Audiencias preliminares al juicio oral
Cualquier decisin que las partes toman de ahora en ms tendr como
Objeto a la teora del caso esbozada en esta audiencia, y ser sobre esa
misma plataforma, sobre las que debern someterse las cuestione> ante
el juez, y sobre las que ste tornar las decisiones.
Se trata entonce:;, de una audiencia clave, y en tal sentido, deben
las partes tomarse seriamente su trabajo de preparacin.
96
6. AUDIENCIAS DE MEDI DAS DE COERC1 N 117
se habla aqu de medidas de coercin personal, que implican la pri-
vacin de libertad a una per5ona. Cada una de las legislaciones utiliza
diferentes modos de referirse a ello: aprehensin, detencin, detencin
en firme, prisin preventiva, medida de aseguramiento personal, etc.
Para intentar dar homogeneidad a lo que sigue, entonces, cuando se
hace referencia a la audencia de detencin, de lo que se habla es de
la audiencia que se encuentra prevista en cada ur1a de las legislaciones
donde debe convalidarse o revocarse la detencin que de hecho ya se
encuentra sufriendo el sometido a proceso en esos primeros momentos.
La audiencia de prisin preventiva, en cambio, implica, en lo que aqu
se intenta transmitir que ya se ha convalidado aquella detencin, que
ahora es 1udicial, y que ya ha pasado un tiempo (varias sernanas) desde
aquella primera resolucin, lo que implica adems que la recoleccin
de evidencias, incluso, puede haber concluido.
Con ello lo que se intenta marcar es la diferencia entre una y otra, la pri-
mera, la audiencia de detencin es la que se produce a escasas horas de
haber sido aprehendida la persona. La audiencia de prisin preventiva,
en cambio, implica que la persona ya ha padecido la detencin por una
cantidad cierta de das y que la investigacin preliminar se ericuenlra
ms avanzada. Todo ello ms all de las legislaciones especfica5 de
cada pas, regin o provincia en particular.
6.l.Audiencia de detenci n
6.1.1. Objeto de la audiencia
Al producirse la detencin de una persona la misma debe ser llevada
ante la autoridad judicial que corresponda, segn las diferentes legis-
laciones ser el juez d e garantas, en otros casos el Juez de control.
El objeto de la audiencia de detencin 112 ser debatir sobre si, en ese
c"so en concreto, respecto de cada una de las personas sometidas al
proceso en particular, se encuentran acreditados los supuestos por los
que debe atravesar el proceso detenida .
1
' ' Vt>r n . 1 90 PI CPPN lley 27.0:{)
116 Arts. 182y rn3 del CPPN OJ 27.06:l) .
97

Audienc ias>rdmna res al j uicio oral
Por supuesto que en funcin de los roles de cada una de las partes la
actividad de estas ser muy distinta. Lo importante es comprender que el
Juez deber resolver en funcin de la informacin que las partes presen-
ten en la audiencia. Para eso las partes debern valerse de informacin
de calidad que genere conviccin en el juez. Ser el acusador quien
tenga el peso de demostrar cules son las circunstancias, que de acuerdo
a la gislacin procedimental,ameritan la privacin de la libertad del
sometido a proceso.Como antes se mencion,en algunas legislaciones
esta cuetin se trata en la misma audiencia de forma lizacin ' 19.
Que el onus proband i recaiga sobre el fiscal no igrnfica que la defensa
deba tomar una actitud pasiva y esperar que el acusador fracase en sus
intentos. Todo lo contrario, la defensa, si quiere ser efectiva, tal como
lo exigen los pactos internacionales. debe reunir los elementos que
puedan echar abajo la posicin del acusador. Por eso deber recolectar
informacin que permita crear la conviccin en el juez de que su asis-
tido debe soportar el proceso en libertad. La audiencia de detencin,
como toda audiencia previa aljuicio, no debe convertirse en un juicio
anticipado donde las partes pretendan discutir el fondo delcaso.
