3.
Fundamentos
da
pena
4.
Princpios
da
pena
5.
Tipos
de
pena
5.1.
Penas
proibidas
5.2.
Penas
permitidas
5.3.
Diferenas
entre
recluso
e
deteno
6.
Aplicao
da
pena
6.1.
PRIMEIRA
FASE
!
Fixao
da
pena-base
6.2.
SEGUNDA
FASE
!
Fixao
da
pena-intermediria
6.3.
TERCEIRA
FASE
!
Fixao
da
pena
definitiva
6.4.
QUARTA
FASE
!
Fixao
do
regime
inicial
6.5.
QUINTA
FASE
!
Substituio
e
sursis
6.5.1.
Substituio
por
penas
alternativas
6.5.1.1.
Penas
restritivas
de
direitos
6.5.1.2.
Pena
de
multa
6.5.2.
Sursis
(suspenso
condicional
da
pena)
6.5.3
Comentrios
Lei
n.
12.736/12
a
detrao
pelo
juiz
sentenciante
Breve
histria:
Desde
a
Antiguidade
at,
basicamente,
o
sculo
XVIII,
as
penas
tinham
uma
caracterstica
extremamente
aflitiva,
uma
vez
que
o
corpo
do
agente
que
pagava
pelo
mal
por
ele
praticado.
O
perodo
iluminista,
principalmente
no
sculo
XVIII,
foi
um
marco
inicial
para
uma
mudana
de
mentalidade
no
que
dizia
respeito
cominao
das
penas.
Registre-se
a
imensa
contribuio
de
Beccaria
em
dos
delitos
e
das
penas.
Assim
assinala
Rogrio
Greco.
2.
Finalidades
da
pena
I.
TEORIA
ABSOLUTA
ou
RETRIBUCIONISTA
" A
imposio
da
pena
decorrncia
lgica
da
delinqncia,
visando
apenas
o
castigo
do
condenado:
retribui-se
o
mal
causado
com
um
mal
proporcional.
1
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
" No
h
preocupao
com
a
readaptao
social
do
criminoso
(
o
que
se
chama
de
pena
sem
fim
ou
sem
finalidade
prtica
a
pena
seria
uma
majestade
dissociada
de
fim).
Ex:
Lei
do
Talio:
olho
por
olho,
dente
por
dente
o Crtica:
A
pena
no
possui
fim
socialmente
til
de
readaptao
do
criminoso,
sendo,
por
isso,
denominada
de
pena
SEM
FIM.
A
pena
se
esgota
em
si
mesma.
o Ponto
positivo:
Apesar
de
seus
defeitos,
esta
teoria
introduziu
a
vinculao
da
pena
ao
princpio
da
PROPORCIONALIDADE1.
1
Isso
foi
um
avano
preconizado
por
essa
teoria,
por
mais
absurda
que
seja.
2
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
1 Momento:
PENA
EM
ABSTRATO
(ou
seja,
antes
do
crime)
Finalidade
da
pena:
Preveno
geral
que
pode
ser:
positiva
ou
negativa.
a) NEGATIVA
(preveno
por
intimidao):
procura
evitar
que
o
cidado
venha
a
delinqir2.
b) POSITIVA3:
busca
afirmar
a
validade
da
norma
desafiada
pela
conduta
criminosa.
A
preveno
geral
se
aplica
na
etapa
da
aplicao
da
pena
em
concreto
(para
servir
como
exemplo
sociedade)?
A
doutrina
moderna
entende
que
na
fase
de
aplicao
da
pena
em
concreto
no
h
consagrao
da
preveno
geral,
no
h
a
pretenso
de
fazer
da
deciso
um
exemplo
para
outros
possveis
infratores,
em
nome
da
preveno
geral,
sob
pena
de
violao
do
princpio
da
proporcionalidade
e
da
individualizao
da
pena.
Isso
porque
recorrer
preveno
geral
na
fase
da
individualizao
da
pena
seria
tomar
o
sentenciado
como
puro
instrumento
a
servio
de
outros,
violando
o
princpio
da
proporcionalidade.
Se
o
juiz
aplicar
a
pena
pensando
em
servir
de
exemplo
sociedade,
desvirtuar
o
destinatrio
da
pena.
ATENO:
Ver
qual
o
perfil
da
banca,
pois
ainda
h
doutrina
entendendo
que
a
preveno
geral
se
aplica
nessa
fase!
2
Crtica:
a
intimidao
pressupe
o
inequvoco
conhecimento
por
parte
de
todos
os
cidados
das
penas
cominadas
e
das
condenaes.
Rogrio
Greco
critica
a
preveno
especial,
afirmando
que,
neste
caso,
o
indivduo
serviria
de
instrumento
para
a
sociedade.
No
parece
coerente,
j
que
a
preveno
geral
que
se
volta
sociedade,
verificada
quando
da
cominao
abstrata
da
pena.
3
Questo
recentemente
cobrada
em
prova
da
magistratura.
Para
Rogrio
Greco,
tambm
a
preveno
especial
pode
ser
negativa
e
positiva.
Neste
ltimo
caso
(positiva),
assemelha-se
funo
ressocializadora,
pois
faz
com
que
o
agente
medite
sobre
o
crime
cometido,
inibindo-o
ao
cometimento
de
outros.
3
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Finalidade
da
pena:
a) Concretizar
as
finalidades
anteriores
(retribuio
e
preveno).
b) Funo
Ressocializadora
da
pena.
Art.
1
da
LEP.
A
execuo
penal
tem
por
objetivo
efetivar
as
disposies
de
sentena
ou
deciso
criminal
e
proporcionar
condies
para
a
harmnica
integrao
social
do
condenado
e
do
internado.
Marco
da
transio
(justia
retributiva
#
restaurativa):
Lei
9.099/95,
notadamente
quando
se
dispe
a
evitar
a
pena
privativa
de
liberdade,
com
a
composio
de
danos
civis
ou
com
a
transao
penal.
Recente
confirmao
dessa
tendncia:
Lei
11.719/08
(o
processo
penal
agora
permite
que
o
juiz
fixe
a
reparao
de
danos).
Obs:
os
defensores
da
justia
restaurativa
apontam
algumas
regras
procedimentais
de
segurana
que
devem
ser
seguidas
em
sua
implementao.
Ex:
(i)
a
participao
da
vtima
e
do
agressor
na
justia
restaurativa
depende
de
consentimento
vlido
dos
dois;
(ii)
o
agressor
deve
reconhecer
sua
responsabilidade;
(iii)
a
aceitao
da
responsabilidade
penal
pelo
agressor
no
pode
ser
utilizada
como
prova
contra
ele
em
futuro
e
possvel
processo
judicial;
(iv)
o
descumprimento
do
4
Defensoria
pblica
adora
questionar
acerca
da
justia
restaurativa.
4
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
acordo
alcanado
na
justia
restaurativa
no
pode
ser
usado
em
ao
penal
em
juzo,
seja
para
o
reconhecimento
de
culpa,
seja
para
fundamentar
punio
mais
severa
ao
ofensor.
4.
Princpios
da
pena
Segundo
Luigi
Ferrajoli,
embora
o
Estado
tenha
o
dever/poder
de
aplicar
a
sano
quele
que,
violando
o
ordenamento
jurdico-penal,
praticou
determinada
infrao,
a
pena
a
ser
aplicada
dever
observar
os
princpios
expressos
ou
mesmo
implcitos,
previstos
na
CF/88.
Segundo
Ferrajoli,
a
histria
das
penas
,
sem
dvida,
mais
horrenda
e
infamante
para
a
humanidade
do
que
a
prpria
histria
dos
delitos.
Os
princpios
aplicados
teoria
da
pena
so:
RESERVA
LEGAL
ou
ESTRITA
LEGALIDADE
#
No
h
pena
sem
lei;
ANTERIORIDADE
#
A
lei
que
condena
deve
ser
anterior
ao
fato;
5
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Questo
de
prova
oral:
Esse
princpio
absoluto
ou
relativo?
Existe
algum
caso
em
que
a
pena
pode
passar
da
pessoa
do
acusado?
Duas
correntes:
1 Corrente:
O
princpio
da
personalidade
no
absoluto.
A
Constituio
Federal
traz
exceo
na
hiptese
da
pena
de
confisco
(podendo
a
obrigao
de
reparar
o
dano
e
a
decretao
do
perdimento
de
bens
ser,
nos
termos
da
lei,
estendidas
aos
sucessores
[...]).
Assim
entende
FMB.
2 Corrente:
O
princpio
da
personalidade
ABSOLUTO.
A
decretao
da
perda
de
bens
e
valores
(confisco)
no
pena,
mas
efeito
da
sentena,
apenas
obrigao.
Prevalece
essa
corrente,
de
LFG.
CUIDADO
(TJ/SC):
A
multa
penal
executada
como
dvida
ativa,
mas
no
perde
seu
carter
penal.
Logo,
no
passa
da
pessoa
do
condenado.
Ou
seja,
a
pena
de
multa
no
poder
ser
cobrada
dos
sucessores
do
condenado.
Tem
doutrina
que
nega
a
responsabilidade
penal
da
pessoa
jurdica
sob
o
argumento
de
que
ofende
o
princpio
da
personalidade
ou
intransmissibilidade
da
pena.
PRINCPIO
DA
PROPORCIONALIDADE
#
um
princpio
constitucional
implcito,
como
um
desdobramento
lgico
do
princpio
da
individualizao
da
pena.
Para
esse
princpio,
a
pena
deve
ser
proporcional
gravidade
da
infrao
e
finalidade
da
pena
(meio
proporcional
ao
fim
perseguido
com
a
aplicao
da
pena).
Crime
(fato)
!
Pena
(meio)
!
Fim
(retribuio
e
preveno).
A
pena
no
pode
ser
excessiva
nem
insuficiente,
sob
pena
de
violar
a
proporcionalidade.
Segundo
o
STF,
um
importante
vetor
do
princpio
da
proporcionalidade
o
PRINCPIO
DA
SUFICINCIA
DA
PENA
ALTERNATIVA.
Se
a
pena
alternativa
for
suficiente
para
se
atingir
as
6
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Ateno:
No
caso
em
que
a
pena
abstrata
prevista
na
norma
for
insuficiente,
o
juiz
no
pode
fazer
analogia
para
aument-la,
pois
esta
seria
in
malam
partem.
Desse
princpio
se
extrai
que
a
pena
deve
ser
individualizada,
considerando
o
FATO
e
o
AGENTE.
Vale
dizer,
a
aplicao
da
pena
deve
levar
em
considerao
no
a
norma
penal
em
branco,
mas,
especialmente,
os
aspectos
subjetivos
e
objetivos
do
crime.
Este
princpio
deve
ser
observado
em
trs
momentos
diferentes:
" Na
fase
legislativa,
pelo
legislador,
quando
cria
um
crime.
5
No
intensivo
I
estudamos
o
Princpio
da
bagatela
prprio
ou
da
insignificncia,
vamos
ver
agora
o
princpio
da
bagatela
imprprio.
6
Lembrar
que
o
princpio
da
insignificncia,
segundo
o
STF,
desdobra-se
em:
(i)
mnima
Ofensividade
da
conduta;
(ii)
ausncia
de
Periculosidade;
(iii)
reduzido
grau
de
Reprovabilidade
e;
(iv)
Inexpressividade
da
leso
provocada
(OPRI).
7
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
5.
Tipos
de
pena
5.1.
Penas
proibidas
O
art.
5,
inciso
XLVII
da
CF
anuncia
as
penas
proibidas:
Art.
5
XLVII
-
no
haver
penas:
a)
de
MORTE,
salvo
em
caso
de
guerra
declarada,
nos
termos
do
art.
84,
XIX;
b)
de
CARTER
PERPTUO;
c)
de
trabalhos
forados;
d)
de
banimento;
e)
cruis;
Pena
da
MORTE
A
pena
de
morte,
no
Brasil,
executada
por
fuzilamento.
Para
Zaffaroni,
a
pena
de
morte,
na
verdade,
no
pena,
pois
no
cumpre
as
finalidade
de
preveno
e
ressocializao.
O
autor
entende
que
a
morte
em
caso
de
guerra
declarada
hiptese
de
inexigibilidade
de
conduta
diversa,
uma
vez
que,
nessa
hiptese,
o
direito
fracassou,
merecendo
resposta
especial.
H
uma
lei
que
admite
ao
exrcito
abater
aeronaves
que
sobrevoam
o
territrio
de
forma
suspeita
e
no
identificada
(Lei
do
Abate).
Discute-se
sua
constitucionalidade
porque
implica
em
pena
de
morte
independentemente
de
contraditrio
e
ampla
defesa.
Pena
de
morte
da
pessoa
jurdica
A
pena
mais
drstica
para
a
pessoa
jurdica
que
pratica
crime
ambiental
a
cesso
da
atividade.
H
doutrina
discutindo
a
constitucionalidade
dessa
pena,
pois
importa
em
verdadeira
pena
de
morte
para
a
pessoa
jurdica.
H
doutrina,
por
outro
lado,
dizendo
que
a
pena
de
cesso
da
atividade
constitucional
porque
a
vedao
da
pena
de
morte
aplicvel
somente
para
pessoas
fsicas.
8
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Pena
de
CARTER
PERPTUO
Tanto
proibida
a
pena
de
carter
perptuo
que
o
art.
75
do
CP
limita
o
seu
tempo
de
cumprimento
a
30
anos7.
Art.
75
do
CP
O
tempo
de
cumprimento
das
penas
privativas
de
liberdade
no
pode
ser
superior
a
30
(trinta)
anos.
Questionamentos:
1)
H
conflito
entre
a
vedao
constitucional
de
pena
de
carter
perptuo
e
o
Estatuto
de
Roma,
ratificado
pelo
Brasil
(TPI),
que
prev
a
pena
de
priso
perptua
(art.
77,
1,
b)?
A
questo
que
se
pe
saber
se
o
Brasil
pode/deve
entregar
algum
ao
TPI
para
que
lhe
seja
aplicada
essa
pena.
O
conflito
apenas
APARENTE.
Segundo
o
STF,
a
Constituio
Federal,
quando
veda
a
pena
de
carter
perptuo,
est
direcionando
seu
comando
apenas
para
o
legislador
interno,
no
alcanando
os
legisladores
estrangeiros
e,
to-pouco,
os
legisladores
internacionais.
Em
suma,
a
vedao
da
pena
de
carter
perptuo
vincula
apenas
o
legislador
interno.
Ou
seja,
CRIMES
JULGADOS
NO
ESTRANGEIRO,
inclusive
pelo
TPI,
PODEM
TER
PENA
PERPTUA!
2)
Como
cedio,
as
medidas
de
segurana
(medida
curativa,
e
no
punitiva)
tm
prazo
mnimo,
mas
no
tm
prazo
mximo.
Essa
previso
constitucional?
1 Corrente:
A
indeterminao
do
tempo
de
cumprimento
de
medida
de
segurana
INCONSTITUCIONAL,
pois
configura
hiptese
de
sano
de
carter
perptuo.
Deve
se
limitar
a
30
anos.
Essa
a
posio
do
STF
e
da
Quinta
Turma
do
STJ.
2 Corrente:
A
indeterminao
do
tempo
de
cumprimento
de
medida
de
segurana
constitucional,
pois
a
CF
veda
pena
de
carter
perptuo,
e
no
medida
de
segurana,
instrumento
curativo,
e
no
punitivo.
Essa
era
posio
do
STJ,
at
o
HC
147.343-MG
(2011).
Confira-se:
MEDIDA.
SEGURANA.
DURAO.
HC
147.343-MG:
A
durao
da
medida
de
segurana
deve
ser
limitada
pena
mxima
abstratamente
cominada
ao
delito
praticado
pelo
paciente,
independentemente
da
cessao
da
periculosidade,
no
podendo
ainda
ser
superior
a
30
anos,
conforme
o
art.
75
do
CP.
5.2.
