Garca Robles Berenice Monserrat

Sociologa Jurdica
Octubre 03, 2017.
Tarea No. 6

CAPTULO 6. JUSTICIA Y LEGISLACIN: SOBRE PAPEL Y LEGITIMIDAD DE LA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Habermas usa de hilo la teora del derecho de Dworkin para tratar el problema
de racionalidad de una administracin de justicia, cuyas decisiones han de
satisfacer a criterios de seguridad jurdica a la vez que a criterios de
aceptabilidad racional. Las propuestas de Dworkin para una interpretacin
constructiva del derecho vigente dirigida por una teora, pudimos defenderlas
en una lectura procedimentalista que desplaza las exigencias idealizadoras a que
queda sujeta la formacin de dicha teora convirtindolas en el contenido
idealizador de presupuestos pragmticos necesarios del discurso jurdico.
Qued abierta la cuestin de cmo una prctica interpretativa que procede en
tales trminos reconstructivos puede operar dentro de los lmites de la divisin
de poderes propia del Estado de derecho sin que la administracin de justicia
invada competencias legislativas (y con ello entierre tambin la estricta
vinculacin de la Administracin a la ley).1
La prctica de las decisiones judiciales est ligada al derecho y a la ley, la
racionalidad de la administracin de justicia depende de la legitimidad de'
derecho vigente. sta depende a su vez de la racionalidad de un proceso
legislativo, que, en la situacin de divisin de poderes que el Estado de derecho
establece, no est a disposicin de los rganos de aplicacin del derecho.
Ciertamente, el discurso poltico y la prctica de la legislacin constituyen,
desde el punto de vista del derecho constitucional, un importante tema de la
dogmtica jurdica.2

1
Habermas, Jrgen, Justicia y legislacin: sobre el papel y legitimidad de la jurisprudencia
constitucional en Facticidad y validez sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de
teora del discurso, Madrid, Tecnos, 1988, p. 311.
2
dem.

1
La existencia de tribunales constitucionales es algo que no se entiende sin ms.
Tales instituciones estn ausentes en muchos Estados de derecho. Y all donde
existen --como es el caso de Alemania y de Estados Unidos, los dos pases a los
que aqu me voy a limitar-, su posicin en el edificio de competencias del orden
constitucional, y la legitimidad de sus decisiones, son asunto controvertido.
Estas encendidas y sutiles controversias son ellas mismas seal de una
necesidad de clarificacin que viene, cuando menos, motivada por el
agavllamiento institucional de funciones que, en la perspectiva de una teora
de la Constitucin, hay que distinguir bien.3
En la discusin se unen por lo dems aspectos diversos, de los que en especial
quisiera subrayar tres. La crtica de la jurisdiccin y la jurisprudencia
constitucional se efecta siempre en lo que respecta a la distribucin de
competencias entre el legislador democrtico y la administracin de justicia; es
siempre, por tanto, una disputa en torno al principio de la divisin de poderes.
Pero este problema se plantea de modos distintos segn sea el aspecto desde el
que se considere. Habermas hace tres lneas de razonamiento, de las que la
primera conduce a la disputa de paradigmas que retoma en el ltimo captulo,
mientras que la segunda prosigue las discusiones metodolgicas del captulo
anterior, y la tercera prepara el camino para una discusin acerca de una
comprensin del proceso poltico articulada en trminos de teora del discurso,
que proseguir en el captulo siguiente desde la perspectiva de una teora de la
democracia.4
Bajo el primer aspecto la crtica que se viene haciendo a la toma de decisiones
del Tribunal Constitucional se basa en una lectura especial, a saber, en una
lectura liberal del esquema clsico de la divisin de poderes. La ampliacin de
funciones, fcticamente inevitable, pero normativamente dudosa, que
experimenta la administracin de justicia, al encargar a un tribunal
constitucional del ejercicio de funciones que compiten con las de la actividad
legislativa, esa lectura la explica por la evolucin que experimenta el Estado
liberal de derecho convirtindose en Estado intervencionista y Estado
benefactor (I). Bajo el segundo aspecto, se prosigue el debate sobre la
indeterminacin del derecho, pero centrndolo ahora en la teora de los

