Introduccin El debate en torno a la ponderacin como tcnica para resolver

conflictos entre principios, se ha posicionado dentro de la teora del Derecho y las

teoras de la argumentacin jurdica como uno de los tpicos ms relevantes.
Asimismo, la ponderacin se vincula con aspectos muchos ms generales
abordados por la teora del derecho, como la adhesin a cierta concepcin del
Derecho, el rol de los valores en los sistemas jurdicos contemporneos y el papel
relevante o no de la razn prctica en la interpretacin y aplicacin del Derecho.
En las sociedades democrticas contemporneas, la Constitucin en tanto norma
jurdica fundamental, se caracteriza por reconocer una pluralidad de valores y
principios que no permiten una jerarquizacin en abstracto. Esto ha llevado a la
comunidad jurdica a buscar mecanismos para resolver los conflictos entre normas
constitucionales sobre todo las que adoptan la estructura de principios, lo cual
se hace necesario y perentorio en una sociedad caracterizada por proteger y
garantizar el pluralismo. Para los partidarios de la ponderacin, esta se ofrece como
una tcnica que puede ser definida y caracterizada en razn de los mismos criterios
que rigen la racionalidad jurdica en trminos generales. De ah en adelante, los
intentos por delimitar la ponderacin en trminos conceptuales y prcticos se hacen
cada vez ms necesarios. El objetivo del presente trabajo es doble. En primer lugar,
se intentar dar cuenta de los puntos ms controvertidos acerca de la ponderacin:
qu es ponderar, cmo se pondera y cundo debe ponderarse. Para ello se
analizar el debate sobre la ponderacin entre Manuel Atienza y Juan Antonio
Garca Amado, especialmente ilustrativo a estos fines. El segundo objetivo es
ofrecer algunas ideas que contribuyan a una mayor claridad y precisin de ciertos
argumentos expuestos por Atienza en torno a la ponderacin. Estos se refieren,
principalmente, a los supuestos en los que sera necesario ponderar y a los alcances
de la regla que surge como resultado de la ponderacin en sentido estricto. *
Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Profesora
Ayudante Ciencias del Derecho, Universidad Austral de Chile. Correo electrnico:
reyescrisostomo@hotmail.com 1. El debate entre Manuel Atienza y Juan Antonio
Garca Amado Las ideas que se analizarn a continuacin, tienen como fuente
inmediata el debate que se ha suscitado entre Manuel Atienza y Juan Antonio
Garca Amado en torno a este tema, el cual ha sido materializado abordando sus
principales aspectos, en un pequeo libro que lleva por ttulo Un debate sobre la
ponderacin1 . 1.1. Qu es ponderar? El primer grupo de interrogantes que Manuel
Atienza se propone responder en relacin a la ponderacin, supone dilucidar en qu
consiste esta tcnica argumentativa, cules son sus caractersticas esenciales y
cules son las diferencias que presenta en relacin con la subsuncin. En primer
lugar, Atienza seala que la ponderacin es un procedimiento que consta de dos
pasos: en el primero denominado ponderacin en sentido estricto se pasa del
nivel de los principios al nivel de las reglas, lo cual se concreta con la creacin de
una nueva regla. El segundo paso consiste en subsumir el caso que se debe
resolver en la regla que ha surgido de la ponderacin en sentido estricto2 . En la
primera premisa del razonamiento ponderativo se establece que, en relacin con un
determinado caso, existen dos principios aplicables y que llevan a conclusiones
incompatibles entre s. Por su parte; la segunda premisa del razonamiento seala
que, en relacin con ese caso, y dadas determinadas circunstancias, uno de los
principios prevalece sobre el otro. Por ltimo, la conclusin del razonamiento es una
regla (la ratio decidendi del caso) que empareja las circunstancias del caso con la
consecuencia jurdica del principio que prevalece3 . En la presentacin de este
esquema ponderativo Atienza nos dice que es en la segunda premisa del
razonamiento donde entrara en juego la frmula del peso propuesta por Alexy, pues
se trata de atribuir determinado peso (relativo) a cada principio en disputa. Si bien
Manuel Atienza comparte las tesis de fondo de la ponderacin propuesta por Alexy,
seala que la presentacin de esta no es del todo afortunada; esto porque la frmula
del peso, con sus valores numricos, no es ms que un uso metafrico del lenguaje
matemtico que slo contribuye a la 1 Atienza, M.; Garca Amado, J., Un debate
sobre la ponderacin, Palestra, Lima, Per, 2016. 2 Atienza, M., A vueltas con
ponderacin, en Un debate sobre la ponderacin, Palestra, Lima, Per, p. 26. 3
Ibd., p. 27. confusin, pues lleva a pensar que la clave de la argumentacin radica
en la frmula propiamente tal, cuando lo relevante es la atribucin de los valores
respectivos a cada principio4 . Una de las diferencias ms relevantes entre la
ponderacin que expone Atienza y la formulada por Alexy se relaciona con la forma
de entender los principios. Bajo esta perspectiva, Atienza seala que, la distincin
entre principios en sentido estricto y directrices y el hecho que slo las segundas se
puedan ver como mandatos de optimizacin (a diferencia de Alexy que ve todos los
principios como mandatos de optimizacin), otorga una doble ventaja
argumentativa: primero, la jerarqua que se establece en favor de los principios en
sentido estricto (que prevalecen sobre las directrices) es lo que configura el orden
dbil entre principios al que se refiere Alexy. En segundo lugar, la dualidad interna
de los principios permite mostrar que la racionalidad de los principios es de tipo
econmico o instrumental pero tambin poltico-moral5 . En relacin al esquema de
la ponderacin debemos tener claro que es un procedimiento que supone
interpretacin y que no se contrapone a la subsuncin. Al ser una tcnica
argumentativa en dos pasos, el primero de ellos concluye con la creacin de una
regla general y abstracta, y en la segunda fase se procede a la subsuncin6 . 1.2.
Cundo ponderar? Una vez que se ha esclarecido en qu consiste la ponderacin
como tcnica argumentativa, debemos determinar cundo es necesario ponderar,
si est justificado hacerlo y si esta puede evitarse. Atienza nos dice que el juez debe
ponderar cuando, para resolver un caso, no puede partir directamente de una regla
que controla el caso y que permitira un razonamiento de tipo subsuntivo. Esto se
explica siguiendo el esquema expuesto anteriormente: como la primera premisa del
razonamiento ponderativo est configurada por la existencia de dos principios
aplicables al caso y que suponen soluciones incompatibles, el juez no podra
subsumir directamente. Esta imposibilidad de partir directamente de una regla se
presentara en tres supuestos: 1) cuando no hay una regla que regule el caso (existe
una laguna normativa en el nivel de las reglas); 2) existe una regla, pero por alguna
razn, la misma resulta inadecuada (existe una laguna axiolgica en el nivel de las
reglas); 3) cuando es dudoso si existe una regla del sistema 4 Ibid., p.21. 5 Ibd.,
p.25. 6 Ibd., p.24. que regule aceptablemente el caso. Atienza seala que los
supuestos de contradiccin entre reglas se pueden reducir a casos de laguna, ya
que, si la contradiccin es fcil de resolver, entonces no hay problema, y si no es
posible de resolver, aquello se debe a que existe una laguna en el nivel de los
criterios de resolucin de antinomias7 . La ponderacin es un procedimiento
justificativo que se inicia desde los principios, de ah que siempre el juez deba
preguntarse si est justificado ponderar. Si bien Atienza defiende la racionalidad de
esta tcnica, reconoce que la ponderacin supone dosis de discrecionalidad
mayores que la subsuncin, razn por la cual debera verse ms limitada que la
ponderacin que efecta el legislador, y tambin ms limitada respecto a los
tribunales inferiores8 . Aunque estara justificado recurrir a la ponderacin en los
supuestos antes sealados, Atienza reconoce que esta podra evitarse, al menos
en los supuestos de lagunas axiolgicas en el nivel de las reglas. Sin embargo,
prescindir de la ponderacin en estos casos no sera conveniente, pues, resolver el
problema en el nivel de las reglas, puede suponer incurrir en un formalismo indebido
que no presta atencin a las razones subyacentes a las reglas9 . 1.3. Es la
ponderacin un procedimiento racional? Atienza seala que, en general, una buena
fundamentacin de la ponderacin constituye una manifestacin de cmo puede
operar la racionalidad prctica. En este sentido, lo que se construye en el primer
paso de la ponderacin es una verdadera regla que, aunque naturalmente no puede
pretenderse que est en condiciones de resolver en forma indubitada todos los
casos futuros, es una regla abierta que se aplica o no con claridad a ciertos casos
y deja a otros en la zona de penumbra. El mtodo que utilizan los tribunales cuando
llevan a cabo este razonamiento, se realiza en dos pasos: en el primero se
construye una taxonoma que permite ubicar cada caso dentro de una determinada
