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CURSO DE ESPECIALIZACIN EN DERECHO PENAL

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

COLUSIN DESLEAL

PROF. FERNANDO UGAZ ZEGARRA

PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE NEGOCIACIN Y DEJUDICIALIZACIN PENAL. ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL,
PROCESAL PENAL Y NEGOCIACIN PENAL. ESPECIALISTA EN NEGOCIACIN POR EL CENTRUM GRADUATE
BUSINESS SCHOOL PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. SOCIO FUNDADOR Y GERENTE GENERAL DEL
ESTUDIO UGAZ ZEGARRA Y ABOGADOS S.A.C. CONSULTOR DE LA COOPERACIN ALEMANA PARA EL
DESARROLLO AGENCIA GIZ EN PER Y DEL MINISTERIO DE JUSTICIA. PROFESOR DE LA ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA, ESCUELA DEL MINISTERIO PBLICO, AMERICAN BAR ASSOCIATION RULE OF LAW INITIATIVE (ABA
ROLI - PER) Y DE LA UNIVERSIDAD DE PIURA.
EMAIL: A_FUZ@HOTMAIL.COM; FUZ@FUZFIRMA.COM.
 1. Tipo penal (Art. 384 C.P.)
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COLUSION SIMPLE
Art. 384:
El funcionario o servidor pblico que,
interviniendo directa o indirectamente, por
razn de su cargo, en cualquier etapa de
las modalidades de adquisicin o
contratacin pblica de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operacin
a cargo del Estado concerta con los
interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, segn ley,
ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos. (Lo resaltado es nuestro)
Fernando Ugaz Zegarra
COLUSION AGRAVADA
Art. 384:
El funcionario o servidor pblico que,
interviniendo directa o
indirectamente, por razn de su
cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado
mediante concertacin con los
interesados,
defraudare patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del
Estado, segn ley, ser reprimido con
pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince
aos.
 2. Bien jurdico protegido.
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BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurdico protegido en el delito de colusin desleal es el patrimonio del

Estado, ello en virtud de la tutela de la contratacin administrativa, u otros modos
de contratacin (civil, laboral, comercial, etc.) de naturaleza econmica, en la que
se proscribe toda forma de concertacin, acuerdo previo o alguna conjuncin de
voluntades que suponga la defraudacin que acarree en perjuicio del Estado.
Garca Cavero, Percy / Castillo Alva, Jos Luis, El delito de colusin, Lima (Grijley), 2008, p. 79.

Ello, de entrada, quiere decir que la base sobre la cual se materializa el delito
de colusin es el patrimonio del Estado, cuya defraudacin ocasiona una falta
de lealtad institucional, un irregular desempeo funcionarial, una falta de
legalidad del ejercicio funcionarial; o, en su caso, el incorrecto desempeo del
funcionario en el mbito de sus actuaciones.
Carrin, Juan Elas / Cceres Julca, Roberto, El Delito de Colusin: Aspectos Sustantivos y Procesales, Lima (Idemsa),
2011, p. 29. Fernando Ugaz Zegarra 13/03/2017
5 3. TIPO OBJETIVO.

Fernando Ugaz Zegarra

 3.1. Sujeto activo
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EL DELITO DE
COLUSIN ES UN
DELITO ESPECIAL

FUNCIONARIO O SUJETO ACTIVO

SERVIDOR PBLICO SOLO PUEDE SER
CON PODER DE UN AGENTE
DECISIN CUALIFICADO

Fernando Ugaz Zegarra

 3.1. Sujeto activo
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Fernando Ugaz Zegarra

 3.2. Sujeto pasivo
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La Ley alude como sujeto pasivo al

Estado, entidad u organismo del
Estado. La interpretacin que se realice
del sujeto pasivo debe ser amplia,
dado que diversos sectores del Estado,
los organismos constitucionales
autnomos o las diversas personas
SUJETO jurdicas de derecho pblico
PASIVO (universidades, sociedades de
beneficencia, etc.) suscriben contratos y
diversas operaciones econmicas que
comprometen de manera directa el
patrimonio estatal y que, por tanto,
puede verse perjudicados en la
disposicin de sus intereses econmicos
patrimoniales

Fernando Ugaz Zegarra 13/03/2017

 3.3. Comportamiento tpico.
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Mientras que en el tipo

El elemento objetivo, agravado, los
en el tipo base de funcionarios
este delito, es la encargados de
CONCERTACIN de intervenir, directa o
los funcionarios indirectamente, en los
encargados de contratos, mediante
intervenir, directa o concertacin con los
indirectamente, en los interesados, es
contratos con los necesario que se
interesados para genere una
defraudar al Estado defraudacin
patrimonial al Estado.
Comportamiento
tpicos

