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Aula 1

Histria do direito:
uma disciplina formativa, pois visa estruturar o prprio conhecimento que possamos ter
em relao ao direito positivo.
Visa, tambm, dotar o aluno de uma certa capacidade para depois absorver o direito
posto que nos dado pelas disciplinas informativas.
Direito positivo: direito que posto, vigente (que est em vigor). Este identifica-se com as
leis, os cdigos.

- O que visa a histria do direito no estudar os factos passados, mas um estudo


prospectivo: influenciar o direito no futuro.

Jusnaturalismo Vs. Juspositivismo:


O Direito no provm da natureza, mas antes da cultura.
A Natureza ope-se a Cultura:
O direito cultural pois uma construo e interveno do Homem.
O Direito uma realidade construda.
varivel de acordo com a civilizao.
Toda a forma como encaramos a vida em sociedade abrange o Direito.

Questo que a muito tem sido objecto de discusso por parte das culturas do Direito a
que consiste em saber se, para alem e acima do Direito positivo, existe o direito natural,
padro suprapositivo que, por um lado, permite fundamentar o direito positivo e aferir da
sua legitimidade e, por outro, serve como medida daquele direito e tambm como
instrumento da sua analise critica e da sua reforma.

O legislador: o grande criador do direito. Obedecemos ao direito porque nos imposto,


porque vemos como cultura, interveno, elaborao.
A fora que tem hoje em dia, vem apenas do sc. XVIII.

- Grande pai fundador da vida histrica do direito: Savigny.


- Sum grano satis O valor que o direito tem hoje no absoluto.

A Histria uma indagao: (acto ou efeito de indagar/procurar descobrir; investigao,


pesquisa.)
Indagao: a palavra para descrever o que fazemos em Historia do Direito.

Pais fundadores da Histria:


1) Herdoto de Halicarniasso: antiga Grcia, sc. V a.C.;
2) Tucdides.
- Porque uma indagao?
Porque a busca/procura da verdade, mas de modo comprometido (porque no uma
verdade certa e absoluta).
- Estes dois fundadores da histria revelam-se como duas faces da moeda:
O 1 era um contador de estrias coloridas, fazia relatos de Histria vivos em que ele
se comprometia e se empenhasse;
J o 2 tentava ser um escritor mais desapaixonado, objectivo. Tentava incutir uma
certa impessoalidade a sua histria que acabava por torn-la fria e de certa forma
calculista.

Histria e Historiografia:
- Histria: Res gestae: as coisas que e como aconteceram, puros, objectivos;
- Historiografia: Studium rerum gestarum: o que se conta. Maneira como se conta e quem
conta a histria.
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Aula 2:

Indagao:
diferente de investigao, inqurito.
A indagao como chegamos a saber de factos passados.
Como por exemplo, atravs de testemunhas, como: pessoas, documentos, histrias,
relatos, enunciados que nos so apresentados.
Contudo, nunca conseguimos algo de objectivo, ou seja, factos puros, mas sim de
relatos, enunciados subjectivos. Porque o conhecimento fruto de uma determinada
perspectiva.
(Teoria do Conhecimento)
Ento, temos acesso a vises falsificadas (consciente ou inconscientemente) da Histria.
- Normalmente, quem relata a Histria e a faz so os vencedores, as pessoas com
poder.

Formao de frase (frequente em frequncias):


- Para uma histria constitucional do Direito portugus (aqui um mero adjectivo; igual
fundamento do mais relevante);
- Para uma histria do Direito constitucional portugus (ramo do direito positivo).

Histria do Direito:
Define mais ou menos os contornos do nosso objecto de estudo
Opera em 3 domnios fenomnicos do direito:
1) Fontes do direito, Ccero Doing what crues naturally. Estamos a atribuir
(mecanicamente) sentido as coisas. Mas, os sentidos no so to imediatos quanto
isso;
2) Histria do pensamento jurdico;
3) Histria das instituies.

- O direito identifica-se com normas jurdicas gerais e abstractas, mas no s:


- Em sentido filosfico ou metafsico razo de ser do Direito, causa ultima do Direito;
- Em sentido material, tambm dito sociolgico;
- Em sentido instrumental corpo em que se materializam as regras jurdicas;
- Em sentido orgnico rgo competente para criar a norma jurdica;
- Em sentido formal ou tcnico-jurdico.
Modos de criao de normas jurdicas;
Modos de revelao de normas jurdicas;
Modos de criao ou revelao de normas jurdicas.

1) Fontes do direito: so imediatas (lei e costume so as fontes) e


mediatas (equidade e usos).
Costume: decreto consuetudinrio corpus ou animus Pratica
social reiterada de um comportamento com a convico da sua obrigatoriedade;
Jurisprudncia: conjunto das decises dos tribunais
sentenas e acrdos:
Lei: lei Assembleia da Repblica;
Doutrina: DL (Decreto-lei) Governo;
Trabalhos dos juristas tericos;
Jurisprudence (jurisprudentia) - doutrina, cincia do
Direito;
da doutrina que saem os pareceres.
Usos: prticas sociais, s valem atravs de uma fora
intermediria mediata;
Equidade: j trabalhada por Aristteles. a justia do caso
concreto.
Histria das fontes do Direito: pretendemos ver, no fundo, ao longo da Histria de um
povo, onde foi retirando a sua opinio do direito.
2) Histria do pensamento jurdico: identifica toda a actividade cientfica e
cultural que se foi formando/desenvolvendo em torno de um ordenamento jurdico,
moldando os seus contedos.
3) Histria das instituies: limite desta palavra: O que uma instituio?
O senso comum fundamental no direito;
Instituio: qualquer ideia, princpio, comportamento, crena, ordem instituda
estabelecida na sociedade que assumem uma natureza fundamental para a vida do
todo social
- instituies: - pessoa; - coisa.
- instituies: - organizacional; - comportamental.

Direito o estudo dos factos jurdicos.


exige o estudo de textos quer oral ou escrito.

Metodologias hermenuticas jurdicas:


- Leitura/interpretao empenhada da prpria realidade jurdica realidade textual.
A leitura no direito tem outras particularidades. A leitura a intencionalidade
fundamentalmente prtica do Direito.

O que o mtodo?: o caminho para alcanar determinado resultado/fim que nos


move.
Metodologia: intermedirio entre o direito positivo e a prtica judicial desse direito.

2 Eixos De Trabalho De Leitura/dois instrumentos de trabalho:


1) Anlise mtica: origem, a criao mitos so: Questes fundamentais da
Humanidade;
2) Noo de originalidade/influncia;
3) (o que se confunde) continuidades e rupturas.

1) Anlise Mtica:
Histrias que fazem parte do imaginrio colectivo de complitude, de perfeio;
Explicam e legitimam as origens;
Fomentam certos comportamentos;
Narrativas de princpios.
Mitosofia ou filomitia
autognse (significa conhecimento) nacional precede a autognse da jurisdicidade
nacional.
- Antes de conhecermos o direito de um povo, devemos conhecer-lhe a alma.

2) Noo de Originalidade/Influncia:
The auxicity of influence (Harold Bloom) a angstia (teoria literria) da influncia.
/
- Fala tambm do traditio: uma transio/passagem.
- Mimesis (comportamento mimsico): imitao;
- Recuperatio ( usar uma ideia antiga e adaptarmo-la era moderna) /refectio. Dentro
destas, temos duas categorias que so: dinamen; temera.
- A originalidade constitui tambm ruptura(s):
- Plato: pai da mimesis. O homem s produz cpias.
- Pitgoras: a nica realidade original a dos nmeros.
- As influncias nunca se exercem de forma pura, objectiva e matemtica.

Brz Teixeira: afinidades electivas.


- Histria do Direito: descrio e definio.

Falcia Naturalista: quando tentamos definir o objecto da Histria do Direito h duas grandes
vertentes que se oponhem.
Jusnaturalistas e Juspositivistas
Direito Natural Vs. Direito Positivo
- Jusnaturalismo/Juspositivismo so ordens e valores diferentes;
- uma posio que se tem quanto realidade.
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Aula 3

Aristteles: tambm concordava com dar a cada um o que seu:


- A sua sociedade era esclavagista:
- Era de acordo com a condio com que nascemos e isso faz esta ideia/frase
injusta.
No havia nessa poca secretismo normativo (frgil autonomizao das vrias
normativas).
Aristteles o pai fundador do Jusnaturalismo.
ticos e Nicmano Livro V.
- Justia Geral Vs. Justia Particular: nessa poca nem tudo aquilo que permitido ao
Homem justo.
- A Justia geral: um conceito mais alargado de justia que contem: as normas, a
religio, a tica, a moral,
- A Justia particular: no se pode confundir com a justia geral. Faz parte do sistema
poltico.

honesta vivere: viver justamente/honestamente;


alterum nore laedere: no prejudicar o outro.
Estas duas so regras de vida e de comportamento que tinha forte carga jurdica.

Paulo Cunha: mais do que define o direito a partir desta tpica que se pode melhor
entender o direito.
Tpica Definitria do Direito: composta por trs elementos:
ius justo;
suum o seu;
pensora elemento fundamental do Direito. Mscara utilizada no teatro grego:
mscara que simboliza os vrios papis desempenhados na sociedade.

- O Direito da nossa Histria muito flexvel.


- Outra noo de Direito: aquilo que o senso comum (Vox populi) identifica como Direito.

Insero sistemtica da Histria do Direito nas chamadas cincias


humansticas/gerais:
1) Cincias jurdicas positivas, tcnicas. reas de: - direito substantivo;
- direito processual.
Outra classificao: - direito privado;
- direito pblico.
2) Cincias exactas, puras (no so jurdicas);
3) Cincias jurdicas humansticas.
- recurso aos mtodos prprios das humanidades;
- falta de vocao para a imediata resoluo de casos prticos;
- era um ncleo fundamental de normas jurdicas de disciplinas humansticas.
Quais so as cincias jurdicas humansticas?
- Cincias jurdicas humansticas (estas foram muito atacadas pela sua falta de
cientificidade):
Filosofia do Direito: - questes fundamentais sobre o Direito;
- questes mais primordiais em relao ao Direito.
Histria do Direito: - modo como ao longo do tempo se realizou e encarou o Direito.
Sociologia do Direito: - como vivido na prtica na sociedade;
- o modo como a jurisprudncia vista e vivida na sociedade.
Geografia Jurdica (ou Direito Comparado): -
permite saber o modo como determinadas
questes jurdicas foram realizadas e vividas
em territrios diversos.
Estas disciplinas colhem mtodos que no so especificamente jurdicos. E estas vm
o que de mais profundo h no Direito em contacto com o Homem.
- Pressupem: o Homem enquanto pessoa.

Cardeal de Luca, sc. XVII: como possvel saber se as solues submetidas tm um


grau vlido?
- fronesis: arte prtica
diferente sophia.

No sc. XIX deu-se muita importncia a cincia cientismo:


- busca de solues para todos os problemas sociais do Homem;
- busca da procura de respostas absolutas.
Os ataques a cientificidade do Direito so muitas porque no h certezas absolutas e
universais.
- O que a cincia jurdica estuda so factores e realidades legais.

Duas metodologias da Histria do Direito: enquanto fios condutores para alcanar


determinadas finalidades.
- A anlise mtica tem um grande peso no sistema jurdico.

Categorias de Originalidade e Influncia:


- Quais os benefcios que se tiram da analise destas categorias.
Fazendo uma pesquisa aprofundada; porque, um certo tempo depois dos
acontecimentos; no haver por parte de quem conta tantas influncias subjectivas.
Estes so instrumentos de trabalho que nos vo dar para entender a histria do direito.

- Tentativa de concretizao do objecto do Direito (analisar/descrever o Direito por uma analise


fenomnica):
Duas grandes ideologias do Ser do Direito:
Correntes doutrinrias: Juspositivismo e Jusnaturalismo constituem realidades muito
diferentes do: Direito Positivo e do Direito Natural.

1) Juspositivismo ou positivismo jurdico (corrente monista do direito):


- O que o positivismo?: toda uma forma de conhecer cincia.
uma forma de pensar/ver as coisas.
No exclusivo do Direito, mas quando aplicado ao Direito
juspositivismo ou positivo jurdico.
- Direito Positivo: fruto da vontade malevel, no absoluta/universal do Homem.
Ocupa um determinado lugar num determinado tempo.
Ou seja, fruto da vontade humana:
- Inconstante;
- Malevel;
- Adaptada s necessidades das correntes de uma concreta actividade.

2) Jusnaturalismo (corrente dualista do Direito):


Dualista porque, determinada concesso que se tem do Direito que reconhece a validade
e existncia e necessidade de duas esferas do Direito:
- Direito Positivo;
- Direito Natural: direito superior e universal. Composto por princpios universais.
este que vai permitir a legitimidade do direito positivo. Ou seja, s se os contedos do
Direito positivo estiverem de acordo com o direito superior legitimado.
O direito natural um direito superior decorrente da prpria natureza das coisas e
da natureza humana. Instncia de legitimao do Direito Positivo.

- O Direito Positivo o Direito Vigente?; o que os distingue?:


So as realidades distintas. H direito vigente (posto) que no direito positivo.

O Jusnaturalismo: corrente dualista.


- reconhece duas estncias jurdicas que so o direito positivo e o direito natural; j o
juspositivismo unicamente reconhece o direito positivo, o que no quer dizer que no
reconhece a necessidade de valores universais/fundamentais como: a justia, tica, s
que o que acontece que s reconhece uma estncia de direito que o direito positivo.
Porque o jusnaturalismo apenas o que como valores, normas; porque, enquanto, no
forem legitimados no passam disso.
- enquanto, o legislador no introduz a legitimidade no jusnaturalismo s teremos
ideias/valores/princpios, mas no direito.
- a nica estncia de direito verdadeiramente jurdica o juspositivismo.

Dentro do juspositivismo a corrente maioritria a corrente legalista.


- esta corrente um conjunto de normas e
regras emanadas por uma autoridade pblica,
dotadas de actividade, que visa a manuteno
da segurana numa dada colectividade.
- Jusnaturalismo:
Direito essa constante e perptua vontade de atribuir a cada um o que seu (entregar
o seu de acordo com a justia a seu dono/a cada individuo).
- Suum cuique tribuere, Ulpianus jurista romano, representante de uma corrente dentro
do jusnaturalismo/realismo jurdico clssico (sub-corrente jusnaturalismo).
Adopta uma realidade contingente.
uma cincia que s consegue alcanar verdades contingentes.

Von Kirchmann:
Sobre a insignificncia da jurisprudncia como cincia.
Trs palavras de justificao do legislador e bibliotecas inteiras de doutrina tornam-se
inteis.

Francisco Puy: 1970 em Espanha Lei da Autonomia Universitria:


Tendncia mais ou menos homognea para suprimir
certas disciplinas puramente dogmticas formativas do
curso de Direito.
E, Francisco Puy, defendeu que isso no deveria acontecer
fazendo, assim, as Proto-teses. Ou seja, as Proto-teses em
defesa da dignidade e juridicidade das disciplinas jurdicas-
humansticas.
- As Proto-teses so teses que ele evoca em defesa das cincias humansticas:
1: Imensos estudos sociolgicos revelaram que pessoas que tiveram sucesso nas
disciplinas terico-prticas (disciplinas estas que queriam suprimir), tinham muito prtico
e profissional;
2: Estas disciplinas so as cincias mais antigas.
O Direito era ensinado em artes liberais que eram: trivium (retrica, dialctica e gramtica
noes de direito) e quadrivium (astronomia, matemtica, musica e geometria);
3: Preconceitos epistemolgicos:
Esta crtica vista como reflexo de uma atitude mais generalizada de descrdito a
todas as humanidades.
Porque no eram puramente cientficas (absolutas, universais);
4: So verdadeiras cincias na medida em que obedecem aos mesmos critrios de
exigncia, de coerncia e de fidelidade.
E so verdadeiramente jurdicos: porque visam verter na realidade concreta as suas
reflexes/preocupaes levadas a cabo por estas cincias;
5: Imprescindveis para a prpria legitimidade e progresso das disciplinas tcnicas. So
estas que propiciam um certo tipo de reflexo;
6: Responder questo fundamental do ser ou no ser do direito preocupao destas
disciplinas;
7: Tipo de reflexo inevitvel ao Homem;
8: Uma virtude destas disciplinas a tolerncia s outras (disciplinas mais tcnicas). No
as negam, nem querem suprimi-las;
9: Se estas reas foram erradicadas, transformaremos mais este curso numa engenharia
tcnica. Ou seja, o direito transformar-se- numa empobrecida geometria de leis.

impossvel suprimir estas disciplinas, porque se reflectem at em casos mais mnimos,


sobre certos temas das disciplinas das cincias humansticas.

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Aula 4:

Sobre as Proto-teses:
Foi havendo ao longo de todo o sc. XX uma grande discusso em torno do curso de
direito a que queriam tirar do programa as chamadas disciplinas de cincias jurdicas
humansticas gerais. Perante esta tentativa (reforma) Francisco Puy elaborou toda uma
exposio para mostrar o quanto estas disciplinas eram indispensveis a formao de
juristas.
Eram todo o conjunto de reas que no caso portugus era a ideia de se ter um curso
com um carcter de direito mais sistematizado. Assim, no primeiro ano eram includas
disciplinas que iam desenvolvendo uma certa estrutura mental. E no ltimo ano surgiram
reas mais lricas, formativas. Sebastian Cruz faz um desenvolvimento da questo, muito
parecida ao de Francisco Puy. E acaba por concluir, como ele, que o direito positivo era
muito importante mas devia tambm ser temperado com carinho e respeito pela justia.

Histria e Direito:
A histria do direito seria matria para juristas ou para historiadores?
Deveriam ser os juristas a leccion-la. Porque o lado que queramos ter seria lado do
direito dos juristas. A perspectiva do jurista historiador do direito diferente da de um
historiador.

Relaes que ligam/vinculam Histria e Direito:


1) Carl Joachin Friedrich: Filosofia do Direito numa perspectiva histrica. Dizia que
Histria e Direito eram disciplinas semelhantes porque tem o mesmo objecto o estudo
de factos histricos. At porque, o que faz a Histria? A Histria de um povo sem a
sua anlise normativa diferente. Porque h uma certa coincidncia. Histria e
Direito unir-se-iam neste estudo de factos histricos, qualquer teoria jurdica era uma
tentativa de exposio de factos, comportamentos histricos.
Que rea no acaba por se dedicar aos seus factos histricos? Quase nenhuma;
2) Hegel: Estas identificavam-se e o ponto onde se uniam era o prprio Estado. Eram
produto deste, era protagonista. Ambas fazem parte, como produto criao, da
mesma eticidade estadual (h aqui uma clara petio de princpio);
3) Por exemplo: Jos Mattoso: historiador portugus. O paralelismo que existe entre
ambos pode ver-se no facto de ambos serem ordens dadores de sentido da
realidade/mundo circundante. So ambas cincias que permitem ver uma realidade
coerente. Isto permite paz, estabilidade, previsibilidade, sentimento de segurana em
relao ao mundo, d um certo sentido a vida em sociedade.
Ambas so ordens capazes de dotar o mundo e a realidade circundante de sentido.
Esta ideia de dar sentido importante no direito.
Direito e Histria do algum sentido ao mundo? Aqui fala-se de um certo
preconceito epistemolgico.

Aspectos concretos da vida do Direito em a Histria e Direito se trocam:


1) A nvel de legislao. Esta com certeza um produto histrico.
Deve ser vista como um produto histrico.
Revoga material legislativo anterior e prepara-se para o futuro;
2) Jurisprudncia (ao fazermos esta h muita investigao histrica): como beneficia
ela da Histria? A vrios nveis, estamos sempre a fazer a anlise/estudo de factos
histricos.
Questo de facto / questo do direito
Matria de facto / matria do direito
Determinarmos esta tudo especfico jri / o juiz que
decide esta
Fazia-se muito esta separao no sc. XIX: Qual a possibilidade de separao destas?
- evidente que para determinar a questo/matria de facto exigido um
conhecimento prvio do Direito que vai influenciar e muito a matria de facto.
Jurisprudncia interpretao da lei (h um critrio de entre vrios que o critrio do elemento
histrico).
- Critrios: - Gramatical/literal;
- Sistemtico;
- Histrico;
- Teleolgico.
3) Doutrina: h alguma componente histrica na criao desta? Tem muito de
investigao histrica. (exemplo: Como surgiu?, Que reformas sofreu?, )
No fundo temos muita investigao histrica em que faz doutrina.
4) Advogado, conselheiros jurdicos (tm de ter uma capacidade de investigao
histrica): Tm todos o direito investigao que lhes permite ter uma viso mais
ampla do tema.
Necessidade constante de interpretar textos/documentos.
Quais as motivaes fundamentais do jurista ao proceder a investigao de factos
histricos (investigaes histricas)? As investigaes so para alcanar o equilbrio
jurdico, no fundo, a justia.
E o historiador? Pretende a verdade histrica, o mais concreta possvel, ou seja, nua
e crua.

- Quer a Histria, quer o Direito do uma certa dose de segurana da realidade


circundante. So ambos eixos que do sentido a essa realidade circundante.
O que ver a Histria como Direito natural de substituio?
Fundamentar, descrever o fundamento jurdico.
A Histria vai fundamentar o nosso presente e de comparar certas situaes
semelhantes j passadas. A Histria cclica, repete-se e isso d-nos uma certa
segurana ao nosso presente e ao que est para vir.
Era como se Histria e Direito fossem ambas uma certa estrutura mental forma mentis.

- O universo dos princpios dividia-se em dois: bom e mau, estes eram inconciliveis.
Maniquesmo (Manes): ver as coisas em duas medidas inconciliveis e intransponveis.

Dentro do Jusnaturalismo (dualista):


Parte do pressuposto da existncia de duas esferas verdadeiramente jurdicos, que a
instncia do Direito positivo e do Direito natural tm validade jurdica.
Realismo: - clssico ou direito natural clssico;
- realismo norte-americano;
- realismo escandinavo.
Jusnaturalismo positivista;
Jusracionalismo Direito natural moderno.

Realismo Clssico: foi no fundo a primeira grande corrente doutrinaria que surgiu em
torno do direito que vais ser muito importante na cientificidade do direito.
Aristteles: - Retrica;
- ticas a Nicmano (sobretudo, livro V tem grande parte dedicada a justia).
o pai do direito natural na cultura ocidental. Viveu no sc. IV/V a.C., perodo em
que no se podia falar do Direito como cincia autnoma (secretismo normativo: no
h fronteiras definidas nas vrias reas), ou seja, perodo em que ainda no h
autonomizao cientfica do Direito, a nvel dos mtodos, objectos, funes .

Doutrina aristotlica da justia: - em torno da natureza (physis).


Vai contribuir para a possibilidade de autonomizar as cincias jurdicas.
Aristteles, distingue dois tipos mais amplos de justia:
Justia de acordo com a igualdade;
Justia de acordo com a lei.
De acordo com a igualdade:
- Resulta do tratamento do igual para igual (igualdade geomtrica Lei de Talio):
justia correctiva tambm vista como justia judicial, resulta de relaes contratuais.
- celebraes de contratos;
- aplicao de sanes a determinados
delitos.
- Resulta do tratamento do desigual para o desigual: justia distributiva (relaes
verticais opera nas de cima para baixo de governante para governado) comutativa (S.
Toms de Aquino) justia politica. Nesta as distribuies/reparties de honras e bens
so de acordo com o mrito de cada um, numa proporo geomtrica.
- Justia de acordo com a lei, vem a distinguir dois tipos:
justia legal em sentido estrito (mais tarde, justia particular) estabelecida de
acordo coma lei humana; nomos (diferente de physis) - equivale ao Direito
positivo;
justia natural (mais tarde, senso comum): - no vria de comunidade, igual a
todos;
- virtude tica, moral.
Esta concepo de justia deriva daquilo que ele considera ser a concepo de
direito natural.
Direito natural: nas prprias coisas; na natureza; no real; nas relaes sociais
axiologicamente correctas.

- Toda a justia sempre varivel:


- tem capacidade de adaptao prpria vida;
- ncleo imutvel no meio de uma enorme capacidade de adaptao.

Na ideia de autonomizar cientificamente o Direito:


- Juristas romanos: - Ccero;
- Ulpianus;
- Gaio.
- So Toms de Aquino dominicano;
- No sc. XX, surge: - Michel Villey.
Da passagem do sc. XIX para o sc. XX:
- American legal realism realismo jurdico norte-americano.
O estudo do funcionamento dos tribunais em detrimento do estudo
do sistema;
Importncia de elementos (convices, crenas, condio social, sade,
etc. so todo um conjunto de elementos que nada tm haver com Direito,
mas a sua aplicao tem muito haver com estes elementos) extra-
jurdicos na formao das decises;
Indeterminao fundamental da realidade jurdica.
- Esser;
- Oliver Wendell Holmes;
- Roscoe Pound;
- Laugdell;
- Jerome Frank.
- Realismo escandinavo: para este o elemento fundamental no era o sociolgico, mas
o psicolgico.
Nos pases escandinavos foi-se desenvolvendo a ideia do realismo, alguns dos autores
foram:
-Olivecrona (Sucia) e - Alf Ron (Dinamarca). Importncia da linguagem. E estes
escrevem muito e bem sobre as questes do Direito.
Necessidade de ver o Direito em primeira mo como facto social.
Estudo lgico e o objectivo do Direito:
Elemento psicolgico: interiorizao psicolgica da sociedade da convico da
obrigatoriedade de certos comportamentos. E sem este elemento da
obrigatoriedade de certas normas o Direito no conseguiria manter a sua eficcia.
- Jusnaturalismo positivista:
- subcorrente do jusnaturalismo;
- os jusnaturalistas (realistas clssicos), identificam o Direito como a constante e
perptua vontade de atribuir a cada um o que seu.
Suum cuique tribuere: o seu de cada um de acordo com a prpria noo de justia.
Por isso, se fala, neste caso de aporia problema/questo sem soluo.
Pois, qual o critrio desta distribuio do seu de cada um?, Quem decide?
Um dos critrios para a resoluo desta questo a escassez dos bens.
Assim, vai se chegando a concluso que esta repartio na prtica tem de ser feita
partir dos ttulos jurdicos (exemplo: a propriedade, a compra e venda; a herana). Este
problema dos ttulos jurdicos (natureza e dignidade humana. Proliferao de Direito e de
letra pequena) resolve a aporia.
Com esta soluo, acabamos, mais uma vez, por cair no formalismo.
- A natureza/dignidade humana o titulo mais vlido de todos/at do que a prpria
lei.
Direitos de letra pequena s vm contribuir para a desacreditao dos Direitos de
letra grande.

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Aula 5

- Mxima que associada ao juspositivismo, a lei lei (Dura lex sed lex).

Como se faz a distribuio dos bens (materiais e imateriais)? O que permite faz-
lo? a justia. O que determina o que justia?
- A distribuio so noes to relativas (to pouco absolutas) que normal que em
algumas pocas o realismo clssico casse.
A resoluo destes so os ttulos jurdicos (fontes de Direito), o que leva mais uma vez
ao formalismo.
No tendo ttulo no tem direito.

- Jusnaturalismo positivista: -------- formalista.


S pelo facto de sermos humanos termos certos direitos absolutos, universais. So
direitos, desde logo, nossos pela nossa condio humana.
- Natureza humana ttulo jurdico.
Esta ideia acaba por dar dificuldade interpretao e aplicao destes ttulos bsicos e
universais.
No preciso ter ttulo para ter direito;
Por outro lado, no basta ter ttulo para ter direito.
- Jusracionalismo (Direito Natural Moderno iluminismo):
Praticamente toda a Idade Mdia vivida a sombra de ideias racionalistas. A dada
altura (scs. XVII e XVIII) dos acontecimentos, a razo vai ser tida como mtodo para a
capacidade de tudo compreender.
Endeusamento da razo humana: a razo humana que compete retirar da natureza
os princpios de Direito Natural.
O instrumento vai ser o iluminismo: Grotius, Hugo Grcio, Espinosa, Hobbes, Kant.
Comeam aqui os cdigos (perodo codificatrio):
Retirados da natureza e a partir da natureza humana; quem fazia isto era o Estado que
na altura era o dspota esclarecido (Ltat cet moi).
- Diferenas entre cdigos modernos e cdigos antigos:
So os cdigos jurdicos; os cdigos antigos compilavam, recolhiam todo o material de
direito, os cdigos modernos so criao do direito que regulamentam uma determinada
rea do direito.

- Acaba por haver uma positivao do Direito natural, o jusnaturalismo serve para chegar
ao positivismo.

O juspositivismo: - sc. XIX e XX, fruto de uma srie de conjunturas e que acabam
por identificar o poder jurdico, que ao: normas, regras, leis, que visam a segurana do
povo.
- O objecto de estudo da cincia jurdica so as regras e normas.
Um jurista em toda a sua percepo do Direito apenas cidado e no cientista do
Direito.

- Lex iniusta vou est lex: serve para os jusnaturalistas mas no para os juspositivistas.
Michel Villey: O jusnaturalismo contm em si j do juspositivismo.
\_ Que o antecedente mais prximo do jusracionalismo.
Pensamento moderno: - racionalista;
- anti-metafsico;
- existncia de normas universais;
- modelares so as cincias naturais.

Criticas dos juspositivistas aos jusnaturalistas:


- Criticam, desde logo, o facto de contaminarem o seu objecto de estudo com
consideraes que lhe so estranhas (como metafsica).

Kelsen e a Teoria pura do Direito:


Falta de rigor na delimitao desse objecto para o qual transportariam aspectos
metafsicos e valorativos de muito difcil delimitao;
A arbitrariedade dos resultados.

Antecedente mais remoto do nominalismo de Ockane:


A querela dos universais:
- vem dar origem ao desenvolvimento dos Direitos subjectivos;
- contra o realismo tomista. Para os realistas (So Toms de Aquino) o nome identificava
uma realidade que j existia apesar do nome aparecer depois. Mas o nome no fundo que
as cria.
Filosofia da linguagem: a linguagem que cria a realidades e cria os mundos.

Juspositivismo: representa a insero do jurista no Estado Moderno.


- Poder centralizado e centralizador (poder fortalecido no qual toda uma sociedade se vai guiar,
ou seja, que seja capaz de sancionar e delimitar os direitos e deveres de cada um);
- Que promulga / dita o Direito;
- Que dispe de um aparelho repressivo capaz de garantir o respeito pelo mesmo Direito.

- O jurista (advogado) visto como pessoa sem moral que capaz de aceitar defender
qualquer caso.
Criticas de amoralidade: - do relativismo moral;
- torna-se instrumento ao servio das politicas do Estado (Direito e
juristas);
- funcionalizao da Justia e do Direito.

- Juspositivismo:
- juspositivismo legalista: o que mais conhecido, este que falamos quando nos
referimos ao juspositivismo;
- o Direito identificado com as leis (Dura lex sed lex);
- juspositivismo sociolgico: Falcia naturalista facto de se retirar o dever ser do ser.
Nunca ser pode dar origem ao dever ser;
- Direito dependente dos factos sociais; Direito tem de
acompanhar o programa social. Visa regulamentar a sociedade;
- juspositivismo historicista: - Est intimamente ligado ao materialismo historicista de
Marx. O Direito tal como o prprio Estado caminha a passos
largos para o seu desaparecimento. Toda a organizao social
e todo o processo histrico explicado pela dinmica gerada
pelo conflito de classes.
Essa relao conflitual das classes porque h uma repartio
desigual dos bens. Toda a histria se explica pelo conflito de
classes que se explica pela desigual repartio dos meios de
produo dos bens materiais.
A sociedade sem classes alcanar-se- quando houver uma
repartio igual de tudo a que todos tm direito de igual modo dentro
de certos parmetros.
A crtica que Marx tece sobre o pensamento jurdico vigente,
qualquer manifestao social acaba por ser uma dependncia de uma
infra-estrutura econmica assente nos conflitos de classes explicadas
pela desigual repartio da produo dos bens materiais.
A desigualdade tambm est no facto de uma certa classe possuir os
meios de produo dos bens materiais, enquanto que, os que no, os
possuem, sejam oprimidos e desfavorecidos.
O Direito fruto da vontade do homem que detm o poder sobre os
oprimidos. Desaparecendo as relaes conflituosas entre classes e nas
classes, desaparece a necessidade do Estado, do Direito, e pode
passar ser um leigo a ler (apenas ler) um texto bem fundamentado sobre
cada situao.
Ou seja, a organizao social da produo ( neste que assenta o conflito
de classes) determina as manifestaes da vida social, nomeadamente, o
Direito, entre outros.

- Historicamente podemos dizer que houveram algumas questes que provocaram


alguns embaraos aos juspositivistas.
Duas pocas que marcaram bem os embaraos destes (embaraos ao juspostivismo que
no sc. XX fizeram com que se torna-se a haver vrios princpios do jusnaturalismo):
Lei Seca: proibio norte-americana de se transaccionar e beber lcool. Esta
lei protege a moralidade; o puritanismo (hipcrita) norte-americano. uma lei inqua
e injusta que no tem qualquer valor jurdico. Contudo, como era lei, cumpria-se;
Julgamentos de Nuremberga e de Tquio (s aconteceram porque os Aliados
venceram a guerra, ou seja, fez-se a histria de quem venceu): os nazis foram
julgados e condenados contra crimes de guerra contra a humanidade; mas no fundo
no fizeram mais do que cumprir as leis do seu pas. E, nestes julgamentos o que se
disse que os supostos criminosos deveriam ter desrespeitado essas leis. Contudo,
como cumpriram as leis do seu pas foi uma situao injusta e ia contra, certos,
princpios prprios do juspositivismo. Ou seja, foi um descrdito para o juspositivismo.

- O que valem os Direitos Humanos?


1 O Ocidente que inventou os Direitos humanos; etc.

Os juspositivistas entendem que o conjunto de normas e regras promulgadas por uma


autoridade pblica dotadas de coercibilidade, com a finalidade assegurar a paz social-
1) O facto de ser uma definio com as delimitaes inerentes
2) Redundncia entre normas e regras;
3) O Direito no so apenas essas normas e regras, ou seja, o Direito no se resume
as leis positivadas por um legislador, promulgadas por um Estado;
4) O Direito no uma realidade estadual como nos fizeram querer no Sc. XVIII e
XIX. O Direito muito inferior ao Estado.
H Direito acima do Estado Comunidade Europeia;
H Direito ao lado do Estado Tratados Internacionais;
H Direito abaixo/dentro do Estado a origem deste que no estadual,
privado
(Direito Corporativo) s vezes, mas costume dar-
se o exemplo: das favelas brasileiras que tm uma
lei prpria. A mfia tambm um exemplo aqui
aplicvel;
5) Dotadas de coercibilidade: por um lado sancionar as medidas desviantes; e por
outro lado fazer cumprir as leis.
Diz respeito a questes de eficcia.
No faz parte do seu ser /ontologia do direito, mas do seu modo de ser / da sua
morfologia.
Ou seja, no uma caracterstica interna do Direito mas sim externa do Direito.

Descrio do Direito partir de uma Trade Clssica:


Persona: elemento fundamental de todo o Direito. A pessoa no seu todo. feita para a
persona, mas a persona tambm o agente criador do Direito.
Esta uma pessoa humana dignidade, responsabilidade, liberdade.
Iustitia: valor supremo do Direito, que se prende com o seu dever ser.
Elemento voluntrio: tem que ser uma constante e perptua vontade.
Suum: atravs da sua atribuio que se concretiza o Direito. Da ser considerado o
elemento jurdico da descrio do Direito e do Direito em si.
Esta descrio serve para tentarmos conhecer e compreender o que o direito.
Os juspositivistas compreenderam o Direito desta maneira.

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Aula 6

Bibliografia: - Para uma historia Constitucional do Direito Portugus Pgs. 425 448;
- Pensar o Direito vol. 2 Pgs. 17 57;
- Amor Iuris Pgs. 225 282.

- Direito Contemporneo
Estado Contemporneo do Direito:
importante o estudo retrospectivo da nossa histria jurdica para melhor entendermos
o nosso presente jurdico. Assim, qual o Estado actual do Direito?
- um direito decadente; a justia no funciona e os tribunais esto entupidos com
processos sem interesse jurdico; um direito que deixa fugir os maus, deixando os
bons desprotegidos (exemplo: algum roubou, mas no h provas, sai em liberdade).
uma crise de alma e de identidade aquela que graa no ordenamento jurdico. Trata-se
de uma crise mais vasta aquela que afecta o direito; uma crise mais vasta, que afecta
todos os domnios sociais. Esta crise do direito e demais domnios, reflexo de uma
crise mais vasta que afecta a sociedade em geral. O Direito j no visto como
sacerdcio.

Caractersticas desta crise que afecta a sociedade:


1. O desenraizamento do individuo como causador de muitos males; cada vez mais
isolado, desgarrado de convices, desintegrado de mundos normativos que antes
protegiam o homem, que antes eram o seu refugio;
2. Crescente falta de f e de vnculos religiosos, fruto de uma descrena
generalizada de tudo o que no seja fcil de aprender, de tudo o que no seja de
aprendizagem imediata. (exemplo: nos EUA fez-se um estudo que revelou que quem
ia missa era mais saudvel);
3. Hedonismo - procura de prazer e felicidade individuais; sociedades de consumo
(preocupao de ascender social, e economicamente). O Homem busca o prazer, o
bem-estar individual. O nico objectivo dos indivduos a sua ascenso socio-
econmica, que acaba por desfazer esprito de ajuda entre as pessoas.
O hedonismo caracteriza o homem actual.
Por todas estas caractersticas, podemos caracterizar a nossa sociedade como
procuradora de conflitualidade. Assim, os tribunais esto atolados com processos que se
devem a pequenas implicncias, a egosmos, etc. (vizinhos que no se do, familiares em
luta pelas partilhas, etc.). H uma falncia das instituies sociais (a famlia, a Igreja, a
escola e o trabalho, moldam os comportamentos, estabelecem um padro de regras de
comportamento; suposto que os problemas que surjam nestas ordens sejam resolvidas
no seu interior) que, so ordens normativas, que hoje se mostram incapazes de resolver
os problemas que se passam a dentro. Todos os problemas que sejam, hoje em dia,
acabam por ir ter aos tribunais (direito), porque passou a ser a nica instancia que de facto
ainda consegue dar resoluo a esses problemas. Com isto, o direito perde a sua
especialidade, logo, perde-se tambm a qualidade, devido ao aumento do trabalho. O
desenraizamento do indivduo conduz falta de traves, ao comportamento do
indivduo/Priva-o da sensao de integrao e pertena (o lugar que o individuo ocupa na
sociedade, obriga-o a cumprir determinadas regras, a pertencer a determinados grupos,
etc., ou seja, permite que o homem se sinta integrado:
- possibilidade de ascenso social;
- aceleridade dos mecanismos econmicos;
- dessacralizao da vida social e poltica;
- a laicizao da sociedade, sem crenas imanentes ou transcendentes que
proporcionam ao individuo algum consolo.
Tudo isto vai ter o seu impacto na jurisdicidade, porque sem valores, princpios, religies,
etc., o direito vai ver-se a braos com questes para as quais no estava preparado; o
direito vai perder a sua especificidade e, naturalmente, a sua qualidade.

Caracterizao da sociedade onde nasceu o Direito:


Contrariamente, o momento que viu autonomizar-se cientificamente o direito, o contexto
societrio que viu o nascimento epistemolgico do Direito era muito diferente daquele que
acabamos de caracterizar. O Direito consegue ganhar especificidade cientfica numa altura
em que as outras ordens normativas funcionavam. Assim, deixava-se s para o direito as
questes realmente jurdicas. A especificidade do Direito s possvel se as outras ordens
normativas funcionarem (havia civismo). Estes pressupostos eram os que encontrvamos
no povo indo-europeu (os nossos antepassados mais remotos 1000 anos). Os povos
indo-europeus deixaram-nos um legado muito importante: a lngua. Mas no s!
Deixaram-nos outro legado, igualmente importante, que foi um determinado tipo de
organizao social: sociedades regidas, patriarcais, bem organizadas e divididas em
funes - Trifuncionalidade social dos indo-europeus. A sociedade organizava-se de
acordo com trs funes muito separadas na sociedade:
Funo mgico-soberana, espiritual (maior funo e que subordina as outras):
- politica;
- religio;
- direito.
Funo guerreira ou de defesa;
Funo de produo de riqueza ou de fecundidade.
Este compasso tercirio na diviso social, foi-se repetindo ao longo da histria e teve
reflexo ao longo das histrias de vrias naes.
Exemplo: Divindades Escandinavas: Divindades Romanas:
- funo espiritual: Thor Jpiter
- funo guerreira: Odin Marte
- funo produo: Fager Quizin
Exemplo: A nossa idade medieval e a diviso tripartida da sociedade: clero, nobreza e
povo;
Exemplo: A tripartio dos poderes na actualidade;
Exemplo: A Santssima Trindade na Igreja.
- Como vemos, este compasso tercirio de diviso social, mantm-se at hoje. Contudo,
duas das funes espirituais dos povos indo-europeus foram caindo (politica e religio)
para o Direito. O exerccio depende do Direito e nos termos regulamentao jurdica dos
prprios deveres, direitos e liberdades religiosas. Assim, o direito acaba por ser invadido
por uma srie de domnios que antes mantinham a sua autonomia. Hoje o direito absorve
todos os domnios. este o problema actual do direito: absorvem uma srie de domnios
para os quais no estava preparado. Parece que se ter esquecido que as penas eternas,
o remorso, a marginalizao social e familiar que aconteciam noutras instancias
normativas eram mais efectivas que as sanes jurdicas. A nica responsabilidade que
subsiste o direito (j no h responsabilidade no emprego, na escola, etc.).