categora, por ejemplo, identificando los principios aplicables al caso. En el segundo
paso se construyen reglas de prioridad que toman en cuenta las circunstancias
relevantes10. 7 Ibd., pp. 28-29 8 Ibd., p. 31. 9 Ibd., p .32. 10 Ibd., pp.33-34.
Atienza nos dice que, si bien las reglas que surgen de la ponderacin en sentido
estricto son fragmentarias, incompletas y abiertas, pues muchos de los conceptos
a los que aluden pueden ser desarrollados cuando aparezcan otras circunstancias,
ello no obsta a que el procedimiento y sus resultados sean racionales. De los
ejemplos que Atienza propone analizar para determinar si la ponderacin es o no
un procedimiento racional, se desprende que, las decisiones de esos tribunales,
obedecen a una idea de racionalidad que se caracterizan por: 1) mantener entre s
un considerable grado de coherencia; 2) se fundamentan en criterios que pretenden
ser universalizables; 3) producen consecuencias socialmente aceptables, y; 4) no
contradicen ningn extremo constitucional. Adems, en la medida que no
constituyen simplemente soluciones para un caso, sino que pretenden servir como
pautas para el futuro, proporcionan, segn Atienza, un mecanismo imperfecto
de previsin11. Si bien estos criterios no son indiscutibles, los criterios de
racionalidad de la ponderacin no son distintos a los de la racionalidad jurdica en
trminos generales12. 1.4. Las crticas de Garca Amado a la ponderacin Juan
Antonio Garca Amado es un crtico de la ponderacin pues seala que cuando los
Tribunales Constitucionales dicen ponderar, en realidad siguen aplicando el
tradicional mtodo interpretativo/subsuntivo pero cambiando la terminologa y con
menor rigor argumentativo. Seala que ponderar no es ms que valorar
subjetivamente lo que los principios pesan en el caso concreto y en abstracto
(incluso aunque se haga con nimo de respaldar esas valoraciones con razones)13.
Lo anterior se explica porque, si se trata de sopesar entidades intangibles o
inmateriales como valores, derechos o intereses inmateriales como los que
entraran en juego en la ponderacin, el intrprete podr justificar mediante
razones la preferencia a determinado derecho, pero sern razones dependientes de
la escala personal abstracta de preferencias de cada intrprete14. En este sentido,
si no existe un instrumento lo suficientemente preciso u objetivo, la discrepancia
sobre cul principio debe prevalecer en caso de conflicto no tiene una solucin 11
Ibd., pp.34-35. 12 Ibd., p. 37. 13 Garca Amado, J., Sobre ponderaciones.
Debatiendo con Manuel Atienza, en Un debate sobre la ponderacin, Palestra,
Lima, 2016, p. 82. 14 Ibd., pp. 54-55. mnimamente objetiva. Esto imposibilitar un
acuerdo inter-subjetivo, salvo que la solucin requerida en el caso sea evidente para
cualquier persona mnimamente razonable. A partir de lo anterior, se colige que ni
los principios pesan por s mismos, ni las circunstancias del caso pesan en s
mismas, pues el respectivo peso se lo otorga el intrprete al ponderar o sopesar.
En esa asignacin de peso tal vez se podr coincidir en los casos evidentes,
aquellos donde, al tenor de los valores compartidos o del ncleo fundamental, es
posible alcanzar un acuerdo. Sin embargo, en aquellos casos donde se requiera un
instrumento de mayor precisin, la asignacin de peso puede efectivamente no
coincidir15. Garca Amado seala que una posibilidad de acuerdo entre dos sujetos
que poseen una escala personal abstracta de preferencias podra darse por va
interpretativa, en el sentido de extender o restringir algn concepto contenido en el
supuesto de hecho de la norma e identificando el contenido esencial de cada
derecho y la zona de penumbra. Sin embargo, en este escenario, se estaran
valorando razones para seguir determinada interpretacin, y no sopesando o
ponderando derechos o principios contra otros derechos o principios. Segn Garca
Amado, en trminos de racionalidad argumentativa, la diferencia es evidente: si lo
que se debe justificar mediante argumentos es la interpretacin de una norma, el
nfasis de la argumentacin est puesto en consideraciones generales sobre cmo
queda configurada, despus de determinada interpretacin, la norma que se
interpreta. Es decir, se trata de razones para interpretar la norma de una u otra
manera y las consecuencias de esa interpretacin. As, lo que predominan son las
razones generales referidas a los efectos futuros de esa norma una vez que se ha
optado por una configuracin interpretativa, permitiendo que la decisin no sea
puramente casustica16. Por otro lado, si el nfasis argumentativo est puesto en
las circunstancias del caso concreto, la regla que se construye est pensada para
hacer justicia al caso concreto, con prescindencia de los casos venideros. Aunque
se diga que la regla que surge a partir de las circunstancias del caso est llamada
a ser aplicada a casos futuros en circunstancias idnticas, bastar la alteracin de
una de esas circunstancias para que se deba construir una nueva regla aplicable.
Si esto es as, Garca Amado afirma que deja de haber normas (incluso normas
constitucionales de derechos fundamentales), con un ncleo o contenido esencial
capaz de prever la solucin de casos venideros. De esta forma, si el intrprete o
juez pretende dar prevalencia a cierto principio, basta 15 Ibd., pp. 52, 56. 16 Ibd.,
p. 49. que se aferre a una circunstancia fctica que admita una lectura alternativa
para que pueda justificar un balance diferente de las razones y los principios17.
Finalmente, Garca Amado cuestiona los supuestos que plantea Atienza en relacin
a los supuestos en los que el juez debera ponderar. En primer lugar, si se debe
ponderar en los casos en que dos principios se ven enfrentados, entonces se podra
ponderar casi siempre. Y esto sucedera incluso cuando existe regla aplicable al
caso, pues, segn el principialismo, detrs de cada regla existe un principio que le
otorga sentido. En este sentido, bastara sacar a relucir el principio detrs de la regla
y que concurra otro principio en sentido opuesto para llevar a cabo una
ponderacin18. Tratndose de los supuestos de lagunas axiolgicas y los
supuestos en que la regla no regula aceptablemente el caso, la decisin del
intrprete de ponderar en este caso el juez, surge a partir de la constatacin de
dicha laguna axiolgica, al dictaminar que no se encuentra en el sistema ninguna
regla que aporte una solucin aceptable para el caso. Pero si esto es correcto, el
juez podra buscar un principio del que pueda extraerse una solucin aceptable, y
ponderar dicho principio con el principio que justifica la regla considerada
inaceptable. As, se concluye que pesa ms el principio escogido que la propia regla
que regula el caso, construyendo una nueva regla que resuelve el caso en sentido
contrario a la preexistente19. 2. Precisando aspectos de la tesis de Manuel Atienza
Una vez realizada la reconstruccin del debate entre Manuel Atienza y Juan Antonio
Garca Amado en torno a la ponderacin, parece plausible avanzar en ciertas ideas
que contribuirn a una mayor claridad y precisin de los argumentos expuestos por
Atienza a favor de este mecanismo de resolucin de conflictos normativos. A su vez,
se espera que algunas de esas precisiones faciliten la comprensin de aquellos
puntos dudosos (y no del todo convincentes) de su concepcin de la ponderacin.
2.1. Qu es ponderar. 17 Ibd., pp. 50-51 18 Ibd., p.74. 19 Ibd., p.75. Como se
seal anteriormente, para Atienza la ponderacin es una tcnica argumentativa
cuyo procedimiento se lleva a cabo en dos pasos: en el primero denominado
ponderacin en sentido estricto, se pasa del nivel de los principios al de las reglas
a partir de la creacin de una nueva regla. En el segundo paso, se subsume el caso
individual a resolver en la regla que ha surgido a partir de la ponderacin en sentido
estricto. Esta concepcin de la ponderacin es tributaria de la idea segn la cual
subsuncin y ponderacin son dos mecanismos, que, si bien presentan importantes
diferencias, no son en realidad incompatibles o excluyentes. De hecho, si
entendemos la ponderacin en estos dos pasos, vemos que la regla que ha surgido
se convierte en la premisa mayor del razonamiento subsuntivo, la cual viene a
regular de manera definitiva el caso individual20. Volveremos sobre los alcances de
esta regla ms adelante. 2.2. Cundo hay que ponderar Una vez que hemos
definido en qu consiste la ponderacin, necesariamente surge la interrogante
sobre la oportunidad para llevar a cabo este procedimiento. A mi entender, de todos
los elementos que van dando forma a la ponderacin expuesta por Atienza, este es
uno de los ms dudosos y objetables. Recordemos que, para Manuel Atienza, se
debe recurrir a la ponderacin en los supuestos que el juez, para resolver un caso,
no puede partir directamente de una regla o pauta de comportamiento especfica
que controla el caso y que permitira un razonamiento de tipo subsuntivo. Segn lo
anterior, el juez se encontrara en esa situacin (debiendo entonces ponderar)
