"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

"Ao de la consolidacin del Mar de Grau"

INFORME TCNICO N21~'0-2016-SERVIR/GPGSC

A JUAN CARLOS CORTS CARCELN

Presidente Ejecutivo

De CYNTHIAS LAY
Gerente (e) de Polticas de Gestin del Servicio Civil

Asunto Pago de asignacin familiar en el rgimen de la actividad privada y tope de

ingresos de la Ley N" 28212

Referencia a) Oficio N" 22- 2014/GAF-Sgh-INDECOPI

b) Oficio N" 0046-2014/GAF-Sgh-INDECOPI
e) Oficio N" 001- 2015/GAF- Sgh -INDECOPI
d) Oficio N" 008- 2016/GAF- Sgh- INDECOPI
e) Oficio N" 019- 2016/GAF -Sgh -INDECOPI
f) Oficio N" 031-2016/GAF -Sgh -INDECOPI

Fecha uma, O2 AGO. 2016

l. Objeto de la consulta

Mediante los documentos de la referencia, el Sub Gerente (e) de Gestin Humana del INDECOPI
consulta sobre la posibilidad de efectuar el pago de asignacin familiar por encima del tope de
ingresos mensuales fijado por el Decreto de Urgencia N" 038-2006 por periodos anteriores a la
fecha de publicacin del Decreto Supremo W 101-2011-EF.

