Privaticemos la insolvencia(*)
Huscar Ezcurra Rivero
Abogado. Profesor de Derecho Concursa! en la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro
de la Asociacin Civil lus et Veritas.
1 Introduccin.
Nadie discutir que un pacto donde se determina
prestar dinero y cmo cobrarlo es un tema privado.
Deudor y acreedor celebran un contrato de prstamo de
acuerdo a los trminos que para ellos son los ms
convenientes; y en dicho contrato prevn la forma y
plazos de pago, as como las sanciones en caso de
incumplimiento. Tales reglas son reglas que resultan de
la autonoma privada de las partes. El Estado no
interviene en la determinacin de las reglas de juego.
El Estado slo interviene para dar las reglas que se
aplicarn supletoriamente en caso de falta de acuerdo o
cuando, ante un incumplimiento, alguna de las partes
presenta una accin que debe ser resuelta por el Poder
Judicial. Tan privado es el pacto de prestar dinero y de
cmo cobrarlo, que las partes podran vlidamente,
inclusive, sustraerse a la jurisdiccin del Poder Judicial
y pactar que cualquier controversia con respecto a la
interpretacin o ejecucin del contrato ser resuelta por
un rbitro o Tribunal Arbitral.
Cambia la situacin una vez verificada la
insolvencia del deudor? El incumplimiento contractual
deja de ser privado cuando el deudor es insolvente?
Deja de ser un problema privado el incumplimiento
de pagos, cuando el incumplimiento es frente a varios
acreedores? Por qu el incumplimiento de pagos una
vez verificada la insolvencia tiene que regirse por las
reglas que establece la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, Decreto Legislativo No. 845? Por qu no
es posible que en estos casos las partes involucradas
pacten las reglas de pago que consideren ms
convenientes? Por qu el proceso de insolvencia
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siempre debe tramitarse ante el INDECOPI? Por qu
(/) no es posible que las partes pacten que en la eventualidad
CCl
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.._ de insolvencia, se sometern a las reglas de pago que
Q) ellos determinen. as como a la jurisdiccin de un
>
....... Tribunal Arbitral, en lugar de la jurisdiccin judicial?
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(/)
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(*) El presente trabajo contiene varias ideas que nacieron producto de largas discusiones con mi amigo Alfredo Bullard. A l un agrauccimicnto
198 especial por el tiempo. el cario y la generosidad que puso en los intercambios de ideas que mantuvimos.
( 1) COASE. Ronald H. Tilc l'roblt'm o(Sol'ial Cost. En: .lournal ofLmr & Emnomil's. 3 ( 1960), l.
Estas son las principales interrogantes del presente
trabajo. En la primera parte trataremos de identificar
qu es lo que diferencia la contratacin antes de que se
verifique la insolvencia del deudor (contratacin ex ante
la insolvencia), de la contratacin una vez que se ha
verificado la insolvencia (contratacin ex post la
insolvencia). El objeto de dicho ejercicio ser tratar de
encontrar una justificacin para la mayor intervencin
estatal que usualmente se presenta una vez que se ha
verificado la insolvencia. En la segunda parte haremos
un breve recorrido por el marco concursa] peruano,
desde la Ley Procesal de Quiebras, hasta la Ley de
Reestructuracin Patrimonial vigente, tratando de
identificar si la intervencin estatal en el desarrollo de
los procesos de insolvencia ha ido de menos a ms o de
ms a menos, y evaluando la mayor o menor efectividad
del sistema segn haya existido ms o menos Estado en
el proceso. La tercera parte la dedicaremos a cuestionar
nuestra antigua conviccin, de que en los procesos de
insolvencia se requiere ms Estado para hacer los
procesos ms efectivos, transparentes y seguros. La idea
es cuestionar y desarmar antiguas convicciones de que
la insolvencia es un tema pblico, para luego
repensarlas, profundizarlas y volverlas a armar. En la
ltima parte presentaremos un nuevo modelo para tratar
la problemtica de la insol venca, sustentado en nuestra
nueva conviccin de que s es posible privatizar la
insolvencia. Dicho nuevo modelo parte de reconocer
que la insolvencia es un tema privado y que, como tal.
debe ser resuelto por la libre autonoma de los privados.
2 Qu nos puede decir el Teorema de
coase acerca del Derecho Concursa!?
Ronald Coase escribi en 1960 el artculo
denominado The Problem ofSocial Cost' 1'. Su principal
idea se denomin luego el Teorema de Coasc. Para el
ejercicio que haremos en la presente parte resulta de
suma utilidad el Teorema de Coase, pues, como
demostraremos, nos permitir identificar con claridad
qu es lo que diferencia la contratacin antes de que se
produzca la situacin de insolvencia, de la contratacin
que se produce una vez verificada la insolvencia, y por
qu tal diferencia ha justificado una mayor intervencin
estatal cuando se ha verificado la insolvencia.
El Teorema de Coase tiene dos formulaciones o
hiptesis:
a) Hiptesis 1: si hubiera costes de transaccin cero,
se producira el resultado eficiente con independencia
de la norma atributiva de derechos elegida.
b) Hiptesis 2: si hubiera costes de transaccin
positivos, la solucin eficiente no podra producirse con
independencia de la norma jurdica elegida. En estas
circunstancias la norma preferible es aquella que reduce
al mnimo los efectos de los costes de transaccin.
Los costes de transaccin incluyen: (i) costos de
identificacin de las partes con las que uno va a tratar;
(ii) costos que implica reunirse con dichas partes; (iii)
costos del proceso de negociacin; (iv) costos de
informacin; y, (v) costos de la puesta en prctica de
cualquier acuerdo al que se llegue.
2.1 Contratacin ex ante la insolvencia.
Cuando dos pat1es celebran un contrato de prstamo
nadie dudar que los costes de transaccin son cero (o
casi cero) y que, por ello, aplicando la primera
formulacin del Teorema de Coase, el resultado eficiente
se producir a travs de las reglas que las mismas partes
establezcan. Cuando un deudor y un acreedor contratan
los costes de transaccin son cero pues no hay costos de
identificar a las partes con las que uno va a negociar; no
hay mayores costos de reunirse con esas partes a negociar;
no hay mayores costos de informacin que dificulten
contratar informadamente; y los costos de poner en
prctica el acuerdo al que las partes lleguen tampoco son
relevantes, pues el contrato ser ley entre las partes, y
ante cualquier incumplimiento las partes podrn entablar
las acciones legales correspondientes para hacer valer
los trminos del contrato celebrado.
Por todo ello, no ser necesaria una regla estatal
(ley del Congreso, por ejemplo) para alcanzar la
eficiencia. En estos casos, las partes estarn en mejor
posicin que el Estado para determinar lo ms eficiente
a sus intereses. Las partes estarn en aptitud de
determinar adecuadamente el monto de la obligacin,
la forma y plazos de pago, as como las acciones
correspondientes en caso de incumplimiento.
Igualmente, los privados estarn en condiciones de
evaluar si en el hipottico escenario de incumplimiento
y de ser necesario el inicio de acciones legales, su
controversia ser ventilada en el Poder Judicial, o ante
un Tribunal Arbitral.
2.2 contratacin ex post la insolvencia.
Una vez verificada la situacin de insolvencia los
costes de transaccin que antes eran cero, se ven
incrementados sustancialmente. El problema de
incumplimiento de pagos ya dej de ser un problema
entre el deudor y un acreedor, que poda ser resuelto
eficientemente por la va de una negociacin directa.
Ahora el deudor se encuentra ubicado frente a un
nmero mayor de acreedores con quienes no puede
cumplir en su totalidad, y con quienes le resulta difcil,
por no decir imposible, llegar a un acuerdo. Los
acreedores, conocedores de las dificultades que enfrenta
el deudor, intentarn cobrar lo antes posible. Todos saben
del riesgo de que otros cobren primero y acaben con
los pocos recursos del deudor. Entonces, todos tendrn
incentivos para ejecutar los activos existentes.