cuando: 1) no existe norma que regule el caso (laguna normativa en el nivel de las
reglas); 2) existe una regla pero, por alguna razn, la misma resulta inadecuada
(supuestos de lagunas axiolgicas en el nivel de las reglas), o; 3) simplemente
cuando es dudoso si existe o no una regla del sistema que regule aceptablemente
el caso (las cursivas son mas). Atienza seala, adems, que los supuestos de
contradiccin entre reglas pueden reducirse a casos de laguna, pues, si la
contradiccin es fcil de resolver, entonces eso no supone ningn problema, y si la
contradiccin subsiste se debe a que existe una laguna en relacin a los criterios de
resolucin de antinomias21. Si bien es cierto Atienza reconoce que en los supuestos
de lagunas axiolgicas el 20 Prieto, L., Apuntes de teora del Derecho, Trotta,
Madrid, 2005, p. 150. 21 Atienza, M., A vueltas, Op. Cit., p. 29. juez podra evitar
ponderar, tal omisin traera consigo incurrir en un formalismo indebido que no
presta atencin a las razones subyacentes a las reglas22. Revisemos estas ideas.
2.3. Lagunas normativas De los supuestos de lagunas contemplados por Atienza en
su clasificacin, creo que es necesario esclarecer que, con laguna normativa, nos
referimos a supuestos en los que cierto sistema no correlaciona determinado caso
con ninguna calificacin normativa, es decir, no lo declara prohibido, obligatorio o
permitido. Siguiendo la definicin dada por Alchourrn y Bulygin, se trata de un caso
definido en trminos de las propiedades que han sido consideradas relevantes por
la autoridad normativa, al cual no se le ha correlacionado ninguna solucin
normativa23. De hecho, Atienza precisa esta idea en otro momento al sealar que,
con laguna normativa se est refiriendo a la falta de una norma que regule un caso,
lo cual presupone una nocin de caso en cuanto conjunto de propiedades
relevantes24. En este sentido, nos referimos a casos jurdicamente relevantes, es
decir, acciones que no encuentran una solucin normativa pero que son, desde
luego, relevantes para el Derecho y exigen una respuesta por parte del sistema.
Dejamos as de lado, todas aquellas conductas de no Derecho, que, en principio,
resultaran permitidas al menos en el sentido dbil de la expresin25. Por otra parte,
que dicha laguna normativa se presente en el nivel de las reglas, es coherente con
una teora de los enunciados jurdicos que reconoce la estructura compleja de los
sistemas jurdicos y distingue dos niveles: el de las reglas y el de los principios. En
este sentido, si las reglas resuelven casos genricos enumerando explcitamente
sus propiedades relevantes o criterios de aplicacin, resulta lgico que nos
encontremos ante la imposibilidad de prever todos los casos posibles. En este nivel,
el derecho no es pleno ni completo, pues existen supuestos de hechos que no
disponen de una cualificacin normativa. Respecto al nivel de los principios el
panorama es distinto. En este nivel no es posible el reconocimiento de lagunas,
pues siempre podemos encontrar un principio o valor que otorgue una solucin para
cada caso; aqu el sistema se muestra como coherente y completo26. Lo anterior
se explica porque, desde un punto de vista 22 Ibd., p.32. 23 Alchourrn, C.; Bulygin,
E., Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Astrea, Buenos
Aires, 1987, p.49. 24 Atienza, M., Rplica a lvaro Nez, p.2. (unpublished). 25
Prieto, L., Op. Cit., p. 125. 26 Dworkin, R., Los derechos en serio, Ariel, Barcelona,
1977, p. 151. formal, los principios configuran de forma abierta sus condiciones de
aplicacin, convirtindose en herramientas que permiten la resolucin de un gran
nmero de supuestos de hecho27. Que el juez deba ponderar en supuestos de
lagunas normativas responde a la incapacidad del derecho en el nivel de las
reglas, para dar solucin normativa a determinado caso. Y esta necesidad se
evidencia an ms, cuando un caso jurdicamente relevante es capaz de convocar
a ms de un principio que contribuya a su solucin. Me parece que, si tomamos el
anterior concepto de laguna normativa, este constituye el nico supuesto en el que
el juez se encuentra efectivamente en la necesidad de ponderar. Decamos que esto
sucede en los supuestos de lagunas normativas en el nivel de las reglas. Ante la
ausencia de una calificacin normativa para determinado caso genrico (y
desechando la opcin de la existencia de una regla de clausura), la opcin de una
solucin al caso que se presenta podremos encontrarla en el nivel de los principios.
Sin embargo, puede ocurrir que, por la propia ductibilidad de los principios, varios
de ellos concurran a intentar resolver el caso individual y que el juez se encuentre
en la necesidad de someterlos a distintos test de consistencia y justificacin28. Al
contrario de lo que a primera vista pudiese parecer, la existencia de una laguna
normativa y la consecuente necesidad de ponderar, no nos enfrenta al problema de
la falta de respuestas, sino ms bien al problema de la eleccin entre varias de ellas,
la cual se espera sea la ms justa para el caso concreto. Y esto es as porque la
ponderacin, como tcnica argumentativa, ofrece una solucin jurdica que tiene
como presupuesto una pluralidad de principios y valores que entran en juego, los
cuales deben ser sopesados por el juez con base en una jerarquizacin razonada
de los mismos29. Si el derecho ha guardado silencio en el nivel de las reglas,
entonces la necesidad de encontrar respuesta para el caso concreto puede hallarse
en el nivel de los principios. Si bien en ciertos casos la preeminencia de uno de los
principios concurrentes puede parecer clara y evidente, en otros, la ordenacin de
estos deber hacerse de acuerdo a mecanismos que, inevitablemente, suponen
ciertos niveles de indeterminacin e incertidumbre. 27 Atienza, M.; Ruiz Manero, J.,
Las Piezas del Derecho, Ariel, Barcelona, p.32. 28 Perez Bermejo, J., Coherencia y
Sistema Jurdico, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 226. 29 Ibid., p. 227. 2.4. Lagunas
axiolgicas En su sentido ms aceptado, una laguna axiolgica se produce ante la
ausencia de una norma jurdica que resuelva de manera justa o adecuada
determinado caso porque, a juicio del intrprete, el legislador no tuvo en cuenta una
distincin que s debera haber considerado. Si el legislador no ha tenido en cuenta
dicha distincin es porque no la ha previsto y, en caso de hacerlo, hubiera dado una
solucin diferente al supuesto de hecho en cuestin30. Por la definicin
anteriormente dada, creo que es posible tratar de manera conjunta los dos ltimos
supuestos en los que, segn Atienza, el juez debera ponderar, esto es, cuando
existe una regla, pero, por alguna razn, la misma resulta inadecuada (1), y cuando
es dudoso si existe o no una regla del sistema que regule aceptablemente el caso
(2). Este tratamiento conjunto lo considero adecuado porque ambos concuerdan
con la definicin de laguna axiolgica, y adems porque las prevenciones y
problemas que surgen de este planteamiento son extensivas a los dos supuestos.
En primer lugar, parece claro que la discrepancia entre la norma que regula el caso
y la que debera regularlo surge a partir de la comparacin entre un sistema ideal y
el sistema jurdico positivo, lo cual motiva que el juez decida inaplicar la regla
proporcionada a priori por el sistema de fuentes y recurrir a otros mecanismos31
(como la ponderacin). Y decimos a priori porque, como ya hemos sealado, el
esquema de la ponderacin judicial supone la creacin de una nueva regla que
viene a regular el caso de manera definitiva, pero se trata de una regla de creacin
jurisprudencial nueva y distinta de la que haba contemplado el legislador en relacin
a ese supuesto de hecho. As como las lagunas normativas se definen en trminos
de casos jurdicamente relevantes a los cuales el sistema jurdico no conecta
ninguna calificacin normativa, tambin las lagunas axiolgicas pueden ser
definidas en relacin a problemas de relevancia, los cuales se dan en dos
supuestos: cuando el legislador establece la misma regulacin para un conjunto de
casos genricos sin tomar en cuenta determinada propiedad (desde luego
relevante), que concurre en el caso individual y que, segn el juez, debera justificar
un trato distinto. Y tambin al contrario, es decir, cuando en la descripcin de los
casos a los que se atribuye un cierto rgimen jurdico, el 30 Alchourrn, C.; Bulygin,
E., Op.cit., p. 159. 31 Perez Bermejo, Op. Cit., p. 243. legislador ha omitido o
excluido la contemplacin de un cierto caso que, a juicio del intrprete, debi ser
equiparado32. Cuando decimos que determinada propiedad debe ser considerada
relevante, aunque el legislador no la ha considerado como tal, estamos relacionando
dicha relevancia con determinado sistema axiolgico que, para algunos, se
identifica con el sistema axiolgico que da fundamento al sistema jurdico positivo.
Esta precisin es necesaria, pues la inadecuacin de la norma a un sistema
axiolgico diferente, por ejemplo, el del intrprete, puede ser tratado en trminos de