11. Anlisis

---~ Competencia de SERVIR

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/:{(v no"~)'1.?, 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil estn
1 , \ "' 1 ,2! contextualizadas en el marco de las polticas que en materia de gestin del empleo e
''\'Y'~--~ . ._~::
. . . /"</ ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.
~~~~~~~:~s>/
2.2 Siendo SERVIR un rgano rector que define, implementa y supervisa las polticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se
encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopcin
de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestin
de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer
alusin a asuntos concretos o especficos; por lo tanto, las conclusiones del presente
informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.

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 uoeceno de las Personas con Discapacidad en el Per 11
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Ao de la consolidacin del Mar de Grau 11

Del carcter alimentario de la asignacin familiar como parte del derecho a la remuneracin

2.4 La remuneracin como derecho fundamental ha sido materia de anlisis por el Tribunal
Constitucional en la sentencia del Caso Ley de Reforma Magisterial1 en la que se ha
establecido su contenido esencial.

2.5 En la sentencia citada, el Tribunal Constitucional determin, en el fundamento 16, que el

contenido esencial del derecho a la remuneracin est compuesto de cinco elementos: (i)
Acceso, (ii) No privacin arbitraria, (iii) Prioritario, (iv) Equidad y (v) Suficiencia. Siendo el
elemento Prioritario el que resume el contenido del artculo 24 de la Constitucin Poltica
que seala que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente,
que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual.

2.6 Asimismo, en diversos pronunciamientos2 el Tribunal Constitucional reconoce un nivel de

proteccin especial a la remuneracin debido a su carcter alimentario, destinado
principalmente a procurar la alimentacin, salud y el bienestar del trabajador y su familia.

2.7 En tal sentido, hay un reconocimiento a la remuneracin como sustento para cubrir las
necesidades bsicas de la familia con la finalidad ltima de su proteccin, lo cual constituye
uno de los fines del Estado expresamente sealado en el artculo 4 de la Constitucin
Poltica. Es as que la Ley W 251293, crea la asignacin familiar para los trabajadores del
rgimen de la actividad privada con el objeto de apoyar al trabajador en el sostenimiento
de su familia.

2.8 De acuerdo a lo expuesto, en el caso de la asignacin familiar, la proteccin a la familia

prevalece frente al rigidez de los topes remunerativos previstos, por lo que, cerno se
desarrollar en adelante la asignacin familiar se otorga cuando el trabajador cumple los
requisitos sealados en la Ley W 25129.

De los requisitos para la percepcin de la asignacin familiar

2.9 De acuerdo al artculo 1 de la Ley W 25129 los trabajadores de la actividad privada que no
perciban otro ingreso, por el mismo concepto mediante pacto colectivo, perciben el
equivalente al 10% del ingreso mnimo legal por todo concepto de asignacin familiar.
Dicha asignacin tiene carcter remunerativo.

2.10 El artculo 2 de la Ley W 25129 dispone que el beneficio se otorga durante las siguientes
situaciones:

(i) Tener a cargo uno o ms hijos menores de 18 aos.

(ii) Por el hijo que al cumplir la mayora de edad se encuentre efectuando estudios
superiores o universitarios, hasta que concluya lo mismos, con un mximo de 6
aos posteriores al cumplimiento de la mayora de edad.

1 Sentencia recada en el expediente 020~2012-PI/TC.

2 Por ejemplo, el fundamento 5 de la sentencia recada en el expediente W 3218-2004-AA/TC.
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Publicada el 06 de diciembre de 1989 en el Diario Oficial El Peruano.
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"Ao de la consolidacin del Mar de Grau"

2.11 Al respecto, sobre el cumplimiento de los requisitos nos remitimos a lo expresado en los
numerales 2.8 y 2.9 del Informe Tcnico N" 026 - 2016 - SERVIR/GPGSC en el que se
seal:

" 2.8 La obligacin de pagar Asignacin Familiar surge para el empleador desde el
momento en que el trabajador peticiona formalmente dicho pago y acredita ante el
empleador el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley W 25126: i) existencia
del hijo o hijos a su cargo menores de 18 aos, a travs de la acreditacin de
documentos probatorios como la partida de nacimiento o DNI del hijo y, ii) en caso sea
mayor de edad y se encuentren efectuando estudios superiores o universitarios, la
certificacin que acredite su calidad de estudiante.

2.9 No obstante, el empleador tambin puede advertir esa situacin a travs de

elementos que causen certeza sobre la paternidad o maternidad del servidor o
servidora. En ese caso, fa formalidad no sera imperiosa, ya que al producirse una
circunstancia a travs de la cual el empleador toma conocimiento de la existencia de un
hijo, como por ejemplo, cuando el servidor solicita el registro del menor como
derechohabiente, cuando solicita subsidio por lactancia, o situaciones similares que le
permitan advertir la situacin de paternidad o maternidad de su servidor o servidora,
con lo cual el empleador tendra que iniciar el pago por asignacin familiar desde ese
momento. N

De la asignacin familiar y el tope de ingresos mensuales que precisa el Decreto Supremo W 101-
2011-EF