Forma mentis do Direito:


ver tudo pelos olhos do jurista. Contudo, isto faz-nos esquecer que h outras instncias
que devemos respeitar e que as sanes deveriam funcionar para moldar os
comportamentos dos homens, como o eram antigamente. Perdemos o valor de certas
penas, que no judicias, e ressentimo-nos. A nica instncia capaz de ainda punir algum
e faz mal actualmente o Direito. No a infra-estrutura econmica que determina o
direito, mas o vasto campo social. Contudo, os resultados obtidos no tm sido os
esperados. So louvveis as preocupaes de justia social, mas isso acaba num
esvaziamento dos valores. H uma descaracterizao dos cidados na organizao da
sua prpria sociedade; H uma distoro dos ideais ticos. Temos ideias bonitas,
louvveis, mas tudo se desfaz numa esvaziamento tico. Para esta amlgama normativa
muito contribuiu o facto de a nvel poltico, o sistema se limitar, frequentemente, a reflectir
(devolver sem sanes os inputs) as exigncias da sociedade civil. Para a tomada de
decises legislativas preciso fazer sondagens sobre aquilo que o povo quer. Isto conduz
a enormes capitalizaes, a enormes cedncias ticas. Toda esta importncia que dada
as exigncias da sociedade civil na organizao politica, leva a uma desvalorizao tica;
Porqu? Porque as exigncias da sociedade civil e o exerccio de grupos profissionais que
tm um poder fora de srie a nvel poltico, vo moldando a legislao de acordo com os
seus interesses. A legislao feita sem maturao, de modo contingente, para servir
determinados grupos, mais poderosos social e economicamente. H anos atrs, a
legislao era feita com tempo. Assim, esta falta de maturao na criao da legislao,
traduz-se numa:
Instrumentalizao e funcionalizao da justia. Antigamente, era desonroso ir a
tribunal, porque dava a ideia de que as pessoas no conseguiam resolver os seus
problemas. Hoje pe-se processos por tudo e por nada e at h quem ache que
prestigioso ter processo em tribunal;
Apoio judicirio. Provando que no tm meios financeiros para levar a cabo
processos, o Estado que paga;
Patrocnio oficioso, o Estado paga um advogado se a pessoa no tem
possibilidades. Depois ainda h quem diga que a justia cara! O acesso a justia
est cada vez menos dificultado.
E, com tudo isto, os agentes do direito no conseguiram ficar impermeveis a todas
estas alteraes, da que tambm verificado algumas alteraes, nomeadamente:
O alargamento das carreiras;
O aumento do n de faculdades/escolas;
O aumento do n de licenciados;
Diminuio da qualidade desses licenciados e do ensino;
Aceitao de funes subalternas.
O direito deixou de ser um sacerdcio, o que teve reflexo/efeito no exerccio das
actividades jurdicas. As pessoas entram menos em direito por vocao e mais como
forma de sustento. O jurista deixou de ser uma pessoa integra, sabia, equilibrada,
comedida, como era antigamente. A descaracterizao das outras ordens normativas que
caracterizavam a sociedade antiga, afectou o jurista que se v a braos com questes que
no lhe dizem respeito. O dramatismo das situaes com que tem quem lidar, a inflao
legislativa, o fracasso de assocializar o criminoso, etc., levam a que o jurista acabe por
perder o seu sentido de equilbrio. Acabe ele por tambm descrer das outras ordens
normativas. Tambm o jurista tem dvida que o direito atinja a justia, tambm o jurista
possa por essa crise de alma que afecta o direito e toda a sociedade. Luigi Lombardi
Valary diz que o direito arrepende-se do corte epistemolgico que lhe deu vida. Porque
dir ele isto?, Porque o direito foi afastado das outras normatividades, que tambm poderia
originar regras de conduta e viu-se acumulado dos problemas das outras ordens
normativas.
- Isolamento do jurista na sociedade. O jurista est sozinho e tem que resolver os vrios
problemas que surgem na sociedade;
- Centralidade do jurista na sociedade.

Ps-Modernidade:
Movimento que afecta todas as manifestaes culturais: o direito, a arte, a musica, o
cinema, a arquitectura, etc.
O nosso direito actual ps-moderno.
Com a Ps-Modernidade identifica-se uma superao, ultrapassou-se o pensamento
moderno que uma forma de vida.
Superao da Modernidade. Mas que modernidade?

A Modernidade:
A modernidade nasceu com o fim da Idade Mdia, no sc. XV. A nvel cultural
identificamos o pensamento moderno com o pensamento iluminista, com a Revoluo
Francesa (1879) e com a modernidade jurdica.

A modernidade jurdica caracteriza-se por:


Positivismo jurdico;
Individualismo (ascender);
Crena ilimitada nas capacidades do individuo;
Racionalismo crena na razo, na capacidade racional do homem como sendo capaz
de alcanar a justia, o conhecimento verdadeiro, as verdades absolutas;
Crena na possibilidade de alcanar a felicidade, verdades absolutas, certezas
cientificas, conhecimentos universais. um pensamento matemtico, claro, atravs do
qual se pretende alcanar a verdade universal do conhecimento;
A segurana a segurana burguesa. Tem valor importante da modernidade.

Ps-Modernidade:
A ps-modernidade, sendo um movimento to ambguo, acaba por reunir coisas
diferentes num pensamento s e pretende recuperar toda uma forma de viver, de sentir, de
pensar que foi abafada pela modernidade. H a necessidade de sais dos espartilhos do
sc. XIX. No sc. XX h a necessidade de rebentar as costuras da mentalidade
oitocentista. A ps-modernidade caracteriza-se pela procura do particular, pela ascenso
da subjectividade contra a objectividade que caracterizou o pensamento moderno.
Ps-modernidade, importncia do:
Particular;
Assimetria;
Desequilbrio;
Subjectivo;
Irracional.
Os ps-modernos tentam descobrir quais os limites reais das possibilidades humanas.
Ns somos caracterizados pelas limitaes, o que nos torna especficos.
D-se a exploso da emotividade e da irracionalidade, contrariando a objectividade
moderna. H uma abertura por tudo o que tinha sido abafado pela modernidade. , assim,
que os ps-modernos falam em:
Determinao: que acarreta consigo a incerteza e a ambiguidade (de valores
contra a objectividade moderna). Os ps-modernos pem tudo em causa;
Fragmentao: contra todos os absolutos, fundamentalismo;
Descanonizao: cnones so modelos tradicionais. Os ps-modernos
insurgem-se contra esses modelos antigos;
Apagamento do eu: contra o fogor individualista moderno. Os outros so
importantes na sociedade como eu;
Hibridao: confuso, sincretismo. Deixamos o sincretismo na Grcia Antiga
para tomar o direito especfico. Mas vemo-lo entrar a outra vez, porque agora o direito
tem que resolver todo o tipo de problemas, mesmo no sendo jurdicos.

Caractersticas da ps-modernidade no pensamento jurdico:


- Pluralismo normativo (normogentico; normogense = normas criadas pelo homem. O
pensamento moderno identifica a criao normativa com um legislador, o criador das
normas era o Estado e o Direito eram leis. Contudo, no s a lei que cria Direito, nem
s o Estado a nica sede de Direito): - O Direito no est s na lei;
- O Estado no a nica instancia criadora de Direito.
Este pluralismo normogentico reflecte uma:
Indeterminao;
Incerteza;
Ambiguidade;
Fragmentao;
Descanonizao (os modelos so postos em causa);
Informalidade;
Desjuridicizao retira-se a resoluo de uma srie de conflitos do mbito judicial
para que sejam resolvidos por particulares. Os processos devem ser resolvidos fora
do tribunal, noutras instncias de resoluo de conflitos;
Desburocratizao;
Desregulamentao, descodificao (procura-se fazer menos leis, menos cdigos).
a tentativa de mostrar que a definio juspositivista do direito sempre esteve errada.
O direito no est na lei, o direito anterior lei. As leis, o direito legal, so uma
representao estilizada do direito que sempre l esteve.
Direito legal = representao mais ou menos estilizada de um direito pr-existente;
o Estado no tem o exclusivo da criao do Direito.
Pluralismo normativo na prtica:
Qual a fonte de direito de excelncia nos nossos tribunais? A lei. Aquilo que assistimos
na pratica ao imprio da lei, como fonte de direito e ao Estado como exclusivo criador de
Direito. O pluralismo normativo que pretende defender a pluralidade das fontes de direito,
na pratica verifica-se o imprio da lei.
A informalidade na prtica:
Tira-se s instncias formais dos tribunais, a resoluo de todos os conflitos. Quantas
vezes os processos terminam com um pedido de desculpas. Assim, porque no tratar de
todos estes conflitos fora das instncias formais dos tribunais? Visava-se diminuir a
burocratizao e a regulamentao. Mas, aquilo que acontece na prtica que fora do
tribunal as pessoas no se entendem e tem que ser o juiz a obrigar as pessoas a pedirem
desculpa.
Desburocratizao na prtica:
No colhe na prtica. Poucos so os processos de barra, em que se tem de ir a sala de
audincias com testemunhas, litigiar, etc. Muitos processos so resolvidos por acordo na
Secretaria, mas mesmo assim continua a haver a actuao dos mecanismos judiciais.
Desregulamentao/descodificao/descanonizao na prtica:
Se no h lei, as resolues no saem. Quando apetece um determinado domnio que
ainda no est na lei, o legislador tem que resolver imediatamente essa lacuna da lei. No
fundo, na prtica no h um a superao do positivismo jurdico nem da modernidade
jurdica. Este positivismo continua a funcionar na prtica. Perante isto, Jencks diz que no
h modernidade, mas Tardo-Modernidade: no se superou a modernidade e
continuamos no fundo; continuamos, de modo envergonhado, a seguir os
modelos/pressupostos/paradigma da modernidade. No houve superao e a nossa
pratica tributria dos modelos da modernidade jurdica. A expresso tardo-modernidade
no se aplica s ao direito, mas a toda a ps-modernidade, no s porque na prtica
imperamos modelos modernos, mas tambm porque se assimilam uma srie de tentativas
frustradas de superar a modernidade. Tentou-se, de tal forma, extravasar o racionalismo
da modernidade que se caiu no ridculo, na aberrao. Tal visvel no domnio do direito.
H at quem fale no direito das sogras, no direito das pedras, etc. Caiu-se em
determinados exageros que mostram que as tentativas de substituio dos modelos da
modernidade no tm coerncia.
Peter Singer, na sua obra tica prtica, defende os direitos dos animais e das plantas.
Ele entende que os animais tm mais direitos que os recm-nascidos, porque tm mais
noo do que se pode perder.
Estas afirmaes mostram as aberraes que para se ser original se podem fazer. Peter
Singer colocaria a questo perante a impossibilidade de parar o carro se atropelava o co
ou a criana.
A ps-modernidade est ligada a modelos incoerentes e se no forem os modelos da
velhice, da modernidade, no se pode fazer nada.
Para Paulo Ferreira da Cunha, a verdadeira superao da modernidade jurdica est na
recuperao do classicismo/do realismo clssico. Isso permitir passar para um nvel
superior da modernidade. Assim, a ps-modernidade est em grmen na Roma Clssica.
Superao da Modernidade Jurdica:
Recuperao dos modelos clssicos e realistas do Direito (de inspirao aristotlica-
tomista). O sc. XIX conseguiu, aparentemente, uma razovel manicuidade em torno das
codificaes do juspositivismo, em torno das sombras do positivismo legalista. Esta
manicuidade aparente, desfez-se. A Contemporaneidade (scs. XX e XXI) vai assistir a
uma enorme apario de monumentos, correntes, escolas no domnio do pensamento
jurdico. O sc. XIX havia conseguido aquela aparente manicuidade atravs da
codificao. Esta manicuidade vai ser posta em causa em meados do sc. XX, devido aos
efeitos da 2 Guerra Mundial, porque h a conscincia de que os modelos do sc. XIX
levaram s atrocidades e actuaes da 2 Grande Guerra. H a conscincia de que o
Direito tem que ser mais do que aquilo que diz que . O Direito no se pode reduzir ao
direito posto pelo homem. Tem que ser um Direito que transcenda o homem. Esta
exploso da Contemporaneidade marca as ltimas dcadas do sc. XX. Se nos anos 70
havia apenas duas grandes ideologias contrrias (juspositivismo vs. jusnaturalismo), a
partir dessa altura vo surgir uma materializao dessas correntes, que por vezes nem
sabemos em qual estamos. H uma afirmao do particular, d-se importncia ao que
original. Toda esta multiplicao de correntes jurdicas do sc. XX e XXI so decorrentes
desta valorizao do que original e diferente.

- Ao longo do sc. XX surgem 2 tendncias no Sul e no Norte da Europa.


Orientao Dominantes:
- Sul da Europa: orientaes mais comprometidas com as noes do realismo clssico,
com a existncia de um Direito Natural; maior preocupao com a pessoa, a justia e o
seu de cada um.
- Pennsula Ibrica, Grcia, Itlia, etc.
- Norte da Europa: maior preocupao com a estrutura metodolgica do direito, com a
sua natureza dialctica. Predominncia de teorias retricas, argumentativas, tpicas
(Vichwey).
Quando se fala nas tendncias do Norte da Europa, falamos em autores como Perolwe
que do relevo retrica, tpica, dialctica, necessidade de fundamentar
racionalmente as decises jurdicas, etc. O discurso jurdico caracteristicamente dialctico.

Juzo dialctico:
Tem haver com o facto de que as premissas que partimos do Direito tm uma natureza
de verdade razovel, dialctica. As premissas do discurso jurdico no so absolutamente
verdadeiras, so verdades provveis/verosmeis. O tipo de racionalidade jurdica
intrinsecamente dialctica/verosmil.
Correntes Neopositivistas:
Todo o sc. XX se caracteriza pela profunda necessidade de superar e substituir os
modelos da modernidade jurdica. Aquilo que se pretende fazer substituir os modelos
que j no servem. preciso encontrar novas formas de fundamentar o discurso
jurdico/as decises, porque explicar as decises pela lei j no suficiente. Aquilo que se
pretende com toda a movimentao terica, doutrinal que se assiste na 2 metade do sc.
XX (ps 2 Guerra Mundial) substituir os modelos de pensamento e de prtica da
modernidade jurdica. a partir da, dcada de 80, que se vai pensar sobre novas formas
de fundamentao do discurso jurdico e das decises jurdicas. Grande parte desta
riqueza doutrinal e metodolgica dp pensamento jurdico que se fez nos scs. XX e XXI
tem essa fase. At ao sc. XX tnhamos o juspositivismo e o jusnaturalismo. As
necessidades do sc. XX obrigaram-nos a matizar, a diferenciar uma srie de correntes
dentro de uma e de outra dessas ideologias.

1 Juspositivismo Vs. 2 Jusnaturalismo


Neo-positivismo Neo-jusnaturalismo
(Hart) (jusnaturalismo
Contemporneo)
1) - Importncia dada linguagem, ao discurso, polissemia. A interpretao das
frases diferente. Teses analticas do Direito.
2) - Baseia-se nos direitos humanos. , no fundo, um direito positivo a obedecer a
determinados valores que aparecem como fundamentais numa comunidade em
determinado tempo;
- Tem que haver um mundo axiolgico que surge como regra para o direito positivo;
tem que haver algo que transcenda o direito posto pelo homem.
- Direito natural
Justia natural varia de cultura para cultura, da que no h nada no direito natural
que seja universal.
- Defendendo uma ideia diferente de direito natural, daquela que era defendida pelo
Realismo Clssico e, ao haver um conjunto de valores que caracterizam uma
sociedade um determinado momento que fundamentam o direito, est-se a proceder a
uma Relativizao da noo de Direito natural tendncias sociolgicas do Direito.
So estes conjuntos de valores e princpios fundamentais que do forma ao contedo
da nossa ordem jurdica. A sociologia move-se por aqui: uma determinada
comunidade, que tem determinados princpios, um determinado momento. A fronteira
para as tendncias sociolgicas no muito grande.

Distino fundamental entre doutrinas positivistas e sociolgicas:


O positivismo v o Direito como uma realidade acabada, j feita. As doutrinas
sociolgicas tm como objectivo as consequncias da aplicao do Direito uma
determinada sociedade. Se o Direito ou no efectivo, se consegue resolver os conflitos,
etc. A preocupao sociolgica o que difere as tendncias sociolgicas das doutrinas
jurdicas (elas s estudam a cincia pura).

Temos muitos jusnaturalismos (tm mais tempo que o juspositivismo):


- grego;
- romano;
- medieval (S. Toms de Aquino);
- moderno (Direito natural moderno) Hugo Grcio/Grotius (holands), no sc. XVIII ficou
ligado ao nascimento do direito natural moderno. Segundo ele, o direito natural sempre
teve que existir, mesmo que no existisse Deus - laicizao do Direito natural. O Direito
natural sempre esteve muito ligado religio. Com o advento da modernidade e do
jusracionalismo, Grcio, homem convicto, religioso, da Igreja, opera a laicizao do
direito natural. H a necessidade de uma nova fundamentao do direito natural para o
novo contexto social. Humaniza-se o direito natural.
Hoje temos muitos neo-
jusnaturalismos
Como advento da modernidade e do cientismo no sc. XIX, criticou-se a ausncia de
resultados certos, de cientificidade do direito.

Pandectstica:
- pandectas Digesto. a parte mais importante do corpus iuris civiles;
- pretende-se, luz do Direito romano, que era ainda o mais aplicado nas normas
jurdicas europeias, criar conceitos rigorosamente, de forma a que eles tivessem o maior
numero de aspectos possveis.
Pandectas: desenvolvimento rigoroso de conceitos (todo o trabalho em torno dos
conceitos jurdicos poderia explicar a base da ordem jurdica) jurdicos a partir do Direito
romano usus modernus pandectarum (uso moderno do Direito romano). Estes
conceitos teriam validade e legitimidade supra-legal (validade geral e universal). O seu
contedo no dependeria do modo como fossem adoptados por qualquer ordenamento
jurdico. Pretendia-se que os conceitos tivessem uma validade supra-nacional, universal.
Esta pandectistica d origem doutrina conhecida pela jurisprudncia dos conceitos.
Pandectistica: base da jurisprudncia dos conceitos (Puetita, Windscheid), fundamento
para o nascimento do juspositivismo legalista. Pretendia-se organizar a ordem como um
conjunto, uma pirmide de conceitos, partindo do menos geral para o mais geral e, poderia
passar-se de uns para os outros, fazer dedues lgicas de uns para os outros, porque h
uma construo rigorosa dos conceitos.
- mais geral - subjectivo
- menos geral

O mtodo de desenvolvimento de anlise jurdica era o mtodo lgico-dedutivo formal.

Silogismo judicirio: A premissa menor (ex.: vi um homem com sangue da vitima, logo,
foi ele que a matou) encaixada na premissa maior a lei (ex.:a lei
diz que quem mata algum tem de ser preso durante um tempo).
Para o juspositivismo, o direito uma realidade pr-determinada sua aplicao.
Quando aplico o Direito, aplico o Direito que j estava criado. S h Direito quando h
sentena. S h Direito quando aplicado, vivido.
O desenvolvimento mximo de todas as concepes juspositivistas foi Hans Kelsen no
sc. XX juspositivismo normativista (sistema jurdico composto por normas: leis,
regulamentos, sentenas, etc. Para Kelsen o ordenamento jurdico constitudo por
normas). Na sua Teoria Pura do Direito, Kelsen pretende purificar o Direito. Para tornar o
Direito cincia preciso purific-lo de todos os aspectos metafsicos: religio, tica, moral,
etc.
Para Kelsen, o Direito uma tcnica de organizao social que recorre coaco e, por
isso, eficaz. Isso implica que os contedos do ordenamento jurdico, para Kelsen so
irrelevantes. Nunca o Direito vlido em funo d seu contedo. O Direito pode ser muito
injusto, mas o Direito e tem que ser cumprido, independentemente do seu contedo.
Uma lei no vale pelo seu contedo, uma validade formal. Kelsen v este sistema
normativista tambm representado por uma pirmide com nveis. Se uma norma foi criada
de acordo com as regras superiores, ela valida independentemente do seu contedo. A
validade das normas meramente formal e aferida pela conformidade dessas normas
com as normas dos nveis superiores do mesmo ordenamento.
____
_I____I_ - Constituio (Grund norm norma fundamental). Para esta norma
funcionar
_I________I_ como elemento de validao de todo o ordenamento jurdico, onde
que ela vai
_I__________I_ a sua fundamentao? Kelsen diz que tem que ser pressuposta a
priori
I_sentenas, etc._I Problema de Kelsen est em ir buscar o 1 degrau.
\normas menos gerais, mais concretas

A partir da 2 metade do sc. XX muito rica a metodologia jurdica, h lugar para todos
(muita correntes).
Por ex.: em 1960 so publicadas duas obras totalmente diferentes: A Teoria Pura do
Direito de Kelsen e a Verdade e Mtodo de H. G. Gadamer.

- A que que este sistema conduz? (pirmide de conceitos e pirmide normas).


- Estas doutrinas originam uma separao do positivismo moderno. H um completo
abismo entre o Direito criado no laboratrio e entre a eficcia da aplicao das normas.

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Aula 7

Bibliografia:
- Histria do Direito: pgs. 63 95, cp. II e cp. III;
- Histria da Filosofia do Direito e do Estado, de Truyol Serra;
- Introduo Histrica do Direito, de John Giliner Fundao Calousk Gulbenkian.

Estado Contemporneo do Direito:


Neo-juspositivistas - admite a existncia de lacunas. Jurisprudncia analtica: Hart
admisso das lacunas do juspositivismo;
Neo-jusnaturalistas - perfeito, no tem lacunas. Teoricamente no h lacunas porque o
Direito Natural tem soluo para tudo.
Importncia da argumentao tpica/retrica jurdicas.
Porque h necessidade de neo(s), de investir em Direitos sociolgicos, a importncia da
linguagem, etc.? a constatao das carncias deste modelo. Ainda no temos um
modelo capaz de substituir o modelo da modernidade. Mas h a necessidade de o
substituir porque fracassou. Temos que nos reinventar.

No sc. XX h uma viragem sociolgica do Direito:


Estas correntes sociolgicas tm como antepassado fundamental R. Thering que sentiu
necessidade de criticar a jurisprudncia dos conceitos. As crticas que lhe dirige partem
pela recuperao de um conceito de Benton, que o utilitarismo.
- Ph. Heck: acaba por desenvolver a jurisprudncia dos interesses. Tem de haver
interesses que se sobreponham a outros. Tem de haver valoraes. Assim, tem de existir
valores, pois, estes que escolhem os interesses.
Mais tarde, surgiram criticas a Jurisprudncia dos interesses por dar interesse as coisas
mais materiais.
Esta acusao vai fazer com que se desenvolva a Jurisprudncia dos valores:
- Introduo dos valores para compor interesses;
- Importncia dos interesses colectivos.
fundamental ter-se em ateno os reais interesses colectivos.

- H um risco de perder a normatividade do Direito.


Quando se d demasiada importncia ao aspecto sociolgico, o direito perde o seu
carcter normativo, ou seja, corre o risco de cair num anti-normativismo.

O Direito tem realidade adquirida, universal e se calhar descobriremos que nunca


antes existiu.
Histria e Pr-Histria:
A Histria tem o seu comeo com o incio da escrita 3000 a.C.
Havia sociedades que no empregavam a escrita e por isso fala-se em:
Civilizaes Arcaicas: so aquelas que, apesar, de conhecerem a escrita no a
empregam em todos os domnios;
Civilizaes Primitivas: civilizaes sem escrita;
Civilizaes Proto-histricas: a escrita j era conhecida mas o povo (ou uma
parte da populao), em concreto, no tinha acesso a ela, ou seja, desconheciam-na.
Eram sociedades isoladas.
Proto: antes da Histria; aquela que est na fase da Pr-histria para a Histria.
- No pelo facto da escrita surgir num dia, que o direito surge nesse mesmo dia. Est
desenvolvido ainda antes da escrita e tudo isto constitui a origem do Direito.
Ex.: propriedade; sucesso; famlia;

As caractersticas das Civilizaes/Normatividades Pr-histricas:


1) Desconhecimento da escrita;
2) A extrema intimidade que une o Direito religio (entregam nas mos de
Deus/entidade(s) divina(s) a culpa ou inocncia dos indivduos)
Esta ligao: o Direito manteve-se vinculado religio nalguns povos at muito
tarde. Era muito estranho entre ns, vendo que, nalguns stios ainda h esta ligao,
porque, na maior parte do mundo h ordenamentos jurdicos.
So normatividades extremamente msticas, at algo irracionais, vindo de algum
elemento mgico.
Ordlios: juzos divinos. Exs.: prova de fogo; ferro incandescente; prova de gua
fervente; prova em que se atava uma corda ao pescoo em que se a vitima fosse ao
fundo era inocente, se se mantivesse a tona seria culpado.
3) A fonte de Direito dos povos sem escrita , maioritariamente, o costume jurdico:
convico de obrigatoriedade. Pratica social reiterada de um determinado
comportamento coma convico da sua obrigatoriedade.
um modo de vida tradicional conduta habitual partilhada por uma determinada
sociedade.
Como se garante obedincia a estes costumes?
Atravs de penalizaes: temor do sobrenatural; receio/censura da opinio pblica;
receio da excluso/marginalizao social (pior castigo que se podia infringir a um
culpado).
Assim, j havia uma certa dose de Direito de origem voluntria por parte de quem
detenha o poder nestas comunidades pr-histricas. Aqueles a quem competia julgar
tinham por hbito julgar da mesma forma esses casos.
Precedentes judicirio.
4) Direitos bastante elaborados: ofereciam um grau de elaborao/desenvolvimento
muito bom/complexo/rigoroso.

5) A ideia de indivduo muito recente.


Pois o que importava na altura era o grupo e a coeso do grupo.
- As condutas anti-sociais eram severamente punidas;
- Esta importncia tambm se verifica no modo como se resolvem os conflitos. O
que se tenta por todos os meios que se restaure a paz e a harmonia social, atravs,
de cedncias de ambas as partes.
6) Direitos em nascimento: ainda no estava bem delimitado o que e o que no
Direito. Ou seja, ainda no se distingue rigorosamente. Fala-se, assim, num pr-
direito existente na pr-histria.

Civilizaes/normatividades arcaicas:
Conhecem a escrita apesar de no a usarem em todas as reas.
1) Normatividades pr-clssicas ocidentais:
Civilizao micnica, a cidade de Micnas teve o seu esplendor 1600 a.C. 1100 a.C.
Foi a civilizao que antecedeu a civilizao clssica grega.
2) Normatividades pr-colombianas (americanas em geral):
Incas, Maias, Astecas; quase exterminadas em 1492.
Ordem normativa ndia (normatividades ndias).

Na 1 - Uma caracterstica fundamental era a palavra o valor do juramento; por


monncia fiel a palavra dada;
Na 2 - Pena de morte;
Punio da embriaguez;
Potlatch / potlatch dar. O potlatch, inicialmente, no era muito frequente, mas depois,
pouco a pouco, foram-se tornando frequentes, sobretudo, com as viagens dos
comerciantes europeus. Foram depois proibidas pelos canadianos: mais ou menos no
sc. XVIII, depois voltaram a ser autorizadas no sc. XX.
Nestas duas mostra-se o valor/importncia do dom e da ddiva (religiosa), havia troca de
bens.

- Os mais antigos documentos escritos remontam de 3000 anos a.C. atrs na bacia do
Mediterrneo, zona da Mezopotnia, Egipto.
Hoje em dia quem ocupa esses espaos so: Iro, Iraque.
Foram-se desenvolvendo cidades extremamente ricas culturalmente.
- Prximo Oriente: Egipto, Babilnia, Sumria, Assria, Acdia e Israel;
- Extremo Oriente: China, ndia.

- Estas civilizaes so fundamentais para civilizaes que surgiram depois.


O desenvolvimento visvel destas civilizaes; tinham uma viso de manterem relaes
sociais boas, tinham tambm normas rigorosas e determinadas para fazer face a
problemas sociais, ou seja, serviam para que permanecesse constante a paz social.
Estas civilizaes/normatividades admitiam j a necessidade de existncia de varias
esferas diferentes de normatividades; Havia j uma ideia dualista da prpria justia. -
esta ideia que vai gerir as ideias e impulsos/caminhos de estudo

Direito Egpcio: scs. XXVIII XXV a.C.


Este povo conhecia a escrita.
O conhecimento que nos vem destas dado atravs de documentos que chegaram at
a actualidade; Documentos como: contratos; testamentos; actos administrativos.
A divindade aqui assumiu um vnculo com o direito, ou seja, vinculo entre Direito e
religio. Elo entre a ordem divina e a ordem jurdica (regras que eram fruto da vontade do
Fara detentor do poder a dada altura esta vontade personifica-se na deusa Mat interferia no s
nos vivos da comunidade como no julgamento de siris/Tribunal dos mortos). No havia a menor
ideia do que era a lei o Fara era quem dirigia o Imprio. Mesmo no alm o Fara devia
velar pelas almas daqueles que j tinham morrido.
As crenas estavam assentes em vrios deuses (politesmo).
- A evoluo do Direito no Egipto acaba por reflectir auxiliaes do Direito.
Mat ou Maet (revestida de ave) - Representava a justia, todas as normas
jurdicas so nela fundamentadas, ela a parte comum do desenvolvimento da justia.
Deusa da verdade e da justia.
Noo supra-sensvel do Direito. Direito perfeito, equilibrada, harmonioso pela Maet.
Mat (sob a forma de uma pluma) e o Tribunal dos mortos/siris.:
Se a pluma: pesa-se mais do que a alma, a verdade e a justia no ascendia a
mortalidade. Numa primeira fase o Fara identificava-se com a Mat, mas depois
at o Fara quando morto tinha de ser submetido a esse processo
balana/pluma/alma.
E verificava-se aqui uma mudana relevante desta ideia, pelo facto de tambm ele
(todo-poderoso - o seu poder era infinito) tinha que dar provas de ter sido fiel a
verdade e a justia.
No fundo, isto , um reflexo puro da simbologia/importncia de algumas regras.
essa transio que nos importa, pois, h a necessidade por parte da comunidade a
algo/instncia/ordem/direito superior que olhe por eles e que os julgue.

Conjunto de Direitos/normatividades dos povos/culturas do Prximo


Oriente:
Todas estas civilizaes partilhavam uma coisa que os caracteriza, que so os direitos
chamados: escrita cuneiforme (em forma de cunha).
Est na base do que comum aos direitos cuneiformes. Ex.: pedras, placas, argilas,
- H muito poucas informaes sobre o Direito destas civilizaes e, por isso, vamos
centrar-nos na Babilnia. Pela sua evoluo do Direito.
Cdigo de Hamurabi: dominou a Babilnia durante os scs. XVIII XVI a.C. 1750
a.C. Este texto contm cerca de 300 leis que constitui o elemento jurdico mais
relevante porque chegou at ns muito bem preservado. Isto no quer dizer que tenha
sido o mais antigo.
O Direito transcende do Cdigo de Hamurabi - este intitulava-se como instrumento
enviado atravs da divindade para regular a sociedade. Nota-se neste uma tentativa de
separar o jurdico do religioso apesar do mesmo ser de ordem divina.
Caractersticas deste Cdigo de Hamurabi no sentido de separao do religioso e
h uma presena da dualidade do Direito:
Kittu: designavam uma ideia mais rgida, concreta e inflexvel de Direito para fazer
face s necessidades do Direito. Assemelha-se a ideia do nosso Direito positivo;
Mesaru: noo de flexibilidade do Direito, aproximao a um caso concreto,
equidade. Permite corrigir as injustias do cdigo jurdico.
Cdigo de Lipit Islitar (ainda antes do Cdigo de Hamurabi), no chegou em
bom estado, com apenas, cerca de 30 leis visveis mesmo assim, ainda no era o
mais antigo;
Legislao de Ur-Nammu.

Direito Hebraico (do Estado de Israel):


Ligao muitssimo forte com a religio.
Direito divino: Direito de origem divina dada por Deus.
H quem diga que nas Tbuas da Lei de Moiss 10 Mandamentos comeou o Direito
Fontes: Bblia; Declogo; Deuternimo; Cdigo da Aliana.
Sendo divino era um Direito imutvel: no pode transformar-se, mas pode adaptar-se a
situao.
- Comentadores da lei escrita: rabinos que acabam por elaborar a lei oral
contrapondo-se lei escrita.
Com a necessidade de algo escrito surge michna (sc. III) - Talmuda (sc. V). Michna
a sistematizao de todas as regras.
- Vai sempre havendo a necessidade existir lei escrita.
|
E o mesmo vai acontecendo com:
|
O Direito da Antiga China:
Desde logo, temos de ter noo de que era extremamente desonroso resolver as
questes por via judicial.
No era Direito extremamente ligado ao religioso, tinha muita ligao a concepes
filosficas. Sistema jurdico integrado numa concepo filosfica dominante
Confucionismo (sc. V a.C. Confcio).
A histria do Direito chins a histria da luta entre duas ideias/noes/modelo de
Direito:
LI: o mais importante e tradicional, permitir a organizao e harmonia social
regras de convivncia ancestral. Esta concepo desenvolve-se sombra da
moralidade confucionista que tinha ideia extremamente positiva da natureza humana;
Fa: veio da necessidade de lei rigorosas e ainda hoje existe no Direito chins.
- a escola legalista que defende o pessimismo antropolgico ao contrrio do
confucionismo que defende a natureza boa do Homem.
O fa s surge porque necessrio adoptar regras mais rgidas que possussem
em si sanes que conseguissem manter a organizao social.

Direito Japons: No Japo antigo, a civilizao assenta em filosofias, h todo um


conjunto de regras ancestrais (regras de cdigo de honra, regras de convivncia, etc.)
mais morais que jurdicas s quais se d o nome de giri.
Importncia do giri correspondente ao li chins;
Funcionamento harmonioso da sociedade;
Visava a organizao da sociedade.
No h qualquer referncia ao direito imposto pelo homem, que corresponde ao fa
chins.

Direito Hindu:
Desenvolve-se na ndia;
especifico de uma comunidade hindusta ou brmana - mais tarde substituda pelo
budismo.
Assenta no sistema de castas, que imposto pela prpria religio;
Origina: - Uma profunda desigualdade social;
- Hierarquizao da sociedade.
Assim, as regras de comportamento surgem como regras religiosas.
A lngua que empregam o snscrito. No h uma definio de Direito. Noo de dharma
dever. Dharma um conjunto de regras religiosas e morais que os homens devem
seguir para a paz social.

Direito Muulmano do Islo:


um Direito de uma comunidade religiosa que persegue os seus fiis onde quer que
estejam.

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Bibliografia:
- Instituies do Direito, I vol., captulos I e II;
- Histria do Direito, Capitulo IV;
- Direito Romano, Sebastio Cruz.
Continuao do estudo do
Direito do Islo / muulmano:
O direito muulmano fica um pouco deslocado das normatividades antigas,
porque actual;
o direito de uma comunidade religiosa que aplicada aos fiis dessa
comunidade islmica;
Ordem jurdica de base religiosa e poltica alcoro ou coro. Temos duas
fontes de direito.
O alcoro: constitudo pela sunna o relato da vida e dos direitos de Maom,
elaborado, pelos seus seguidores. Sunna significa costume, tradio: relato da vida e dos
feitos do profeta Maom elaborados pelos seus fieis.
O tratamento dado pelos guias espirituais dessas duas fontes d origem chria.
Chria: tratamento doutrinal (guias espirituais) das anteriores fontes. um guia que indica
aos fiis o modo como devem seguir para terem uma vida justa.
Outra referncia normativa, outra instncia de juridicidade do direito muulmano o fiqh ou
figh = cincia do Direito (dos direitos, dos deveres, das penas e recompensas espirituais).
um conjunto de normas que permite obedecer chria. um direito mais positivo, de origem
mais voluntria. Apesar disso, um direito flexvel, com grande adaptao s mudanas
sociais e politicas do povo muulmano. um direito rigoroso e imposto a todos, desde que
no se oponha chria, que por sua vez deve estar de acordo com os preceitos de Maom
no Coro e na Sunna. Como vemos, h uma hierarquizao das normas: h leis superiores
(coro, sunna) que no podem ser violadas pelo direito positivo.

Estudo das normatividades clssicas greco-romanas:


Grcia:
Reflexes jurdicas-filosficas no mundo helnico foram potencializadas por um importante
desenvolvimento econmico, social, poltico e jurdico. Importante desenvolvimento poltico.
De que modo a estrutura politica, que organizava o antigo mundo grego contribuiu para a
sua ordem jurdica? Como estava organizada politicamente a cidade grega?
Estrutura poltica da sociedade grega:
Estava dividida em cidades-Estado, autnomas e independentes;
Ausncia de uma unidade poltica-institucional, mas havia harmonia;
A importncia do nomos, enquanto reduo a escrito de preceitos consuetudinrios.
Internamente, as cidades-Estado (polis) regiam-se por um conjunto de normas
tradicionais, de origem consuetudinria, de fundo religioso, que a um dado momento vm
a ser compiladas, codificadas. A isso d-se o nome de nomos (lei positiva);
Ausncia de uma unidade jurdica, porque cada polis tinha o seu prprio ordenamento
jurdico;
A fonte do direito no era a lei escrita. No havia a preocupao em elaborar a
compilao de opinies de jurisconsultos. A verdadeira fonte de juridicidade era a ideia
de justia mais ou menos universal, a ideia de justia partilhada no colectivo, pelas vrias
polis. Isto permite-nos perceber a falta de juristas profissionais na Grcia Antiga (no h
advogados, juzes, etc.). Isso surge com os romanos, embora seja Aristteles a chamar a
ateno para a necessidade de um corpo de homens que se ocupasse do mundo
jurdico, tal como toda a comunidade grega revela a tendncia para criar profissionais do
direito e institucionalizar o direito/a justia. Contudo, isso s acontece com os romanos.
Os gregos pretendiam institucionalizar o direito, para que a justia saia das mos dos
privados (ex: tiras-me um olho, tiro-te a vida; h uma evoluo e surge a Lei de Talio
olho por olho, dente por dente) para as mos pblicas. Tal permite sair de uma constante
vingana, que vigorava antes do mundo helnico. preciso um espao prprio para os
julgamentos, com profissionais. Assim, na gora e no aropago, processam-se os
julgamentos diante de assembleias de magistrados que se manifestam, pelo voto, a sua
deciso e no pode haver retaliao. Esquilo, na Oresteia, j mencionava a passagem
de uma justia vinculativa, privada para uma justia institucionalizada: Erneas
substitudas pelas Eurmides?.
Para acudir auto-defesa recorria-se oratria e retrica.

Retrica e oratria: A ideia que temos uma ideia formal, estilistas; discurso
que decorre a figuras de estilo, discurso manipulador e balofo.
Contudo, a retrica e a oratria, na Grcia antiga, caracteriza-se pela procura de
argumentos, pela inventio = criao de argumentos. Tal tem a ver com a substncia, com o
material, com o contedo. Eram precisos argumentos para convencer as assembleias que
vo decidir.
Mas, a dada altura, d-se mais importncia forma do discurso do que verdade dos
factos. Isso leva a uma representao teatral da justia. Assim surgem os loggrafos:
Loggrafos (= razo palavra verbo): eram os que vendiam palavras bonitas. Eles esto
presentes nestas assembleias, com capacidade para elaborar discursos bonitos, com
muitos recursos, e vendiam-nos; eram mercenrios da palavra, de argumentos.
A presena de ideias jusnaturalistas tambm contribua para a representao da justia.
Havia conscincia de que as leis dos homens tinham de se submeter a uma lei superior
que os subordinasse. At Zeus no podia tudo; acima dele havia a moira (as leis do
destino impressas na natureza, que fazem parte da natureza). A nossa vontade esta
sempre subordinada s leis da natureza.

Concepo arquitectnica e concepo urbanstica: como que este


modo de vida da sociedade grega se reflecte na concepo arquitectnica e urbanstica
grega?
No havia interferncias na natureza; h um respeito tal pela natureza que se
considera superior que toda a urbanstica grega se insira na prpria natureza, sem a
violar ou estragar. A urbanstica adapta-se natureza, tal como as leis dos hoemns
devem estar de acordo com as leis da natureza.

Presena do jusnaturalismo na Grcia:


Os pr-socrticos, no sc. VII a.C
(ex.:Permides e Erclito) - Jusnaturalismo Cosmolgico: as leis positivas tm que se
confrontar com uma ordem universal do cosmos, com a harmonia universal; este logos
universal do cosmo projecta a sua razo, a sua universalidade no nosso mundo.
O direito positivo tem que se confrontar com a ordem universal, csmica que se
projecta no nosso mundo e impressa uma ordem. O direito positivo busca legitimidade e
validade na ordem csmica universal, que uma ordem natural;
Os sofistas: referem-se a um direito natural, mas
uma perspectiva diferente o homem a medida de todas as coisas (expresso
retirada da obra Grgias de Plato, onde se critica a sofistica), ou seja, o homem est
no centro do universo, tudo gira sua volta. O jusnaturalismo defendido pelos sofistas
um jusnaturalismo antropolgico. A diviso fundamental que os sofistas sublinham
entre tudo aquilo que se pode subtrair ao arbtrio da vontade humana. Aquilo que est
excludo/fora do alcance do arbtrio da vontade humana identifica-se com a natureza a
physis. Esta distino entre tudo o que cai dentro e fora da vontade humana, faz com
que dentro dessa vontade caiam as leis da cidade/dos homens que so produto
condicionado da vontade humana.
Para os sofistas, o direito parte de uma radical desigualdade entre os homens, porque
a justia, nomeadamente as leis da cidade, serve os interesses dos mais fortes. O
jusnaturalismo j no cosmolgico, o que interessa verificar quais so as
necessidades e interesses dos homens, porque eles so a medida de todas as coisas.
Scrates: foi primeiramente sofista. Ele centra-se na resoluo dos problemas dos
homens. Contudo, ele distancia-se, mais tarde, dos sofistas.
Superao do relativismo e de cepticismo dos sofistas em relao ao conhecimento, passa
pelo restabelecimento da crena nas virtudes da razo humana; a razo humana capaz de
apreender as realidades/os aspectos fundamentais da realidade. D-se, ento, o renascer
da crena, do potencial, das virtudes da razo humana.
Razo humana: principio intelectivo da realidade (a razo humana capaz de apreender
as verdades fundamentais da realidade da natureza).