Penas
permitidas
As
penas
permitidas
no
Brasil
e
previstas
no
Cdigo
Penal
so
as
seguintes:
a) Privativa
de
liberdade:
1. Recluso;
2. Deteno;
3. Priso
simples
(exclusiva
de
contraveno
penal,
cumprida
em
estabelecimento
prprio,
sem
o
rigor
carcerrio);
b) Restritivas
de
direitos;
1. Prestao
de
servios
comunitrios;
2. Limitao
de
fim
de
semana;
3. Interdio
temporria
de
direitos;
Ex:
Proibio
de
freqentar
determinados
lugares;
suspenso
de
habilitao
para
dirigir
veculo;
proibio
do
exerccio
de
cargo,
funo
ou
atividade
pblica,
bem
como
mandato
eletivo;
proibio
do
exerccio
de
profisso,
atividade
ou
ofcio
que
dependam
de
habilitao
especial,
de
licena
ou
autorizao
do
poder
pblico.
4. Prestao pecuniria;
7
Depois
veremos
que
possvel
ultrapassar
esses
30
anos
se
houver
a
prtica
de
mais
de
um
crime.
9
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
5. Perda
de
bens
e
valores
(atente:
no
se
confunde
com
o
confisco,
que
efeito
da
pena),
etc.
c) Pecuniria
(multa)
Observaes:
" Lei
11.340/06
(Lei
Maria
da
Penha).
O
art.
17
da
Lei
dispe:
vedada
a
aplicao,
nos
casos
de
violncia
domstica
e
familiar
contra
a
mulher,
de
penas
de
cesta
bsica
ou
outras
de
prestao
pecuniria,
bem
como
a
substituio
de
pena
que
implique
o
pagamento
isolado
de
multa.
Esse
diploma,
portanto,
veda
a
aplicao
de
pena
de
natureza
real,
sendo
cabvel
apenas
pena
de
natureza
pessoal.
" Lei
11.343/06
(Lei
de
Drogas).
Prev,
para
o
usurio,
as
seguintes
penas:
o advertncia
sobre
os
efeitos
das
drogas;
o prestao
de
servios
comunidade
e;
o medida
educativa
de
comparecimento
a
programa
ou
curso
educativo.
OBS:
As
contravenes
penais
possuem
como
sano
penal
as
seguintes
medidas
de
segurana:
Detentiva
internao
em
hospital
de
custdia
e
tratamento
psiquitrico.
Restritiva
sujeio
a
tratamento
ambulatorial.
8
A
jurisprudncia
tem
relativizado
isso,
o
que
ser
estudado
mais
adiante.
9
Com
o
novo
art.
394
do
CPP,
o
que
dita
o
procedimento
a
quantidade
da
pena
mxima
em
abstrato.
Art.
394.
O
procedimento
ser
comum
ou
especial.
1
O
procedimento
comum
ser
ordinrio,
sumrio
ou
sumarssimo:
I
-
ordinrio,
quando
tiver
por
objeto
crime
cuja
sano
mxima
cominada
for
igual
ou
superior
a
4
(quatro)
anos
de
pena
privativa
de
liberdade;
(Includo
pela
Lei
n
11.719,
de
2008).
10
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
ATENO:
A
resoluo
117
do
CNJ
quer
evitar
a
internao,
mesmo
para
crime
punido
com
recluso.
Segundo
essa
recluso,
sempre
que
cabvel
deve-se
preferir
o
tratamento
ambulatorial,
mesmo
que
em
casos
de
crimes
punveis
com
recluso.
Questo:
O
que
ocorre
se,
durante
uma
diligncia
de
interceptao
telefnica
(admitida
apenas
para
crimes
punidos
com
recluso)
for
descoberta
a
prtica
de
crime
punido
com
deteno?
Muita
ateno:
para
o
STF,
a
interceptao,
neste
caso,
poderia
ser
utilizada
para
os
crimes
apenados
com
deteno,
desde
que
conexos
com
crimes
punidos
com
recluso.
Se
o
crime
de
deteno
no
for
conexo,
no
poder
ser
utilizada
a
prova
obtida
com
a
interceptao
telefnica.
6.
Aplicao
da
pena
A
aplicao
da
pena
ato
discricionrio
juridicamente
vinculado.
Dentro
dos
parmetros
que
a
lei
estabelece,
o
juiz
poder
fazer
as
suas
opes.
O
clculo
da
pena
est
previsto
no
art.
68
do
CP:
Clculo
da
pena
Art.
68
A
pena-base
ser
fixada
atendendo-se
a
critrio
do
art.
59
[prev
circunstncias
judiciais]
deste
Cdigo;
em
seguida
sero
consideradas
as
circunstncias
atenuantes
e
agravantes;
por
ltimo,
as
causa
de
diminuio
e
de
aumento.
Pargrafo
nico
-
No
concurso
de
causas
de
aumento
ou
de
diminuio
previstas
na
parte
especial,
pode
o
juiz
limitar-se
a
um
s
aumento
ou
a
uma
s
diminuio,
prevalecendo,
todavia,
a
causa
que
mais
aumente
ou
diminua.
A
pena
calculada
seguindo
3
etapas
perfeitamente
distintas,
cuja
ORDEM
NO
PODE
SER
INVERTIDA.
Adotou-se,
pois,
o
CRITRIO
TRIFSICO
(critrio
Nelson
Hungria10):
" 1
ETAPA:
fixao
da
pena
base
(considerando
as
circunstncias
judiciais
art.
59
do
CP);
" 2
ETAPA:
fixao
da
pena
intermediria
(considerando
as
agravantes
e
atenuantes);
" 3
ETAPA:
fixao
da
pena
definitiva
(considerando
as
causas
de
aumento
e
diminuio
de
pena).
Alm
do
critrio
trifsico
h
o
critrio
bifsico,
de
Roberto
Lyra,
que
no
foi
adotado
pelo
Cdigo
Penal,
mas
informao
cobrada
em
concursos.
Na
primeira
fase,
o
juiz
calcularia
a
pena-base
levando
em
considerao
as
circunstncias
judiciais
e
as
atenuantes
e
agravantes
genricas.
Na
segunda
fase,
incidiriam
as
causas
de
diminuio
e
de
aumento
da
pena.
Qualificadoras
e
aplicao
da
pena
A
pena
simples
ou
qualificada
o
norte
para
a
aplicao
da
pena,
no
integrando
qualquer
das
fases.
II
-
sumrio,
quando
tiver
por
objeto
crime
cuja
sano
mxima
cominada
seja
inferior
a
4
(quatro)
anos
de
pena
privativa
de
liberdade;
(Includo
pela
Lei
n
11.719,
de
2008).
III
-
sumarssimo,
para
as
infraes
penais
de
menor
potencial
ofensivo,
na
forma
da
lei.
(Includo
pela
Lei
n
11.719,
de
2008).
10
Essa
denominao
j
foi
cobrada
em
concurso.
11
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Ela
ponto
de
partida
da
1
etapa
(de
definio
da
pena
base).
No
erre:
as
qualificadoras
no
so
observadas
na
fixao
da
pena
base,
mas
sim
as
circunstncias
judiciais
do
art.
59!
Ex:
no
caso
de
homicdio
qualificado
(pena
de
12
a
30
anos),
sobre
a
qualificadora
ser
aplicado
o
critrio
trifsico.
O
preceito
simples
ou
qualificadora
no
entram
no
critrio
trifsico;
cuida-se
de
ponto
de
partida.
Obs:
Segundo
Cleber
Masson,
especificamente
para
a
pena
de
multa,
o
CP
adotou
o
SISTEMA
BIFSICO
(art.
49,
caput
e
1
do
CP):
1
fase:
O
juiz
fixa
a
quantidade
de
dias-multa
(entre
10
e
360
dias-multa)
2
fase:
O
juiz
fixa
o
valor
de
cada
dia-multa
(entre
1/30
e
5x
o
maior
salrio
vigente)
12
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
CIRCUNSTNCIAS
Judiciais Legais
GENRICA
ESPECFICAS
(Parte
Geral)
(Parte
Especial)
Crtica
(a
ser
sustentada
em
concursos
da
Defensoria):
adotando
a
CF/88
um
direito
penal
garantista,
compatvel,
unicamente,
com
o
direito
penal
do
fato,
temos
doutrinadores
criticando
as
circunstncias
judiciais
de
natureza
subjetiva
(ex:
culpabilidade)
constantes
do
art.
59
do
CP,
que
consustanciariam
direito
penal
do
autor.
Assim
entendem
Saulo
de
Carvalho
e
Ferrajoli12.
Rebatendo
a
tese:
Prevalece
que
as
circunstncias
subjetivas
do
art.
59
do
CP
devem
ser
consideradas
pelo
juiz
para
possibilitar
a
individualizao
da
pena
(consagrao
do
princpio
constitucional
da
individualizao
da
pena,
que
no
desconsidera
as
qualidades
pessoais
do
agente.
Muito
pelo
contrrio:
quer
v-las
observadas).
11
Exemplo:
homicdio
qualificado
pelo
motivo
torpe,
pelo
meio
cruel
e
pelo
recurso
dificultoso
defesa
do
ofendido
(Art.
121,
2,
I,
III
e
IV
do
CP).
12
Convm
cit-lo
sempre
em
concursos
de
defensorias.
13
Vida
anteacta.
14
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
PERSONALIDADE
DO
AGENTE
#
Cuida-se
do
retrato
psquico
do
ru.
preciso
ter
cuidado
com
essa
circunstncia
judicial.
De
acordo
com
o
STJ,
a
personalidade
do
agente
no
pode
ser
considerada
de
forma
imprecisa,
vaga,
insuscetvel
de
controle,
sob
pena
de
se
restaurar
o
direito
penal
do
autor.
Assim,
o
juiz
no
pode
simplesmente
dizer
na
deciso
que
o
condenado
tem
personalidade
criminosa,
devendo
especificar
os
fatos
que
levaram
a
essa
concluso,
de
modo
a
permitir
que
o
ru
se
defenda
desses
fatos.
15
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Mais
uma
vez,
Rogrio
Greco
alerta
que,
se
o
comportamento
da
vtima
j
estiver
previsto
no
tipo,
no
poder
ser
tomado,
por
mais
uma
vez,
em
benefcio
do
agente.
Nessa
etapa
o
juiz
est
atrelado
aos
limites
mnimo
e
mximo
abstratamente
previstos
no
preceito
secundrio
da
infrao
penal.
Significa
que
a
pena-base
no
pode
ser
fixada
aqum
ou
alm
dos
limites
previstos
em
lei.
o
quanto
dispe
o
art.
59,
II
do
CP.
DICA:
Quanto
mais
circunstncias
judiciais
desfavorveis,
mais
prximo
do
mximo;
quanto
menos
circunstncias
desfavorveis,
mais
prximo
do
mnimo.
O
ponto
de
partida
o
mnimo.
IV.
Fundamentao
As
circunstncias
judiciais
devem
SEMPRE
ser
especificadas
e
fundamentadas.
Se
o
juiz
fixou
a
pena
base
acima
do
mnimo
legal,
direito
do
ru
saber
o
porqu
dessa
deciso,
que
possivelmente
ser
objeto
de
recurso.
Meras
referncias
genricas
s
circunstncias
judiciais
no
so
suficientes.
Ateno:
O
que
acontece
se
o
juiz
fixar
a
pena
base
sem
fundamentao?
$ A
pena-base
fixada
acima
do
mnimo
sem
fundamentao
torna
a
sentena
nula
nesse
ponto.
Assim,
no
haver
a
nulidade
da
sentena,
mas
apenas
desse
ponto.
O
tribunal
no
anular
a
sentena,
mas
apenas
remeter
os
autos
ao
juiz
para
que
calcule
a
pena,
fundamentando
a
sua
deciso.
Somente
o
clculo
da
pena
ser
refeito,
no
podendo
o
magistrado
rejulgar
a
causa.
$ A
pena-base
fixada
no
mnimo
sem
fundamentao:
para
a
doutrina
e
para
o
STF,
deve-se
tolerar
a
pena
base
fixada
no
mnimo
sem
fundamentao,
pois
no
causa
prejuzo
ao
ru
(mas
no
est
16
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
V.
Apurao
das
circunstncias
judiciais
Como
o
juiz
far
a
apurao
das
circunstncias?
A
reside
a
importncia
do
interrogatrio
judicial.
A
Lei
10.792/2003
alterou
o
procedimento
do
interrogatrio
judicial
justamente
para
permitir
a
verificao
das
circunstncias
judiciais
apontadas
no
art.
59
do
CP
na
fixao
da
pena-base.
O
interrogatrio
do
ru,
atualmente,
possui
3
etapas,
sendo
a
primeira
delas
o
interrogatrio
sobre
o
autor
do
crime
(s
depois
o
juiz
pergunta
sobre
o
fato).
Assim,
a
aplicao
das
circunstncias
judiciais
sobre
a
pena-base
ocorrer
na
primeira
etapa
do
interrogatrio:
Antes
da
lei
10.792/2003
Depois
da
lei
10.792/2003
Interrogatrio
em
1
etapa:
O
interrogatrio
passou
a
ter
trs
etapas:
sobre
o
fato
probando.
1)
Interrogatrio
sobre
o
acusado
(ato
realizado
pelo
juiz).
Essa
etapa
d
O
interrogatrio
era
ato
subsdios
para
o
juiz
fixar
a
pena-base.
privativo
do
juiz.
2)
Interrogatrio
sobre
o
fato
probando
(ato
realizado
pelo
juiz).
3)
Interrogatrio
para
o
contraditrio
(essa
etapa
no
privativa
do
juiz).
Repare
que
o
art.
59
de
suma
importncia
no
s
para
(i)
fixao
da
pena
base,
mas
tambm
para
(ii)
que
o
juiz
observe
qual
pena
ir
aplicar,
(iii)
qual
regime
inicial
e
(iv)
se
h
possibilidade
de
substituio.
Questes
importantes:
a)
Agravantes
sempre
agravam
a
pena?
Conforme
previsto
no
caput
do
art.
61
do
CP,
em
regra,
agravantes
SEMPRE
agravam
a
pena,
mas
h
EXCEES,
em
que
as
agravantes
presentes
no
agravam
a
pena:
Art.
61
-
So
circunstncias
que
sempre
agravam
a
pena,
quando
no
constituem
ou
qualificam
o
crime:
[...]
14
Em
prova
subjetiva
de
concurso
para
fundamentar.
17
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
qualifica
o
crime.
DICA:
Todas
as
qualificadoras
do
homicdio
possuem
agravantes
correspondentes.
ii. Quando
a
pena-base
foi
fixada
no
mximo
#
Na
segunda
fase,
tambm
no
se
pode
extrapolar
o
mximo
da
pena-base.
No
h
qualquer
previso
no
CP
tratando
do
tema,
sendo
essa
concluso
uma
criao
da
jurisprudncia.
Assim,
se
a
pena-base
for
fixada
no
mximo,
a
agravante
no
incidir.
ATENO:
Segundo
a
jurisprudncia,
tambm
na
segunda
fase
de
aplicao
da
pena
o
juiz
est
atrelado
aos
limites
mnimo
e
mximo
abstratamente
previsto
no
preceito
secundrio.
iii. Quando
a
atenuante
for
preponderante
(Art.
67
do
CP
veremos
a
seguir
no
estudo
da
ordem
de
prevalncia
das
agravantes
e
atenuantes).
QUESTO
(fase
oral
Defensoria)15:
Quais
os
princpios
constitucionais
ofendidos
por
esta
Smula?
Em
suma,
a
smula
231
do
STJ
ofende
trs
princpios
constitucionais:
" Isonomia
pois
pode
gerar
tratamento
igual
para
sujeitos
desiguais.
" Individualizao
da
pena
(corolrio
da
isonomia).
" Legalidade
No
h
previso
legal
para
essa
regra,
que
prejudica
o
ru,
uma
vez
que
est
prevista
apenas
em
smula
e
por
construo
da
jurisprudncia.
Exemplo:
A
(22
anos)
e
B
(19
anos)
so
condenados
por
homicdio
(art.
121:
pena
abstrata
de
6
a
20
anos),
calculando-se
a
pena,
durante
as
fases,
conforme
a
tabela
abaixo:
Fixao
da
pena
para
o
condenado
A
(22
anos)
Fixao
da
pena
para
o
condenado
B
(19
anos)
1
fase
-
6
anos
(A
bonzinho)
6
anos
(B
bonzinho)
2
fase
-
6
anos
6
(apesar
de
haver
uma
circunstncia
atenuante,
porque
tem
19
anos,
no
ser
aplicada
porque
a
pena
j
est
no
mnimo)
3
fase
6
anos
6
anos.
