Ao afirmativa no mbito

do Ensino Superior: uma anlise

da constitucionalidade das polticas
de cotas para ingresso em universidades
Celso de Albuquerque Silva*

1. Introduo

A Constituio Brasileira que acaba de completar 20 anos de sua pro-

mulgao, representou um marco no desenvolvimento e planejamento
de uma nova sociedade democrtica, devendo ser compreendida con-
textualmente como um documento que tem por finalidade assegurar um
modelo de democracia associativa. Nesse sentido deve ser vista como
uma refundao dos princpios democrticos clssicos da democracia re-
presentativa do mercado, na parte em que reconhece como suficiente,
que as pessoas so tratadas como iguais quando construmos o indivduo
como um sujeito de direitos, portador de direitos e deveres perante o Di-
reito. Nesse modelo a verdadeira pessoa humana torna-se uma abstrao,
um ponto em que localizado um nexo de direitos e deveres, isso porque
de uma forma ou de outra, toda democracia representativa constri de
certa maneira o representado, que passa a se tornar invisvel enquanto
ser de carne e osso que de fato .
A democracia associativa, superando a dade indivduo/comunidade,
promove, sem desprezar as caractersticas individuais do ser humano, o
reencontro do indivduo com a sociedade na qual se insere e da qual foi
arbitrariamente arrancado atravs da estratgia representativa de sujeito
de direito para ser lanado ao mundo desconhecido e cheio de perigos da

* Professor da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio); Doutor em Teoria do Estado e
Direito Constitucional (PUC-Rio); Procurador Regional da Repblica. Email: celso@prr2.mpf.gov.br.

Direito, Estado e Sociedade n.34 p. 42 a 67 jan/jun 2009

 Ao afirmativa no mbito do Ensino Superior: uma anlise
da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades 43

luta pela sobrevivncia, onde cada um deve cuidar de si mesmo em luta

perptua. A democracia associativa, tal como a definimos aqui, assume
a tarefa de substituir essa igualdade formal do sujeito de direito, por
um sistema de distribuio de recursos e oportunidades baseado em um
princpio substantivo de igualdade que, sem rejeitar qualitativamente
as inegveis vantagens da igualdade abstrata dos sujeitos de direito, a
ela agrega quantitativamente uma concepo positiva de liberdade que
trate as pessoas como indivduos reais que possuem necessidades a serem
obrigatoriamente atendidas. A concepo de igualdade democrtica as-
sociativa incorpora a noo que liberdade no apenas liberdade de
alguma coisa, mas a liberdade de positivamente se realizar como pessoa
humana e viver a vida que entende como boa.
na encruzilhada da democracia representativa de mercado com a
democracia associativa, que se travam os embates sobre a constitucio-
nalidade das aes afirmativas no ensino superior. Com Sarmento1 en-
tendemos que polticas de aes afirmativas so medidas pblicas ou
privadas, de carter coercitivo ou no, que visam promover a igualdade
substancial, atravs de discriminao positiva de pessoas integrantes de
grupos que estejam em situao desfavorvel e que sejam vtimas de dis-
criminao e estigma social. Os crticos dessas polticas afirmam que elas
violam a igualdade. Para eles no h diferena entre discriminar para
prejudicar e discriminar para beneficiar, mesmo porque ao benefcio de
uns, corresponderia o prejuzo de outros. Argumentando em termos de
consequncias, agitam que de fato nem mesmo de benefcios se poderia
falar, pois tais medidas mais agravam do que solucionam os problemas
que pretendem enfrentar, gerando segregao onde no existe e agra-
vando as discriminaes porventura existentes, piorando, mais do que
melhorando, a vida daqueles que intentam beneficiar. Em sede de edu-
cao superior, essas crticas so reforadas com alegada violao ao prin-
cpio meritocrtico acolhido em nossa Constituio para acesso ao ensino
superior e afronta competncia legislativa da Unio, naquelas hipteses
em que a poltica de cotas instituda por exclusivo ato normativo da
Universidade. Os defensores de tais polticas a seu turno aduzem trs
argumentos bsicos: reparao, justia distributiva e diversidade2.

1 SARMENTO, 2008, p.78

2 NETO, 2008, p.346. BELLINTANI, 2006, pp.60-67
44 Celso de Albuquerque Silva

O tema das aes afirmativas est na ordem do dia das pautas ju-
diciais no Brasil. Atualmente, os Tribunais Regionais Federais da 1 e
4 Regio j se pronunciaram pela sua constitucionalidade. O Tribunal
Regional Federal da 5 Regio entende pela sua inconstitucionalidade en-
quanto no existir lei em sentido formal autorizando tais polticas e o Tri-
bunal Regional da 2 Regio ainda no tem posio definida. O Supremo
Tribunal Federal dever se pronunciar sobre o tema brevemente na ADI
n 3.197 proposta pela Confederao Nacional dos Estabelecimentos de
Ensino contra a lei n 4.151/2003 do Estado do Rio de janeiro que ins-
tituiu o sistema de cotas na UERJ e UENF. Neste estudo busca-se de-
monstrar a constitucionalidade das aes afirmativas em ensino superior,
fazendo uma correlao entre os argumentos da reparao e justia dis-
tributiva com o princpio da isonomia e sua relao com o status quo e
a idia de mercado; e o argumento da diversidade com o princpio da
autonomia universitria, indicando, quando adequado, os dispositivos
constitucionais que sustentam essa linha de argumentao.

2. O Princpio da igualdade evoluo histrica de seu sentido e contedo

Historicamente, o princpio jurdico de que todos os cidados per-

tencentes polis devem ser destinatrios, por parte do Estado, de um
tratamento de igual considerao e respeito apenas tendo em conta a
sua dimenso moral enquanto pessoa humana, est nas sociedades oci-
dentais ligado ao desenvolvimento da teoria do Estado.
No Estado absolutista precursor do Estado Liberal dos sculos XVII
e XVIII, as pessoas no eram concebidas como iguais. O quadro jurdico
em que se inseriam decorria de sua incluso em um determinado es-
tamento social e no de sua natureza humana. com a instaurao do
Estado Liberal de Direito que a igualdade de todos os homens perante a
lei afirmada, igualdade esta significando a abolio dos privilgios deri-
vados da ordem social estruturada em castas.
A igualdade recm conquistada e simbolizada na generalidade e abs-
trao dos textos legais inicia-se com uma leitura liberal extremamente
restrita, realando apenas um valor: a liberdade. A igualdade dos liberais
que, posteriormente, se convencionou denominar de igualdade formal,
limitava-se a afirmar e reafirmar que todos eram igualmente livres para
que os indivduos, no quadro jurdico em que identicamente inseridos e
 Ao afirmativa no mbito do Ensino Superior: uma anlise
da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades 45

submetidos, pudessem desenvolver, sem interferncia estatal, todo o seu

potencial enquanto pessoa humana, ainda que a custa dos menos favore-
cidos pela natureza ou sociedade. a igualdade laissez faire.
Nesse contexto histrico, no de se admirar que a igualdade se
referisse a um valor que, embora alardeado como universal, tenha bene-
ficiado apenas uma pequena elite econmica. A igualdade liberal no se
propunha a modificar a realidade de profunda assimetria social existente,
nem a afastar a opresso dos mais fortes sobre os mais fracos, na medida
em que avalia positivamente tais desigualdades e considera uma so-
ciedade tanto mais civilizada, quanto mais desigual, elevando, a critrio
fundamental para a distribuio das recompensas no a necessidade, mas
a capacidade3.
Com o advento da democracia e do Estado Social nos albores do
sculo XIX e incio do sculo XX, iniciou-se o processo de releitura do
princpio da igualdade. A democracia propiciou o surgimento do mercado
poltico4 no qual as classes sociais menos favorecidas economicamente
aceitam trocar o seu voto por prestaes e utilidades sociais at ento
inacessveis, conduzindo o Estado a promover uma maior interveno no
mercado econmico, provncia at ento considerada exclusiva da classe
burguesa.5 A essa paulatina interveno nas relaes econmicas se de-
senvolveu uma maior preocupao do Estado com o bem estar de todos
os seus cidados. Como consectrio lgico, iniciou-se um processo lento,
mas sempre crescente, de reconhecimento constitucional de novos direitos
voltados para a populao mais pobre, envolvendo uma srie de prestaes
positivas a exigir uma atuao mais ativa dos Poderes Pblicos visando a
assegurar a fruio de direitos bsicos mnimos relacionados com a dig-
nidade da pessoa humana. Essa nova leitura do princpio da igualdade traz
uma renovada viso de justia igualitria. O critrio definidor da igualdade
passa a ser no mais a capacidade, mas sim a necessidade.