En estos casos, por los elevados costes de transaccin
involucrados, los privados (deudor y universo de
acreedores) no se encuentran en posibilidad de establecer
las reglas ms convenientes a sus intereses como colectivo.
En efecto, en estos casos resulta difcil que los acreedores
tengan identificados a todos los dems acreedores con
quines deberan negociar a fin de determinar si la forma
de obtener mayor valor del negocio del deudor es
reestructurndolo o liquidndolo; resulta difcil que los
acreedores, despus de identificarse, se renan a negociar
y cuenten con la informacin que les permita valuar el
negocio y tomar la decisin ms conveniente a sus
intereses; aun logrado todo lo anterior, resulta sumamente
difcil que despus de que los acreedores y el deudor lleguen
a un acuerdo, dicho acuerdo sea respetado por todos. Los
acreedores se vern inclinados siempre a tener un
comportamiento estratgico, desconociendo cualquier
acuerdo al que hubieran llegado. Se sentirn ms seguros
ejecutando activos y cobrando, que esperando la buena fe
de todos los acreedores que suscribieron el acuerdo.
En ese sentido: (i) los costos de identificacin de
las partes con las que uno va a tratar; (ii) los costos que
implica reunirse con dichas partes; (iii) los costos del e
(J)
proceso de negociacin; (iv) los costos de informacin
<D
y, (v) los costos de la puesta en prctica de cualquier ..-+
acuerdo al que se llegue, hacen imposible que acreedores <
<D
....,
y deudor lleguen a un acuerdo una vez que ya se verific ;::::
O>
la insolvencia. (J)
t0
A pesar de que los acreedores como colectivo .:..
estaran mejor si llegan a un acuerdo (pues podran
mantener en funcionamiento un negocio que tiene mayor 199
Huscar Ezcurra
valor en reestructuracin que liquidado), tal acuerdo es
imposible por los elevados costes de transaccin
existentes. Tales costes de transaccin llevarn a que los
acreedores intenten ejecutar los activos del deudor. La
nica respuesta a la insolvencia ser la liquidacin de
activos que se dar como resultado de todas las acciones
individuales que se iniciarn frente al deudor. En aquellos
casos en que el negocio insolvente tena mayor valor
como negocio en marcha (reestructuracin) que como
negocio en liquidacin, los acreedores siempre lo
liquidarn, a pesar de que ello vaya en contra de sus
propios intereses como colectivd 2 J. Entonces, a falta de
una regla legal, ocurrir una prdida social (por haber
liquidado un negocio que vala ms reestructurado). Una
decisin ineficiente motivada porque las partes
involucradas -por los elevados costes de transaccin
involucrados- no estuvieron en posibilidad de tomar la
decisin socialmente deseable.
Entonces, ex post la insolvencia, teniendo en cuenta
que los costes de transaccin son elevados, s importa
la regla que se establezca. La regla legal por la que se
opte deber ser aquella que contribuya a reducir los
costes de transaccin involucrados y, con ello, permita
que las partes adopten la decisin eficiente(3 J.
Es por ello que ex post la insolvencia hay mayor
intervencin estatal. Los privados, como hemos
explicado no estn en posibilidad de llegar a la solucin
ms eficiente por s solos. Entonces, el Estado establece
las reglas que regirn los procesos de insolvencia y
adems participa supervisando el desarrollo del proceso
de acuerdo a las reglas por l establecidas. La mayor
intervencin estatal ex post la insolvencia, se justifica
por el hecho de que en tales circunstancias los costes
de transaccin son elevados. Como las partes
involucradas no estn en capacidad de establecer las
reglas ms eficientes, el Estado interviene y simula la
decisin a la que las partes habran llegado en caso que
hubiesen estado en la posibilidad de contratar.
2.3 La necesidad de una regla que reduzca
costos de transaccin ex post la
insolvencia.
Cules son las reglas que reducen los costes de
transaccin ex post la insolvencia? Cmo simula el
(2) Ver: ADLER. Barry E. A Thcon of'CrJiporatc in.lohcuy. 72 N.Y.U. L.Rcv. 343. 360. n. 62 ( 1997). y JACKSON, Thomas H. Thc Logic
and Limit.\ o(Bankruptcy Law 7-19 ( 1986).
(3) Ser decisin eficiente la decisin de reestructurar el negocio cuando el valor de negocio en marcha sea mayor que el valor del negocio
en liquidacin. Tambin ser eficiente la decisin de liquidar cuando el valor del negocio en liquidacin sea mayor que el valor del
negocio en marcha.
200 (4) Ver: EZCURRA, Huscar. La Lev de Reestructuracin Patrimonial: .fillldamcnta/melllc un i11.111wncnto de !educcin de co1tos de
trW/\accin. En: Gaceta Jurdica: Estudios sobre Ree.\tructumcin Patrimonial. Lima. Tomo 57. 199X.
Estado la decisin a la que hubieren llegado las partes si
hubieren estado en la posibilidad de contratar?
Si las partes hubieran estado en la posibilidad de
contratar una vez verificada la insolvencia, hubieran
pactado que los activos del deudor en insol venca
devienen en intangibles una vez verificada la insolvencia,
de tal forma que ningn acreedor se vea sometido al riesgo
de que algn otro acreedor se le adelante y cobre primero,
poniendo en peligro la posibilidad de cobro de los dems.
Una regla que determine la intangibilidad del patrimonio
del deudor insolvente, introducir confianza entre los
acreedores. Confianza de que nadie intentar ejecutar.
Con ello se generar un ambiente favorable a la
negociacin de una frmula que sea mejor para todos los
acreedores como colectivo. Una primera regla entonces
que contribuye efectivamente a reducir los costes de
transaccin ser la regla de proteccin del patrimonio
del deudor insolvente( 4 J.
Adicionalmente, si las partes hubieran estado en
la posibilidad de contratar las mejores reglas para casos
de insolvencia, seguramente hubieran contratado por
un mecanismo que permita reducir los costos propios
de identificar a las partes que podrn participar en la
negociacin. Tales reglas podrn establecer que una vez
verificada la insolvencia se convocar a los acreedores
del deudor para que registren sus acreencias ante una
autoridad tcnica e imparcial, que determine quin
mantiene crditos frente al deudor, hasta por qu montos,
y con qu orden de preferencia.
De otro lado, las partes seguramente hubieran
contratado por reglas que establezcan que para que haya
acuerdo vlido y obligatorio entre los acreedores
reconocidos por la autoridad tcnica e imparcial
designada, bastar que tal acuerdo sea aprobado por la
mayora, no siendo necesario un acuerdo unnime. El
acuerdo de mayora como acuerdo vlido y obligatorio
para todos, reducir los costes de transaccin existentes
pues, convencer a la mayora es sin duda ms sencillo
que convencer al cien por ciento. Si se estableciera la
necesidad de acuerdo unnime para conformar un
acuerdo vlido y obligatorio, simplemente nunca habra
acuerdo.
Finalmente, si las partes hubieran estado en la
posibilidad de contratar. seguramente hubieran

contratado por que una autoridad tcnica e imparcial
sea la que supervise la legalidad de los acuerdos
adoptados por los acreedores y, ms importante, sea la
que haga valer los acuerdos adoptados.
Es entonces a travs de todas estas reglas que nacen
del Estado y no de las partes, que se simula aquellas reglas
que las partes hubieran contratado de haber sido ello
posible. Todas estas reglas contribuirn a reducir el
problema de elevados costes de transaccin existentes
una vez que se ha verificado la insolvencia, y tendrn el
efecto de reducir tales costes, permitiendo que las partes
se encuentren en la posibilidad de contratar por aquella
decisin sobre el negocio que les garantice obtener mayor
valor, ya sea reestructurndolo o liquidndolo.