15
Essa
questo
j
caiu
em
concurso.
18
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
16
RHC
102957
/
DF,
Rel.
Min.
CRMEN
LCIA,
DJ:
27/04/2010,
1
Turma.
A
reincidncia
uma
circunstncia
agravante
que
prepondera
sobre
as
atenuantes,
com
exceo
daquelas
que
resultam
dos
motivos
determinantes
do
crime
ou
da
personalidade
do
agente
(art.
67
do
Cdigo
Penal),
hipteses
em
que
no
se
enquadra
a
atenuante
da
confisso
espontnea.
Em
18/10/2011,
a
1
T
do
STF
decidiu
novamente
desta
forma,
no
HC
106113,
Relator(a):
Min.
CRMEN
LCIA.
19
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Cuidado:
O
STJ,
em
setembro
de
2008,
autorizou
compensar
reincidncia
com
confisso
espontnea,
para
fins
de
readequao
de
pena
imposta
na
sentena,
verdadeiro
absurdo.
Essa
apenas
uma
tese
da
Defensoria
Pblica
que
encontrou
abrigo,
mas
que
no
reflete
a
posio
mais
recente
do
STJ.
No
HC
143699/MS
(1/02/10),
o
STJ
decidiu
que
a
agravante
da
reincidncia
deve
ser
considerada
como
circunstncia
preponderante,
atendendo
ao
disposto
no
art.
67
do
CP,
impedindo
a
compensao
com
a
atenuante
da
confisso.
Neste
julgado,
o
STJ
afirmou
que
os
seus
precedentes
so
neste
sentido.
Em
relao
a
este
tema,
o
STJ
est
bastante
dividido.
Enquanto
a
5a
Turma
entende
pela
INVIABILIDADE
da
compensao,
a
6
Turma
entende
pela
sua
possibilidade.
Quanto
ao
STF,
prevalece
a
impossibilidade
de
compensao.
Confira:
STJ,
HC
170835
/
SP,
rgo
Julgador:
T5
-
QUINTA
TURMA,
Data
do
Julgamento:
10/04/2012,
Data
da
Publicao/Fonte:
DJe
17/04/2012
HABEAS
CORPUS.
FURTO
QUALIFICADO.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
MAJORAO
DA
PENA-BASE.
FUNDAMENTAO
IDNEA.
SEGUNDA
FASE.
AGRAVANTES
E
ATENUANTES.
PREPONDERNCIA
DA
REINCIDNCIA
SOBRE
A
CONFISSO
ESPONTNEA.
COMPENSAO.
INVIABILIDADE.
PRECEDENTES.
HABEAS
CORPUS
DENEGADO.
1.
"Segundo
entendimento
desta
Corte,
a
condenao
por
crime
anterior,
cujo
trnsito
em
julgado
ocorreu
aps
a
nova
prtica
delitiva,
embora
no
caracterize
a
reincidncia,
constitui
maus
antecedentes."
(HC
167.602/SP,
5.
Turma,
Rel.
Min.
LAURITA
VAZ,
DJe
de
9/3/2011.)
2.
O
Supremo
Tribunal
Federal
e
a
Quinta
Turma
desta
Corte
Superior
firmaram
o
entendimento
de
que
a
circunstncia
agravante
da
reincidncia
preponderante
sobre
a
atenuante
da
confisso
espontnea,
nos
termos
do
art.
67
do
Cdigo
Penal,
sendo,
por
isso,
invivel
a
compensao
entre
essas
circunstncias.
Precedentes.
3.
Habeas
corpus
denegado.
STJ,
AgRg
no
HC
187151
/
DF,
rgo
Julgador:
T6
-
SEXTA
TURMA,
Data
do
Julgamento:
17/04/2011,
Data
da
Publicao/Fonte:
DJe
10/05/2012
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS.
TRFICO
ILCITO
DE
ENTORPECENTES.
CLCULO
DA
PENA.
AGRAVANTE
DA
REINCIDNCIA.
ATENUANTE
DA
CONFISSO
ESPONTNEA.
COMPENSAO.
POSSIBILIDADE.
1.
Consoante
entendimento
da
Sexta
Turma
do
Superior
Tribunal
de
Justia,
a
atenuante
da
confisso
espontnea,
por
envolver
a
personalidade
do
agente,
tambm
circunstncia
preponderante,
devendo
ser
compensada
com
a
agravante
da
reincidncia.
STF,
HC
108391
/
MG
-
MINAS
GERAIS
,
Julgamento:
24/04/2012,
rgo
Julgador:
Primeira
Turma
EMENTA
2.
Nos
termos
do
art.
67
do
Cdigo
Penal,
no
concurso
de
atenuantes
e
agravantes,
a
pena
deve
aproximar-se
do
limite
indicado
pelas
circunstncias
preponderantes.
No
caso
em
exame,
a
agravante
da
reincidncia
prepondera
sobre
a
atenuante
da
confisso
espontnea,
razo
pela
qual
invivel
a
compensao
pleiteada
ou
qualquer
outra
mitigao.
Precedentes.
Fique
ligado:
em
maio
de
2012,
a
Terceira
Seo
do
STJ
decidiu
pela
possibilidade
de
compensao,
entendimento
contrrio
ao
do
STF.
Confira:
REINCIDNCIA.
CONFISSO
ESPONTNEA.
COMPENSAO.
A
Seo,
por
maioria,
entendeu
que
devem
ser
compensadas
a
atenuante
da
confisso
espontnea
e
a
agravante
da
reincidncia
por
serem
igualmente
preponderantes.
Segundo
se
afirmou,
a
confisso
revela
trao
da
personalidade
do
agente,
indicando
o
seu
arrependimento
e
o
desejo
de
emenda.
Assim,
nos
termos
do
art.
67
do
CP,
o
peso
entre
a
confisso
que
diz
respeito
personalidade
do
agente
e
a
reincidncia
expressamente
prevista
no
referido
artigo
como
circunstncia
preponderante
deve
ser
o
mesmo,
da
a
possibilidade
de
compensao.
EREsp
1.154.752-RS,
Rel.
Min.
Sebastio
Reis
Jnior,
julgados
em
23/5/2012.
III.
Incidncia
A
quais
infraes
penais
so
aplicadas
as
agravantes
e
atenuantes?
Em
regra,
as
atenuantes
incidem
sobre
qualquer
crime,
enquanto
as
agravantes
s
incidem
sobre
os
crimes
dolosos.
Excees:
" A
REINCIDNCIA
(prevista
no
art.
61,
I
do
CP)
aplicada
sobre
todos
os
crimes.
" Embora
a
posio
dominante
da
doutrina
e
jurisprudncia
seja
no
sentido
de
que
as
agravantes
do
art.
61,
II
incidem
somente
sobre
crimes
dolosos,
houve
uma
nica
deciso
do
STF
aplicando
a
agravante
do
MOTIVO
TORPE
para
o
crime
culposo
(HC
79362/RJ
de
1995).
20
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
QUESTO
(Juiz/CE
CESPE):
De
acordo
com
o
STF,
a
agravante
do
motivo
torpe
(ex:
ganncia)
incide
sobre
crimes
culposos?
A
resposta
sim,
pois
o
STF,
no
caso
do
navio
Bateau
Mouche
(que
superlotou
a
embarcao
em
busca
do
lucro,
o
que
fez
com
que
o
navio
afundasse
e
matasse
muitos
tripulantes),
decidiu
incidir
a
agravante
do
motivo
torpe
tambm
em
crimes
culposos.
17
Essa
posio
foi
instituda
no
mbito
do
antigo
rito
do
Tribunal
do
Jri,
mas
deve
se
manter,
com
a
ressalva
de
que
agora
as
agravantes
e
atenuantes
genricas
no
so
mais
questionadas
aos
jurados,
mas
aplicadas
diretamente
pelo
juiz
presidente
(art.
492,
I,
b
do
CPP).
21
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Veja:
" A
contraveno
passada
no
Brasil
s
gera
reincidncia
quando
praticada
outra
contraveno;
" A
contraveno
passada
no
estrangeiro
nunca
gera
reincidncia.
Isso
porque
no
existe
extraterritorialidade
da
lei
penal
brasileira
quando
se
trata
da
contraveno
penal
(por
isso
que
o
legislador
deu
esse
tratamento
diferenciado
contraveno
praticada
no
estrangeiro).
QUESTO:
A
lei
brasileira
de
contravenes
penais
possui
extraterritorialidade.
FALSO.
QUESTES:
1)
A
sentena
penal
estrangeira
precisa
ser
homologada
no
Brasil
(STJ)
para
ser
considerada
para
efeitos
de
reincidncia?
NO.
O
art.
9
do
CP
traz
as
razes
para
se
homologar
a
sentena
homologatria
estrangeira,
no
prevendo
a
sua
necessidade
para
gerar
reincidncia.
Logo,
sentena
estrangeira
gera
reincidncia,
independentemente
de
homologao.
Art.
9
-
A
sentena
estrangeira,
quando
a
aplicao
da
lei
brasileira
produz
na
espcie
as
mesmas
conseqncias,
pode
ser
homologada
no
Brasil
para:
I
-
obrigar
o
condenado
reparao
do
dano,
a
restituies
e
a
outros
efeitos
civis;
II
-
sujeit-lo
a
medida
de
segurana.
ATENO:
Se
o
crime
praticado
no
estrangeiro
no
for
crime
no
Brasil,
no
haver
reincidncia.
Ex:
crime
de
perjrio,
praticado
nos
EUA,
no
gera
reincidncia
no
Brasil,
onde
atpico19.
2)
Para
fins
de
reincidncia
importa
a
espcie
da
pena
do
crime
cometido
no
passado?
Gera
reincidncia
a
aplicao
anterior
de
pena
de
multa?
Embora
haja
doutrina
em
sentido
diverso,
no
importa
o
tipo
de
crime,
a
espcie
da
pena
ou
sua
quantidade.
Basta
a
condenao
definitiva
por
crime
anterior
para
a
configurao
da
reincidncia.
Assim,
a
pena
de
multa
apta
a
gerar
reincidncia.
Isso
o
que
est
consignado
no
art.
77,
1,
que
deve
ser
lido
da
seguinte
forma:
Art.
77,
1.
A
condenao
anterior
a
pena
de
multa
[APESAR
DE
GERAR
REINCIDNCIA]
no
18
Isso
caiu
no
TRF
da
3
regio.
Ele
queria
saber
qual
hiptese
no
tinha
o
poder
de
gerar
reincidncia
no
Brasil.
Essa
e
hiptese
que
no
gera
reincidncia,
mas
apenas
maus
antecedentes,
por
falta
de
previso
legal.
19
Nos
EUA,
o
acusado
pode
ficar
em
silncio,
mas
no
pode
mentir
j
no
Brasil,
o
acusado
pode
ficar
em
silncio
e
sua
mentira
no
gera
conseqncias,
a
no
ser
que
ataque
injustamente
algum,
o
que
poder
conformar
denunciao
caluniosa
22
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
3)
H
reincidncia
se
o
crime
pretrito
foi
atingido
por
uma
causa
extintiva
da
punibilidade?
DEPENDE.
A
resposta
vai
depender
de
dois
fatores:
(i)
do
momento
em
que
ocorrer
a
extino
da
punibilidade,
se
antes
ou
depois
do
trnsito
em
julgado
(j
que
ele
pressuposto
da
reincidncia),
e
(ii)
da
espcie
de
causa
de
extino
da
punibilidade.
Antes
do
trnsito
em
julgado
!
NO
GERA
Depois
do
trnsito
em
julgado
!
GERA
Se
a
causa
extintiva
da
punibilidade
anterior
ao
Se
a
causa
posterior
ao
trnsito
em
julgado,
em
regra,
trnsito
em
julgado,
no
gera
reincidncia,
j
que
gera
reincidncia.
Ex:
prescrio
da
pretenso
impede
a
formao
de
seu
primeiro
requisito.
executria.
Ex:
Prescrio
da
pretenso
punitiva.
Mas
h
EXCEES:
a)
Abolitio
criminis
b)
Anistia
(Essas
causas
apagam
os
efeitos
penais
da
condenao,
no
havendo
reincidncia).
20
c)
Perdo
judicial
por
previso
no
art.
120,
CP .
ATENO:
Embora
no
gere
reincidncia,
o
perdo
judicial
gera
maus
antecedentes!
Veja:
" O
marco
inicial
para
a
verificao
da
reincidncia
o
trnsito
em
julgado
da
sentena
condenatria
por
crime
anterior.
A
partir
da,
h
reincidncia,
at
a
sua
caducidade.
" O
prazo
de
5
anos
(caducidade)
comea
a
ser
contado
aps
o
cumprimento
ou
extino
da
pena
(e
no
do
trnsito
em
julgado).
Ou
seja:
durante
o
cumprimento
da
pena,
o
prazo
de
5
anos
no
corre
(podendo
ocorrer
reincidncia
ficta).
Se
algum
cumpriu
a
pena
no
dia
10/01/2000,
s
haver
reincidncia
at
o
dia
09/01/2005.
20
Art.
120
-
A
sentena
que
conceder
perdo
judicial
no
ser
considerada
para
efeitos
de
reincidncia.
23
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
5
anos
Trnsito
em
Cumprimento
Caducidade
julgado
ou
extino
da
pena
No
h
reincidncia
H
reincidncia
FICTA
H
reincidncia
REAL
No
h
reincidncia
ATENO:
Neste
perodo
de
5
anos,
ter
que
ser
computado
o
perodo
de
prova
do
sursis
e
do
livramento
condicional
(art.
64,
I).
Se
algum
cumpriu
3
anos
de
sursis
ou
de
livramento
condicional,
ter
que
esperar
apenas
mais
2
anos.
iv. Natureza
do
delito
que
gera
reincidncia
!
Em
algumas
situaes,
a
natureza
do
crime
praticado
impedir
a
ocorrncia
de
reincidncia.
O
art.
64,
II
do
CP
diz
que
no
se
considerar
a
reincidncia
se
o
crime
pretrito
for
MILITAR
PRPRIO
(s
pode
ser
praticado
por
militar
ex.
clssico:
desero).
A
prtica
desses
delitos
gera
maus
antecedentes,
mas
no
reincidncia.
OBS:
o
crime
militar
imprprio
gera
reincidncia
normalmente.
Art.
64
-
Para
efeito
de
reincidncia:
II
-
no
se
consideram
os
crimes
militares
prprios
e
polticos.
Mas
veja:
por
previso
do
art.
71
do
CPM
o
que
no
gera
reincidncia
misturar
as
infraes
(militar
prprio
com
outros).
Aquele
que
pratica
dois
crimes
militares
prprios
sim
reincidente.
vi. Espcies
de
reincidncia
!
A
reincidncia
pode
ser
especfica
(quando
os
dois
crimes
forem
definidos
no
mesmo
tipo
penal)
ou
genrica
(quando
forem
definidos
em
tipos
diferentes).
Em
regra,
seus
efeitos
so
anlogos,
salvo
algumas
situaes
especficas:
24
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
" Art.
44,
3
do
CP,
que
veda
a
substituio
da
pena
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
ao
reincidente
especfico.
" Art.
83,
V
do
CP,
que
veda
o
livramento
condicional
em
crimes
hediondos
e
equiparados
ao
reincidente
especfico.
" Art.
33,
caput,
34,
1
e
37
da
lei
de
Drogas
(11.343/06),
que
tem
essa
mesma
restrio.
vii. Meio
de
prova
da
reincidncia
!
Durante
muito
tempo
se
defendeu
que
a
reincidncia
se
comprova
por
meio
de
certido
cartorria
(STJ).
O
STF
decidiu
recentemente
(setembro
de
2010)
que
a
folha
de
antecedentes
criminais
documento
idneo
para
comprovao
da
reincidncia
(STF
HC
103.969,
1T).
viii. Reincidncia
e
bis
in
idem
!
A
reincidncia,
por
si
s,
no
seria
caso
de
bis
in
idem?
Para
Paulo
Rangel
e
Paulo
Queiroz,
h
ntido
bis
in
idem
(tese
boa
para
Defensoria).
Rebatendo:
a
maioria
da
doutrina
discorda
dessa
teoria.