3
Ibidem, p. 312.
4
Idem.

2
valores que constituye el ncleo ele la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional alemn. La crtica se dirige contra una autocomprensin
metodolgica desarrollada por ese Tribunal, que equipara la orientacin por
principios con una ponderacin o sopesamiento de bienes (II). Bajo el tercer
aspecto, el papel del Tribunal Constitucional consistira, as se ven las cosas
sobre todo en Estados Unidos, en proteger el procedimiento democrtico de la
produccin de derecho; se trata aqu de la rehabilitacin o renovacin de una
comprensin republicana es decir, no-instrumental, del proceso poltico en
conjunto (III).5
I
Los tribunales constitucionales cumplen normalmente varia, fundones a la vez.
Aunqne las distintas competencias convergen en la tarea de decidir en ltima
instancia cuestiones de interpretacin, de la Constitucin y, por tanto, en
mantener tambin la coherencia del orden jurdico, el agavllamiento de esas
competencias en el marco de una nica institucin, no resulta obligatorio sin
ms desde el punto de vista de una teora de la Constitucin. En el caso del
Tribunal Constitucional alemn pueden distinguirse tres mbitos de
competencias: los conflictos entre rganos estatales (incluyendo los conflictos
entre el Estado central y los Liinder), el control de constitucionalidad de las
normas jurdicas (en lo que sigue nos interesar, sobre todo el control de
constitucionalidad de las leyes) y los recursos de amparo ante el Tribunal
Constitucional. La competencia concerniente a recursos de amparo y al control
concreto de norma, (es decir, la competencia relativa a los casos en que los
tribunales de instancia suspenden temporalmente un proceso para obtener, con
motivo de algn asunto concreto, una decisin acerca de la constitucionalidad
de la norma que se tiene que aplicar) es la menos problemtica desde el punto
de vista de la divisin de poderes. Aqu el Tribunal Constitucional acta en el
sentido de una unificacin y coherentizacin del derecho. Sin perjuicio de su
facultad de declarar importantes determinadas leyes tambin en estas clases de
procedimientos, el Tribunal Constitucional constituye en todo caso en el sistema
jerrquicamente articulado de la administracin de justicia, junto con los

5
dem.

3
tribunales supremos de la Federacin, algo as como la cspide reflexiva que se
encarga de las tareas de autocontrol.6
Desde la perspectiva de la teora del discurso la lgica de la divisin de poderes
exige una asimetra en el ensamblaje y entrelazamiento de poderes del Estado:
el poder ejecutivo, al que ha de impedirse el poder disponer a voluntad de las
razones normativas del poder legislativo y de la justicia, est sujeto en su
actividad tanto al control parlamentario como al control judicial, mientras que
queda excluida una inversin de tal relacin, es decir, una supervisin de los
otros poderes por el poder ejecutivo. Quien, como en tiempo C. Schmitt,
quisiera convertir en protector de la Constitucin al presidente del Reich, es
decir, a la cpula del ejecutivo, en lugar de a un tribunal constitucional, estara
invirtiendo, por tanto, el sentido que b divisin de poderes tiene en el Estado
democrtico de derecho, convirtindola exactamente en lo contrario.7
El legislador no dispone a su vez de la competencia de cor.1probar si los
tribunales en su negocio de aplicar el derecho se han servido exactamente de las
razones normativas que en su da entraron a formar parte de la fundamental
presuntivamente racional de una ley. Por otro lado, lo que se llama control
abstracto (sin referencia a un caso concreto) de normas pertenece
incuestionablemente a las funciones del legislador. Por tanto, no sera
totalmente desacertado reservar esta funcin, tambin en ltima instancia, a un
autocontrol del legislador, que podra adoptar la forma de un procedimiento
articulado en trminos de proceso judicial. La transferencia de esta competencia
un tribunal constitucional ha menester, cuando menos, de una justificacin
bastante compleja. Pues el discurso relativo a derechos fundamentales no est
ligado a las decisiones que se toman en el procedimiento de produccin
legislativa, sino que queda preordenado a ese procedimiento y por encima de l.
Esto significa que en ese discurso falta el factor de vinculacin ms importante
para la argumentacin jurdico- profesional en general, a saber, la ley simple,
relativamente concreta en la mayora de los casos. Su lugar vienen a ocuparlo
determinaciones o definiciones de los derechos fundamentales, muy abstractas,
abiertas y cargadas de ideologa. Alexy refiere el discurso relativo a derechos
fundamentales a todos los mbitos de la jurisprudencia constitucional. Pero