3 BOBBIO, 2000, p.301.

4 BOBBIO, 1992, pp. 141-143.
5 No particular assim Bobbio expe a questo: Quando os titulares dos direitos polticos eram apenas os
proprietrios, era natural que a maior solicitao dirigida ao poder poltico fosse a de proteger a liberdade
da propriedade e dos contratos. A partir do momento em que os direitos polticos foram estendidos aos que
nada tm e aos analfabetos, tornou-se igualmente natural que aos governantes, que acima de tudo se pro-
clamavam e num certo sentido eram representantes do povo, passassem a ser pedidos trabalhos, medidas
previdencirias para os impossibilitados de trabalhar, escolas gratuitas e por que no? casas populares,
tratamentos mdicos, etc. (BOBBIO, 1992, pp. 122-123).
46 Celso de Albuquerque Silva

Nessa nova concepo, o foco no mais o indivduo abstrato e ra-

cional idealizado pelos filsofos iluministas, mas a pessoa de carne e
osso, que tem necessidades materiais que precisam ser atendidas, sem as
quais no consegue nem mesmo exercitar suas liberdades fundamentais.
Parte-se da premissa de que a igualdade um objetivo a ser perseguido
atravs de aes e polticas pblicas, e que, portanto, ela demanda ini-
ciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos.6 a igualdade
do Estado Social que se convencionou chamar de igualdade material em
contraposio a igualdade formal do Estado Liberal. Nesse primeiro mo-
mento, igualdade formal e igualdade material so apresentadas como vir-
tudes antitticas.
No intuito de apontar as diferenas entre o que seriam dois tipos de
igualdade vrios esforos foram feitos na fixao dos critrios distintivos.
O primeiro critrio afirma que a isonomia formal seria um conceito ju-
rdico; uma coisa do direito, de aplicao indistinta e imparcial da lei,
enquanto que a isonomia material seria um conceito da realidade; uma
coisa da realidade, de aplicao concreta e parcial. Um segundo critrio
aponta para o destinatrio da isonomia. A isonomia formal diria respeito
ao aplicador da lei, que no poderia discriminar, garantindo a igualdade
de todos perante a lei; enquanto que a isonomia material se destinaria ao
legislador, no mbito da criao da lei, que no poderia discriminar de
forma irrazovel e, por ltimo, distino que mais aporta para a questo
ora debatida nos autos, afirma-se que a isonomia formal teria um vis de
impedimento discriminao, ao passo que, de forma diametralmente
oposta, a isonomia material convidaria a utilizar discriminaes positivas
para suplantar as desigualdades de fato.
Tais distines, por representarem mais diferenas de forma que de
fundo, no explicam corretamente o significado e contedo do prin-
cpio da igualdade e se submetem a crticas demolidoras. A primeira
distino procura escandir de forma absoluta, como se isso fosse pos-
svel, a norma da realidade. A hermenutica constitucional ps-moderna
concretizadora7, estruturada em uma metodologia desenvolvida com su-
pedneo em uma relao intencional crtico-reflexiva que assume uma
determinada realidade histrica, mas a submete a um pensamento crtico

6 SARMENTO, 2008, p.66.

7 HESSE, 1992, pp. 16 -50.
 Ao afirmativa no mbito do Ensino Superior: uma anlise
da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades 47

orientado por padres e valores normativos8 cuidou de demonstrar de

forma percuciente e irrespondvel sua fragilidade. Quanto distino
entre isonomia perante a lei (aplicador) e na lei (formulador), no leva
em conta a moderna viso da sociedade aberta dos intrpretes da Cons-
tituio. A interpretao constitucional no uma operao monopo-
lstica. atividade desenvolvida por todos os Poderes Pblicos e rgos
constitucionais, cada um em seu mbito de atuao, bem como pelos
demais agentes operativos da sociedade9. Essa repartio do processo
de interpretao e concretizao do sentido da Constituio entre um
crculo ampliado de intrpretes, inviabiliza a distino pretendida entre
formulador e aplicador do direito10. Demais disso, a anlise da razoabi-
lidade da discriminao e, portanto, ponderao dos valores em conflito,
necessria tanto na fase da formulao, quanto no momento de sua
aplicao. A norma jurdica para ser vlida precisa atender a dois dis-
cursos distintos: o discurso de legitimao de sua formao e o discurso
de legitimao de sua aplicao11.
Por ltimo, tambm a alegada distino de que a isonomia formal
impedimento discriminao enquanto que a isonomia material
um convite discriminao, no responde convenientemente a questo
posta. que o prprio exerccio da funo normativa implica em classi-
ficar juridicamente Por isso, legislar significa classificar e, portanto, dis-
tinguir ou discriminar. Classificam-se pessoas e bens segundo os mais
diversos critrios fticos para fins de atribuir a cada conjunto da realidade
efeitos jurdicos singulares12. Assim no existe norma que de forma ab-
soluta impea discriminao, pois ela est, no mnimo, implcita na clas-
sificao. Por outro lado, aquela norma que expressamente discrimina,
ainda que positivamente, tambm deve ser aplicada de forma indistinta,
tal como aquela que alegadamente impediria qualquer discriminao.

8 CASTANHEIRA NEVES, 1993, pp. 11-12.

9 SILVA, 2001, p. 57.
10 Sobre a ampliao do crculo dos intrpretes da Constituio, ver HABERLE (1997). Essa linha doutri-
nria influenciou o legislador brasileiro, ao tratar do processo de controle objetivo da constitucionalidade
das leis, ao prever na lei 9.868/99, a possibilidade do STF admitir a manifestao de outros rgos ou en-
tidades que no aqueles dos quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado e, ainda, at mesmo ouvir,
em audincia pblica, depoimento de pessoas com experincia e autoridade na matria.
11 ATIENZA, 2000, pp. 18-21.
12 SIQUEIRA CASTRO, pp.155-157.
48 Celso de Albuquerque Silva