De esa forma, vemos que en insolvencia -por los
elevados costes de transaccin existentes- s se
encontrara justificada la mayor intervencin estatal.
Veamos ahora qu ha pasado en los ltimos aos en el
Per. Observemos qu tanto ha intervenido y qu tanto
interviene hoy el Estado en los procesos concursales.
3 Del Poder Judicial aiiNDECOPI, y del
INDECOPI a las Oficinas
Descentra! izadas.
A continuacin, haremos un muy breve repaso de
las legislaciones concursales vigentes en el Per desde
el ao 1932 hasta la fecha, refirindonos a cunto Estado
hemos tenido en cada caso y a cunto fue dejado a la
libre iniciativa privada.
3.1 Del Poder Judicial al INDECOPI: la
desjudicializacin de los procesos
concursales y la privatizacin de la
decisin sobre el destino del deudor.
De 1932 a 1992 estuvo vigente en el Per la Ley
Procesal de Quiebras, Ley No. 7566. Dicha ley contena
un rgimen concursa! fundamentalmente liquidatorio.
La respuesta del sistema concursa! a la problemtica de
la insolvencia era, en la generalidad de los casos, vender
los activos del deudor a fin de pagar sus pasivos con los
recursos que se obtuvieran como consecuencia de la
liquidacin. El proceso era dirigido y supervisado por
el Juez de Quiebra, y la liquidacin era administrada
por el Sndico de Quiebras. Si bien los acreedores tenan
la posibilidad de aprobar una reestructuracin, en la
prctica, tal opcin raras veces era utilizada con xito,
considerando las altas mayoras que se exigan para
formar una decisin vlida.
La intervencin estatal en este proceso era
marcada, tanto por la importante participacin del Juez
Privaticemos la insolvencia
en el desarrollo del proceso, as como por la
participacin del funcionario estatal Sndico de Quiebras
en el desarrollo e implementacin de la liquidacin de
los activos del deudor. En suma, el proceso concursa!
contenido en la Ley Procesal de Quiebras fue uno en el
cual el Estado tuvo un rol protagnico, y los privados,
por el contrario, tuvieron limitada participacin.
En 1992 se dio en el Per un cambio radical. Entr
en vigencia la Ley de Reestructuracin Empresarial,
Decreto Ley No. 26116 y, con ella, se derog la Ley
Procesal de Quiebras. Primer aspecto importante de este
cambio radical lo constituy el hecho de que el Poder
Judicial dej de tener competencia para pronunciarse
sobre la problemtica de la insolvencia. La insolvencia
pas a ser competencia de una entidad administrativa que
acababa de ser creada: el Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI en adelante). A partir de dicho
momento el INDECOPI resolvera y supervisara el
desarrollo de los procesos de insolvencia, y el Poder
Judicial, slo quedaba como autoridad que podra revisar
lo resuelto por el INDECOPI en la va contencioso
administrativa. El INDECOPI pas a tener entonces el
rol principal en la tramitacin y supervisin del proceso,
y el Poder Judicial pas a tener un rol fundamentalmente
subsidiario, revisando las resoluciones administrativas
expedidas por el INDECOPI que fueran impugnadas en
la va contencioso administrativa. A partir de dicho
momento la insolvencia fue desjudicializada para luego
ser administrativizada.
Como parte de los cambios que introdujo el
Decreto Ley No. 26116, es pertinente referirse al mayor
rol que dentro del desarrollo del proceso se atribuy a
los privados. En efecto, dentro del proceso de
insolvencia instaurado por el Decreto Ley No. 26116,
los acreedores son los que toman las decisiones dentro
del proceso. El INDECOPI decide si hay o no
insolvencia, pero luego, una vez que la Junta de
Acreedores se rene e instala, corresponde a sta (y no
al Estado ni al deudor) decidir lo ms conveniente a los
intereses de los acreedores. La Junta de Acreedores tena
tres opciones de decisin sobre el destino: (i) la
continuacin de las actividades de la empresa bajo un e
proceso de reestructuracin; (ii) la liquidacin en
CD
......
extrajudicial de activos bajo un proceso de disolucin
y liquidacin; y, (iii) la liquidacin judicial de activos <
CD
......
bajo un proceso de quiebra judicial. Los acreedores :::+
ro
tomaban decisiones por mayora. El deudor solamente en
h..)
poda proponer. Y el Estado solamente poda supervisar ..;..
el cumplimiento de las formalidades y la legalidad de
los acuerdos. 201
Huscar Ezcurra
Otro cambio adicional que se enmarc dentro de
esta tendencia a tener menos Estado dentro del proceso
y tener un rol ms importante para los privados, fue
que la administracin del negocio en crisis quedaba en
manos del administrador que la propia Junta de
Acreedores designara. Tal administrador sera un
privado; ya no un funcionario estatal. En
reestructuracin, la Junta de Acreedores tena la
posibilidad de ratificar a la misma administracin que
estuvo en ejercicio antes de la insolvencia, o cambiarla
por una nueva. En liquidacin la Junta designaba como
liquidador a alguna de las entidades calificadas por el
INDECOPI para esos efectos.
En resumen, el proceso establecido bajo la Ley de
Reestructuracin Empresarial fue un proceso en el cual,
adems de desjudicializar los procesos para
administrati vizarlos, se comenzaron a dar pasos
importantes hacia la privatizacin de las decisiones
dentro del proceso. Las decisiones de negocio
correspondan nicamente a Jos acreedores; al Estado
solamente le corresponda supervisar, fiscalizar y
sancionar, de ser el caso.
3.2 Del INDECOPI a las Oficinas
Descentralizadas: la descentralizacin de
los procesos concursales y la privatizacin
de las facultades del INDECOPI.
Desde 1992, con la entrada en vigencia de la Ley
de Reestructuracin Empresarial, se consagr la
posibilidad de que el INDECOPI delegara funciones
en materia de reestructuracin patrimonial. Dicha
facultad de delegacin fue fortalecida en 1996, con la
entrada en vigencia de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, Decreto Legislativo No. 845.
En el transcurso del ao 1992 hasta la fecha, hemos
pasado de un rgimen concursa! que concentraba la
autoridad para tramitar, resol ver, supervisar y sancionar
los casos de insolvencia en el INDECOPI sede central
de San Borja, Lima, a un rgimen en el cual el Estado
ha delegado en un cien por ciento sus facultades para
tramitar, resolver, supervisar y sancionar, en entidades
de la sociedad civil de reconocido prestigio.
En los primeros aos de la delegacin en Lima,
"""
C'l
(/) INDECOPI sede central concentraba el mayor nmero
co
..... de los casos y slo una pequea parte era delegada en
,_
Q)
>
.....
Q) (5) Ver: REA DE ESTUDIOS ECONMICOS DEL INDECOI'J. Documento de Tmlwjo No. 008-2000: Pcr(eccionamienw dd Si1tm1a
(/) de Reestructuracin Patrimonial: Diagn.1tico de una D15mda. En: Separata npe!"ial del Diario (i/icial f! Peruano. 27 de agosto de
::J
2000.
(6) Son Oficinas Descentralizadas de Reestructuracin Patrimonial en Lima. el Colegio de Contadores Phlicos de Lima. la Cmara de
202 Comercio de Lima, la Pontillcia Universidad Catlica del Per y la llniversidad de Lima. Al interior del pas. son Oficinas Descentralizadas
de Reestructuracin Patrimonial la Universidad de Piura. la Cmara de Comercio de Arcquipa. Lamhaycquc, !quitos. Cuzco y Trujillo.
el Colegio de Abogados de Lima y el Colegio de
Contadores Pblicos. Hoy en Lima, la sede central del
INDECOPI en San Borja ya no tramita casos( 5J. La sede
central monitorea el sistema concursa] a nivel de todo
el pas. Los casos son tramitados en su totalidad en las
Oficinas Descentralizadas( 6 '.
