela estabelecidas, optar pela aceitao ou no
do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em
Ata, desde que este fornecimento no prejudique as obrigaes
anteriormente assumidas.
V-se, pois, no haver prejuzo qualquer ao particular vencedor da licitao
destinada ao registro de preos, pois esse pode optar se, sem prejudicar o compromisso
j assumido ao vencer o certame, ir, ou no, fornecer ao ente aderente o objeto do
registro de preos.
Por conseguinte, em princpio, pode parecer razovel o pensamento materializado
no Decreto, porque, como houve a licitao do primeiro rgo ou ente administrativo
para a obteno do registro de preos, como h necessidade de o ente aderente ao
registro comprovar a vantagem na utilizao desse registro e como no h prejuzo ao
particular vencedor do certame, haveria respeito ao princpio da impessoalidade, da
isonomia e at se preservaria a seleo da melhor proposta pela Administrao Pblica.
Assim, embora no se tenha expresso dispositivo legal a permitir o efeito
carona, este decorreria da prpria sistemtica legal do registro de preos.
Em relao adeso ao registro feito por rgos de entes federados diversos,
cabe apontar que esta possibilidade depender das regulamentaes feitas pelos diversos
entes federais, por decreto, especialmente no que diz respeito imposio de limites a
esta prtica. Sendo razovel que tal possibilidade somente prevalea quando o efeito for
admitido tanto pelo ente federado que realizou o registro de preos, como pelo ente
federado aderente.
Todavia, o supracitado Decreto da Unio, deve-se admitir, foi extremamente raso
ao disciplinar a aplicao prtica do efeito carona, o que parece estar permitindo
distores ao sistema legal das licitaes e a prpria desconsiderao de alguns
princpios constitucionais.
Isso, porque, em limitao aderncia de outros entes administrativos ao
Registro de preos j realizado, o decreto apenas apontou, no 3, de seu Art 8, que As
8
aquisies ou contrataes adicionais a que se refere este artigo no podero exceder,
por rgo ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro
de Preos.
Desse modo, como forma de evitar uma utilizao exacerbada do efeito carona
no Registro de preos, o decreto regulamentador somente estabeleceu um limite por
entidade administrativa aderente.
Em decorrncia disso, se o registro de preos tratou de uma importncia x, a
adeso se restringe a valor igual ou menor que x.
No entanto, observando a disciplina legal e infralegal, no mbito da unio, no se
verifica um limite em relao quantidade de aderentes.
Esta omisso tem gerado um debate quando a prpria viabilidade jurdica do
efeito carona.
15
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed., So Paulo: Dialtica, 2005. p. 148.
9
verdade, considerando o disposto no 3 do art. 15 da Lei n. 8.666/1993,
16
caberia ao Decreto estabelecer limites s contrataes dos caronas.
Assim, sem uma limitao adequada, o efeito carona pode, sim, vir a se tornar
uma prtica extremamente preocupante do ponto de vista jurdico.
Como se apontou, o primeiro problema se encontra na falta de limitao quanto
ao nmero de entidades que podem aderir ao registro de preos, pois cada uma poder
dobrar a importncia inicialmente pensada para o registro de preos inicial.
Portanto, enquanto a mera previso do efeito carona, em princpio no se
mostra problemtica, a sua utilizao, na prtica, sem limitao expressa, pode se voltar
contra o prprio interesse pblico alm de levar a supresso de princpios legais e
constitucionais da licitao.
Parece ser este o posicionamento no Tribunal de Contas da Unio quanto ao tema.
Este Tribunal se deparou com um caso prtico de utilizao exacerbada do efeito
carona, como se pode examinar da leitura exatamente do j referido acrdo
1487/2007.
O caso levado ao referido Tribunal tratava de um registro de preos realizado pelo
Ministrio da Sade para a contratao de eventos no valor inicial de 32 milhes de reais.
Ocorre que tal registro de preos recebeu adeso por mais de 60 entidades da
Administrao Pblica, transformando uma licitao inicialmente voltada contratao no
valor de 32 milhes em uma autorizao para a contratao de eventos de importncia
superior a um bilho de reais, beirando o valor de dois bilhes.