desacuerdos valorativos o defectos tico-polticos del sistema, pero no como
supuestos de lagunas axiolgicas33. Sin embargo, si el desajuste es entre la norma
y el sistema axiolgico que da sustento a cierto sistema normativo, no es que en
realidad la norma sea injusta, pues el legislador, de haber previsto todas las
circunstancias que rodean al caso, lo hubiese regulado de manera distinta34. Los
problemas de este planteamiento se vinculan a la dificultad e incluso a la
imposibilidad de determinar la voluntad del legislador al momento de regular un
determinado caso genrico. En este sentido, someter la voluntad del legislador a
hiptesis sobre la regulacin que hubiese efectuado no resuelve nada, pues las
discrepancias o tensiones entre el derecho positivo y determinadas aspiraciones de
justicia persisten, siendo el intrprete quien decide que el caso a resolver no forma
parte del supuesto abstracto de la norma, provocando en definitiva la laguna
axiolgica. Es cierto que el intrprete podra intentar reconstruir de manera genuina
aquellas propiedades que deberan ser consideradas relevantes de acuerdo con el
sistema axiolgico presupuesto por la autoridad normativa35, pero creo que dicha
intencin solo es un intento que no garantiza que aquella sea la voluntad cierta del
legislador. Para evidenciar los problemas que surgen de la necesidad de ponderar
en casos de lagunas axiolgicas, conviene tener en cuenta que, en realidad lo que
falta es, en palabras de Guastini, una norma satisfactoria o justa y, ms
precisamente, una norma diferenciadora, es decir una norma que regule de forma
distinta un supuesto que al intrprete le parece distinto36. 32 Prieto, Op.cit., p. 129
33 Alchourrn, C.; Bulygin, E., Op. Cit., p. 161. 34 Ibd., p.159. 35 Rodrguez, J.,
Lagunas axiolgicas y relevancia normativa, en Doxa, n22, 1999, p.356. 36
Guastini, R., Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin.
Derrotabilidad, lagunas axiolgicas e interpretacin, en Anlisis Filosfico, XXVI,
n22, 2002, p. 278. Me parece que considerar los supuestos de lagunas axiolgicas
como casos en los que el juez se encuentra en la necesidad de ponderar es
problemtico y poco conveniente. Esto porque, considerar que el caso a resolver no
forma parte del supuesto abstracto de la norma en razn de una discrepancia entre
la norma que efectivamente regula el caso y la que debera regularlo, supone dosis
de discrecionalidad muy altas que no se ven contrarrestadas o mitigadas con la
ponderacin propiamente tal. Una idea bastante compartida en torno a este tema,
es que la ponderacin supone una discrecionalidad mayor que otros mecanismos
(el propio Manuel Atienza lo reconoce as)37, y aunque comparto la idea de que la
ponderacin puede ser concebida como un procedimiento racional, no logro ver la
conveniencia de abrir la necesidad de ponderar a supuestos de laguna axiolgica,
ms si consideramos que el juez podra solucionar estos problemas con los
tradicionales argumentos restrictivos o expansivos para la creacin de la norma que
viene a regular el caso individual. Y por ltimo, porque es posible que el legislador
tome en cuenta todas las circunstancias relevantes en cierto caso y aun as el juez
considere que el caso est conectado con una solucin axiolgicamente
inadecuada, lo cual dificulta an ms el control intersubjetivo de la decisin. 2.5.
Cmo ponderar En este apartado quisiera referirme a los alcances de la regla que
surge como resultado de la ponderacin en sentido estricto. Recordemos que, para
Atienza, esta regla surge en el primer paso de la ponderacin, al pasar del nivel de
los principios al nivel de las reglas en casos de lagunas normativas y axiolgicas. Al
referirse a algunos casos en los cuales el Tribunal Constitucional espaol al parecer
haba ponderado, Atienza seala que el Tribunal haba construido () verdaderas
reglas aunque, naturalmente, no podra pretenderse que ellas estuvieran en
condiciones de resolver en forma adecuada todos los casos futuros38. Seala
adems que, esas reglas eran fragmentarias, incompletas y abiertas: muchos de
los conceptos a los que aludan necesitaban an ser desarrollados en sentidos
imposibles de prever por el momento, caba suponer que apareceran, cuando
surgieran circunstancias que an no se haban presentado, nuevas distinciones
relevantes39. 37 Atienza, M., A vueltas, Op. Cit., p. 31. 38 Ibd., pp. 34-35. 39
Ibd., p. 35 Por ltimo, en relacin a la solucin ofrecida por el Tribunal nos dice que
no constituan simplemente soluciones para un caso, sino que pretendan servir
como pautas para el futuro, (proporcionando) un mecanismo imperfecto de
previsin40. Creo que las dudas en torno a la aplicabilidad de la regla que surge
de la ponderacin en sentido estricto para casos futuros pueden hacerse evidentes
con estas ideas enunciadas por Atienza. En este sentido, cabe preguntarnos: se
trata de una regla que viene a solucionar el conflicto entre principios solo para el
caso concreto?, o podemos esperar que esta regla tambin nos aporte una
solucin para casos futuros? Para despejar estas interrogantes creo que es
necesario identificar cules son las opciones posibles. Una primera opcin es
considerar que la ponderacin es un mecanismo que solo nos ofrece una solucin
del conflicto para el caso concreto, lo cual se da, principalmente, porque nunca
habra dos casos que tengan en comn todas las propiedades relevantes, es decir,
que sean iguales. Esta opcin deja abierta la posibilidad de que, en un hipottico
caso futuro, puedan surgir otras caractersticas que lleven al juez o intrprete a
tomar una decisin distinta. Estas ideas se condicen con una concepcin ad-hoc o
caso por caso de la ponderacin41. Una segunda opcin consiste en ver la
ponderacin como un mecanismo que resuelve los conflictos entre principios
identificando una regla general y abstracta, que, adems de resolver el caso
concreto, tambin pueda aplicarse a casos futuros. Este tipo de ponderacin supone
que, para cada caso genrico de conflicto entre principios, se puede identificar una
regla que indique una prevalencia de uno de los principios sobre el otro bajo ciertas
condiciones de aplicacin. Esta concepcin de la ponderacin ha sido denominada
definitoria42. Lo que distinguira a la regla que surge de la ponderacin ad-hoc y la
que surge de una ponderacin definitoria, es que la primera es considerada
aplicable solo para el caso concreto, y como los casos futuros presentarn
necesariamente algunas caractersticas que lo diferencien del caso precedente,
entonces se deber crear otra regla que tome en consideracin las nuevas
circunstancias. En cambio, la regla que surge de la ponderacin definitoria, no
reproduce exactamente las caractersticas del caso que suscita el conflicto, sino que
explicita, a partir de ciertos casos paradigmticos de conflicto, algunas propiedades
relevantes que se consideran comunes a los distintos supuestos de conflicto 40 Ibd.
41 Pino, G., Derechos Fundamentales, conflictos y ponderacin, Palestra, Lima,
2013, pp.198, 202. 42 Ibd., p. 204. entre principios. De este modo, la regla ofrece
soluciones aplicables a todos los casos anlogos de conflicto entre dos principios
susceptibles de repetirse en el futuro, al menos en los casos identificados como
paradigmticos43. En este sentido, creo que si la ponderacin se postula como un
mecanismo de carcter racional, que si bien supone ciertos mrgenes valorativos,
no desencadena necesariamente en un subjetivismo y permite la predecibilidad de
ciertas decisiones, la nica forma de garantizar estas propiedades es defendiendo
una concepcin definitoria de la ponderacin. El problema que veo en las ideas
sostenidas por Atienza en relacin a la aplicabilidad de esta regla en casos futuros
es que estas ideas oscilan ostensiblemente. Primero, porque nos dice que la regla
que surge de la ponderacin en sentido estricto no puede pretenderse que est en
condiciones de resolver en forma adecuada los casos futuros, pero acto seguido
seala que no constituyen simplemente soluciones para un caso, pues pretenden
ser pautas para el futuro. Por lo menos, en torno a este punto, no veo con claridad
cul es la idea de ponderacin sostenida por Manuel Atienza. Es ms, creo que por
la presentacin de la ponderacin que dicho autor realiza, es difcil no sostener una
concepcin particularista de sta. Finalmente, creo que cuando Atienza explica el
mtodo utilizado por el Tribunal Constitucional espaol sealando que, primero
construye una taxonoma que permita ubicar cada caso dentro de una determinada
categora, aquello es homologable a lo que otros autores han identificado con los
casos paradigmticos44. En este sentido, si la ponderacin definitoria explicita a
partir de ciertos casos paradigmticos de conflicto, algunas propiedades relevantes
que se consideran comunes a los distintos supuestos de conflicto entre principios,
la construccin de una taxonoma que identifique cules son los principios
contrapuestos puede facilitar la aplicacin de la regla para casos futuros.