2.12 El artculo 1" del Decreto Supremo N" 101-2011-EF4 define el concepto de ingresos
mensuales a que se refiere el Decreto de Urgencia W 038-2006 y precisa los conceptos que
se encuentran incluidos en la definicin de ingresos mensuales, entre los que no se incluye
la asignacin familiar, as como, la compensacin por tiempo de servicios.

2.13 Por su parte, el artculo 2's del Decreto Supremo N' 101-2011-EF consider a la asignacin
familiar de la Ley N' 25129 como un concepto no comprendido dentro de la definicin de
ingresos mensuales del Decreto de Urgencia N' 038-2006. Dicha disposicin se encuentra
vigente desde el12 de junio del 2011.

En esa lnea, a partir de 12 de junio del 2011 el concepto de asignacin familiar no se

incluye como parte del concepto de ingreso mensual para efectos del tope de ingresos a
que se refiere a la Ley N' 28212, Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios
autoridades del Estado y dicta otras medidas y el Decreto de Urgencia N' 038-2006, por lo

4 Publicado elll de junio del2011 en el Diario Oficial El Peruano.

5 Artculo 2 del Decreto Supremo No 101- 2011-EF.- Conceptos no incluidos en la definicin de ingresos mensuales
No se encuentran comprendidos dentro de la definicin a que alude el artculo precedente, las remuneraciones,
honorarios y cualquier forma de retribucin devengada que no haya sido oportunamente abonada por el Estado, las
liquidaciones, beneficios sociales, penalidades e indemnizaciones que correspondan como consecuencia de la
extincin del vnculo laboral, las dietas y la retribucin adicional porfuncin docente dentro de los lmites previstos
en la Ley N2 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, los subsidios otorgados por ESSALUD, las retribuciones y
beneficios otorgados al personal del servicio diplomtico de los rganos del servicio exterior, as como la asignacin
familiar y la compensacin por tiempo de servicios, cuando correspondan conforme a Ley, las gratificaciones o
aguinaldos de julio y diciembre, as como la bonificacin por escolaridad, cuando correspondan el costo o valor de
las condiciones y herramientas de trabajo, las plizas de seguros, los vales para el canje de alimentos y el costo o
valor de la utilizacin del vehculo asignado.
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"Ao de la consolidacin del Mar de Grau"

que, dicha asignacin podra ser otorgada superando el monto establecido en la escala
remunerativa de la entidad.

2.15 Ahora bien, la Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo W 101-
2011-EF, dispuso que lo establecido por esta norma no autorizaba el otorgamiento ni el
incremento de ingresos, o la transferencia de recursos adicionales del Tesoro Pblico. No
obstante, ello no puede considerarse como una restriccin para el pago de la asignacin
familiar inclusive si superara el monto mximo de la escala remunerativa de la entidad
puesto que sera una afectacin al derecho a la remuneracin reconocido en la
Constitucin Poltica.

2.16 Al respecto, dicho criterio fue ratificado a partir del ao 2012, a travs de la Nonagsima
Octava Disposicin Complementaria Final de la ley W 29812 6, ley de Presupuesto del
Sector Pblico del ao 2012, la cual dispuso que el monto de la asignacin familiar se
otorga dentro de los montos establecidos en la respectiva escala remunerativa de la
entidad, empero, si por aplicacin de dicho beneficio se excede el monto de la referida
escala, la diferencia debe registrarse como un adicional en la respectiva planilla de pago'.

2.17 De acuerdo a lo mencionado, como regla general la asignacin familiar debe otorgarse de
manera diferenciada a la remuneracin sin exceder la escala remunerativa; sin embargo,
de manera excepcional, si luego de iniciado el vnculo laboral, sobreviene la condicin de
padre o madre del servidor, la entidad debe reconocer el monto de la asignacin familiar
aun si se excede del monto de la respectiva escala remunerativa, debiendo la diferencia
registrarse como un adicional en la respectiva planilla de pago.

Criterios para el pago de la asignacin familiar en relacin al tope de la escala remunerativa

2.18 Respecto al pago de asignacin familiar por encima del tope sealado en la escala
remunerativa del rgimen del actividad privada, tema sobre el que trata el Informe Tcnico
W 360-2014-SERVIR/GPGSC, cabe precisar lo siguiente:
1
a) las entidades pblicas se encuentran obligadas a pagar la asignacin familiar a
sus servidores del rgimen laboral de la actividad privada, en la forma y
oportunidad sealadas en la ley W 25129, y siempre que renan los requisitos
establecidos en dicha norma para su percepcin.

~<>-;. :\i. ~.>, ' '

/ "',/--~->--..<;,<'\ 6
' ' ~ ~ ., CENTESIMA DECIMA PRIMERA de la Ley N" 29812.- La presente Ley entra en vigencia a partir dell de enero de
(/:.{)/.. V JB'." \)"\:~\ 2012, salvo el artculo 16, la Primera y Segunda Disposicin Complementaria Transitoria, asf como la Dcima Sexta
! ;y/ ('' S\ 1 ~-:. l Disposicin Complementaria Final, que rigen a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El
\ ';.:. 1 "' J f !,> /
\'"-}\. />J Peruano.
\,.,.,.. . :'?:(S>/ 7 Ley N" 29812, Ley de Presupuesto de! Sector Pblico de! ao 2012

"<...,._.~> Nonagsima Octava Disposicin Complementaria FinaL~ Dispnese que las entidades pblicas y empresas del
Estado sujetas al rgimen laboral del Decreto Legislativo 728 otorgan la Asignacin Familiar establecida en la Ley
25129, en el equivalente al diez por ciento {10%} de la remuneracin mn!ma vital, dentro de tos montos
establecidos en su respectiva escala remunerativa. En los casos en que con la aplicacin de la Asignacin Familiar se