Verifica-se, assim, que a afirmada distino entre isonomia formal e

material mais de grau do que ontolgica, ou seja, mais quantitativa do
que de essncia qualtitativa. A igualdade apenas uma: a jurdica, garan-
tindo a todos os destinatrios de uma norma relevante de conduta com
relao qual so considerados iguais, os direitos que ela os assegura13.
A alegada passagem da isonomia formal para a isonomia material no
representa uma revoluo copernicana a implicar, necessariamente,
uma reduo da liberdade do indivduo para assegurar a igualdade do
grupo, mas significa que o respeito, a preservao e a promoo dos
direitos de certas minorias, sejam elas, raciais, tnicas, culturais, ou eco-
nmicas, convertem-se, numa das dimenses fundamentais do princpio
da igualdade. A questo da discriminao compatvel com o princpio da
igualdade jurdica remete ao tema da razoabilidade no fator eleito como
discrmen. Essa essncia qualitativa do princpio no se alterou. O que
vem se alterando so os padres de medio dessa razoabilidade, que
deixou de se basear apenas e exclusivamente no critrio da capacidade
esgrimido pelos liberais, para abranger outros ligados noo de plura-
lismo de valores e respeito dignidade da pessoa humana.
Na ideologia do Estado social, outros critrios ligados a necessidades
fundamentais do ser humano vieram, no para excluir, mas para se somar
ao vetusto e at ento nico, critrio de discriminao que era a capa-
cidade individual. O reconhecimento da diferena como parte integrante
do sentido e contedo do princpio da igualdade por certo tende a um
maior nivelamento da maioria da coletividade na fruio daqueles di-
reitos bsicos interligados, jungidos e imbricados prpria dignidade da
pessoa humana, tais como educao, sade e nutrio, mesmo porque,
a natureza fez os homens mais iguais em relao s necessidades do que
em relao s capacidades. A essa nova viso do princpio da igualdade
que se convencionou chamar de igualdade material.
Ao Estado Social, segue-se o Estado Democrtico de Direito. Este,
informado pelos valores da igualdade e liberdade, reconhece que em uma
sociedade plural como a atual, a igualdade material no a homoge-
neizao forada. Convm que ela (a igualdade) possa navegar entre as
demandas de um tempo que se centra na multiplicidade de suas vozes.
Nesse diapaso, a filosofia poltica contempornea busca articular um

13 WESTERN, 1990, pp. 185-189.

 Ao afirmativa no mbito do Ensino Superior: uma anlise
da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades 49

conceito de igualdade que contemple a diversidade cultural, pois nela

se contm o reconhecimento de que todos tm igual liberdade de ser
diferentes e viver de acordo com essas diferenas. No se trata, portanto,
de um lado de simplesmente excluir os mritos, as capacidades e as
conseqncias de escolhas e modos de viver livremente adotados pelos
membros da coletividade enquanto indivduos, nem de outro, de excluir
a responsabilidade coletiva desse mesmo indivduo, enquanto compo-
nente de uma comunidade, mas faz-los complementares e sinrgicos.
Igualdade e liberdade no final do sculo XX e incio do presente sculo
trabalham lado a lado para assegurar o respeito dignidade da pessoa
humana e a justia social.
Nesse labor de harmonizao, exige-se que o sistema de princpios,
abstratamente considerado, seja interpretado de modo a se conformar
uma unidade coerente. Essa a linha desenvolvida por Ronald Dworkin.
Para superar a tradicional tenso entre os dois princpios, o autor es-
trutura, a partir dos pressupostos do liberalismo igualitrio, um modelo
de igualdade de recursos. Atravs desse modelo, Dworkin procura
conjugar a responsabilidade do indivduo pelas escolhas que faz com a
responsabilidade da sociedade pelo estabelecimento de um contexto ade-
quado para que as escolhas individuais possam se realizar. A mediatriz
dessa dupla responsabilidade impe ao Estado o papel de estabelecer um
sistema distributivo que confira a todos iguais recursos para que possam
realizar seus projetos de vida. As diferenas aleatrias que decorrem, por
exemplo, dos talentos naturais ou da sorte de cada um, sero objeto de
redistribuio. Mas as diferenas que resultarem das opes pessoais,
feitas de forma materialmente autnoma, no sero anuladas. Garante-se,
com isso, simultaneamente e de modo harmnico e sinrgico, a liberdade
e a igualdade14.
Estabelecidas essas premissas antecedentes mais gerais, passa-se a
anlise dos argumentos relacionados s questes constitucionais mais
concretas ligadas a promoo da igualdade de minorias sejam elas scio-
econmicas, raciais, tnicas ou culturais, notadamente em sede de edu-
cao superior. Em uma primeira aproximao, a Constituio Federal
em seu artigo 1 ao discorrer sobre os princpios fundamentais de nossa
Repblica, deixa claro que eles se fundam sobre a dignidade da pessoa

14 DWORKIN, 2005, pp. XIII-XVIII, 200-250

50 Celso de Albuquerque Silva

humana (III) e o pluralismo (V). Logo a seguir no artigo 3 afirma que

constituem seus objetivos fundamentais a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria (I); a erradicao da pobreza, da marginalidade
e reduo das desigualdades sociais (III), bem como promover o bem
de todos, sem preconceitos, seja de origem, raa, sexo, cor, idade ou
qualquer outra forma de discriminao (IV). Referidos dispositivos, a
par de outros que sero mencionados, fornecem suporte constitucional
para os argumentos que classicamente tm sido apontados como legiti-
madores das polticas de ao afirmativa: reparao, justia distributiva e
diversidade. Passemos a analis-los.

3. Justia compensatria, igualdade e mercado

O argumento de reparao ou justia compensatria residiria no fato

de que o Brasil, pela sua estruturao em Estado Cartorial15 que distribui
favores ao invs de reconhecer direitos, tem por sculos privado do acesso
aos benefcios sociais sua camada mais pobre da populao e permitido a
apropriao privada, pela elite econmica e social, dos bens pblicos. Nesse
tipo de Estado, os benefcios do progresso so acessveis apenas queles
que acumularam recursos de poder e de presso e, marginalmente, aos
que foram cooptados para a cumplicidade com as elites. Aos despossudos
restam apenas aes assistenciais, sem profundidade, que no transformam
definitivamente suas condies de vida, apenas reforam a dependncia do
favor poltico e impedem a liberao social dos mais fracos16. A justia com-
pensatria, ento, parte da idia de que diante de um histrico de discrimi-
nao, privao e opresso econmica, h a necessidade de compensar um
dano causado no passado, por um grupo a outro, atravs da adoo atual
de privilgios para os descendentes do grupo que foi anteriormente discri-
minado. justo, portanto, que a sociedade de hoje compense tais minorias,
no s em razo de injustias sofridas em seu passado, mas, sobretudo,
porque tais injustias continuam a ter curso no presente.
Esse argumento tem sido duramente criticado porque, de um lado
beneficia ou compensa outra pessoa que no quela que teria sofrido o

15 Estado cartorial aquele que, embora sob a eventual aparncia de uma organizao racional do servio
pblico, alegadamente comandada por critrios funcionais, na verdade distribui cargos e privilgios para a
clientela poltica ou para amigos e parentes dos dirigentes pblicos (JAGUARIBE, 1992, p.215).
16 ABRANCHES, 1992, p.121.
 Ao afirmativa no mbito do Ensino Superior: uma anlise
da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades 51

dano e de outro, prejudica e responsabiliza outra pessoa que no aquela

que causou o dano. A crtica estruturada dessa forma porque o argu-
mento da justia compensatria, quando analisado nos tribunais, nor-
malmente organizado em torno de cinco idias bsicas: a) o evento
danoso desconexo e unitrio; b) o evento claramente definido no
tempo e no espao; c) o dano foi praticado e portanto, deve ser atribudo
ao ru, e no a alguma parte terceira ou sociedade; d) autor e ru so
identificveis, e) o objetivo da reparao reconstituir o status quo al-
terado ilicitamente pelo ru17. Portanto, o objetivo da justia compensa-
tria seria o de manter e no alterar o status quo.
A crtica no procede. O problema que esses princpios compensa-
trios tal como classicamente entendidos no respondem bem questo
colocada pelas aes afirmativas, pois partem da premissa equivocada de
que eles tm por exclusiva finalidade restaurar o status quo. Como con-
seqncia eles assumem, como base para sua deciso em termos de po-
lticas pblicas, aquilo que Sustein denomina de neutralidade do status
quo. Essa viso poltica afirma que o Estado age de forma neutra, im-
parcial e consequentemente justa e igualitria, quando considera como
um dado natural e linha bsica para a deciso, o status quo - o que as
diversas pessoas e grupos possuem atualmente: as atuais distribuies de
propriedade, renda e prerrogativas legais, os assim denominados bens
naturais. Um desvio do status quo sinaliza partidarismo e discriminao
odiosa e o respeito a ele, neutralidade e isonomia.18
O grande problema da abordagem de neutralidade estatal baseada
no atual status quo que ela assume que as prticas e as distribuies
de nus e benefcios existentes na sociedade simplesmente esto a e
so resultantes naturais das regras de mercado sobre as quais o Estado
no tm nada a dizer. Assim, quando o Estado altera, por meio de po-
lticas pblicas, as distribuies de fardos e benefcios existentes que as
pessoas atualmente possuem, acusa-se de que viola sua obrigao de
neutralidade ao tirar bens de um grupo para beneficiar outro e ofende o
princpio da isonomia. Por outro lado, quando respeita as distribuies
existentes visto como se houvesse permanecido fiel a essa obrigao de
tratar todos os cidados com igual considerao e respeito. Entretanto,