6
Ibidem, p. 313.
7
Ibidem, p. 314.

4
cuando con ms claridad nos encontramos ante una desvinculacin explcita,
aunque slo sea puntual, respecto de la validez de toda ley en vigor es
precisamente en el caso del control abstracto de normas.8
En su controversia con C. Schmitt, H. Kelsen se haba manifestado
decididamente en favor de la institucionalizacin de un tribunal constitucional,
y ello no slo por razones polticas -muy convincentes en la situacin de
entonces- sino tambin por razones concernientes a teora del derecho. C.
Schmitt haba puesto en cuestin que el control abstracto de normas fuese una
cuestin de aplicacin de normas y, por tanto, una operacin genuina de la
prctica de toma de decisiones judiciales, porque las reglas generales slo se
comparan entre s, pero no se subsumen unas bajo otras o se aplican unas a
otras. Faltaba la relacin entre norma y hecho. A ello Kelsen slo pudo replicar
que el objeto del control no era el contenido de una norma problematizada, sino
la constitucionalidad de su produccin: El hecho que en las decisiones sobre
la constitucionalidad de una ley se subsume bajo la norma que representa la
Constitucin, no es la norma..., sino la produccin de la norma.9
Cualquiera sea la postura que se adopte respecto a la cuestin de la
institucionalizacin adecuada de esa interpretacin de la Constitucin que
concierne directamente a la actividad del poder legislat1vo, no cabe duda de
que la concretizacin del derecho constitucional por una jurisdiccin
constitucional encargada de decidir en ltima instancia, sirve a la clarificacin
del derecho y al mantenimiento de un orden jurdico coherente.10
En un discurso relativo a derechos fundamentales el Tribunal Constitucional -y
otros tribunales- entran tambin cuando no se trata del control posterior de las
leyes ya aprobadas por el Parlamento, sine, de aplicacin del derecho vigente.
Ya sea porque colisionen entre s en un caso particular varios derechos
fundamentales, ya sea porque leyes simples, emitida a la luz de un derecho
fundamental, colisionen con otros derechos fundamentales, en muchos casos y
en muchos niveles de la administracin de justicia entran en juego principios
que hacen menester una interpretacin constructiva del caso particular en el-
sentido de Dworkin. Ciertamente, el Tribunal Constitucional slo tiene que ver
8
Ibidem, p. 315.
9
Ibidem, p. 316.
10
dem.

5
con estos casos de colisin; sus decisiones tienen casi siempre el carcter de
decisiones acerca de principios. De ah que en la jurisprudencia constitucional
--al igual que tendencialmente en los tribunales superiores se acumule y agudice
esa problemtica de la indeterminacin del derecho.11
Otras formulaciones, que atribuyen al Tribunal Constitucional la funcin de
desarrollar el derecho, interpretndolo y aplicndolo en trminos creativos,
parecen indicar, empero, una autocomprensin quiz algo ms problemtica del
Tribunal Constitucional. Pero a tal duda K. Hesse le sale al paso con una fra
consideracin, que creo justifcada conforme a lo dicho en el captulo anterior:
Las decisiones del Tribunal Constitucional contienen sin duda un momento de
configuracin creadora. Pero toda interpretacin tiene un carcter creador. Y
sigue siendo interpretacin aun cuando sirva a responder a cuestiones de
derecho constitucional y renga por objeto normas de la amplitud y apertura de
las que son propias del derecho constitucional. La concretizacin de tales
normas puede ofrecer mayores dificultades que de preceptos elaborados con
mucho ms detalle; pero esto no cambia nada en el hecho de que en ambos casos
se trata de procesos estructuralmente anlogos. Desde este punto de vista las
competencias, ms amplias, del Tribunal Constitucional no tendran por qu
poner en peligro la lgica de la divisin de poderes.12

En las decisiones del Tribunal Constitucional crticos atentos como

Bockenforde, Denninger y Maus han descifrado una dogmtica ca implcita de
los derechos fundamentales, que tiene en cuenta el hecho de que el sistema de
los derechos ya puede garantizarse suponiendo como base una sociedad
emancipada, suelta, centrada en la economa, que se reproduce a s misma
espontneamente a travs de las decisiones autnomas de los individuos
privados, sino que ha de tornarse efectivo a travs de la accin garantizadora y
las operaciones de un Estado que controle en trminos reflexivos, que disponga
las infraestructuras necesarias, que prevenga riesgos, que regule, que posibilite
y que compense. Y sobre todo, en sociedades complejas con subsistemas
horizontalmente diferenciados y concatenados el efecto protector que los

11
dem.
12
Ibidem, 317.