6.1.2. Piincipios que imperan
En primer lugar como consecuencia del principio de inocencia12o nadie
puede ser tratado como un culpable en tanto no exista una sentencia
condenatoria firme que revierta ese estado, por tanto, siempre, como
litigantes, tendremos que tener presente que estamos discutiendo
sobre una medida cautelar. Esto. que noes una novedad, implica poder
119
CPP d<o Chile {ley 19.696) Ankulo 132.Comparecencia judieial.A b primm autliencia juui
cial l!rl d1"1ido del1erA <'l>ncurr i r el fiscal o el abogado asisten! del fiscal. La uuscnd1 de stos
dar h1gor a la liberacin del dclcnido.En Ja andiP11r.in, 1 fcal o d ahnpdn a1istf'lllf' del frnl
aetuand11 rxpresAmcn te facultado por ste, procederi di1ee1amente a formalizar la investigacin
Y n solid1n la11 medida C10Jt elares que procedieren, i.,rn uo tu" comare con los amedentes
nr.cP.saiios y <u$ se encontra re presente el defonsm ddi mputado. En el caso de q u no 11udiere
>rocedf rse 111!la mA ner i ndicada, P.I fir.al n "I boga1fo asiste nto del fiscal actuando n la for1t1a
e1)alad . podr solicitar una ampliacin del p laro de detencin has1a JJOr t res dias. con el fin de
p1oparar f pum:ntacin. Eljuei e<:udr:i a la dmiliacin del plaiodedetencin cu andoestima
1e que los nt edcnlcs ju stifican c. o m(ld ido.
12
Decl11aci 6n Univ:rsal J los Otrt'cho del Hombre (art.ll.I), Pacto Jnwm acional de Dere-
.rhos C1vilrsy P,,lilic' (arl . H.Z), Dcclaraci6n AmericaM (XXVI), Co11ve1rnin Amrka.11J,1
lkrechn Humanos (11n. 8.2).
98
1
Alejandra Allioud
distinguir entre la coercin materialpropia del derecho penaly la coer-
cin procesal. y en este sentido Maier sostiene que "resulta lcrto pensar
que la fuerza pblica se pueda utilizar durante el proceso (...) para
asegurar sus propios f1nes1 2 1
Ennuestros sistemas procesales penales modernos no se admite el juicio
en ausencia y es por ello que elpeligro de fuga configura un riesgo pro-
cesal que admite la imposicion de una medida de coercin procesal. Por
otro lado el entorpecimiento de la investigacin es elotro supuesto bajo
el cual tambin se admite dicha forma de coercin. La normativa del
51stema interarnericano de derechos humanos recoge esta posicin. El
artculo 9 de la Declaracin Universalde Derechos Humanos, establece
que "Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado".
declaracin que se reitera bajo similares trminos en elartkulo 25 de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes delHombre. La Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos dispone en su artculo 7
que " 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personal. 2. Nadie podr ser privado de su libertad fsica salvo por las
causas y las condiciones f ijadas de antemano por las Constituciones
polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas" .
finalmente, el artculo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos dispone que "Todo individuo tiene derecho a la libertad y a
la segundad persona . Nadie podr ser sometido a detencin o prisin
ar bitraria. Nadie podr ser privado de su libertad salvo por las causas
fijadas por ley con arreglo al procedimiento estabec ido en sta H.
Luego, la Comisin IDH ha reiterado a que la Convencin Americana
debe interpretarse de forma tal que sus disposiciones tengan un efecto
til, es decir,que cumplan efectivamente el fin de proteccin para el
cual fueron instituidast 22
El principio general en la materia es que
"la libertad es siempre la regla y la limitacin o restriccin iempre la
excepcin (._ _ ) la Corte ha precisado las caractensticas que debe tener
una medida de detencin o prisin preventiva para ajustarse a la s dis-
posiciones de 1a Convencin Americana:a) Es una medida cautelar y no
punitiva: debe estar dirigida a lograr fines legtimos y razonablemente
111
Maier, J. Dere;.h opr0<-es11lpm11l. Tmno /., op.cit..p .514.
m Conc IDH, "Cnsu l cher Broos1ein vs. Per...Compmn ift. Scnlt'ncia del 24/0911999 SniP.
e w 54 prr.37, en1re ntm.
99
 Audien ciasprelminares al juicio oral
relacionados con el proceso penal en curso. No puede convertirse en una
pena antiupatla ni lMrSE:! en fine preventivos -generales o preventivo
especiales- atribuibles a la pena (CIDH, HSurez Rosero vs. Ecuaclorn,
fondo, p. 77)"; b) Debe fundarse en elementos probatorios sufioentes,
c) Est sujeta a revisin peridica (...}. Solo se puede fundamentar 0n un
fin legitimo, a saber: asegurar que elacusado no impedira el desarrollo
delprocedimiento ni eludir la accin de la j ustkiaN 123
Estos principios, contenidos en los Pac tos internacionates que han sido
suscriptos por muchos pases de la regin, han sido interpretados con-
tinuamente por la propia Corte lnteramericana de Derechos Humanos;
la que ha sostenido. en relacin al principio de inocencia "se deriva la
obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de
los lmites estrictarnc-ntc necesarios para asegurar que no impedir el
desarrollo ef iciente de las investigaciones y que no eludir la accin de
la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no
punitiva" 124 En tal sentido.debe tenerse presente que "La regla gene-
ral es que el imputado debe ;ifrontar el proceso penal en libertad. Lo
que supone que la prisin preventiva sea utilizada realmente como
una medida excepcionalH 125.Y en otras tantas oportunidades afirm el
carcter excepcional de esta medida: "la prisin preventiva es la medida
ms severa que se le puede aplicar alimputado de un delito,motivo por
el cual u aplicacin debe tener un carcter excepc ional, en virtud de
que se encuentra limitada por el derecho a la presuncin de 1nocenc1a,
as como por los principios de necesidad y proporcionalidad. indispensa-
bles en una sociedad democrttcaH 26.