17 SUSTEIN, 2009, p. 417.

18 Idem, p. 5
52 Celso de Albuquerque Silva

isso no assim. O mercado e, consequentemente, as distribuies de

bens que dele decorrem, no so fatos brutos da natureza, no esto sim-
plesmente a. O mercado , basicamente, constitudo por regras jur-
dicas. O correto uso destas ocasiona inmeros fatos institucionais, dentre
eles, o mercado19. Assim, quando as distribuies de bens e riquezas
que emerge do mercado, digamos entre ricos e pobres, entre brancos
e negros, entre homens e mulheres, so fruto do direito e no se apre-
sentam justas, uma deciso de tom-las como linha para se acessar a uma
deciso neutra no se justifica, podendo e devendo o direito considerar
o status quo como um legtimo alvo para mudanas, antes de t-lo como
referencial natural e inevitvel20.
A partir do momento em que se reconhece que a distribuio de ri-
queza no resultado apenas de esforo individual, mas decorre do fato
de que inmeras diferenas existentes entre os seres humanos, tais como
cor, raa, gnero ou condio social e econmica acabam sendo transfor-
madas, por prticas jurdicas e sociais, em vantagens ou desvantagens, a
justia compensatria deve assumir uma segunda concepo, como des-
tinada a incorporar um princpio de oposio a castas.
Essa concepo baseada na oposio a castas, significa que a justia
compensatria no tem por finalidade reparar e em ltima instncia
manter inalterado um status quo turbado por um ato ilcito prvia e
individualmente identificado, porque nas pretenses que visam reparar
discriminaes, pelo menos em algum momento, os grupos minoritrios
discriminados no conseguem alegar e demonstrar que foram discrimi-
nados por um ato especfico ou que suas pretenses esto conectadas de
alguma forma simples com uma discriminao passada que possa ser in-
terligada com a sua alegao em particular. Pelo contrrio sua pretenso
compensatria investe contra as distribuies existentes o status quo -,
ao fundamento de que diferenas moralmente irrelevantes foram trans-
formadas, sem razo suficiente, em uma desvantagem social em impor-
tantes esferas da vida21.
Uma outra forma de naturalizar as distribuies existentes, colo-
cando-as como um fato bruto insuscetvel de apreciao pelo direito se

19 BNKOWISKI, 2008, p.92.

20 SUSNTEIN, 2009, p.8.
21 Idem, pp.419-420
 Ao afirmativa no mbito do Ensino Superior: uma anlise
da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades 53

estrutura no argumento consequencialista de que as polticas pblicas de

ao afirmativa, por turbarem a natural distribuio de encargos e bene-
fcios propiciados pelo mercado acabam por tornar ainda pior a situao
daqueles que, pretensamente, buscam beneficiar. A argumentao pode
assim ser sintetizada. Como na liberdade de mercado, ao final, o egosmo
de cada um acaba por beneficiar a todos pelo mecanismo da mo invi-
svel, e como no se pode intervir porque no se sabe perfeitamente quais
so as preferncias individuais e, assim, o Estado no tem como saber se
deixaria todos em melhor condio do que a atual, o melhor no alterar
o status quo fornecido pelo mercado. O problema com essa argumen-
tao, nos dias atuais, que ela incide em uma contradio performativa
habbermasiana, negando no final o que afirma no princpio. De fato, a
alegao para no interveno estatal no status quo gerado pelo mercado
que o mercado produz melhores resultados que a atuao positiva do
Estado para promover o bem estar de todos. Ora se a neutralidade do
status quo defendida com base em resultados, parece ilgico dizer que
no podemos intervir quando no sabemos o resultado em termos de
preferncias individuais e, ao mesmo tempo sustentar que, a partir do
momento que sabemos quais so os resultados gerais dessa no inter-
veno e sabemos hoje que eles no so aqueles que os defensores da
no interveno diziam que o mercado geraria devemos manter essa
poltica de no interveno e manuteno do status quo como base para
uma deciso estatal justa, imparcial e igualitria. Se a justificativa para a
no promoo de polticas pblicas afirmativas encontra-se no fato de
no podermos saber os resultados, quando sabemos quais so os da au-
sncia de tais polticas e os reconhecemos como injustos, ento devemos
promover tais polticas. Por isso, o argumento da justia compensatria
funciona, no mnimo, como razo coadjuvante para a adoo das pol-
ticas de ao afirmativa.

4. Igualdade, justia distributiva e princpio meritocrtico

O segundo argumento - da justia distributiva - tem por cerne a

defesa da justia social. A Constituio brasileira erigiu como princpio
fundamental, a eliminao da pobreza e a superao das desigualdades
sociais, com o firme combate a qualquer forma de discriminao e com a
construo de uma sociedade, ao mesmo tempo em que livre; justa e so-
54 Celso de Albuquerque Silva

lidria. Um dos valores mais essenciais do Estado Democrtico de Direito

delineado atravs da Carta de 1988 o da justia social, diretamente rela-
cionado ao princpio da dignidade da pessoa humana. A realizao desses
ideais proposta assumida por toda a sociedade e imposta ao Estado.
A crtica que se ope a esse argumento no quanto a justeza da re-
distribuio dos bens socialmente relevantes. Nesse ponto, face clareza
de nosso texto constitucional, todos concordam. A discordncia se d
com relao aos instrumentos que o Estado pode utilizar para a con-
secuo desse fim constitucionalmente imperativo. Para os crticos das
aes afirmativas a justia social deve ser alcanada unicamente atravs
de polticas de carter universalista que tenham por objetivo reduzir a
pobreza e promover significativas melhoras sociais. Assim, a soluo
compatvel com o acesso meritocrtico ao ensino superior, nos termos
do artigo 208, V, da Constituio Federal, seriam polticas pblicas uni-
versalistas de melhoria do ensino fundamental e mdio e jamais a adoo
de polticas pblicas discriminatrias e parciais de ao afirmativa.
Por primeiro um argumento da realidade. Embora polticas pblicas
universalistas de promoo social e reduo das desigualdades econmicas
sejam importantes para a melhoria da condio das classes mais desfavore-
cidas, a par da conhecida restrio oramentria de efeitos deletrios sobre
tais polticas, a prpria origem cartorial do Estado Brasileiro, anterior-
mente mencionada, impede que elas sejam suficientes para promover uma
igualdade substantiva entre a elite econmica e os despossudos. Embora
necessrias tais polticas so insuficientes e precisam ser complementadas
com medidas de discriminao positiva se, de fato, se quer ver cumprido
o compromisso assumido pela sociedade brasileira e imposto ao Estado.
A defesa intransigente e radical do igualitarismo formal universalista
em detrimento do igualitarismo material no radical parte da premissa
equivocada de que h uma incompatibilidade natural entre polticas
universalistas e polticas afirmativas, quando na verdade existe uma es-
treita relao de complementaridade entre elas. Primeiro porque, ambas
decorrem do mesmo princpio da igualdade, variando apenas de grau.
Segundo apresentam um fim comum na concretizao do princpio da
dignidade com a fruio efetiva mais igualitria de bens socialmente rele-
vantes. Terceiro, as polticas universalistas no apresentam um contedo
compensatrio como as aes afirmativas. Quarto, da mesma maneira
que as aes materiais universais so insuficientes para garantir uma atual
 Ao afirmativa no mbito do Ensino Superior: uma anlise
da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades 55