Em
junho
de
2008,
decidiu
o
STJ:
o
fato
de
o
criminoso
reincidente
ser
punido
mais
gravemente
do
que
o
primrio
no
viola
a
CF,
nem
a
garantia
do
ne
bis
in
idem,
pois
visa,
to-somente,
reconhecer
maior
reprovabilidade
na
conduta
daquele
que
contumaz
violador
da
lei
penal
(REsp
984578/RS).
OBS:
Tecnicamente
primrio
termo
doutrinrio,
sem
amparo
legal,
que
caracteriza
a
pessoa
que
possui
condenao
definitiva
sem
ser
reincidente,
seja
porque
j
passou
o
perodo
depurador
ou
porque
embora
j
tenha
condenao
definitiva,
no
praticou
nenhum
dos
crimes
posteriores
depois
da
primeira
sentena
condenatria
transitada
em
julgado.
QUESTO
(MPU/
1999):
A
reincidncia
interrompe
a
prescrio.
VERDADE.
???
ATENO:
At
hoje,
o
STF
tem
decidido
que
no
h
bis
in
idem
(igual
ao
STJ).
Mas,
no
RE
591563,
o
STF
reconheceu
repercusso
geral
sobre
se
a
reincidncia
conforma
bis
in
idem
ou
no.
Acompanhar!
ix. Reincidncia
+
maus
antecedentes
!
No
se
pode
utilizar,
ao
mesmo
tempo,
o
mesmo
fato
para
conformar
maus
antecedentes
(na
fixao
da
pena
base,
como
circunstncia
judicial)
e
reincidncia
(na
fixao
da
pena
intermediria,
como
circunstncia
agravante),
em
razo
do
princpio
do
ne
bis
in
idem.
Neste
caso,
considera-se
apenas
a
reincidncia.
Smula
241
do
STJ
-
A
reincidncia
penal
no
pode
ser
considerada
como
circunstncia
agravante
e,
simultaneamente,
como
circunstncia
judicial.
Mas
veja:
possvel
utilizar
crimes
distintos
para
cumular
maus
antecedentes
com
a
reincidncia,
sem
que
haja
bis
in
idem.
Ex:
Havendo
uma
condenao
definitiva
pelos
crimes
de
furto
e
estupro,
se,
em
um
segundo
momento,
o
agente
cometer
novo
crime,
possvel
utilizar
o
furto
como
maus
antecedentes
e
o
estupro
para
fins
de
reincidncia,
pois
no
h
bis
in
idem,
j
que
se
utiliza
cada
um
dos
crimes
uma
nica
vez.
MAUS
ANTECEDENTES
E
REINCIDNCIA:
NON
BIS
IN
IDEM
-
HC
96961/SP,
rel.
Min.
Gilmar
Mendes,
17.8.2010.
A
utilizao
de
condenaes
distintas
e
com
trnsito
em
julgado,
para
fins
de
aumento
de
pena
por
maus
antecedentes
e
reincidncia,
no
viola
o
princpio
do
non
bis
in
idem.
21
H
quem
considere
que
a
ausncia
de
motivo
justifica
a
elevaao
da
pena.
25
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
3. Com
traio,
emboscada,
dissimulao
ou
outro
recurso
que
dificultou
ou
tornou
impossvel
a
defesa
do
ofendido
!
uma
expresso
analgica
(intra
legem),
contendo
uma
frmula
caususca
seguida
de
uma
genrica.
Ou
seja,
por
outros
recursos
pode-se
dificultar
a
defesa.
4. Com
emprego
de
veneno,
fogo,
explosivo,
tortura
ou
outro
meio
insidioso22
ou
cruel,
de
o
que
possa
resultar
perigo
comum
!
uma
expresso
analgica
que
se
refere
ao
meio
de
execuo
do
crime.
5. Contra
descendente,
ascendente,
irmo
ou
cnjuge
!
O
sujeito
deve
efetivamente
aproveitar-se
das
facilidades
que
o
parentesco
ou
o
matrimnio
lhe
proporcionam,
pois
caso
contrrio
no
ter
incidncia
o
dispositivo
legal.
Essa
agravante
no
se
aplica
ao
parentesco
por
afinidade
ou
unio
estvel,
pois
no
se
admite
interpretao
in
malam
partem.
Para
sua
configurao
exige-se
prova
documental
do
parentesco
ou
do
vnculo
matrimonial.
6. Com
abuso
de
autoridade
ou
prevalecendo-se
de
relaes
domsticas,
de
coabitao
ou
de
hospitabilidade
ou
com
violncia
contra
a
mulher,
na
forma
da
lei
especfica
!
A
expresso
abuso
de
autoridade
relaciona-se
ao
direito
privado,
restando
excludas
as
relaes
de
direito
pblico.
A
relao
de
unio
estvel
pode
inserir-se
em
relaes
domsticas
ou
de
coabitao.
Essas
relaes
devem
existir
ao
tempo
do
crime,
mas
no
importa
se
o
delito
foi
cometido
dentro
ou
fora
do
mbito
da
relao
domstica,
do
local
que
ensejou
a
coabitao.
7. Com
abuso
de
poder
ou
violao
de
dever
inerente
a
cargo,
ofcio,
ministrio
ou
profisso
!
o
abuso
de
poder
e
a
violao
de
dever
inerente
a
cargo
so
praticados
por
funcionrios
pblicos
ou
equiparados.
Se
configurarem
crime
autnomo,
no
dever
ser
aplicada
a
agravante
genrica
(ne
bis
in
idem).
A
violao
de
dever
inerente
a
ofcio,
ministrio
ou
profisso
se
refere
a
atividades
de
natureza
privada.
8. Contra
criana,
maior
de
60
anos,
enfermo
ou
mulher
grvida
!
Criana
a
pessoa
de
at
12
anos
de
idade.
Segundo
Masson,
a
circunstncia
de
estar
a
mulher
grvida
s
agrava
a
pena
se
j
estiver
em
estado
avanado
que
a
torne
mais
vulnervel.
9. Quando
o
ofendido
estava
sob
imediata
proteo
da
autoridade
10. Em
ocasio
de
incndio,
naufrgio,
inundao
ou
qualquer
calamidade
pblica
ou
desgraa
particular
do
ofendido
!
interpretao
analgica.
11. Em
estado
de
embriaguez
preordenada
!
Utiliza-se
a
teoria
da
actio
libera
in
causa.
22
Meio
insidioso
o
que
revela
estratagema,
ou
seja,
o
dissimulado
em
sua
capacidade
danosa.
Exige-se
seja
empregado
sub-
repticiamente,
isto
,
sem
ser
notado
pela
vtima.
23
Isso
extrado
do
fato
de
que
nem
todo
partcipe
merece
essa
agravante
genrica,
j
que
nem
todo
partcipe
autor
intelectual.
26
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
ordenar
a
prtica.
A
norma
exige
que
haja
alguma
relao
de
subordinao
ou
hierarquia.
caso
de
autoria
mediata.
4. Executa
o
crime,
ou
nele
participa,
mediante
paga
ou
promessa
de
recompensa
!
uma
forma
especial
de
motivo
torpe.
No
necessrio
que
o
agente
efetivamente
receba
o
dinheiro
pelo
servio
prestado.
Apesar
de
o
CC
ter
reduzido
o
limite
da
menoridade,
a
atenuante
do
art.
65,
I,
1
parte,
permanece.
O
direito
penal
no
alude
capacidade
civil,
pouco
importando
a
idade
civil,
mas
sim
a
idade
biolgica.
Os
tribunais
j
entendem
isso
h
muito
tempo.
QUESTO
(CESPE):
atenuante
ser
o
agente
menor
de
21
anos
na
data
da
sentena.
VERDADE.
Se,
na
data
da
sentena,
o
agente
era
menor
de
21,
na
data
do
fato
tambm
era
menor
(bvio).
Smula
74
do
STJ.
Para
efeitos
penais,
o
reconhecimento
da
menoridade
do
ru
requer
prova
por
documento
hbil.
!
portanto,
no
necessrio
que
a
prova
seja
por
identidade
ou
certido
de
nascimento.
27
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
24
Em
situaes
de
coao
resistvel,
h
concurso
de
pessoas
entre
coator
e
coagido.
O
primeiro
ter
a
pena
agravada
(art.62,
II
do
CP)
e
o
segundo
ter
a
pena
atenuada.
28
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Art.
66
-
A
pena
poder
ser
ainda
atenuada
em
razo
de
circunstncia
relevante,
anterior
ou
posterior
ao
crime,
embora
no
prevista
expressamente
em
lei.
(Redao
dada
pela
Lei
n
7.209,
de
11.7.1984)
Ex:
A
confisso
voluntria,
embora
no
seja
atenuante
expressa,
pode
configurar
atenuante
genrica
(s
a
confisso
espontnea
atenuante
expressa).
Teoria da CO-CULPABILIDADE
" O
art.
2
da
lei
12.288/2010
(Estatuto
Racial)
tambm
prev
norma
que
pode
fundamentar
a
aplicao
da
co-culpabilidade:
o
Art.
2
dever
do
Estado
e
da
sociedade
garantir
a
igualdade
de
oportunidades,
reconhecendo
a
todo
cidado
brasileiro,
independentemente
da
etnia
ou
da
cor
da
pele,
o
direito
participao
na
comunidade,
especialmente
nas
atividades
polticas,
econmicas,
empresariais,
educacionais,
culturais
e
esportivas,
defendendo
sua
dignidade
e
seus
valores
religiosos
e
culturais.
" A
EC
/2010,
que
alterou
o
art.227
da
Constituio
Federal,
incluindo
a
proteo
ao
jovem
(ao
lado
da
criana
e
do
adolescente)
como
dever
do
Estado,
da
famlia
e
da
sociedade
tambm
pode
servir
para
fundamentar
a
aplicao
da
co-culpabilidade.
29
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
% Aplicar
as
duas
causas
de
aumento
ou
as
duas
de
diminuio,
com
base
nos
seguintes
princpios:
" Princpio
da
INCIDNCIA
ISOLADA
Cada
causa
deve
incidir
isoladamente
sobre
a
pena,
e
no
cumulativamente.
Deve
ser
aplicado
quando
houver
duas
causas
de
aumento,
pois
mais
benfico
30
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
b) 2
causas
de
aumento,
uma
na
parte
geral
e
outra
na
parte
especial
ou
2
causas
de
diminuio,
uma
na
parte
geral
e
outra
na
parte
especial
#
O
art.
68
do
CP
(princpio
da
suficincia)
no
se
aplica.
Ou
seja,
o
juiz
tem
que,
necessariamente,
aplicar
as
duas
causas
de
aumento
ou
as
duas
causas
de
diminuio.
" Duas
causas
de
aumento
!
Aplica-se
o
princpio
da
incidncia
ISOLADA,
porque
mais
benfico
para
o
ru.
ATENO:
Tem
jurisprudncia
antiga
aplicando
a
incidncia
cumulativa
no
caso
em
que
as
causas
de
aumento
so
uma
da
parte
geral
e
outra
da
parte
especial,
mas
o
STJ
pacfico
na
aplicao
do
princpio
da
incidncia
isolada.
" Duas
causas
de
diminuio
!
Aplica-se
o
princpio
da
incidncia
CUMULATIVA,
para
evitar
a
pena
zero.
c) 2
causas
de
aumento
ou
de
diminuio
na
parte
geral
!
Tambm
no
incide
o
art.
68
do
CP,
devendo
o
juiz
aplicar
as
duas
causas
de
aumento
ou
as
duas
causas
de
diminuio.
" Duas
causas
de
aumento
!
Incidncia
isolada.
" Duas
causas
de
diminuio
!
Incidncia
cumulativa.
d) Concurso
heterogneo
(uma
causa
de
aumento
e
uma
causa
de
diminuio)
#
o
juiz
tem
que
aplicar
as
duas,
tanto
a
causa
de
aumento
como
a
causa
de
diminuio,
no
sendo
possvel
a
compensao25.
Nesse
caso,
o
que
ele
faz
primeiro?
S
d
diferena
se
a
pena
estiver
na
frao
de
dia.
No
mais,
a
discusso
incua,
mas
h
duas
correntes:
1
Corrente
O
juiz
primeiro
diminui
e
depois
aumenta,
pois
considera
a
sequncia
prevista
no
caput
do
art.
68
do
CP
que
diz,
por
ltimo,
as
causas
de
diminuio
e
de
aumento
(interpretao
literal).
2
Corrente
(prevalece)
O
juiz
primeiro
aumento
e
depois
diminui,
pois
mais
benfico
para
o
ru.
Obs.1:
Lembra
Masson
que
as
causas
de
aumento
remanescentes
devero
ser
utilizadas
como
agravantes
genricas,
se
previstas
no
CP
(arts.
61
e
62),
ou,
residualmente,
como
circunstncias
judiciais
desfavorveis.
J
as
restantes
causas
de
diminuio
funcionaro
como
atenuantes
genricas
(art.
65)
ou
inominadas
(art.
66)26.
Obs:
o
Estatuto
de
Roma
no
traz
etapas
determinadas
para
a
aplicao
da
pena.
Esse
o
grande
pecado
desse
Estatuto:
extremamente
vago
na
aplicao
da
pena.
Cf.
art.
78:
Determinao
da
pena
1
-
Na
determinao
da
pena,
o
Tribunal
atender,
de
harmonia
com
o
Regulamento
Processual,
a
factores
tais
como
a
gravidade
do
crime
e
as
condies
pessoais
do
condenado.
25
Assim,
o
juiz
no
pode
fazer
as
causas
recarem
no
mesmo
tempo:
tem
que
necessariamente
ser
uma,
depois
a
outra.
26
As
restantes
causas
de
diminuio
jamais
sero
consideradas
como
circunstncias
judiciais
favorveis
porque
estas
so
de
aplicao
residual
e
o
rol
de
atenuantes
inominadas
exemplificativo
(diferentemente
do
rol
de
agravantes,
que
taxativo).
31
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Havendo
concurso
de
crimes,
leva-se
em
considerao
o
total
das
penas
impostas
(somadas,
no
caso
de
concurso
material
ou
formal
imprprio,
ou
exasperadas,
no
caso
de
concurso
formal
perfeito
ou
crime
continuado).
Se,
durante
a
execuo
penal,
sobrevierem
outras
condenaes
criminais
transitadas
em
julgado,
o
juzo
da
execuo
dever
somar
o
restante
da
pena
objeto
da
execuo
com
as
normas
penas,
estabelecendo,
em
seguida,
regime
de
cumprimento
para
o
total
das
reprimendas.
Nesse
caso,
poder
haver
a
regresso
de
regime,
no
caso
de
infraes
punidas
com
recluso
ou
deteno,
mas
no
no
caso
de
infrao
punida
com
priso
simples.
As
decises
tomadas
pelo
juzo
da
execuo
comportam
recurso
de
AGRAVO
(geralmente,
sem
efeito
suspensivo27),
que
seguir
o
rito
do
Rese
(inclusive
pela
identidade
de
prazos
entre
eles28).
Art.
33
-
A
pena
de
recluso
deve
ser
cumprida
em
regime
fechado,
semi-aberto
ou
aberto.
A
de
deteno,
em
regime
semi-aberto,
ou
aberto,
salvo
necessidade
de
transferncia
a
regime
fechado.
1
-
Considera-se:
a)
regime
fechado
a
execuo
da
pena
em
estabelecimento
de
segurana
mxima
ou
mdia;
b)
regime
semi-aberto
a
execuo
da
pena
em
colnia
agrcola,
industrial
ou
estabelecimento
similar;
c)
regime
aberto
a
execuo
da
pena
em
casa
de
albergado
ou
estabelecimento
adequado
2
-
As
penas
privativas
de
liberdade
devero
ser
executadas
em
forma
progressiva,
segundo
o
mrito
do
condenado,
observados
os
seguintes
critrios
e
ressalvadas
as
hipteses
de
transferncia
a
regime
mais
rigoroso:
27
Art.
197
da
Lei
de
Execues
Penais.
28
Smula
700
do
STF.
de
5
(cinco)
dias
o
prazo
para
interposio
de
agravo
contra
deciso
do
juiz
da
execuo
penal.