Restabelece-se a ligao entre a lei fruto da vontade a lei positiva e a razo


humana:
O modo como Scrates vem restaurar a crena na razo humana, como capaz de
apreender as verdades fundamentais da realidade, parece o iluminismo/o jusracionalismo,
mas diferente, porque Scrates identifica a razo com a moral, com a bondade, com a
verdade. Se somos racionais somos bons. A razo equipara-se verdade, porque uma est
intrinsecamente ligada outra.
Filosofia de Scrates:
Scrates v o Estado, a cidade, j no como fruto das vontades particulares dos cidados,
mas como um instrumento fundamental para o homem desenvolver a sua natureza, at
alcanar o pleno desenvolvimento da sua natureza. O Estado uma projeco da
humanidade e da usa racionalidade. Em relao s leis injustas e sua morte, com a qual
concorda, ele diz que o Estado que manda, porque o estado a projeco da
humanidade, logo, intrinsecamente bom, logo no h leis injustas.

Plato doutrina das ideias: discpulo de Scrates, divide o mundo em duas partes: o
mundo sensvel e o mundo inteligvel/das ideias. Tudo o que reconhecemos no mundo
sensvel so reminiscncias, cpias do mundo inteligvel que s tm a validade se
participarem nas ideias do mundo supra-sensvel.
Aristteles - realismo epistemolgico aristotlico: Aristteles discpulo de Plato,
realista e jusnaturalista. Ele introduz uma alterao na teoria das ideias. Qual a alterao
que ele opera? Ele puxa as ideias essenciais que estavam no mundo transcendental, das
quais s se tinha reminiscncias, para a prpria realidade. A prpria realidade no se limita a
ser um espelho das ideias, ela tem as ideias. A prpria essncia das coisas no est no
mundo supra-sensvel, mas na prpria realidade, mas na prpria realidade, no mundo
emprico imanentismo aristotlico.
Embora este realismo epistemolgico, esta forma diferente do conhecimento partilhada,
tambm por Plato, a mesma ideia de moral/de justia/de Estado. Ambos, Aristteles e
Plato, partilham a ideia de que o homem pretende alcanar a felicidade (uma virtude).
Aquilo que Scrates via do Estado partilhado tambm por Plato e por Aristteles o
Estado um instrumento para alcanar e desenvolver a natureza dos homens.
Justo legal Vs. Justo natural: Esta distino aristotlica d-nos os instrumentos
necessrios para a autonomizao cientfica do direito dos romanos.
Nem tudo o que permitido justo - permitido face lei humana, ao direito positivo;
justo face lei da natureza, da moralidade, dos princpios ticos. Ex.: a aco de despacho.
Aristteles chama a ateno para os diferentes tipos de justia e contribui para a
autonomizao ndo direito.
Depois de Aristteles, temos outros filsofos os esticos e epimistas, como Marcos;
Tlias, Ccero, etc. (contributos para o jusnaturalismo clssico).

Roma:
Entramos agora no:
Perodo ureo do direito romano:
Sebastio Cruz diz que o direito romano foi uma extraordinria vigncia: vigorou durante o
imprio romano e depois da queda do imprio; vigorou em Roma e em locais muito distantes
de Roma; teve vigncia em condies anlogas s condies de vida romanas; vigorou em
condies muito diferentes; tal s foi possvel, porque, segundo ele, o direito Romano
contm nas suas ideias/instituies/figuras, no seu centro a essncia dos princpios
universais.
Ius Romanum: Em sentido restrito, comeou a vigorar com uma data lendria da formao
de Roma que se aponta para meados do sc. VII ou VIII a.C. O direito romano comeou a
vigorar nesta altura e o seu perodo de vigncia vai desta data, stricto sensu, at ao sc. VI
d.C. - morte do imperador Justiniano.
A queda do Imprio Romano do Ocidente acontece em 476, caindo tambm o seu ltimo
imperador: Romulos, Augustos. O Imprio Romano do Oriente cai em meados do sc. XV,
com a queda de Constantinopla.
Assim, o Ius Romanum teve vigncia de 13 sculos (13 sculos de vigncia do direito
romano) e 15 sculos de supervivncia sobrevivncia da tradio humanstica.
A principal fonte (no a nica, mas s temos conhecimento desta) do Ius Romanum o
corpus iuris civiles. O Ius Romanum encontra-se, praticamente todo, no corpus iuris civiles,
sua fonte principal.
Corpus Iuris Civiles: Foi mandado elaborar pelo imperador Justiniano, no sc. V d.C.
Alcanou uma grandeza, porque Justiniano tinha uma grande arte para escolher os seus
ministros, os ministros e os jurisconsultos mais rigorosos e melhores, nomeadamente
Triboriano.
Os cdigos antigos eram compilaes de direitos que existiam por todo o lado, da que se
acredite que estes cdigos surgiram em momentos de decadncia, de criatividade, de
imaginao. A expresso corpus iuris civiles advm do sc. XVI por Dionsio Godofredo
(ele foi responsvel pela designao). Ele chamou-lhe cdigo iuris civiles para o distinguir do
corpus iuris canonices que se formou no sculo antes.
- O fim da Idade Antiga d inicio a Idade Mdia, que se iniciou com a queda do Imprio
Romano do Ocidente do sc. V. A Idade Mdia dura cerca de 10 sculos. A Idade Mdia
pode ser dividida em dois momentos: a 1 parte vai do sc. V at ou sc. XI ou XII; a 2
parte inicia-se no sc. XI ou XII e termina no sc. XV. No 1 perodo da Idade Mdia so
poucos os documentos romanos. E a Igreja que vai preservar iuris romanum, atravs dos
monges cupistas. O desconhecimento do corpus iuris civiles completamente total at ou
sc. XI ou XII, at a descoberta de um manuscrito do corpus iuris civiles. difcil distinguir a
sistematizao do cdigo iuris civiles por Triboriano da perioridizao que elaborada na
Idade Mdia pelos juristas. Entre os scs. VI e XI so poucos os conhecimentos desta obra.
Composio do corpus iuris civiles:
Digesto ou Pandectas: Surge s no renascimento medieval do direito romano e contem
cerca de 9000 citaes de Jurisconsultos. uma exposio sistemtica e, detalhada de
textos de juristas consagrados. uma obra enciclopdica. 1/3 do digesto composto por
textos de Ulpianus, Gaio, Modestius, Pandus; uma obra enciclopdia, porque rene
citaes de jurisconsultos ao longo do tempo. O digesto constitudo por livros que se
encontram divididos por ttulos, que por sua vez esto divididos em fragmentos;
Institutas ou Institutiones: Manual escolar mais barato e mais sistemtico. Obra
semelhante ao digesto, mas pequena e com uma intencionalidade prtica: visava
construir um manual de estudo para o direito; pretendia facilitar o acesso, por parte dos
alunos, ao estudo do direito; so textos mais claros que por vezes at eram textos do
digesto mais claros: sem ttulos, referencias ao livro a que pertencem, etc.;
Codex ou Cdigo: Leis e Constituio imperiais. Estas foram constitudas num s
cdigo;
Novellae: Novas leis e Constituio imperiais (depois de elaborado o codex). Texto
composto pelas leis e Constituio promulgadas depois da elaborao do codex.
Esta diviso uma das possveis, mas no a nica. H mais exemplos, por exemplo:
1) Digesto velho (vetus);
2) Digesto novo (novos);
3) Digesto esforado (infortiature);
4) Codex;
5) Institutas mais novellae.
So vrias as divises que ao longo dos sculos o cdigo iuris civiles foi sofrendo por
diversas razes.

Quando se sente o impulso para codificar/manipular sinal de uma decadncia da


criatividade, assim, faz-se uma reviso de tudo o que se fazia. Esta fase decadentista do
direito romano condena-se com fases da queda do poder poltico. Do mesmo modo, os
perodos ureos do iuris romanum foram perodo de grande fora politica.
Ex.: O renascimento medieval do direito romano surge no sc. XI / XII que coincide com a
descoberta de uma parte do digesto. Esse renascimento surge com a afirmao do sacro-
imprio- romano-germanico.

Cataloga-se o direito em funo da evoluo politica de Roma, porque as oscilaes que


se verificam no direito romano reflectem as oscilaes do poder politico de Roma.
Os magistrados eram, em Roma, os detentores de cargos polticos. Havia vrias
magistraturas que se distribuam por uma ordem hierrquica que se designava por cursus
honorum (escala de magistraturas que se percorria com base em critrios de mritos e
dignidade e no por poderes). Para passar para a magistratura seguinte, era preciso estar
pelo menos um ano na magistratura inferior.
Hierarquia das magistraturas: 5- questor; \
4- edilcurul (Pr. Cmara); \
3- pretor; } Magistraturas ordinrias
2- consul; /
1- censor. /
Para se ser censor, tinha que se estar pelo menos um 1 no consul, para se
estar no consul, tinha de se estar pelo menos 1 ano no pretor.
Estas so as magistraturas ordinrias, mas ainda h as magistraturas extraordinrias
que no estavam includas no cursus honorum:
- Tribunos da plebe: uma magistratura extraordinria, logo intervinha fora do
cursus honorum e no gozavam do direito de imperium. Mas tm uma prerrogativa
o intercesso, relativamente a todas as decises dos restantes magistrados, sem
apresentar qualquer fundamentao/justificao;
- Ditadura: uma magistratura extraordinria, porque est fora do cursus
honorum e tambm uma magistratura excepcional, porque no faz parte da vida
politica normal de Roma. A ditadura surge s em casos de suspenso do
ordenamento civil. A ditadura surge quando o ordenamento civil est suspenso
(ex.: calamidade pblica, grave crise politica, etc). O ditador tem direito de
imperium.

Poderes das magistraturas:


1) Poder de representar: o povo romano potestas. Era um poder comum a todas
as magistraturas;
2) Poder de soberania imperium. O poder de imperium cabia ao consul, ao pretor
e ao ditador. Este poder subdivide-se em:
poder de comandar os exrcitos;
poder de convocar o Senado;
poder de convocar as assembleias populares;
poder de administrar as justia. (Este poder surge apenas a titulo
extraordinrio, de forma extraordinria e no decorrente. Surge a partir do
momento em que nasce Pretoria, a figura do Pretor, em 376 a.C. Ao Pretor
pertence o poder de administrar a justia.)
3) Poder de administrar a justia de forma normal e coerente, autonomizado dos
outros iurisdicto. Este poder pertencia por excelncia ao Pretor; pertencia em
matrias especficas ao questor (administrar a justia em causas criminais) e ao
edilcurul (em matrias que lhe estavam confiadas limpeza de saneamento das
cidades, manuteno dos edifcios e vias publicas, tudo o que estivesse relacionado
com espectculos pblicos, a vigilncia dos mercados).
Pretor: Figura genial da criao do direito romano e central do ius romanum. tambm
uma figura externa que julga de olhos fechados, ou seja, um terceiro imparcial, alheio ao
processo. uma novidade introduzida pelo direito romano e que chega at hoje. A
introduo deste fruto da criatividade romana, que um estranho ao processo e decide
sobre o mesmo (na Grcia eram as partes que decidiam). A ele estava entregue a primeira
fase do processo do direito romano a fase in iure do processo.

Fases do processo do direito romano:


Pretor a fase in iure: Nesta fase, o pretor cria solues de direito. Perante
determinadas situaes a ele compete julgar, ele vai dizer o direito, ele desenvolve o
direito face a determinado caso. uma via pragmtica do direito. Foi em contacto as
necessidades prticas que o pretor cria um conjunto de instituies, figuras jurdicas
s situaes concretas. O pretor avanava com as hipteses e solues do direito. O
ius-dicere compete ao pretor. Ele tem que ver se h ou no direito e se no houver
ele tem que o criar.
Iudex (juiz) a fase apud iudicen: Perante as construes magnficas do
Pretor, ao iudex competia avaliar se aquela situao deveria sofrer ou no o direito.
Ao iudex competia aplicar o direito criado pelo pretor.

Caractersticas romanas:
H um fortssimo voluntarismo na forma de viver dos romanos esprito pragmtico,
transformista, voluntarista dos romanos.
Tal vai reflectir-se nas suas construes. As suas construes reflectem uma alterao
da natureza para cumprir as suas necessidades, exemplo: as estradas, pontes (vias de
comunicao), aquedutos, edifcios pblicos, etc. Est tambm patente o dualismo
romano, visvel na leitura do digesto a jurisprudncia o conhecimento das coisas
humanas e divinas; a cincia do justo e do injusto. A justia vista como uma arte boa.
As leis so uma manifestao do direito que est acima delas e a justia acima dele. As
leis tm que obedecer a determinados requisitos para serem normas jurdicas. As leis tm
que ser justas, bem como tm que respeitar as Tria praecepta iuris:
Honest viveri (o direito existe, mas no pode abusar dele; as leis tm que garantir o no
abuso do poder;
Alterum non laedere (no pode haver leis que prejudiquem terceiros);
Suum cuique tribuere (as leis viso atribuir o seu de cada um)
Tpica compreensiva da juridicidade: - ius;
- suum;
- persona.
O Tria praecepta iuris aquilo que as leis tm que respeitar e foi a lio mais perene que
o direito romano nos legou.

Arte e cincia difcil distinguir nos romanos.


Ius redigere en artem os romanos transformaram o direito numa cincia, numa arte.
quando o direito se transforma uma arte escrita, fruto do trabalho dos jurisconsultos
romanos.

Requisitos a que tm de obedecer as leis:


Ius vem da iustitia (as leis so reflexo do direito;
acima das leis est o direito e acima dele a iustitia);
Leis como manifestao do direito, logo tm que
ser justas. As leis so validas, enquanto normas jurdicas, se forem teis cidade;
As leis tm que servir os interesses da cidade.
Diviso das fontes do direito/do ius romanum:
A diviso mais comum a de Gaio. Diviso bipartida das fontes do ius romanum Gaio:
Ius civile: um ius mais tcnico, mais rgido, mais rigoroso, aplicado s relaes
entre cidados romanos;
Ius gentium / Ius peregini: Espcie de direito internacional. o ius de aplicao s
relaes entre peregrinos, estrangeiros, logo tinha de ser mais aberto, mais tolerante
para conseguir lidar com civilizaes diferentes que contactavam com os cidados
romanos. Este ius assenta na boa f e na equidade Fundamento no direito natural.
Viso tripartida das fontes jurdicas Ccero e Ulpianus:
Ius civile: Direito positivo que vigora nas relaes jurdicas que os cidados
estabelecem com os cidados; (pretor urbano competia administrar a justia nas
causas entre cidados);
Ius gentium (direito internacional): Regula as relaes entre cidados com
estrangeiros; (pretor peregrino administrar a justia em causas envolvendo
estrangeiros);
Ius naturale: Instncia superior que fundamenta o ius civile e o ius gentium; a
instncia reguladora com que os ius civile e o ius gentium se tm que conformar.

Categorias jurdicas dos habitantes do imprio Romano. Possveis


estatutos que face ao ius romano se poderiam atingir:
Cidados: Aqueles que gozam, de acordo com o ius civile/com o direito
romano, de plena capacidade jurdica, que se traduzia, a nvel do direito privado, no
direito de construir famlia e de contrair casamento (ius concumbi), bem como no direito
de estabelecer negcios de natureza patrimonial, de estabelecer relaes econmicas
com outros cidados (ius commerci possibilidade de celebrar negcios jurdicos de
natureza patrimonial aos olhos do direito civil e dispondo de mecanismos para os
cumprir). A nvel do direito pblico, tm o direito de eleger os seus representantes, de
votar nos comcios e nas Assembleias (ius sufragi), bem como o direito de ascender s
magistraturas do Estado, o direito de ocupar cargos pblicos do estado (ius honorum).
O direito privado abrange o ius concubi e o ius commerci. E, o direito pblico abrange o
ius sufragi e o ius honorum.
Peregrinos: Gozavam da mxima graa da possibilidade de se regerem
pelo ius gentium quando se estabelecem relaes com os romanos. Gozavam da sua
liberdade e tinham o privilgio de continuarem a ser regidos pelo ordenamento do seu
pas oriundo, pelo seu direito local.
Latinos: estatuto intermdio entre cidados e peregrinos. Os latinos
dividem-se:
- Junianos antigos escravos libertados, atraves da lex junian (d latinos junianos).
Os bens dos latinos junianos, depois de mortos, voltavam para o seu antigo patro,
ou seja, no herdaram nem deixavam testamento;
- Antigos tinham todos os direitos dos cidados, excepto o ius honorum. Quando
decidissem fixar-se definitivamente em Roma, tornavam-se cidados;
- Colonirios povos dos territrios conquistados pelos romanos. Recebiam o
estatuto de latinos se ajudassem os romanos a integrarem-se/fixarem-se nos novos
territrios. A latinidade era concedida a algumas provncias do imprio e s a algumas
famlias. S nao gozavam do ius concubi e do ius honorum. Tinham o ius commerci e
o ius sufragi, ou seja, podiam casar e estabelecer famlia, mas de acordo com as leis
locais da sua origem. Gozavam de uma prerrogativa: os colonrios tinham diferenas
entre si, de acordo com os cargos que desempenhavam; assim:
Latinidade menor: Para aceder a essa categoria tinham que desempenhar uma
funo na magistratura local;
Latinidade maior: Para aceder a esse estatuto tinham que desempenhar um
cargo na cria ou no senado local e, assim, atingiam a categoria de cidados.
O latino antigo tem um estatuto superior ao latino colonirio.
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Aula 9
12/12/2007

Ius Romanum:
O ius romanum composto por duas instncias de ordenao:
O ius civile: Este tipo de direito nasceu em Roma e resulta das leis dos plebiscitos
(todos aqueles que ao produzirem direito, produzem-no com o estatuto de lei), do
senatusconsultos, dos ditos dos prncipes, da autoridade de jurisprudentes. Este
direito fica a cargo do populum romana, do povo.
O ius honorarium / honorum: Este direito criado pelos magistrados,
nomeadamente pelo Pretor e ediscuris; equivale ao ius pretorium. O ius honorum
vem complementar/flexibilizar/adoptar/interpretar o ius civile. Vem adaptar as leis
do ius civile s situaes concretas, necessrias de resoluo. O ius honorum no
contraria o ius civile, complementa-o. A actividade do pretor incide sobre a
interpretao da lei. Ele visa complementar o ius civile com a sua interpretao.
Pretende atribuir o seu a seu dono. a figura exemplar do direito romano.

Sistematizao didctica do direito romano:


1) Aco;
2) Pessoas;
3) Coisas.
Ou, correspondente Trade de juridicidade de Paulo Ferreira da Cunha: Institia;
Personna; Suum.
Formalismo do Direito Romano: O exerccio do direito romano era muito rigoroso,
formalista, que exigia que se fizessem determinados gestos/actos, que se dissessem
determinadas palavras. Agia-se atravs das frmulas. um direito formalista (agere per
formula) lex aebutia de formulis, 130 a.C.
A lei das XII tbuas: Qual foi a primeira lei escrita do direito romano? Qual foi a primeira
experincia de direito positivo dos romanos? Foi a lei da XII tbuas, promulgada em 450
a.C. A lei das XII tbuas surge por reivindicaes populares. o povo que se queixa, nos
plebiscitos e nos comcios, da ignorncia que se tem tido em relao aos costumes por
parte dos pontfices e por parte dos magistrados. Os pontfices ignoram os more maiorum
os costumes, e os magistrados no aplicam os costumes.
Como o povo precisa de previsibilidade e de segurana jurdica, surgem a lei das XII
tbuas como reclamao popular.
A lei das XII tbuas anlogo as Leis de Slou. Qual a semelhana entre os dois tipos de
leis? Ambas so obras laicas, desprendidas da religio. O legislador o povo. As leis das
XII tbuas proposta pelo povo e aprovada em comcio no sc. V a.C.
Contudo, pouco tempo depois (sc. IV, apenas 1 sculo depois), o contedo das leis das
XII tbuas foi perdido. No h vestgios arqueolgicos das leis das XII tbuas.
Assim, aquilo que se vai fazer recordar o contedo dessas leis que, foi passando de
gerao em gerao, e reescreve-las por pessoas que ainda se lembravam do seu
contedo, mas sempre de forma indirecta. Desses manuscritos que chegaram at nos era
visvel o agere per formula, que tambm j no era novidade no direito romano: a
necessidade formalista, de gestos, palavras para a realizao do direito romano.

O sentido epistemolgico do direito, toda a aco voluntarista do direito romano vai reflectir-
se em smbolos. Todas as concepes de vida e de direito vo sendo representadas por
smbolos.
Smbolos do direito:
O direito representado por uma balana. J no Egipto assim era: Pesavam-se as
almas, o bem e o mal, para ver se a vida que os mortos levaram era to boa que merecia a
vida eterna. O pesar metafrico e quer dizer julgar/avaliar.
De facto, o smbolo anterior palavra, porque tem uma estrutura complexa, tem uma
riqueza de sentidos que exige muitas palavras para ser descrito: Para descrever um
smbolo so precisas 1000 palavras.
Na Grcia e em Roma, a balana tambm representava o direito, mas de modo diferente
nos dois imprios.
Grcia Antiga:
A imagem simblica da justia foi evoluindo, no foi sempre a mesma.
Inicialmente, a justia era representada por Zeus (o deus que tudo v) que encarnava e
segurava uma balana em que os pratos estavam ao mesmo nvel. Zeus ditava a justia.
Contudo, Zeus substitudo pela deusa Thmis: na proclamao da justia. Mas Thmis
aparecia apenas como uma figura intermediria, porque ela s ditava aquilo que Zeus
considerava justo. Mais tarde, surge outra figura, a filha de Zeus com Thmis, a deusa
Dike. Surge numa fase mais amadurecida da justia grega. Ela preocupa-se com a
administrao do que justo. Assim, Dike no segura apenas uma balana na mo
esquerda, em que os pratos esto em igualdade e cuja balana no tem fiel, bem como
segura uma espada na mo direita, que representa a eficcia do direito, a fora. Para alm
disso, Dike encontrava-se de p, com os olhos bem abertos e dirigidos para o
cu/firmamento, mostrando a procura de inspirao divina. Tal reflecte a relao entre a
juridicidade de grega e a religio/divindade.
Roma:
Para os romanos, o primeiro smbolo da justia, equivalente a Zeus, foi Jpiter que
empunhava uma balana com fiel que tem que estar a prumo/direito para que haja justia.
O fiel simboliza o terceiro imparcial, o pretor que julga de fora, mantendo-se
isento/objectivo/imparcial. O fiel da balana do julgamento romano o pretor.
Mais tarde, surge Dion, equivalente a Thmis, substituindo Jpiter e segurando a mesma
balana.
Depois surge Iustitia, filha de Jpiter com Dion, segurando com ambas as mos a
balana com fiel, tal significa que ela declara (no ordena) aquilo que justo.
A balana romana diferente da grega: tem fiel que representa o pretor. Contudo,
enquanto a deusa
grega tem espada, o direito romano no tem.
Para os romanos, a punio/o castigo uma consequncia natural do procedimento
judicial. Para os gregos, a punio essencial para a realizao do direito, necessrio
executar o direito. Para os romanos, a punio uma consequncia natural de dizer o
direito ius dicere -, da no ser necessrio introduzir a espada.
Por outro lado, enquanto a deusa grega tinha os olhos virados para o cu, a deusa
Iustitia tinha os olhos vendados. Os olhos vendados simboliza a imparcialidade; vai julgar-
se imparcialmente, sem fazer acepo das pessoas (julga-se sem ver se as pessoas so
ricas ou pobres, etc.). A venda simboliza a imparcialidade e a capacidade de melhor ouvir,
porque tapando os olhos ouve-se melhor (tal melhor, porque ouvir interessa mais do que
ver as pessoas). Enquanto a deusa grega tinha os olhos postos no cu, a venda na deusa
romana mostra o corte epistemolgico que houve em Roma com as outras normatividades.
O direito torna-se independente como cincia.
P: Mas perguntaro com venda no ser uma justia cega?
R: Jean Marc Trigeaud responsvel pela descoberta da justia representada com
cabea de Jano. As representaes da justia que surgem nestes materiais mostram a
justia com duas cabeas. A cabea de Jano, da mitologia romana tinha duas cabeas,
uma para a frente e outra para trs. Uma teria venda e a outra os olhos virados para o cu,
ou seja, tentava-se reunir as duas virtudes. Os olhos bem abertos para se ver o que se
passava e os olhos tapados para ser imparcial, com espada e balana com fiel.
Janskoepfige Iustitia = Justia com cabea de Jano.
Balana: julga; serve para distribuir/repartir os bens de modo equitativo; distribuio da
riqueza;
Espada: punir; funo guerreira;
Venda: associao de questes da sabedoria e do poder; funo mgico-soberana:
poder e saber.
- O modo como vai sendo identificada a realidade da justia e do direito em Roma e na
Grcia tem muito a ver com a representao simblica que eles fazem da justia. Assim,
na Grcia, os termos que vo sendo identificados por justia so:
Thmistes: o ordenamento por Thmis;
Dikaion: o ordenamento por Dike;
Tson: os dois termos anteriores so termos eruditos, porque pressupem o conhecimento
das deusas, logo faziam parte do vocabulrio das classes superiores. Para as outras
classes, para o povo, a justia era identificada com aquilo que viam. Assim, eles viam a
deusa Dike, segurando uma balana em que s quando os pratos estivessem ao mesmo
nvel haveria justia. Assim, o povo utilizou o termo ison para designar justia.
Em Roma, assiste-se a um processo semelhante:
Yones (= direito): o ordenamento por Jpiter;
Ius (= justia): o direito declarado pela deusa Iustitia.
Contudo, esta terminologia caracterstica das classes mais eruditas. As classes
populares vo identificar justia com aquilo que viam. Assim, a imagem que lhes ficou
gravada a de uma balana segurada pela deusa que tem fiel e esse fiel tem que estar
direito para haver justia. Assim, comeou a utilizar-se o nome derectum e da que
surge o nosso direito.

Concluso:
Findo o estudo do direito clssico, do direito greco-romano. Vimos o carcter
especulativo do direito grego e o carcter pragmtico do direito romano: o andaime da
construo jurdica romana faz-se medida da construo do caso.

Pensamento jurdico medieval:


um pensamento que surge na Idade Mdia, com o incio da Idade Mdia. Quando
comeou a Idade Mdia?
Convencionalmente a Idade Mdia comea com a Queda do Imprio Romano do
Ocidente em 476 a.C. Em 476 a.C. d-se a queda de Augustus pelos brbaros. Contudo,
os brbaros no foram assim to brbaros, nem as invases foram verdadeiras invases,
porque nas fronteiras houve muitas aculturaes.
Os brbaros estavam muito romanizados e foram criando bolsas de aculturao e
entrando pacificamente em Roma. Em 476 a.C. foi o ponto final para uma situao que j
se vinha a desenvolver de forma mais ou menos pacfica. Assim, o imprio cai pela mo
dos prprios romanos. H quem aponte o incio da Idade Mdia para 395 a.C. aquando da
ciso entre os Imprios Romanos do Ocidente e do Oriente. A Idade Mdia termina no sc.
XV (1453) com a queda do imprio Romano do Oriente (queda de Constantinopla pela
mo dos turcos e muulmanos).
A Idade Mdia um perodo de quase 1000 anos (sc. V-XV). A ideia que temos da
Idade Mdia extremamente negativa: um perodo de fome, peste, superstio,
ignorncia, obscurantismo, violncia, elevadas taxas de mortalidade; um perodo
dominado por males constantes. Mas quem que nos deixou esta imagem? Quem que
d o nome Idade Mdia? Foram os iluministas da Idade Moderna. Foram as luzes da
modernidade que deram o rtulo Idade Mdia, caracterizando-a como um mundo das
trevas, afim de realar as suas mentes iluminadas e racionais que procuram o
conhecimento e a estabilidade.
Argumentos que nos permitem rejeitar a ideia negativa da Idade Mdia que foi um
perodo fascinante:
1) Idade Mdia rtulo empregue pelos modernos, pelos iluministas: Ao falarmos
em idade Mdia partimos de uma sistematizao/rotulagem operada pelos modernos;
2) Um perodo de 1000 anos no se compagina com uma caracterizao to
unvoca, to simplista e generalista: um perodo de quase 1000 anos. Em 1000 anos
h tempo para tudo, para vrias oscilaes e no s para a guerra, a peste, etc;
3) Cuidado com o cronocentrismo: Ns temos o hbito de julgar/avaliar as
diferentes pocas, tendo como critrio as circunstncias do nosso tempo. O nosso
tempo colocado no centro. tambm esse o problema do historiador, o de se colocar
no centro.

Decadncia do Direito Romano:


O auge do imprio romano acontece no perodo clssico, entre os scs. II a.C. e I d.C.
A decadncia comea antes da Queda do Imprio Romano do Ocidente em 476 a.C.
Como que se vai interpretar a justia, neste perodo decadentista? Como que se vai
entender o direito? Vai deixar de se dizer o direito. A dada altura o dramatismo outro, as
preocupaes so outras e no seio do direito surge um certo positivismo: interessa uma
aplicao rpida do direito, que permite uma previsibilidade e estabilidade nas situaes
o perodo da dura lex sed lex. Procura-se fazer frente a toda a violncia e instabilidade
que graa no imprio romano. As instituies jurdicas romanas so substitudas pelas
instituies jurdicas romanas so substitudas pelas instituies brbaras. O que permite
manter o imprio: - as vias de comunicao extraordinrias; - a organizao social e
politica: urbanizao fortssima possibilitada pelas vias de comunicao.
- O tecido scio-poltico romano se vai desarticulando, vai entrando em colapso.
Contudo, a organizao politica e social no perodo de decadncia no funciona. A
relao de Roma com as provncias entra em decadncia;
- Ideia de unidade politica romana vai desfazendo-se. Toda a ideia de imprio romano
possibilitada pela ideia de unidade politica. Contudo, esta ideia entra tambm em
decadncia;
- Isolamento populacional. As vias de comunicao esto dificultadas. As relaes
comerciais restringem-se; h um forte isolamento populacional;
- Pluralismo politico: organizao scio-poltica caracterstica da Idade Mdia o
feudalismo. Face perda de fora por parte da cabea do imprio, face ao desagregar
da unidade politica e ao isolamento populacional, a unidade politica desfaz-se e a
organizao politica da Idade Mdia o feudalismo;
- Contrato de vassalagem em troca de proteco. Em perodos mais violentos, em
que a insegurana e o medo dominam, vo-se juntando as provncias junto daqueles
que lhes parece mais poderosos. Juntam-se a grandes senhores para que estes os
protejam em caso de ataque. H um contrato entre eles: os senhores protegem-nos em
troca de vassalagem. H um vnculo de vassalagem. Surgem rivalidades entre os
senhores feudais e o poder central que se vai formando:
- Pluralismo jurdico. O direito tambm se pluraliza. Os senhores feudais tem o poder,
bem como so eles que administram a justia. Em Roma, a ideia de diviso de
funes, a ideia de que uns tinham competncias especficas, acabou (quem exercia o
poder politico no era mesma pessoa que exercia a justia magistrados). Quem
exerce o poder politico e administra a justia o senhor feudal;
- Um forte sincretismo normativo, igual ao que existia antes dos romanos terem dado
um
sentido epistemolgico ao direito. Mesclagem das normatividades jurdica, moral,
religiosa, etc;
- a politica est confundida com o direito (porque era o senhor feudal que exercia o
poder politico e, ao mesmo tempo, administrava a justia) o exerccio do poder
politico est descentralizado.
Limites ao senhor feudal:
Quem lhe estabelece limites? A moral.
Os nicos limites exteriores actuao dos senhores feudais so os que lhe impe a
prpria conscincia mescla/confuso entre direito e moral (religio).
O papel da Igreja para a resoluo desta conscincia:
A Igreja a nica instituio que, no momento de decadncia dos povos europeus,
consegue estar dotada de alguma estrutura econmica, social e politica, o que lhe vai
permitir assumir o legado da unidade romana. a igreja que tem capacidade
organizacional, meios, consistncia para assumir esse legado.
Carlos Magno - Sacro Imprio romano-germnico.
A Igreja tem um papel fundamental quanto preservao da cultura, porque no meio da
confuso d-se-lhe pouca ateno, ela fica adormecida. Assim, a Igreja consegue
preservar os restos de cultura antiga para melhores dias, para uma altura em que ela seja
aproveitada.
A Igreja f-lo atravs dos monges cupistas e das escolas que foram nascendo em redor
dos mosteiros. Assim, nasce a escolstica: conjunto de escolas, atraves das quais foi
possvel preservar alguma cultura.
A Igreja assume-se como a herdeira e continuadora unidade romana, da unidade politica,
social, etc. A nica instncia que permite preservar a ideia unitria a igreja, s que de
forma mais limitada.
A cultura profana (grega) torna-se desconhecida e instala-se uma cultura clerical. Importa
estudar o pensamento dos padres, o estudo de fontes divinas levado a cabo pelos padres,
textos bblicos, etc. - Patrstica: pensamento dos padres da Igreja. A temos S. Toms de
Aquino (sc. XII) um senhor da Igreja.

Escolstica:
Pode dividir-se em 3 perodos:
1 Perodo: desde o ano de 800 (corao de Carlos Magno) at finais do sc. XII;
2 Perodo: ocupa o sc. XIII (influncias de S. Toms de Aquino);
3 Perodo: scs. XIV e XV.

1 Perodo da escolstica (ano 800 a sc. XII) e pensamento de St.


Agostinho:
Neste perodo da escolstica assiste-se a um desprezo por todo o que seja temporrio:
desprezo pela realidade corprea, pelo mundo sensvel que visto como injusto. A
apreenso do conhecimento tem que prescindir da realidade sensvel.
Assim surge a influncia platnica. Estas influncias platnicas so importantes para a
evoluo do conhecimento. O pensamento de Plato serve a esta cultura clerical. A
razo/o logos grego substitudo pela palavra de Deus/divina. Todas estas influncias,
platnicas e esticas (estoicismo: a realidade tende para uma realidade divina e h uma
resignao realidade humana que superada) esto presentes no pensamento de St.
Agostinho.
Nesta altura, a cultura profana desprezada, porque no vale a pena ao homem
interessar-se pelo mundo sensvel, porque tudo imperfeito, o que leva a um
conhecimento tambm imperfeito. A divindade perfeita, transcendente e permite um
conhecimento verdadeiro. S interessa conhecer as ideias divinas. neste contexto,
clerical e patrstico, que surge St. Agostinho a criar uma teoria da lei.

St. Agostinho:
Nasceu em 354 a.C. e falece em 430 a.C. (morre antes da queda do Imprio Romano do
Ocidente). O ano de 386 a.C. marca a sua conservao ao Cristianismo. At a esse dia,
St. Agostinho pactuava muitas vezes com as realidades do mundo sensvel, levava uma
vida bomia, desregrada e irrequieta. Essa vida anterior dotou-o de uma grande
capacidade e sensibilidade. As suas obras foram: Confisses, De Civite Deo (A Cidade
de Deus). Era professor de retrica e teve uma grande formao clssica. Morreu bispo de
Hipona e foi o primeiro poltico da Igreja. A ele so devidas as primeiras grandes snteses
do pensamento cristo com a filosofia grega, nomeadamente pela insero no
pensamento cristo da teoria das ideias platnicas.
A forma como St. Agostinho fala do corpo e da alma reflecte o seu platonismo: o corpo
o erro e o mal; a alma um mpeto de divindade. Ele permanece dualista. A
oposio/dualismo entre a ideia e a realidade emprica marca o seu pensamento. O bem e
o justo, o verdadeiro so ideias que no esto no mundo sensvel, tm uma fonte divina,
provem da vontade de Deus. So modelos universais que esto presentes na mente
divina. St. Agostinho responsvel por ter desenvolvido no pensamento cristo a 1
doutrina geral da lei. Assim, ele distingue trs tipos de lei:
1- lei eterna: fruto da vontade divina;
2- lei natural: projeco da lei eterna nas nossas conscincias; manifesta-se como
uma lei tica natural que revela a participao humana na lei eterna;
3- lei humana.

1- Lei eterna: a vontade racional de Deus que constitui a lei eterna, a vontade divina;
lei universal; imutvel; o verdadeiro direito est consagrado na lei eterna;
corresponde ao verdadeiro direito que se situa em Deus, ao qual no temos acesso,
a no ser pela lei natural;
2- Lei natural: a projeco da lei eterna nas nossas conscincias. reflexo da lei
eterna. Nascemos, na nossa mente, com esta lei natural que participao na lei
eterna. Atravs da nossa conscincia alcanamos a lei eterna. Vejamos a evoluo
que houve:
Pr-socrticos: uma ordem cosmolgica, natural. Jusnaturalismo
cosmolgico;
Sucede:
Sofistas: o homem a medida de todas as coisas. Jusnaturalismo antropolgico;
Sucede:
St. Agostinho: lei eterna; deus a origem do verdadeiro direito. Jusnaturalismo
teocntrico.
3- Lei humana: ela encontra o seu fundamento na lei natural, que por sua vez encontra
fundamento na lei eterna. Assim, o homem no o legislador, mas deus. A lei
humana (pode ser injusta) tem que existir para resolver os problemas e preservar a
paz e a harmonia uma determinada comunidade. St. Agostinho estabelece um
paralelismo entre a lei humana e o regime alimentar. A lei humana mutvel, mas
no deixa de participar, atravs da lei natural, na lei eterna. O principio de justia
professado por St. Agostinho est na vontade de Deus. A justia est em Deus.

Viso voluntarista da justia por parte de St. Agostinho e a viso


intelectualista/racional de So Toms de Aquino:
St. Agostinho voluntarista em relao concepo de justia. Segundo ele, a justia
aquilo que Deus quer que seja, fruto da vontade de Deus. Concepo de justia, a
justinianeia -voluntarismo tico-cristo. H uma excessiva transcendentalizao da justia
e do direito, contra o naturalismo grego.
So Toms mais intelectualista, tem uma concepo racionalista da justia: ela fruto
daquilo que Deus, enquanto ser racional, achar que justo.

Concepo da sociedade poltica inspirao aristotlica: Natural sociabilidade do


homem na base da existncia da comunidade.
O pensamento social e politico de St. Agostinho bebe mais das ideias Aristotlicas do
que das ideias platnicas, porque segundo ele, a existncia da comunidade fruto da
prpria natureza humana (o homem por natureza um ser societrio, tal caracterstica
impele-o para a famlia e no conjunto das famlias para a sociedade). A existncia da
necessidade de comunidade vem da natureza societria do homem.
- Esta concepo da sociedade de St. Agostinho, como fruto da necessidade do homem
viver em grupo, prende-se com outra ideia de St. Agostinho e de natureza/inspirao
platnica.
St. Agostinho via a nossa sociedade histrico-poltica pelo antagonismo) dualismo mtico
entre duas cidades: a cidade de Deus (constituda pelos homens bons de todos os tempos
civitas Deo) e a cidade do Diabo (composta por todos os homens maus; cidade precria,
destinada a desaparecer civitas diaboli). O antagonismo que as ope s terminar no
julgamento final. Estas cidades so alegricas: a cidade de Deus representa a Igreja e
todos os seus homens bons, justos e santos; a cidade do diabo simboliza os polticos,
homens maus e corruptos (mas, nas duas h excepes). A verdadeira descriminao
entre bons e maus s ser feita no dia do juzo final.
O pensamento de St. Agostinho caracteriza-se pelo pessimismo antropolgico. Ele acha
que a natureza humana intrinsecamente m, originalmente corrupta, perversa, maculada
pelo pecado original. Assim, o que permite levar o homem para a justia a concepo da
graa divina, da a importncia da graa divina que permite a obedincia, de forma
indirecta (porque atravs da lei natural, lei eterna). Isto reflecte a subordinao do
temporal ao espiritual.
- Teoria da guerra justa: Ele diz que legitimo, aos olhos de Deus, o recurso guerra,
mas s quando tal for necessrio para repor a ordem, os valores, o prprio direito, etc.
Sempre que houver necessidade de repor o direito licito recorrer s armas. Ele
contrrio ideia de imprio. Segundo ele, deveria haver pluralidade de reinos e deveria
haver harmonia entre eles. Seno houvesse recorria-se guerra.

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Aula 10
19/12/2006

Depois da morte de St. Agostinho d-se a queda do Imprio Romano do Ocidente, um


marco histrico importante:
Novas fronteiras se vo definir;
Novos fluxos migratrios;
Os interesses fundamentais visam a prpria sobrevivncia.
O perodo que se segue um perodo conturbado, instvel, disperso, marcado pela
conturbao politica, econmica e social. Assim, surge uma recolha da cultura em
mosteiros, porque a Igreja a nica instncia que se aguenta depois da queda do Imprio.
Por isso se diz que todo o pensamento jurdico medieval depende da filosofia patrstica
(dos padres).
As pequenas escolas que se foram desenvolvendo sombra da instabilidade da Igreja,
permitiram a preservao da cultura: escolstica - filosofia das escolas. A escolstica tem
trs perodos. O 1 perodo fica marcado pelo contributo que determinados homens deram
para a preservao da cultura, para a recolha de obras fundamentais, nomeadamente:
Bocio;
Cassiodoro;
St. Isidoro de Sevilha.
Os trs preservaram a cultura clssica mesmo arriscando as suas vidas.