mudana em quadro de Estado Cartorial, as aes afirmativas de per si

tambm so insuficientes para assegurar mudanas estruturais, funcio-
nando, em um sistema integrado que se retro-alimenta, como meio para
abrir espaos para polticas universalistas mais abrangentes ao auxiliarem
na quebra de esteritipos e no aumento da incluso22. Nesse sentido
relevante a constatao de que o prprio Constituinte traz elementos
desse sistema complementar de concretizao da igualdade substancial
ao prever expressamente pelo menos duas polticas de ao afirmativa em
favor de minorias: o dever de proteger o mercado de trabalho da mulher
ainda que atravs de polticas especiais (art. 7, XX) e a reserva de vagas
para pessoas portadoras de deficincias (art. 37, VIII).
Considerando-se que o ideal perseguido pelas polticas de aes afir-
mativas assegurar a todo o conjunto da coletividade a fruio de direitos
e bens mnimos compatveis com a dignidade da pessoa humana, permi-
tindo, a todos, buscarem alcanar seus objetivos e desfrutarem do que
consideram a boa vida, sem que discriminaes ou preconceitos possam
impedir sua concretizao, dvidas no h de que o argumento de justia
distributiva pode ser deduzido diretamente do plexo normativo consti-
tucional supra mencionado. Bem por isso, Joaquim Barbosa Gomes, um
dos mais fervorosos defensores da ao afirmativa no Brasil, defende ser
esse o principal fundamento de tais polticas, ao lecionar:

A tese distributiva prope a adoo de aes afirmativas, que nada mais

seria do que a outorga a grupos marginalizados, de maneira equitativa e
rigorosamente proporcional, daquilo que eles normalmente obteriam, caso
seus direitos e pretenses no tivessem esbarrado no obstculo instranspo-
nvel da discriminao. Portanto, sob esta tica, a ao afirmativa define-
se como um mecanismo de redistribuio de bens, benefcios, vantagens e
oportunidades que foram indevidamente monopolizadas por um grupo em
detrimento de outros, por intermdio de um artifcio moralmente e juridi-
camente condenvel a discriminao23.

Sinale-se, ainda, que uma interpretao sistmica e unitria da Consti-

tuio Federal no permite que se chegue concluso de que ela optou por

22 IKAWA, 2008, pp. 400-401.

23 GOMES, 2001, p. 66.
56 Celso de Albuquerque Silva

um nico critrio meritocrtico de acesso ao ensino superior excludente

do princpio da igualdade material. Se houver conflito entre a igualdade
material e critrio meritocrtico de acesso s universidades pblicas, o que
ainda est por ser estabelecido, na ponderao de valores que necessaria-
mente se seguir para a soluo desse eventual conflito de se dar preva-
lncia ao princpio da igualdade material, na sua verso que encampa a
igualdade de recursos e, portanto, as aes de discriminao positiva.
A anlise da compatibilidade das aes afirmativas com o texto cons-
titucional passa necessariamente pela interpretao conjunta de vrios
valores nela albergados. Assume realce nesse labor hermenutico o prin-
cpio da unidade da Constituio, cujo papel reconhecer as tenses
- reais ou imaginrias - que existam entre as normas constitucionais e
delimitar a fora vinculante e o alcance de cada uma delas. Cabe-lhe, por-
tanto, o papel de harmonizao ou otimizao das normas na medida
em que tem de produzir um equilbrio, sem jamais negar por completo a
eficcia de qualquer delas24.
Nessa tarefa interpretativa, o primeiro princpio que merece realce
o princpio da solidariedade que aponta para um constitucionalismo
fraternal, tal como disposto no artigo 3, inciso I da Constituio. O prin-
cpio da fraternidade tem tido lugar importante na teoria democrtica,
pois, embora diferentemente do que ocorre com liberdade e igualdade,
apesar de no definir de per si qualquer dos direitos democrticos,
transmite certas atitudes de esprito e de forma de conduta, sem as quais
perderamos de vista os valores expressos por tais direitos. Fraternidade
exprimiria, portanto, uma idia de no se desejar possuir grandes van-
tagens, a no ser que tal seja em benefcio de outros menos afortunados,
correspondendo quilo que Rawls denomina de princpio da diferena25.
Por isso mesmo pensadores liberais que fazem f na igualdade de oportu-
nidades como a concepo mais adequada do conceito de justia poltica
distributiva, a exemplo de Rawls, afirmam que a correo da igualdade de
oportunidades pela fraternidade (princpio da diferena) impede que se ca-
minhe para uma sociedade meritocrtica. Rawls expresso nesse sentido:

24 STERN, 1987, p.295.

25 RAWLS, 1993. p.98.
 Ao afirmativa no mbito do Ensino Superior: uma anlise
da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades 57

A interpretao democrtica dos dois princpios no conduzir a uma so-

ciedade meritocrtica. Esta forma de organizao social aplica o princpio
da abertura das carreiras e funes s competncias e usa a igualdade de
oportunidades como forma de libertar as energias humanas na busca da
prosperidade econmica e do poder poltico. Tal concepo contm uma
disparidade marcada entre as classes superiores e inferiores, tanto no que
toca aos meios de vida como aos direitos e privilgios da autoridade e orga-
nizao social. A cultura dos estratos mais baixos empobrecida, enquanto
a da elite governante e tecnocrtica baseada no servio aos objetivos na-
cionais de influncia e poder. A igualdade de oportunidades significa a
existncia de possibilidades idnticas de deixar para trs os sujeitos menos
afortunados na busca pessoal da influncia e posio social. Assim, a me-
ritocracia um perigo para outras interpretaes do princpio da justia,
mas no para a concepo democrtica, porque, como acabamos de ver, o
princpio da diferena transforma os objetivos da sociedade...Daqui decorre
que os menos favorecidos devem prosseguir com confiana o sentido do seu
prprio valor, o que limita as formas de hierarquia e os graus de igualdade
que a justia permite. Assim, por exemplo, os recursos para a educao no
so concedidos apenas ou necessariamente de acordo com os seus resultados em
termos de melhoria das capacidades produtivas, mas tambm de acordo com o
seu valor no enriquecimento da vida social e pessoal dos cidados, incluindo os
menos favorecidos26.