Este caso serve de paradigma para a compreenso do fato de que, sem limitao,
o efeito carona pode se transformar em prtica ilegal e at inconstitucional.
Isso porque, como no ocorrido caso em comento, pode haver um extremo
privilgio ao vencedor de apenas um certame, o que se mostra contrrio ao princpio da
competitividade a ponto de configurar algo equiparvel a um enriquecimento ilcito, alm
de afastar a possibilidade da seleo mais vantajosa para a Administrao Pblica.
A proposta mais vantajosa afastada quando se deixa de realizar uma licitao
com previso de valor infinitamente maior, em que, certamente, a Administrao Pblica
teria alta probabilidade de lograr uma contratao a preo mais baixo pelo servio ou
produto.
Nesse sentido, importante trecho do voto do Ministro Relator Valmir Campelo do
TCU, no acrdo 1487/2007:
Para alm da temtica principiolgica que, por si s j reclamaria a
adoo de providncias corretivas, tambm no pode deixar de ser
considerada que, num cenrio desses, a Administrao perde na economia
de escala, na medida em que, se a licitao fosse destinada inicialmente
contratao de servios em montante bem superior ao demandado pelo
rgo inicial, certamente os licitantes teriam condies de oferecer
17
maiores vantagens de preo em suas propostas .
16
Tribunal de Contas da Unio. AC-1487-32/07-P. Relator Ministro Valmir Campelo, 03.08.2007.
17
Tribunal de Contas da Unio. AC-1487-32/07-P. Relator Ministro Valmir Campelo, 03.08.2007.
10
em virtude de dificuldades oramentrias. No se pode conceber que a
autorizao contida no Art. 8 seja um expediente de reduo da
participao, por meio do qual o rgo verdadeiramente interessado em
participar do certame mascara seu interesse para direcionar a disputa em
18
favor de um determinado fornecedor .
18
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed., So Paulo: Dialtica, 2005. p. 158.
19
Tribunal de Contas da Unio. AC-1487-32/07-P. Relator Ministro Valmir Campelo, 03.08.2007.
20
NIEBUHR, Joel de Menezes. Carona em ata de registro de preos: atentado veemente aos princpios de direito administrativo.
2005. Disponvem em: < http://www.ctcursos.com.br/artigos/artigo_carona.doc >. Acesso em :25 jul. 2008.
11
vantajosidade das condies originais. Portanto, a instituio da figura do
21
carona dependeria de uma previso legislativa, a qual no existe .
5 CONCLUSO
21
JUSTEN FILHO. Maral. TCU restringe a utiizao de carona no registro de preos. 2007. Disponvel
em < http://www.justenfilho.com.br/midia/15.pdf >. Acesso em 23 jul. 2008.
22
Tribunal de Contas da Unio. AC-1487-32/07-P. Relator Ministro Valmir Campelo, 03.08.2007.
12
6 REFERNCIAS
ANDRADE, Flvia Cristina Moura de. Elementos do Direito Administrativo. 2. ed. Premier: So
Paulo, 2008.
BOTTINO, Marco Tulio; RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual Prtico das licitaes. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 1999.
CRETELLA JNIOR, Jos. Licitaes e Contratos do Estado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RAMOS, Dora M. O.; SANTOS. Marcia Walquria Batista dos.;
DAVILA, Vera Lcia Machado. Temas Polmicos sobre licitaes e contratos. 5. ed. So
Paulo: Malheiros, 2001.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao. 5. ed. Braslia: Braslia
Jurdica, 2004.
FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro:
Lumen juris, 2005.
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
JUSTEN FILHO. Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed.
So Paulo: Dialtica, 2005.
______. TCU restringe a utiizao de carona no registro de preos. 2007. Disponvel em:
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NIEBUHR, Joel de Menezes. Carona em ata de registro de preos: atentado veemente aos
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MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
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MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. Malheiros: So Paulo, 2001.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. Malheiros: So
Paulo, 2006.
13