A travs del esquema de descentralizacin de las
facultades del INDECOPI, no slo se ha ampliado en
forma importante la posibilidad de que los beneficios
de la Ley de Reestructuracin Patrimonial lleguen a
ms lugares del pas, sino que adems, se ha creado
un modelo nico a travs del cual el Estado se asocia
con la sociedad civil y le delega sus atribuciones para
tramitar y resol ver sobre temas que antes eran de
competencia exclusiva del INDECOPI. A travs del
modelo de descentralizacin de las funciones del
INDECOPI referido, se ha dado un paso importante
hacia la privatizacin de la insolvencia. Se ha
demostrado que para que la tramitacin y resolucin
de los casos de reestructuracin patrimonial sea
tcnica, imparcial y eficiente, no necesariamente tales
funciones deben estar concentradas en el Estado
(INDECOPI). La descentralizacin de funciones
implementada por el INDECOPI, trasladando a las
entidades de la sociedad civil con quienes decide
asociarse todo su know how para tramitar y resolver
casos de reestructuracin patrimonial, es una muestra
palpable de que privatizar la insolvencia s es posible.
sin que por ello se pierda en tecnicismo, imparcialidad
y eficiencia. Por el contrario, a travs de la
descentralizacin se ha ganado en eficiencia: el Estado
tiene lmites naturales para crecer al ritmo del
incremento geomtrico de los procesos de insolvencia;
con la descentralizacin, ha sido posible atender ms
casos y con mayor agilidad.
Luego de este muy breve repaso de lo ocurrido en
la legislacin concursa! peruana desde 1932 hasta la
fecha, hemos observado que se ha transitado de un
modelo en el cual haba mucho Estado (Ley Procesal
de Quiebras) a un modelo en el cual se han privatizado
las decisiones de negocio al interior del proceso
atribuyendo tales decisiones a los acreedores (Ley de
Reestructuracin Empresarial y Ley de Reestructuracin
Patrimonial) y, adems, se han privatizado inclusive
las facultades para tramitar, resol ver y sancionar
 Privaticemos la insolvencia

procesos de insolvencia. Nuestros legisladores han
trazado un camino en el cual cada vez hay menos Estado,
y en el que cada vez se asignan roles ms importantes a
los privados.
Es posible privatizar an ms? Es ello necesario?
Tales interrogantes son las que procuraremos responder
en los acpites siguientes.
4 Definiendo roles del Estado y de los
privados en los procesos concursales(7).
En la tarea de disear un adecuado rgimen
concursa!, resulta muy importante tener un marco
conceptual claro sobre los roles que dentro del modelo
que se proponga, deben corresponder al Estado y a los
privados. En el acpite anterior, hemos observado que
en el Per hemos ido de ms a menos Estado en los
procesos concursales. Para estar en aptitud de responder
a la pregunta de si es posible y conveniente privatizar
aun ms, primero tengamos claro qu es privatizable y
qu no, y qu es necesario seguir manteniendo bajo el
mbito de la decisin estatal.
Parte central (si no la ms importante) de los
procesos de insolvencia de empresas es la decisin de
negocio relativa a si conviene la continuacin de las
actividades de la empresa (reestructuracin) o si, por el
contrario, conviene su liquidacin, as como todas
aquellas decisiones relacionadas a sta (valuacin de
negocio en marcha y negocio en liquidacin, decisin
sobre rgimen de administracin, decisin sobre plazos
y forma de pago, etctera).
El Estado no tiene los incentivos adecuados para
tomar decisiones de negocio correctas, pues no gana
por una decisin correcta, as como tampoco pierde por
una decisin incorrectar 8 J. Como el Estado no se ve
afectado por las decisiones que tome, hay el riesgo de
que tome la decisin incorrecta.
Los privados (acreedores), en cambio, s tienen los
incentivos adecuados para tomar decisiones correctas.
Los acreedores perdern si se equivocan al tomar su
decisin, pues recuperarn una menor parte de sus
crditos. Y ganarn si toman la decisin correcta pues
incrementarn sus posibilidades de recupero. En ese
sentido, los privados tienen los incentivos adecuados
para informarse sobre la realidad del negocio, valuarlo
adecuadamente y, optar, en funcin de ello, por la
reestructuracin o la liquidacin, segn cul opcin les
d mayor valor. Asimismo, tienen los mejores incentivos
para designar a la administracin que les d mayores
garantas de generar valor, y establecer la forma de pagos
ms conveniente a sus intereses, etctera.(9 J
Lo anterior no quiere decir que los privados
(acreedores) nunca se equivocarn al tomar decisiones
de negocio, slo quiere decir que, por sus incentivos,
tienen una tendencia a equivocarse menos. El Estado,
en cambio, por sus incentivos, tiene una tendencia a
equivocarse msr 10J_
Por ello, lo que respecta a las decisiones de negocio
y todas aquellas otras decisiones relacionadas con stas,
debe ser dejado a la exclusiva decisin de los acreedores.
El Estado no debe tener ninguna intervencin.
Entonces, cul es el rol que debe corresponder al
Estado en los procesos concursales?
Existen decisiones o roles que los privados no
estn en condicin de realizar en trminos eficientes.
Nos referimos fundamentalmente a la tarea de
fiscalizar el comportamiento de los privados, evitar
abusos, y sancionar ejemplarmente a los privados
cuando se viole la ley o los principios consagrados
en la ley. Los privados no tienen los incentivos
adecuados para fiscalizar pues ello los convertira en
juez y parte de sus propias decisiones. Resulta obvio
que los privados no son los mejores para fiscalizarse
a s mismos. El Estado, en cambio, como entidad
imparcial y tcnica, s tiene los incentivos para decidir
mejor en cuanto al comportamiento de las partes con
arreglo a ley.
Por ende, el rol de fiscalizar y sancionar debe ser
tarea del Estado, y no de los privados. Ejemplo claro de
lo anterior en la Ley de Reestructuracin Patrimonial,
sera la tarea de fiscalizar y sancionar a las entidades
liquidadoras en el desempeo de sus funciones.

e
en
(7) En este punto, ver: RASM USS EN, Rohert y SKEEL JR., David A. The Em!lomic A11alvsis o(Cmporate Ba11kruptcy Lmr. 3 A m. Bankr.
lnsl. L.Rev. 85,1995.
(8) Llamamos decisin conccta en estos casos, a la decisin de optar por el mayor valor entre valor de negocio en marcha y valor de negocio en
liquidacin. Si valor de negocio en marcha es 100 y valor de negocio en liquidacin es 50, decisin cotTecta en tal caso scla aprobar la
-
(l)

reestructuracin del negocio. Decisin incmTecta, en cambio, sera aprobar la liquidacin, pues en tal caso la sociedad deja de ganar 50.
(9) Ver: SKEEL JR., David A. Rethi11ki11g the Li11e !3etwee!l Cm}()rate Lmt a11d Cmporate Ba11kruptcy. 72 Tcx. L. Rev. 47!,475 n.7 ( !994);
SKEEL JR., David A. 7/1(' Na/11/'C a11d l:'ff,t '!(Crnporate Voting , Cilllptcr 11 Remgani:atio11 Casn. 78 Va. L. Rev. 461, 463 ( 1992).
( 10) No olvidemos adem;s que el Estado puede preferir reestructurar negocios en crisis porque ello "beneficia.. el empleo. El Estado puede
estar sujeto a presiones de ndole poltico que lo hagan tender a promover la reestructuracin, aun cuando el negocio en cuestin tenga un
mayor valor liquidado que como negocio en marcha; solucin ineficiente en trminos econmicos.
203
Huscar Ezcurra
S S es posible privatizar la insolvencia.