St. Isidoro de Sevilha:


Dos trs, St. Isidoro de Sevilha destacou-se. Foi bispo de Sevilha, sucedendo a S.
Leandro. Viveu nos scs. VI e VII. As suas obras fundamentais foram Sentenas e
Etimologias. Conhecemos as suas obras e o seu pensamento, porque participou em
muitos conclios.
Uma das caractersticas do pensamento de St. Isidoro o facto de ter feito uma
recuperao do pensamento jurdico clssico. St. Isidoro trabalhou textos de Ulpianus que
estavam no digesto e levou a cabo um trabalho rigoroso do direito romano clssico,
investigando textos de Gaio e de Ulpianus.
Temos o renascimento das instituies da cultura clssica no sc. XIII por S. Toms de
Aquino. Mas antes tivemos o perodo das escolas italianas, sc. XII, e antes o trabalho
desenvolvido por St. Isidoro. Houve muitos renascimentos antes da verdadeira
renascena.
St. Isidoro imprime, a este estatuto do direito romano, um cunho pragmtico. As
situaes prticas orientam o seu estudo. St. Isidoro achava que a realidade deveria ser
estudada de acordo com os nomes que a designavam torna-se percursor do
nominalismo. Ele d importncia s palavras e linguagem.
(Etimologias que quer dizer a origem das palavras. Prope-se estudar o direito a
partir do conhecimento das leis. tambm o primeiro a reconhecer que o direito vem da
justia. Outra ideia a que o direito e a lei no se identificam, a lei uma espcie do
direito e pode ser um ponto de partida para o estudo do direito. O costume a fonte do
direito, o fundamento da prpria lei.
O costume fundamenta o direito positivo/a lei.
- St. Isidoro, que viveu na Pennsula Ibrica, desenvolveu um papel importante no
contexto poltico no sc. VII. Muitos autores reconhecem o seu papel fundamental no
enriquecimento da noo normatistica de direito natural, que passa por um alargamento da
romanizao clssica.
Gaio dizia apenas existia direito positivo: o ius civile e o ius gentium. Ulpianus defendia
que existia esse direito, mas tambm uma outra instncia que fundamentava o direito
positivo.
Nesta fase, St. Isidoro vai basear-se nos textos de Ulpianus e de Gaio. St. Isidoro vai dar
uma viso mais prtica, mais realista noo de direito natural. necessrio dar-lhe
contedo. Ulpianus j tinha dado conta dessa necessidade, bem como j tinha dado um
conjunto de contedos de direito natural, nomeadamente:
Direito de matrimnio;
Direito de procriar;
Direito de educar a prole/filhos.
St. Isidoro vai acrescentar mais alguns direitos, alem desses trs, que vo enriquecer e
densificar a noo de direito natural, nomeadamente:
A liberdade;
A propriedade comum de todas as coisas (para a patrstica as coisas so de Deus; mas
St. Isidoro diz que a propriedade comum de todas as coisas um direito comum);
A apropriao de todas as coisas, tambm um direito natural (Proust dizia que a
propriedade um roubo);
Direito de reagir contra as injustias;
Repelir a violncia com a violncia;
Restituio de coisas prestadas ou depositadas.
No fundo St. Isidoro alarga/densifica/concretiza a noo de direito romano. Ele d uma
nova arrumao ao direito natural. Uma arrumao muito pragmtica que visa resolver os
problemas concretos.

Originalidade de St. Isidoro: Ao traar este quadro de direito natural, ao fazer este
enriquecimento do direito natural, ele est a contribuir para a criao de todo um sistema
de direitos civis e liberdades pblicas. Com este enriquecimento da noo de direito
natural acaba por permitir a criao de direitos civis e de liberdades pblicas que vo fazer
com que seja conhecido como o pai das liberdades ibricas. St. Isidoro viveu nos scs. VI
e VII na Pen. Ibrica. A vivia-se sob o signo da Monarquia Visigoda (St. Isidoro contribuiu
para a estabilizao da monarquia visigoda, tal como St. Leonardo, ao fazer com que um
monarca visigodo se converte-se ao Cristianismo). Um perodo de dominao visigoda, um
perodo conturbado (os monarcas assassinavam-se). neste contexto que St. Isidoro
desenvolve um sistema de direitos e liberdades, um conjunto de princpios que devem
reger as relaes que vo marcar a viso da monarquia da Pen. Ibrica, j que ser uma
monarquia fiscalizada (convocao das cortes que se manifestam e controlam o exerccio
do poder). Tudo isto estava no grmen do pensamento poltico-filosfico de St. Isidoro: - as
preocupaes garantsticas e protectivas dos direitos e privilgios presentes no
pensamento jurdico-politico de St. Isidoro, bem como o modelo das liberdades ibricas
tradicionais (a proteco das liberdades, o controlo do exerccio do poder, a relao entre
sbditos e monarcas, etc.).
St. Isidoro recupera uma velha mxima de Horcio (sc. I a.C.), de que a legitimidade do
exerccio do poder no vem do ttulo, mas do correcto exerccio do poder. Segundo essa
mxima, a legitimidade do exerccio do poder dada pela existncia de um ttulo vlido,
mas tambm pelo justo, recto e piedoso exerccio desse poder.
- Legitimidade de titulo: Um governante tem legitimidade para governar, porque herdou
o trono, sucedendo a seu pai e cumprindo todas as regras constitucionais;
- Legitimidade de exerccio: Mas se um governante for ditador/tirano, no for justo e
piedoso, o tirano pode ser deposto. Deposio do tirano e admite em ultimo caso que se
mate o tirano tiranicdio (S. Toms de Aquino dizia que os monarcas tinham o poder que
Deus lhes entregou. Depois vem dizer que o poder vem de Deus, mas que o poder de
governar dado ao povo, que o entrega a um governante, que se no cumprir a vontade
do povo, se for tirano pode ser deposto).
Toda estas preocupaes garantsticas de St. Isidoro advm dos Conclios de Toledo
(assembleias de natureza religiosa).
Conclios de Toledo: Assembleias Magnas, convocadas pelo monarca, com
caractersticas religiosas, onde se tratavam importantes questes politicas,
porque a no estavam reunidos s prelados, mas tambm polticos. Estes
conclios desempenhavam funes polticas importantes. E St. Isidoro,
enquanto bispo de Sevilha, presidiu ao IV e V Conclios de Toledo: IV Concilio
de Toledo 633; V Concilio de Toledo 636.
Todo este modelo garantstico que vai delinear os conclios e um modelo de proteco
dos indivduos face aos governantes. Tudo isto leva a um asservo conjunto de normas
fundamentais que regero as relaes dos sbditos com os governantes, que at pode ser
visto como o embrio da Constituio. um asservo que no escrito, mas uma
Constituio tradicional: flexvel, baseada no costume, no escrita, no codificada,
implantada na conscincia das pessoas.
St. Isidoro o autor de um modelo garantstico que vigorava na Pen. Ibrica na Idade
Mdia. Em relao ao ius gentium e ao ius civile, St. Isidoro mantm as ideias de Ulpianus.

St. Toms de Aquino:


possvel dividir a Idade Mdia em dois perodos distintos, sendo a fronteira marcada
pelo doutor evanglico St. Toms de Aquino.
Contextualizao do pensamento de St. Toms de Aquino: Antes de estudarmos o
pensamento do doutor evanglico, vamos primeiro ver alguns aspectos metodolgicos.
Aps a Queda do Imprio Romano do Ocidente, surge um perodo de decadncia total.
Contudo, o Imprio Romano do Oriente (Berito Sria) mantinha-se e havia uma
universidade onde resistia a autonomizao jurdica.
As doutrinas medievais eram a trivium (retrica, dialctica e gramtica) e o quadrivium
(astronomia, matemtica, geometria e msica). No havia, portanto, o ensino do direito no
I.R. do Ocidente, apenas se estudava retrica e argumentao.
Ravena e Pavio: so escolas italianas que retomaram o ensino laico do
direito e so antecessoras Escola de Bolonha.
Recepo do Direito Romano: Refere-se a uma penetrao das
culturas/ideias/instituies do direito romano no panorama jurdico ocidental que ocorre no
sc. XI, XII, XIII e XIV. neste perodo que se d o renascimento do realismo clssico,
porque se descobre uma parte do digesto, o que vai levar ao nascimento de muitas
universidades. Assim, d-se o rompimento das duas fases da Idade Mdia. Este direito
romano que vai ser julgado no o direito romano clssico, porque este j foi sofrendo
muitas alteraes. Hoje, extremamente difcil saber onde comea e acaba o direito
romano clssico, onde comea e acaba o direito justiniano e onde comea e acaba o
direito medieval. O corpus iuris civiles medieval diferente do corpus iuris civiles
justiniano, porque houve interpretaes ao longo do tempo que o transformaram. Essa
recepo do direito romano medieval muito diferente do direito romano clssico.

Irnrio, no sc. XI e XII responsvel pela criao do studium civile em Bolonha, a partir do
qual se desenvolve a primeira universidade europeia, que vai estudar o direito romano a
partir das descobertas dos textos do direito romano e digesto. O mtodo utilizado nesta
escola para interpretar o direito so as glosas, que d o nome escola (Escola das
Glosas).
A glosa: uma anlise literal do texto em questo. Inicialmente temos glosas lineares
que se limitavam a explicar o sentido de uma palavra/de um texto, da dizer-se ser um
mtodo anlise literal/exegtica, limitada anlise da palavra/da letra.
Glosas: pequenos comentrios que visavam unicamente uma analise literal e exegtica.
As glosas podiam ser: marginais ou interlineares. A figura de proa desta escola, alm de
Irnrio (fundador da Escola de Bolonha) Acrsio.
Num momento de decadncia da Escola, Acrsio quer compilar todas as glosas que
foram criadas nos dois sculos de existncia da Escola, na chamada Magna Glosa de
Acrsio (se calhar no foram todas as glosas nem as mais importantes, porque nem todos
os autores eram amigos de Acrsio). A Magna Glosa teve um efeito semelhante ao corpus
iuris civiles. Estas compilaes levam a um esquecimento de tudo o que no ficou includo
quer no corpus iuris civiles quer na Magna Glosa (a Magna Glosa vai ser considerada mais
tarde fonte de direito no nosso ordenamento).
A dada altura a decadncia acentua-se e estes comentrios deixam de incidir sobre o
corpus iuris civiles. Os estudiosos deixam de trabalhar o corpus iuris civiles e passam a
trabalhar as glosas que existiam sobre o corpus iuris civiles. Assim, passamos a ter
comentrios de comentrios (glosas), de comentrios, etc. No sc. XIII e XIV, perodo de
grande decadncia das escolas, faz-se sentir a influencia tomista e de Aristteles. A partir
do sc. XII faz-se sentir as influncias das metodologias dialcticas (texto mais prtico).
Todo este fervor metodolgico vai levar a um verdadeiro nascimento da cincia jurdica.

Escola dos comentadores (comentrios de comentrios):


Mas apesar disso h uma dinmica metodolgica que os transforma em criadores da
cincia jurdica, porque so eles que vo fazer a adaptao do direito romano s
necessidades concretas, a harmonizao do direito romano do direito das sociedades
europeias (j existentes).
Nos sculos XIII e XIV, vive-se na Europa a afirmao do sacro-imprio romano-
germnico e a afirmao dos reinos/das monarquias, logo era necessrio harmonizar o
direito romano com os direitos estaduais, bem como harmonizar o direito romano ao direito
cannico.
A Igreja dota-se de uma ordem jurdica prpria. Esta ordem jurdica bebe muito do direito
romano, mas tem especificidades. a conjugao do direito romano com o direito
cannico que vai ser harmonizada pelos comentadores. Tal vai dar origem a uma ordem
comum, que por sua vez d origem ao direito comum/Ius commum: a reunio do direito
cannico com o direito romano que domina a 2 parte da Idade Mdia. A esta conjugao,
para alm de direito comum, tambm se chama utiumque ius.
A Igreja no dispunha de um texto semelhante ao corpus iuris civiles que fundamentava
o direito romano. Assim, em 1140, o Papa Graciano decide reunir todo o material de direito
cannico numa obra nica, conhecida por Decreto de Graciano (surgem agora os
decretistas).
O direito vai ser trabalhado at ao sc. XIX com base nas metodologias comentaristas.

Brtolo de Saxoferrato:
Ningum bom jurista seno bartolista.
Levou a cabo o que Acrsio fizera: compilou todos os comentrios da escola -
Comentrios de Brtolo, que tambm constituiu fonte de direito no nosso ordenamento
jurdico.

Concluso: O papel destas escolas (glosadoras e comentadoras) foi fundamental para o


pensamento poltico de S. Toms de Aquino, que foi a figura mais importante da
escolstica medieval.
P: O que caracteriza a escolstica (escolas mongistas, catedrticas que se desenvolvem
com a Queda do I. R. do Ocidente)?
R: - Os pensadores escolsticos inspirao crist;
- Metodologias dialcticas (viradas para a razo).

Pensamento de S. Toms de Aquino:


Era monge dominicano, viveu e morreu no sc. XIII. Por ela passa uma recuperao do
direito romano clssico, em moldes intelectualizados/cientficos do pensamento jurdico
romano. Depois do sincretismo em que o direito romano voltou a cair com a queda do I. R.
do Ocidente, coube a S. Toms a recuperao e laicizao do pensamento romano
(autonomia cientifica do direito). Ele um instrumento importante da difuso da influncia
aristotlica no pensamento jurdico europeu.
Na 1 metade da Idade Mdia domina a inspirao platnica agostinianeia. Contudo, S.
Toms consegue que a influencia aristotlica penetre no pensamento europeu, mas s no
sc. XIII, porque ele vira-se para a razo, para a ptrica e isso no convm ao
pensamento religioso, logo, a partir do sc. XIII volta-se novamente influencia platnica.

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Fim 1 Semestre

2 SEMESTRE HISTRIA:
Aula 11
06/03/2007

Correco da prova:
1 Grupo:
Analisar o juspositivismo e critic-lo de acordo com as outras correntes que
surgiram;
No podemos ser maniquestas: s ver o direito ou do ponto de vista juspositivista
ou jusnaturalista. H outras correntes, por exemplo a hermenutica o direito como
interpretao do texto, da lngua.

2 Grupo:
1) Histria e Direito (Hegel, Friedrich, etc.);
2) A importncia de Aristteles:
O tratamento dos vrios tipos de justia; justo legal / justo natural;
Tal deu um contributo para a autonomizao cientfica do direito.

3 Grupo:
1) Jusnaturalismo cosmolgico pr-socrticos; ordem csmica do universo
reflecte-se no direito dos homens, no mundo dos homens.
VS.
Jusnaturalismo antropolgico distino entre normas (leis criadas pelo homem e para
o homem; o homem; o homem no centro do universo) e physis.
2) -Thmis espada, sem fiel nem pretor e com olhos virados para o cu;
-Iustitia fiel, que representava a justia grega como imparcial, feita pelos prprios; o
pretor, justia imparcial julgada por um terceiro exterior s causas; e venda.
3) Cidadania / latinidade:
Indicar os vrios estatutos possveis face ao direito romano.
4) -Magna Glosa de Acrsio: representa o trabalho da Escola dos
Glosadores que se apegavam demasiado ao texto anlise literal das fontes de direito
romano;
-Comentrios de Brtolo: surge uma fase avanada da Escola dos Comentadores, uma
fase de decadncia dos mtodos dos glosadores. No sc. XIII, d-se um enorme
desenvolvimento dos nacionalismos europeus. Os comentadores vo operar a
harmonizao entre o direito romano e o direito cannico, bem como os direitos locais
que estavam a afirmar-se. H uma anlise mais profunda das fontes de direito romano.

4 Grupo:
1) St. Agostinho Platonismo (2 mundos, diviso do corpo e da alma, do
Estado e da Igreja, da civitas lei e da civitas diaboli, etc.);
2) St. Isidoro de Sevilha: vocao pragmtica do direito natural;
responsvel pela criao de um sistema de liberdades politicas, com o enriquecimento
da noo de direito natural. Mostra a necessidade de proteger os direitos das pessoas
face ao arbtrio do monarca.
3) Isolamento do jurista: as instituies da maior parte da sociedade so
actualmente incapazes de resolver os problemas que a se passam e tudo recai sobre
o direito. O direito acaba por ter de resolver coisas para as quais no estava preparado.
O direito est em todos os domnios da vida pluralismo jurdico. O ius redigere in
artem o perodo ureo do direito romano. Nessa altura as instituies sociais
funcionavam, conseguindo resolver os seus problemas dentro de si, deixando para o
direito aquilo que realmente de interesse jurdico. Aqui o direito consegue ser
especfico.

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Na 2 parte da Idade Mdia, por decadncia da Escola dos Glosadores e das suas
metodologias surge a Escola dos Comentadores. Os Comentadores debruam-se sobre as
glosas e no sobre as fontes do direito romano originais. So comentrios de comentrios
de comentrios. Contudo, os comentaristas vo ao esprito das fontes do direito romano e
no fazem apenas uma anlise literal como os glosadores. Tal permite-lhes alcanar uma
harmonizao dos direitos estatutrios com o direito romano e com o direito cannico.
A harmonizao do direito romano com o direito cannico feita pelos comentadores
fundamental para o desenvolvimento jurdico e politico das naes europeias. Tal
harmonizao deu origem ao utumque ius. H necessidade de fortalecer os vrios Estados
atravs da criao de um direito, afim de fortalecer o poder politico. Com o nascimento de
Estados autnomos surge a necessidade de criar o nosso prprio direito: unio de um
direito forte ao poder politico necessidade politica.
O ordenamento jurdico que foi supletivo / que foi servindo s lacunas dos direitos
nacionais que se estavam a autonomizar na Europa foi o direito comum = utumque ius
(mtuas influncias entre o direito romano e o direito cannico).
Todo este movimento do direito comum, das metodologias comentaristas acompanhara a
escolstica. A escolstica no tem uma doutrina que a identifique. um movimento de
cristandade que sucede a patrstica. O nome advm das pequenas escolas catedrticas
(que depois se vieram a tornar em grandes universidades) que foram surgindo volta dos
mosteiros. Todo o pensamento escolstico est marcado pelo pensamento de S. Toms de
Aquino.

S. Toms de Aquino:
Ocupou todo o sc. XIII. Faleceu em 1274, era dominicano.
Durante a maior parte da primeira fase da Idade Mdia, houve um domnio do platonismo
pela mo de St. Agostinho. O sc. XIII um corte nessa tendncia que se arrastava desde
o incio da Idade Mdia. O legado de S. Toms de Aquino no s no caiu bem no seio da
Igreja, como rapidamente foi ultrapassado depois da sua morte, no sc. XIV.
Porque razo assim foi? Vamos ver!
Aristteles est na moda no sc. XIII pela mo de S. Toms de Aquino. Ele introduziu
no pensamento medieval europeu, o aristotelismo por oposio, at a, ao platonismo;
S. Toms de Aquino responsvel pela laicizao, em moldes racionalistas, do direito
que sai de um longo perodo de sincrese, que uma instituio como a igreja o havia
deixado. Restaurao em moldes intelectualizados da autonomia da cincia do direito
(h ento uma oposio entre o voluntarismo do inicio da Idade Mdia St. Agostinho
e entre o intelectualismo/racionalismo de So Toms de Aquino, de influncia
aristotlica). H, assim, uma reabilitao do direito romano clssico.
uma filosofia de Aristteles que vai permitir a autonomia cientfica do direito, apesar
de s ser concretizada na prtica pelos romanos. A filosofia aristotlica esteve apagada
at ao sc. XII/XIII, mas algum no permitiu. Quem?:
So Toms de Aquino no sabia grego, por isso no leu os originais aristotlicos,
porque em qualquer traduo h interpretao. Ao traduzirmos, deixamos de ser fiis
aos textos originais. As obras de Aristteles chegaram a S. Toms de Aquino por via
destras tradues, nomeadamente, rabes. Os rabes, nas suas invases, vo
tomando contacto com as obras de Aristteles, traduzidas pelos srios, no Imprio
Romano do oriente que ainda no tinha cado. Os rabes vo se render filosofia
aristotlica e vo traduzir e interpretar essas obras. Assim, os rabes tiveram um papel
na divulgao e preservao da filosofia aristotlica na Europa do sc. XIII. A influncia
dos rabes fez-se sentir imenso na Europa, fruto das suas invases e ocupaes
nesses territrios. Eles encontravam-se na Europa, na Pennsula Ibrica, desde o sc.
VIII.
Averroes /Averrois O Comentador, um muulmano mdico, matemtico, erudito
que nasceu na Pen. Ibrica. Para alm dele temos tambm Maimrides e Avicena.
Foram os textos de Averrois que S. Toms de quino estudou. Contudo, Averrois
tambm no sabia grego e, portanto, estudou os textos dos rabes. As obras tambm
foram traduzidas para latim e hebreu, e logo, houve muitos atropelos em relao aos
textos originais.
S. Toms de Aquino tinha, portanto, um conhecimento razovel de Aristteles, que era
bastante rejeitado pela Igreja Catlica S. Toms de Aquino era um autor negro para a
Igreja. Tendo conhecimento do pensamento aristotlico, S. Toms chamado a Paris
para combater uma forma de aristotelismo que comeava a juntar muitos adeptos na
Pen. Ibrica e na Frana o averrosmo latino. S. Toms que conhecia minimamente
Aristteles seria o homem ideal para combater esta forma de aristotelismo.

Teses de Averrosmo latino:


Eternidade do universo (contraria ideias fundamentais da Igreja, ao dizer que o
universo eterno);
O monopsiquismo (segundo eles a alma humana no imortal; s o entendimento
psquico do homem o ; a alma maculada, logo deitam por Terra a ideia de
imortalidade da alma defendida pela Igreja: se o homem se redimir dos seus pecados
pode alcanar a imortalidade);
A doutrina da dupla verdade: cava-se um fosso entre a f e a razo. H verdades
so da f e outras que so da razo, segundo os averrostas. A Igreja defendida a
subordinao das verdades da razo s verdades da f. Mas os averrostas latinos
dizem que se pode viver com as duas verdades.
So Toms de Aquino vem tentar mostrar que nenhuma destas doutrinas tem
fundamento. Contudo, ele rende-se filosofia aristotlica, no rejeita o seu valor.
As obras mais importantes de So Toms de Aquino so:
- Summa Contra Gentiles;
- Summa Theologicae (tem 2 tratados: tratado da lei e tratado da justia e do direito).
Teoria da lei de S. Toms de Aquino. Na teoria da lei, S. Toms tributrio da lei de St.
Agostinho: a lei eterna, a lei natural e a lei humana.
Lei Eterna: principio orientador de toda a criao do universo; a lei de origem divina que
orienta a criao do universo e do homem. Deus que cria o homem e o universo, mas
Deus continua a exercer a sua influncia, porque ele cria leis que vo reger o homem e
o universo. Deus manifesta-se na orientao posterior que d ao homem e o universo,
atravs de leis gerais e universais. Estas leis so a lei natural;
Lei Natural: a razo, identifica o que bem e o homem tem a tendncia para seguir
esse bem. O princpio fundamental da lei natural, para S. Toms, fazer o bem (aquilo
que a razo indica como bem) e evitar o mal. A partir daqui, compete ao homem
deduzir todos os corolrios/ todas as prescries possveis e a temos a lei humana;
Lei Humana: no um mal necessrio, como dizer St. Agostinho, mas uma exigncia
da prpria lei natural, que exige uma concretizao que oriente o homem no sentido de
fazer o bem e evitar o mal. H uma revalorizao do legislador, que sendo humano,
imperfeito e ilimitado, deve alcanar o bem comum, em moldes intelectualizados,
atravs da legislao que emana.

- O modo como St. Agostinho via a comunidade sofre influncia aristotlica. Tambm S.
Toms vai sofrer essa influncia nesse mesmo aspecto. Para S. Toms de Aquino a
comunidade fruto da tendncia natural do homem para se agregar. Primeiro forma-se a
famlia e depois a comunidade.
- Para S. Toms, o fim ltimo do homem alcanar a felicidade que se alcana pela
contemplao/pelo racionalismo hedonismo, tal como dizia Aristteles.

- A Lei Natural: para St. Agostinho a lei natural estava acima da lei humana. Para alm
disso, So Toms de Aquino defende que a lei natural tambm o fundamento/a fonte/a
inspirao da lei humana/da lei positiva.
S. Toms fala ainda de uma lei divina, diferente da lei eterna. a lei que Deus
formula/postula para orientar/coadjuvar o homem na lei humana em questes essenciais.
Por exemplo, que tipo de so os 10 mandamentos? S. Toms diz que so lei divina, porque
so expresses que Deus, formulou para orientar a lei humana em questes essenciais.
So Toms de Aquino usava os termos lex e ius distintamente bem como os termos lei
natural e direito natural:
Lei natural: mais ampla; define os princpios ticos universais, do que faz parte o direito
natural;
DIFERENTE,
Direito natural: surge no seio da sociedade, uma exigncia da criao da sociedade que
visa alcanar o bem comum.

- Diferena entre S. Toms e St. Agostinho na teoria da lei. Relaes entre a vontade e a
razo na essncia divina:
Para St. Agostinho, o essencial era a vontade de Deus, Deus voluntarista. O justo/o bem
dependem da vontade divina, daquilo que Deus diz que justo e bem. Ns praticamos o
bem, porque isso o que Deus quer. Para S. Toms, Deus um ser racional. No um
sujeito que quer. Ele no pode deixar de querer o bem e o justo, porque um ser racional.
- Em St. Agostinho desenvolve-se um acentuado voluntarismo que base de
futuras concepes individualistas e nominalistas;
VS.
- O acentuado intelectualismo de S. Toms de Aquino a base de futuras
concepes realistas e universalistas.
Este debate entre a razo e a vontade, entre o racionalismo e o nominalismo mantm-se
at aos dias de hoje.
- S. Toms pensa de maneira diferente de St. Agostinho em relao ao dogma do pecado
original. Para St. Agostinho a natureza humana estava maculada pelo pecado original j
estava naturalmente corrompida, por natureza corrupta e s pode salvar-se por graa
divina.
Contrariamente, S. Toms de Aquino vem dissolver esta viso to negativa. Para ele os
dons que Deus concede ao homem, no seu estado de inocncia so uma mais valia, so um
acrescento natureza humana. Contudo, o pecado original retira esses dons e a natureza
humana fica entregue a si prpria. A natureza humana fica no zero/reduzida a si mesma. Isto
para S. Toms. Mas, para St. Agostinho, a natureza humana fica abaixo de zero.

Teoria poltica de S. Toms de Aquino:


S. Toms foi tambm responsvel pela autonomia do direito, houve um processo de
relaicizao do direito.
Para S. Toms, todo o poder de origem divina. Contudo, a quem foi que Deus entregou
esse poder? Esse poder foi entregue nas mos do povo. O povo tem o poder originrio,
podendo depois entregar esse poder em representantes, que s tm o poder em segunda
mo, por vontade do povo.
Esta teoria de S. Toms surge por oposio chamada doutrina do direito divino dos reis,
segundo a qual, o poder do rei vem de Deus e s a Deus preciso prestar contas.
S. Toms de Aquino pretende combater esta doutrina, afirmando que todo o poder vem de
Deus e que directamente entregue ao povo.
Defende a resistncia activa s leis injustas e tirania. Contudo, essa resistncia deve ser
feita por quem estiver legitimado na sociedade para o fazer, logo ele no admite o tiranicdio.
Ele diz que os tiranos so um castigo pelos pecados do homem. Deus tolera, portanto, os
tiranos. S. Toms admite a deposio do tirano, a resistncia s leis injustas, mas nunca o
ttulo particular (h especializados para isso).
O legado de S. Toms no vai durar, porque no convinha a muita gente e porque, logo no
sc. XIV (transio para a modernidade) vai haver um debate forte sobre concepes de
nominalismo e tomismo.

- a Idade Mdia termina coma queda do Imprio Romano do Oriente em 1453, dando
inicio a Idade Moderna. Neste perodo de transio para a modernidade assiste-se a este
debate entre o realismo/universalismo tomista e uma determinada faco do nominalismo.
Nominalismo:
O nominalismo j exista, enquanto filosofia, desde o sc. XII com os romanos. Contudo, no
domnio jurdico surge apenas no sc. XIV com o franciscano Guilherme de Ockan.
Pedro Abelardo e Roselin so alguns pensadores do nominalismo jurdico, desenvolvido
no sc. XIV por Guilherme de Ockan (terra onde nasceu).

O grande debate entre o realismo tomista e o nominalismo ockanista prende-se com a


querela dos universais.

- O que defendiam os nominalistas?


Para os nominalistas tudo uma questo de nomes. A realidade no passa de nomes e
os nomes no passam de uma conveno do entendimento. O nosso intelecto trabalha
com conceitos gerais (mesa, carro, etc., e no com uma mesa especifica). Os
nominalistas dizem que por detrs destes conceitos universais no h uma realidade, s
h nomes que so construes do intelecto.
A lngua uma questo de conveno.
Contudo, os realistas dizem que essa realidade universal existe para alm do nome e que
anterior ao prprio nome. Existe uma realidade autnoma que tem as caractersticas do
homem.

Guilherme de Occan, empirista e cepticista, no s vai rejeitar o


intelectualismo/racionalismo aristotlico de S. Toms de Aquino, como se vai tornar defensor
do voluntarismo de St. Agostinho. Guilherme de Occan foi um dos responsveis pelo
esquecimento em que caiu o pensamento tomista. Ele conseguiu afastar o pensamento
intelectualista que S. Toms lhe tinha imprimido. Adere ao voluntarismo e radicaliza esse
voluntarismo tico e moral.
A teoria da dupla verdade assenta na separao da f e da razo. A Igreja rejeita tal teoria.
Guilherme de Occan vem acentuar essa teoria, porque, segundo ele, Deus voluntarista.
Deus to poderoso que nos pode fazer ver estrelas onde elas no existem, ver o bem
onde est o mal, etc., dado que tudo uma questo de nomes e tocando-os fica tudo igual.
Em termos morais, caiu-se num profundo relativismo/subjectivismo, tudo jogos de
linguagem. Se Deus pode transformar o bem em mal, o justo em injusto, ento a vontade de
Deus soberana. H um fosso entre o poder temporal e o poder espiritual, entre o Estado e
o Papado, entre o Estado e a Igreja. este voluntarismo, estes jogos de palavras, este
relativismo, o antecedente remoto do juspositivismo legalista. Deus tem uma vontade
soberana (se ele pode transformar o bem em mal, ento ele define o que bem e mal) tal
como o legislador cria/determina as leis. Tudo est dependente da vontade do legislador.
Guilherme de Occan cava o fosso entre as razes da f e da razo.
Esta separao entre a f e a razo permite a prpria autonomizao das cincias, da
razo, da teologia, da filosofia que se v livre dos entraves da f.
Contudo, conclui que S. Toms foi heri e que G. Occan foi o lobo mau, no a melhor
concluso. Dar grande valor ao realismo tomista e rejeitar as teses nominalistas, no a
melhor opo, porque lembremo-nos que h outras coisas boas para as quais contribui o
nominalismo.

Propriedade privada:
A propsito de uma discusso muito famosa na Idade Mdia, a respeito da propriedade
privada, Guilherme de Occan desenvolveu uma teoria que est na origem do
desenvolvimento dos direitos subjectivos modernos. A origem remota dos direitos
subjectivos est em Occan. A Igreja contra a ideia de propriedade privada. A propriedade,
segundo ela, pertence a Deus, ns s podemos usar as coisas. G. Occan, sendo
franciscano, teve de fazer voto de pobreza para poder entrar na ordem franciscana. Em
meados do sc. XIV, alguns papas desenvolveram uma teoria que justifica o facto das
ordens serem muito ricas e terem muitas propriedades. Segundo essa teoria, a propriedade
das coisas do papado, as ordens s as usam, mas no a titulo de propriedade. As ordens
so simples usurias. Mais tarde, o papa 21 veio unir estes dois termos: uso e
propriedade que segundo ele eram sinnimos. So Toms de Aquino aceitava a propriedade
privada, porque as pessoas tomam melhor conta daquilo que seu. Tal permitia alcanar
melhor o bem comum, um desenvolvimento econmico mais ftil, entre outras coisas, logo,
era de admitir a propriedade privada.
Direitos Subjectivos: Depois disto, Guilherme de Occan veio trazer os direitos subjectivos
poder ou faculdade, atribuda (no tinha) ou reconhecida (j tinha) pela ordem jurdica ou
por lei, de livremente exigir ou pretender de outrem um determinado comportamento positivo
ou negativo; ou de, sozinho ou coadjuvado por uma autoridade pblica, produzir efeitos
jurdicos, inelutavelmente, sofre a esfera jurdica de outrem.
Esta noo de direitos subjectivos convm aos franciscanos, porque se algum tem um
poder, do outro lado algum tem uma obrigao passiva. Guilherme de Occan vem dizer,
relativamente propriedade privada, que se eu tenho um direito de uso, os outros tm a
obrigao de o respeitar.
Os direitos subjectivos so direitos a qualquer coisa, mas tm pouca palpabilidade, pouca
efectividade, pouco concreta.
Direito a (direito a comer) diferente a direito sobre (mais palpvel; direito sobre esta
pizza).
Os direitos subjectivos so fruto da modernidade.

Idade Moderna:
Em meados do sc. XV e por a em diante, entramos no ciclo da historia moderna.
Bebemos muito de todos os sculos da Idade Mdia.
Na Idade Moderna, encontram-se dois fenmenos extraordinrios: o Humanismo e o
Renascimento, que vo influenciar a cultura e a filosofia.
Humanismo: Como recuperao erudita dos textos e das letras clssicas. um
acontecimento que ocorre no sentido restrito do Renascimento, no domnio das letras;
Renascimento: Como recuperao erudita das artes em geral clssicas ( mais amplo). Com
a Idade Moderna, h toda uma nova forma de vida que permite esta evoluo cultural do
renascimento.

Acontecimentos do Sc. XV:


Descobrimentos: evoluo das tcnicas de navegao e de orientao;
Desenvolvimento temolgico;
Alvores do capitalismo moderno;
Inveno da imprensa.
O sc. XV um sculo revolucionrio, cheio de originalidade, ambio, novas tentativas de
interpretao do Cristianismo (Reforma e Contra-Reforma), movimentos do poder politico.
Este pensamento moderno Renascimento leva s ltimas consequncias determinados
aspectos que j estavam presentes no final da Idade Mdia. O Renascimento constitui um
desenvolvimento de todas as consequncias/de todos os corulrios de determinadas
tendenciais medievais, nomeadamente, desenvolvem-se as:
Tendncias nominalistas, voluntaristas que se transferem da dimenso
teleolgica para a dimenso poltica;
Tendncia para afirmar a independncia da esfera politica do poder
espiritual/relativamente tica crist.
A tendncia de pleno de direito, de autorizar o direito da Igreja desenvolve-se com a Idade
Moderna. Se na Idade Mdia assistimos subordinao ideolgica do Estado tica crist
(poder do papa), agora assiste-se, na Idade Moderna, ao primado dos interesses do
Estado/das exigncias politicas. Estas novas ideias so condensadas na obra de Nicolau
Maquiavel - O Prncipe, onde se trata o primado dos interesses estatais em detrimento da
tica crist. Maquiavel foi afogado pela forma que ganhou. responsvel pelo chavo que
defende esta ideia da modernidade. Esse chavo : os fins justificam os meios.
Os fins so a obteno e a preservao do poder poltico, ou seja, como se pode adquirir e
manter o poder politico.
Em Maquiavel temos o desenvolvimento do voluntarismo e do nominalismo de G. Occan,
condensado na obra O Prncipe. Maquiavel foi secretrio-geral de Loureno de Medices.

- Qual o contributo dos movimentos do Humanismo e do Renascimento para o


desenvolvimento da cincia jurdica?
Vai-se desenvolver uma Escola a Escola dos jurisconsultos humanistas, tambm
chamada de Escolas dos Juristas Cultos ou Escola Cujaciana (com seus elementos
importante, como: Jacques Cujas, Alciat, Antnio de Gouveia,.)
uma escola que se prende com o tratamento dado ao direito romano e cannico. uma
escola metodolgica que se pretende substituir a Escola dos Comentadores. Esta escola
desenvolve-se, porque havia algum cansao/alguma decadncia das metodologias
comentaristas, acusadas de um uso desilegante, j que havia um grande distanciamento
das fontes originais clssicas (eram comentrios, de comentrios de comentrios) e um
uso rotineiro das prticas judiciais. Tudo isto era criticado pela nova forma mentis
humanista.
Para o desenvolvimento desta escola contribui a decadncia da Escola dos
Comentadores.
Os jurisconsultos humanistas pretendiam recuperar as fontes cannicas e romanas
clssicas, pela recuperao do latim clssico (o estudo do direito com valor histrico. o
estudo erudito das fontes de direito romano clssico.
Do ponto de vista prtico ser que foi isto que aconteceu? Na prtica, as novas ideias da
jurisprudncia humanista no vingaram, at codificao continuaram a vigorar as
metodologias comentaristas: Ningum bom jurista se no bartolista, porque as
prticas dialcticas estavam muito enraizadas, no havia facilidades para a difuso do
conhecimento, haviam juristas incultos, etc.

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Aula 12
13/03/2007

Alvores da Idade Moderna sc. XV:


um perodo de grandes renovaes, a nvel cultural, econmico, politico, cientifico
(inveno da imprensa), etc.
neste arco cultural em que se desenvolveu acontecimentos como a Renascena, o
Iluminismo, o Renascimento. Toda esta renovao vai-se reflectir tambm na cincia do
direito. O desenvolvimento da cincia do direito traduz-se no surgimento de novas escolas,
novas metodologias Escola Cujaciana, Escola dos jurisconsultos humanistas. Esta
escola desenvolve-se graas a todo este desenvolvimento do Renascimento e
decadncia das metodologias comentaristas. Contudo, esta decadncia era vista aos
olhos dos homens do Renascimento, que as caracterizavam por serem um uso rotineiro do
direito e por estarem distanciadas das fontes originais do direito romano (eram
comentrios de comentrios de comentrios). Os juristas humanistas defendem o regresso
aos textos do direito romano. Os textos originais do direito romano so tambm
manifestao do esprito e cultura clssica. Assim, um dos aspectos que esta escola
pretende regressar aos textos originais. E o uso rotineiro dos comentrios, o
afastamento em relao aos textos originais e o desapego literrio (no havia preocupao
com o estilo/a forma) que os humanistas criticam aos comentaristas. A prpria Escola
Cujaciana, para aproximar-se ainda mais dos textos originais, pretendia usar o latim
clssico e no o latim vulgar. Recorreu ajuda da histria, bem como linguagem.
Escola Cujaciana - Renovao doutrinal
Ligao s humanidades
Contudo, esta nova escola no vingou na prtica, porque estava destoada face s
exigncias concretas da sociedade e as prticas comentaristas, pouco formais e pouco
estilsticas/histricas, estavam muito enraizadas, conseguindo responder mais depressa s
necessidades sociais. A prtica rotineira dos comentadores j eram do domnio pblico,
conheciam-se mais ou menos. Para alm disso, muitos juristas no sabiam ler e os media
Aida se estavam a formar, da que os novos conhecimentos da Escola Cujaciana tivessem
dificuldades em se difundirem. A Escola Cujaciana no consegue responder s
necessidades prticas. At em Frana, esta escola no ganhou adeptos (s com o
iluminismo esta escola ganhou os seus frutos).
H um debate em Frana entre duas metodologias:
1) Mos gallicus (mores=costumes): metodologias humanistas do direito;
2) Mos italicus: metodologias comentaristas e bartolistas (vigoraram at
ao perodo da codificao sc. XIX. com os cdigos que se torna necessrio
novas metodologias).
As metodologias que se desenvolvem, sobretudo em Frana, no sc. XV, vo ser
importadas para os Pases Baixos da Europa (mos gallicus), atravs dos reformistas e a,
os frutos que vo dar, vo-se designar de Jurisprudncia Elegante vertente humanista do
direito - Pases Baixos, Alemanha, Inglaterra. A Jurisprudncia Elegante tem um cariz
mais prtico que o mos gallicus.

Reforma e Contra-Reforma:
O sc. XVI, que nos deu tantas novidades aos mais variados domnios, foi um sculo
inovador a nvel religioso, o que vai ter implicaes a nvel poltico e jurdico. o sculo da
Reforma e da Contra-Reforma.
Reforma da Igreja Catlica: Na origem da Reforma encontra-se uma aco moralista e
moralizadora de um certo paganismo que se ia formando nas vrias Igrejas da Europa. Na
origem da Reforma est a reaco ao paganismo renascentista que se havia instalado na
Igreja Catlica.