La Comisin lnteramericana en el caso nPeirano Basso v. Uruguay"
C'Stableci: (a} el tipo de delito y la severicfod de la pena pueden ser
(;(Jrio IDI 1,"Caro Norn cll'imn y Ol rus(tlii-i lllt'S, 1uitmbrosy atlii" dd puchk1inJli;.i11
17\
m:l>titho) vs. Chi le".S4'nlcnci4 del 29/05/2014, pn. 110.
m C.,11e IDH. "S11t1't'L Rus<ro vs . Ecuadvr", sem .1!11 12/I 111997. 5.,..,_, C N' 35, S 77.
t G IDH .IJ<.111J1ndr1drln Com sinfntenmtcl'icnn(l df D('ft'rhos fhm1W1 san1cl11Cottc/111crn111ftirnno
d Dtrc/11s flu 111c1J1.t1 l'MllCI In Repblicu Bolioo1iuno 1lr tt1wd11 cm el casv 12.554., "Franci sco
Uson Ramlrcz", 25/0712008, plirr.160.
1
Corle IDH, "lus111u1u ut Roo -<lm<win cid Menor vs. Par8gu11y", semcncia ele 2/9/2004,
5<:1'iC C, N 112, 228, "Tbi vs. Eruclor", scntr.ncia el<> 719/2004, Se1ie C, N" 1H-. 106; "Aco..la
Calili-rn vs. Ec11:1dnr . S<'ntr.nda de 2416/2005, s... C. N 129. i74., Palamara lriharne vs.
Unir rn1cncm de Wll/200 .Serie C, N 13:l.a l ':17; '"Garcia Asto y llamrez Rojas vs PP.1' .
5enlrnm de 2. /11/2005, Sene C, 0 137, 106.
100
Alejandra Al\iaud
tornadas en cuenta como algunos de los elemPntos almomento de eva-
luar el riesgo de fuga (no elnico, como ya se ha visto). pero no como
justificacin de la prolongacin excesiva de la prisin preventiva, toda
vez que la privacin de libertad durante el proceso solo pue tener
fines cautelares y no retributivos;(b) en ningn CdSO se puede disponer
de la no liberacin del acusado durante el proceso sobre la base de
conceptos tales como alarma social, repercusin socialo peligrosidad y
(e) los lmites legales a la concesin de la libertad durante el proceso o
la ;mposicin legal de la prisin preventiva no pueden ser considerados
condiciones iurs et de iure que no necesiten ser probados en el caso
concreto y que sea suficiente su mera !legacin1 27 .
La Comisin consider que la aplicacin de una presuncin del riesgo
de fuga sin una consideracin individualizada de las circunstancias espe-
cficas del caso es una forma de detencin arbitraria , aun cua ndo tal
presuncin estuviera establecida en la ley 1lti. El principio de proporciona-
lidad en esta medida de coercin procesalfue reconocido por el mismo
tribunal "la legitimidad de la prisin preventiva no proviene solamente
de que la ley permite aplicarla en ciertas hiptesis generales. a adop-
cin de esa medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre
aqulla. los elementos de conviccin para dictarla y los hecho" que se
investigan.Si no hay proporcionalidad,la medida ser arbitraria" 129 .
En resumen,la Corte IDH ha indicado130 los s19uentes elementos para
analizar si una medida de privacin de libertad resulta o no arbitraria:
No es suficiente que toda causa de privacin o restriccin al derecho a
la libertad est consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley
y su aplicacin respeten los requisitos que a continuacin se detallan,
a efectos de que dicha medida no sea arbitraria . que la finalidad de
las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la
Convencin. Valga sealar que este Tribunal ha reconocido como
'1;CIDH, lnforme N" 86109, caso 12.553, ft>nJ o, Jir..e, Jorgr.Y Dn nl Pcirano Bnsso, Urnguy.