Siempre fuimos de la firme conviccin de que una
vez verificada la insolvencia, por los elevados costes
de transaccin existentes, corresponda ubicarnos en la
segunda formulacin del Teorema de Coase y, por ello,
que era necesario una regla estatal que permitiera llegar
a la solucin eficiente. Entendimos siempre que tales
elevados costes de transaccin entre acreedores, hacan
inviable la posibilidad de un acuerdo entre ellos que les
permitiera llegar a soluciones eficientesCI 1J. En esa
perspectiva, la nica solucin, entendamos, era aquella
que deba establecerse a travs de una regla legal que,
administrada y aplicada por el Estado, tuviera por efecto
reducir tales costes de transaccin y permitir que las
partes finalmente arriben a la solucin eficiente. Una
aplicacin pura y simple de la segunda formulacin del
Teorema de Coase.
Sin embargo, hoy, luego de haber revisado nuestras
antiguas convicciones, haberlas cuestionado, desarmado
y rearmado, somos de la opinin que s es posible dar
una solucin a la problemtica concursa) a travs de la
primera formulacin del Teorema de Coase (y no ya de
la segunda).
5.1 La insolvencia vista desde la perspectiva
ex ante y la posibilidad de acuerdo.
La problemtica de la insolvencia debe ser vista
tanto desde la perspectiva ex ante la insolvencia, como
desde la perspectiva ex post la insolvencia(l 2J. Ver la
insolvencia slo desde la perspectiva de sus efectos y
consecuencias ex post es ver slo una pequea parte
del problema. Lo que ocurre ex post la insolvencia
siempre tiene un reflejo en aquello que ocurrir ex ante.
Un sistema concursa! efectivo para proteger el crdito
(efecto ex post) tendr como consecuencia que el crdito
ser ms barato (efecto ex ante). Un sistema concursa)
amigable al deudor (efecto ex post) tendr como
consecuencia deudores que tiendan al sobre
endeudamiento y adems un crdito ms oneroso (efecto
ex ante).
La posibilidad de que las partes se pongan de
acuerdo ex post la insolvencia no existe. Esto ya lo
explicamos en el acpite 2.2 anterior. Los elevados
costes de transaccin hacen inviable el acuerdo. Por ello
-
Q)
en
::J
( 11) Por decisin eficiente entendemos reestructurar cuando el valor del negocio en marcha fuera mayor que el valor del negocio en liquidacin.
y liquidar cuando el valor del negocio en liquidacin fuera mayor que el valor del negocio en marcha.
( 12) Ver: RASMUSSEN, Robert y SKEELJr.. David A. 7/e Emnomic Ana/ysis ofCorporare liankrupk r /aw.
( 13) Sobre el particular, ver RASMUSSEN. Robcrt. Debror\ Choice. A Mm u Approach ro C(l}porare Bankmpi<T. 71 Tcx. L Rcv. 51. 100-02
204 (!992).
Es posible y, sobre todo,
conveniente permitir que los
privados opten por un sistema de
resolucin de la problemtica de la
insolvencia que sea alternativo al
INDECOPI: un sistema arbitral
concursa!
se requiere de una ley que regule el concurso y un Estado
que aplique dicha ley.
Sin embargo, visto el problema desde la
perspectiva ex ante tales costes de transaccin pueden
ser menores.
Vista la problemtica de la insolvencia desde la
perspectiva ex ante el escenario de insolvencia (y no ya
desde la perspectiva ex post la insolvencia), creemos
que s es posible ubicarnos en la primera formulacin
del Teorema de Coase, de forma tal que los costes de
transaccin entre las partes sean iguales o cercanos a
cero y ellas mismas (sin necesidad del Estado o una
regla de Estado) se encuentren en la posibilidad de llegar
a la solucin ms eficiente.
Cmo podran las partes involucradas en un
problema de insolvencia estar en la posibilidad de
ponerse de acuerdo?
Si el sistema permite que el deudor al constituir su
negocio, o en el transcurso de la vida de su negocio,
incorpore en sus estatutos una clusula por la que
disponga cules sern las reglas de juego en el escenario
de insolvencia, los acreedores de dicho deudor podrn
contratar sobre dichas reglas con costes de transaccin
iguales o cercanos a ce rol 13 !. El deudor podra prever en
sus estatutos qu autoridad resolver el conflicto en el
escenario de la insolvencia, as como las reglas de
proceso y de pago de los crditos que deber aplicar
dicha autoridad. Los estatutos, como es siempre el caso,
sern inscritos en los registros pblicos y con ello
adquirirn publicidad. Todos los acreedores de dicho
deudor (sean estos trabajadores, proveedores, acreedores
financieros, Estado, etctera) sabrn o, en todo caso.

habrn tenido la oportunidad de saber, qu autoridad
resolver el proceso en el escenario de insolvencia, y
qu reglas de proceso y de pagos se aplicarn para tal
escenario.
De esa forma, siendo el deudor el ncleo que
conecta a todos sus acreedores (los de hoy y los de
maana), a travs de la decisin que el deudor incorpore
en sus estatutos sobre autoridad concursa! y reglas
aplicables a la insolvencia, todos los acreedores estarn
en posibilidad de contratar sobre tales mismos temas.
Ex ante la insolvencia, dado que la ley permite
contratar a travs del pacto que se incorpore en estatutos,
acreedores y deudor habrn podido definir la autoridad
concursa! que conocer del concurso y las reglas que
sern aplicables a dicho concurso. Los costes de
transaccin en este sistema, visto desde la perspectiva
ex ante, seran cero o cercanos a cero y, por ello, las
partes habran estado en la posibilidad de llegar por s
mismas a la solucin ms eficiente.
5.2 Las virtudes de permitir que las partes
contraten ex ante.
Quien presta dinero hoy en el Per, sabe que en el
escenario de insolvencia su deudor podr ir o ser llevado
al INDECOPI (no existe otra opcin) y sabe adems
que las reglas que se aplicarn al proceso sern las
establecidas en la Ley de Reestructuracin Patrimonial
o las reglas que eventualmente pueda dar el Congreso
en el futuro (no hay otras opciones). El monopolio para
tramitar procesos de insolvencia que tiene el
INDECOPI, as como el monopolio que tiene el
Congreso para determinar las reglas concursales
aplicables, ocasiona una serie de problemas.
En primer lugar, habr siempre el riesgo de que el
INDECOPI -aun a pesar de las mejoras logradas a travs
de la descentralizacin de sus funciones- enfrente
problemas de sobrecarga administrativa que le impidan
resolver en tiempo oportuno los casos a su cargo (como
en efecto ocurre hoy). Habr siempre el riesgo de que
el Poder Judicial (que an no se resigna a haber perdido
competencia para resolver sobre temas concursales) d
trmite a acciones judiciales orientadas exclusivamente
a entorpecer los procesos administrativos que se
( 14) De acuerdo a estadsticas preparadas por el INDECOI'llos procesos de reestructuracin tienden a durar en promedio ocho aos. Asimismo.
los procesos de liquidacin tienden a durar en promedio tres aos. Ver: REA DE ESTUDIOS ECONMICOS DEL INDECOPI.
Docum~n/0 d~ 1nbajo No. 008-2000.
( 15) El Procedimiento de Saneamiento Transitorio regulado por Decreto de Urgencia No. 064-99-EF constituye un ejemplo claro de lo
anterior. Dicho dispositivo distorsion el sistema pro acreedor consagrado en la vigente Ley de Reestructuracin Patrimonial. y lo
transform en un sistema pro deudor extremo. Afortunadamente el Saneamiento Transitorio ya no es t vigente. Han sido tremendos los
daos que dicha norma ocasion a nuestro sistema de crditos, al brindarle al deudor la posibilidad de. en la prctica, obtener un plazo de
gracia por un ao para pagar sus obligaciones.