Martinho Lutero: comeou por ser um humanista e, como tal, acreditava nas
potencialidades do homem. Sendo humanista era tambm um homem da Igreja e
acreditava num dos seus dogmas: na capacidade do homem contribuir para a sua
salvao (diferente de St. Agostinho, das tendncias nominalistas, que defendiam o
pessimismo antropolgico), atravs das boas obras, do cumprimento dos mandamentos
ou, como dizia So Toms de Aquino, fazendo o bem e evitando o mal. Inicialmente,
Lutero acreditava neste potencial do homem.
Lutero era inicialmente um humanista.
- Quando que se d verdadeiramente a ruptura entre Martinho Lutero e a Igreja?
Martinho Lutero pregava os princpios da Igreja Catlica, no rejeitava a sua hierarquia,
era professor, etc.
Mas h um momento em que os instintos reformistas de Lutero saltaram. Porqu?
Quando a Igreja lana mais indulgncias para obter fundos que financiem a restaurao
da Catedral de S. Pedro. As indulgncias eram o dinheiro/o preo que as pessoas
pagavam para se salvarem. A Igreja tinha determinados mritos que podia trocar. Graas
s boas obras de Jesus e de todos os santos, a Igreja tinha bens que podiam livrar as
pessoas dos males terrenos se elas em troca pagassem Igreja. Martinho Lutero diz que
pagar para ter o cu um absurdo e que isto enganar os ingnuos. As indulgncias
corrompem o homem, confundem os espritos. contra a crena no homem, contra a
possibilidade do homem contribuir para a sua salvao e contra as indulgncias que
Lutero se vai revoltar. Lutero revolta-se contra o Papado, entra em recta de coliso com
Leo X, filho de Loureno de Meneses. Assim sendo, Martinho Lutero afixa no Castelo
de Vintenberg, na Alemanha, as 95 teses de Lutero. Eram 95 teses contra a corrupo,
a avareza, o paganismo renascentista da Igreja de Roma. O que permitiu a difuso/o
desenvolvimento to rpido, por toda a Europa, das 95 teses de Lutero? Foi a imprensa.
Atravs dela, em dois meses estas 95 teses chegaram a toda a Europa, o que permitiu
espalhar os dogmas do reformismo. Lutero considerado um herege e excomungado.
Passa a ter que se esconder e exilado. Tudo isto vai alterar a sua perspectiva em
relao ao homem, Lutero vai-se tornando mais pessimista, at mais que St. Agostinho.
O seu grande mestre foi Guilherme de Occan e, por isso, Lutero vai acentuar os dogmas
nominalistas, nomeadamente, o pessimismo antropolgico: ele diz que basta ter f para
se salvar, no preciso fazer mais nada. a descrena na natureza do homem e o
maior afastamento entre os assuntos da f e os assuntos do estado/da razo. O poder
temporal pode fazer o que quiser sem prestar contas a ningum.
por esta altura que Jean Bodin vem expor a sua teoria sobre o princpio divino dos
reis.
- Jean Bodin: doutrina da origem divina do poder dos reis igual a doutrina do direito
divino dos reis.
Segundo esta doutrina, o poder vem directamente de Deus para o monarca. Assim, o
rei no precisa prestar contas a ningum. H uma legitimao religiosa do poder, sem
necessidade de intermedirios como o Papa. Pretende-se retirar qualquer influncia do
poder espiritual no poder temporal: A Csar o que de Csar e a Deus o que de
Deus.
E isto mais um aprofundamento dos dogmas do nominalismo:
-Poder Temporal -Poder Espiritual
Estado Igreja
Razo F
Razo individual razo divina

Contra-Reforma:
Abalada por todos estes movimentos, a Igreja reage. J antes de Lutero lanar as suas
teses, muitos homens da Igreja sentiram necessidade de introduzir reformas dentro da
Igreja Catlica. Lutero adiantou-se e aquilo que se viveu a seguir chamou-se, ento, de
Contra-Reforma (este termo surge no sc. XIX por Leopold von Ranke). A Contra-Reforma
no vem s reagir contra a Igreja Luterana mas tambm porque j se sentia necessidade
de reformas dentro da Igreja.
Contra-Reforma - Sc. XVI e XVII.
Esta visava travar a expanso da reforma luterana e reconquistar Estados e pessoas
para a Igreja de Roma.
A Contra-Reforma marcada pelo Concilio de Trento, entre 1545-1563 que rejeita os
dogmas da Igreja Luterana e que vai tentar evitar a matana do sc. XVI (no consegue!).
S o Tratado de Paz de Westeflia - 1648, ps fim guerra dos 30 anos.
- De que meios se serviu a Igreja para pr em curso a Contra-Reforma?
Iudex (conjunto de livros proibidos);
Tribunais do Santo Oficio (Inquisio), atravs dos quais se pretende defender a f e
os dogmas da Igreja, postos em causa por Lutero/Reformas. Havia necessidade de
julgar os que no cumpriam os dogmas da Igreja (no sc. XII surge o Catarismo que
pretendia a purificao da Igreja, de uma forma violenta. O Santo Oficio surge para
combater o Catarismo e depois vai ser utilizado na Contra-Reforma);
A criao da Companhia de Jesus os jesutas que do grande importncia ao
ensino. Jesutas Santo Incio de Loyola missionrios, educadores,.
- A aco da Companhia de Jesus e da Inquisio foi fundamental para a
supremacia/hierarquia da Igreja. H a necessidade de restaurar a infalibilidade dos
poderes do papa. Graas aco destas duas instituies, a Reforma no entrou em dois
pases: Portugal e Espanha, da que se diga, que se tornou espanhol. Estas duas
instituies exerceram uma aco maior em Portugal e Espanha e por isso, foi da que se
lanou a ofensiva da Contra-Reforma.

Perodo Barroco:
O perodo que se segue o perodo barroco scs. XVI e XVII. um perodo de
transio para a Idade Moderna. um perodo contraditrio entre duas tendncias
doutrinais que se desenvolvem:
I. Pennsula Ibrica (surge onde o catolicismo est mais enraizado): renovao do
pensamento tomista (combate a reforma) - Neo-escolstica ou Escolstica Ibrica
ou Segunda Escolstica;
II. Esta tendncia faz a transio para a Idade Moderna a olhar para a frente, de
influncia nominalista. Esta tendncia desenvolve-se nos: Pases Baixos,
Alemanha, Inglaterra - - Jusracionalismo Escola Moderna do Direito
Natural.
Assim sendo, vemos que o perodo barroco se desenvolve a dois tempo: um virado para
o passado, outro para as correntes nominalistas.
Aquilo que aconteceu na Pennsula Ibrica nos scs. XVI e XVII de influncia da
Contra-Reforma:
1)
1) Neo-escolstica (movimento de telogos homens da Igreja):
Representantes: -Francisco Suarez e Molina (Jesutas);
- Vitorio de Soto (Dominicano).
Os neo-escolsticos pretendem combater os dogmas da doutrina reformista, atravs da
renovao/recuperao e adaptao da filosofia tomista. Os neo-escolsticos, com a
filosofia tomista renovada pretendem combater a doutrina luterana.
Objectivos da escolstica:
a) Readquirir a supremacia da Igreja Catlica sobre o
Estado, pelo menos no domnio do poder espiritual. A promiscuidade entre o poder
temporal e o poder espiritual vai diminuir com os alvores da Idade Moderna;
b) Combater concretamente a doutrina, em expanso
por muitos pases europeus, do direito divino dos reis.
- E como que, sobretudo Francisco Suarez, se vai conseguir concretizar este objectivo?
Francisco Suarez diz que nenhum monarca uma instituio divina, a no ser a Igreja.
Na sua obra De Legisbus ele traa as bases do contrato social. Ele pretende
harmonizar as pretenses da Igreja com o exerccio do poder temporal/do Estado.
Na sua obra, De Legisbus, ele desenvolve a ideia de pacto social, atravs do qual
Deus coloca o poder nas mos da comunidade poltica e esta comunidade que depois
pode delegar esse poder em representantes ( a origem popular do poder/soberania
popular originaria e alienvel) princpio democrtico. o princpio da soberania popular
originria e alienvel. Isto quer dizer que se um prncipe legtimo (legitimidade por titulo)
exercesse tiranicamente as suas funes, poderia ser afastado pela comunidade,
poderia ser deposto.
Legitimidade de titulo e Legitimidade de exerccio: ainda que o ttulo seja legtimo, se o
exerccio no for tico, a comunidade pode afast-lo, pode ser deposto.
O De Legisbus de Francisco Suarez interessa aos portugueses para combater no sc.
XVII o domnio espanhol Revoluo de 1640/Restaurao de 1640.
O pensamento de Francisco Suarez (paradoxal e contraditrio): desenvolve-se em
torno de outros aspectos. Ele pretende combater a Reforma com o que se vai buscar
atrs, filosofia tomista. Contudo, ele trai o seu pensamento e no consegue fugir s
doutrinas actuais do nominalismo. Em alguns aspectos ela d razo doutrina rival.
Segundo ele o direito est nas leis, direito=leis.
J St. Isidoro de Sevilha pretendia estudar o direito que se via, como nos mostra o ttulo
da sua obra Etimologias. Tambm a obra de Francisco Suarez, De Legisbus, tem
um significado. Para ele, Deus deixou de ser o grande Deus, para ser o grande
legislador. Para ele, o legislador terreno emana deste grande legislador.
H tambm um acentuar do elemento voluntarista na concepo da lei. Francisco
Suarez um racionalista. Esta concepo voluntarista est associada ao nominalismo e
ao jusracionalismo. Contudo, tal no invalida o seu racionalismo, porque se trata de uma
vontade racional, fruto da razo humana. uma vontade construda pelo homem, no
faz parte daquele espectro da razo divina, ao contrrio daquilo que S. Toms de Aquino
defendia, pois S. Toms tambm defendia o voluntarismo racionalista da lei, mas um
racionalismo assente na razo divina. Francisco Suarez cai, mais uma vez, nas
tendncias nominalistas/da Contra-Reforma. Lutero desenvolve at s ltimas
consequncias as doutrinas do nominalismo de Guilherme de Occan e Francisco Suarez,
ao pretender renovar a doutrina tomista, no consegue negar o seu tempo, as
tendncias nominalistas, nomeadamente, o voluntarismo racionalista da razo humana.
A teoria do poder de Francisco Suarez (o poder vem directamente para o povo) tambm
acentua a viso entre o poder temporal e o poder espiritual, porque segundo ele, o poder
no vai nem para o Papa, nem para o monarca.
Com tudo isto podemos dizer que Francisco Suarez pode ser visto como o percursor de
Hugo Grcio e de todo o jusracionalismo do sc. XVII.

2) Jusracionalismo:
Desenvolve-se ao longo dos scs. XVII e XVIII;
Representantes: -Hugo Grcio;
-Sammuel Ruffendorf;
-Chinhau Wolff;
-Thomassius;
-Hobbes;
-Kant.
O jusracionalismo um movimento de juristas, de filsofos, de homens laicos, que
apesar beberem muito da influncia da escolstica, a eles cabe desenvolver os aspectos
dos sculos anteriores do nominalismo. Este nominalismo desemboca, por Hugo Grcio,
na laicizao do direito natural. Pela primeira vez, Deus deixa de ser o fundamento da
moral/do direito e passa a s-lo a natureza racional do homem. Grcio diz que se por
hiptese Deus no existisse, o direito natural continuaria a existir. H um corte entre o
fundamento da lei com as razes teolgicas. Quem vai tomar, ento, o lugar de Deus na
proclamao do direito/da moral vai ser o dspota iluminado, ele assume o papel que
antes pertencia a Deus. O monarca iluminado/o prncipe demofilico (=amor pelo povo;
assume a funo de velar pelo bem do seu povo) acaba por ocupar o lugar
anteriormente pertencente a Deus. So monarcas que defendem a doutrina divina de
Deus, que esto ao servio do povo, mas que governam em nome de Deus. A eles
compete representar essa natureza racional do homem (para Grcio o Direito a lei o
Direito natural composto por regras imutveis, racionais que compem o Direito
natural. Mo Direito natural racional, fruto da razo humana).
Hugo Grcio (= Grotius = Groot) para alem de ser o pai do jusracionalismo (ou Direito
das gentes) e tambm o pai/o fundador do direito internacional moderno, o que dava
nome sua obra Mare Liberum. Ele entendia que a guerra era um mal necessrio,
achava que a guerra deveria ser mais humana, que deveriam haver regras para a
guerra. Deveria haver um direito que pairasse sobre os direitos daqueles que estavam
em guerra da a sua obra Do Direito de Guerra e de Paz = De Iure Belli Ac Pacis.
Com a fundao do direito internacional, ele pertencia a humanizao da guerra atravs
da sua submisso ao direito.
Alm de Grcio, outros autores se notabilizaram no seio do jusracionalismo
Rufendorf, Wolff, etc. Todos eles construram edifcios diferentes de direito natural. Nesta
altura desenvolvessem sistemas de direito natural, compostos por regras especificas e
no como se dizia que o direito natural eram valores, era dar a cada um aquilo que
seu, etc. O direito natural como regras especificas - direito racional.
Thomassius: A ele devida a 1 doutrina sistematizada e deliberada entre a moral e o
direito. Thomassius pretendeu criar critrios de distino entre as leis morais e as leis
jurdicas. Dizia, ento, que o direito pertencia ordem externa do homem (da ser dotado
de coercibilidade) e a moral pertencia parte interna.
Thomassius - critrios distintivos do direito e da moral.
Assim, ele distingue:
Normas legais: Faz parte do foro externo do homem; so dotadas de
coercibilidade (possibilidade de ser imposta pela fora). Integram-se naquilo
que justo;
Normas morais: Fazem parte do foro interno do homem. Aqui est o direito
natural, logo no pode ser imposto pela fora. Integram-se no honestum.
Para Thomassius, o direito uma questo de justia e a moral uma questo de
honestidade.
Thomas Hobbes:
Transio para o positivismo Hobbes um nominalista puro, pois defende
que o direito uma anlise lingustica dos nomes que o constituem. Aprofunda os
domnios da f e da razo, da teologia e da filosofia;
Separao da filosofia e da teologia, da politica e do direito;
Leva ao extremo o pessimismo antropolgico de St. Agostinho
caracterstica do nominalismo. O homem o lobo do homem, segundo ele, o homem
naturalmente mau.
Kant: um jusracionalista e para ele o direito natural um conjunto de regras/principio
fundamentais a priori, que dependem de um imperativo categrico que dado a priori.
Direito natural com fundamento um imperativo categrico da razo. O direito natural so
princpios e regras ticas que constituem o a priori da razo.
Positivismo:
O jusracionalismo fruto de toda uma transformao gradual que foi sucedendo ao longo
da Idade Mdia e Moderna: transformao cultural, econmica, social, politica, etc., que
contribui para o desenvolvimento do jusracionalismo.
O jusracionalismo representado pelo monarca, pelo prncipe demofilico. Assim, surge o
positivismo, fruto de todo o legado histrico anterior que identifica o direito com a lei; H
uma certa promiscuidade entre o poltico e o jurdico, porque o direito lei, mas a lei
depende de um legislador que est ao servio do Estado/do poder poltico. A noo de
direito natural de uma transcendncia axiolgica valorativa posta de lado com o
positivismo. Em termos jurdico-polticos, a Revoluo Francesa pretendia a objectividade,
a segurana, a previsibilidade, a igualdade da lei, a imparcialidade, Todos estes valores
da Revoluo Francesa vo ser possibilitados pelo movimento da codificao. A
codificao vem responder a todos os desejos dos revolucionrios franceses. Contudo,
conhecer o direito e os cdigos, a nvel terico e prtico, uma noo recente.

Concluso: Acabamos aqui o estudo do pensamento jurdico at ao sculo XX.

Histria do Direito Portugus:


- Quanto tempo temos que recuar no tempo para termos uma percepo vivel para o que
o Direito Portugus?
- Qual os momentos que marcaram a nossa cultura e a nossa juridicidade?
- Quais os antecedentes de Portugal?
A nossa cultura foi muito influenciada pelo direito Romano. Contudo, os romanos s
chegaram Pennsula Ibrica no sc. III a.C. Contudo, quando c chegaram no
encontraram um territrio vazio. Eles encontraram pessoas com determinados
hbitos/culturas. O estado da histria portuguesa tem que ser o estudo destas
comunidades antes da chegada dos romanos o Perodo Primitivo ou perodo ibrico
(perodo que diz respeito pr-ocupao romana), que se caracteriza por uma particular
falta de unidade, a nvel: - tnico, politico, cultural;
- econmico;
- religioso;
- lingustico;
- jurdico.
A Pennsula Ibrica j era habitada por um mltiplo nmero de povos.
A acrescentar a isto, temos a dificuldade em conhecer as instituies/delimitaes de
algum sistema poltico ou jurdico. Naturalmente, temos alguns vestgios paleogrficos e
arqueolgicos. O conhecimento deste perodo fragmentado, insuficiente, pela falta de
vestgios.
Haviam diferenas econmicas:
Maior desenvolvimento das zonas costeiras e do Sul. Dedicavam-se :
- agricultura e pecuria;
- indstria, sobretudo mineira;
- algum desenvolvimento mercantil.
Outras populaes eram menos desenvolvidas.
Dedicando-se produo agrcola e pecuria regies interiores do Noroeste do
Litoral Cantbrico.
Atravs da pulverizao tica e cultural do territrio peninsular, possvel reconduzir
estas populaes a 5 grupos fundamentais:
1) Os Turdetarros ou Tartssios povo mais culto e desenvolvido da Pennsula,
que habitavam o sul, agora Andaluzia e o Algarve;
2) Os Iberos povos que habitavam a Costa Leste da Pennsula. Entre eles os
Cantabros ou Cantbricos;
3) Os Celtas vieram para o territrio peninsular no sc. VII a.C. e ocuparam
quase todo o territrio (o noroeste e o sudoeste, que hoje corresponde ao Minho e
Galiza actuais e ao sul do Rio Tejo); em alguns territrios foram-se mesclando com
outras etnias, dando origem, por exemplo, aos Celtiberos;
4) Os Celtiberos (a sua gnese) dos quais fazem parte os Lusitanos (situam-
se entre os rios Douro e Tejo);
5) Os Franco-pirenacos fazem fronteira com a Frana, nomeadamente com
os Pirinus.
Significativa expanso cultural. Destacam-se os vasconsos.

Outras etnias houveram que se foram fixando ao longo da Costa. Vinham com intenes
mercantis e contriburam para a personalidade dos celtiberos. Vinham da bacia do
Mediterrneo e eram sobretudo: Influncias: - fencios (VII a.C. povo de comerciantes e
navegadores da sia Menor);
- gregos;
- cartaginenses.

Organizao poltica (no havia unidade politica):


Politicamente como se organizava a Pennsula Ibrica?
As mais comuns formas de organizao poltica eram:
a) Os Estados tribais (conjugao de vrias tribos):
Foram mais comuns entre os Celtas e os celtiberos. Juntavam-se em funo da
natureza territorial. Predominam nas regies ocidentais;
b) Estados-cidade (polis da Antiguidade): eram cls
familiares, pessoas que se ligavam por ascendentes familiares. Agrupavam famlias,
cls, dominncia religiosa (influncia grega, porque foi nas zonas costeiras, mais
desenvolvidas que os gregos se fixaram).
Dentro destas comunidades polticas havia uma fraca coeso social que levava a guerras
internas. Apesar desta conflituosidade entre elas, quando haviam ameaas externas, elas
uniam-se para fazer frente a esses perigos. Assim sendo, uniam-se em confederaes -
com objectivos poltico-militares. Criaram-se, por exemplo, confederaes para fazer frente
aos romanos, em torno de Viriato e Sertrio.

Organizao social:
Socialmente temos:
Homens livres (uma classe privilegiada, uma espcie de nobreza nobiles;
dele faziam parte as pessoas mais poderosas. Depois vinha o resto da populao
livre, cuja situao varia de caso para caso) - que tm um estatuto, uma
personalidade jurdica. H hierarquias entre eles. H etnias em que os ancies
(pessoas mais velhas entre os lusitanos) tinham mais privilgios, por exemplo,
ningum mais novo, podia testemunhar contra mais velhos.
Escravos, servos so considerados meras coisas;
Povo a condio social e econmica desta classe varia de caso para caso.
- Relaes de clientela os mais fracos acolhem-se sob a tutela dos mais fortes, que
lhes do algumas regalias, privilgios em troca de subordinao. Em troca de proteco
oferecia-se submisso, limitava-se a prpria liberdade individual, porque havia muitas
guerras.

Caractersticas jurdicas (Direito peninsular pr romano):


Em relao ao direito, no h um direito nico.
No h um direito nico, mas vrios ordenamentos locais.
Vrios aspectos destes ordenamentos prevaleceram depois da prpria ocupao romana.
Os direitos primitivos prolongaram a sua vigncia para alm da ocupao romana.
Vigncia destas instituies e princpios para alm do domnio romano.
As fontes do direito eram: - o costume (prtica reiterada, continuada de determinados
comportamentos com a convico da sua obrigatoriedade). A normatividade destes povos
surgia destas prticas rotineiras e da mitologia (veculo transmissor de normatividade).
Apesar desta base consuetudinria haviam tambm leis escritas em verso, que
pertenciam aos povos mais desenvolvidos, os Turdetanos. So leis que inicialmente eram
direito consuetudinrio, s que depois algum as passou para o papel. Em decoradas em
verso, por ser mais fcil.
Leis escritas tartssios originariamente de raiz consuetudinria. O conhecimento das
instituies jurdicas deste tempo muito pouco.

Contedo das concretas instituies jurdicas deste perodo:


Mtodo comparativo: permite reconstruir as instituies deste perodo,
atravs da anlise de comunidades tambm deste perodo, e faz-se a transposio do
conhecimento que temos dessas comunidades que presumem ter cdigos anlogos s
primitivas para o conhecimento insuficiente que temos das instituies primitivas.
Mtodo das sobrevivncias: procura-se conhecer determinados institutos de
uma poca, atravs dos vestgios que encontramos dessa poca nas pocas
posteriores.
A partir do ordenamento da Reconquista (reconquista da Igreja aos muulmanos a partir
de 1711) que tem influncias de natureza: - romanos - cannicos;
- germnicos;
- rabes.
Este mtodo diz-nos que tudo o que no romano, germnico ou rabe, ento, j c
estavam antes deles chegarem e, portanto, pertence ao perodo primitivo.
Mas este mtodo, tal como o outro, falvel, porque a Reconquista pode ter formado um
direito prprio, afinal vigorou durante alguns anos.
Todavia, h algo que podemos conhecer das instituies deste perodo. Por exemplo,
sabemos que:
A organizao familiar deste
perodo de tipo monogmico e patriarcal;
A regra a da comunho geral de
bens, entre o casal;
Rudeza das sanes penais. Por
exemplo, os condenados morte eram. Levados para uma colina e jogados da l de
cima. Os que matavam os pais eram apedrejados at morte. A embriaguez era
fortemente penalizada;
Proibio do testemunho do mais
novo contra o mais velho tartssios.

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Aula 13
27/03/2007

Caracterizao do perodo pr-romano da ordem jurdica peninsular:


Os romanos entram na Pen. Ibrica no sc. III a.C. Foi nesse sculo que os romanos
comearam a expandir-se a nvel politico e militar. Por essa altura, outra potncia estava a
expandir-se a nvel mercantil e comercial os Cartaginenses. Estas duas potencias
estavam em fortalecimento poltico e econmico, o que levou a guerras entre eles as
guerras pnicas. Houve trs guerras: a 2 guerra pnica foi desencadeada pela investida
de uma senha chamado Anbal, chefe dos cartagineses, que decidiu chegar a Roma e
consegue l chegar, atravessando toda a Europa, atravs de elegantes. Contudo, a
derrota dos cartagineses comeou a. Os romanos vo empurrando os cartagineses para
longe de Roma e, na 3 guerra pnica, os romanos acabam por entrar na Pen. Ibrica,
com o intuito de se expandirem politicamente e de lutarem contra os cartagineses (que so
empurrados para frica).
Guerras Lusitanas: - 219-218 a.C. (inicio com a 2 Guerra Pnica) Cantbria (romanos
chegam Pen. Ibrica);
- 137 a.C. dominada a Confederao de Viriato (contudo, Sertrio
ainda resiste e rene os exrcitos);
- 72 a.C. dominado Sertrio.
S em 19 a.C. por Augusto domina o territrio peninsular.
H todo um perodo caracterizado por um esforo em dominar as sociedades autctones
pelos romanos. Assim podemos dividir este perodo em dois tempos:
- os romanos tinham a dupla finalidade de subjugar os povos locais, em seguida expulso dos
cartagineses e de extrair p mximo possvel de riqueza das sucessivas rgios anexadas -
1) Conquista demorou dois sculos (at 19 a.C.);
2) Fase de Romanizao fase mais estvel de assimilao da cultura romana por
parte das populaes autctones; fase de aculturao. A romanizao mais intensa
aos scs. II e I a.C.
Nesta fase, os romanos tiveram a preocupao de fazer participar os habitantes da
pennsula da sua civilizao, das suas instituies politicas e administrativas e do seu
direito.
Factores de romanizao (que factores contriburam para esta romanizao e
aculturao):
Antes e durante o perodo da organizao temos a aco das legies, que
so autenticas colonos (vo estabelecendo relao com a populao peninsular, vo
casando, etc., sendo, portanto, bons instrumentos de aglutinao das duas culturas);
A aco dos funcionrios administrativos, colonos, que Roma enviava para
estabelecer a organizao politica, social, econmica e social de Roma nos territrios
conquistados;
A abertura de estradas, que servem para os romanos levarem, todo o seu
material de guerra e os exrcitos; Estas estradas tm, inicialmente intuitos polticos e
militares, mas, acabam por ser uma vantagem a nvel do desenvolvimento econmico e
administrativo, servem tambm romanizao, porque levam a cultura romana a todos
os pontos da Pen. Ibrica;
A superioridade tcnica dos romanos (ao construrem templos, teatros,
grandes monumentos, etc., vo transmitindo toda a sua capacidade a nvel de
engenharia civil s populaes locais, que vo desenvolvendo mais um processo da
cultura);
O desenvolvimento da administrao local, municipal; criao de cidades
(toda a organizao social e municipal sofre influncia romana. Esta forma de viver em
sociedade e de organizao do poder local tem a sua gnese nos romanos);
O culto religioso - divindades greco-romanas (em 1 lugar); Imperador;
Cristianismo. no culto religioso que se vo fundindo as civilizaes romanas e
peninsulares.
Este processo de cultura e romanizao foi mais fcil no sul do que no norte.

Vectores politico-jurdicos trazidos pelos romanos para o territrio


peninsular:
Apesar de toda a integrao e aculturao anteriormente falada, durante muito tempo, os
ordenamentos jurdico locais continuaram a vigorar em detrimento do ordenamento jurdico
romano. A influencia jurdica romana resumiu-se essencialmente a:
73-74 d. C. - Vespasiano concede a latinidade aos habitantes peninsulares.
Pensava-se que esta latinidade dada aos peninsulares foi a latinidade coloniria (ius
commerci e ius sufragi. Podiam votar nos comcios romanos; no gozavam de ius
concubi nem de ius civile e discutvel se gozava de ius sufragi) e, dentro desta a
menor. ;
212 d. C. - Caracala estende a cidadania a todos os habitantes do imprio.
A latinidade facilita a obteno da cidadania.
O ius romanus distingue a sua populao em latinos, cidados e peregrinos. Enquanto
so todos so peregrinos regem-se pelos seus ordenamentos jurdicos autctones. O mais
de que podem dispor do recenso ao direito romano quando estabelecem relaes com
romanos.
A partir do momento em que a latinidade atribuda a todos os habitantes, isso quer dizer
que em determinados domnios da sociedade, passa a estar em vigncia o Direito romano
(no domnio das relaes econmicas, de Direito Privado relaes de natureza
patrimonial. Nestes domnios, as populaes locais podiam activar o Direito romano, s
no o podiam fazer a nvel do ius connubi, que era regulado pelos Direitos locais; no
tinham acesso ao ius sufragi; se exercessem uma magistratura local podiam chegar a
cidados).
Em 212 d. C, com a atribuio da cidadania a todo o Imprio oferece-se um grande
privilegio, que s acontece uma fase de decadncia do Imprio. A nvel peninsular, a
atribuio da cidadania no teve grandes reflexos, porque j tinham atingido a latinidade e
muitos j tinham alcanado a cidadania.
- Tbuas de Ajustrel;
- ditos e decretos de magistrados.

Fontes de Direito romano nas provncias conquistadas, sobretudo na


Pen. Ibrica:
Com a concesso da latinidade e da cidadania pretendia-se autonomizar os
ordenamentos jurdicos, ou seja, passava a vigorar o Direito romano. Contudo, no bem
assim! A partir do momento em que concedida a cidadania, os ordenamentos locais
deveriam desaparecer.
No entanto, por isso no acontece, porque o Direito romano como certo tcnico,
completo, cheio de figuras e instituies complexas, de difcil apreenso por parte dos
territrios conquistados. Assim, aquilo a que vamos assistir uma certa mistura: uma
assimilao por parte destes direitos locais com figuras, instituies e regras do Direito
romano. O Direito romano entra sim, mas no elimina todos os resqucios do Direito local.
Assim, diz-se que h um Direito romano vulgar e no o Direito romano puro. E havia tantos
Direitos romanos vulgares quantos as provncias do imprio. Houve uma vulgarizao do
Direito romano. Fuso do Direito romano com o Direito local.
Direito romano vulgar - natureza pragmtica, prtica (o Direito romano era muito
elaborado, tcnico e complicado, muitas vezes no se adaptando s circunstancias
peninsulares, por isso teve de ser transformado/adaptado/vulgarizado).
Na sua gnese estiveram vrios aspectos:
Descaracterizado/adulterao do Direito romano puro;
Persistncia de ordens jurdicas locais e regionais (figuras, conceitos,
institutos,..);
Ausncia de tcnicos especialistas de Direito romano; ausncia de instituies
judiciais adequadas (da que o Direito romano no se impusesse de forma pura);
A decadncia e a fragilidade generalizada do Imprio Romano a partir do sc. III.
Tudo isto contribuiu para a vulgarizao do Direito romano que aquele que as
populaes brbaras vo encontrar quando entrarem no territrio que antes era dos
romanos.

Perodo Germnico ou Visigtico:


- O que ps fim ao Imprio Romano do Ocidente?
Ele cai em 476 d.C. Um sculo antes da queda j havia uma forte aculturao entre
romanos e brbaros. Havia uma decadncia do Imprio a nvel econmico, social, poltico
e cultural, o que levava a uma forte romanizao das populaes fronteirias, sobretudo a
populao visigoda.
O principal responsvel pela queda foi a prpria decadncia que j se manifestava pelas
provncias e pela prpria cabea do Imprio Roma, o que j facilitou a invaso dos
brbaros, que encontraram terreno fcil para as suas pretenses. Assim, no h uma data
especfica para as invases brbaras, j que em muitas provncias havia uma estreita
relao entre romanos e rabes. A desagregao do imprio, bem como a fuso entre as
populaes romano-germnica e rabe deu-se muito antes das invases brbaras e foi
essa aculturao que possibilitou essas invases.
- Porque que os germnicos so brbaros?
Porque tinham uma cultura muito inferior dos romanos: econmica, jurdica, politica e
socialmente. Foram os romanos que lhes deram o nome de brbaros.
Os Estados germnicos surgiram a partir da Queda do Imprio Romano do Ocidente. Os
processos de aculturao volta das fronteiras do Imprio Romano (bolsas de
aculturao, sobretudo, nas civilizaes visigodas, que eram populaes muito
desenvolvidas e romanizadas), revelaram que muitas dessas populaes j estavam
convertidas ao cristianismo, sobretudo ao arianismo, deixando assim de ser brbaras,
porque eram muito parecidas com os romanos (isto depois da queda do I.R.O.).
Arianismo - uma heresia crist: contestam a Santssima Trindade, negam a Santidade de
Cristo, que mais humano do que santo. Para eles no h Santssima Trindade, mas
no deixam de ser cristos.
Como vemos, as invases germnicas no foram um processo brusco, mas uma
infiltrao lenta.

De todas estas populaes brbaras, aquelas que vo ter um maior impacto no


desenvolvimento da cultura peninsular so os suevos e os visigodos (outras: Alanos e
Vndalos).

As primeiras etnias germnicas e entrarem na Pennsula Ibrica, nos finais do sc. IV e


princpios do sc. V so os alanos, os Vndalos e os Suevos (entram em 409).
(Os suevos eram muito superiores e eram cristos. Dominaram a pennsula cerca de um
sculo a um e meio101 sculo ate terem pedido ajuda aos visigodos para lutarem contra
os Vndalos).
E esta distribuio das populaes germnicas que vai influenciar a estrutura politica
medieval da Pennsula Ibrica.
A marca dos suevos mais impressiva do que a dos visigodos, porque estes ltimos
estavam muito romanizados, logo o desnvel entre a cultura visigoda e a cultura pennsula
menor do que o desnvel entre a cultura sueva e a cultura peninsular.

S. Martinho de Dune:102
Viveu no norte peninsular Braga;
Suevo, cristo, viveu na Pen. Nos scs.V e VI, deixando uma marca fundamental
a nvel do Direito;
Bispo da Pannia (Hungria);
Assume um papel fundamental na converso dos suevos ao cristianismo
(catolicismo), o que se tornou fundamental na pacificao das relaes entre as
populaes germnicas e as populaes autctones. Era catlico e conseguiu
converter muitos germnicos suevos ao catolicismo. Era um sujeito com um bom
domnio de lnguas: sabia latim (lngua peninsular) e lnguas germnicas, o que facilitou
as relaes entre as populaes germnica e autctone;
Converteu ao catolicismo as populaes suevas;
Dominava as lnguas germnicas e a lngua latina;
Para haver uma mescla cultural demorava tempo, sobretudo por causa da lngua. So
Martinho de Dune serviu de elo de ligao entre as populaes autctones e ocupantes.
Est na base da reorganizao politica do seu reino;
Estruturou a provncia escolstica de Braga.
Os suevos, entretanto, ou porque pediram ajuda para lutar contra os vndalos ou por
qualquer outra razo, o que acontece que os visigodos foram entrando monarquia
visigtica de Toulouse. Contudo, so empurrados da Glia (Frana) para a pennsula, onde
se fixam em Toledo, pela mo dos francos (estes empurram as populaes visigodas da
Frana para a pennsula, da que Frana se chame Frana). Populaes germnicas que
vo ocupar o antigo territrio romano e que vo dar origem s primeiras monarquias (Temos os
Lombardos que se fixam em Itlia) dando origem aos Estados actuais
Os visigodos entram, assim, na pennsula e assumem o domnio peninsular em meados
do sc. VI e, s no final do sc. VI se convertem ao catolicismo (589).
589 - Recaredo converte-se ao Catolicismo no III Concilio de Toledo: Esta converso
facilita as relaes entre as populaes autctones e germnicas. A nvel cultural, como
vimos, no houve assim uma influncia to grande na pennsula, porque j era uma
populao muito romanizada. Mas ao nvel do Direito, h duas possibilidades que se
oferecem aos povos conquistados, que podem optar:
a) Por uma nacionalidade ou personalidade jurdica
(havia um ordenamento jurdico para a populao germnica e outro para a populao
romana; existncias de sistemas jurdicos diversos dentro do mesmo territrio, devendo cada
pessoa reger-se pelo Direito da sua raa);
b) Ou por uma territorialidade jurdica (um Direito que se
aplica em todo o Estado, um nico ordenamento jurdico).
A nvel jurdico, os visigodos ao se instalarem na pennsula tinham estas duas opes, ou
seja, as populaes podem no ser afectadas pelo Direito visigodo e continuarem com o
seu Direito local (1 opo) ou podem ser afectadas (2 opo). Na maior parte dos casos,
as populaes no foram afectadas, porque viviam sobre o seu ordenamento local e as
comunidades locais foram criando regras costumeiras. Por outro lado, os visigodos sempre
reconheceram uma superioridade da Direito romano, por isso vamos assistir a uma
revulgarizao do Direito romano (os visigodos vo acrescentar algumas coisas
aspectos germnicos ao Direito romano, que j era vulgar).
Revulgarizao do Direito romano.
Direito vulgar = a Direito romano + direitos locais
\ /
+ Direito germnico
lastro comum103 (que se mantm at ao sc. XII e rege
as populaes peninsulares).
At ao sc. V, este Direito germnico constitudo sobretudo por uma base
consuetudinria (costume). Por essa altura, por influncia romana e do catolicismo, vai
dar-se uma compilao das fontes do Direito germnico.
Fontes de Direito germnico:
At ao sc. V fundamentalmente consuetudinrio;
A partir da influencia da cultura jurdica romana e catlica.
Estas compilaes escritas surgem a partir do sc. V e tm diferentes naturezas. Estas
compilaes podem caracterizar-se de varias formas e podemos ter_
Leis populares ou leis dos brbaros ( Direito germnico mas com forte
influencia romana);
Forte participao das assembleias populares (que levam s crias e, por sua vez, s
cortes); compilaes de costumes germnicos; surgem aps a converso ao
cristianismo.
- no constituem autenticas leis; disciplinavam o Direito e o processo criminal, a ponto de
constiturem verdadeiras tabelas de crimes;
Leis romanas dos brbaros compilaes de Direito romano (as autoridades
germnicas compilavam Direito romano para os auxiliar na resoluo prtica das
situaes);
Capitulares leis avulsas/soltas promulgadas pelos monarcas visigodos,
sobretudo, no domnio (eram autnticos diplomas legislativos) do Direito pblico (e s
vezes de assuntos eclesisticos);
Manancial de documentos prticos do Direito, formulrios : que auxiliavam os
pseudo-juristas deste tempo na resoluo das situaes concretas, sobretudo de
influencia romana, porque os povos no possuam formulrios prticos na resoluo
dos problemas; era material prtico que permitia a aplicao concreta/prtica do
ordenamento jurdico em vigor.

Em termos materiais tnhamos, desde as monarquias germnicas da Europa, algumas


compilaes (fontes de Direito do perodo visigtico):
Leis teodoricianas (primeiras compilaes elaboradas pelos povos germnico, leis
promulgadas pelos monarcas visigodos): atribudas a Teodorico I (419/451) e
Teodorico II (453/466) Disciplinaram aspectos privatisticos, nomeadamente a
repartio de terras entre visigodos romanos;
Cdigo de Eurico de 476 (1 compilao de Direito germnico, promulgado pelo
monarca visigodo e implantado na Glia).
- portanto, uma lei popular ou dos brbaros;
- 1 sistematizao de Direito consuetudinrio germnico (visigtico);
- a que mais se ocupa do Direito privado;
Brevirio de Alarico104(lei romana dos visigodos), em 506: o monarca
germnico, em 506, decide levar a cabo uma compilao de Direito romano para
ajudar as populaes nas questes judiciais.
- insere-se nas leis romanas dos brbaros; compilao de Direito romano (pelos
visigodos).
Faz uma adaptao do direito romano, pela interpretao, s circunstncias
peninsulares;
Cdigo de Leovigildo, em 580 actualizao do Cdigo de Eurico, j depois de
ter sido promulgado a Lei de Tendis em 546, para fazer face a abusos na cobrana de
custas judiciais e que fica integrada no Cdigo do Leovigildo;
Cdigo visigtico (legislao avulsa dos monarcas visigodos, desde o reinado de
Leovigildo at ao de Recesvindo) = Lex Wisi gothorum = Liber Iudicionum = Fuero
Juzgo - 654 promulgado por Recesvindo, VIII Concilio de Toledo (St. Isidoro de
Sevilha tambm participava, mostrando o papel da Igreja na legitimao da ordem
jurdica temporal. O Cdigo visigtico sai de um concilio).
|
As vrias formulaes do Cdigo visigtico; compilaes oficiais sadas pelas mos
judiciais monarcas:
1: Forma recesvindiana - Recesvindo;
2: Forma ervigiana (monarca Ervgio 681) adaptam o Cdigo visigtico s
necessidades concretas;
3: Forma vulgata trata-se de revises no oficiais que resultam da iniciativa privada,
de particulares, de juristas, prticos que tomam por base a forma ervigiana, introduzindo-
lhe modificaes e acrescentos diversos.
|
Quanto ao mbito de aplicao de cada uma destas obras (Como foi aplicado? A
todos ou exclusivamente ao povo germnico?):
At meados do sc. XX, pensou-se que os germnicos adoptaram o princpio da
personalidade jurdica, ou seja, a populao germnica regia-se pelo Direito germnico e
as populaes locais regiam-se pelos seus direitos. Os cdigos germnicos eram
aplicados, apenas exclusivamente ao povo germnico e as populaes hispnico-
germnicas regiam-se pelo Direito romano vulgar viso tradicional. O Cdigo de Eurico e
Leovigildo eram aplicados s ao povo germnico e o Brevirio S s populaes
peninsulares.
- Tradicionalmente tese da personalidade Cdigo de Eurico e Cdigo de Leovigildo,
exclusivo das populaes germnicas.
Contudo, qual a lei aplicvel aos litgios entre visigodos e romanos/mistos? Havia um
acordode partes. E quando no havia?

Garcia Gallo, em meados do sc. XX vem defender a tese da territorialidade. Tambm


defende que todas as obras mais ou menos germnicas, se aplicam a todas as
populaes do territrio e que as obras se revogam no tempo sucessivamente. Para ele, o
Cdigo de Eurico foi substitudo por Brevirio de Alarico que era aplicado a todas as
populaes, que depois seria substitudo pelo Cdigo de Leovigildo aplicado a todo o
territrio.

Paulo Mera:
O facto de entender que a ordem jurdica germnica era territorial, aplicando-se a toda a
populao peninsular e no s aos germanos, ele defende que aqueles cdigos no
tiveram uma sucesso linear. Os Cdigos de Eurico e de Leovigildo aplicam-se a todo o
territrio peninsular. O Brevirio era uma compilao que viria a servir para resolver as
lacunas do Direito germnico, atravs do Direito romano.
Com efeito, os germnicos sempre adoptaram critrios territorialista, mas no se pode
dizer que houve uma sucesso linear entre estas obras e para ele, o Brevirio uma obra
diferente, que no visa revogar o Cdigo de Eurico, mas de continuar lado a lado com os
cdigos de Eurico e de Leovigildo.
Enquanto, Garcia Gallo acha que as obras se sucederam linearmente (a seguinte revoga
a anterior), Paulo Mera diz que, apesar de adoptarem o princpio da territorialidade, o
Brevirio no veio revogar o cdigo anterior, era um direito subsidirio/supletivo que viria a
resolver as insuficincias do Direito germnico, supriria as carncias do direito germnico
e teve vigncia lado a lado com o Cdigo de Eurico e com o Cdigo de Leovigildo que
substituiria o anterior.
- O Cdigo visigtico, promulgado por Recesvindo, veio revogar o Cdigo de
Leovigildo e o Brevirio de Alarico. Veio revogar tambm as leis de Direito romano e
juntar tudo, absorvendo tambm o Brevirio.