32
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
a)
o
condenado
a
pena
superior
a
8
(oito)
anos
DEVER
comear
a
cumpri-la
em
regime
fechado;
b)
o
condenado
no
reincidente,
cuja
pena
seja
superior
a
4
(quatro)
anos
e
no
exceda
a
8
(oito),
PODER,
desde
o
princpio,
cumpri-la
em
regime
semi-aberto;
c)
o
condenado
no
reincidente,
cuja
pena
seja
igual
ou
inferior
a
4
(quatro)
anos,
PODER,
desde
o
incio,
cumpri-la
em
regime
aberto.
3
-
A
determinao
do
regime
inicial
de
cumprimento
da
pena
far-se-
com
observncia
dos
critrios
previstos
no
art.
59
deste
Cdigo
[circunstncias
judiciais].
4o
O
condenado
por
crime
contra
a
administrao
pblica
ter
a
progresso
de
regime
do
cumprimento
da
pena
condicionada
reparao
do
dano
que
causou,
ou
devoluo
do
produto
do
ilcito
praticado,
com
os
acrscimos
legais.
Pena
privativa
de
liberdade
a
modalidade
de
sano
penal
que
retira
do
condenado
seu
direito
de
locomoo,
em
razo
da
priso
por
tempo
determinado.
Como
j
dito,
o
Brasil
admite
trs
espcies
de
penas
privativas
de
liberdade:
recluso,
deteno
e
priso
simples.
I.
Regimes
penitencirios
Regime
penitencirio
o
meio
pelo
qual
se
efetiva
o
cumprimento
da
pena
privativa
de
liberdade.
O
art.
33,
1
do
CP
elenca
trs
regimes:
Fechado:
a
pena
privativa
de
liberdade
executada
em
estabelecimento
de
segurana
mxima
ou
mdia.
Semiaberto:
a
pena
privativa
de
liberdade
executada
em
colnia
agrcola,
industrial
ou
estabelecimento
similar;
" Semi-aberto
!
O
primrio
cuja
pena
seja
maior
que
4
e
menor
ou
igual
a
8
anos
PODER
comear
em
regime
SEMIABERTO,
desde
que
no
reincidente.
" Aberto
!
O
primrio
cuja
pena
seja
igual
ou
inferior
a
4
anos
PODER
comear
em
regime
ABERTO.
29
Segundo
Cleber
Masson,
o
CP
presume
de
forma
absoluta
a
incompatibilidade
de
execuo
da
pena
privativa
de
liberdade
superior
a
8
anos
com
os
regimes
aberto
e
semiaberto,
independentemente
da
gravidade
do
crime
ou
das
condies
pessoais
do
condenado.
33
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
prisional
semi-aberto
aos
reincidentes
condenados
a
pena
igual
ou
inferior
a
4
anos,
se
favorveis
as
circunstncias
judiciais
(smula
269
do
STJ).
ATENO:
possvel
que
seja
aplicado
ao
condenado
primrio
um
regime
mais
rigoroso
do
que
o
permitido
exclusivamente
pela
quantidade
da
pena
aplicada,
desde
que
fundamentado
no
caso
concreto
(no
pode
ser
fundamento
em
abstrato).
A
jurisprudncia
deste
Superior
Tribunal
firmou-se
no
sentido
de
que
a
escolha
do
regime
prisional
inicial
no
est
vinculada
de
modo
absoluto
ao
quantum
da
sano
imposta,
devem-seconsiderar
as
demais
circunstncias
do
caso
concreto.
STJ
HC
107.401/SP,
de
24/03/2009
esse
tambm
o
posicionamento
do
STF.
Smula
718
do
STF.
A
opinio
do
julgador
sobre
a
gravidade
em
abstrato
do
crime
no
constitui
motivao
idnea
para
a
imposio
de
regime
mais
severo
do
que
o
permitido
segundo
a
pena
aplicada.
Regime
inicial
da
DETENO
#
Deve
ser
por
regime
semiaberto
ou
aberto,
podendo
chegar
ao
regime
fechado
em
regresso
de
regimes
(se
posteriormente
advir
nova
condenao
transitada
em
julgado),
segundo
o
seguintes
critrios:
" Regime
fechado
#
Em
regra,
no
se
admite
o
incio
do
cumprimento
de
pena
privativa
de
liberdade
de
deteno
no
regime
fechado,
mas
poder
ser
cumprida
neste
regime
em
momento
posterior,
por
meio
da
regresso30.
EXCEO:
nos
crimes
decorrentes
de
organizao
criminosa,
o
cumprimento
da
pena,
seja
de
recluso
ou
de
deteno,
inicia-se
no
regime
fechado
(Art.10
da
lei
9.034/95).
Cuidado,
pois
a
maioria
da
doutrina
entende
esse
dispositivo
como
inconstitucional
(pois
viola
a
individualizao
da
pena).
Art.
10.
Os
condenados
por
crime
decorrentes
de
organizao
criminosa
iniciaro
o
cumprimento
da
pena
em
regime
fechado.
CUIDADO
com
a
pegadinha:
Na
lei
de
tortura
o
crime
de
omisso
de
quem
tinha
o
dever
de
evitar
a
prtica
de
tortura,
punido
com
deteno,
segue
a
regra,
no
podendo
ser
iniciado
em
regime
fechado
(art.
1,
2
da
lei
9.455/97).
" Semi-aberto
#
Pena
superior
a
4
anos.
O
primrio
cuja
pena
seja
superior
a
4
anos
dever
iniciar
em
regime
SEMIABERTO.
" Aberto
#
Pena
imposta
at
4
anos
(inclusive),
desde
que
no
reincidente.
O
primrio
cuja
pena
seja
igual
ou
inferior
a
4
anos
poder
iniciar
em
regime
ABERTO.
Veja:
se
reincidente
o
agente,
aplica-se
o
regime
semi-aberto.
A
questo
que
os
juzes
costumavam
fixar,
para
esses
casos,
o
regime
inicial
fechado,
em
razo
da
sua
gravidade
em
abstrato
do
crime
(emprego
de
arma,
violncia).
Para
acabar
com
isso,
o
STF
editou
a
Smula
718:
Smula
718
do
STF
-
A
opinio
do
julgador
sobre
a
gravidade
em
abstrato
do
crime
no
constitui
motivao
idnea
para
a
imposio
de
regime
mais
severo
do
que
o
permitido
segundo
a
pena
aplicada.
Mas
ATENO:
o
juiz
pode
aplicar
regime
mais
severo
do
que
a
pena
autoriza
no
art.
33
do
CP,
com
base
na
gravidade
do
delito
EM
CONCRETO
(no
em
abstrato!).
Assim
autoriza
a
Smula
719:
30
Cuidado
em
questes,
pois
uma
coisa
o
cumprimento
da
pena
e
outra
coisa
o
incio
do
cumprimento
da
pena.
34
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Smula
719
do
STF
-
A
imposio
do
regime
de
cumprimento
mais
severo
do
que
a
pena
aplicada
permitir
exige
motivao
idnea
[gravidade
em
concreto]
Assim,
se
o
juiz
quiser
aplicar
regime
inicial
mais
grave
que
o
previsto
em
lei,
deve
fundamentar
na
gravidade
do
caso
concreto.
Esse
entendimento
consagrado
pelo
STF
e
pelo
STJ.
Smula
440
do
STJ.
vedado
o
estabelecimento
de
regime
prisional
mais
gravoso
do
que
o
cabvel
em
razo
da
sano
imposta
com
base
apenas
na
gravidade
abstrata
do
delito.
Regime
inicial
da
PRISO
SIMPLES
#
Deve
ser
cumprida
sem
rigor
penitencirio,
em
estabelecimento
especial
ou
seo
especial
de
priso
comum,
em
regime
ABERTO
ou
SEMIABERTO31.
ATENO:
A
priso
simples
JAMAIS
ser
cumprida
no
regime
fechado,
nem
mesmo
por
regresso
de
regime
(como
possvel
no
caso
da
deteno).
31
O
condenado
priso
simples
ficar
sempre
separado
dos
condenados
pena
de
recluso
ou
deteno
(LCP,
art.
6,
caput,
1).
35
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
O
juiz
no
pode,
diante
do
caso
concreto,
criar
uma
nova
espcie
de
pena
alternativa,
pois
o
rol
previsto
em
leis
EXAUSTIVO
(Cleber
Masson).
OBS:
Na
redao
original
do
CP
havia
a
previso
da
pena
restritiva
de
direito
impondo
o
recolhimento
domiciliar,
mas
esse
inciso
foi
vetado
pelo
Presidente,
em
razo
da
impossibilidade
de
fiscalizao
de
pena
dessa
natureza,
no
obstante
sua
existncia
no
art.
8,
V
da
lei
9.605/98
lei
dos
crimes
ambientais,
que
a
32
define
em
seu
art.
13 .
potencial potencial
Admite
pena
alternativa.
Admite
pena
alternativa.
Admite
pena
alternativa.
Excepcionalmente,
o
STF
admite
pena
alternativa.
Admite
alternativa
pena
Admite
alternativa
pena
de
NO
admite
alternativa
de
suspenso
condicional
suspenso
condicional
do
32
Art.
13
da
lei
9.605/98.
O
recolhimento
domiciliar
baseia-se
na
autodisciplina
e
senso
de
responsabilidade
do
condenado,
que
dever,
sem
vigilncia,
trabalhar,
freqentar
curso
ou
exercer
atividade
autorizada,
permanecendo
recolhido
nos
dias
e
horrios
de
folga
em
residncia
ou
em
qualquer
local
destinado
a
sua
moradia
habitual,
conforme
estabelecido
na
sentena
condenatria.
36
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
" Infraes
penais
de
grande
potencial
ofensivo
#
No
admitem
alternativa
pena,
mas
admitem
pena
alternativa.
" Infraes
hediondas
#
ATENO:
Para
o
STF,
excepcionalmente,
admitem
pena
alternativa.
" Art.
4,
2
da
lei
7.716/89
(alterada
pelo
Estatuto
Racial
-
lei
12.288/2010)
o
Art.
4
2 .
Ficar
sujeito
s
penas
de
multa
e
de
prestao
de
servios
comunidade,
incluindo
atividades
de
promoo
da
igualdade
racial,
quem,
em
anncios
ou
qualquer
outra
forma
de
recrutamento
de
trabalhadores,
exigir
aspectos
de
aparncia
prprios
de
raa
ou
etnia
para
emprego
cujas
atividades
no
justifiquem
essas
exigncias.
" Em
vrios
artigos,
o
CTB
prev
a
cumulao
da
pena
privativa
de
liberdade
com
a
restritiva
de
suspenso
da
habilitao
em
relao
a
essa
hiptese,
h
controvrsia.
Art.
292
da
lei
9.503/97
(CTB).
A
suspenso
ou
a
proibio
de
se
obter
a
permisso
ou
a
habilitao
para
dirigir
veculo
automotor
pode
ser
imposta
como
penalidade
principal,
isolada
ou
cumulativamente
com
outras
penalidades.
b) SUBSTITUTIVIDADE
!
Pois
primeiro
o
juiz
fixa
a
pena
privativa
de
liberdade
e,
s
depois,
na
mesma
sentena,
a
substitui
por
pena
restritiva
de
direitos.
33
Art.
219,
Pargrafo
nico.
Aplicam-se
aos
crimes
de
trnsito
de
leso
corporal
culposa,
de
embriaguez
ao
volante,
e
de
participao
em
competio
no
autorizada
o
disposto
nos
arts.
74,
76
e
88
da
Lei
n
9.099,
de
26
de
setembro
de
1995.
37
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
(incisos
II
e
III)
1
-
A
pena
restritiva
de
direitos
deve
ser
mais
recomendvel
socialmente;
2
-
A
reincidncia
no
pode
ser
especfica.
" Princpio
da
SUFICINCIA35,
onde
se
preocupa
com
os
fins
da
pena
(o
juiz
deve
preferir
a
pena
restritiva
se
ela
for
suficiente
para
atingir
os
fins
da
pena).
A
suficincia
verificada
da
anlise
das
circunstncias
judiciais
favorveis
(art.
59
do
CP).
Assim,
Cleber
Masson
afirma
que
se
a
pena-base
houver
sido
fixada
acima
do
mnimo
legal,
no
possvel
a
substituio
(pois
ter
havido
reconhecimento
de
circunstncias
desfavorveis).
VIOLNCIA
PRESUMIDA
E
REGIME
DE
CUMPRIMENTO
DE
PENA.
HC
99828/SP,
STF
17/05/2011,
inf.
627.
A
violncia
presumida
circunstncia
suficiente
para
impedir
a
substituio
da
pena
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos,
no
havendo
necessidade
de
que
a
violncia
seja
real
ou
de
que
a
condenao
seja
superior
a
4
anos
(CP,
art.
44,
I).
34
Esse
requisito
necessrio
tanto
no
caso
dos
crimes
dolosos
como
nos
crimes
culposos.
35
Esse
princpio
muito
utilizado
pelo
STF.
38
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Crimes
ambientais
A
lei
de
crimes
ambientais
difere
do
Cdigo
Penal
porque
enquanto
este
permite
a
substituio
se
a
pena
privativa
for
no
superior
a
4
anos
(o
que
englobas
penas
IGUAIS
ou
INFERIORES
a
4
anos),
o
art.
7
da
lei
de
crimes
ambientais
apenas
permite
a
substituio
da
pena
privativa
de
liberdade
INFERIOR
a
4
anos
por
uma
nica
restritiva
de
direitos.
Art.
7.
As
penas
restritivas
de
direitos
so
autnomas
e
substituem
as
privativas
de
liberdade
quando:
I
-
tratar-se
de
crime
culposo
ou
for
aplicada
a
pena
privativa
de
liberdade
inferior
a
quatro
anos;
II
-
a
culpabilidade,
os
antecedentes,
a
conduta
social
e
a
personalidade
do
condenado,
bem
como
os
motivos
e
as
circunstncias
do
crime
indicarem
que
a
substituio
seja
suficiente
para
efeitos
de
reprovao
e
preveno
do
crime.
Pargrafo
nico.
As
penas
restritivas
de
direitos
a
que
se
refere
este
artigo
tero
a
mesma
durao
da
pena
privativa
de
liberdade
substituda.
Logo,
quem
comete
crime
ambiental,
sendo-lhe
aplicada
pena
exata
de
4
anos,
no
pode
substitu-la
por
restritiva
de
direitos.
V.
Durao
das
penas
restritivas
de
direito
Em
regra,
as
penas
restritivas
de
direitos
tero
o
mesmo
prazo
de
cumprimento
da
pena
privativa
de
liberdade.
Ex:
se
a
privativa
de
liberdade
substituda
de
2
anos,
a
restritiva
tambm
dura
2
anos.
Art.
55.
As
penas
restritivas
de
direitos
referidas
nos
incisos
III,
IV,
V
e
VI
do
art.
43
tero
a
mesma
durao
da
pena
privativa
de
liberdade
substituda,
ressalvado
o
disposto
no
4o
do
art.
46.
c) Estatuto
de
torcedor
#
Prev
pena
restritiva
mais
duradoura
que
a
privativa
de
liberdade
(art.
41-B,
2
do
Estatuto,
alterado
pela
lei
12.299/2010
a
pena
privativa
de
liberdade
varia
de
1
a
2
anos
e
pode
ser
substituda
por
restritiva
de
3
meses
a
3
anos).
Essa
norma
de
constitucionalidade
duvidosa.
39
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Art.
41-B.
Promover
tumulto,
praticar
ou
incitar
a
violncia,
ou
invadir
local
restrito
aos
competidores
em
eventos
esportivos:
Pena
-
recluso
de
1
(um)
a
2
(dois)
anos
e
multa.
o
2
Na
sentena
penal
condenatria,
o
juiz
dever
converter
a
pena
de
recluso
em
pena
impeditiva
de
comparecimento
s
proximidades
do
estdio,
bem
como
a
qualquer
local
em
que
se
realize
evento
esportivo,
pelo
prazo
de
3
(trs)
meses
a
3
(trs)
anos,
de
acordo
com
a
gravidade
da
conduta,
na
hiptese
de
o
agente
ser
primrio,
ter
bons
antecedentes
e
no
ter
sido
punido
anteriormente
pela
prtica
de
condutas
previstas
neste
artigo.
o o
4
Na
converso
de
pena
prevista
no
2 ,
a
sentena
dever
determinar,
ainda,
a
obrigatoriedade
suplementar
de
o
agente
permanecer
em
estabelecimento
indicado
pelo
juiz,
no
perodo
compreendido
entre
as
2
(duas)
horas
antecedentes
e
as
2
(duas)
horas
posteriores
realizao
de
partidas
de
entidade
de
prtica
desportiva
ou
de
competio
determinada.