Privaticemos la insolvencia
encuentren en trmite en el INDECOPI (como en efecto
ha ocurrido en ya varias oportunidades y sigue
ocurriendo). Con estos problemas, y siendo el
INDECOPI la nica entidad competente para
pronunciarse sobre la insolvencia, el sistema concursa!
existente ser incapaz de atender en forma rpida,
tcnica y predecible los procesos que se inicien. El
resultado ser que el sistema ya no ser efectivo para
proteger el crdito. El sistema concursa! colapsar. No
siendo otra la opcin, quien preste dinero -si presta-
prestar ms caro.
Por otro lado, siendo que las nicas reglas
aplicables al proceso sern las establecidas en la Ley
de Reestructuracin Patrimonial, quien preste dinero en
el Per sabr que en el escenario de la insolvencia se
aplicar dicha ley, pero no sabr si el proceso terminar
en una liquidacin o en una reestructuracin, ni cunto
tardar el proceso de cobro de su acreencia en uno u
otro escenario04 J. No sabr si tendr la mala suerte de
que su proceso en INDECOPI, como muchos, se vea
afectado y retrasado por intromisiones ilegales del Poder
Judicial. Tal falta de predictibilidad sobre lo que
finalmente ocurrir ex post la insolvencia, vendr a un
costo ex ante: muy pocos estarn dispuestos a prestar, y
quienes presten prestarn ms caro.
Otro gran problema que introduce aun mayor
impredictibilidad sobre lo que ocurrir ex post la
insolvencia, ser el riesgo poltico al que se encuentran
siempre sometidas las normas de insolvencia. En efecto,
quien preste dinero en el Per, podr siempre temer que
el Congreso modifique la ley vigente y vuelva a
introducir normas pro deudor orientadas a salvar
empresas a cualquier costo 05 J. A quien preste dinero hoy
nadie podr asegurarle que las normas de hoy seguirn
siendo las normas que se apliquen en el futuro. El
sistema concursa!, siempre estar sujeto al riesgo de
que se dicten normas que pretendan salvar empleo, o
salvar negocios a cualquier costo. Siempre existir el
riesgo de que el beneficio poltico (y no el beneficio
social) sea el mvil de nuestros legisladores.
En conclusin, quien presta dinero hoy en el Per
no puede predecir cul es el verdadero riesgo de su
crdito. En todo caso, lo nico que puede predecir es e
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205
Huscar Ezcurra
que, potencialmente, dicho riesgo es muy alto. Tal es
una de las razones principales de que en el Per exista
un limitado acceso al crdito.
Cmo lograr dicha predictibilidad? Permitiendo
que las partes se encuentren en aptitud de pactar ex ante
sobre la autoridad ante la cual se resolver la insolvencia
(que podr ser alguien distinto a!INDECOPI), as como
establecer las reglas del proceso y formas de pago (que
no necesariamente sern las reglas de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial).
La mayor virtud de permitir que las partes
contraten ex ante sobre la autoridad que resolver la
insolvencia, as como las reglas que sern aplicables en
tal escenario, ser que ello brindar a quienes presten
dinero la posibilidad de predecir con mayor claridad el
riesgo de su crdito en la insolvencia. En efecto, quien
preste dinero podr saber, por ejemplo, si la autoridad
que resolver el conflicto le brinda mayores garantas
de celeridad, autonoma y tecnicismo. Quien preste
dinero podr adems establecer las reglas del proceso y
las reglas de pago que le garanticen un proceso clere y
efectivo para la tarea de proteger el crdito.
Evaluemos a continuacin la posibilidad y las
ventajas de que ex ante, las partes pacten que ser una
autoridad distinta al INDECOPI la que resolver la
problemtica de la insolvencia. Asimismo, evaluemos
la posibilidad as como los beneficios de que las partes
pacten ex ante las reglas de pago a las que someter el
proceso una vez verificada la insolvencia.
5.3 la posibilidad y conveniencia de someter
a arbitraje la insolvencia.
Es posible y conveniente permitir que las partes
pacten someter la problemtica de la insolvencia a una
autoridad distinta al INDECOPI. Bajo la perspectiva
explicada lneas arriba de que ex ante la insolvencia los
costos de transaccin son cercanos a cero (primera
formulacin del Teorema de Coase), una ley podra
permitir al deudor establecer en sus estatutos sociales
que en el escenario de insolvencia su proceso ser
decidido por una autoridad arbitral. Con ello, el deudor
tomara la decisin de someterse a una autoridad distinta
"'T al INDECOPI en sus estatutos sociales y dicha decisin
C'l
(/) se hara pblica y oponible a todos a partir de la
ro correspondiente inscripcin registra!.
:t::
......
Q) Los acreedores que contraten con tal deudor, o que
> se vinculen con el mismo de una u otra forma (sean
+-'
Q)
(/)
estos acreedores financieros, acreedores comerciales,
:::J acreedores laborales, acreedor tributario) sabrn cul
206
(16) Ver artculos 1969 y 1970 del Cdigo CiYil de 1984.
ser la autoridad que resolver el proceso una vez que
se verifique la insolvencia.
Como los costos de transaccin bajo tal
mecanismo de contratacin son cercanos a cero, los
acreedores se encontrarn en la posibilidad de valuar
de mejor forma el riesgo de su crdito al momento de
contratar. Los bancos, seguramente, tendrn
estadsticas que les permitan identificar cunto se
demoran en cobrar y qu proporcin cobran bajo un
sistema en donde resuelve el INDECOPI, as como
cunto cobran y en qu tiempo bajo un sistema donde
resuelve una autoridad arbitral.
En esa medida, los bancos estarn dispuestos a
establecer una menor tasa de inters a cambio de un
sistema de insolvencia en donde la autoridad que
resuelve les da mayores garantas de un proceso clere
que podra terminar en una mayor recuperacin de
crditos.
El resultado ser que aquellos deudores que quieran
obtener financiamiento a costos ms bajos, tendrn que
optar en sus estatutos por la autoridad concursa! (sea
esta INDECOPI o autoridad arbitral) que resulte ms
gil y efectiva para resolver los casos: ms efectiva para
proteger el crdito.
Es cierto que ni los trabajadores ni el Estado (ni
los acreedores por responsabilidad extracontractual)
estarn en la posibilidad de contratar con el deudor,
motivndolo a que opte por una u otra autoridad para
resolver el proceso de insolvencia. Los trabajadores (por
su dbil posicin negociadora) rara vez podrn ejercer
presin sobre el deudor para que ste se acoja en
estatutos a la autoridad ms efectiva para proteger el
crdito. El Estado no contrata con el deudor, sino que
es un acreedor que nace en virtud del incumplimiento
de obligaciones tributarias. Con ello tampoco puede
influir en modificaciones estatutarias en pro de una
autoridad concursa! ms efectiva para proteger el
crdito. El tema es aun ms claro con los acreedores
que surgen por responsabilidad civil extracontractual
del deudor. Ellos tampoco contratan con el deudor, sino
que nacen como acreedores cuando el deudor les causa
un dao indemnizable bajo las reglas de responsabilidad
civil de nuestro Cdigo CiviJ<~ 6 '.
Sin embargo. es cierto tambin que la presin que
ejerzan los bancos a travs de su contratacin con el
deudor, ser una presin a favor de sistemas de
insolvencia ms giles y con ello efectivos para proteger
el crdito. De esa forma, cuando el banco opta
(motivando al deudor a cambiar estatutos) por un

sistema que favorece el crdito, con ello se favorece a
s mismo, pero tambin a todos los dems acreedores
(sean estos trabajadores, Estado y acreedores por
responsabilidad civil extracontractual) porque
finalmente lo que se beneficia es el crdito, y ello
involucra cualquier tipo de crdito, sea este laboral,
tributario, extracontractual o financiero.