6
derechos fundamentales tienen, ya no debe quedar referido solamente al poder
administrativo, sino en general al poder social de organizaciones fuertes.
Adems, ese efecto protector ya no debe definirse solamente en trminos
negativos, es decir, como defensa frente a intervenciones indebidas, sino que
funda tambin pretensiones a contar con garantas positivas. En sus decisiones
el Tribunal Constitucional alemn califica por eso a los derechos fundamentales
de principios de ui1 orden jurdico global, cuyo contenido normativo estructura
al sistema de reglas en conjunto. Y partiendo de eso, la dogmtica alemana de
los derechos fundamentales se ocupa sobre todo de la interaccin,,
(Wechselwirkung) entre los derechos fundamentales -slo ya intangibles en su
contenido esencial, (Wesensgehalt)- y las leyes simples; de las, barreras
inmanentes a los derechos fundamentales (inmanente Grundrechtsschrariken)
que de ello se siguen incluso para los derechos subjetivo -pblicos
absolutamente vlidos; de la irradiacin (Austrahlung) de los derechos
fundamentales sobre todos los mbitos del derecho y del efecto sobre terceros
(Drittwirkung) de los deberes y derechos horizontales de las personas privadas
entre s; de los encargo~ de accin, y de los deberes de proteccin y provisin
por parte del Estado, que cabe deducir del carcter de derecho objetivo que los
derechos fundamentales tienen como principios elementales de orden; y,
finalmente, de la proteccin dinmica de los derechos fundamentales
(dynamischer Grundrechtsschutz), y de la conexin procesual del contenido
jurdico-subjetivo con el contenido jurdico-objetivo del derecho fundamental.13
El paradigma que representa la concepcin del derecho ligada al Estado social,
paradigma que mientras tanto se ha establecido, puede convencer del todo. Las
dificultades de este nuevo paradigma que Beckenforde analiza con minucia y
agudeza, no son, empero, motivos suficientes para una restauracin del anterior.
En Estados Unidos se perciben con muchos menos prejuicios los problemas que
para la administracin de justicia se siguieron de los programas sociales de la
era del New Deal y de la brusca extensin que experimentaron las pretensiones
concernientes a prestaciones sociales durante los aos sesenta y setenta
determinados por la visin de la Great Society. Esta rights revolution es
entendida como un desafo a interpretar en nuevos trminos los principios del
Estado de derecho a la luz de nuevas experiencias histricas. As, por ejemplo,

13
Ibidem, 320.

7
C. R. Sunstein, de las consecuencias socialmente contraproductivas de los
programas del Estado social, slo saca la enseanza de que ha de llegarse a un
nuevo consenso acerca de cmo pueden realizarse los principios de la
Constitucin americana bajo las condiciones del Estado regulador.
Como resultado de un anlisis Je la jurisprudencia de la Suprcmc Court propone
una serie de: normas de fondo que tendran por fin cambiar la lectura
paradigmtica de los principios del Estado de derecho: Donde hay
ambigedad, los tribunales deberan construir estatutos regulativos, de suerte
que (1) se prohba que decidan asuntos importante, actores a los que no se
pueda pedir responsabilidad poltica; (2) que los problemas de accin colectiva
no subviertan los programas jurdicos; (3) que las distintas leyes regulativas
queden coordinadas, en la medida de lo posible, en un todo coherente; (4) que
a las leyes obsoletas se las pueda hacer consientes con los cambiantes
desarrollos del derecho, de la poltica, y de los hechos; (5) que se mantengan
estrechas las cualificaciones y restricciones procedimentales de los derechos
substantivos; (6) que se tenga en cuenta el complejo efecto sistmico de la
regulacin; y, mucho ms general, (7) que se evite la irracionalidad y la
injusticia, en tanto que medidas por los propios fines y objetivos de los estatutos
', La propuesta de Sunstein, que ofrece paralelos con la explicacin que da
Denningcr de los conceptos clave de derecho constitucional, me interesa en
este lugar por dos razones, Por un lado, representa un buen ejemplo de
contribucin a h discusin sobre paradigmas, que no pierde de vista el sentido
original, demcrata-radical, del sistema de los derechos: Pese a su nmero y
variedad, los principios vienen unidos por ciertos fines generales. stos
incluyen sobre todo el esfuerzo por promover la deliberacin en el gobierno,
por crear sustitutos de ella cuando se halla ausente, por limitar el faccionalismo
y la representacin autointeresada, y por promover la igualdad poltica. Por
otro lado, la propuesta revela una conciencia de la diferencia entre los principios
del Estado de derecho y sus lecturas paradigmticas. La tentacin de retornar a
la comprensin liberal de los derechos fundamentales se explica por una
pretericin de esa diferencia.14