40
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
41
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Apesar
de
ser
um
delito
doloso
com
pena
de
1
a
6
meses,
a
questo
que
se
pe
saber
se
cabe
restritiva
de
direitos
na
ameaa,
j
que
ela
pressupe
a
violncia
moral
(infringindo
requisito
do
inciso
I
do
art.
44).
Resposta:
CABE,
ainda
que
se
considere
que
a
violncia
moral
impede
o
atendimento
do
requisito
objetivo
da
substituio,
pois
o
art.
147
do
CP
infrao
de
menor
potencial
ofensivo.
Por
conta
disso,
gera
o
seguinte
embate:
art.
44,
CP
(probe)
x
Lei
9.099/95
(incentiva).
No
embate
dessas
duas
leis,
prevalece
a
ltima,
em
interpretao
sistemtica.
f) Cabe
restritivas
de
direito
para
ameaa
contra
mulher
no
ambiente
domstico
e
familiar?
O
problema
aqui
que
a
Lei
Maria
da
Penha
(Lei
11.340/06),
em
seu
art.
41,
probe
a
aplicao
da
Lei
9.099/95.
Neste
caso,
segundo
Rogrio
Sanches,
embora
se
trate
de
crime
de
menor
potencial
ofensivo,
fica
valendo
a
proibio,
no
cabendo
penas
restritivas
de
direito.
Segundo
Cleber
Masson,
a
lei
Maria
da
Penha
no
vedou
a
substituio
da
pena
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
em
qualquer
situao,
mas
somente
naquelas
expressamente
indicadas.
Art.
17
da
lei
11.340/2006.
vedada
a
aplicao,
nos
casos
de
violncia
domstica
e
familiar
contra
a
mulher,
de
penas
de
cesta
bsica
ou
outras
de
prestao
pecuniria,
bem
como
a
substituio
de
pena
que
implique
o
pagamento
isolado
de
multa.
Dvida:
Finalmente,
o
que
o
STF
e
STJ
acham?
O
cumprimento
da
pena
restritiva
de
direito
inicia
com
o
trnsito
em
julgado
da
sentena
que
aplicou
a
pena.
Nada
obstante,
o
STF
j
decidiu
que
as
penas
restritivas
de
direito
podem
ser
executadas
antes
do
advento
da
coisa
julgada,
em
hipteses
excepcionais
nas
quais
reste
evidenciado
o
intuito
meramente
procrastinatrio
do
ru
ou
seu
defensor
no
exerccio
do
direito
recurso.
PENAS
RESTRITIVAS
DE
DIREITO
E
EXECUO
ANTES
DO
TRNSITO
EM
JULGADO
HC
88500/RS
possvel
a
execuo
imediata
de
acrdo
condenatrio,
mesmo
sem
ter
havido
o
seu
trnsito
em
julgado
(afastando-se
a
incidncia
do
artigo
147
da
LEP),
quando
se
constatar,
no
caso
concreto,
a
inteno
da
defesa
em
retardar
o
trnsito
em
julgado
da
condenao
por
intermdio
da
interposio
de
recursos
protelatrios
e
o
esgotamento
das
discusses
acerca
da
questo
de
fundo
pelo
STJ.
42
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
a) Quando
a
pena
privativa
for
igual
ou
inferior
a
1
ano,
o
juiz
poder
substitu-la
pela
restritiva
de
direito,
optando
entre
as
seguintes,
com
base
no
princpio
da
suficincia:
" 1
restritiva
de
direitos
OU;
" Multa.
ATENO:
essa
primeira
parte
do
art.
44,
2,
com
redao
dada
pela
lei
9.714/98,
revogou
o
art.
60,
2
que
dispe:
a
pena
privativa
de
liberdade
aplicada,
no
superior
a
6
meses,
pode
ser
substituda
pela
de
multa
[...].
b) Quando
a
pena
privativa
de
liberdade
for
superior
a
1
ano,
o
juiz
poder
substitu-la
pela
restritiva
de
direito,
optando
entre
as
seguintes,
com
base
no
princpio
da
suficincia:
" 2
restritivas
de
direito
OU
" 1
restritiva
de
direitos
+
multa
Obs.1:
quando
forem
cominadas
duas
penas
restritivas
de
direito,
o
condenado
cumprir
simultaneamente
as
que
forem
compatveis
entre
si,
e
sucessivamente
as
demais
(art.
69,
2).
Obs.2:
art.
46
do
CP:
a
pena
de
prestao
de
servios
comunidade
exige
condenao
superior
a
6
meses.
Art.
46.
A
prestao
de
servios
comunidade
ou
a
entidades
pblicas
aplicvel
s
condenaes
superiores
a
seis
meses
de
privao
da
liberdade.
(Redao
dada
pela
Lei
n
9.714,
de
1998)
Obs:
H
minoria
doutrinria
entendendo
que
este
saldo
mnimo
de
30
dias
inconstitucional,
por
ofender
o
princpio
do
ne
bis
in
idem.
A
maioria
entende
que,
por
serem
penas
de
natureza
diversa,
no
h
bis
in
idem.
Essa
tese
da
inconstitucionalidade
boa
para
Defensoria.
Priso
simples
36
Cleber
Masson
diz
que
deve-se
chamar
esse
instituto
de
reconverso
e
no
de
converso.
43
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Para
a
ocorrncia
dessa
converso
necessrio
que,
alm
de
no
ter
sido
concedido
o
sursis,
seja
impossvel
o
cumprimento
conjunto
da
nova
pena
privativa
de
liberdade
com
a
anterior
restritiva
de
direitos.
Se
o
juiz
da
execuo
penal
perceber
que
essa
nova
condenao
pode
ser
cumprida
em
conjunto
com
a
pena
restritiva
de
direitos,
poder
decidir
no
fazer
a
converso.
Ex:
Se
a
nova
condenao
impuser
regime
aberto
de
cumprimento
da
pena,
possvel
o
cumprimento
dessa
pena
com
a
pena
anterior
restritiva
de
direitos.
37
ART.
181,
1,
A,
DA
LEP.
CONVERSO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
EM
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
1
E
2.
HC
95370/RS.
No
aplicvel
o
mencionado
dispositivo,
isto
,
no
se
converter
em
pena
privativa
de
liberdade
a
sano
restritiva
do
condenado
que
apesar
de
no
atender
a
chamado
do
juzo
e
encontrar-se
em
lugar
incerto,
posteriormente
comparece
para
informar
novo
endereo.
44
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
OBS:
O
art.
45,
2
do
CP
diz
ser
possvel
que
o
juiz,
ouvindo
o
beneficirio,
imponha
outra
pena
restritiva
que
no
a
prestao
pecuniria,
de
outra
natureza.
LFG
entende
que
esse
de
outra
natureza
fere
o
principio
da
reserva
legal
e,
portanto
inconstitucional,
pois
permite
que
o
juiz
crie
pena
no
prevista
em
lei.
Essa
regra
dispe:
1
A
prestao
pecuniria
consiste
no
pagamento
em
dinheiro
vtima,
a
seus
dependentes
ou
a
entidade
pblica
ou
privada
com
destinao
social,
de
importncia
fixada
pelo
juiz,
no
inferior
a
1
(um)
salrio
mnimo
nem
superior
a
360
(trezentos
e
sessenta)
salrios
mnimos.
O
valor
pago
ser
deduzido
do
montante
de
eventual
condenao
em
ao
de
reparao
civil,
se
coincidentes
os
beneficirios.
(Includo
pela
Lei
n
9.714,
de
1998)
2
No
caso
do
pargrafo
anterior,
se
houver
aceitao
do
beneficirio,
a
prestao
pecuniria
pode
consistir
em
prestao
de
outra
natureza.
Cleber
Masson
afirma
que,
para
identificao
dos
dependentes
deve-se
utilizar
analogicamente
a
relao
contida
no
art.
16
da
lei
8.213/9139.
O
dispositivo
contm
uma
relao
38
Isso
indica
que,
embora
seja
pena
restritiva
de
direitos,
a
prestao
pecuniria
ostenta,
ainda
que
indiretamente,
carter
de
indenizao
civil
antecipada.
Mas
ateno:
qualquer
aspecto
civil
desaparece
quando
o
valor
fixado
na
sentena
condenatria
for
destinado
em
sua
totalidade
a
alguma
entidade
pblica
ou
privada
com
destinao
social,
pois
so
diversos
os
beneficirios.
Anote-se
que
no
campo
dos
Juizados
especiais
criminais,
esse
abatimento
somente
ocorrer
em
aes
penais
pblica
incondicionadas,
pois
a
composio
civil
em
aes
penais
privadas
ou
pblicas
condicionadas
representao
redunda
na
extino
da
punibilidade.
Por
causa
disso,
Masson
pontua
que
essa
frmula
abre
espao
para
situaes
de
DESPENALIZAO.
39
Art.
16.
So
beneficirios
do
Regime
Geral
de
Previdncia
Social,
na
condio
de
dependentes
do
segurado:
I
-
o
cnjuge,
a
companheira,
o
companheiro
e
o
filho
no
emancipado,
de
qualquer
condio,
menor
de
21
(vinte
e
um)
anos
ou
invlido;
(Redao
dada
pela
Lei
n
9.032,
de
1995)
45
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
preferencial:
primeiro
a
vtima;
depois
seus
dependentes
e,
depois;
as
entidades.
O
autor
acrescenta
que
qualquer
entidade
pblica
pode
ser
beneficiria
do
valor
correspondente
prestao
pecuniria,
mas,
em
se
tratando
de
entidade
privada,
exige-se
que
tenha
destinao
social.
Ateno:
o
Poder
Judicirio
e
o
MP
no
podem
ser
favorecidos
por
essa
pena
pois,
apesar
de
terem
destinao
social,
no
so
entidades.
Como
uma
sano
penal,
a
prestao
pecuniria
cogente,
impositiva
e
unilateral,
de
modo
que
no
poder
o
acusado
optar
ou
vetar
sua
aplicao.
Perda
de
bens
e
valores
!
Est
prevista
no
art.
45,
3
do
CP.
pena
restritiva
de
direitos
somente
aplicvel
aos
crimes,
no
sendo
cabvel
em
contravenes
penais.
Ademais,
exige-se
que
o
crime
tenha
gerado
prejuzo
vtima
ou
vantagem
ao
condenado
ou
terceiros.
o
Art.
45,
3
do
CP.
A
perda
de
bens
e
valores
pertencentes
aos
condenados
dar-se-,
ressalvada
a
legislao
especial,
em
favor
do
Fundo
Penitencirio
Nacional,
e
seu
valor
ter
como
teto
o
que
for
maior
o
montante
do
prejuzo
causado
ou
do
provento
obtido
pelo
agente
ou
por
terceiro,
em
conseqncia
da
prtica
do
crime.
II
-
os
pais;
III
-
o
irmo
no
emancipado,
de
qualquer
condio,
menor
de
21
(vinte
e
um)
anos
ou
invlido;
(Redao
dada
pela
Lei
n
9.032,
de
1995)
1
A
existncia
de
dependente
de
qualquer
das
classes
deste
artigo
exclui
do
direito
s
prestaes
os
das
classes
seguintes.
2
.O
enteado
e
o
menor
tutelado
equiparam-se
a
filho
mediante
declarao
do
segurado
e
desde
que
comprovada
a
dependncia
econmica
na
forma
estabelecida
no
Regulamento.
(Redao
dada
pela
Lei
n
9.528,
de
1997)
3
Considera-se
companheira
ou
companheiro
a
pessoa
que,
sem
ser
casada,
mantm
unio
estvel
com
o
segurado
ou
com
a
segurada,
de
acordo
com
o
3
do
art.
226
da
Constituio
Federal.
4
A
dependncia
econmica
das
pessoas
indicadas
no
inciso
I
presumida
e
a
das
demais
deve
ser
comprovada.
46
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
OBS:
O
art.
91
do
CP
ainda
define
como
efeito
da
condenao
a
incapacidade
para
o
ptrio
poder:
II
-
a
incapacidade
para
o
exerccio
do
ptrio
poder,
tutela
ou
curatela,
nos
crimes
dolosos,
sujeitos
pena
de
recluso,
cometidos
contra
filho,
tutelado
ou
curatelado;
Limitao
de
fim
de
semana
!
Em
relao
a
ela
decidiu
o
STJ
que,
tendo
a
lei
previsto
seu
cumprimento
em
casa
de
albergado,
no
existindo
este,
no
pode
ser
determinado
seu
cumprimento
em
presdio,
que
conforma
situao
mais
gravosa.
47
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Deve-se
ler
o
quadro
distintivo
da
pena
de
multa
e
a
pena
restritiva
de
direitos
pecuniria.
DICA:
Sobre
o
assunto,
ler
a
Resoluo
101
do
CNJ
(no
consegui
enxergar
a
relao).
Concluso:
Para
a
corrente
majoritria,
a
multa
substitui
pena
privativa
de
liberdade
no
superior
a
1
ano
e
no
pode
ser
convertida.
" 2
corrente
(apesar
de
MINORITRIA,
conta
com
voto
no
STJ):
Os
artigos
44
e
60,
2,
ambos
do
CP,
convivem,
do
seguinte
modo:
Art.
44,
2
Art.
60,
2
Privativa
de
liberdade
inferior
a
1
ano.
Privativa
de
liberdade
inferior
a
6
meses.
Admite
converso
em
privativa
de
liberdade.
No
admite
converso
em
pena
privativa.
Cleber
Masson
explica
que
o
art.
60,
2
trata
da
multa
substitutiva
ou
vicariante,
de
natureza
jurdica
diversa
da
pena
de
multa
cominada
pelo
preceito
secundrio
do
tipo
penal.
48
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Atualizao
da
multa
O
valor
da
multa
sofre
atualizao.
Qual
a
posio
do
STF
em
relao
ao
termo
inicial
para
a
correo
monetria
da
multa?
Art.
49
-
A
pena
de
multa
consiste
no
pagamento
ao
fundo
penitencirio
da
quantia
fixada
na
sentena
e
calculada
em
dias-multa.
Ser,
no
mnimo,
de
10
(dez)
e,
no
mximo,
de
360
(trezentos
e
sessenta)
dias-
multa.
2.
O
valor
da
multa
ser
atualizado,
quando
da
execuo,
pelos
ndices
de
correo
monetria.
O
STF
pacificou
o
entendimento
de
que
o
termo
inicial
a
DATA
DO
FATO.
Inclusive
o
salrio
mnimo,
se
for
alterado,
deve
ser
atualizado
tambm.
III.
Pagamento
da
pena
de
multa
A
multa
deve
ser
paga
dentro
de
10
dias
depois
do
trnsito
em
julgado.
possvel
que
o
juiz
admita
pagamento
em
parcelas.
Art.
50
do
CP
-
A
multa
deve
ser
paga
dentro
de
10
(dez)
dias
depois
de
transitada
em
julgado
a
sentena.
A
requerimento
do
condenado
e
conforme
as
circunstncias,
o
juiz
pode
permitir
que
o
pagamento
se
realize
em
parcelas
mensais.
(Redao
dada
pela
Lei
n
7.209,
de
11.7.1984)
1
-
A
cobrana
da
multa
pode
efetuar-se
mediante
desconto
no
vencimento
ou
salrio
do
condenado
quando:
a)
aplicada
isoladamente;
b)
aplicada
cumulativamente
com
pena
restritiva
de
direitos;
c)
concedida
a
suspenso
condicional
da
pena.
2
-
O
desconto
no
deve
incidir
sobre
os
recursos
indispensveis
ao
sustento
do
condenado
e
de
sua
famlia.
Art.
169
da
Lei
7.210
(LEP).
At
o
trmino
do
prazo
a
que
se
refere
o
artigo
164
desta
Lei,
poder
o
condenado
requerer
ao
Juiz
o
pagamento
da
multa
em
prestaes
mensais,
iguais
e
sucessivas.
1
O
Juiz,
antes
de
decidir,
poder
determinar
diligncias
para
verificar
a
real
situao
econmica
do
condenado
e,
ouvido
o
Ministrio
Pblico,
fixar
o
nmero
de
prestaes.