Cules seran las ventajas de someter el proceso
de insolvencia a una autoridad distinta al INDECOPI,
digamos a una autoridad arbitral? Las ventajas son varias.
Por un lado, INDECOPI ya no tendra el
monopolio para resolver y decidir sobre los procesos
de insolvencia. Los usuarios (deudores y acreedores)
podran optar entre el sistema donde decide el
INDECOPI (o sus entidades descentralizadas) y el
sistema donde decide una autoridad arbitral. El
INDECOPI competira con las autoridades arbitrales
por captar procesos de insolvencia. Tal competencia
motivara al INDECOPI as como a las autoridades
arbitrales a ser cada vez ms efectivas en la tramitacin
de Jos procesos a su cargo. Los usuarios preferiran a la
autoridad que les brinde ms calidad a menor precio.
Ambos sistemas de insolvencia, en competencia,
tenderan a brindar cada vez un mejor servicio a menor
precio. Los grandes beneficiados seran Jos acreedores
y con ello el sistema de crditos. El crdito tendera a
ser ms barato y con ello se beneficiaran las empresas.
Habra mayor actividad econmica pues las empresas
podrn emprender mayor cantidad de proyectos de
inversin -que antes quiz no emprendan por un crdito
que escaseaba o que era muy caro- y con ello, al final
del da, tambin se sentira un impacto positivo en los
niveles de empleo.
Adems, los casos que hoy solamente pueden
tramitarse en el INDECOPI o en sus entidades
descentralizadas, se distribuiran entre el sistema
INDECOPI y el sistema arbitral. Con ello INDECOPI
tendera a mantener una menor sobrecarga
administrativa. El resultado sera un INDECOPI que se
fortalece, pues est en mejor capacidad de atender en
forma clere los casos a su cargo. Asimismo,
INDECOPI tendra la posibilidad de destinar mayores
horas hombre y recursos a tareas de fiscalizacin y
sancin, que hoy quiz no realiza por falta de recursos.
En suma, un INDECOPI que desempea mejor sus
funciones porque parte de ellas seran atendidas por
autoridades arbitrales.
Otra ventaja es la relativa a la mayor seguridad
que brinda una decisin arbitral frente a eventuales
( 17) Ver causales de anulacin previstas en el artculo 73 de la Ley General de Arbitraje.
Privaticemos la insolvencia
intromisiones del Poder Judicial. En efecto, cualquier
decisin final del INDECOPI podr ser siempre
cuestionada ante el Poder Judicial en la va contencioso
administrativa y, con ello, podr revisarse nuevamente
el fondo de la decisin. Adems, siempre estar latente
el riesgo de que a travs de una accin de garanta se
pretenda restar eficacia a una decisin del INDECOPI
o de la propia Junta de Acreedores. Las decisiones de
un Tribunal Arbitral en cambio, sern siempre ms
seguras frente al Poder Judicial, pues la nica posibilidad
de impugnacin ser en la va de anulacin por las
causales establecidas en la Ley General de Arbitraje,
Ley No. 26572\1 7!.
Vemos entonces que someter el proceso de
insolvencia a la decisin de una autoridad arbitral brinda
varias ventajas, que finalmente resultan en un sistema
ms predecible y, por ende, ms efectivo para la tarea
de proteger el crdito.
Ahora bien, habiendo verificado que es posible y
conveniente someter la insolvencia a la decisin de una
autoridad privada (autoridad arbitral) resta determinar
si es posible someter la insolvencia a reglas privadas,
distintas a las reglas que pueda haber establecido el
Congreso.
5.4 La posibilidad y conveniencia de pactar
reglas privadas del concurso.
As como en sus estatutos sociales el deudor podra
establecer que la autoridad que resolver la insolvencia
ser una autoridad arbitral, el deudor tambin podra
prever en sus estatutos las reglas que se aplicarn al
proceso que se tramite bajo la competencia de la
autoridad arbitral. Dichas reglas del proceso, una vez
publicitadas a travs de la inscripcin registra], sern
conocidas o conocibles por todos Jos acreedores que
contraten con dicho deudor. En funcin de ello, Jos
acreedores podrn motivar a su deudor (en un escenario
de costes de transaccin cercanos a cero) a escoger las
reglas del proceso que consideran resultan ms
eficientes para su problema concreto: las reglas que
consideren mejores para proteger el crdito.
El deudor estar motivado a incorporar reglas
privadas del proceso que sean efectivas para proteger e
el crdito ex post la in sol venca, en la medida que dichas en
reglas le permitirn obtener un crdito barato ex ante la
insolvencia. Motivar la adopcin de reglas privadas
-
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eficientes para proteger el crdito generalmente ser
tarea de las instituciones financieras, pero finalmente,
-
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:::!.
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en
10
como ya se explic en el ac pite anterior. reglas mejores .c.
207
Huscar Ezcurra

para proteger el crdito sern mejores para todos los de que en dicho proceso de toma de decisiones
acreedores, sean estos bancarios, laborales, comerciales, participen el deudor y los dems acreedores. Los activos
tributarios o acreedores por responsabilidad civil del negocio seran intangibles frente a los acreedores
extracontractual. distintos del acreedor mayoritario, a la espera de que el
Qu tipo de reglas del proceso podra establecer acreedor mayoritario decida. Un proceso que tambin
el deudor en sus estatutos? Qu tipo de reglas sera podra demorar alrededor de seis meses y que culminara
ms eficiente que las que hoy contiene la Ley de con la decisin que tome el acreedor ms importante.
Reestructuracin Patrimonial? Vemos entonces que hay frmulas de procesos,
Las reglas del proceso hoy son las que contiene la distintos a los que hoy contiene la ley, que pueden
Ley de Reestructuracin Patrimonial. En trminos terminar siendo mucho ms giles y efectivas para la
generales podra sealarse que dichas reglas son tarea de proteger el crdito. Esas no sern por cierto las
eficientes para proteger el crdito pues la decisin nicas opciones, la gran ventaja de permitir el pacto de
siempre se encuentra en manos de Jos acreedores por reglas privadas es que los agentes podrn idear y crear
mayora. En efecto, bajo insolvencia los acreedores por las reglas mejores para cada problemtica.
mayora deciden si Jo ms conveniente es reestructurar La mayor ventaja de permitir que las partes pacten
o liquidar. Bajo Concurso Preventivo o Procedimiento las reglas que consideren mejores para su caso concreto
Simplificado los acreedores por mayora deciden si lo es que dichas reglas de juego se pactarn ex ante el
ms conveniente es aprobar o no la propuesta de escenario hipottico de insolvencia. As, cuando el
refinanciacin efectuada por el deudor. Como siempre acreedor decida prestar sabr cules sern las reglas de
son Jos acreedores los que deciden, podramos concluir juego en un escenario de insolvencia. Sabr si la empresa
que tales reglas (marcadamente pro acreedor) son ser subastada, si habr canje automtico de
efectivas para la tarea de proteger el crdito. obligaciones por acciones, o si ser un solo acreedor el
Sin perjuicio de lo anterior, el deudor podra muy que tome la decisin. El que las reglas de juego se pacten
bien establecer en sus estatutos reglas distintas y mejores ex ante la in sol venca brinda el claro beneficio de mayor
para su caso concreto. predictibilidad sobre lo que ocurrir ex post la
Por ejemplo, un proceso decidido por una autoridad insolvencia. El acreedor podr calcular mejor el riesgo
arbitral en una sola instancia, sera an ms efectivo de su crdito y en funcin de ello establecer un costo
que el proceso que hoy contiene la Ley de del crdito que incorpore dicho riesgo.
Reestructuracin Patrimonial. Las decisiones ya no
seran apelables ante el Tribunal del INDECOPI, ni
tampoco revisables a travs de una accin contencioso
administrativa. Todo se resol vera en una sola instancia.