14
Ibidem, p. 325.

8
 II
Las reservas contra la legitimidad de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional alemn no solamente se apoyan en una consideracin de un
cambio de paradigma, sino que se vinculan con supuestos metodolgicos. A
diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, la crtica puede referirse en la
Repblica Federal de Alemania a una teora de los valores desarrollada por
el propio Tribunal, es decir, a una autocomprensin metodolgica de los jueces,
que ha tenido problemticas consecuencias para la decisin de importantes
casos de prioridad. Pero la justificada crtica de esa jurisprudencia de valores,
(Wertejudikatur) se endereza a menudo demasiado directamente contra las
consecuencias que suscitan preocupacin desde la perspectiva de la salvaguarda
del Estado de derecho, mas sin dejar elato que por de pronto esas consecuencias
son slo secuelas de una falsa autointerpretacin. Y con ello se pierde de vista
la alternativa que representa esa comprensin correcta que es la interpretacin
constructiva, conforme a la cual los derechos no pueden asimilarse a valores.15
El Tribunal Constitucional alemn entiende la Grundgesetz (la Constitucin) de
la Repblica Federal de Alemania no tanto como un sistema de reglas
estructurado por principios, sino, recurriendo para ello a las ticas materiales de
los valores (del tipo de la de Max Scheler o Nicolai Hartmann), como un orden
concreto de valores. De acuerdo en ello con la letra y con el tenor de
importantes sentencias del Tribunal Constitucional alemn, tambin
Bockenforde entiende los principios como valores: las normas objetivas
concernientes a principios o normas-principios del orden jurdico objetivo
descansaran en decisiones valorativas. Y al igual que l. Maus, tambin l se
suma a la propuesta de R. Alexy en el sentido de entender los principios, de tal
guisa transformados en valores, como mandatos de optimizacin, cuya
intensidad permanece abierta. Esta interpretacin viene a ajustarse a una
expresin algo laxa, pero habitual entre los juristas, que hablan de una
ponderacin de bienes (Gterabwiigung).16
Hace ya tiempo que Hans Huber llam la atencin acerca de que la necesidad
de concretizacin de los derechos fundamentales --entendidos como normas

15
Ibidem, p.326.
16
Ibidem p.327.

9
fundamentales-, necesidad que se sigue de su multilateral validez, alcance e
indeterminacin, no debera confundirse con una necesidad de interpretacin ...
Por mor de la claridad aadamos que esta actividad legislativa referida al caso
concreto, al presentarse como interpretacin de la Constitucin, tiene rango
constitucional y tiene, por tanto, el rango de ley constitucional o ley orgnica.
Bockenfrde toma, pues, a la letra la autocomprensin metodolgica del
Tribunal Constitucional alemn y la crtica recurriendo a la tesis de Carl Schrnitt
de la tirana de los valores, sin percatarse de que el problema propiamente
dicho es la asimilacin de los principios jurdicos: valores.17
Las normas y valores se distinguen, pues, primero, por la referencia que,
respectivamente, hacen a la accin deontolgica, es decir, a la accin sujeta
a obligaciones, y a la accin teleolgica; segundo, por la codificacin, bien
binaria, bien gradual, de su pretensin de validez; tercero, por su tipo de carcter
vinculante, absoluto en caso de las normas, y relativo en el caso de los valores;
y, cuarto, por los criterios a los que han de satisfacer los sistemas de: normas,
por un lado, y los sistemas de valores, por otro. Porque normas y los valores se
distinguen en estas propiedades lgicas, de ello se siguen tambin importantes
diferencias para su aplicacin.

BIBLIOGRAFA
Habermas, Jrgen, Justicia y legislacin; sobre papel y legitimidad de la
jurisprudencia constitucional en Facticidad y validez sobre el derecho y el
Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Madrid,
Tecnos, 1988, pp. 311-362.

17
Ibidem, p.328.

10