2
Se
o
condenado
for
impontual
ou
se
melhorar
de
situao
econmica,
o
Juiz,
de
ofcio
ou
a
requerimento
do
Ministrio
Pblico,
REVOGAR
o
benefcio
executando-se
a
multa,
na
forma
prevista
neste
Captulo,
ou
prosseguindo-se
na
execuo
j
iniciada.
Competncia Vara das execues Vara da Fazenda (das Vara da Fazenda (das execues
49
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
1 Corrente:
Para
essa
corrente,
A
Lei
9.268/96
s
deu
multa
novo
procedimento
de
execuo,
no
alterando
legitimidade
ou
competncia.
Detalhe:
para
essa
corrente,
a
multa
mantm
seu
carter
penal,
mesmo
que
executada
como
dvida
de
valor
(ou
seja,
no
se
admite
execuo
em
face
dos
sucessores).
Cleber
Masson
aponta
uma
variao
da
1
corrente
dizendo
que
o
TJ
de
MG
entende
que
a
execuo
da
pena
de
multa
criminal
deve
ser
proposta
pelo
MP
no
juzo
das
execues
penais,
mas
com
o
rito
previsto
para
as
execues
fiscais.
2 Corrente
(MAJORITRIA,
STJ):
Para
essa
corrente,
a
Lei
9.268/96
deu
multa
novo
procedimento,
legitimidade
ativa
e
competncia
na
execuo.
Detalhe:
para
essa
corrente,
a
multa,
apesar
de
executada
como
dvida
de
valor,
no
perde
o
carter
penal
(ou
seja,
no
se
admite
execuo
em
face
dos
sucessores).
3 Corrente:
igual
segunda
corrente,
com
um
detalhe:
a
multa
perde
o
carter
penal,
admitindo
execuo
em
face
dos
sucessores.
Nos
tribunais
superiores
prevalece
a
2
corrente:
Natureza
penal
da
multa,
impedindo
sua
execuo
em
face
dos
sucessores.
Assim,
com
o
trnsito
em
julgado,
o
juzo
da
Vara
das
Execues
Penais
intima
o
condenado
para
efetuar,
em
10
dias,
o
pagamento
da
pena
de
multa.
Decorrido
o
prazo
sem
o
pagamento,
extrai-se
certido
contendo
informaes
acerca
da
condenao
e
da
pena
de
multa,
remetendo-se
Fazenda
Pblica,
para
execuo.
Lembra
Cleber
Masson
que
a
lei
9.268/96
impediu
sua
converso
para
a
pena
de
priso,
embora
no
tenha
afetado
sua
natureza
jurdica
penal
(esse
a
posio
do
STJ).
Questo
(Procurador/PR):
Porque
a
dvida
de
valor,
a
execuo
da
multa
objetiva
o
pagamento
de
uma
soma
em
dinheiro
que,
mesmo
no
realizado
por
dolo
depois
de
esgotados
os
meios
executrios,
jamais
poder
ensejar
a
converso
dessa
sano
em
priso.
VERDADE.
Questo
(Delegado/ES):
O
ordenamento
jurdico
em
vigor
veda
a
converso
da
pena
de
multa
em
deteno.
A
multa
considerada
dvida,
e
seu
valor
deve
ser
inscrito
na
dvida
ativa
se
no
for
paga
pelo
condenado
solvente.
VERDADE.
Justamente
porque
a
multa
permanece
com
natureza
de
pena,
sua
inadimplncia
seguida
da
morte
do
condenado
no
tem
o
condo
de
estender
sua
cobrana
a
seus
herdeiros,
em
obedincia
ao
princpio
da
personalidade
ou
intransmissibilidade
da
pena.
50
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
" Crime
previsto
no
CP:
possvel
a
operao,
somando-se
duas
penas
de
multa41.
" Crime
previsto
em
Lei
Especial:
esta
operao
est
proibida,
devendo
a
pena
privativa
de
liberdade
ser
substituda
por
restritiva
de
direitos,
mas
no
por
multa.
Questo
(DPU/2004):
Haroldo
foi
processado
por
crime
contra
a
ordem
tributria,
ao
omitir
o
recolhimento
de
tributo
cobrado
de
terceiro,
na
qualidade
de
sujeito
passivo
da
obrigao
tributria.
A
pena
prevista
para
o
crime
cometido
a
deteno
de
6
meses
a
2
anos
e
multa,
e
Haroldo
foi
condenado
pena
de
8
meses
de
deteno
e
multa.
Nessa
situao,
de
acordo
com
a
jurisprudncia
do
STJ,
Haroldo
pode
obter
a
substituio
da
pena
privativa
de
liberdade
a
que
foi
submetido
por
pena
restritiva
de
direito
ou
por
multa.
FALSO,
pois
se
trata
de
crime
previsto
em
lei
especial.
41
Ex:
art.
171
do
CP
(estelionato).
51
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
PRESSUPOSTOS
a)
Pena
concreta
no
a)
Pena
aplicada
no
a)
Pena
concreta
no
a)
Pena
aplicada
no
superior
a
2
anos
superior
a
2
anos.
superior
a
4
anos.
superior
a
4
anos.
Obs:
Considera-se
o
con- b)
Reparao
do
dano
b)
Condenado
maior
b)
Razes
de
sade
curso
de
delitos42.
ou
comprovao
da
de
70
anos
(no
justificam
(tratamento
ou
impossibilidade
de
faz- alterado
pelo
Estatuto
cura
inviabilizada
no
VEJA:
diferentemente
das
lo.
do
Idoso)
ao
tempo
da
crcere).
restritivas
de
direito,
o
deciso
condenatria.
sursis
s
leva
em
conta,
a
princpio,
a
pena.
PERODO
DE
PROVA
43
42
Todas
as
penas
consideradas
levam
em
considerao
o
concurso
de
delitos.
52
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Conforme
dispe
o
art.
79
do
CP,
a
sentena
poder
especificar
outras
condies
a
que
fica
subordinada
a
suspenso,
desde
que
adequadas
ao
fato
e
situao
pessoal
do
condenado.
O
ru
pode
recusar
o
sursis?
SIM.
Sendo
seu
direito
subjetivo,
plenamente
recusvel
(essa
opinio
de
Sanches).
Masson
no
trata
disso,
mas
sendo
instituto
de
poltica
criminal,
tambm
poderia
ser
o
sursis
afastado.
Obs:
No
confundir
o
sursis
com
a
suspenso
condicional
do
processo,
sobre
o
qual
no
h
dvida
de
que
no
se
trata
de
direito
subjetivo
(CESPE).
IV.
Sistemas
43
O
perodo
mnimo
de
prova
coincide
sempre
com
a
pena
mxima
a
ser
suspensa.
44
Veja
que
as
condies
so
mais
brandas
nesta
espcie
de
sursis,
em
razo
da
reparao
do
dano.
53
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
V.
Observaes
e
Questes
a) O
sursis
no
se
aplica
s
medidas
de
segurana
A
medida
de
segurana
sano
diversa
da
pena
e,
por
isso,
no
passa
pela
suspenso
condicional
da
pena,
tanto
em
relao
aos
inimputveis
(sobre
o
quais
no
incide
sequer
condenao,
mas
absolvio
imprpria)
quanto
aos
semi-imputveis
(aos
quais
se
aplica
pena
e
depois
a
diminui
ou
substitui
por
medida
de
segurana).
b) O
concurso
de
crimes,
por
si
s,
no
exclui
a
suspenso
condicional
da
pena,
exigindo
apenas
que
a
pena
resultante
da
pluralidade
de
infraes
penais
no
ultrapasse
o
limite
legal
(de
2
anos
para
o
sursis
simples
e
especial
e
4
para
o
humanitrio
e
etrio).
c) Nos
crimes
ambientais,
a
sursis
aplicada
para
pena
privativa
de
liberdade
igual
ou
inferior
a
3
anos
(art.
16
da
lei
9.605/98).
Art.
16
da
lei
9.605/98.
Nos
crimes
previstos
nesta
Lei,
a
suspenso
condicional
da
pena
pode
ser
aplicada
nos
casos
de
condenao
a
pena
privativa
de
liberdade
no
superior
a
trs
anos.
d) H
hiptese
em
que,
embora
preenchidos
os
requisitos
do
art.
77,
no
ser
concedida
a
sursis?
O
Estatuto
do
estrangeiro
(lei
6.815/80)
diz
que
o
estrangeiro
em
situao
ilegal
no
pas
no
faz
jus
ao
sursis.
Trata-se
de
uma
vedao
legal
em
razo
da
pessoa.
Nesse
caso,
mesmo
que
o
estrangeiro
preencha
todos
os
requisitos
do
art.
77,
no
ter
direito
sursis.
H
quem
discuta
a
constitucionalidade
dessa
norma,
dizendo
que
no
foi
recepcionada
em
funo
do
art.
5,
caput
da
CF,
mas
em
concurso
tende
a
cair
a
literalidade
da
norma.
ATENO:
Os
estrangeiros
que
estejam
em
situao
regular
tero
direito
sursis.
e) O
reincidente
em
crime
doloso
pode
ser
beneficirio
da
sursis?
Segundo
o
art.
77,
1
do
CP,
a
condenao
anterior
a
pena
de
multa
no
impede
a
concesso
do
benefcio,
apesar
de
gerar
reincidncia.
Assim,
possvel
a
concesso
de
sursis
para
agente
reincidente
em
crime
doloso
se
a
condenao
anterior
houver
sido
a
pena
de
multa.
Obs:
A
condenao
anterior
por
contraveno
penal
no
caracteriza
a
reincidncia.
Smula
499
do
STF.
No
obsta
a
concesso
do
sursis
a
condenao
anterior
pena
de
multa.
Exemplo:
Se
a
pessoa
foi
condenada,
no
passado,
em
furto
privilegiado
(art.
155,
2),
a
pena
de
multa,
e,
posteriormente,
a
pessoa
condenada
pelo
crime
de
apropriao
indbita
(art.
168
do
CP)
pena
privativa
de
liberdade
de
2
anos,
embora
seja
reincidente
em
crime
doloso,
pode
se
beneficiar
com
sursis.
ATENO:
A
existncia
de
outras
aes
penais
em
trmite
contra
o
ru,
embora
no
lhe
retirem
a
primariedade,
pode
impedir
a
suspenso
condicional
da
pena
pelo
no
preenchimento
do
requisito
subjetivo
contido
no
inciso
II
do
art.
77
(circunstncias
judiciais
favorveis).
Sobre
o
tema,
o
STF
j
decidiu
quem
uma
nica
ocorrncia
penal
no
motivo
suficiente
para
impedir
a
concesso
de
sursis
(HC
80.923/RJ).
54
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
f) Cabe
sursis
para
crime
hediondo
ou
equiparado?
A
questo
no
est
consolidada
nos
tribunais,
que
se
divide
em
duas
correntes:
1 Corrente
!
No
cabe
porque,
apesar
de
a
lei
8.072/90
no
vedar
expressamente,
o
benefcio
incompatvel
com
a
gravidade
do
crime
hediondo.
Ou
seja,
ela
est
dizendo
que
o
crime
hediondo
no
preenche
o
art.
77,
II
do
CP
(princpio
da
suficincia).
2 Corrente
!
Cabe,
desde
que
preenchidos
os
requisitos,
pois
a
lei
no
veda,
no
cabendo
ao
intrprete
fazer
analogia
in
malam
partem.
H
julgados
do
STF
admitindo
sursis.
Antes
da
Lei
11.464/07
Depois
da
Lei
11.464/07
1
corrente:
sursis
est
implicitamente
vedado
pela
A
Lei
aboliu
o
regime
integral
fechado.
determinao
do
regime
integral
fechado.
Logo,
cabvel,
desde
que
preenchidos
os
requisitos,
sendo
2
corrente:
o
sursis
cabvel,
pois,
alm
de
inexistir
suficiente
para
atingir
os
fins
da
pena.
vedao
expressa,
o
regime
integral
fechado
Atente:
a
Lei
11.343/06
continua
vedando
expressamente
o
inconstitucional.
sursis.
Segundo
Rogrio
Sanches,
ainda
no
h
posies
No
meio
dessa
discusso,
a
Lei
11.343/06
seguras
nos
tribunais
a
respeito
dessa
previso;
contudo,
tudo
expressamente
vedou
o
sursis
e
restritivas
de
direito.
indica
a
tendncia
de
revogao
tcita
da
Lei
11.343/06
nesse
sentido
(assim
se
posiciona
a
doutrina).
g) Cabe
sursis
para
crime
de
trfico?
H
duas
correntes
que
transitam
nos
tribunais,
mas
h
a
tendncia
de
se
adotar
a
1
corrente
(diferentemente
do
que
ocorre
em
relao
sursis
em
crime
hediondo,
onde
no
h
corrente
prevalecente)45.
1 Corrente
!
No
cabe,
pois
alm
de
incompatvel
com
a
gravidade
do
delito,
existe
vedao
expressa
no
art.
44
da
lei
11.343/2006.
2 Corrente
!
Cabe,
pois,
do
contrrio,
sendo
o
trfico
um
crime
equiparado
ao
hediondo,
haveria
tratamento
desigual
quando
comparado
com
os
delitos
hediondos.
Ademais,
o
legislador
no
pode
vedar
benefcio
em
abstrato
(sendo,
portanto,
o
art.
44
da
lei
inconstitucional)
e
quem
deve
avaliar
o
cabimento
ou
no
do
benefcio
o
juiz,
diante
do
caso
concreto.
45
OBS:
o
MP/SP
adota
a
1
corrente,
Celso
de
Mello
adota
a
2.
55
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
A
revogao
da
sursis
pode
ser
obrigatria
(decorre
da
lei)
ou
facultativa
(depende
da
anlise
do
juiz).
Quando
ela
ocorre,
o
condenado
deve
cumprir
integralmente
a
pena
privativa
de
liberdade
que
se
encontrava
suspensa,
sem
considerar
o
tempo
em
que
permaneceu
em
perodo
de
prova,
mesmo
que
nesse
intervalo
tenha
cumprido
as
condies.
REVOGAO
OBRIGATRIA
Art.
81
-
A
suspenso
ser
revogada
se,
no
curso
do
prazo,
o
beneficirio:
I
-
condenado,
em
sentena
irrecorrvel,
por
crime
doloso;
II
-
frustra,
embora
solvente,
a
execuo
de
pena
de
multa
[hiptese
revogada
tacitamente
pela
Lei
46
9.268/96 ]
ou
no
efetua,
sem
motivo
justificado,
a
reparao
do
dano;
III
-
descumpre
a
condio
do
1
do
art.
78
deste
Cdigo.
46
A
pena
de
multa
no
pode
ser
convertida
em
pena
privativa
de
liberdade,
ainda
que
indiretamente.
47
Obs:
Nas
demais
hipteses
deve
ser
conferida
ao
apenado
a
oportunidade
de
justificar
a
eventual
manuteno
da
suspenso
condicional
da
pena.
Essa
oitiva
s
irrelevante
no
caso
de
condenao
irrecorrvel
por
crime
doloso,
culposo
ou
contraveno
penal,
pois,
na
opinio
de
Masson,
o
ru
no
poder
apresentar
nada
de
relevante.
56
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Obs.
2:
Essa
falta
deve
ser
apurada
antes
dos
2
anos,
segundo
entendimento
jurisprudencial.
No
cabe
observ-la
depois
desse
prazo.
ATENO:
O
inciso
II
traz
outra
hiptese:
frustra,
embora
solvente,
o
pagamento
da
multa.
Essa
hiptese
foi
tacitamente
revogada
pela
lei
9.268/96,
que
veda
que
o
no
pagamento
da
multa
gera
a
pena
restritiva
de
liberdade.
Masson
ressalva
que
a
condenao
com
trnsito
em
julgado,
por
crime
culposo
ou
contraveno
penal,
a
pena
privativa
de
liberdade,
somente
comportar
a
manuteno
do
sursis
quando
for
imposto
o
regime
prisional
aberto
para
o
seu
cumprimento.
De
fato,
a
aplicao
de
regime
fechado
ou
semiaberto
acarreta
a
obrigao
de
o
condenado
ser
colocado
em
estabelecimento
penal,
incompatibilizado
o
cumprimento
da
suspenso
condicional
da
pena.