Apesar destas fontes de Direito (compilaes que surgiram sobretudo a partir do sc. V)
germnicas, eles continuarem a apoiar o seu Direito nos costumes. Apesar de terem cada
vez mais legislao, os costumes continuaram a ter primazia nas fontes de Direito
germnicas. Temos outra fonte de Direito que contribuiu para a conformao do Direito
germnico o Direito cannico.

Direito cannico:
O Direito cannico no se prende s com regras da vida religiosa, mas tambm com
regras da vida temporal das pessoas.
Ex.: Um instituto de Direito romano o usucapio (encontrei X, tenho portanto a sua
posse. Fico durante X anos com isso. A partir de X anos, a lei diz que aquilo meu).
Contudo, a Igreja diz que a posse de m f (sabe que X no seu) no pertence a
ningum, porque pecado. H, ento, um conflito entre o Direito romano e o Direito
cannico. A norma de Direito cannico vai prevalecer em alguns momentos da histria
portuguesa.

O prprio Cdigo visigtico saiu de um Concilio (reunio de origem religiosa). a


importncia da Igreja nesta altura. Na monarquia visigtica, os conclios nacionais, os Conclios
de Toledo, desempenharam um papel muito activo relativamente a criao de preceitos jurdico-
cannicos.

As monarquias visigticas eram electivas (no passavam directamente de pais para


filhos). Em 1710, o monarca Vitiza morto por Rodrigo, que lhe pretende usurpar o trono.
Depois da morte de Vitiza, Rodrigo chega ao trono. Os filhos de Vitiza tentam lutar contra
Rodrigo e recuperar o trono, por isso chamam a ajuda dos rabes. Rodrigo morto na
batalha de Guadalete em 711, pelos exrcitos de Trik.
Nesta altura, os rabes entram com uma inteno muito boa, mas acabam por dar conta
da desagregao que minava, desde h muitas dcadas, a monarquia visigtica. Se
entraram com uma inteno de ajudar, deram conta que podiam ocupar e, apenas em 5
anos, ocuparam praticamente todo o territrio peninsular, tal era a fragilidade da
organizao visigtica. Se em 5 anos demorou a ocupar, 700 anos, vai demorar a tir-los
de l (s os reis catlicos em Granada, os expulsaram definitivamente).
- Qual o peso de 700 anos de ocupao vai imprimir na cultura peninsular? Os
rabes eram um povo muito evoludo e culto (conhecimentos de astronomia, medicina,
matemtica, etc.), mas tambm foi um povo que nunca promoveu uma aproximao entre
as populaes autctones e as populaes rabes, sobretudo a nvel jurdico. O seu
Direito sobretudo religioso (fonte de Direito o alcoro) e deixaram que as populaes
autctones se regessem pelos seus direitos autctones.
As populaes moarabes so as populaes autctones que vivem de acordo com o seu
Direito e cultura, mas que para isso pagam um imposto aos rabes. O Direito que os
invasores trouxeram tinha natureza confessional. No havia distino entre Direito e moral e ia-se
buscar quela os critrios normativos. O Alcoro e a Sunna eram as fontes bsicas do direito
muulmano.
- O que ganhou o Direito peninsular com os rabes? Tendo os rabes adoptado uma
perspectiva personalista (o seu Direito s abarca os seus fieis, os rabes), quando se d a
nacionalizao, o nosso Direito ter poucas marcas rabes, mas ter sempre alguma
influncia, at porque o Direito islmico era aplicado nas relaes mistas e no domnio
penal.
Em sete sculos de ocupao, houve uma convivncia, mas nunca os rabes deixaram
de ser vistos como os invasores para os hispnico-germanicos. At com os brbaros
houve uma mistura. Contudo, os rabes mantiveram uma distanciao em relao s
populaes autctones, da que foram sempre vistos como o inimigo.
Foi nas Astrias que se refugiaram os visigodos e foi da que surgiu a reconquista crist.
Esta reconquista parte do Reino das Astrias, 1 capital Cangas de Ovis; Pelgio-Batalha
de Covadonga (nasce da a 1 monarquia crist). |
/
Depois a capital passa para Oviedo com Afonso II e definitivamente para Leo com
Afonso III. Com Afonso III, muitos territrios so conquistados dos rabes. A sua morte
distribuiu os territrios conquistados pelos seus filhos: Garcia, Ordonho e Furela. 106

Garcia Ordonho Furela


| fica | com |
Reino de Leo Galicia e Portugal Reino das
Astrias

Ordonho assume a liderana de Leo com a morte de Garcia. deste Reino de Leo
que se vo desmembrar o reino de Castela e Portugal. No final do sc. XI (1093), o
condado portucalense entregue a D. Henrique, marido de Teresa.
1093 1096 - Condado Portucalense entregue a D. Henrique (conde da Borgonha).
D. Henrique era esposo de D. Teresa (= Taraija), filha ilegtima de D. Afonso VI, rei de
Castela (tinha uma filha legitima D. Auraca que tambm casou com um conde da
Borgonha D. Raimundo). D. Afonso VI concedeu a este casal a terra portucalense.

- A que titulo foi entregue uma terra que era de Castela D. Henrique e D. Teresa?
Qual o titulo jurdico a que foi entregue o condado portucalense?
Tradicionalmente, antes de Alexandre Herculano, achava-se que este ttulo era o dote
marital de D. Teresa que seu pai pagou a D. Henrique quando casaram.
Ttulo jurdico da concesso da terra portucalense:
- Dote marital Configuraria um senhorio hereditrio. A terra portucalense devia ser
governada por D. Henrique e os herdeiros de D. Henrique deviam depois assumir o
Governo. Havia independncia do territrio portucalense face a Castela autonomia
politica.
Contudo, Alexandre Herculano veio dizer que no, que Afonso VI entregou a terra a D.
Henrique a ttulo provisrio e que D. Henrique deveria prestar contas a seu sogro, titular do
territrio portucalense, que pode revogar o ttulo quando quiser.
Alexandre Herculano - defende a subordinao da politica do conde D.
Henrique a seu sogro;
Paulo Mera - tese conciliatria, diz que a concesso pode ser vista como
dote marital ou como um senhorio hereditrio 107, havendo alguma vassalagem
(espcie de uma concesso de tipo feudal) politica de D. Henrique a Afonso VI.
D. Henrique a D. Teresa sempre se comportaram como reis do territrio portucalense.
Afonso VI falece em 1109; o Conde D. Henrique morre em 1112 e D. Teresa fica com o
territrio portucalense, tentando manter a independncia do seu territrio. Contudo,
comeou a parecer aberta ideia de se unir ao reino de Castela. Isso no agradou ao
povo portucalense nem ao seu filho, Afonso Henriques (arma-se Cavaleiro dos 15 anos),
que levantou armas contra a sua me, na luta pela independncia do pas.
Em 1128, na Batalha de S. Mamede, ope-se D. Afonso Henriques a sua me, D. Teresa.
D. Afonso Henriques, a partir desta altura, luta contra os mouros, afim de aumentar o seu
territrio, e luta contra Castela, afim de manter a independncia portuguesa.
Em 1139 Batalha de Ourique derrota muulmana. Isto deu prestigio a D. Afonso
Henriques para 1140 auto-proclama-se rei de Portugal. Contudo, isto no era suficiente
para se afirmar politicamente no plano europeu. Precisava, portanto, do reconhecimento
de Castela. Tal acontece em 1143 Afonso VII, que no Tratado de Zamora reconhece D.
Afonso Henriques como titular da terra portucalense. O reconhecimento pela Santa S
viria em 1179 bula manifestis probatum est - Alexandre III reconhece D. Afonso
Henriques, o Conquistador, como Rei legitimo de Portugal.

Direito Portugus:
A nvel poltico, no ganhamos um ordenamento jurdico prprio com a independncia
politica. Ele vai desenvolver-se.
1 fase: de individualizao do Direito portugus, at ao sc. XII. (Numa 1 fase,
a populao portuguesa rege-se pelo ordenamento comum com Castela);
2 fase: a partir do sc. XIII at meados do sc. XVIII - Perodo de recepo
do Direito romano renascido e do Direito cannico renovado (do sc. XIII ao sc. XV,
trabalho fruto das escolas italianas, da escolstica).
- Perodo das ordenaes
(sc. XV ao sc. XVIII (perodo ureo das codificaes; Direito codificado).
Esta 2 fase o perodo de Direito portugus de influncia romano-cannica.
3 fase: de meados do sc. XVIII em diante Direito portugus moderno. O seu
comeo coincide com o consulado do Marqus de Pombal com a chamada Lei da
boa razo.

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Aula 14
17.04.2007

Como vimos, a evoluo do pensamento jurdico europeu, desde os seus princpios at


ao sc. XX, teve reflexo no Direito portugus. Da que possamos fazer uma periodizao
do Direito portugus:
1) Fase de individualizao do Direito portugus meados do sc. XII (sculo da
independncia portuguesa) at meados do sc. XIII;
2) Fase de Direito portugus de inspirao romano-cannica - meados do sc. XIII at
meados do sc. XVIII.
Esta fase divide-se em dois momentos:
Recepo do Direito romano renascido e do Direito cannico renovado
(meados do sc. XIII a meados do sc. XV/sculo das ordenaes);
Ordenaes.
3) Perodo do Direito portugus moderno.

Na caracterizao da 1 FASE - FASE DE INDIVIDUALIZAO:


Decorre da fundao da nacionalidade, do ano em que D. Afonso Henriques passa a
intitular-se rei (1140 1248). Contudo, a independncia politica no envolveu uma
autonomia imediata do Direito. Tratava-se de um Direito de base consuetudinria.
um perodo em que os monarcas no esto to preocupados com a criao de um
Direito prprio, preocupam-se sobretudo com questes militares e de defesa das
populaes.
Vrias das fontes jurdicas que caracterizam o ordenamento jurdico portugus deste
tempo so fontes comuns ao reino de Leo, que continuaram a vigorar mesmo aps a
queda de Leo.

Fontes de Direito comuns ao Reino de Leo:


1. Cdigo visigtico, na sua forma
vulgata (mantm-se antes e depois da independncia de Portugal). Este cdigo era a
nica legislao geral, sistemtica que reunia a juriscidade vigente. um lastro comum
ao territrio peninsular em termos jurdicos. O cdigo visigtico na sua forma vulgata,
porque era fruto de juristas particulares e no de uma verso oficial;
2. Leis provenientes da Cria de Leo
(1017 Conclios de Coiana (1055) e de Oviedo (1115). So normas gerais que surgem
como fruto de determinadas assembleias solenes, como as crias e os conclios. As
crias eram assembleias solenes de natureza politica, convocadas pelos soberanos.
Na sua origem este a aula regia visigtica e servia como rgo consultivo do rei. As
crias podiam ser:
Crias ordinrias: quando se
tratavam de meras questes de administrao do reino;
Crias extraordinrias ou
plenas: quando o assunto era de maior gravidade; estas crias esto na origem
das cortes. por causa destas crias extraordinrias que vai ser difcil distinguir
crias de conclios. Os conclios eram assembleias religiosas, convocados pelas
entidades clericais. Contudo, vimos que muitos conclios eram convocados pelo
monarca, bem como na cria. Nos conclios de Toledo, por exemplo; a matria a
tratada no era apenas matria do foro espiritual, mas tambm era matria que
tinha reflexo na vida social das pessoas. Da a dificuldade em distinguir estes dois
conceitos.
Mas h critrios aproximativos da distino:
A entidade que
convoca;
A matria que se vai
tratar (nos conclios, sobretudo matria espiritual);
A natureza das
sanes a aplicar s infraces. Destas assembleias surgem determinadas leis
que so para todo o territrio. Quem as violar ser punido com uma sano.
Se essa sano for civil, ento so normas provindas de uma cria, se so
sanes religiosas provm de um concilio.
Estes critrios permitem-nos classificar a assembleia de Leo de 1017 como cria e a
de Coiana e de Oviedo como conlios. Estas assembleias tiveram influncia em
Portugal, mesmo depois da nacionalidade. A cria de Leo deu origem a 19 Decretos
que ainda hoje esto arquivados na S de Braga. Os decretos de Coiana esto
arquivados na S de Coimbra. Como vemos, estas assembleias tiveram vigncia em
Portugal, mesmo depois da nacionalidade;
3. Cartas de privilgio e forais fonte de
Direito local - As cartas de privilgio so diplomas concedidos pelas autoridades (civis
ou religiosas) que eram outorgados a um conjunto de pessoas reconhecendo-lhes um
regime de favor, um regime de privilegio. As cartas de foral so um tipo de cartas de
privilgio outorgados a populaes, concedendo-lhes regalias administrativas, em troca
do pagamento tributrio.
Eram uma espcie de cartas de povoao que se concediam regalias a determinadas
populaes que tinham, em troca de cultivar as terras concedidas.
Cartas de privilgio
|
Cartas de foral: - contratos de aforamento;
/ - cartas de povoao;
/ - forais.
Pretendiam conceder terras fronteirias a determinadas populaes afim de as fixar
nesses territrios e para que elas cultivassem essa terra nacional.
O contedo do foral, mais tarde, tinha a ver com as liberdades e garantias dos
cidados (como preservar a paz, como ocupar os territrios comuns, etc.). H uma
relao entre o Direito pblico e a populao, a quem o senhor concedeu a terra. Todas
as cartas de foral contriburam para criar vrias famlias/grupos de foral. A 1 carta de
foral na pennsula foi o foral de Salamanca.
Foral = diploma concedida pelo rei, ou por um senhorio laico ou eclesistico, a
determinada terra, contedo normas que disciplinam as relaes dos povoadores ou
habitantes, entre si, e destes com a entidade outorgante. uma carta de privilgio.
4. O costume (o Direito privado tinha
como fonte exclusiva o costume): Os reis legislavam pouco. O costume parte das
prprias pessoas, uma criao espontnea de Direito. mais fcil e pacifica a
obedincia a um costume do que a obedincia ao Direito legislado. mais fcil
obedecer ao Direito consuetudinrio porque o Direito legislado vinha de cima e muitas
vezes contrariava o Direito consuetudinrio, com o objectivo de uniformizar direitos
(tentava-se legislar de forma comum, ultrapassando os costumes locais, etc.). Os
costumes so uma prtica reiterada e generalizada que resulta na convico da sua
obrigatoriedade. Os costumes so fruto das prprias reunies dos senhores, dos
juristas, etc. Os costumes so de vrios tipos: locais e gerais. Como que nos finais do
sc. XII, incios do sc. XIII, temos acesso ao contedo dos costumes? Porque nos
finais do sc. XII, por iniciativa dos municpios/das autoridades locais, os costumes
foram reduzidos a escrito os foros estatuto municipal.
Os foros remetem para os forais, tal como os forais remetem para os costumes/para
os foros. H uma interligao entre o contedo dos foros e dos forais. Alexandre
Herculano defendia que os forais criaram os municpios. Contudo, mais tarde vem se a
reconhecer que foram os foros que criaram os municpios. Os municpios derivam da
organizao municipal dos romanos.

Os foros so: compilaes medievais concedidas aos municpios ou simplesmente


organizadas por iniciativa destes. Trata-se de codificaes que estiveram na base da
vida jurdica do concelho, abrangendo normas de direito pblico e administrativo, normas
de direito privado, normas de direito penal e de processo. So as fontes com amplitude e
alcance muito mais vasto do que os forais.

Foros Vs. Forais:


Foros:
Origem consuetudinria;
Os foros so cdigos/compilaes de Direito local com alguma dimenso (mais
extensa do que os forais);
Os foros so sobretudo matria de Direito privado.
Forais:
Fruto de uma concesso de uma autoridade particular;
O contedo fundamental dos forais o Direito administrativo; um contedo
pblico (relao tributaria, fiscal);
Comeam a ser compilados nos finais do sc. XIII e ao longo do sc. XIV pelos
municpios para servirem de orientao. Os forais j existiam antes da nacionalidade.
5. Direito cannico (era fonte de Direito
antes e depois da independncia).

Para alem destas 5 fontes que acabamos de enumerar e que continuaram no


ordenamento jurdico nacional, vamos lentamente formando um Direito prprio/nacional.
Ento, quais as principais fontes que contribuem para a formao deste Direito prprio?

Fontes de Direito caracteristicamente nacional:


1) Primeiras leis gerais do Reino (os monarcas legislavam pouco, mas legislavam).
1 Lei de D. Afonso Henriques (que regulava as situaes em que uma mulher
se metia com um clrigo), ou seja, regula o relacionamento do clero com as
mulheres;
Proviso de D. Sancho I, o Povoador. Esta proviso isentava os membros do
clero de cumprir servio militar, excepto se houver ameaa de invaso.
Contudo, com Afonso II que comea o perodo legislativo mais extenso da legislao
que se inicia com a cria extraordinria em Coimbra (a 1 de que h noticia desde a
nacionalidade).
- D. Afonso II cria extraordinria 1211: Desta cria sai uma disposio que visa
regulamentar os conflitos entre o direito do reino e o Direito cannico (por vezes estes
direitos opunham-se). Segundo essa disposio, em caso de conflito, d-se primazia ao
Direito cannico, porque o Direito nacional ainda era muito recente.
\ Conflitos de jurisdio em causa de oposio entre Direito nacional
e cannico primazia do Direito cannico.
- Outra tendncia revelada pela cria a tendncia para eliminar ou mitigar os
costumes tidos como pouco razoveis.
\ Abolio de costumes pouco razoveis (probe-se o Direito de vingana privada
vindicta privata). A lei de Talio regula esta situao: visa a proporo na vingana;
esta deve ser contra o agressor e nunca contra a famlia deste; se a vingana acontecer
algum tempo depois, tem que ter menor propores, porque j houve tempo para reflectir.
Por exemplo, se um senhor matasse um escravo e este morresse passados dois dias, o
senhor j no considerado culpado, a culpa/a vingana arrefeceu;
2) Os forais fonte de Direito pblico local: Os nossos monarcas continuam a
conceder forais e cartas de povoao;
3) O Direito cannico: que continua a nublar o nosso corpo de jurisdicidade. Havia
muitos conflitos entre este Direito cannico e o Direito nacional, logo os monarcas
faziam acordos com a Igreja:
As concrdias acordos entre o clero nacional e os monarcas;
As concordatas acordos entre o monarca e o papado.
Concrdias e Concordatas - acordos efectuados entre o rei e as autoridades
eclesisticas, comprometendo-se reciprocamente, a reconhecer direitos e obrigaes
relativas ao Estado e Igreja.
O Direito cannico, por esta altura da Idade Mdia, est em expanso, porque com a
queda do Imprio Romano do Ocidente no sc. V, coube Igreja preservar os restos da
cultura antiga que viria a desabrochar novamente na Idade Mdia. As igrejas peninsulares,
at meados do sc. XII, mantiveram-se margem do clero romano. A comunicao era
difcil. As fontes de Direito cannico eram os textos da patrstica, os textos sagrados e as
decises do papado, mas no havia uma obra que juntasse toda a produo europeia do
Direito cannico. Isto contribuiu para que as Igrejas hispnicas se mantivessem margem
do Direito romano cannico. falta de uma legislao geral e sistemtica de Direito
cannico europeu, acaba por ter uma maior importncia as obras compiladas de mbito
local.
Compilaes de mbito regional de Direito cannico:
Capitula Martini, elaborada por S. Martinho de Dume 563/572;
Collectio Hispana Chronologica (Collectio Isidoriana pensa-se ser atribuda
a St. Isidoro de Sevilha) 633.
Estas duas compilaes so coleces de Direito cannico regional/local da pennsula.
Surge a necessidade de proceder a uma compilao de mbito regional, mas tambm
geral. A 1 compilao (tendncia para uniformizar e unificar o sistema jurdico da Igreja)
geral de Direito cannico foi:
Compilaes gerais de Direito cannico:

Decreto de Graciano tambm chamado de Concordia Discordantium Canonum


em 1140 - corresponde ao digesto romano Direito antigo.
Graciano pretendia reunir o asservo material de Direito cannico. frente de cada
norma ele procedia a uma interpretao, conseguindo com essa metodologia de
trabalhar, juntar e articular Direito cannico diferente e oposto, por vezes. Este decreto
sofre influncia do Direito romano medieval.
No se fala de uma recuperao de Direito cannico, mas de uma renovao
imagem do que aconteceu com o Direito romano. As metodologias usadas pelos
comentadores vo ser utilizadas pelos canonistas. isso que Graciano faz, tal como os
romanos fizeram, uma compilao de Direito cannico. Os canonistas, do mesmo
modo que os romanistas se debruaram sobre os textos do digesto (Escola dos
glosadores e dos comentadores), debruaram-se sobre o decreto de Graciano so os
decretistas;
1234 Decretais de Gregrio IX, por Raimundo de Penhaforte Liber
Extravagantium Extra. mais uma necessidade de recuperar o direito cannico
Aqueles que estudam os Decretais de Gregrio IX so os decretistas - corresponde
ao codex do Direito romano Direito novo.
Os Decretais de Gregrio dividem-se em 5 livros;
1296 Livro Sexto de Bonifcio VIII: conjunto de normas cannicas surgidas
depois dos Decretais;
1317 Clementinas (organizadas por Clemente V, mas aprovadas por razo
XXII).
Extenso (mbito de aplicao) do direito cannico:
aplicado nos tribunais eclesisticos/religiosos, quer em funo
da matria (ex. casamento) quer em funo da pessoa (quando esto em causa
membros do clero);
Tem tambm aplicao nos tribunais civis, como nos dizia a
cria extraordinria de 1211. Que sempre que surgisse num conflito entre a norma de
Direito nacional e a norma de Direito cannico d-se primazia norma do Direito
cannico, mesmo que isso acontecesse em tribunais civis. A tendncia para limitar o
Direito cannico aos tribunais eclesisticos. Contudo, por exemplo, o usucapio
(instituto de Direito civil) diz ser possvel adquirir a propriedade de um bem, mesmo que
tivesse havido m f pelo adquirente. Essa posse, possvel aos olhos do direito
nacional, era pecado aos olhos do direito cannico, porque se incorria em pecado,
mesmo que isto se passasse em tribunais civis. Por isso, o Direito cannico manteve-
se at tarde para evitar situaes de pecado.
Sobre os direitos dos Estados em formao, dos direitos prprios pairava um direito
comum = utrumque ius diferente de iura privata.
4) O costume: era tambm fonte de Direito nacional. A base da nossa juriscidade
continua a ser o costume, os nossos monarcas tm mais que fazer do que legislar.
Temos reis juzes e no reis legisladores. Toda a dimenso politica e social acaba
por remeter para o costume a principal parcela de Direito.
\ Estas fontes so caractersticas das fontes de Direito nacional depois da
independncia.

Renascimento do Direito romano:


Em meados do sc. XIII, o nosso Direito, tal como os demais direitos dos Estados
europeus, vai ficar marcado pelo Direito romano renascido. Contudo, no h um
verdadeiro renascimento, porque o Direito romano nunca deixou de ser estudado, por isso
melhor falar numa recuperao ou uma renovao que comea em Itlia e se espalha
aos restantes pases europeus. Quando falamos no renascimento do Direito romano
referimo-nos ao estudo sistemtico dos textos justinianos do Direito romano. H uma
descoberta de fragmentos do digesto (nos finais do sc. XI, incios do sc. XII), o que leva
ao aparecimento de uma tendncia de recuperao da cultura clssica. Todo este fervor
intelectual do direito romano, no se deu apenas pela descoberta do digesto. Existem
outras coisas que contriburam para isso da que se fale num:
Pr-Renascimento:
H todo um conjunto de elementos/circunstancias histrico-sociais que vo empurrar e
impulsionar as pessoas para a recuperao do direito romano clssico. Mas que condies
e elementos sero esses?
A Igreja vai conseguir preservar o esprito clssico, nomeadamente a ideia de Imprio. O
Imprio caiu, desaparece da prtica, mas mantida essa ideia pela Igreja.
Essa ideia de Imprio que se manteve adormecida durante sculos, volta a ser
recuperada nos scs. VIII e IX, com a coroao de Carlos Magno.
\ Sacro-imprio romano-germnico (sacro porque se
desenvolve luz da Igreja; romano porque tem por base o Direito romano;
germnico porque quem o leva a cabo so as monarquias germnicas).
A recuperao do direito romano est relacionada com a nova ideia de imprio, porque o
Direito romano gira em torno da noo imperial, um Direito que coadjuva formao do
imprio.
Quando no sc. IX se desenvolve a ideia de imprio, surge a necessidade de criar um
direito que acompanhe esta noo imperialista, da a recuperao do Direito romano.
Contudo, existem trs foras a confrontarem-se (as naes do sc. XIII tm fronteiras
geopolticas instveis) e que vo influenciar a geopoltica europeia do sc. XIII:
O sacerdotium: A Igreja tem um papel fundamental a nvel poltico visvel, por
exemplo na coroao de Carlos Magno pelo Papa;
Vs.
O imperium;
Vs.
Regna (as naes que se vo formando e que se vo querendo afirmar mais por
oposio s duas foras anteriores). Os Estados tentam afastar o iurisdictio
imperium. Os estados que prestam vassalagem ao imprio e que esto sob o seu
domnio so a Itlia, os Estados Germnicos e a Bolonha.
O nosso monarca D. Sancho II, por exemplo, foi afastado do trono por uma bula papal,
substitudo por D. Afonso III.
O modo como o sacerdotium interferia no poder imperial e no poder dos Estados era
tremendo.
\ Supremacia do sacerdotium.
O Papa era capaz de depor um imperador. Da que em 1211 o Direito portugus tenha
reconhecido a supremacia do Direito cannico na cria extraordinria.
Assim, o imperium vai tentar reduzir o princpio do sacerdotium e fazer acordos com os
monarcas dos pases independentes.
H uma importante influncia romano-cannica a nvel jurdico para os Estados em
ascenso.
Estes Estados tentam afastar-se do direito de imperium, mas este Direito no mais do
que o Direito romano. Assim, ao assimilarmos o Direito romano (que est ao servio da
noo de imprio) no sc. XIII, estamos a ceder perante o Direito de imperium, estamos a
tornar-nos vassalos do Imprio. O Direito romano o Direito de imprio e admitir a
vigncia dele porque Direito de imprio ou porque o Direito que revela a vontade dos
monarcas, algo muito diferente.

A difuso do Direito justinianeu na Europa: O Direito romano justinianeu no Direito


romano clssico.

Vectores de difuso do Direito romano renascido:


Presena de estudantes estrangeiros nas escolas de Direito italianas (Escola de
Bolonha de Inrcio, por ex.) e francesas/intercmbio estudantil Joo de Deus. A
tendncia era estes estudantes irem estudar fora e depois regressarem aos seus
pases e difundirem a nova ordem jurdica;
Fundao progressiva de universidades ao longo do sc. XIII, inicialmente
chamadas de studium generale. As primeiras universidades surgem de forma
espontnea ex consuetudo (ex.: Escola de Bolonha). Algumas nascem pelo
desmembramento de universidades originrias (havia muitos conflitos e quando no se
aguentava, as universidades mudavam de sitio. Quando os problemas se resolviam
alguns estudantes voltavam e outros gostaram e ficavam l, dando origem a outra
universidade, foi o que aconteceu, por exemplo com Cambridge que nasceu na
dependncia de Oxford) ex secessione (por desmembramento). Outras, tal como
ainda hoje, surgem porque as autoridades decidiram por decreto/por deciso do
monarca ex privilgio, por exemplo a Universidade de Toulouse.
\ Em Portugal, estes 2 vectores contriburam para a divulgao do novo saber
jurdico, bem como para a recepo, no nosso pas, desse Direito romano
renascido. Por exemplo, relativamente ao intercmbio estudantil, temos Joo de
Deus que foi estudar para Paris e depois regressou a Portugal para ensinar os
novos saberes. Tambm as universidades chegam pennsula Universidade de
Salamanca. Fundao da 1 universidade portuguesa em 1290 por D. Dinis
aprovada por bula papal por Nicolau IV.
Entretanto, as leis e as outras fontes jurdicas nacionais comeam a revelar esta
influncia romanstica e canonistica. O prprio Direito nacional que ia surgindo revela
influncias romano-cannicas, tm em comum a prtica jurdica romana, dita tablinica.
Contudo, o acesso ao Direito romano no foi fcil. O que contribuiu para esta
dificuldade?
- a lngua (o Direito romano vinha em latim);
- a prpria iletracia115 das populaes;
- um direito muito tcnico, complexo, no era de fcil adaptao s circunstancias
nacionais.
por todas estas dificuldades que, quando aqui no pas surgiram obras decalcadas
do Direito romano justinianeu, mas j adoptadas s circunstancias peninsulares, o
nosso pais implementou-as no nosso ordenamento jurdico, porque eram obras
sistemticas, uma espcie de resumo do Cdigo Justinianeio, com uma lngua mais
parecido coma nossa e j adoptadas s condies peninsulares. Em vez de receber
directamente os textos do digesto tratados pela Escola de Bolonha. O nosso pas tinha
vantagens em receber estas obras espanholas, nomeadamente:
Flores de Direito
Mestre Jacome das leis;
Com esta 1 obra, que era um compndio de processo civil, pretendia-se substituir o
sistema consuetudinrio de raiz germnica (nesta altura ainda est em vigor o Cdigo
Visigtico).
Afonso X, o Sbio:
- Fuero Real (compndio de direito local; remete para preceitos de Direito
consuetudinrio e para o Cdigo visigtico);
- Siete Partidas.
Obras de aplicao directa no nosso ordenamento jurdico.
Estas obras tambm contriburam para a penetrao do Direito romano renascido em
Portugal.

Fontes de Direito Portugus, desde meados do sc. XIII s Ordenaes


(sc. XV):
1) Supremacia das leis gerais do Reino. Embora no fossem o maior repositrio do
Direito vigente (isso pertencia aos costumes), as leis gerais assumem-se com a principal
fonte de criao de Direito, sobretudo a partir do reinado de D. Afonso III, o Bolonhs
(porque era casado com D. Matilde de Bolonha), ou seja, a maior parte do direito vigente
vem do costume, mas j no se cria Direito pelo costume, mas principalmente pelas leis
gerais. Comea-se a legislar mais. As leis vo dar muita importncia s matrias de
processo, com o recurso a tcnicos de Direito romano e cannico. Nesta altura, no
havia imprensa, logo para a lei chegar s populaes faziam-se vrias cpias que se
liam periodicamente. A divulgao da legislao desta altura vaga, lenta, gradual,
demorosa e o analfabetismo da populao no ajudava a essa divulgao da nova
ordem jurdica;
2) Resolues rgias. So as respostas dadas pelo monarca aos agravamentos/s
questes colocadas pelas diferentes ordens sociais nas cortes (3 classes). Quando o
monarca respondia saia uma norma para todo o territrio e tnhamos as resolues
rgias;
3) Decadncia do costume, enquanto fonte de Direito. Contudo, continua a ser o
principal repositrio de Direito vigente. Os monarcas tm competncias para criar leis,
que so a principal fonte de criao de Direito novo. Se eles no legislam para revogar
um costume quer dizer que concordam com eles e, por isso, eles continuam a vigorar.
Agora, os costumes passam a ser expresso da vontade do monarca, porque se ele
quisesse legislar de outra forma podia faz-lo. Os costumes passaram a ser expresso
da vontade do monarca;
4) Foros e forais (mantm a sua importncia at ao sc. XIV). Os foros, alm de
incorporarem Direito consuetudinrio, passam a incorporar Direito local, legislao
inovadora, etc.;
5) Concrdias e concordatas que se continuam a celebrar entre o clero e a monarquia.
D. Pedro I cria um novo instituto que vai por um travo influncia imediata/directa do
Direito cannico no nosso ordenamento jurdico. No porque o Papa legisla que isso
se aplica logo na nossa ordem, tem que haver uma rectificao pelos monarcas
nacionais.
Beneficio rgio /- D. Pedro I (muito contestado pela Igreja);
6) O Direito subsidirio: - Direito romano;
- Direito cannico;
- Direito espanhol.
Estando o nosso ordenamento cada vez mais rico, ainda surgem situaes para as
quais o nosso ordenamento no tem resposta e, por isso, os juristas recorrem ao direito
comum (ao direito romano e cannico) e ao direito espanhol (no por ser espanhol,
mas porque ele assimilou em 1, antes de ns, o direito romano-cannico renovado e,
por isso, aplicado c).

Cada vez se foi legislando mais e o amontoar de legislao avulsa levou


necessidade de compilar/sistematizar o direito vigente. Assim, antes das ordenaes
surgem duas colectneas que visam compilar essa legislao avulsa que so colectneas
no oficiais, extra-oficiais:
Finais do sc. XIV (1375) Livro das Leis e das Posturas, mandado elaborar
por D. Joo I. um texto extra-oficial que tenta reunir as leis dispersas, mas faz uma
sistematizao atalhoada, pouco ordenada, no tm em conta as leis que j no
esto em vigor, tem textos repetidos, tem leis/costumes e jurisprudncia tudo
misturado, etc.;
Ordenaes de D. Duarte, o Eloquente (texto extra-oficial; compilao mais
sistematizada e ordenada).
- colectnea privada;
- faziam parte da sua biblioteca particular;
- ele acrescentou-lhe um texto sobre as Virtudes do Bom Julgador.
Este texto j rene um maior n de textos, j h uma ordenao (por reinos e por
datas), no h repeties. Data dos incios do sc. XV.
Continua-se a tentar sistematizar a legislao avulsa. Se estas colectneas extra-
oficiais so as percursoras das ordenaes, estas sero as percursoras dos cdigos
modernos.
As ordenaes so uma tcnica de compilao de textos j existentes. Assentam na
mesma diviso dos Decretais de Gregrio IX 5 livros.

Ordenaes Afonsinas:
Iniciativa de D. Joo I;
Aprovadas por D. Afonso V, o Africano;
Infante D. Pedro (foi aquele que verdadeiramente impulsionou estas ordenaes);
1446 Aprovao definitiva do texto das ordenaes afonsinas.

Era difcil fazer chegar o conhecimento das leis s populaes. O estilo empregue na
redaco dos livros das ordenaes afonsinas o estilo compilatrio (limita-se a repetir os
textos que j existiam, acrescentando apenas se a lei estava ou no em vigor, se era
costume ou lei, etc.). S no livro II, o estilo decretrio, diz-se algo de novo, decreta-se.

Aula 15 24/04/07

Perodo de recepo do Dto Romano Renascido e do Dto Cannico Renovado


Sculos XIII XV.

Por esta altura, os monarcas chamam a si a administrao do reino/ a


administrao da coisa comum, visam a centralizao do poder real que passa
pela centralizao da justia. Contudo, esta centralizao da justia no fcil,
porque dentro da prpria corte h um desconhecimento do que o Dto, h uma
srie de leis desconhecidas, existem conflitos de jurisdio que ningum sabe
como resolver, etc Isto leva necessidade de juntar a justia, j que tambm
existem muitos conflitos quanto aplicao das vrias fontes em vigor. Muito
do Dto em vigor no depende da vontade do Monarca: foro e forais. Assim,
comea-se a afirmar a tendncia de que se o monarca no legisla contra
determinados costumes ou forais, ento porque os aceita os costumes
surgem como expresso da vontade do monarca.
Outra fonte do Dto nesta altura era o Dto subsidirio.

DTO SUBSIDIARIO, complementar Dto Nacional

No um Dto que se aplica por decreto, no um Dto cuja aplicao


decorra das autoridades; um direito que deriva da prpria necessidade
prtica, que as sociedades vo sentindo para resolver os problemas, para a
resoluo dos problemas, surge na prtica dos tribunais, pela ausncia de
regulamentao que oriente aqueles problemas, Dto subsidirio relativamente
ao Dto ptrio.

Em que consistia este Dto subsidirio? O que deveria servir de lastro


comum e que correspondesse aos problemas sociais para os quais o Dto ptrio
no tinha soluo?
O Dto comum ( Dto Romano+Dto Cannico) e o Dto Castelhano ( aplicado
subsidiariamente no por ser Dto Castelhano, mas pelas boas solues que
apresentava, bem como por sofrer influncias romano - cannicas e da Escola
dos Contentadores e dos Glosadores ).

DTO COMUM, Romano Cannico

A partir de um dado momento, este Dto deixa de ser subsidirio e passa


a ser mais conhecido, era o Dto com que as populaes tinham um contacto
mais directo. Assim, este dto tem pouco de subsidirio e passa a ser o dto que
resolve a maioria dos conflitos, em detrimento do dto ptrio, contudo, isto no
convinha centralizao do dto, logo surge a necessidade de regular tambm
a aplicao do dto subsidirio.
Impe-se uma necessidade de uma sistematizao do dto em vigor que d s
populaes alguma garantia e certeza jurdica. Contudo, isso s surge com as
ordenaes.

PERIODO DAS ORDENAOES- SEC. XV XVIII

A 1 sistematizao geral das fontes de dto, em Portugal, surge com as


Ordenaes Afonsinas.

Ordenaes Afonsinas

Este texto visa estabelecer uma ordem nas fontes de dto;


Foram projectadas por D.Joo I, mas so com D.Afonso V, em 1446, elas
vem a luz do dia.
Contudo, o problema de fazer chegar as leis populao continuava:
faziam-se vrias cpias, liam-se periodicamente, etc. Mas, o problema
persistia, o que contribuiu para a fraca divulgao do texto das
ordenaes;
As ordenaes afonsinas eram pouco inovadoras da o estilo
compilatrio (reproduo das fontes j existentes. Era pouco inovador,
porque se limitava a re. As fontes de dto em vigor.
semelhana das Decretais de Gregrio IX, que estavam divididas em
5livros, tambm as ordenaes Afonsinas vo manter essa diviso:
5livros
O estilo utilizado na generalidade do texto o estilo compilatrio.
Contudo, o Livro I foge um pouco regra.

LIVRO I
Esta redigido num estilo decretrio, porque h algumas prescries
inovadoras, de dto novo; no se limita a copiar o material existente;
Contedo de dto pblico, administrativo;
Regulamenta os encargos, dtos e deveres dos vrios cargos pblicos.
Comtempla as matrias que dizem respeito aos dtos e privilgios
associadas a estes cargos (regula encargos e privilgios do exerccio
dos cargos pblicos funcionrios do Governo, da Justia, da Fazenda
e do Exercito).

LIVRO II
Apresenta matrias muito dspares; essencialmente dto pblico, muito
associado ao dto constitucional (dto pblico que se traduz na
enumerao dos dtos e prerrogativas da Igreja; a sua relao (do duo)
com a coroa.
Fala dos dts reais (que diferente dos dts das coisas), dos dts do Rei
dts da coroa e sua cobrana;
Aponta-nos os deveres e os privilgios da nobreza;
Impe limites/probe determinados excessos no exerccio destes
direitos, quer da coroa, quer dos senhores nobres;
Este livro, o bero remoto das matrias constitucionais em Portugal.
O 1 texto constitucional surge em 1822 com as Revolues Liberais. O nosso
constitucionalismo nasceu com o liberalismo moderno. Este 1
constitucionalismo escrito, formal. Contudo, antes disso, podamos identificar
uma constituio histrica, no formal mas material. H um constitucionalismo
moderno, liberal que se identifica com a Constituio escrita, mas antes desse
constitucionalismo existe um constitucionalismo material que passa pela
consagrao de regras que estabelecem a relao entre o poder poltico e a
populao. Na Constituio estabelemcem-se limites a aco do poder poltico
e isso traduz-se em DLG das populaes. Estes DLGs so escritos com o
constitucionalismo moderno. Contudo, estes Dlgs j existiam antes, faziam
parte do dto consuetudinrio forais que limitavam os senhores feudais, a
coroa. Esta amlgama, constitui a Constituio histrica material (j as
liberdades ibricas concediam uma srie de DLG populao, face ao poder
poltico) e o livro II vem congregar parte deste material a que chamamos
constituio histrica material.

Constituio terica, material, tradicional diferente do Constitucionalismo


moderno, liberal. Formal, escrito.

Neste livro tambm estava regulamentado o estatuto dos mouros e


judeus.
Organizao/ hierarquizao das fontes de dto vigentes no territrio
portugus; a sua interpretao e integrao.

LIVRO III
Tratava do dto processual civil, dando grande importncia s regras de
processo executivo regulamentava extensamente a matria de recursos.

LIVRO IV
Diz respeito s matrias substantivas de dto civil(suesses, famlia,
obrigaes, dto das coisas);
Eram tratadas tambm algumas questes administrativas.

LIVRO V
Reunia as prescries de dto penal e processual penal.

Organizaes das fontes de dto em Portugal (Livro II)


As ordenaes visavam dar a conhecer s populaes o dto que existia
e era tambm ua forma de centralizao do poder poltico (porque era o
monarca que o formava), que contribua para criar uma certa ideia de
autonomia da ordem jurdica nacional (no se recorria tanto aos outros dtos. O
prprio texto das ordenaes acabava por contribuir para o processo lento de
autonomizao da ordem jurdica nacional. imperatividade e primazia da
ordem jurdica do dto ptrio.
So se o dto ptrio falhasse que se poderia recorrer ao dto subsidirio, por
incapacidade da ordem jurdica nacional. E dentro deste dto subsidirio , o 1 a
ser utilizado era o dto romano cannico.
O texto Afonsino remete-nos, para trs tipos de dto ptrio, trs fontes de
dto portugus:

DTO PATRIO:
1. Leis (cartas de lei, alvars, provises, resolues, avisos, decretos,
portarias, cartas regias);
2. Estilos de corte: costumes jurisprudenciais;
3. Os costumes: vontade popular (contudo a vontade prevalecente era a do
monarca).