particulares de los sujetos que conforman una concreta relacin procesal en la que se
invocan derechos fundamentales. Es decir, en la realidad de los casos concretos, los
verdaderos conflictos no se dan entre los derechos fundamentales, sino entre las
pretensiones de las partes que enfrentadas en un litigio, invoca cada una un derecho
fundamental diferente, como justificacin de su pretensin o inters56. Por ello, el
problema se debe abordar a partir de la consideracin de que los derechos no estn en
pugna, sino que son derechos armonizados. Los derechos son armnicos, los intereses de
las personas no, la pretensin exige, precisamente, que el inters del otro se subordine al
propio. En ese sentido, la interpretacin constitucional debe realizarse de tal forma que
conduzca a armonizar los derechos, al acomodamiento (ajustamiento57) del derecho a los
intereses controvertidos, a las pretensiones. Los derechos fundamentales deben estar
perfectamente delimitados desde la Constitucin, de tal manera que entre ellos y sus
lmites existiran algo as como una frontera infranqueable, no pudiendo producirse el
conflicto si se delimita adecuadamente el contenido de cada derecho fundamental. Al
respecto, Martnez Pujalte seala que ms all de los contornos que los delimitan no puede
existir proteccin constitucional del derecho fundamental y, en cambio, dentro de ellos la
proteccin constitucional es absoluta58. As, la delimitacin de los derechos
fundamentales constituye una operacin en la que a la luz de los casos concretos, y
respetando el texto constitucional, el intrprete debe indagar qu conductas constituyen el
ejercicio legtimo de un derecho fundamental, lo que en gran medida exige un esfuerzo por
comprender los perfiles del bien jurdico protegido por cada derecho fundamental59. La
finalidad de la interpretacin de los derechos fundamentales debe ser la unidad arm- nica
del derecho, para ello, se debe ir ms all de la interpretacin literal de la norma
fundamental y orientarla al fundamento, es decir, hacer una interpretacin teleolgica y
sistem- tica, para determinar el contenido del derecho. La identificacin del contenido del
derecho va a permitir encontrar los puntos de compatibilidad de los derechos; y respetando
el contenido de cada uno de ellos, se deber valorar la controversia, de tal forma, que sea
posible la solucin sin que se sacrifique ningn derecho. Por lo tanto, armonizar los
derechos es analizarlos desde su contenido esencial, es mirar hacia su naturaleza, el bien
que protegen, la finalidad, su ejercicio, perfiles y esferas de funcionamiento razonable. En
consecuencia, la interpretacin del precepto constitucional del derecho de que se trate,
implica examinar su contenido, teniendo en cuenta que este se fundamenta en valores
individuales y sociales que le otorgan un alcance amplio; delimitar desde el bien protegido
por el derecho, desde su finalidad, su ncleo constitucional, que al ser determinado en
circunstancias concretas, resulta inobjetable. De tal forma que su ejercicio razonable, en
una sociedad democrtica donde la paz social y el orden poltico democrtico se basan,
entre otras cosas, en la garanta de proteccin efectiva de los derechos fundamentales el
mnimo de ese derecho fundamental debe quedar salvaguardado, para no llegar a la
anulacin de alguno de los derechos en pugna. 56 MUOZ ARNAU, Juan Andrs. Los lmites
de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional Espaa.