Como
essa
revogao
facultativa,
o
juiz
poder
optar
entre:
" Revogao
" Nova
advertncia
" Prorrogar
o
perodo
de
prova
at
o
mximo
" Exacerbar
as
condies
impostas
Dispe
o
art.
81,
3:
quando
facultativa
a
revogao,
o
juiz
pode,
ao
invs
de
decret-la,
prorrogar
o
perodo
de
prova
at
o
mximo,
se
este
no
foi
o
fixado..
48
Mais
uma
vez,
observe
a
irrelevncia
da
condenao
anterior
a
pena
de
multa,
para
fins
de
sursis.
57
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Segundo
o
STF
e
STJ,
possvel
ao
juiz,
mesmo
depois
de
encerrado
o
perodo
de
provas,
prorrogar
o
sursis
se
descobrir
que
o
condenado
est
sendo
processado
por
outro
crime
ou
contraveno
penal,
mas
desde
que
ainda
no
tenha
transitado
em
julgado
a
declarao
de
extino
da
pena
privativa
de
liberdade.
Se
j
tiver
trnsito
em
julgado
a
declarao
de
extino
da
punibilidade,
nada
mais
poder
ser
feito.
Incio
do
Causa
Causa
de
Incio
do
cassao
benefcio
benefcio
revogadora
As
hipteses
de
cassao
so
as
seguintes
(questo
boa
de
concurso):
O
beneficirio
no
comparece
audincia
admonitria
(advertncia).
O
recurso
contra
a
concesso
do
benefcio
provido
pelo
tribunal
(ex:
quando
a
pena
privativa
de
liberdade
majorada,
passando
de
2
anos).
58
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
49
Isso
porque
incompatvel
o
cumprimento
simultneo
da
pena
em
regime
fechado
ou
semiaberto
e
do
sursis.
50
Ex:
A
pessoa
condenada
no
crime
de
furto
(art.
155)
a
1
ano
e
o
juiz
aplica
o
sursis
com
prazo
de
prova
de
2
anos.
Depois
do
primeiro
ano,
o
agente
condenado
por
homicdio
culposo
(art.
121,
3)
a
1
ano,
aplicando
o
juiz
o
sursis
por
1
ano.
Como
o
crime
culposo
causa
de
revogao
facultativa,
o
juiz
no
precisa
revogar
o
sursis.
Assim,
o
agente
poder
cumprir
os
dois
sursis
ao
mesmo
tempo,
simultnea
e
sucessivamente.
59
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
depois
que
j
superado
o
critrio
trifsico,
fixado
o
regime
prisional
e
analisado
a
possibilidade
de
substituio
da
pena
por
restritiva
de
direito
ou
multa.
6.5.3
Comentrios
Lei
n.
12.736/12
a
detrao
pelo
juiz
sentenciante
FONTE:
WWW.DIZERODIREITO.COM
A
Lei
n.
12.737/12
dispe
sobre
a
detrao
a
ser
considerada
pelo
juiz
que
proferir
sentena
condenatria.
Ela
entrou
em
vigor
em
30/11/2012.
Eis
o
seu
contedo:
A
PRESIDENTA
DA
REPBLICA
Fao
saber
que
o
Congresso
Nacional
decreta
e
eu
sanciono
a
seguinte
Lei:
Art.
1o
A
detrao
dever
ser
considerada
pelo
juiz
que
proferir
a
sentena
condenatria,
nos
termos
desta
Lei.
Art.
2o
O
art.
387
do
Decreto-Lei
no
3.689,
de
3
de
outubro
de
1941
-
Cdigo
de
Processo
Penal,
passa
a
vigorar
com
a
seguinte
redao:
Art.
387.
......................................................................
1o
O
juiz
decidir,
fundamentadamente,
sobre
a
manuteno
ou,
se
for
o
caso,
a
imposio
de
priso
preventiva
ou
de
outra
medida
cautelar,
sem
prejuzo
do
conhecimento
de
apelao
que
vier
a
ser
interposta.
2o
O
tempo
de
priso
provisria,
de
priso
administrativa
ou
de
internao,
no
Brasil
ou
no
estrangeiro,
ser
computado
para
fins
de
determinao
do
regime
inicial
de
pena
privativa
de
liberdade.
(NR)
Art.
3o
Esta
Lei
entra
em
vigor
na
data
de
sua
publicao.
Braslia,
30
de
novembro
de
2012;
191o
da
Independncia
e
124o
da
Repblica.
Desse
modo,
aps
a
condenao,
a
Secretaria
da
Vara
expede
um
documento
chamado
guia
de
execuo,
que
contm
diversas
informaes
sobre
o
ru,
dentre
elas
o
total
da
pena
imposta
ao
condenado
e
o
tempo
em
que
ele
ficou
preso
cautelarmente,
ou
seja,
antes
do
trnsito
em
julgado.
Essa
guia
de
execuo,
juntamente
com
outros
documentos,
encaminhada
ao
juzo
das
execues
penais
(geralmente
outra
vara)
e
l
iniciado
o
processo
de
execuo,
no
qual
o
magistrado
ir
decidir
sobre
a
situao
jurdica
do
reeducando,
deliberando
sobre
progresso
e
regresso
de
regime,
livramento
condicional,
detrao
e
remio
da
pena,
dentre
outros.
Assim,
como
j
dito,
era
somente,
neste
momento,
ou
seja,
na
execuo
penal,
que
era
examinado
o
eventual
direito
do
ru
detrao.
Em
nosso
exemplo
acima,
seria
o
juzo
da
execuo
quem
iria
reconhecer
que
Eduardo
tinha
o
direito
detrao
de
1
ano
de
sua
pena.
Pergunta-se:
o
que
a
nova
Lei
trouxe
sobre
o
tema?
A
Lei
n.
12.736/2012
estabeleceu
que
o
exame
da
detrao
deve
ser
feito
j
pelo
juiz
do
processo
de
conhecimento,
ou
seja,
pelo
magistrado
que
condenar
o
ru.
Dessa
forma,
foi
imposto
um
novo
dever
ao
juiz
na
sentena
condenatria,
qual
seja,
o
de
analisar
se
o
ru
ficou
preso
provisoriamente,
preso
administrativamente
ou
internado
no
curso
do
processo
e,
caso
tenha
ficado,
esse
tempo
dever
ser
descontado,
pelo
magistrado,
da
pena
imposta
ao
condenado.
Voltando
ao
nosso
exemplo:
Eduardo
foi
condenado
a
5
anos
de
recluso.
Pela
nova
Lei,
aps
fixar
essa
pena,
o
juiz,
na
prpria
sentena,
ir
reconhecer
que
o
ru
ficou
1
ano
preso
cautelarmente
e,
ento,
ir
conferir-lhe
a
detrao
desse
perodo,
afirmando,
portanto,
que
sua
pena
passa
a
ser
de
4
anos
com
o
desconto.
Em
outras
palavras,
o
juiz
que
condena
o
ru
j
aplica
a
detrao.
Houve,
ento,
uma
antecipao
do
momento
em
que
deve
ser
reconhecida
a
detrao:
antes
era
apenas
na
execuo
penal
e,
agora,
passou
a
ser
no
momento
da
prolao
da
sentena
condenatria.
O
objetivo
foi
o
de
tornar
mais
clere
a
concesso
dos
benefcios
da
execuo
penal
ao
condenado,
em
especial
quanto
ao
regime
de
cumprimento
de
pena.
Exemplo:
No
caso
de
Eduardo,
antes
da
Lei
n.
12.736/2012,
como
ele
foi
condenado
a
5
anos
de
recluso,
o
juiz,
na
sentena,
iria
lhe
impor
o
regime
inicial
semiaberto
(art.
33,
2o,
b,
do
CP).
Logo,
Eduardo
iria
ser
encaminhado
colnia
agrcola
ou
industrial
para
cumprimento
da
pena.
Somente
passados
alguns
dias
(ou
at
meses),
o
juzo
da
execuo
penal
iria
ter
condies
de
examinar
o
seu
processo
e
reconhecer
que
ele
tinha
direito
detrao.
Com
o
desconto
da
detrao,
o
magistrado
determinaria
sua
transferncia
para
o
regime
aberto.
O
certo
que
Eduardo
teria
ficado
um
tempo
cumprindo
pena
no
regime
semiaberto
de
forma
ilegal,
tendo
em
vista
que
j
possua
o
direito
de
ser
transferido
para
o
regime
aberto.
Com
a
nova
disposio
da
Lei
n.
12.736/2012,
o
juiz
que
condenou
Eduardo
j
faria
a
detrao
na
sentena
e
reconheceria
que,
descontado,
o
1
ano
de
priso
provisria,
o
condenado
teria
direito
de
j
iniciar
o
cumprimento
da
pena
no
regime
aberto.
Dessa
feita,
mesmo
sem
deciso
do
juzo
das
execues
penais,
o
condenado
j
iniciaria
a
pena
no
regime
aberto,
considerando
que
a
detrao
seria
realizada
na
sentena
reduzindo,
desde
logo,
a
pena
imposta.
61
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
Pergunta-se:
o
juzo
das
execues
penais
ainda
pode
continuar
fazendo
detrao?
SIM.
A
Lei
n.
12.736/2012
imps
ao
juzo
da
condenao
que
faa,
j
na
sentena,
a
detrao
devida.
Entretanto,
a
nova
Lei
no
revogou,
expressa
ou
tacitamente,
o
art.
66,
III,
c,
da
LEP.
Assim,
ainda
possvel
que
o
juzo
das
execues
penais
faa
a
detrao
penal
sempre
que
o
juzo
da
condenao
no
tome
essa
providncia
ou,
ainda,
nas
hipteses
em
que
algum
perodo
de
priso
ou
internao
no
tenha
sido
considerado
na
sentena
por
equvoco
ou
falta
de
informao.
ANTES
DA
LEI
N.
12.736/2012
DEPOIS
DA
LEI
N.
12.736/2012
A
detrao
era
realizada
pelo
juiz
das
execues
A
detrao
realizada
pelo
juiz
do
processo
de
penais.
conhecimento,
no
momento
em
que
proferir
a
sentena
condenatria.
Obs.:
o
juzo
das
execues
penais
continua
tendo
a
possibilidade
de
fazer
a
detrao,
mas
de
forma
subsidiria.
O
regime
inicial
de
cumprimento
da
pena
era
Na
fixao
do
regime
inicial,
o
juiz
dever
fixado
com
base
na
pena
total
imposta
(sem
descontar,
da
pena
imposta,
o
tempo
de
priso
considerar
eventual
direito
detrao).
provisria,
de
priso
administrativa
ou
de
internao
do
condenado.
A
detrao
realizada
na
sentena
ocorre
aps
ser
concluda
a
dosimetria
da
pena
e
antes
da
fixao
do
regime
inicial
de
cumprimento.
Esse
o
momento
da
detrao
na
sentena.
Pergunta-se:
para
fins
de
PRESCRIO
pela
pena
em
concreto
(retroativa,
superveniente
e
executria),
dever
ser
considerado
o
total
da
reprimenda
fixada
na
dosimetria
ou
a
pena
reduzida
pela
detrao?
Para
analisar
se
houve
a
prescrio,
dever
ser
levado
em
conta
o
total
da
pena
fixada
na
dosimetria,
NO
SENDO
CONSIDERADO
O
DESCONTO
OCORRIDO
PELA
DETRAO.
A
Lei
n.
12.736/2012
no
alterou
o
critrio
para
calcular
a
prescrio,
que
continua
previsto
no
art.
110,
caput
e
1o
do
Cdigo
Penal,
os
quais
mencionam
expressamente
que
a
prescrio
regula-se
pela
pena
aplicada,
ou
seja,
pela
reprimenda
fixada
na
dosimetria.
Assim,
a
detrao
realizada
na
sentena
produz
efeitos
para
fins
de
fixao
do
regime
inicial
e
no
para
clculo
da
prescrio.
Nesse
sentido,
a
redao
do
novel
2o
do
art.
387
do
CPP
procurou
ser
explcita
quanto
sua
finalidade.
Pergunta-se:
possvel
a
detrao
em
processos
distintos?
Ru
preso
por
um
processo
pode
aproveitar
esse
tempo
de
priso
em
outro
processo?
A
resposta
positiva
para
a
jurisprudncia
do
STJ.
No
recente
julgamento
do
HC
178.894-RS
(13/11/2012),
relatado
pela
Min.
Laurita
Vaz,
a
Quinta
Turma
Do
STJ
fixou
entendimento
de
que
cabvel
a
aplicao
do
benefcio
da
detrao
penal
previsto
no
art.
42
do
CP
em
processos
distintos,
desde
que
o
delito
pelo
qual
o
sentenciado
cumpre
pena
tenha
sido
cometido
antes
da
segregao
cautelar,
evitando
a
criao
de
um
crdito
de
pena
Informativo
de
Jurisprudncia
509.
Em
sntese:
o
CRIME
DETRATADO/ABATIDO
deve
ser
ANTERIOR
PRISO
CAUTELAR.
Vamos
entender
o
posicionamento
do
Tribunal
da
Cidadania.
A
detrao
o
cmputo
que
se
faz
na
pena
do
tempo
de
priso
provisria.
Em
outras
palavras,
o
desconto
que
se
faz
na
execuo
do
apenado
que
foi
preso
provisoriamente
deste
62
DIREITO
PENAL
JOO
PAULO
LORDELO
tempo
no
seu
cumprimento
da
pena
finalmente
fixada.
Assim,
se
o
acusado
foi
preso
provisoriamente,
pois
presentes
os
pressupostos
do
art.
312
do
CPP,
e
permaneceu
recluso
por
um
ano
e
depois
foi
condenado
a
a
trs
anos,
restar
para
ser
cumprido
apenas
dois
anos.
O
instituto
est
previsto
no
Cdigo
Penal
(art.
42)
e
recente
inovao
legislativa
(Lei
12.736/2012)
incluiu
o
pargrafo
segundo
no
artigo
387,
CPP.
A
Ministra
ao
expor
seu
voto
transcreveu
trecho
da
obra
de
Mirabete
para
explicitar
a
questo
de
detrao
em
processos
diferentes:
Admitido
ultimamente,
tanto
na
doutrina
como
na
jurisprudncia,
a
detrao
por
priso
ocorrida
em
outro
processo,
desde
que
o
crime
pelo
qual
o
sentenciado
cumpre
pena
tenha
sido
praticado
anteriormente
a
seu
encarceramento,
numa
espcie
de
fungibilidade
da
priso.
Essa
interpretao
coerente
com
o
que
dispe
a
Constituio
Federal,
que
prev
a
indenizao
ao
condenado
por
erro
judicirio,
assim
como
quele
que
ficar
preso
alm
do
tempo
fixado
na
sentena
(art.
5.,
LXXV),
pois
no
h
indenizao
mais
adequada
para
o
tempo
da
pena
imposta
por
outro
delito.
Evidentemente,
deve-se
negar
detrao
a
contagem
de
tempo
de
recolhimento
quando
o
crime
praticado
posteriormente
priso
provisria,
no
se
admitindo
que
se
estabelea
uma
espcie
de
conta
corrente,
de
crditos
e
dbitos
do
criminoso.
(MIRABETE,
Julio
Fabbrini.
Cdigo
Penal
Interpretado.
Atlas,
3
ed.,
p.
329;
sem
grifo
no
original.).
O
raciocnio
o
seguinte:
determinada
pessoa
presa
cautelarmente
por
um
crime
(B),
mas
antes
deste
j
havia
praticado
outro
crime
(A).
Sobrevm
condenao
pelo
crime
A,
sendo
ABSOLVIDO
pelo
crime
B.
O
tempo
em
que
ficou
preso
pelo
crime
B
pode
ser
aproveitado
e
descontado
da
pena
a
ser
cumprida
no
crime
A.
A
observao,
no
entanto,
para
que
o
fato
de
que
a
detrao
s
possvel
porque
o
crime
A
era
anterior,
porque
se
o
crime
A
fosse
praticado
depois
do
crime
B
seria
como
se
o
acusado
tivesse
a
seu
favor
um
crdito
de
pena
cumprida.
Esta
vem
sendo
a
orientao
do
Tribunal
da
Cidadania
que,
em
vrios
outros
writs
tambm
firmou
o
entendimento.
63