Fernando Ugaz Zegarra

 3.4. Sobre la CONCERTACIN
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Es el elemento
central del delito de
No se configura colusin
el delito de
colusin
CUANDO NO SE Es ponerse de
ESTABLECE QUE acuerdo el
HAYA funcionario con el
CONCRETADO interesado, la
ACUERDO alguno
de manera oculta
Concertacin conjuncin de
voluntades con la
finalidad de
con los terceros defraudar al ente
interesados pblico
R.N.N 1842
2010 Corte
Suprema la jurisprudencia peruana en
pronunciamientos reiterados ha
sealado la necesidad que el
acuerdo sea clandestino

Fernando Ugaz Zegarra

 3.4.1. Concertacin: Exclusin de
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actos unilaterales
Concertacin entre dos partes:
exclusin de los actos
unilaterales

Se requiere que exista acuerdo de voluntades entre el

funcionario o servidor pblico y el interesado. As, en este
delito lo que se castiga es la concertacin entre los funcionarios
y los interesados; de tal manera que se configurara la
atipicidad y la absolucin de cargos del mismo, cuando falte
este requisito.

Razn tiene la Corte Suprema, al sealar

que No se configura el delito de colusin
cuando no se establece que haya
concretado acuerdo alguno de manera
oculta con los terceros interesados.
Ver: R.N. n 1842 2010.
Fernando Ugaz Zegarra 13/03/2017
 3.5. Resultado tpico.
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El tipo base se configura

Tipo base con la mera concertacin
Colusin Simple con la finalidad de
defraudar al Estado
Consumacin del delito
de colusin
Es la concertacin para
defraudar
Tipo agravado patrimonialmente al Estado
o entidad u organismo
del Estado

Fernando Ugaz Zegarra

 3.5.1. Resultado tpico de Colusin
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simple

TIPO BASE

La Ley N 29758 del 21.07.11 modifico la redaccin del art.

384 del Cdigo Penal referente al delito de colusin
estableciendo en su primer prrafo una conducta tipo base y
en el segundo prrafo una para el tipo agravado. En el tipo
base, se establece como nico elemento objetivo la existencia
de una concertacin entre los funcionarios o servidores
pblicos y los particulares, y como tipo subjetivo que dicha
concertacin sea para defraudar al Estado u organismo
pblico competente; mientras que para el tipo agravado,
adems de la concertacin se requiere como elemento
objetivo, el defraudacin patrimonial.

Fernando Ugaz Zegarra

 3.5.1. Resultado tpico de Colusin simple: No es
tpica la concertacin ventajosa para el Estado.
14

Del anlisis del tipo base, tenemos que para la

configuracin del delito de colusin solo es necesario la
concertacin entre el funcionario pblico y el
interesado, sin embargo se le aade para defraudar al
Estado, por ello entendemos que la finalidad de la
concertacin debe ser defraudar al Estado,
considerndola como una conducta negativa.
Entonces, segn el presente artculo no cualquier
concertacin sera castigada por el derecho penal, sino
aquella que tenga por finalidad defraudar al Estado.

Fernando Ugaz Zegarra

 Pero que se entiende por defraudar?
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Como lo advierte ROJAS VARGAS, defraudar al Estado

y a sus organismos y entidades es, el resultado del
quebrantamiento de los roles especiales asumidos por
los sujetos vinculados, con la consiguiente violacin de
la confianza depositada por la sociedad y el Estado al
producirse engao al inters pblico.
Debe entenderse para el delito de colusin, como una
flagrante violacin de los deberes inherentes al cargo o
los encargos de la comisin especial confiada a los
funcionarios y servidores pblicos.

Fernando Ugaz Zegarra

 El doble significado de la defraudacin
al Estado
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DEFRAUDACION AL DEFRAUDACIN
ESTADO: PATRIMONIAL AL ESTADO:
Como incumplimiento de Como necesaria
deberes funcionales defraudacin de contenido
econmico al Estado.
(colusin simple) (colusin agravada)

Fernando Ugaz Zegarra

 Jurisprudencia de Colusin Simple
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Que el delito de colusin fraudulenta, previsto y

sancionado por el artculo trescientos ochenta y cuatro
del Cdigo Penal, exige que el funcionario pblico
defraude al Estado concertndose fuera de la ley con los
interesados en los contratos que lleva a cabo por razones
funcionales; que, propiamente, la concertacin
fraudulenta requiere la realizacin de maniobras de
engao, que se manifiesten en un perjuicio patrimonial
potencial o real para la administracin. Ejecutoria
Suprema recada en el R.N. N 1480-2003 del 22 de
julio de 2004, Sala Permanente de la Corte Suprema.