Os estilos da corte so os costumes jurisprudenciais. Tm uma raiz


consuetudinria, mas tm uma provenincia diferente: os costumes vm da vox
pop e os estilos de corte vm dos tribunais. Os estilos de corte para serem
fontes, para vigorarem como dto ptrio tinham que preencher determinados
requisitos:
Durao temporal: tinham que ter 10anos de vigncia para serem
considerados fontes de dto. Para o dto cannico, um costume
contra a lei tinha de durante 40anos;
Tem que haver tambm pelo menos 2actos/3actos de aplicao
concreta desse costume para ser considerado fonte de dto.

DTO SUBSIDIARIO:

Em primeiro lugar, o dto romano e cannico. Como havia um grande


desconhecimento do dto nacional, recorria-se muitas vezes ao dto subsidirio.
Mesmo conhecendo o dto nacional, este era muitas vezes colocado de lado em
prol do dto comum, porque este estava muito enraizado, era este dto que ainda
era ensinado nas universidades. A 1 cadeira de dto ptrio surge apenas com o
Marqus de Pombal. Na prtica, as populaes e os tribunais s estavam
familiarizadas com o dto cannico. Havia uma ausncia de um sentimento de
autonomia do dto ptrio. Uma vez constatada a existncia ou no de dto ptrio,
recorria se s fontes de dto subsidirio. Nas Ordenaes Afonsinas, o dto
Romano devia ser aplicado com primazia, excepto quando se tratar de
situaes de pecado ou quando se trate de matrias do foro espiritual, em que
se aplica dto cannico.

Hierarquia do Dto Subsidirio:

1 linha: Dto Romano;


Dto Cannico aplica-se nas matrias de foro espiritual e quando do
Dto Romano surgisse situaes de pecado.
2 linha: Magna Glosa de Acrsio

3linha: comentrios de Brtolo (devem ser aplicados, mesmo que seja contra
a opinio dos doutores; posio superior.

4linha: opinio comum dos doutores.

5linha: Rei se no houvesse nada que resolvesse a situao, remetia-se ao


Rei, que decidia consoante o seu sentido de justia.

O texto das Ordenaes Afonsinas era muito atabalhoado com normas


que j no estavam em vigor, ele no houve um conhecimento difundido do
texto das ordenaes afonsinas. As coisas mantiveram-se como se no tivesse
sido promulgado e o dto subsidirio era o dto mais aplicado. No sec. XV, com a
inveno da imprensa pelos judeus, permitiu transmitir o dto vigente s
populaes. D.Manuel I aproveita isso e tenta fazer im reformulao do texto
das Ordenaes Afonsinas.

ORDENAOES MANUELINAS

D.Manuel I
Rui da Gr, Rui Boo e Joo Contrim (D.Manuel I deu-lhes carta branca
para retirarem, acrescentaremo que achassem melhor). Rui Fernandes autor
muito importante das Ordenaes Afonsinas.

1514 1 Verso das Ordenaes Manuelinas, que no agradam ao monarca,


por isso os trabalhos continuaram.
1521 Ordenaes Manuelinas (verso definitiva).
Contemplava j o contedo de 2 documentos importantes:
O Regimento dos Contadores das Comarcas 1514
O Regimento e Ordenaes da Fazenda 1516

Em 1521 houve declarao expressa para que os detentores da verso de


1514 as destrussem. Nestas Ordenaes mantm-se a estrutura de 5livros. O
estilo o denetrio, no h cpia das fontes existentes, h uma reformulao
do texto, (contudo, este texto j existia). O estilo de fontes traado pelas
Ordenaes Manuelinas poucas alteraes veio trazer hierarquizao das
fontes das Ordenaes Afonsinas.

As Ordenaes Afonsinas introduzem algumas especificidades quanto


hierarquia das fontes:
O Legislador v-se agora na necessidade de justificar a vigncia
subsidiria do dto Romano. Aplica-se em 1lugar o dto ptrio, seno
encontrarmos resposta no dto ptrio vamos busc-la ao dto romano.
Agora tem de se justificar o recurso subsidirio do dto romano. Aplica-se
dto romano, segundo o legislador manuelino, por fora do imprio
ratione, da boa razo e no ratione imperii. O legislador sente
necessidade de se demarcar da ideia de imprio, porque ao aplicar dto
romano estvamos a prestar vassalagem ao dto de imprio.
Demarcamo-nos da jurisdio imperial, no prestamos vassalagem ao
imperador, s se aplica o dto romano, porque este um dto bom.
consagrado um novo mtodo de interpretao autntica (aquela que
levada, a cabo por quem legislou, o legislador) das leis assentos da
casa da suplicao.

Interpretao autntica diferente de interpretao doutrinal


( vinculativa, tem fora de lei)

A casa da Suplicao era um Tribunal Supremo que acompanhava o


Rei. O regedor juntava alguns desembargadores e discutiam sobre
algumas leis que tivessem dado interpretaes diversas, que
tivessem suscitado ambiguidades. Assim, fazia-se interpretao
autntica que tinha valor de lei. Estes assentos esto na origem dos
assentos que ainda vigoravam no final do sculo XX.

Outra alterao: deixa de haver/ desaparece a distino entre


matrias do foro espiritual e do foro temporal. O dto cannico cai,
relegado apenas pelas situaes em que se verifiquem pecado
ao dto romano que compete resolver as situaes quer espirituais
quer tempora
D-se preferncia opinio comum dos doutores que no pode ser
contrariada, pela Glosa de Acrsio nem pelo Comentrio de Brtolo.
A surpresa do Livro II do estatuto relativo a mouros e a judeus,
porque no final do sculo XV os hereges so expulsos. D. Manuel
no os queria deixar fugir, porque eles contriburam para o nosso
desenvolvimento cultural. Ele pretendia a sua converso.

Acontecimentos que esto entre as Ordenaes Manuelinas e as Ordenaes


Filipinas:

Reforma dos Forais.


Desde h muito tempo que as populaes pediam esta reforma ao
Monarca. Havia necessidade de actualizar os forais, de modo a actualiz-
los com a lei vigente.

1520 - Forais novos, manuelinos (dto mais pobre; cinge-se ao


estabelecimento dos encargos das populaes relativamente ao seu
senhor e ao rei).
Forais novos foram reduzidos enunciao dos encargos das
populaes para com os seus senhores. J no regula a administrao do
Rei, j no tem regras de processo civil, etc.

1569 Publicao da Coleco de Leis Extravagantes de D. Duarte de


Leo

Posterior a 1521, s Ordenaes Manuelinas, surge fases intensas de


legislao. o cardeal D. Henrique que rege o nosso reino durante a
menoridade de D.Sebastio. Ele encarrega o regedor da casa da
suplicao, D.Duarte Nunes de Leo, de fazer a compilao de leis e
assentos da casa da suplicao que tivessem sido lanados depois as
Ordenaes Manuelinas. Esta coleco procede a uma sntese explicativa
de cada uma dessas leis e assuntos. Tem carcter oficial, apesar de sair de
um particular.

AULA 16 08/05/07

Posteriormente a uma obra de compilao, normalmente, segue-se um


perodo de intensa legislao. Nas Ordenaes Manuelinas fixa-se um
instrumento de uniformizao de jurisprudncia, atravs de um instituto
os assentos da casa de suplicao. Os assentos eram decises do Tribunal
supremo com valor vinculativo geral, tinham fora de lei. Podiam ser
equiparadas s leis. As leis eram todas as manifestaes da vontade do
monarca que se vm inserir na ordem jurdica estabelecida.

COLECAO DE LEIS EXTRAVAGANTES DE D.DUARTE NUNES DE


LEO 1569

Aps as Ordenaes Manuelinas, surge uma grande dinmica legislativa.


Havia uma srie de diploma avulsos. Estes no s revogavam, alteravam ou
esclareciam muitos dos seus preceitos (das Ordenaes Manuelinas), mas
tambm dispunham sobre matrias inovadoras, acrescia a multiplicidade de
interpretaes vinculativas dos assentos da Casa da Suplicao. Tornava-se
imperiosa a elaborao, pelo menos, de uma colectnea, que constitusse um
complemento sistematizado das Ordenaes, permitindo a certeza e a
segurana do dto. Coube a iniciativa ao Cardeal D.Henrique, regente na
menoridade de D.Sebastio, que encarregou o licenciado Duarte Nunes de
Leo de organizar um repositrio do Dto extravagante, ou seja, vigorava fora
das Ordenaes Manuelinas.
D.Duarte era procurador da Casa da Suplicao. Estas leis seriam um
complemento sistematizado das Ordenaes Manuelinas; um Dto
complementar que visa vigorar lado a lado com as Ordenaes Manuelinas. Ao
contrario do que era tradio na poca, em que se compilava leis j existentes,
D.Duarte d-se ao trabalho de fazer uma interpretao de cada lei que
sistematizava. Esta obra tem agora um nome de um particular mas oficial,
vigorava lado a lado com as Ordenaes Manuelinas.

1580 Portugal sob tutela de Espanha

O cardeal D.Henrique, irmo do D.Joo III, tio av de D.Sebastio,


assume o trono morte de seu irmo (todos os filhos deD.Joo III morreram e
quem herda o trono seu neto, D.Sebastio, menor morte do av). Quando
D.Sebastio assume a maternidade, o cardeal afasta-se. Contudo, D.Sebastio
era visto como um fraco, pouco inteligente, aventureiro, um jovem tresloucado
e um rei inexperiente, como se fez comprovar em 4 de Agosto de 1578, quando
desaparece na Batalha de Alccer Quibir.
Quem sucedeu a D.Sebastio foi o Cardeal D.Henrique, homem j
acabado que tenta resolver a crise de sucesso. Perfilam-se vrias
candidaturas portuguesas e estrangeiras. Dos vrios pretendentes ao trono de
Portugal, nem todos tinham as mesmas possibilidades. Trs eram os que
concitavam mais apoioa plticos e sociais:
D.Antnio Prior do Crato, filho natural do Infante D.Lus, neto de D.Joo
III; era o homem nomeado pelo povo, mas tinha contra si a mcula de
bastardia (filho, ilegtimo). Era o mais fraco de todos os pretendentes.
Apesar de ter o apoio do povo, que temia a dominao castelhana, o
Cardeal D.Henrique, a partir de um dado momento tudo fez para obstar
sua ascenso ao trono.
D.Catarina de Bragana (filha de D.Duarte irmo de D.Joo III e
D.Isabel de Bragana). Tinha fortes apoios nas camadas superiores da
sociedade portuguesa. Teria, da mesma forma, a preferncia do Cardeal
Rei que, no entanto, no soube ou no foi capaz de o expressar de
forma convincente e tempestiva.
Filipe II de Espanha, rei de Castela, filho da Infanta D.Isabel (irm de
D.Joo III) e do imperador Carlos V. Tinha o apoio do clero e da
nobreza. Tinha contra si o facto de ser castelhano, o que repugnaria a
muitos portugueses. Teve a seu favor a decadncia moral de uma
nao traumatizada pela derrota militar de 1578, a indeciso
constrangedora do cardeal D.Henrique e a aco de Cristvo de
Moura seu agente em Lisboa que tudo fez para captar as simpatias
portuguesas.

DUQUE DE SABOIA

O Cardeal no nomeia sucessor e falece em 1580 e levanta-se uma fraude


crise sucessria. D.Antnio ainda proclamado rei em Santarm pelo povo e
exerceu efectiva soberania em 1580 por D.Filipe II e teve de que fugir. O povo
comeou a culpar o Cardeal porque se ele tivesse nomeado D.Antnio,
Portugal no tinha ficado sob tutela espanhola: Arda no Inferno por ter deixado
o testamento a Espanha.

1581 Cortes de Tomar

Filipe II aclamado Rei como Filipe I de Portugal e a vem jurar guardar todos
os foros, privilgios, garantias que tinham concedido s populaes. Nessas
cortes foi defenido o quadro constitucional da relao entre os dois reinos
peninsulares, baseado no principio da monarquia dualista. Nas cortes
estabelecem-se: os foros, os usos, costumes, privilgios e liberdades
concedidos pelos reis portugueses seriam respeitados; as cortes do Reino
realizar se iam sempre em territrio nacional; o vice-rei seria portugus, os
cargos do reino seriam sempre providos por portugueses; estabelece se ia
1 Conselho de Portugal, constitudo apenas por Portugal, constitudo apenas
por portugueses, que acompanhariam o Rei; a moeda seria sempre cunhada
em Portugal e teria as armas do Reino. O novo monarca tenta mostrar que vai
respeitar a cultura e as tradies dos seus novos sbditos.

1583 Filipe II pretende fazer uma actualizao/ sistematizao das


Ordenaes Manuelinas. Havia uma legislao extravagante posterior s
ordenaes Manuelinas que era preciso compilar. Contudo, por detrs disto
havia uma inteno poltica: a de mostrar o respeito do rei pelas instituies
portuguesas. Os povos vo pensar que o rei respeita a sua cultura, uma vez
que no cria leis novas, respeitam-nas e compilam a anterior.

ORDENAOES FILIPINAS 1603

Os trabalhos preparatrios da compilao filipina foram iniciados entre 1583 e


1585 e s fica completo em 1603. Filipe II substitui as Ordenaes Manuelinas
pelas Filipinas. Estas mantero, no essencial, a tradio jurdica nacional e
procuraro, sobretudo, proceder a uma actualizao de velhos preceitos
portugueses, alguns deles, entretanto, revogados ou cados em desuso. Com
isso, Filipe II pretendia demonstrar pleno respeito pelas instituies
portuguesas. Da mesma maneira, durante este perodo que se proceder a
uma reorganizao do sistema judicial do pas (substituio do Civil que
funcionava em Lisboa pala Relao do Porto).
Mantm vigncia ate 1867 em territrio portugus, porque no Brasil
tiveram vigncia at 1917 (texto legislativo com maior vigncia em
Portugal).

Esta obra foi pouco inovadora/original porque o que se pretendia era no


alterar muita coisa para no levantar ondas na sociedade. As Ordenaes
Filipinas continuaram o sistema tradicional de cinco livros, subdivididos em
ttulos e pargrafos.
Do mesmo modo, no se verificaram diferenas fundamentais quanto ao
contedo dos vrios livros. Apenas se procedeu reunio, um nico corpo
legislativo, dos dispositivos manuelinos e de muitos preceitos subsequentes
que se mantinha em vigor (escassez inovadora e pouco original).

Na Europa, no sculo XVI XVII, vivia-se o rescaldo do Humanismo jurdico


( Escola Cujaciana) que defendia a valorao e a aplicao do Dto Romano e
a necessidade de justificar a aplicao deste Dto romano com base na sua
razoabilidade ( Dto justicininanem). Este Humanismo jurdico tambm
implicava uma sistematizao mais estilizada, mais culta, mais virada para a
histria dos conceitos do Dto Romano. Contudo, nada disto foi tido em conta
nas ordenaes filipinas, porque tal era o medo da revolta do povo portugus,
tal era o respeito pelas instituies portuguesas. S aqule excessivo respeito
do monarca, pelas instituies portuguesas, justificam ao obscuridade, a falta
de clareza das Ordenaes Filipinas. um texto muito confuso, onde se
repetem leis, h contradies. um texto onde h normas revogadas ou
cadas em desuso, um texto pouco claro, que s se justifica pela inteno
que presidiu sua elaborao (respeito pelas instituies portuguesas).

Filipismos Jos Verssimo Alves da Silva

No sculo XVIII ao falar das Ordenaes Filipinas, Jos Silva refere-se a todas
estas contradies, indiosincrasias como sendo filipismos.
Contudo, introduziram-se algumas alteraes, nomeadamente, respeitantes ao
Dto Subsidirio. A matria respeitante ao processo, hierarquia das fontes que,
tanto nas Ordenaes Afonsinas como nas Manuelinas, se encontrava
regulada no Livro II, passa agora para o Livro III. Tal mudana revela uma
perspectivao bem diversa do problema do preenchimento de lacunas. H
uma despromoo destas matrias que antes tinham valor constitucional e que
agora passam a fazer parte do domnio processual.
1. Quem determina o que dto num dado momento, como se vai
interpret-lo e cri-lo tem poder poltico dto adjectivo.

Assim, transforma-se a questo da hierarquia das partes numa questap


adjectiva; a interpretao e a integrao das fontes estavam ligadas ao
problema da hierarquia das fontes.

Este carcter pouco original das O.F apresenta-se como o motivo pelo qual o
novo monarca D. Joo IV aps a Restaurao de 1640, ter confirmado e
revalidado o texto das O.F, em 1643. Como houve, poucas alteraes aps a
Restaurao deixou-se que estas Ordenaes continuassem a vigorar. D. Joo
IV apenas mandou retirar a 1 folha das O.F, porque era a nica que falava do
domnio filipino, o resto era praticamente o texto das Ordenaes Manuelinas.
Foi neste carcter pouco inovador que permitiu a preservao do texto das O.F,
mas no s. Muitas vezes ao longo do seu reinado, D. Joo IV prometeu fazer
uma actualizao das O.F, mas isso nunca veio a acontecer o prprio iderio
poltico subjacente ao movimento restauricionista contribuiu para isso.

Restaurao de Dezembro de 1640


Pode ser vista como uma Pr- Revoluo Constitucional, imagem do
constitucionalismo moderno (pr-histria do Constitucionalismo em Portugal).
Em 1640, afastado um monarca que tinha legitimidade de ttulo e nomeado
o Duque de Bragana, por um grupo de conjurados que em nome do povo,
opera a substituio do monarca. Por detrs, disto est o patriotismo, a
nacionalidade portuguesa.

Constitucionalismo moderno, liberal vs Constitucionalismo tradicional, real

O movimento Restauracionista de 1640 est no meio, no centro destes dois


tipos de constitucionalismos.

Teoria constitucional do movimento Restauracionista est no meio do:


1. Constitucionalismo moderno;
2. Constitucionalismo tradicional.

Diferentes modelos de organizao jurdica da vida poltica

A Constituio o estatuto do poltico. Ser que o Movimento


Restauracionista est mais viciado para o constitucionalismo
moderno ou para o tradicional?

A Restaurao, aparentemente revolucionria, em ltima anlise, tradicional


e legitimista. A Restaurao vai-se basear em velhos princpios/ doutrinas: o
poder tem origem divina mas os monarcas no o tm directamente ao povo
que depois o pode delegar ou no em representantes, podendo sempre retir-
lo se o monarca exceder tiranicamente o poder. No se pretende modelar uma
sociedade futura, no se visa mexer com a Constituio formal, enquanto
estatuto do poltico. Depois de 1640. Assim, vai se descobrir um documento
importante, fundamental para isso, para a nossa Constituio formal:
Cortes/Actas de Lamego
Documento apcrifo
Conbstanciavam muito da nossa Constituio formal actual eram Dto
Constitucional material porque Constituies escritas, s existem em
Portugal depois da Revoluo de 1820. H todo um conjunto de dtos
pblico, dto natural geral das populaes. As actas de Lamego vieram
dizer que a nossa constituio impedia que um monarca tivesse acesso
ao trono. Assim, quem em 1580 devia ter assumido o Governo como
legitima sucessora de D.Henrique devia de ter sido D.Catarina de
Bragana e no Filipe II. As actas de Lamego continham todos os
elementos que permitiam aos restauradores portugueses, a realeza
estrangeira e fundamentar os legtimos dtos das casa deBragana ao
trono de Portugal. As actas de Lamego constituam uma verdadeira
compilao das Leis constitucionais portuguesas de ento. As regras de
sucesso do trono- matria de maior relevo tratada no texto de Lamego
ficaram assim, definidas na nossa tradio constitucional.

O nosso constitucionalismo da Restaurao aproxima-se da revoluo


constitucional inglesa, que tambm no era um constitucionalismo moderno.
Portugal e Inglaterra queriam regressar ao passado, a um estado de paz e
Glria. E esta vontade de regressar ao passado, que est no prprio substrato
de que se alimentam os telogos que a partir de 1640, h um rei que
deposto, mas que era legtimo, ele era pretendente ao trono. colocado em
seu lugar um duque, atravs de um grupo de conjurados. Algum disse: s
estou convencido que venceremos quando aquele senhor (Miguel de
Vasconcelos, Secretrio de Estado, nomeado pela duquesa, que sendo
portuguesa pactuava com Espanha Duquesa de Manta) for tirado pela
janela do Pao. Este Senhor foi a 1a vtima da Restaurao.

Tudo isto acontece num momento europeu muito complicado, em que se


tinha de justificar juridicamente o que se passara.

A Justa Aclamao do Serenssimo Rei D. Joo o IV Francisco


Velasco de Gouveia tenta justificar a aco do rei de Portugal D.
Joo IV. O texto publicado em 1644, em grande medida amplia as linhas
poltico doutrinais defendidas no Assento das Cortes de Lisboa de 1641, que
por sua vez, bebe muito das actas de Lamego.

Argumentos de Velasco de Gouveia:


O poder dos reis est originariamente nos povos e nas repblicas que
dela o recebem de maneira imediata concepo poltica e filosfica de
Francisco Suarez contra a doutrina do dto divino dos reis;
O povo pode reassumir o poder quando achar necessrio;
Os povos podem negar obedincia aos reis intrusos e tiranos. Os povos
no esto obrigados a sujeitar-se a rei que no tenha ttulo para reinar
(tirania de ttulo), como da mesma maneira, no esto sujeitos a rei que
exera a tirania (tirania de exerccio);
S em determinadas circunstncias tm os reinos dependncia do Sumo
Pontfice. Separao entre o aspecto temporal e espiritual.
Assim sendo, o reino de Portugal teve legtimo poder para privar
da posse do mesmo Soberano de Castelo e restitui-lo ao Rei
D.Joo IV.

Como vemos, pretendem-se legitimar a deposio de Filipe II e a aclamao de


D.Joo IV atravs de legados antigos as Cortes. A prova de que o substrato
doutrinal est no passado v-se pela justificao dos juristas pelo o que se
passou em 1640. o poder originariamente divino entregue comunidade, que
o delega no monarca, que se no exercer o poder de forma justa pode ser
deposto (isto de influncia medieval legitimidade de exerccio St. Isidoro
de Sevilha).
CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Francisco Suarez recupera as ideias tomistas, mas tem j um p na


modernidade, no jusracionalismo. O constitucionalismo moderno do sculo XIX
tem tambm dupla intencionalidade:

Um olhar para a frente, quando se elabora uma Constituio pretende-


se reger a sociedade, construir a sociedade a partir daquelas novas
regras. todo um programa de aco poltica, regida por normas de dto
Nova Relao entre o povo e o poder (Estado de Direito).

Um olhar tambm para trs (basta ver os prembulos das Constituies,


porque a inteno subjacente a de recuperar a idade ideal, a cidade
ideal; pretende-se recuperar esse tempo de ouro em que no havia
usurpaes.

O que constitui o verdadeiro elemento de ruptura o absolutismo, o


despotismo iluminado, a monarquia absoluta, porque aquilo que se pretende
com este constitucionalismo Moderno, que surge aps, este despotismo
apagar os efeitos que o absolutismo teve na nossa histria.

Tipos de monarquia absoluta:

Absolutismo desptico sculo XVIII, pr-moderno;


Absolutismo dos nossos modernos (o poder absoluto do rei limitado;
os foros, os privilgios so limites ao exerccio do poder do monarca que
no deixa de ser absoluto, mas diferente do desptico);

Aquilo que verdadeiramente pretende o Constitucionalismo moderno (o


liberalismo) as revolues modernas apagar os efeitos do despotismo do
sculo XVIII. Se calhar este Constitucionalismo no assim to inovador,
porque doutrinalmente o que invocam aquilo que se passava antes do
absolutismo. A Constituio serve para lanar o programa poltico; o estatuto
poltico do poltico; pretende-se com ela controlar e fiscalizar, pr limite ao
poder poltico.

O Constitucionalismo tradicional pretende levar a cabo este controlo a partir de


dentro, pela conscincia dos monarcas, pelas tradies, pelos costumes, pelas
tradies.
O Constitucionalismo moderno impe limites hexogenamente ao poder poltico,
a partir de fora.

As Cortes:

Porque que as Cortes, que foram to importantes, no aparecem


nas ORDENAOES?

As Cortes so um rgo da natureza s poltica, so convocadas pelo rei e


esto dependentes da vontade do monarca e, por isso, no se justifica, nessa
altura, que se encontrem normas, regulamentao sobre o funcionamento das
Cortes nas Ordenaes (sculo XIV- XVI). As ordenaes so um texto
meramente jurdico, tratam da legislao vigente no territrio. Assim, no h
necessidade de um documento que regule o exerccio do poder poltico. Nesta
altura no se mistura dto com poltica, s mais tarde surge a necessidade de
regulamentar juridicamente as Cortes Hoje, para ns isso super normal,
dada a promiscuidade do dto com a poltica.

O ENSINO DO DIREITO

Como se foi desenvolvendo o direito nesta altura?

A 1 Universidade foi criada em 1290 por D.Dinis, oscilando entre Coimbra e


Lisboa. S com D.Joo III, em 1537 se fixa definitivamente em Coimbra
Universidade de Coimbra. D. Joo III no queria a Universidade em Lisboa,
pois pretendia promover uma reforma profunda do ensino universitrio. A maior
parte dos professores viu-se exonerada, passando para Coimbra apenas os
que mereciam Crdito cientficoex: Gonalo Vaz Pinto. Depositaram se
fortes esperanas na aco dos mestres trazidos do estrangeiro: o famoso
canonista Martin Azpilmeta, os civilistas Fbio Arcas de Narni e Ascnio Escoto.
Confiaram-se algumas ctedras a portugueses formados no estrangeiro:
Manuel da Costa, Aires PinhelD.Joo III impulsionou o ensino!
At bastante tarde, a legislao universitria no esteve sistematizada uma
nica carta orgnica. Os Estatutos Manuelinos de 1508/1509 representaram o
1 diploma completo de regulamentos sobre os vrios aspectos da vida interna
da Universidade. Em 1598, Filipe I reforou a regulamentao da vida interna
da universidade com os Estatutos Filipinos/Stimos Estudos, tambm
chamados de Estatutos velhos, em contraposio aos Estatutos Novos de
1772. Estes Estatutos permanecem em vigor at reforma pombalina. Em
1653, D.Joo IV confirma a vigncia dos Estatutos Filipinos.
nestes Estatutos velhos que nos baseamos para saber como se fazia o
ensino do direito na Universidade. Existem, em suma, duas faculdades
jurdicas: a de Cnones e a Leis, onde explicavam, respectivamente, o Corpus
Iuris Canonici e o Corpus Iuris Civilis. A faculdade de Cnones compreendia
7cadeiras: 2cadeiras de Decretais, uma de Decreto, uma de Sexto, uma de
Clementinas.
Na Faculdade de Leis, as 8cadeiras nela integradas correspondiam s
diferentes partes em que os Glosadores dividiram as compilaes de justia:
Ctedra de Difesto Esforado, de Difesto Novo, de Difesto velho, de Cdigo, de
Nouvellas, de Institutos, etc. o esquema de ensino: o prof. lia ao passos do
Cdigo Iuris Canonici ou do Corpus Iuris Civilis e, em seguida, comentava-os. A
lngua utilizada nas aulas era o latim. O ano lectivo decorria entre Outubro e
Julho. Ao fim de 6anos, os estudantes recebiam o grau de bacharel e a
formatura s obtinham depois de oito anos de curso.

PERIODO DE INFLUNCIA MODERNO ILUMINISTA (1750)

Com a morte de D.Joo V d-se a ascenso ao trono de D.Jos I, o


Reformador. Aps o perodo da Restaurao, assiste-se ao reforo do poder
rgio. com o Marqus de Pombal que se aproxima a nossa realidade social e
econmica realidade social e econmica dos pases mais desenvolvidos -
pases do Norte.
O Marqus de Pombal responsvel por um grande desenvolvimento
econmico e social.
Sebastio Jos de Carvalho e Melo Marqus de Pombal (ministro do
rei D.Jos I).
No inicio do sculo XVIII o perodo do racionalismo que se quer inspirado nas
cincias fsico- materiais, matemticas. O homem visto como uma pea da
sociedade. H uma atrofia ao nvel da poltica econmica- social. Tudo se
valida na natureza. Toda a validade aferida da razo humana. A nvel poltico
h um entre o prncipe demoflico que atravs da razo pretendia levar uma
sociedade perfeio (ideal poltico do Iluminismo criao do rei- filsofo,
dotado de razo, porque vai operar a reforma da sociedade).

Juridicamente:
O humanismo j tinha introduzido limitaes aplicao do direito romano. A
fonte ltima do Dto a razo e o dto romano para ser aplicado tem de passar o
crivo da razo, ser conforme ela.
O critrio da opinio dos doutores e o critrio das autoridades so duas fontes
que se opunham razo. Assim, a razo vai pr muitas dvidas sobre o dto
vigente assente nestes critrios. Neste perodo racionalista, a invocao da
doutrina limitada numa 1 fase e proibida numa 2fase.

A abolio prtica da autoridade doutrinal (Acrsio, Brtolo, a opinio comum


dos doutores) e a necessidade de justificar a aplicao de dto romano com a
sua conformidade razo (tal como nas Ordenaes Manuelinas que
pretendiam numa justificao para a aplicao do dto presuno de
razoabilidade; isto tem na inteno poltica, porque a nao portuguesa
pretendia-se demarcar politicamente da juricidade do imprio), acordando
apenas com a Lei da Boa Razo, em 18 de Agosto de 1769.

A interpretao do dto romano ao longo da Idade Mdia, era feito por critrios
de autoridade. O humanismo ainda veio limitar mais, devia-se procurar fazer
uma recuperao do dto clssico. H uma srie de limites aplicao do dto
romano. Com o racionalismo d-se um corte de misericrdia com o dto romano,
porque para se ter um dto certo preciso retirar ao juiz qualquer
subjectividade, este s deve aplicar o dto sem o interpretar. a prpria
autoridade do dto romano que vai deixando de fazer sentido. A recuperao do
dto romano veio satisfazer necessidades a de Imprio. Contudo, este j no
existe. Por outro lado, o dto romano como fortalecia a ideia de imprio tambm
podia fortalecer os nacionalismos. A prpria autoridade do dto romano est
prejudicada no sculo XVIII. A sua autoridade j no se justifica, porque o
imprio no existe mais. Em alturas de crise, a atitude jusnaturalista assume-se
como criadora de dto e o jurista intrprete cede o lugar ao jurista filsofo. O dto
nesta altura, sculo XVIII, corta as razes com os pressupostos metafsicos. O
dto natural passa a ser imanente natureza, s coisas que poder ser
alcanado pela razo. Deixa de ter fundamento divino. Quem representa esta
ponte entre as concepes filosficas/teleolgicas e as concepes
jusracionalistas Hugo Grcio. O dto natural imanente, j que no
transcendente. Nesta altura surge na Alemanha um novo mtodo de estudar e
aplicar o dto romano: usus modernus pandectarum novo mtodo de estudo e
aplicao do dto romano que surge na Alemanha, reflexo do domnio
racionalista. Surge como uma repercusso do racionalismo no estudo do dto.
Inicialmente esta repercusso foi pequena. Os 1s reflexos do jusracionalismo
na actuao jurdica o Rei.

Um importante autor do usus modernis pandectarum foi Stryk.

Num 2 momento, o jusracionalismo estendeu-se a todo o dto,


doutrina, etc. os juristas comprometidos com o usus modernus pandectarum t
como ponte de partida a realidade concreta, eles partem da anlise da concreta
realidade.O dto vigente efectivamente quase uma ntegra do dto romano; o
dto ptrio ainda pouco ao nvel da ptria e muito no ensino.
O usus modernus pandectarum = o uso moderno das pandectas
pretende uma aplicao daquele direito romano que possvel ser moderno
que passa pelo crivo da razo. Aquele direito romano que se adequa s
condies de vida sociais, ecomicas, polticas do sc. XVIII, continuar a ser
efectivo/vigente.
Todo aquele direito romano que se mostrar ligado aos condicionalismos
do imprio um direito obsoleto. Procura-se peneirar/distinguir as normas do
cdigo iuris civilis, que tem aplicao moderna daquelas que so obsoletas.
Este usus modernus pandectarum implica uma valorizao, uma ateno
particular aos direitos ptrios. Porqu? Porque para sabermos qual o direito
romano que passvel de ser moderno, temos que analisar a ordem Sentidos:
Nas ordens Manuelinas: dose de razoabilidade, jusnaturalista;
Diferente de:
No sc. XVIII, com Marqus de Pombal razo matemtica, das
cincias

NAS ORDENAES HAVIA DUAS FONTES DE DIREITO:


Direito Subsidirio (Direito romano, cannico, Glosa de Acrsio,
comentrios de Bartolo, );
Direito Ptrio (Direito fruto da vontade do monarca seja ele traduzido
de leis, costumes ou estilos de Corte).

No sculo das luzes mantm-se a vontade ao monarca, o que muda o


dto subsidirio que se pretende substituir pela razo. Aquilo que Marqus de
Pombal fez foi esta Lei da Boa Razo. Porque no fez ele uma compilao das
Ordenaes Filipinas? Porque ele pretende uma reforma legislativa subtil,
pequena que v de encontro aos seus propsitos. Ele prefere uma crtica para
no levar com criticas e para no verter o dto estrangeiro em dto portugus.
Assim, ele optou por uma forma discreta e subtil de fazer entrar estas normas
estrangeiras no ordenamento nacional, invadindo domnios que deviam estar
vedados: ele mexe em domnios que partida no seriam impossveis mexer
atravs da legislao dto consuetudinrio e dto subsidirios. Os julgamentos
levados a tribunal devem ser julgados em 1mo pelo dto ptrio, estilos de
corte ou costumes. Os estilos de cortes so costumes jurisprudenciais que no
podem contrariar a Lei, tem que ter vigncia de 10anos e ser aplicado pelo
menos 2 ou 3 vezes ao caso concreto. A Lei da Boa Razo diz que eles no
valem como fonte de dto se no tiverem sido ratificados por assentos da Casa
da Suplicao, diz a Lei da Boa Razo. A casa da suplicao ia atrs da Corte,
era um tribunal mvel. Assim, em Lisboa criou-se a casa do cvel que depois foi
transferida para o Porto, chamando-se Relao do Porto. Havia tambm
relaes
Do Ultramar eram tribunais em 2mo. Havia abusos por parte destes
tribunais, pois proferiam assentos quando a Casa da Suplicao no estava em
Portugal. A Lei da Boa Razo veio dizer que s a Casa da Suplicao poderia
proferir assentos vinculativos e mais nenhum tribunal. Tambm o costume para
valer como dto ptrio passa a ter que preencher outros requisitos:

Tem que ter vigncia durante 100anos;


Tem que ser conforme a Boa Razo;
Tem que estar conforme a Lei, no pode estar contra ela, porque esta
fruto da Boa Razo do Monarca.
O costume recebe um golpe porque passa a vigorar em casos muito restritos.
Em casos omissos recorria-se ao dto subsidirio. Contudo, se este dto
remota para o dto romano, este s aplicado se estiver conforme a Boa
Razo. Em 1 mo utiliza-se o dto ptrio, que se encontra limitado pelos
requisitos dos estilos de corte e costumes.
Se no encontrar resoluo no dto ptrio recorre-se ao dto subsidirio e
em 1 mo normas de dto romano, que tm de ser conformes Boa Razo.

Boa Razo princpio fundamental de dto natural; princpio de dto


natural; jusnaturalismo; primitivos princpios de verdades universais e
inalterveis.
H uma falta na objectivao do critrio da Boa Razo. Assim, a Boa Razo
destes preceitos afere-se a partir dos dtos que as civilizaes europeias
aplicavam, j peneirados pela razo. o usus modernus pandectarum, as
obras de Stryk, de Ruffendorf, etc.
Sempre que se precisava de recorrer ao dto subsidirio em matrias
mercanis, econmicas, polticas, martimas recorria-se directamente par o dto
das naes polidas/ civilizadas/modernas. Abre-se uma porta ao dto
estrangeiro. No se recorria ao dto romano nestas matrias, porque este era
considerado obsoleto.
O dto cannico deixa tb de ser aplicado nos tribunais civis, os tribunais
eclesisticos nem nas situaes de pecado era aplicado nos tribunais civis,
porque impossvel, no foro temporal, saber se h ou no pecado.
Probe-se tambm o recurso Glosa de Acrsio, aos comentrios de
Brtolo e comum opinio dos doutores. Tudo alterado ao nvel das fontes
com Lei da Boa Razo.

Estatutos pombalinos, publicados em 1772


So fruto dos trabalhos de uma Junta de Providncia construda em 1770, com
o objectivo de apontar as deficincias/insuficincias existentes no Ensino
Universitrio e sugerir as reformas oportunas.

1770 Junta da Providncia Literria

1771 Compndio Histrico da Universidade de Coimbra (relatrio que sai


dessa junta, fazendo as mesmas recomendaes de Nerney: criao de
cadeiras de dto ptrio, natural, filosofia, humanidades, histria).

a esta Junta que se deve, em 1772, a criao dos Estatutos Pombalinos da


Universidade. Surge um novo quadro de matrias: introduo de uma srie de
disciplinas de filosofia, de retrica, de dto natural, de dto ds gentes,de
metodologias do usus modernus pandectarum, mtodo histrico, etc.

Substitiu-se o mtodo analtico medieval pelo mtodo sinttico demonstrativo


compendirio.

Houve uma srie de reformas que colocou a universidade portuguesa ao nvel


das estrangeiras. A Reforma passou tambm pela necessidade dos docentes
criarem compndios para a sua disciplina. Contudo, s um docente cumpriu
isso:
Pascoal Jos de Melo Freire, professor de leis; humanista; recorre ao usus modernus
pandectarum; melhor intrprete do esprito do modelo pombalino; penalista; participa na
Reforma do texto das Ordenaes Filipinas (no reinado de D. Maria, filha de D. Jos,
quando o Marqus, pelas perseguies que encetou s famlias nobre, nomeadamente
aos Tvora).
AULA 17 15/05/2007

Reformas Pombalinas

ENSINO

1770 Criao da Junta de Providncia Literria com a incumbncia de dar


conta das insuficincias do Ensino Superior e operar as reformas necessrias.

1771 Compndio Histrico da Universidade de Coimbra ao Tempo da


Invaso dos chamados Jesutas.
Com a publicao deste relatrio, a Junta de Providncia Literria d conta da
decadncia do Ensino Universitrio. Com D. Joo III, o Ensino Superior sofreu
um grande impulso e s voltou a ressuscitar com o Marqus de Pombal.
O Marqus de Pombal procurou reforar/centralizar o poder do monarca.
Por isso teve que afastar aqueles que punham em causa essa centralizao do
poder rgio: os jesutas e os nobres (eliminou-os porque tinham um grande
poder na sociedade).

1759 Expulso dos Jesutas


Isto teve repercusses a nvel; econmico (os bens da ordem foram repartidos
para a coroa), Evanglico (j que os jesutas tinham um papel preponderante a
esse nvel). Os jesutas. Contriburam para a Evangelizao das colnias do
Ultramar), no ensino (isto foi muito drstico. Com a expulso dos jesutas,
universidades fecham, 19colgios fecham, etc O ensino caiu num profundo
marasmo).
O Marqus teve que proceder a reformas e no Reinado de D.jo II que
se cria o:
Colgio Real dos Nobres
Aula de Risco (ensino de engenharia)
Faculdades de Matemtica e Filosofia
Ensino primrio e secundrio oficial
D-se um impulso ao Ensino Profissional.
H toda uma reforma no ensino levada a cabo pelo Marqus, por via da
expulso dos jesutas. Este compndio prev tambm algumas alteraes
iluministas: o estudo de novas disciplinas, que se consideravam ser matrias
essenciais para se alcanar o esprito das leis (histria, histria jurdica, dto
natural, filosofia, etc)
A esta Junta deve-se tambm a criao, em 1772 Estatutos
Pombalinos
Estes estatutos tiveram um papel importante, so um instrumento para a
compreenso/ vo esclarecer os prticos quanto ao alcance que deveria ser
imputado expresso de Boa Razo seriam os princpios e usos do dto
pelas civilizaes europeias. Contm tambm um novo quadro de disciplinas
tradicionais. As disciplinas comuns que eram leis e cannes, so
acrescentadas novas: o dto natural pblico universal e das gentes (Grcio). a
adopo, neste modelo curricular, do usus modernus pandectarum.

Dto natural Pblico Universal das Gentes

Perspectivao do dto romano pelo usus modernus pandectarum.


D-se a consagrao de um vasto leque de disciplinas de dto natural, retrica,
filosofia e dto ptrio (ideia oitocentistas, de verney).
Substituio do mtodo analtico pelo mtodo sintctico demonstrativo
compendirio os professores esclareciam determinadas partes da matria para
ajudar os alunos na leitura dos compndios. Cada professor deveria elaborar
compndios para a sua cadeira.

Pascoal Jos de Mello Freire

Criada a cadeira de dto ptrio, quem vai leccionar, logo no incio, ser
Mello Freire. Este foi um dos pouco professores a elaborar compndiso:
Histria do dto portugus- compndi de dto natural e das instituies
lusitanas. Era seguidor da monarquia absolutista intrprete fantstico do usus
modernus pandectarum e do pombalismo. Foi muito importante na introduo
das novas tcnicas criminalistas/ de dto penal, que se consideram mais
humanas.