Argumentacin jurdica y ponderacin de principios Por Gorra, Daniel

GustavoI. Introduccin El presente trabajo es una crtica -desde la concepcin
analtica del Derecho- al sistema de ponderacin de "principios" propuesto por el
profesor alemn Robert Alexy en el marco de su teora de argumentacin jurdica.
El trabajo se enmarca dentro de una lnea epistemolgica vinculada al
positivismo metodolgico o conceptual y la filosofa analtica. Una concepcin
analtica del derecho "impulsa a quien la asume a no dar por sentado el valor
moral de la ley, a exigir los datos empricos constitutivos del significado de los
trminos jurdicos, a prestar preferente atencin a la estructura lgica del
discurso acerca del derecho y a buscar un modelo terico coherente capaz de
explicar unvocamente los acontecimientos sociales y, a la vez, de servir de
fundamento a la construccin de argumentos que todos puedan entender y cuyo
valor comparativo todos puedan juzgar con independencia de sus propios
deseos" Guibourg (2008: 3).
Conforme al marco epistemolgico al cual adhiere este trabajo, se proceder a
demostrar la inconsistencia lgica de la argumentacin propuesta por Alexy
(2009) en su teora de la argumentacin jurdica, la cual implicara una especie
de derecho natural encubierto al postular un marco de referencia de valores y de
principios objetivos, el cual servira como base terica para que un juez pueda
resolver conflictos entre dos derechos fundamentales.
La doctrina que en la actualidad ha tenido adherencia al sistema de ponderacin
de Alexy (2009) es el denominado "neoconstitucionalismo"; corriente que parte
de considerar que por debajo de los enunciados constitucionales (derecho
positivo) existe una estructura axiolgica de valores objetivos. El
neoconstitucionalismo -al igual que el derecho natural- adhiera a la tesis monista
segn la cual, existe un vnculo necesario entre el derecho y la moral en oposicin
al positivismo metodolgico o conceptual que adhiera a la tesis dualista
(separacin entre derecho y moral).
Esta corriente que surge con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial en la
cultura jurdica de pases como Alemania, Espaa e Italia y con una gran
recepcin en la reformas constitucionales de los pases latinoamericanos durante
el siglo XX (la Argentina es un ejemplo de ello con la reforma de 1994) se ha
esforzado por intentar receptar en el texto de la ley "valores" y "principios"
("objetivos") provocando una complejidad en la terminologa jurdica por la
vaguedad y ambigedad resultante del intento de positivizarlos.

II. Antecedentes del mtodo de ponderacin

El mtodo de ponderacin es una aplicacin del conocido mtodo que en la
dcada del 30 dentro del mbito de la tica formul David Ross (2003),
manifestando que existiendo ms de un valor estos podran entrar en conflicto y por
lo tanto en los casos particulares debera preponderarse cul valor ponderar. Ross
(2003) consideraba que las obligaciones morales no eran obligaciones absolutas,
por cuanto podan entrar en conflicto con otras obligaciones morales, sino que eran
obligaciones prima facie; recin en el caso concreto poda establecerse si una
obligacin prima facie era o no una obligacin moral absoluta desplazando en ese
caso a otras obligaciones prima facie que podan entrar en conflicto con ellas. Nadie
ha dicho nada nuevo acerca de este tema a partir de David Ross, de manera que la
aplicacin al mbito jurdico, es algo que David Ross -hace 80 aos- descubri para
el mbito moral, es decir, proporcionar un mtodo decisorio para elegir las
obligaciones prima facie.

III. Mtodo de ponderacin como la tcnica argumentativa y de resolucin de

conflictos
El sistema de ponderacin podra ser considerado como una tcnica para resolver
conflictos de derechos fundamentales. Los jueces tendran la facultad para poder
determinar en un caso concreto, cul es el derecho fundamental que debera
prevalecer en una hiptesis de conflicto por intermedio de la ponderacin de
principios.
El mtodo de ponderacin permitira avanzar en la construccin de derechos
fundamentales como principios.
La ponderacin -seala Alexy (2009), es objeto del tercer subprincipio del principio
de proporcionalidad -en sentido estricto- , que trata de la optimizacin relativa a las
posibilidades jurdicas. El objeto de los dos primeros subprincipios (idoneidad y
necesidad) -del principio de proporcionalidad-, es la optimizacin relativa de las
posibilidades fcticas. Lo que se trata de evitar frente a una situacin fctica de
conflicto, son los costos que pueden recaer sobre los derechos fundamentales y los
fines del legislador. La ponderacin se realiza por intermedio de la llamada
"optimalidad de Pareto".
La ley de ponderacin -seala Alexy (2009: 30), puede sintetizarse en la siguiente
regla: "cuanto mayor sea el grado de no satisfaccin o restriccin de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro".
La ley de ponderacin se divide en tres etapas: 1) determinar el grado de no
satisfaccin o restriccin de un principio, 2) determinar la importancia de la
satisfaccin del principio contrario y 3) determinar si la importancia del principio
contrario, justifica la no satisfaccin o restriccin del otro principio.
Los tres etapas implicaran "juicios racionales": primero la intensidad, luego la
importancia de las razones que justifican la interferencia y tercero la relacin entre
ambas. Sin la realizacin de estos juicios -seala Alexy (2009)-, las crticas de
Habermas y Schlink (autores que consideran irracional el mtodo de la ponderacin)
seran correctas.
Lo que trata de demostrar Alexy, es la posibilidad de efectuar juicios racionales
donde el juez pueda determinar el grado de importancia del derecho fundamental
que debe optimizarse. Alexy (2009) pone como ejemplo un fallo del Tribunal
Constitucional de la Repblica Federal Alemana (BVerfGE 95, 173) sobre
advertencias a la salud. El Tribunal catalog a la obligacin de los productores de
tabaco de poner en sus productos advertencias sobre el peligro para la salud que
implica fumar, como interferencia relativamente leve en la libertad de profesin. Por
el contrario una prohibicin total de cualquier tipo de productos de tabaco debera
contar como una interferencia grave. En el medio de casos de esta ndole, leves y
graves, pueden ser encontrados casos en los cuales la intensidad de interferencia
es media. De esta manera surge una escala con los grados "leve", "medio" y
"grave"". El ejemplo -seala Alexy (2009:31)-, muestra que la intensidad de la
interferencia puede ser determinada con la ayuda de esta escala.
La explicacin de Alexy sobre el mtodo utilizado por el Tribunal Alemn, por
intermedio de la ponderacin, es la utilizacin de la "frmula del peso" que consiste
en analizar el peso de las razones que justifican interferir un derecho fundamental
en beneficio de otro. El peso se determinara en base a la escala de valores "leve",
"media" y "grave". Se toma en consideracin el peso del grado de intervencin y el
peso de la importancia de las razones que justifican la interferencia.
La sentencia "Titanic" (BVerfGE 86, 1) (11) es otro ejemplo citado por Alexy
(2009). Titanic es una revista que llam "asesino nato" a un discapacitado que fue
reincorporado para realizar un ejercicio militar. La revista fue condenada por el
tribunal para indemnizar al oficial parapljico, frente a lo cual interpuso un amparo
ante el Tribunal Constitucional. Este tribunal, seala Alexy (2009:32), realiz la
denominada "ponderacin" al caso concreto. Estaban en juego el derecho a la
libertad de expresin y el derecho a la personalidad del oficial. Seala Alexy (2009)
que la resolucin de este caso puede resolverse en base a la escala tridica de
valores expuesta en el prrafo anterior: leve, medio y grave.
La tridica de valores (leve, media y grave), seala Alexy (2009)-, no es suficiente
para demostrar que el mtodo de la ponderacin es racional. "Para ello, es
necesario demostrar que este tipo de clasificaciones pueden ser insertadas en un
sistema inferencial o sistema deductivo que como un todo est relacionado con el
concepto de correccin" (Alexy, 2009: 32).
Con la ayuda de la lgica proposicional, de predicados y dentica, Alexy (2009),
propone un sistema deductivo conocido como "justificacin interna" que podra ser
incluido -segn Alexy- como teora del discurso jurdico.