exceda el monto de la escala remunerativa, la diferencia deber registrarse como un adicional de dicha asignacin
en la respectiva planllla de pago. Asimismo, e! monto que se perciba por concepto de Asignacin Familiar se sujeta a
los reajustes que se realicen a la remuneracin mnima vital, los mismos que se adecuan previa autorizacin dada
por el Titular de la entidad o el que haga sus veces. Lo establecido en la presente disposicin se sujeta al
presupuesto institucional del pliego respectivo, y no demanda recursos adicionales al Tesoro Pblico".
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"Ao de la consolidacin del Mar de Grau"

b) Las entidades sujetas al rgimen laboral de la actividad privada pagan las

remuneraciones, bonificaciones y dems beneficios de su personal acorde a los
montos mximos previstos en la escala remunerativa de cada entidad'.

e) Antes del 1 de enero del 2012, fecha de entrada en vigencia de la Nonagsima

Octava Disposicin Complementaria Final de la Ley N" 29812, en cuanto a la
asignacin familiar pueden acontecer dos situaciones:

(i) Si el servidor estaba vinculado con la entidad y en su remuneracin ya se

encontraba incluido el monto de la asignacin familiar, este concepto tiene
que encontrarse diferenciado; correspondiendo al empleador acreditar el
pago.

De lo contrario, si la entidad no puede acreditar el pago corresponder el

reintegro de la asignacin familiar; monto al cual se le aplicar el inters
legal pertinente.

(ii) Si el servidor al iniciar su vnculo laboral con la entidad no tena hijo menor
de edad, pero en el transcurso del vnculo sobreviene la condicin de padre
o madre, entonces, a la remuneracin mensual del servidor debe
adicionarse la asignacin familiar, incluso si con ello se excede del monto
mximo de la escala remunerativa.

Si la entidad no realiz el pago corresponder el reintegro de la asignacin

familiar; monto al cual se le aplicar el inters legal pertinente.

Pago de intereses por adeudos de carcter laboral

2.19 En cuanto al pago de inters, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Las entidades del sector pblico, como cualquier empleador, tienen la obligacin de
pagar a sus trabajadores las remuneraciones, bonificaciones, gratificaciones o
aguinaldo y dems beneficios que les correspondan, en la oportunidad fijada por ley,
contrato o convenio colectivo.

En ese sentido, el incumplimiento de dicha obligacin da lugar al pago del inters legal
laboral, el que se devenga a partir del da siguiente de aquel en que se produjo el
incumplimiento y hasta el da de su pago efectivo, segn lo establece el Decreto Ley
N" 25920.

Para el devengo del inters legal laboral, no es necesario que el trabajador afectado
exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligacin al empleador o

Sley N" 28411, ley General del Sistema Nacional de Presupuesto

"CUARTA.- Tratamiento de las Remuneraciones, bonificaciones, asignaciones y dems beneficios del Sector Pblico.
1. las escalas remunerativas y beneficios de toda ndole, asf como los reajustes de las remuneraciones y
bonificaciones que fueron necesarios durante el Ao Fiscal para los Pliegos Presupuestarios comprendidos
dentro de los alcances de la ley General, se aprueban mediante Decreto Supremo refrendado por el
Ministerio de Economa y Finanzas, a propuesta del Titular del Sector. Es nula toda disposicin contraria,
bajo responsabilidad."

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pruebe haber sufrido algn dao, es decir, basta que el empleador no pague el adeudo
laboral en la oportunidad debida para que, de manera automtica y a partir del da
siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento, se devenguen intereses a
favor del trabajador, y consiguientemente se encuentre en la obligacin de pagarlos,
sin que el trabajador deba reclamarlos o demuestre haber sufrido algn dao o
perjuicio a consecuencia del incumplimiento.

111.- Conclusiones

3.1 Las entidades pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada pagan las
remuneraciones, bonificaciones y dems beneficios de su personal acorde a los montos
mximos previstos en la escala remunerativa de cada entidad.

3.2 A partir del12 de junio de 2011, en cuanto al tope de ingresos mensuales a que se refiere 1a
Ley N" 28212 y el Decreto de Urgencia N" 038-2006, de acuerdo al Decreto Supremo N"
101-2011-EF la asignacin familiar no forma parte de los conceptos que integran el ingreso
mensual para efectos de dicho tope, por lo que, esta asignacin podra ser otorgada,
excepcionalmente, superando el tope de la escala remunerativa de la entidad.

3.3 A partir del 1 de enero del 2012, la Nonagsima Octava Disposicin Complementaria Final
de la Ley N" 29812, Ley de Presupuesto del Sector Pblico del ao 2012, permite que si el
pago de la asignacin familiar excede el monto de la escala remunerativa, la entidad pueda
registrar dicha diferencia como un adicional de dicha asignacin en la planilla de pago.

3.4 Respecto al pago de la asignacin familiar antes del 1 de enero del 2012, las entidades
deben tener en cuenta lo sealo en ei inciso e) del numeral 2.19 del presente informe
tcnico.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el
proyecto de oficio respectivo.

Atentamente,

S-~ .
. . . . . . . . . . . .-=.~-:----~::-.-_:_-_!...,)
CYNTHIAS LAY
Geren! (el d Poi!Hcas de Ges!in del ServlcJQ CJv/1
AUTORlbAO NACIONAL. DEL SERVICIO CiiJIK.

CSl/jjm/ccp
K:\8. Consultas y Opinin Tcnica\021nformes Tcnicos\2016