Acresa-se que embora o princpio da igualdade material de oportu-

nidades corrigido pelo princpio da diferena de Rawls no conduza a
uma sociedade meritocrtica, o que j justificaria a adoo de poltcas de
ao afirmativa no ensino superior pblico, a anlise sistmica do prin-
cpio democrtico (CF, art. 1 caput), do princpio da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III da CF), da melhoria das condies sociais (CF, art.
7, caput c/c 205) com o princpio do mrito (CF, art. 208, V) conduz ao
reconhecimento de que o constituinte de 1988 acolheu o princpio da
igualdade material de recursos.
Como visto anteriormente, esta concepo de igualdade na filosofia
poltica atual possibilitou uma reconciliao entre os valores da igualdade
e da liberdade, entendidos, em um contexto ps-moderno pluralista e

26 Idem, pp. 99-100 (grifos acrescidos).

58 Celso de Albuquerque Silva

multicultural, como aspectos distintos do mesmo ideal de associao

poltica. O ideal democrtico. o princpio da igualdade material de
recursos que permite compatibilizar de forma coerente e sinrgica, o
estabelecimento de cotas para minorias com o princpio do mrito in-
dividual. que a igualdade material de recursos se estrutura em dois
princpios fundamentais do individualismo tico: o primeiro o da igual
importncia, a afirmar que do ponto de vista objetivo, a vida humana
seja bem sucedida, em vez de desperdiada, tal como previsto na Consti-
tuio Federal nos art. 1, caput e inciso III, art. 7, caput e art. 205. O se-
gundo princpio o da responsabilidade especial, que assume a premissa
de que, embora toda a coletividade deva reconhecer a igual importncia
objetiva no xito da vida humana; um indivduo, uma pessoa, tem a
responsabilidade especial e final por esse sucesso a pessoa dona de tal
vida. Esse princpio relacional e no tico e nesse sentido no despreza
qualquer vida, seja tradicional, rotineira e enfadonha, seja inovadora,
aventureira e excntrica, contanto que essa vida tenha sido consciente-
mente endossada pelo indivduo que a escolheu. (CF, art. 208, V).
A igualdade material de recursos impe ao Estado o dever de esta-
belecer um sistema distributivo que garanta iguais recursos a todos os
cidados para que possam realizar seus projetos de vida. Para alcanar
esse desiderato assume que as diferenas aleatrias, que decorrem, por
exemplo, dos talentos naturais ou da sorte de cada um, sero objeto de
redistribuio, pois a correo dessas diferenas de responsabilidade co-
letiva em razo do primeiro princpio da igual importncia. Por outro lado,
as diferenas que resultarem das opes pessoais, feitas de forma mate-
rialmente autnoma, no sero anuladas, sendo de responsabilidade do
indivduo, em funo do segundo princpio da responsabilidade especial27.
Assim, diante da igualdade material de recursos no h como no re-
conhecer a constitucionalidade do sistema de cotas que procure melhorar
as condies econmicas e sociais de parcela da sociedade excluda, seja
por raa, cor ou condio econmica, ao reservar vagas para competio
entre membros dessas minorias. que o fato de algum nascer pobre e,
por pertencer a classes sociais marginalizadas, ser obrigado, em virtude
sua hipossuficincia econmica, a frequentar o ensino fundamental e

27 Sobre a igualdade material de recursos e seu papel na distribuio da responsabilidade coletiva e indi-
vidual, ver DWORKIN, 2005, cap. 7.
 Ao afirmativa no mbito do Ensino Superior: uma anlise
da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades 59

mdio pblico, nitidamente inferior ao privado, remete uma questo

de loteria natural sobre a qual o individuo no tem qualquer poder de
deciso ou escolha. No se escolhe em que local ou famlia se vai nascer.
Alguns tm sorte de nascer em famlias abastadas que podem propor-
cionar, em termos de condies materiais, o que de melhor se pode
obter. Outros, nem tanto. Considerando-se que educao um recurso
essencial a melhoria da qualidade da vida social do indivduo e condio
necessria para a superao da marginalizao social e econmica, va-
lendo relembrar a afirmao de Hlio Jaguaribe de que o Brasil ainda
mais ignorante do que pobre e, fundamentalmente, pobre porque
ignorante28, a responsabilidade coletiva pela correta e justa distribuio
desse recurso inafastvel, sendo a poltica de ao afirmativa de estabe-
lecimento de cotas para as minorias econmicas e sociais o caminho ade-
quado para o Estado cumprir com esse dever constitucional de adotar
leis e polticas a fim de garantir que o destino de seus cidados no de-
penda de quem eles sejam seu sexo, raa, determinado conjunto de
especializaes ou deficincias ou seu histrico econmico.
Por outro lado, a responsabilidade coletiva que impe ao Estado o dever
constitucional de assegurar os recursos necessrios para tornar o destino
dos cidados sensvel s opes que fizeram no afasta a responsabilidade
pessoal pelas opes eventualmente feitas. Assim, duas pessoas perten-
centes a alguma minoria beneficiada pela poltica de ao afirmativa de
uma universidade podem fazer escolhas completamente distintas quanto
vida que entendem como boa. A primeira (aluno A), diante das dificuldades
pode optar por se acomodar, aceitando de forma passiva a manuteno do
status quo em que se encontra, deixando de se empenhar nos estudos, per-
seguindo uma vida em que a rotina prevalece. A outra (aluno B), decide
optar por uma vida mais desafiadora, mais inovadora e, lutando contra as
adversidades, contra a discriminao social, a opresso econmica, a pri-
vao material, enfim esperando contra a esperana, aplica todos os seus
esforos em retirar o mximo possvel da educao deficiente que lhe ofe-
recida, visando superar o estado de hipossuficincia que a loteria natural
lhe reservou. Como conseqncia, a primeira pessoa no logrou atingir a
pontuao necessria para ser considerada aprovada no exame vestibular e
a segunda obteve os pontos necessrios para a aprovao.

28 JAGUARIBE, 1992, p. 210.

60 Celso de Albuquerque Silva

com base no princpio da responsabilidade pessoal que o princpio

do mrito deve ser averiguado. De fato, se mesmo sem demonstrar as
condies mnimas para aprovao no vestibular o aluno A ingressasse na
universidade em razo exclusivamente do sistema de cotas estabelecido
haveria clara vulnerao do princpio da igualdade material, mesmo a de
recursos. Por outro lado, o ingresso do aluno B, em razo de seus m-
ritos pessoais, que lhe permitiram alcanar a pontuao necessria para
ascender a um curso superior segundo sua capacidade, ainda que aliado
a outros fatores como uma poltica pblica de ao afirmativa, no repre-
senta qualquer vulnerao ao princpio da igualdade e do mrito, mas ao
revs, sua plena observncia e respeito.
Essas consideraes trazem tona uma questo paralela. O prin-
cpio do mrito para acesso as universidades corretamente apreendido
quando imbricado nica e exclusivamente com base em um valor nu-
mrico de nota de vestibular desconsiderando outra pliade de fatores
que envolvem o referido processo seletivo? Raquel Coelho Lenz Csar em
tese de doutoramento enfrentou a questo:

[...] preciso lembrar que o mrito do vestibular nem sempre define o mrito
profissional. Primeiro, pela prpria mecnica excludente do sistema, Se-
gundo, porque no possibilita que os alunos tenham bom desempenho nas
matrias especficas de sua habilitao profissional. De fato, uma das formas
de excluso foi identificada por um dos alunos que ingressou no vestibular
estadual de 2003 da UERJ. Ao narrar sua experincia de vestibular para a
pesquisadora, esse aluno branco identificou-se como fraude ao sistema,
por ter estudado em cursinho cujo acesso beneficia apenas candidatos da
elite, onde um dos professores dizia-se participar da Comisso de vestibular
da Uerj. Por conta desse acesso, temas mais pertinentes ao vestibular eram
apresentados turma como ponto importante de estudo. Observe-se que
o acerto de uma questo apenas nas provas do vestibular pode projetar o
candidato a uma variao classificatria em n posies.
Na segunda situao, o depoimento de uma estudante oriunda de escola p-
blica que por trs vezes havia prestado vestibular na forma tradicional para
ingressar no curso de Direito da Uerj, chamou a ateno da pesquisadora.
Como em sua escola no havia professores para as disciplinas de fsica e
qumica, e mesmo assim o Estado lhe atribua a condio de graduada
nestas disciplinas, a aluna apresentava sempre um fraco desempenho nas
 Ao afirmativa no mbito do Ensino Superior: uma anlise
da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades 61

provas de vestibular referentes a tais matrias. Embora tentasse compensar

nas demais provas, inclusive, na de portugus, cujas notas no eram inferior
a 10,0, nem assim, a aluna conseguia xito. Uma vez beneficiada para cotas
para alunos da escola pblica, a aluna rejeitava qualquer tipo de avaliao
inicial sobre o seu mrito no vestibular, argumentando que uma avaliao
mais justa deveria ser feita no final de seu curso, quando demonstraria a
excelente profissional que se dispunha a ser29.