IV. Frmula del peso

La frmula del peso es el esquema deductivo -del sistema de ponderacin- a partir
del cual se podra inferir la solucin correcta
La frmula del peso se expresa de la siguiente manera:
G i , j = I i / I j
En esta frmula faltan an las variables de los pesos principales en colisin (G i y
G j ), los grados de seguridad de las premisas empricas que, para la no realizacin
y la realizacin de los principios en colisin significa la medida en cuestin (S i , S j
).
A continuacin podemos ver la frmula con los principios en colisin y el grado de
interferencia para determinar qu principio debe prevalecer sobre el otro.
G i . j = (I i . G i . S i) / (I j. G j . S j)
I i = intensidad de la interferencia en el principio P i
P i = principio que garantiza la libertad de expresin (revista Titanic)
I j = importancia de satisfaccin del principio en colisin en P j
P j = principio que presenta el derecho a la personalidad (parapljico)
G i , j = peso concreto del principio, cuya violacin es objeto de examen para el P i
En la frmula podemos apreciar como entra en juego el mtodo de ponderacin
entre dos principios (en este caso la libertad de expresin y derecho a la
personalidad).
El peso que determina la aplicacin de un principio (en el caso de la sentencia
Titnic, el derecho a la personalidad)-, se infiere de la intensidad de intervencin del
principio P i y la importancia del principio en colisin P j (derecho a la personalidad).
Las frmulas lgicas de Alexy (2009), podran implicar la posibilidad de una nueva
tcnica de argumentacin jurdica; el mismo Alexy (2009:35) reconoce que las
frmulas podran ser refinadas en tanto puedan ser entendidas. Lo importante es
que esta frmula del peso entra en juego en tanto que se encuentren disponibles la
escala de dos valores (i, j ), y la ponderacin ser importante cuando tengan el
mismo valor.
En la medida que las oraciones sobre la intensidad, puedan ser justificadas -
seala Alexy (2009)-, constituyen un presupuesto de la racionalidad de la
ponderacin, "...de ah que se sigue que en definitiva el empleo de escalas en el
mbito de los derechos fundamentales slo puede funcionar con escalas
relativamente toscas. En definitiva, es la naturaleza del derecho, en este caso del
derecho constitucional, la que establece lmites al refinamiento de la gradacin
dentro de las escalas y excluye escalas completas de tipo infinitesimal (Alexy: 2003,
41-92 )"; sin embargo esto no quiere decir que se prescindan de cantidades
numricas en las escalas, teniendo en cuenta que la frmula del peso debe expresar
la estructura inferencial de la ponderacin. Los valores utilizados en la escala (leve,
medio y grave) pueden tener asignadas cantidades numricas o serie geomtrica
(2, 21, 22).
 Siguiendo el ejemplo de la sentencia Titanic -propuestos por Alexy (2009: 35):
"...el Tribunal Constitucional Federal clasific la intensidad de la interferencia (I i) en
la libertad de expresin (P i), como grave (s). La importancia de la proteccin del
derecho a la personalidad (P j) del oficial (I j) en el caso de su descripcin como
"asesino nato" fue clasificada, debido al contexto altamente satrico de la revista,
slo con un valor medio (m), que tenda ms bien a leve. Si en esta constelacin
insertamos los valores correspondientes de nuestra sentencia geomtrica para s y
m, entonces el peso concreto de P 1 (G i, j) sera 4/2, que representa 2. Al revs, si
I i fuese m e I j fuese s, el valor atribuido sera 2/4, esto es 1/2. La prioridad de P i
queda expresada por un peso concreto mayor que 1, y la prioridad de P j por un
peso concreto menor que 1. En todos los casos de empate o igual rango el valor es
de 1...".
El amparo presentado por la revista Titanic solo prospero parcialmente, ya que el
Tribunal Constitucional asigno al trmino "tullido" como interferencia grave (s),
cuando la expresin "asesino nato" haba sido catalogado de media tirando a leve
(m, l). Sobre esta ltima expresin tuvo relevancia la libertad de prensa.
La racionalidad de un esquema inferencial -seala Alexy (2009:36)-, depender
de si conecta premisas que pueden ser justificadas.
Las premisas de la frmula del peso que se presentan en cantidades numricas, se
apoyan en juicios donde se determinar la violacin o no de un derecho
fundamental. En el fallo analizado, el hecho de que el Tribunal Constitucional
considerara que el trmino "tullido" era violatorio del derecho fundamental de la
personalidad, depender de si el Tribunal le asigna la catalogacin de "humillacin"
en confrontacin con el texto constitucional.
Lo que podemos advertir es que depender de la subjetivad y arbitrariedad del juez
o tribunal a cargo de la ponderacin, el de considerar que determinadas expresiones
pueden llegar a no a ser violatorias del derecho fundamental a la personalidad. A
pesar de esta observacin, Alexy (2009) considera que esto no implica
irracionalidad por parte de la ponderacin. Lo que explica Alexy (2009) es que basta
con la justificabilidad de las premisas para demostrar la racionalidad y objetividad.
Con ello la ponderacin se erige como una forma de argumentacin jurdica.
La construccin de los derechos fundamentales como principios, en oposicin a
la construccin como reglas por intermedio de la ponderacin, queda librada al
arbitrio del juzgador o tribunal encargado de interpretar el texto constitucional en
base al sistema objetivo de valores.

V. Los juicios de valor:

El sistema de ponderacin de Alexy no resuelve el problema de los principios y
los valores. Se postula un orden objetivo de valores respecto del cual, el juez podra
determinar que derecho aplicar, pero no se da una definicin de lo que se entiende
por valor o la manera en que se conoce el mismo; cul es su contenido o qu forma
tiene o cmo lo identifico? Se da por sentada la existencia de un orden objetivo de
valores.
Rudolf Carnap (1963) sostena la ausencia de sentido lgico como predicado de
conocimiento de los juicios de valor. Un juicio de valor, como acto de habla, no
predicara algo del objeto del que se habla, sino del sujeto hablante: algo no es bello,
o feo, sino en la medida en que quien habla sobre dicho algo lo considera feo o
bello.
Los juicios de valor expresaran actitudes de los sujetos hablantes. La trampa, en
el caso de valores ticos, es que por regla general se puede llegar a ejemplos en
que, por la forma en que se reproduce el lenguaje como metainstitucin, resulta
difcil para el hablante defender la postura de que se trata de una mera actitud
subjetiva. Esta cualidad intrnseca del lenguaje, que permite sostener que el gato
est encima de la esterilla pero no lo creo, crea fcilmente la ilusin del consenso
sobre los valores, o bien permite adscribirlos a la dimensin de categoras
independientes de la experiencia, categoras a priori, como hace Scheler. Y es
ilusin, porque en el plano tico la cuestin no es tanto despejar la incgnita relativa
al valor de una entidad, sino de las posiciones relativas de las distintas entidades a
las que asignamos la cualidad de valor (Lizana: 2010,90).
Cuando decimos que un objeto es amarillo, tambin estamos hablando de cmo
lo vemos o lo consideramos, porque lo que llamamos el color de los objetos no es
ms que la sensacin que cierta longitud de onda lumnica produce en nuestra retina
y es interpretada por nuestro cerebro. Esta circunstancia podra ser invocada por un
descriptivista tico en contra de la tesis subjetiva de los valores. Me parece que hay
una buena respuesta, que implica relativizar el problema y remitirlo al mtodo. En
efecto, todos, salvo ciegos y algunos daltnicos, identifican como del mismo color
lo que cada uno llama amarillo. Esto es consecuencia de que todos tenemos el
mismo mtodo para determinar el color de un objeto, y que ese mtodo nos da el
mismo resultado a todos. Tal circunstancia nos permite exagerar un poco esa
intersubjetividad casi unnime y decir que un objeto es "objetivamente" amarillo. El
gran problema de los juicios de valor es que no disponemos de un mtodo que d
ese resultado: cada uno tiene o cree tener uno, pero no hay unanimidad de mtodo
e, incluso, un mismo mtodo no siempre arroja el mismo resultado para cualquiera.
Desde una ontologa constructivista, como la que yo propongo, esa falta de mtodo
confiable nos priva de justificacin prctica para decir que hay valores objetivos o
juicios valorativos verdaderos o falsos.
Tomando en cuenta que es justamente ste el plano en el cual se mueve la
argumentacin jurdica en base a valores -afirma Lizana (2010), lo mnimo que
podra pedirse a cualquiera afirmacin de los derechos fundamentales como valores
sera una definicin bsica del concepto de valor que maneja, y su toma de posicin
respecto del problema epistemolgico que plantean los juicios de valor.
Una concepcin epistemolgica donde los jueces se remitan a un plano
metafsico, -en el cual se busca el abrigo de principios objetivos e inmutables frente
a una realidad cambiante- relega la tutela de los derechos no a la palabra del
Derecho, sino a la valoracin moral del juez.