06/08/2009, pA 1rs.69, 140, 141y 144.
lte CIDH.Jnf orm N 84110, caso 12.073, Fonrl11, Ral J1.E Dfai P1uin, Yc11rtu<1l. 13/0712010,
p.ln . 150, l'.i2. 153 y 172.
1 CortelDH "Lpe7> IVtuei vs. Hond11res", senh:u i <le 112/2006. Serie C. N 141,g 67y 68.
lUVer por to<los,(.'.ortr. IOH , "l:aso Norln trimfo y otros (dirlgenlcs, mlcmbrtSY a1:1ivi:.1del
pueblo mdlgena mapuche) vs. Chile". Sen1enci11 Jd 29/0:>12014, >titr. 312. Y :.imilar;s ron icl -
raiuu ft;ctuven el I"'' '" 120 de l i.<ntcn ft "Argudl cs", srn1e11d" dd 20/l ll:l014
101
 Audiencias preliminares :il ju icio or.il
fines legtimos el asegurar que el acusado no impedir el desarrollo del
procedimiento ni eludir la accin de la justcia' '.
Que las medidas adoptadas sean las idneas para cumplir con el fin
perseguido;que sean necesarias, en el sentido de que sean absoluta-
mente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exis1a
una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre
todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar
el objetivo propuesto. Por esta razn el Tribunal ha sealado que el
derecho a la libertad personal supone que toda limitacin a ste debd
ser excepcionalm.
Que sean medidas que resulten estrictament e proporcionales'n.
De tal forma que el sac rificio inherente a la restriccin del derecho a
la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que
se obtienen mediante tal restriccin y el cumplimiento de la finalidad
perseguida. Cualquier restriccion a la libertad que no contenga una
motivacin suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condicio-
nes sealadas ser arbitraria y, por tanto, viola r el artculo 7.3 de la
Convencin'34.
Luego de este breve anlisis de la pautas que sobre la materia han
sealado organismos internacionales interpretando clusulas de la
Convencin Amer icana de Derec hos Humanos. puede sostenerse que
la prisin preventiva. como medida cautelar de Cdrcter personal. debe
responder en su aplicacin a los principios de excepcionalidad, necesi-
dad, proporcionalidad, provisionalidad y revisin peridica.
De lo expuesto, se concluye entonces que esas medidas de coercin
resultan supuestos de ultima ratio, en los que, a travs de evidencias
concretas y objetivas, puede presumirse fundadamente que resulta el
it1Corr IDH. "Citso Serve!Jn Carel y otros". !>entencia de 21 dP. !l#pt l mhr-. el 2006 .SnH! e
N" 152. P$ rr. 11J.
m Corte IDH, "Caso Pnlamara lnbarne" SP.nrnr.a lle 22 de. noviembr de 2005.Serie C N 135.
Prr.197;Corte IDH,"Caso Carcia .l\stoy Ramllc1ROJas".Semmcia lle 2 d noviembrede 2005.
Scril'C N 137.Parr. 106.
l.il Coni: IDH, "Caso lnsti11110 de Reeducacin del Menor". Sentencia de 2 de se.i1iembre de
200.Serie C N 112 Prr. 228.
m C.Orte IDH . "Caso Chapan-o lvllrez y Lapo ltgue.i 'IS. Ecuador . t:xcepciones Prellmi 1iares.
Fondo, Reparaciones y Costa$'.Swlendn Je 21 denoiemlm: tle 2007. Serie C N 170.P n. 128.
102
Aleja ndra All iaud
nico medio tendiente a conculcar los peligros procesales y, adems.
que aquella medida se muestre como proporcional a los riesgos que
se pretenden neutr1:1lizar. Es que "Las medidas cautelares se establecen
en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisin
preventiva no es una excepc1on a esta regla. Como consecuencia del
principio de excepcionalidad,solo proceder la prisin preventiva cuando
sea el nico medio que permita asegurar los fines delproceso porque se
pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultaran infructuosas
a esos fines. Por eso, siempre se debe procurar su sustitucin por una de
menor gravedad cuando las circunstancias as lo permitan" 135
Los principios expuestos generan el marco en el cual debe litigarse en
la audiencia de detencin. Los mismos marcan el horizonte de discusin
y los elementos que, ms all de las regulaciones especficas de cada
Estado, deben demostrarse.