Humanismo
Escola cujaciana, com reflexos no Norte da Europa jurisprudncia
Elegante. Procura-se recuperar os textos romanos clssicos, com uma
preocupao histrica, literria, filosfica.

Vs

Humanitarismo Jurdico
Corrente que surge no seio do dto penal e do dto penitencirio, em voga
nos pases europeus: em Frana (Mostesquieu e Voltaire); Em Itlia (Filancieri
e Beccari).

Pretendia-se um dto mais humano; no se pretendia dar um castigo


queles que violassem a lei; os agentes estaduais penem em nome da
sociedade e com a pena pretende-se a tutela dos interesses sociais
fundamentais (ideia de contrato social). A pena no deve ser vista como um
castigo, mas como uma presrvao geral e especial, de defesa da sociedade.

Penas visam:
A defesa do lesado, a preveno geral e a preveno especial.

Preveno geral: pretende-se com a pena aplicada a dissuaso da sociedade,


para que no cometa aquele crime.
Preveno especial: a pena serve para assustar o criminoso, para que ele no
volte a cometer esse erro; pretende-se que o infractor no torne a violar a lei.

Mello Freire escreveu muitas obras, sendo ainda muito novo. Ficou
conhecido pela sua tentativa, no reinado de D.Maria, de reformulao das
Ordenaes Filipinas.
D.Maria ascende ao trono em 177 e logo em 1777/1778 cria uma Junta
de Ministros, presidida pelo Visconde de Cerveira, com a incumbncia de
actualizar a Legislao vigente. Esta foi uma das grandes prioridades D.Maria
administrao da Justia. Ela pretende atenuar os excessos de seu pai. Assim,
em 1778 vai proceder libertao de uma srie de presos, sobretudo polticos.
Vai reabilitar as famlias dos Tvora, chacinados e perseguidos pelo Marqus.
Vai tomar um conjunto de medidas para atenuar os excessos de D.Jos I.
Estas medidas ficaram conhecidos pelo nome de Viradeira viragem; tentativa
de virar, de apagar os horrores cometidos pelo Marqus.

1778 Junta de Ministros, presidida pelo Visconde de Vila Nova de Cerveira.

Com esta reforma, D.Maria visa a felicidade dos seus sbditos. Contudo,
o decreto de D.Maria um pouco contraditrio, porque por um lado, pretende
uma reforma, mas por outro lado no permite que haja alteraes nas
Ordenaes Filipinas, mas s uma actualizao: visa detectar leis revogadas,
desactualizadas e em desuso e detectar novas matrias carecidas ainda de
regulamentao. Pretende-se uma limpeza.
D. Maria no quer uma reforma, apesar de esta j estar prometida desde
D.Joo IV. No se quer renovao, a matria deve continuar a ser distribuda
pelos 5 livros das O.F, que os ministros j conhecem. Pretende-se uma obra de
fachada iluminista, os as tm que preencher tantos requisitos, que no d para
inovar assim tanto. Os ministros viram-se uma camisa-de-foras. Havia uma
grande pluralidade de fontes. O Marqus tentou reduzir essa pluralidade com a
Lei da Boa Razo. Contudo, isso s se forma real com as Revolues Liberais.
Devido a tantas contradies, a Junta de D. Maria no teve resultado.

1783 Incumbncia de reforma/reviso dos Livros II e V das O.F., por Pascoal


de Mello Freire.

1789 Estava rapidamente, pronto o Projecto de Cdigo de Dto Pblico, que


viria a substituir o Livro II das O.F., e o Projecto de Cdigo de Dto Criminal.

Mello Freire trabalhou depressa. Para apreciar este projecto de cdigo,


em:
1789 nomeada uma Junta de Censura e Reviso, dentro da qual se
destaca o senhor Antnio, Ribeiro dos Santos, que se vai opor ao Projecto de
Cdigo de Dto Pblico.

Estavam assim, lanadas as bases para uma polmica, para uma


sabatina (discusses universitrias realizadas ao sbado). Esta sabatina o
ponto alto na formao do nosso constitucionalismo. Os argumentos e contra-
argumentos travados nesta polmica, acerca do Projecto de Dto Pblico, so a
pr-histria do nosso constitucionalismo. Os argumentos e contra-argumentos
travados nesta polmica, acerca do Projecto de Cdigo de Dto Pblico, so a
pr-histria do nosso constitucionalismo.
O projecto de Cdigo de Dto Pblico nunca teve vigncia, porque foi
abafado pelas invases francesas que estavam porta. Qual o porque da
polmica?
Mello Freire era um idelogo do pombalismo, um adepto da monarquia
absolutista. Os liberais nutriam uma certa afeio por Mello Freire e pela sua
obra. Ele foi considerado o mestre dos novos ideais liberais. Mas isto parece
um pouco paradoxal como pode ser liberal sendo adepto do absolutismo?
Ribeiro dos Santos foi conotado pelas crticas que tecem ao Cdigo de
Dto Pblico como sendo um liberalista.
H uma grande contradio no pombalismo: pretende-se civilizar,
educar, trazer novidades, novos conhecimentos para a populao. Contudo, a
escravizar, a submeter estas populaes vontade do monarca desptico.
Para haver uma reforma legislativa que vingue preciso uma revoluo e
isso que os liberais vm fazer, estando a sua gnese em Mello Freire. Apesar
de este senhor parecer absolutista, politicamente ele era defensor do
humanismo, do dto criminal moderno, em termos criminalistas.
A contenda que se deu devido ao Projecto do Cdigo do Dto Pblico,
no ope liberalismo e absolutismo, apesar de o parecer. Ela ope diferentes
concepes de monarquia.
Mello Freire comea por analisar as normas do Livro II da O.F,
constatando que se trata do Dto Pblico de nao que ele resume a dtos e a
deveres do soberano e dos seus sbditos perante a sociedade. Mello Freire
pretende fazer uma organizao/sistematizao destes deveres e dtos, da a
fidelidade ao dto antigo e s instituies da Rainha. Ele cataloga os deveres
dos sbditos e do soberano. Contudo, ele no vai proceder a uma mera
reformulao do Livro II; a nvel formal de facto parce dto antigo. Contudo, a
nvel de contedo, h uma reformulao deste dto pblico, camuflada por esta
fidelidade formal ao dto antigo e s instituies da rainha.
Um aspecto em que Mello Freire se afasta, est em desacordo com
Ribeiro dos Santos e diz respeito origem do poder.

Quanto origem do poder:

Mello Freire defende que os monarcas gozam de um poder que vem


directamente de Deus. Todo o Projecto do cdigo de Dto pblico de Mello
Freire assenta na doutrina do dto divino dos reis o poder tem origem divina.
Mello Freire acusa Ribeiro dos Santos de ser republicano, monarcmono
aqueles que se opem ao poder absoluto do rei, contra o monarca. Este poder
divino dos reis traduz-se em dtos do rei que so empregues na prossecuo e
preservao da felicidade e de bem-estar dos seus sbditos. um poder que
serve para reconhecer ao soberano um conjunto de dtos, em domnios que
antes estavam subtrados tutela do poder poltico. to vasto o leque de dtos
que este poder divino confere ao monarca que ele acaba por abranger
domnios que antes estavam fora do seu campo de aco.
O projecto do Cdigo de Dto Pblico tem originalidade, porque vai contra
toda uma ideia de dtos e liberdades ancestrais dos sbditos. Mello Freire traz
originalidade no seio da nossa cultura, da nossa tradio, nas nossas
tendncias constitucionais. O absolutismo iluminista o momento de ruptura e
portanto de originalidade.
So comportadas tambm ao projecto do cdigo do dto pblico de Mello
Freire, algumas falhas:
Ausncia das leis fundamentais do reino, logo no h regulamentao
das cortes, que so uma instituio fundamental para o nosso
constitucionalismo tradicional.
No h regras quanto sucesso dinstica;
No h referncia aos foros e liberdades das populaes;
No h referncia ao juramento real. No juramento, o rei jura respeitar
as liberdades, dts dos cidados, uma ritualizao do mito do contrato
social. A populao entrega o poder e o monarca jura exercer o poder,
respeitando as liberdades das populaes.

Todos estes aspectos contenderiam com o exerccio do poder poltico.


Ao mostrar este desprezo pelas leis fundamentais do rei e pela importncia,
das cortes, Mello Freire est a enfatizar o centralismo do poder rgio. H uma
menor pluralidade das fontes de dto. E o levar ao extremo das ideias
pombalinas de reduzir as fontes.
Consagra-se o princpio de universalidade dos destinatrios do Cdigo e de
todas as leis.

Poucos so os dtos e as liberdades nesta altura, porque o poder absoluto


do rei tudo controla, os dtos so fantasmagricos. Este princpio da
universalidade dos destinatrios no projecto do cdigo de dto pblico, ttraduz-
se no desaparecimento de privilgios e imunidades de determinadas classes.
H uma completa igualdade de todos os sujeitos que devem obedecer lei.

Igualitarismo dos sujeitos face lei; eliminadas as jurisdies especiais;


eliminadas as imunidades, os privilgios e o extremar de todas as posies do
iderio pombalino.
O projecto de cdigo de dto pblico revela um dfice de dts, mas tem
muitos deveres. Embora se fala em dtos e na proteco dos dts das pessoas, a
verdade que h um dfice de dtos. A nica graa concedida aos sbditos o
dto de queixa relativamente a eventuais prejuzos sofridos com a legislao em
vigor.
Quanto a dtos de participao poltica, eles esto ausentes. Os sbditos
no podem participar na orientao poltica.

Ausncia de dtos de participao poltica:


No participam na orientao poltica do Estado;
No participam na elaborao das leis
No participam no governo na Nao.

Um cdigo que se pretendia afirmar na defesa dos sbditos, acaba por


revelar um conjunto de dtos e liberdades j ancestrais que as
populaes ibricas j tinham desde a nacionalidade. J Santo Isidoro
falar em dtos de defesa das populaes face ao poder poltico.
Consagrando to poucas linhas quanto aos dtos pessoais, pblicos e
muitas quanto aos dtos econmicos e da poltica. Numa altura em que
se fala tanto em dtos, temos um texto, que pretendendo defender os
dtos individuais, acaba por consagrar poucas linhas aos dtos prprios,
individuais dos sbditos e imensas pginas so dedicadas ordem
protectiva do Reino, actuao da Polcia e ao poder econmico do rei.
Estes dtos da modernidade so ilusrios. Pretende-se dar
liberdade ao cidado face ao poder poltico, mas sendo o poder do
Estado/do monarca absoluto to cabal, mesmos os dtos mais
pequenos, que pretendem defender as pessoas face a esta fora
tentacular do Estado: Hidra de Mil Cabeas = Estado.
Carcter ilusrio dos dtos individuais e liberais, nenhum deles
respeitado, porque tudo e todos esto submetidos ao poder real, da
que o Cdigo tenha tantas pginas a defender a ordem protectiva do
Reino. A proteco dos dtos no efectiva, no h respeito. No projecto
do Cdigo de Mello Freire fala-se muito em direitos individuais, mas
nenhum era respeitado, excepto o direito propriedade privada.
Este projecto uma utopia literria, pretende-se moldar o
comportamento dos cidados, criar uma nova mentalidade, o que s
possvel atravs das instituies da famlia, da religio, do trabalho, etc.
pretende-se instituir atravs deste cdigo, a cidade ideal e dar-lhe
regras para que essa cidade fosse ideal neste cdigo at se previam o
nmero de luzes que deveriam estar acesas. Todas as instncias
referidas anteriormente esto controladas e fiscalizadas pela polcia e
por detrs de tudo isto, est o soberano que quer o bem do povo e por
isso lana todo um projecto de vida jusracionalista. So estas instncias
que permitem o decurso da Reforma que Mello Freire pretende. So ela
que permitem criar uma nova mentalidade; contudo, o Projecto do
Cdigo de Dto Pblico de Mello Freire uma utopia literria, porque
tudo fiscalizado por uma utopia estadual. A religio controla desvios
comportamentos. A administrao da cidade minuciosamente traada.
Ilusria tambm a natureza dos dtos pessoais e no dtos de
participao poltica dos cidados, tendo como base a doutrina do dto
divino dos reis. esta absoluta limitao dos dtos polticos dos sbditos
que motiva as criticas de Ribeiro dos Santos. por isso que ele vem a
ser considerado liberalista, opositor monarquia absoluta. Porque
que Ribeiro dos Santos um liberal? A Revoluo Francesa estava
muito prxima e havia uma proximidade ideolgica e monolgica muito
grande e opondo-se Ribeiro dos Santos ao Projecto do Cdigo de dto
Pblico e considerado, portanto, um liberal. Para alem de que, algum
que se opusesse ao absolutismo era favorvel aos liberais.
Temos aqui, ento duas formas de ver a monarquia: de um lado, a
monarquia absolutista com Mello Freire; de outro a monarquia
tradicional, legitimista e ancestral de Ribeiro dos Santos.
As crticas que, Ribeiro dos Santos, aponta ao projecto so a
ausncia da Separao dos poderes, a falta de equilbrio das classes, a
ausncia de regulamentao das cortes (caractersticas das
monarquias pr-absolutistas tradicionais). Esta ausncia de
regulamentao das cortes no tem a ver com o que est para trs, tal
como a falta de regulamentao de sucesso dinstica, etc. todas estas
crticas tecidas por Ribeiro dos Santos se prendiam com a defesa de
uma monarquia tradicional. E em nome da monarquia tradicional, em
que o poder equilibradamente exercido pelas vrias foras sociais
representadas em cortes, que Ribeiro dos Santos levanta a sua vez. O
constitucionalismo moderno impes limites hexogenos ao poder poltico,
contudo, esta monarquia tradicional impe limites internos ao poder
poltico, da a sua semelhana ao Constitucionalismo Tradicional.
Ribeiro dos santos defende um Estado tradicionalista e no
absolutista.
Como que Ribeiro dos santos confundido com um liberal?
O Constitucionalismo tradicional, esta monarquia pr-absolutista
que defende que os direitos dos cidados, revele uma continuidade com
o constitucionalismo liberal. O que constitui a originalidade e a ruptura
o absolutismo corpo estranho na nossa histria constitucional.
Contudo, isto manifesta uma contradio: por um lado, vemos que h
uma certa continuidade, aquilo que est sempre em causa a oposio
entre dtos pessoais/individuais vs o poder do Estado, interesses
pessoais vs interesses colectivos, institucionais.
Os prembulos da Constituio moderna so textos utpicos
porque tentam fazer a ponte entre um antigo Estado de coisas (em que
as pessoas tinham dtos e eram protegidas) e um Estado ideal. O
projecto de Cdigo de dto pblico tambm fazia isto. Contudo, nesta
continuidade entre o constitucionalismo moderno e tradicional, h uma
contradio:
As constituies modernas vm a consagrar a supremacia dos
dtos subjectivos, mas que so um pouco ilusrios, no so assim to
papveis, so ocos. Ento, como que vemos esta continuidade do
constitucionalismo moderno? De facto isso que se pretende, mas no
fundo aquilo que se consagra no constitucionalismo moderno so dts
subjectivos ocos, porque no vamos pedir a tribunal uma casa ou sade
da Constituio consagrar o dto habitao e sade. Contudo, isso
no depende de ns.
De facto, no Constitucionalismo tradicional defende-se uma
verdadeira liberdade e protege-se os dtos individuais. As liberdades e
os dtos so efectivos e no tm que estar consagrados num texto
constitucional formal para serem efectivos. Na constituio tradicional,
no havia necessidade de reduzir a escrito esses dtos que continuaram
a ser efectivos e at e at mais palpveis que os dtos subjectivos
modernos. Foi a modernidade que houve a necessidade de reduzir a
escrito os textos. Na modernidade surge um legislador que diz que as
pessoas tm determinados dtos, mas isso no tem grande eficcia
concepo subjectiva.
O constitucionalismo moderno consagra uma srie de dtos que na
prtica no so assim to efectivados, apesar de estarem consagrados
constitucionalmente. O que se pretende com o constitucionalismo
moderno recuperar a idade antiga, o constitucionalismo tradicional,
onde havia dtos efectivos; a idade ideal que foi ruptura com o
absolutismo. O constitucionalismo moderno tenta anular os efeitos do
absolutismo e , por isso, vai-se tentar recuperar as virtudes do perodo
absolutista. Contudo, como Francisco Suarez tudo fruto de seu tempo.
As boas intenes do Constitucionalismo moderno de regresso ao
perodo pr-absolutista fica nos prembulos, morrem ali. H uma
tentativa de recuperar a filosofia pr-absolutista com o
constitucionalismo moderno, mas de uma forma liberal e democrtica, o
que vai quodificar os pressupostos do Constitucionalismo tradicional,
porque como acontecem a Suarez, deixou-se influenciar pelos ventos
do seu tempo.

Monarquia tradicional, pr absolutista

Constitucionalismo legitimista, tradicional, material, no escrito, no formal (


um dto natural de gerao espontnea que evolui com a sociedade, evolutivo.

diferente de
Absolutismo

Este constitucionalismo quebrado com o absolutismo e pretende ser


recuperado com o:

Constitucionalismo moderno, liberal, escrito, formal, racional.

1820 Revolues Liberais;


1822 1 Constituio moderna, inicio do constitucionalismo moderno e liberal.

A confuso de Ribeiro dos Santos com a modernidade advm do facto


da sua proximidade nomolgica e ideolgica com o constitucionalismo
moderno. Para ele ser chamado liberal porque havia relao entre as crticas
que tecem ao Cdigo de Mello Freire, tendo por base a monarquia tradicional
com o constitucionalismo moderno.

O Constitucionalismo um hbrido. Prende-se com a recuperao do


passado.

O projecto do Cdigo de dto Pblico nega a participao dos cidados


na organizao do reino, no falando em leis fundamentais. H traas de todo
um projecto que pe em causa os dtos dos cidados.

Enquanto Mello Freire defende que o poder tem origem divina, Ribeiro
dos Santos invoca um mtico pacto social o que est verdadeiramente na
origem do dto pblico de uma Nao. Se o poder decorre deste pacto social,
ento a soberania reside no povo. Segundo Ribeiro dos Santos, o cdigo de
dto pblico no pode deixar de regular as cortes, o modo, o motivo pelos quais
devem ser convocadas, suspensas, etc. Esta matria te m que constar num
Cdigo de dto pblico nacional, porque a soberania est no povo. portanto,
impossvel que no se regule as cortes.

O constitucionalismo apelidado de importao (sofre influncia vrias:


inglesas, francesas).
A entrada dos franceses trs consigo um acontecimento com
consequncias polticas e econmicas para o pas: a Corte de D. Joo VI vai
para o Brasil. Isso vai ter repercusses econmicas: as transaces
portuguesas no vm directamente para Portugal; as relaes de privilgio que
o pas tinha com o Brasil perdem-se; os ingleses entram nas nossas relaes
econmicas, etc.

1820 D-se a Revoluo Liberal. A revoluo marcada pelos nomes


de: Fernando Toms, Borges Carneiro e Ferreira Borges. A revoluo liberal
marca por uma filosofia liberal, individualista que se identificava com a filosofia
da desconfiana relativamente ao poder poltico Filosofia / Ideologia Liberal:
filosofia de desconfiana relativamente ao poder poltico.
Esta filosofia leva portanto, afirmao de uma srie de princpios:
Os dtos individuais das pessoas (muito anteriores a qualquer
organizao do poder);
A separao dos poderes;
A monarquia constitucional (com uma constituio escrita).

H toda uma primeira linha de influncia liberal e h, posteriormente, uma


exaltao da soberania nacional, porque a soberania est no povo. H a
influncia, assim, de uma outra filosofia: filosofia democrtica (da soberania
com a Revoluo Liberal, a Junta Governativa de Beresford substituda pela
Junta Provisria que convoca cortes gerais extraordinrias e constituintes
(diferente das cortes extraordinrias tradicionais, que tm apenas o poder
legislativo, porque assenta na separao dos poderes) da nao.

Cortes extraordinrias ou constituintes 1821 1 Parlamento Portugus.

Reclamaes/objectivos dos Revolucionrios liberais:

Eliminar o domnio dos exrcitos ingleses em Portugal;


Implementar uma monarquia constitucional, exigindo a elaborao
rpida de uma Constituio escrita;
O rpido regresso do monarca e da sua corte a Portugal (porque a
economia estava catica);
Restaurao do exclusivo comercial com a colnia Brasileira.

A partir de agora vamos ter:

1822 Texto Constitucional


Constituio moderna, aprovada pela Assembleia Constituinte. um
texto extremamente liberal para a poca (ex:dto de voto para todos os homens
com mais de 25anos e que soubesse ler e escrever). Vigora at 1823.

1826 Carta Constitucional


Constitui um texto hbrido, que no faz parte dos textos constitucionais
modernos ortogada por D.Pedro I. No uma constituio moderna, porque
no foi aprovada pela assembleia constituinte mas pelo monarca. um texto
mais moderado que o anterior (cedncias entre o absolutismo e o liberalismo).

1838 Texto Constitucional (intermdio, equilbrio entre os dois textos


anteriores).

1911 Influncia de Salazar

As Constituies de 1926 e 1933 foram as que duraram mais tempo,


apesar de serem as mais estranhas no contexto constitucional moderno.
Faziam a conciliao dos interesses, etc.

D. Joo VI regressa a Portugal em 1821 e aceita de boa vontade as


imposies da corte, jurando as bases da constituio.
Contudo, quem no vai aceitar a constituio D. Miguel e sua me D.
Carlota Joaquina. Os absolutistas renem-se em torno de D. Miguel e a sua
me, e logo em 1823 d-se a Vila Francada pela mo de D. Miguel e D.
Carlota, que tentam afastar, D. Joo VI do Governo e colocar-se a ele no poder.
Contudo, D. Joo VI aclamado rei absoluto quando regressa do Brasil. D.
Joo VI vai conseguir manter controlados os mpetos dos radicais absolutistas.
Contudo, em 1824 Abrilada (nova investida absolutista). D. Joo VI
refugia-se num barco ingls e so os ingleses que vo ajudar a combater
contra a sua me e o seu irmo, que entretanto vai para o exlio. Em 1824
contida a faco mais extrema do absolutismo.
At data da morte de D. Joo VI, em 1826 (envenenado pela me),
vive-se um perodo de absolutismo moderado.
1824 1826: absolutismo moderado

Em 1826 d-se uma crise de sucesso. O sucessor deveria ser D.Pedro,


contudo, ele poderia ser rei de dois reinos independentes (Pedro j era rei do
Brasil, quando em 1822 se deu a independncia desse pas; ele tornou-se
imperador do Brasil, como D. Pedro I). assim, D. Pedro cede o trono a sua filha,
coma condio de que ela case com seu tio D. Miguel. D. Pedro ortogou a
Carta Constitucional, qual D. Miguel teria de jurar. Este assim o fez.
D. Pedro IV abdica do trono a favor da sua filha Maria da Glria, com a
condio desta casar com D. Miguel, que assumiria a regncia do reino durante
a menoridade da rainha e teria de jurar a Carta Constitucional, que D. Pedro
ortogara.
A Carta constitucional de 1826 vigorou at 1826, data em que D. Miguel
regressa do exlio e dissolve as Cortes, suspendendo a Carta Constitucional.
Ate 1834 o pas cai novamente num regime absolutista, que levou a uma srie
de conflitos entre liberais e absolutistas.

1834:
Derrota definitiva dos absolutistas; expulso de D. Miguel.
Concesso de vora Monte e definitivo exlio de D.Miguel.

Aula 18 22/05/2007

ALVORES DO CONSTITUCIONAL MODERNO E LIBERAL

Contexto histrico que vai acolher os vrios textos constitucionais que


vo surgir com Revoluo Liberal

1821 Reunio de cortes para formar um texto constitucional;


1822 Surge o texto constitucional, demasiado liberal, por isso vigora
durante pouco tempo. Temos a VilaFrancada e so repostos os valores do
absolutismo em torno de D.Miguel e restantes absolutistas. suspenso o texto
constitucional.
Em 1826, D.Joo VI falece e surge o problema da sucesso. D. Pedro,
j sendo Imperador do Brasil, aquando Do Grito do Ipiranga, no tinha dto, mas
acaba por ascender ao trono, mas por poucos meses: D.Pedro:
Ortoga uma carta constitucional em 1826;
Abdica do trono para a sua filha, sob condio de esta casar com
seu tio D. Miguel que teria de jurar a Carta;

Contudo, quando D. Miguel regressa do exlio a Portugal, em 1828, no casa


com sua sobrinha e no ortoga a carta. Contudo, acaba por ser declarado rei
absoluto em 1828. Em 1832, D.Pedro abdica do trono do Brasil para lutar
contra D.Miguel e os absolutistas, bem com para ajudar a sua filha e, portanto
os liberais. D-se um dfice econmico, social e poltico no tempo das guerras
civis, ocorridas entre 1832 1834.

1834 Concesso/ Conveno de vora Monte. Nesta data d-se a derrota


dos absolutistas e D. Miguel parte definitivamente para o exlio em Itlia. Em
1834 restaurada a Carta Constitucional, mas s at 1836 revoluo.
1836 D-se a sublevao dos liberais que demitem o Governo, pela mo de
Passos Manuel (substitudo posteriormente por S de Bandeira) e restauram a
Constituio de 1822, suspendendo a Carta Constitucional e prometem fazer
um novo texto constitucional intermdio porque a Carta Constitucional de 1822
era demasiado liberal e a Carta Constitucional demasiada conservadora.

1836 1838: vigora a Constituio de 1822.

1838: Constituio Setembrista

mantm-se at

1842 Data, em que Costa Cabral, com um golpe de Estado, restaura a carta
constitucional e vai abolir a constituio de 1838.
1851 Perodo da Regenerao com Saldanha. Nova demisso do Governo.

1842 1919: Restaurao de Carta Constitucional de 186 (apesar das suas


alteraes).

Constituio de 1822

Esta constituio, mostrou-se demasiado liberal e revolucionria para o


seu tempo. No agradou a praticamente ningum. Era preciso, um texto menos
liberal.
Os textos / as influncias que estiveram na base da criao da
Constituio de 1822 foram:
Influncia inglesa, preferida dos mais moderados (textos de
Bentham);
O figurino espanhol Constituio de Cdiz de 1812 (la pepa)
preferida pelos gradualistas;
Constituio francesa de 1791 inspirava os mais radicais;

As nossas cortes constituinte, em 1821, receberam a incumbncia de criar, a


partir do texto da constituio espanhola, uma constituio ainda mais liberal
(tal era compreensvel face proximidade entre dois pases). Contudo, a
Constituio francesa de 1791, logo se se pretende elaborar um Constituio
ainda mais liberal, ento a Constituio que est a ser trabalhada sofre
influncia francesa, s que de um modo camuflado, indirecto. Porque? Porque,
ainda eram muito recentes as dificuldades das invases francesas. Tnhamos
acabado de expulsar os franceses, no nos podamos deixar influenciar,
abertamente pela Constituio Liberal dos at ento inimigos. Esta influncia
tinha de ser escondida.
Como vemos, o nosso constitucionalismo um constitucionalismo de
importao, porque sofrem muitas influncias vindas de todos os cantos
liberais. E haver alguma originalidade? Sim, no nosso liberalismo.

Liberalismo portugus

O liberalismo triunfou em Portugal porque se mostrou restaurador do


tradicional liberalismo lato, defendido por Ribeiro dos Santos (ele que foi
confundido com um liberal moderno, mas que defendia um constitucionalismo
tradicional, formal, anterior ao absolutismo). O liberalismo triunfou em Portugal,
porque faz a apologia das liberdades ibrica, de um liberalismo material, lato.
O liberalismo afirma-se com o defensor/restaurador das velhas
liberdades ibricas: base da Constituio histrica e material (espontnea, no
escrita).

Liberdades ibricas so liberdades concretas; no so escritas.

Com as Constituies Liberais espera-se voltar a uma idade de ouro,


anterior ao perodo absolutista, em que a Constituio histrica garantia
verdadeiramente os dtos e liberdades dos cidados. uma Constituio que
acompanha o evoluir da sociedade; uma Constituio que respeita as
liberdades concretas muito diferentes da liberdade abstracta do liberalismo
moderno.
Liberdades dos modernos:
Liberdade abstracta;
Imposta por um legislador liberal, moderno, revolucionrio;
Quando a liberdade abstracta concedida a todos, perde o seu
valor. Quando a liberdade abstracta regra, a liberdade concreta
excepo. Esta liberdade tem menos valor na vida comum do
que as liberdades concretas que vigoravam mesmo antes do
absolutismo.

Vs
Liberdade dos antigos:
Liberdades concretas, efectivas que os cidados tinham. O
liberalismo vinga, porque faz a apologia das liberdades concretas.

Retornando o tema, a Constituio de 1822 tem um texto


desadequado face realidade histrico - social, tal como era o texto do
Cdigo de Dto Pblico projectado por Mello Freire. Esta constituio
no autnoma, histrica; no tem um ser definido ipseidade.
Contudo, possui um fundamento, resultante de caractersticas sociais,
polticas, econmicas e culturais, que confere alguma originalidade
nossa juriscidade. A originalidade tem que se ir buscar Constituio
histrica.

Politicamente, o liberalismo pretende o retorno a um tempo em que


se consagrava:
A verdadeira diviso/equilbrio de poderes (separao de
poderes);
Proteco efectiva dos dtos fundamentais das pessoas (Santo
Isidoro).

Os textos liberais so profundamente mticos, nomeadamente os textos


constitucionais sobre todos os prembulos que fazem meno com estas
realidades.

Iderio mtico do Constitucionalismo liberal

Separao dos poderes; catalogo dos dtos fundamentais;


A sacralidade do texto escrito; tem que se reduzir tudo a escrito
seno no vale. As constituies, o rei pode ser meramente
firmativo, mas tem que l estar e jurar a Constituio, ou seja, o
povo rege como aquele a Constituio.

Princpios orientadores desta Constituio (o texto da Constituio


de 1822 est muito distante da realidade histrica):

1. Princpio da soberania nacional/ ou principio democrtico; a soberania


est no povo e a vontade do povo manifesta-se na lei, da a supremacia
do poder legislativa que concedido s cortes (que representam a
vontade do povo), relativamente ao poder executivo do rei.
O poder legislativo (cortes) o poder soberano, em detrimento do poder
executivo (monarca). O rei no tem competncia para convocar,
suspender cortes, no interfere no seu funcionamento. O monarca tem
unicamente o dto de veto suspensivo das leis provenientes das Cortes,
contudo, este veto no definitivo, podendo ser ultrapassado. A lei pode
ser suspensa e voltar a ser aprovada no podendo o monarca fazer
nada. O monarca tem um mero dto de veto suspensivo.

2. Princpio da representatividade.
O povo governa atravs dos seus representantes eleitos. As cortes, que tm o
poder legislativo, configuram-se agora como uma assembleia unicameral
Cmara dos Deputados.
O sufrgio indirecto e no directo. Vota-se numa assembleia que depois
eleger os deputados. O dto de voto era apenas concedido aos bares com
mais de 25anos (de facto ficavam as mulheres e os homens com menos de
25anos). Havia tambm limitaes restritivas capacidade de ser eleito. So
poda ser eleito quem provasse ter rendimentos superiores a determinado
montante critrio quanto capacidade eleitoral passiva.

3. Princpio da diviso rgida de poderes.


A rgida separao dos poderes, ausncia de dilogo, prtica anulao da
figura do rei. Parecia uma monarquia limitada.

4. Princpio da igualdade jurdica.

5. Princpio do respeito pelos dtos pessoais. Tal como aconteceu com


Mello Freire, consagram-se muitos dtos, mas depois h muitas
limitaes que no os tornavam to efectivos como se pretendia.
Tambm nesta constituio se defendia um conjunto de liberdade, mas
que na prtica eram restringidas.

Carta Constitucional de 1826

Logo em 1823, aquando da Vilafrancada , D. Joo VI sente a


necessidade de criar um novo texto constitucional menos liberal. O projecto
constitucional que vai surgindo entre 1823 1826 no chega a ver a luz do dia,
porque D. Joo VI morre, contudo, vai influenciar a Carta Constitucional. Esta
carta vai tentar conciliar alguma representatividade com as leis antigas. Tenta-
se reabilitar os poderes do rei. Quer o tal projecto de D. Joo VI quer a Carta
Constitucional de 1826 procuram conciliar a constituio formal de direitos e
liberdades fundamentais, com alguma representatividade nacional e com as
leis antigas, com o reabilitado poder do rei, isto dentro de um monarquia
constitucional.
Este texto de 1826 tem tudo para durar e durar, revelando uma
continuidade entre o constitucionalismo tradicional e o moderno. Os liberais
procuram estabelecer a continuidade do constitucionalismo histrico/tradicional
com o constitucionalismo moderno. A carta ao fazer esta ligao tem tudo para
durar.

Princpios Orientadores da Carta Constitucional de 1826

1. O princpio da Soberania Monrquica


Estas diferenas de poderes (agora o rei que manda), acontece porque em
1822 foram as cortes constituintes populares que criaram a constituio mas
em 1826 foi o rei.
Subjacente ao princpio da soberania monrquica estava a ideia da
recuperao/reabilitao da figura real e dos poderes do monarca absoluto.
Contudo, h alguma representatividade da nao h rgos representativos da
populao que colaboram e participam no exerccio do poder poltico.
As cartas surgem com o:
- Compromisso entre o princpio da soberania monrquica e os direitos de
participao poltico-liberais parlamentaristas. Uma outra faceta deste
compromisso o compromisso entre as classes feudais, complatamente
marginalizadas pela Constituio de 1822, que deixava fora do poder o
clero e os nobres. As cartas asseguram os poderes destas classes e
pretendem conciliar os interesses destas com a hierarquia liberal em
asceno.
- Compromisso entre as classes noblirquico-clericais feudais e os
interesses e poderes da burguesia liberal.

2. Princpio da separao dos poderes, a que no corresponde uma


rgida diviso de funes.
O facto das cortes representarem o compromisso entre estas 2 classes,
justifica a substituio do sistema unicameral das Cortes, por um sistema
bicameralista (2 cmaras), onde tm assento a Cmara dos Pares e a Cmara
dos Deputados.

Cmara do Pares senhores feudais; so membros de nomeao rgia,


vitalcia e hereditria, sem nmero fixo.
Cmara dos Deputados os deputados so eleitos por um perodo de tempo
para as suas funes.

O princpio da separao de poderes tambm tem a ver com a consagrao da


carta constitucional de 1826, de 1 quarto poder, o poder moderador que da
competncia do Rei. O percurso moderado e conservador que as cartas
constitucionais vo seguir, permite a sobrevivncia do rei ao lado do
liberalismo.

Poder moderador da competncia do rei e confere-lhe os poderes de:


- Convocar, suspender e dissolver as cortes;
- Nomear os pares;
- Nomear os magistrados;
- Conceder indultos e amnistias;
- Direito de veto absoluto.
A consagrao do princpio da soberania monrquica leva ao alargamento
das competncias do monarca em detrimento das competncias
parlamentares.

3. Princpio censitrio (mais acentuado do que em 1822). Refora as


exigncias para a capacidade eleitoral passiva rendas mais altas.
Quem pode ser eleito para a Cmara dos deputados tem de respeitar
muitos critrios (sobretudo econmicos), logo s uma pequena
fasquia da populao fica excluda de qualquer participao poltica.

Consequncias da Carta Constitucional de 1826:

Constituio brasileira e a Carta Constitucional de 1826 inspiraram-


se no texto Esquime de Constitutiou de Benjamen Constant. Por
sua vez tudo foi influenciado teve por a: Carta Constitucional
francesa de 1814.
Constituio de 1822 vigora de:
1822 1833
1836 1838

A Carta Constitucional de 1826 vigora de:


1826 1828
1834 1836
1842 1910

Em 1842, a Carta Constitucional de 1826 vai ser alargada com trs actos
adicionais, no sentido de alargar a entrada na Cmara dos deputados, de
moderar o acesso s cmaras dos pares e de equilibrar estas foras sociais e
polticas.

Constituio de 1838

Os liberais, os setembristas, reconhecendo a constituio de 1822 com


sendo demasiado liberal, entendem que tambm no podem viver com a Carta
Constitucional de 1826. Entendem que se tem de dar primazia ao povo uma
constituio pactuada entre o soberano e a nao.
Consagra a independncia dos poderes polticos aliada ao princpio da
soberania nacional, o que justifica o desaparecimento do poder moderador e,
portanto, uma clara perda de poderes por parte do monarca.
A Cmara dos Pares passa a ser designada de Cmara dos Senadores,
que passam a ter carcter electivo e temporrio (membros eleitos por sufrgio
directo e por tempo limitado. O monarca perde todos os poderes que tenha
face ao poder judicial, mas mantm o poder do suspender, convocar e dissolver
as cortes, bem como o dto de veto absoluto. um texto que procura um
compromisso/equilbrio entre as foras politico- sociais presentes.
As constituies vo durar pouco tempo. Aquelas que vo ter uma maior
durao no tempo so aquelas que curiosamente resultam da aco de um
indivduo: a Carta Constitucional de 1826 D.PEDRO E A CONSTITUIO de
1933 Salazar. A primeira (de 1826) perdura at 1910, at instaurao da
Repblica, por isso realmente um texto compromissrio. Dura cerca de 70
anos.

CODIFICAO

O movimento codificatrio acompanha o movimento constitucional


liberal. Em Portugal, a codificao desenvolve-se sombra da criao da
constituio escrita. Isto no acontece da mesma forma em todos os pases.
Por vezes, a codoficao surge no absolutismo, s vezes h cdigos sem
haver constituies escrita, etc.
H uma relao directa entre cdigos e a constituio, mas isso no
quer dizer que seja igual em todo o lado(por exemplo na Inglaterra h
constituio, mas no escrita).
Qual a relao entre os cdigos e as Constituies? Os cdigos vm
densificar, desenvolver, concretizar, nos vrios ramos de dto, os princpios
constitucionais consagrados nos textos constitucionais.

Cdigos antigos: uma compilao de regras/dto antigo


Cdigos modernos: pretendem dar racionalidade; sistematizar regras.

Saviguy vs Tibaut

Nesta altura surge uma polmica na Alemanha sobre a codificao que


ops estes dois autores.
Tibaut era defensor da codificao, da racionalizao da poltica e do
dto. Saviguy ope-se a estas intenes codificatrias, porque a
realidadejurdica no estava preparada para isso e segundo ele, o dto sendo
manisfestaao da vontade, esprito do povo, no podia ser codificado. Contudo,
no sculo XIX levado a cabo o movimento codificatrio.

O facto de se condensar as regras jurdicas atinentes a um determinado


ramo do dto num cdigo, leva a que o dto se feche, s se pode recorrer quilo.

1833 Cdigo Comercial


1842 Cdigo Penal
1850 Cdigo Civil (ocupa-se dos problemas das fontes) Antnio
Seabra apresenta um projecto de Cdigo Civil, aprovado em 1867. um
cdigo civil inspirado no Cdigo de Napoleo de 1804, da que a nossa
codificao tambm seja de importao.

Cdigo de Seabra

Em 1850 convocado o visconde Antnio Lus de Seabra para elaborar


um cdigo civil. Em 1867 o Cdigo civil aprovado.
Inspirado em:
Cdigo Napolenico de 1804, que tem a marca de Jean Etienne
Portalis;

Vigora at 1966, data em que surge um novo cdigo.

Caractersticas:
Cdigo de feio individualista ( como assistir vida de algum:
nasce, morre, vida; aquisio de personalidade jurdica, obrigaes e
sucesses).
Consagra a universalidade de princpios fundamentais de dto romano
(diligncia de bnus pater famlia)
Clara preocupao tica
Natureza prtica.

Relativamente as fontes: a Lei da Boa Razo tinha tentado diminuir a


pluralidade das fontes, mas o problema continuava. A Lei da Boa Razo dizia
que em dto subsidirio se aplicava em 1 lugar dto romano desde que este
estivesse de acordo com a Boa Razo. Os estatutos pombalinos disseram que
a boa razo era o dto praticado pelas naes civilizadas. Com a codificao
tem-se a oportunidade de sclarer o limite de fontes e de dto subsidirio.
O costume deixa de ser fonte de dto subsidirio. O costume fica
afastado, enquanto fonte imediata do dto, apenas mediata.
Inicialmente, no artigo 12 , remetia-se na falata de legislao
expressa em relao s questes de obrigaes para o principio
da equidade, no se podia recorrer ao dto das naes
estrangeiras, a no ser que esse dto revelasse esse princpio da
equidade. Abre-se uma porta ao dto estrangeiro. Isto gera
polmica, por isso, procura-se esclarecer o que so estes
princpios gerais da equidade.

Vincente Ferrer de Netto Paiva exige que se esclarea o sentido de


princpios gerais da equidade e manifesta-se contra a possibilidade de
recorrer a dto estrangeiro a ttulo subsidirio, porque isso poria em causa o
princpio da soberania nacional. No texto final, deixa-se de falar em princpios
gerais da equidade para falar em princpios de dto natural, vedando-se a
entrada do dto estrangeiro. O recurso a dto subsidirio limitado ordem
jurdica nacional.
A verdade que, jurisprudencialmente, a orientao que foi vingando foi
a remisso para os princpios de dto natural que remete o intrprete nos casos
omisso, para aquela soluo que seria a do legislador se ele tivesse previsto
aqueles casos.
O Cdigo civil de 1966, no artigo 10, remete-nos para a integrao de
lacunas, em ltimo caso, pelo recurso ao esprito do sistema. O intrprete cria
uma norma ad hoc (para o caso concreto), de acordo com o esprito do
sistema.
De facto, a partir do Cdigo civil de 1867, o recurso ao sto subsidirio
confinou-se ao ordenamento jurdico nacional e isso manteve-se no Cdigo
Civil de 1966, como se revela pelo artigo 10.