VI. Crticas y objeciones al sistema de ponderacin

El rechazo de la ponderacin de principios puede ser interpretado desde una
posicin positivista y no positivista. Desde la posicin positivista Enrst Forsthoff
(1976), considera que toda pregunta relacionada con los derechos fundamentales
debe ser solucionada a travs de los cnones tradicionales de la interpretacin
(letra, voluntad legislativa y relacin sistemtica).
 Desde la postura no positivista se encuentra Ronald Dworkin (2002), quien
sostiene que la aplicacin de los derechos fundamentales, no trata de la
ponderacin, sino de las diferentes cuestiones que exige la moral. Sera una especie
de construccin de tipo especial de regla.
Algunas de las crticas efectuadas hacia el mtodo de ponderacin, estn dirigidos
a sostener que es "irracional" por la falta de criterios racionales y objetivos que
puedan determinar rdenes jerrquicos. En definitiva es el juzgador quien efecta
la ponderacin. Sin embargo Alexy (2009) sostiene que, si la ponderacin fuera
necesariamente irracional, debera ser rechazada junto con los principios que rigen
las normas por adolecer de la misma irracionalidad.
Entre las objeciones en contra de la construccin como principio, podemos
presentar los siguientes interrogante desde la teoras de la normas:: existen
principios jurdicos? (Alexander,2008); cmo pueden diferenciarse de las reglas?
(Poscher, 2007); los principios son normas? (Klement, 2008); la contraposicin
entre reglas y principios no debe fracasar ante la diversidad multicolor de las
normas? (Poscher, 2007); un segundo grupo de objeciones proviene desde la teora
de la argumentacin: es una justificacin o fundamentacin racional o irracional?,
(Habermas, 1998); en un tercer grupo de objeciones las crticas se centran en el
peligro que puede representar para los derechos fundamentales la prdida de
validez estricta como regla. (Habermas, 1998). Un cuarto grupo advierte sobre la
"inflacin" de los derechos fundamentales, por la denominada tesis de la
optimizacin que llevara a una sobreconstitucionalizacin de todo del derecho,
reemplazando al Estado parlamentario por el Estado jurisdiccional (Bckenfrde,
1991).
En referencia al problema de los principios y valores, el Dr. Vernengo (2011,
entrevista personal) considera que "... el problema de cuando se habla de sistemas
morales, nunca se sabe muy bien que es, un conjunto de normas morales mezclado
o totalmente aparte, pero adems que pautas lgica tiene el sistema moral cmo
se crea una norma mora?, cmo se deroga una norma moral?, qu forma tiene?,
y esto los moralistas ms acrrimos lo dejan... todos hablas de reglas morales pero
a los juristas les interesan normas morales solamente entonces cuando se incluyen
en el texto constitucional ciertos principios morales que no se sabe claramente que
son, que crea una gran vaguedad...".
En un quinto grupo estn las objeciones desde la teora de la interpretacin. De
qu manera la construccin como principios de interpretacin de derechos
fundamentales, puede justificar un catlogo jurdico positivo de derechos (Jestaedt,
2007); cmo puede justificarse la validez universal de la construccin como
principios o de la construccin de proporcionalidad o resultar aplicable a lo sumo
ocasionalmente? (Beatty, 2004).
El Dr. Vernengo (2011, entrevista personal) seala que "...El problema que todos
(partidarios de la ponderacin de principios) ellos hablan de un razonamiento
argumentativo... que no tiene ninguna estructura lgica conocida... eso le hicieron
crticas a Alexy muy temprano, y habla de todo esto, pero cul es la estructura de
su argumento, la estructura lgica y gramatical de sus argumentos externos... no lo
da...y entonces... que discute...".
En sexto lugar estn las objeciones de la teora de la validez, que ponen en duda
la primaca de la validez de la constitucin y su vinculacin legislativa del ejecutivo
y del judicial (Jestaedt, 2007; Poscher, 2007). Por ltimo un sptimo grupo de
objeciones agrupadas en la" teora de las ciencias"; de acuerdo con esta posicin
la teora de los principios son declaraciones abstractas que no dicen nada en
absoluto, pueden aclarar una decisin pero no tienen fuerza directiva (Jestaedt,
2007).
El Dr. Guibourg (2011, entrevista personal) manifiesta que "...decir que las reglas
no requieren ponderacin es mostrar una confianza excesiva en el sistema de
reglas. Recordemos que las reglas, aunque son ms precisas y contundentes que
los principios, requieren interpretacin; y para interpretar el sentido de un texto legal,
sobre todo si entra en conflicto con otro texto legal de la misma jerarqua, se hace
preciso "ponderar" valorativamente. El positivismo no tiene una respuesta para este
problema, salvo decir que las normas delegan en el intrprete cierto grado de poder
discrecional. Esta respuesta no es muy buena, pero es mucho mejor que todas las
dems. As, la ventaja de las reglas sobre los principios no consiste en que ellas no
requieran ponderacin, sino en que estn diseadas para reducir al mximo la
necesidad de aplicar esa actividad tan poco confiable..."

VII. Alternativas a la ponderacin de principios?

El Dr. Farrell (2011, entrevista personal) propone una alternativa a la ponderacin
con respecto a la forma de ponderar los derechos en conflicto "... el mecanismo que
yo sugiero para ponderar es el siguiente: desde el momento en que existe ms de
un derecho de jerarqua constitucional, el activismo judicial es inevitable, lo nico
que puede sugerirse son mtodos para que los jueces ponderen, los derechos en
conflicto, el mtodo que yo sugiero, una vez establecido, determinando el juez
cuales son los derechos que estn en conflicto, el juez elija aqul derecho, cuyo
respeto en el caso concreto, maximice la felicidad general...". Se puede apreciar,
que frente al objetivismo moral metafsico de Alexy, Farrel se remite a un criterio
utilitarista, donde el marco de referencia es emprico ya que se estara basando en
la connotacin sociolgica que tendra para la comunidad optar por un derecho u
otro.
En otro sentido el Dr. Crcova (2011, entrevista personal) seala que "... la
ponderacin no significa otra cosa que decir, en este caso concreto y frente a este
sistema de garantas, yo puedo hacer prevalecer una sobre otra solo para este caso,
y nunca como patrn general, pero no puedo salir del sistema de garantas ni
inventar garantas nuevas, y sobre todo no las puedo inventar predicando un
supuesto derecho natural, un supuesto derecho trascendente, un supuesto derecho
metafsico...". Lo que sugiere el Dr. Crcova, es que podra ponderarse dentro del
mismo sistema jurdico positivo en el caso concreto, pero sin transcender del mismo
texto positivo a un plano ontolgico de valores. No podra haber un patrn general
(objetivo) ya que cada caso concreto tiene distintas particularidades y
circunstancias; hay situaciones donde un derecho puede prevalecer sobre el otro,
pero ceder en otra cosa.

VIII. Conclusiones
Podemos sealar que hay un problema epistemolgico vinculado al
"conocimiento" del pensamiento tico, por el "principialismo" que hay detrs de la
teora argumentativa de Alexy. No hay una herramienta metodolgica que permite
captar los supuestos "valores" o "principios" para poder determinar de qu manera
los jueces pueden conocer los mismos. Se da por supuesto que los mismos existen,
como una categora a priori del sujeto y el valor de cada uno. Se carece de
elementos que permitan identificar un valor o un principio. Tampoco se define qu
es un valor o qu es un principio.
No desconocemos que los textos constitucionales tengan un compromiso moral
propio del contexto en el cual surge o se aplica o que la moral incida en el contenido
del derecho, es algo que ningn positivista negara; como tampoco podemos negar
que los jueces tengan su ideologa. El problema se presenta cuando la terminologa
jurdica es oscura, llena de vaguedades y ambigedades y sumado a ello la
pretensin de positivizar valores y principios en el texto jurdico, obliga a los jueces
a remitirse cada a niveles ms abstractos. Dentro de ese "limbo" de valores y
principios aparece la teora argumentativa de Alexy para poder "pesar" los
principios. A partir de all la tutela de los derechos no encuentra proteccin en las
palabras del Derecho, sino en la interpretacin moral del Juez.