A seguir conclui a pesquisadora:

Esses casos tornam-se importantes medida que denunciam a ineficincia

do sistema tradicional de vestibular em eliminar de vrios candidatos opor-
tunidades que podem fazer diferena fundamental na trajetria de suas
vidas. certo que o mrito no deve ser eliminado, mas sem dvida, a sua
aferio precisa ser revista. Esse um dos papis que a igualdade substancial
busca cumprir30.

de se perguntar se possvel conviver em uma sociedade sadia em

que o mrito aferido unicamente com base em um valor numrico. A
Constituio previu diversas hipteses em que o mrito fosse avaliado
por outros fatores e circunstncias nenhum deles reconduzvel quanti-
ficaco numrica31. No possvel que s com relao educao tenha
o constituinte optado por um critrio exclusivamente numrico para
aferio da capacidade a legitimar o acesso ao ensino superior pblico.
A reserva de quotas para deficientes nos concursos pblicos est a de-
monstrar que outros critrios podem e devem ser utilizados na aferio do
mrito. Da mesma forma que nos concursos pblicos, as circunstncias
que tornam os deficientes carentes de uma distribuio mais igualitria
dos recursos sociais so consideradas e o mrito aferido atravs de uma
conjugao de poltica redistributiva com o alcance de notas mnimas
para acesso aos cargos pblicos, tambm no caso da educao, o mrito
aferido pela conjugao dessas polticas pblicas de incluso social com

29 CESAR, p.279.
30 Idem, p. 279.
31 Toda vez que a Constituio remete a notvel saber e reputao ilibada assume critrios que no se
quantificam numericamente.
62 Celso de Albuquerque Silva

as notas mnimas que demonstram a capacidade do indivduo de in-

gressar em um curso superior.
Baseada no princpio democrtico e da dignidade da pessoa humana,
da justia social e da isonomia material de recursos uma pergunta deve
ser respondida. Quem possui mais mritos para ingressar no ensino su-
perior? Aquele indivduo que sempre teve todos os meios necessrios
para sua integral formao educacional e humanstica disponvel, que
no precisou despender qualquer esforo maior para obter essa formao
e conseguiu uma nota 7,0 ou aquele que, enfrentando adversidades, so-
frendo com deficincias estruturais, falta de ensino adequado e nutrio
devida, discriminao e opresso de toda sorte, com esforo pessoal re-
tirou o mximo do pouco que lhe foi oferecido e obteve uma nota 5,5? A
parbola da oferta da viva pobre32 nos d a resposta. Embora o segundo
aluno em termos absolutos tenha alcanado nota inferior, em termos re-
lativos, quando levadas em considerao todas as condies das quais ela
emergiu, se apresenta meritoriamente superior.
O terceiro argumento justificador das polticas de ao afirmativa a pro-
moo do pluralismo. Por se relacionar intimamente com a questo da auto-
nomia universitria, referido argumento ser analisado no item subseqente.

5. Autonomia universitria na promoo do pluralismo de idias e os

princpios da legalidade e separao de poderes

O pluralismo um valor reconhecido constitucionalmente. Alm

de declarado como princpio fundamental da Repblica Brasileira (art.
1, V), ele perpassa todo o aparato estatal brasileiro. Est presente na
previso de criao dos rgos polticos de representao popular (CF,
art. 17 caput); na estruturao dos rgos judiciais atravs do quinto
constitucional da advocacia e do Ministrio Pblico na composio dos
Tribunais (CF, art. 94) e nas instncias administrativas responsveis pela
difuso das idias e gerao e transmisso do saber (CF, art. 206, III).

32 Segundo o evangelho de Marcos 12: 41-44, Jesus assentado diante do gazofilcio observando o povo
depositar o valor de suas ofertas em dinheiro, verificou que muitos ricos depositavam vultosas quantias. A
seguir viu que uma viva pobre ofertou apenas duas pequenas moedas correspondentes a um quadrante.
Qual dessas ofertas seria mais meritria? As de maiores valores financeiros absolutos ou a mnima, em
termos monetrios quantitativos, da viva? Jesus chamando seus discpulos afirmou que a viva depositara
no gazofilcio mais do que fizeram todos os outros ofertantes, porque todos eles ofertaram do que lhes
sobrava; ela, porm, da sua pobreza deu tudo quanto possua, todo o seu sustento.
 Ao afirmativa no mbito do Ensino Superior: uma anlise
da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades 63

Para permitir o real exerccio do pluralismo, foi assegurado aos partidos

polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e fun-
cionamento (CF, art.17, 1); ao Poder Judicirio autonomia adminis-
trativa e financeira (CF, art. 99), competindo aos Tribunais elaborar seus
regimentos internos e organizar seus servios auxiliares (CF, art. 94, I, e
alneas) e s Universidades, autonomia didtico-cientfica, administrativa
e de gesto financeira (CF, art. 207).
Face relevncia que o princpio do pluralismo assume no contexto
das atuais sociedades pluriraciais e multiculturais, o argumento do plura-
lismo possui grande fora persuasiva e teve peso decisivo para a aceitao
das polticas de ao afirmativa nos Estados Unidos da Amrica.
Patrcia Jernimo em interessante e detalhado trabalho descritivo sobre
o papel do pluralismo de idias como argumento legitimador de aes
afirmativas no seio das universidades33 nos relata que a Suprema Corte dos
Estados Unidos em Regents of University of Califrnia v. Bakke, ao julgar em
recurso, deciso da Suprema Corte da Califrnia, que invalidara o programa
de ao afirmativa da Escola de Medicina da Universidade da Califrnia,
proibindo-a de utilizar critrios de raa para selees de alunos, embora
tenha mantido a invalidao daquele especfico programa, reformou parte
da deciso e admitiu a possibilidade de discriminaes positivas que le-
vassem em considerao o fator raa, desde que o objetivo fosse obter um
corpo docente e discente plural e diversificado.
O voto condutor do Justice Powell expressamente afirmou que as
instituies de ensino superior tm o direito, ao abrigo da liberdade aca-
dmica protegida pela 1 emenda, de definir os termos em que ho de
levar a cabo sua misso pedaggica e isso inclui a escolha das caracters-
ticas dos seus alunos. Atentas s concebidas vantagens educativas de um
universo estudantil plural, no surpreende que a universidade procure
criar um ambiente acadmico estimulante, atravs da seleo de alunos
que, na diversidade das suas experincias pessoais, contribuam para a
robusta troca de idias que se espera de uma universidade34.
O Brasil pluriracial e multicultural e esta uma das grandes ri-
quezas do Pas. Entretanto, para que todos sejam beneficiados por essa
riqueza cultural necessrio que exista um contato real entre as pessoas