Fernando Ugaz Zegarra

 3.5.2. Resultado tpico de Colusin
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Agravada.
La concertacin con la finalidad de defraudar
patrimonialmente al Estado.
La defraudacin patrimonial en el delito de
colusin, implica necesariamente la existencia de
un perjuicio patrimonial? defraudacin patrimonial
es lo mismo que perjuicio patrimonial a efectos de
la configuracin del delito de colusin agravada?
La jurisprudencia seala: .

Fernando Ugaz Zegarra

 Jurisprudencia
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Ejecutoria Suprema recada en el R.N. N
12360-2010. Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema.
la defraudacin debe estar
dirigida al gasto pblico en el
marco de una contratacin o
negociacin estatal, lo que incide
en la economa pblica, en tanto,
debe implicar una erogacin
presupuestal; por tanto, resulta
evidente y necesario que los
conciertos colusorios, tengan
idoneidad para perjudicar el
patrimonio del Estado
comprometer indebida
Fernando Ugaz Zegarra
lesivamente los recursos pblicos
Ejecutoria Suprema recada en el
R.N. N 740-2003 del 4 de junio de
2004.
El perjuicio patrimonial,
debe interpretarse como
detrimento o dao
econmico sufrido por el
Estado, o la entidad
estatal correspondiente,
como consecuencia del
acto ilcito de concertar.
y
y
 3.5.2. Resultado tpico de Colusin
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Agravada.
Por tanto, el delito de colusin se prueba cuando se
determina que en la contratacin presuntamente
ilcita, existi de manera objetiva y tangible un
perjuicio econmico al Estado (que se demuestra a
travs de un pericia contable o de otro tipo) y
cuando se demuestra que la contratacin se debi a
acuerdos ilcitos llevados a cabo entre el funcionario
imputado y el tercero interesado.

Fernando Ugaz Zegarra

21 4. TIPICIDAD SUBJETIVA

Fernando Ugaz Zegarra

 Tipicidad Subjetiva del delito de
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Colusion Simple Agravada.
De la lectura del contenido del tipo penal se
evidencia que se trata de un delito de comisin
dolosa.
Hay quienes sealan que es compatible su comisin
solo con una forma particular e intensificada de
dolo como es el dolo directo, lo que se
desprendera de los verbos concertar, ilegalidad y
fraude que describiran la particular intencionalidad
del autor (ABANTO VASQUEZ, ROJAS VARGAS).

Fernando Ugaz Zegarra

 Tipicidad Subjetiva del delito de
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Colusin Simple Agravada.
Nuestra Corte Suprema, Ejecutoria Suprema recada en el
R.N. N 1070-2004 del 20 de mayo de 2005:
Es necesario que el autor (o partcipe) conozca los alcances de su
intervencin en los actos concretos de contratacin estatal, debindose
acreditar, por ejemplo, si el autor conoca de la sobrevaluacin, as como
de la mala calidad de los productos.
No basta que el autor partcipe objetivamente en el
contrato estatal. Es indispensable que se pruebe su
actuacin en las maniobras colusorias y en el caso que se
trate de demostrar, por ejemplo, su condicin de cmplice
que, por lo menos, sepa de la sobrevaloracin, la baja
calidad de los bienes, su deterioro o que estos nunca
ingresaron al almacn

Fernando Ugaz Zegarra

24 5. CUESTIONES ACTUALES

CUESTIONES ACTUALES

Fernando Ugaz Zegarra

25

1- Cules seran las consecuencia de la

Absolucin del extraneus?

Fernando Ugaz Zegarra

26

Si se llegase a condenar por el delito de Colusin desleal a

funcionarios o servidores pblicos y en el juicio que se realiza para
verificar la complicidad del particular interesado (donde es absuelto),
se va desvirtuar el encuentro colusorio clandestino (desvaloramiento del
elemento objetivo Ver: SALA PENAL
del tipo).
PERMANENTE. REV. SENT N 164-2011-NCPP
AYACUCHO . DE FECHA 25 DE SETIEMBRE DE 2013
(FJ. 8 Y 9)

Fernando Ugaz Zegarra

27

2- Cul es la relevancia de la prueba nueva

en el proceso por colusin desleal?

Fernando Ugaz Zegarra

28

La existencia de nueva prueba, aportada por los recurrentes no tomada

en conocimiento al momento de la condena-, por ejemplo: la sentencia
absolutoria del particular interesado, va incidir en el juicio de la
responsabilidad penal de los funcionarios o servidores pblicos, toda vez
que aquella prueba configura entidad necesaria para enervar el juicio
condenatorio. As pues, de ser aplicada dicha prueba, se va declarar
fundada la accin Ver: SALA PENAL
de revisin.
PERMANENTE. REV. SENT N 164-2011-NCPP
AYACUCHO . DE FECHA 25 DE SETIEMBRE DE 2013
(FJ. 11)
Fernando Ugaz Zegarra
29

4- Hasta qu punto, es relevante tener

en cuenta la convergencia configurativa
del tipo?