Por ende, un proceso ms clere y de menores costos,
REESTRUCTURA S.A.
lo que resulta fundamental para proteger adecuadamente
el crdito.
El deudor podra igualmente pactar en estatutos
que ante la insolvencia la empresa ingresar a un proceso
de subasta pblica que durar no ms de 6 meses, y en
el que una vez vendida la empresa, los acreedores cobran
de Jos ingresos obtenidos por la subasta. Un proceso
tambin ms rpido y efectivo para proteger el crdito.
Otro tipo de reglas podra ser establecer que
.,- verificada la insolvencia las obligaciones pendientes de
N
pago se convertirn automticamente en acciones: canje
-
en
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Q)
automtico de obligaciones por acciones. El proceso
podra resolverse tambin en un plazo muy reducido (6

-
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Q)
en
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meses digamos) y la empresa saldra del mismo con un
capital fortalecido y sin pasivos.
Finalmente, podra pactarse que verificada la
insolvencia un solo acreedor (el acreedor ms
208 importante) decide el destino del negocio, sin necesidad --d>~---

Podr decirse que hoy, bajo un procedimiento en
INDECOPI tramitado al amparo de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, los acreedores podran
tambin acordar una subasta o un canje automtico de
obligaciones por acciones. Entonces para qu permitir
que las partes pacten en estatutos algo que muy bien
podran pactar bajo el marco del INDECOPI?
Hay una gran diferencia. La diferencia radica en
el beneficio que se logra cuando dicho pacto se
determina ex ante la insolvencia. Si hoy un banco presta
dinero sabe que en insolvencia se aplica la Ley de
Reestructuracin Patrimonial y las reglas de proceso
que sta contiene. Pero el banco no tiene cmo saber si
el deudor ir a insolvencia o preventivo (lo que podra
marcar la diferencia entre un proceso ms o menos gil);
el banco tampoco sabe si en insolvencia se aprobar
reestructuracin o liquidacin (lo que podra tener un
impacto distinto en sus posibilidades de recuperacin
del crdito segn el crdito sea uno garantizado o no);
y, el banco tampoco sabe si en reestructuracin se
aprobar un canje automtico de obligaciones por
acciones o una subasta, por ejemplo (lo que tambin
podra ponerlo en una mejor o peor situacin para
recuperar la acreencia). Dicha falta de predictibilidad
sobre lo que ocurrir ex post la insolvencia tendr por
efecto un mayor riesgo y, con ello, un crdito ms caro.
En cambio, si el pacto de las reglas del proceso se
establece ex ante (en los estatutos sociales) el banco, al
momento de desembolsar el financiamiento solicitado,
sabr exactamente que ocurrir ex post. Ello le permitir
optar por las reglas que considere mejores para una
rpida recuperacin de su acreencia y evaluar mejor su
riesgo crediticio. Dicha mayor predictibilidad es el gran
aporte de la propuesta.
Otra gran ventaja de permitir que el deudor
establezca en sus estatutos las reglas del proceso para
el escenario de insolvencia, es que dichas reglas
formarn parte de cada contrato que celebren deudor y
acreedores. Estos contratos podrn ser los contratos de
prstamo que celebre el deudor con los bancos, los
contratos de trabajo que celebre con sus empleados, los
contratos de suministro, los contratos de servicios. Para
los casos de los acreedores tributarios, as como para
los acreedores por responsabilidad civil, nacida la
obligacin tributaria o civil, su pago en un escenario de
in sol venca se regular tambin por las mismas reglas,
pues stas habrn sido incorporadas por el deudor en
sus estatutos.
Tales reglas sern ley entre las partes y, como tales,
no podrn ser modificadas por el legislador. El riesgo
de que la Ley de Reestructuracin Patrimonial vigente
Privaticemos la insolvencia
sea modificada y sustituida por un nuevo rgimen que
protege al deudor y desprotege el crdito habr sido
eliminado. Las modificaciones a la legislacin de
insolvencia ya no afectarn al deudor y acreedores, pues
ellos habrn establecido sus propias reglas de juego.
Tal eliminacin del riesgo poltico del sistema aportar
en una reduccin sustancial del riesgo del crdito. Con
ello, se producir una reduccin paulatina de las tasas
de inters.
Finalmente, otra gran ventaja del sistema ser que
las reglas para procesos de insolvencia sern creadas
segn las necesidades de cada sector. Los pequeos
empresarios seguramente tendrn sus propias reglas para
la insolvencia, Jos pesqueros que tienen una
problemtica distinta podrn tambin crear sus propios
sistemas para la insolvencia, lo mismo harn los
agricultores, los azucareros, los mineros, etctera. El
lmite de reglas para la insolvencia no ser ms la
imaginacin de nuestros legisladores o de los tcnicos
del INDECOPI. Los privados se constituirn en
pequeos Congresos de la Repblica que determinen
las mejores reglas para su caso concreto.
6 conclusiones.
La insolvencia en el Per es un rea en la que
hemos dado pasos importantes hacia la privatizacin.
Hoy los privados deciden si conviene reestructurar o
liquidar, y el Estado solamente supervisa. Adems,
el INDECOPI ha descentralizado sus facultades para
resolver Jos casos de insolvencia, delegando tales
atribuciones en Cmaras de Comercio y
Universidades. La sociedad civil participa y colabora
activamente con el Estado en la resolucin de
conflictos. Han ocurrido avances claros hacia la
privatizacin y ello hay que resaltarlo como un gran
acierto de nuestras autoridades.
Sin embargo, cada vez son ms y ms Jos casos de
insolvencia que se presentan ante el INDECOPI o sus
entidades descentralizadas, y cada vez es menos lo que
se puede hacer para que tales casos sean atendidos en
forma oportuna. Un sistema de insolvencia que no
resuelve los procesos a su cargo en forma clere, es un e
Ul
sistema que no ser efectivo para proteger el crdito. El
problema se agrava cuando es cada vez ms frecuente
que el Poder Judicial admita acciones de garanta
-
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orientadas a entorpecer el desanollo de los procesos de
insolvencia a cargo del INDECOPI.
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Si no hacemos cambios importantes ahora, en .:.
algunos aos el sistema que con tanto esfuerzo hemos
construido colapsar y quizs comience a padecer de 209
Huscar Ezcurra

los mismos problemas que padeca cuando era
enteramente judicializado.
En el presente trabajo hemos sostenido y sustentado
que s es posible privatizar la insolvencia. Es posible y,
sobre todo, conveniente permitir que los privados opten
por un sistema de resolucin de la problemtica de la
insolvencia que sea alternativo al INDECOPI: un
sistema arbitral concursal. Ello promover competencia
entre el INDECOPI y las autoridades arbitrales que
asuman el reto, y la competencia redundar en
beneficios para los usuarios del sistema. Ello, adems
proteger los procesos frente a caprichosas revisiones
del Poder Judicial. INDECOPI se ver aliviado de la
sobrecarga administrativa que hoy lo agobia, y podr
dedicar mayores recursos y esfuerzos a fiscalizar y
sancionar a los infractores.
Los privados habrn recuperado su libertad para
contratar sobre algo que siempre fue un problema
privado: la insolvencia. Y con ello se encontrarn en
aptitud de establecer reglas que les darn predictibilidad
sobre lo que ocurrir en un escenario de insolvencia.
Tendrn flexibilidad frente a los cambios y el nico
lmite para encontrar las reglas mejores ser el lmite
que les imponga su propia creatividad. Las reglas que
se pacten sern ley entre las partes y, como tales, no
podrn ser afectadas por las "buenas intenciones" de
nuestros congresistas.
Privatizar la insolvencia s es posible. Slo hace
falta voluntad poltica para dar el gran paso y, con ello,
ubicar nuestra legislacin en materia de insolvencia
empresarial entre las legislaciones ms modernas del
mundo.~

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