33 JERNIMO, 2008, pp. 411-443.

34 Idem, pp. 417-418.
64 Celso de Albuquerque Silva

integrantes das diversas culturas. As universidades que esto, no mbito

legtimo de sua autonomia didtico-cientfica, buscando explorar essa
riqueza cultural acreditam que hoje seria irracional no buscar essa di-
versidade, pois com a troca de experincias, idias, valores e culturas
to distintas que refletem o modo de vida das classes privilegiadas e das
classes despossudas de riqueza, as experincias humanas tornam-se mais
ricas e frutferas, de sorte, que ao perseguir polticas de ao afirmativa
que asseguram a existncia de um corpo discente diversificado, tambm
os alunos mais ricos ingressos atravs do sistema de seleo universal
so beneficiados pela ao afirmativa em favor dos mais pobres. No
incomum que as grandes e mais prestigiosas universidades tenham pro-
gramas que possibilitam que os alunos da elite conheam a realidade das
classes sociais mais pobres, mas isso absolutamente insuficiente. No
Brasil de hoje, infelizmente, essencial que os alunos das classes mais
privilegiadas conheam no s alunos com outras atitudes ou culturas,
mas que nas universidades existam alunos que sejam, de fato, de outra
raa, cultura e outro estrato social.
Por outro lado, a diversidade funciona como um antdoto para a regra
da polarizao em grupo. Em sntese esta regra afirma /que pessoas que
pensam de forma parecida acabam chegando a extremos, pois normal-
mente assumem posies mais radicais se estiverem em grupos que com-
partilhem apenas de suas tendncias originais. Quando as pessoas que
pensam de forma parecida s interagem com seus semelhantes, acabam
cometendo erros grosseiros e repetitivos, simplesmente por no terem se
confrontado com perspectivas diferentes35. O desenvolvimento do saber
requer uma enorme quantidade de diversidade.
Diante desse objetivo colimado pela Universidade e expressamente
ordenado pelo constituinte de cumprir com seu dever de promover o
pluralismo de idias (CF art. 206, III) evidente sua competncia con-
corrente para o estabelecimento dessas polticas de ao afirmativa com
base em sua autonomia, que nas palavras de Jos Afonso da Silva, no
apenas independncia da instituio universitria, mas do prprio saber
humano, pois as Universidades no sero o que devem ser se no culti-
varem a conscincia da independncia do saber e se no souberem que a
supremacia do saber, graas a essa independncia levar a um novo saber.

35 SUSTEIN, 2009, pp. XXIX-XXX.

 Ao afirmativa no mbito do Ensino Superior: uma anlise
da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades 65

E para isso, precisam de viver em uma atmosfera de autonomIa e est-

mulos vigorosos de experimentao, ensaio e renovao36. Inexistindo
lei emanada do Executivo criando poltica de cotas em Universidades,
podem estas, forte no princpio da autonomia universitria estabelecer
por ato prprio polticas de ao afirmativa visando, atravs da promoo
do pluralismo de idias e valores eliminar, no seio do ensino superior,
discriminaes raciais, sociais, culturais e econmicas.

6. Concluso

Neste artigo procuramos elaborar os fundamentos constitucionais

que legitimam a adoo das polticas pblicas de ao afirmativa para o
ingresso no ensino superior. A nosso entender a atual Constituio Brasi-
leira impe ao Estado o dever de ser parcial, a fim de se enfrentar e superar
o atual e injusto sistema de distribuio de fardos e benefcios existente
em nossa sociedade e alegadamente decorrentes de naturais operaes de
trocas exercidas no mercado, marcadas exclusivamente pelo mrito indi-
vidual. Para tanto, procuramos demonstrar que o mercado nada tem de
natural, mas decorrncia direta e imediata do direito, bem como o so
os bens sociais desigualmente distribudos pelos diversos estratos sociais.
Acreditamos ter demonstrado que os princpios da igualdade e da
liberdade acolhidos pelo texto constitucional no conduzem a uma
sociedade meritocrtica baseada apenas em nmeros, mas ao revs re-
fundam o pacto democrtico liberal para forjar uma democracia asso-
ciativa na qual se reconhece que as pessoas dependem das outras para
viver e fruir a vida que julgam boa. Nesse sentido, as polticas pblicas
de incluso social, como as aes afirmativas para ingresso no ensino su-
perior, so instrumentos atuais e necessrios para que a justia social seja
alcanada, superando-se as terrveis diferenas entre uma pequena classe
social abastada e uma grande massa de cidados brasileiros excludos
dos bens sociais, funcionando o valor da igualdade como um verdadeiro
princpio anticastas a significar que, no que diga respeito a capacidades
e funes humanas bsicas, um grupo social no pode estar sistematica-
mente abaixo de outro.

36 SILVA, 1991, pp- 703-704.

66 Celso de Albuquerque Silva

Referncias bibliogrficas

ABRANCHES, Srgio. O Estado, in JAGUARIBE, Hlio (coord.), Sociedade,

Estado e Partidos Polticos na Atualidade Brasileira, Paz e Terra, 1992.
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito. Teorias da Argumentao Jurdica,
Landy Livraria e Editora, 2000.
BNKOWISKI, Zenon. Vivendo Plenamente a Lei, Editora Campus, 2008.
BELLINTANI, Leila Pinheiro. Ao Afirmativa e Os Princpios do Direito,
Lumen Juris, 2006.
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica, Campus, 2000.
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Uma Defesa das Regras do
Jogo, Paz e Terra, 5 edio, 1992.
CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia Jurdica. Problemas Fundamentais,
Coimbra, Coimbra Editora, 1993.
CESAR, Raquel Coelho Lenz. Acesso Justia para Minorias Raciais no
Brasil, mimeo.
DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana. Teoria e Prtica da Igualdade,
Martins Fontes, So Paulo, 2005.
GOMES, Joaquim Barbosa. Ao Afirmativa e o Princpio Constitucional da
Igualdade. O Direito como Instrumento de Transformao Social. A Expe-
rincia dos EUA, Renovar, 2001.
HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos In-
trpretes da Constituio. Contribuio para a interpretao Pluralista
e Procedimental da Constituio, Srgio Antonio Fabris Editor, Porto
Alegre, 1997. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Es-
tdios Constitucionales, 1992.
IKAWA, Daniela. Direito s Aes Afirmativas em Universidades Brasileiras,
in Igualdade, Diferena e Direitos Humanos, Lumen Juris, 2008.
JAGUARIBE, Hlio, O Sistema Pblico Brasileiro, in JAGUARIBE, Hlio
(coord.), Sociedade, Estado e Partidos Polticos na Atualidade Brasi-
leira, Paz e Terra, 1992.
JERNIMO, Patrcia, Aprender o Respeito pela Diferena. O Elogio da Diver-
sidade Acadmica na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Norte-
Americano in Igualdade, Diferena e Direitos Humanos, Lumem Juris,
2008.
 Ao afirmativa no mbito do Ensino Superior: uma anlise
da constitucionalidade das polticas de cotas para ingresso em universidades 67

NETO, Cludio Pereira de Souza. Ao Afirmativa, Normatividade e Cons-

titucionalidade in Igualdade, Diferena e Direitos Humanos, Lumem
Juris, 2008.
RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, Lisboa, Editorial Presena, 1993.
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional e Igualdade tnico-Racial, in
PIOVESAN, Flvia (Coord.). Ordem Jurdica e Igualdade tnico-Racial,
Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro, 2008.
SILVA, Celso de Albuquerque. Interpretao Constitucional Operativa,
Lumen Juris, 2001.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 7 edio,
1991.
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O Devido Processo Legal e a Razoa-
bilidade das Leis, 2 edio, Rio de Janeiro, Forense.
STERN, Klaus. Derecho Del Estado de La Repblica Federal Alemana, Ed.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1987.
SUSTEIN, Cass R. A Constituio Parcial, Del Rey Editora, 2009.
WESTERN, Peter. Speaking of Equality. An Analyses of the Rhetorical Force
of Equality in Moral and Legal Discourse, Princeton University Press,
New Jersey, 1990.

Recebido em fevereiro/2009
Aprovado em maio/2009