Fernando Ugaz Zegarra

30

Para lograr la optimizacin configuracin- del delito de Colusin

desleal, se requiere de la existencia de ms de dos voluntades: (i)
funcionario o servidores pblicos; y (ii) terceros interesados. Lo cierto
es que la incorrecta adecuacin tpica -que muchas veces se da por
parte del titular de la accin penal- configurar la vulneracin de los
derechos de los procesados.
El delito de colusin, por tanto es un delito que refleja una
modalidad tpica referenciada, en la medida que solo se castiga una
exclusiva modalidad comisiva, como es la concertacin del funcionario
pblico con el interesado. Se trata de un delito de convergencia, que
para su realizacin requiere la existencia de ms de dos voluntades
(). De tal manera que cuando falta este requisito, se imponen la
atipicidad de la conducta. Ver: SALA PENAL TRANSITORIA. R.N.
N 3237-2010-JUNN (FJ. 8)

Fernando Ugaz Zegarra

31

5-Ser de influencia idnea, la unidad

del ttulo de imputacin en el delito de
colusin desleal?

Fernando Ugaz Zegarra

32

Se ha llegado asumir, de forma mayoritaria, la teora de la

unidad de ttulo de imputacin, esto es, que los autores :
funcionarios o servidores pblicos (intranei), como los partcipes:
terceros interesados (extranei), van a responder penalmente por
el mismo hecho. Ver: RN N 3203-2002-Lima del 14 de enero
de 2003 / RN N 1813-2003-Lima del 14 de noviembre de
2003 / Exp. N010-2001 / Exp. N 019-2002.
La participacin del extraneus a ttulo de complicidad en los
delitos especiales est dada por el ttulo de imputacin, por lo
que la conducta de todos los intervinientes en el evento
delictivo, autores y cmplices, debe ser enmarcado en el miso
nomen iuris delictivo. (RN N 823-2006-TACNA del 29 de
noviembre de 2006) Fernando Ugaz Zegarra 13/03/2017
33
Problemtica sobre lo antes mencionado:
a) Aplicacin de la teora del dominio del hecho y la de infraccin de deber.
Posicin 1. En la jurisprudencia se viene aplicando la responsabilidad a ttulo

de cmplice a los terceros interesados (extraneus), porque las dos partes

(intranei y extranei) tienen el dominio del hecho y una de ellas infringe un
deber cualificado (intranei).
Posicin 2. La aplicacin de estas teoras no son sensatas, toda vez que
admitir un delito por infraccin de deber llega a ser contrario a la
competencia por organizacin: (i) Porque admitir la aplicacin de la teora de
infraccin de deber, solamente, se llegara acoger al funcionario o servidor pblico, ms
no al tercero interesado, dado que este ltimo no tiene un deber positivo especial (deber
cualificado), como si lo tiene el funcionario o servidor pblico (intranei). (ii) en cuanto a la
competencia por dominio del hecho, es no sensato sostener que pueda darse sancin a la
persona cualificad (funcionario o servidor pblico), puesto que el nomen iuris est dirigido
a los delitos especiales, donde quedara excluido los extraneus, toda vez que stos no
cuenta con dicha cualificacin especial.
 Brindar opiniones al respecto:
Una postura idnea (abierta a la opinin de todos) es la de llegar a la
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aplicacin de la infraccin de competencia, dado que se infringe roles
sociales de las personas.
Por ello, tanto el intranei (cualificacin especial) como el extranei (cualificacin
general), propiciaran dicha infraccin (al concertarse) y, por ende, a ser
pasibles de sancin penal.
As pues, tanto el autor como el partcipe infringen un deber general
negativo de todo ciudadano, aunque con una menor intensidad en el caso del
partcipe por haber tenido un dominio del riesgo prohibido cuantitativamente
menor () la pena para los partcipes en un delito especial de dominio
debe determinarse con base en el marco penal previsto en el delito especial,
pues si bien este tipo penal delimita el crculo de posibles autores, el injusto
penal se sustenta materialmente en las competencias por organizacin que
son comunes a todos los intervinientesVer: Garca Cavero, Percy, La pena del
partcipe extraneus en los delitos expeciales, 2009, p.121.

Fernando Ugaz Zegarra

35 MUCHAS GRACIAS!!!

Fernando Ugaz Zegarra