6.1.3. Partes que intervumen y su rol en la audiencia
En la audiencia de detencin o de control de detencin intervienen
tres actores fundamentales: el acusador, la defensa y el juez. os tres
cumplen roles bien distintos, aunque decirlo parezca algo de sentido
comn la realidad es que sianalizamos en perspectiva histrica nuestros
sistemas procesales penales dichos roles presentaban algunos grados
de confusin. Y tambin, ms all del contenido de cada legislacin
especifica, debe garantizarse la presencia de un cuarto actor, el princi-
pal,el imputado. tal como se ha sealado H EI acusado deber tener la
posibilidad de estar presente en los procedimientos en los que se decida
la aplicacin de la prisin preventiva, bajo determinadas condiciones
este requisito se podr satisfacer mediante el uso de sistema s de video
adecuados,siempre y cuando se garantice elderecho de defensa" 136.
6.1.4. Dinm.ica.d e laaudiertcia
Al producirse la detencin de una persona, esta debe ser trasladada
ante la autoridad judicialcompetente en un plazo que vara segn cada
1
'' C:IOH. lnfetmelS/07, "Jorge. ]os)' Oanle Peirano &sso s. Uruguay", punto LOO.
l)6 Consejo de Europ.1/Comi1 d e Ministerios, R l'(Omendadn Rec (2006) 13 llh"" o>! uso rif' li1
pridn rreventiva, J a, conclir.lnn1>e11 la. que tiene lugar y las medidas de protecc1n contra abusos
adop1ida el 27109/2006, pin. 26.
 Audiencias preliminaresal juicio oral
ordenamiento procesal pero suelen ser bastante acotados . Como en
cualquier otra audiencia, ser elJuez quien pronuncie las primeras pala-
bras, explicando a las partes cual es el objeto de la misma. luego de lo
cual, permitir que hable la fiscalia en primer lugar.
El acusador es quien deber explicar no solo que existe un hecho y que
ese hecho tiene relevancia penal por lo que merece una calificacin
legal en particular, sino adems los motivos por los que esa medida de
coercin deviene necesaria. Deber referirse en primer lugar a lo que
los procesalistas han denominado requisitos sustanciales (existencia de
un hecho y la participacin que en l pudo haber tenido esta persona,
as como a la calificacin legal que a ese hecho le cabe) y luego a los
motivos por los que esa y solo esa medida de coercin deviene nece-
saria en razn de los peligros procesales que deben ser acreditados en
la audiencia.
F.s por ello que se insiste que a esta altura.el litigante,debe conocer y
ser capaz de exponer su teorla del caso, tener en claro que corresponde
solicitar una medida de coercin y ello porque ya ha analizado que la
proyeccin del caso le indica que se trata de uno que posiblemente lle-
gue a juicio oral. Recordemos que si el acusador estima a esa altura del
proceso,que el mismo podr finalizar mediante una salida alternativa,
pues entonces, la medida de coercin personal aparecer como super
flua desde todo punto de vista. Se insiste aqul con el conocimiento
y la preparacin de la teorla del caso, previo a cualquier audiencia, y
especialmente, a esta.
En el mismo sentido se ex presa Lorenzo cuando seala que "La reali-
zacin delanlisis inicial (elaboracin teorla del caso) nos proporciona
un dato importante: la posibilidad de solicitud de una medida cautelar
estar reservada a aquellos casos en que el anlisis lleve al litigante a
suponer, en principio, dos cuestiones:a. Que el caso en cuestin llegar
con probabilidad a juicio; b. Que existe efectivamente un riesgo para
que el juicio no se realice s no se aplica la medida cautelar" 137
Superado el supuesto material (la determinacin del hecho y su alcance
tpico), el acusador debera tener por cierto (aunque no lo exprese en
ese momento,y loguarde como reaseguro por si la defensa lo plantea)
m Lorenzo, L., op.cil., p.58.
--
104
Alejand1a Allaud
que la detencin que de hecho han llevado a cabo las fuerzas de segu-
ridad o los ciudadanos comunes (y en algunas legislaciones convalidada
por el fiscal) se encuentra dentro del marco de legalidad exigido por
la legislacin. En el marco de la audiencia de detencin, el acusador
deber demostrar,siquiere sostener la legalidad de la detencin. cuales
son los elementos objetivos que llevaron a los agentes de seguridad a
realizar la detencin.
Por su parte.la def ensa podr rebatir la posicin del acusador presen-
tando sus propios elementos de conviccin, aunque recordemos que
en la a1.1diencia no se produce prueba. por regla general. Alcanzar
con que la defensa informe al juez.sobre lo que esos testigos vieron y
escucharon.
En sntesis,son dos grandes cuestiones las que el acusador tiene
que tratar en la audiencia, por un lado la existencia de 1os requi-
sitos materiales (hecho y calificacin legal -segn la teorra del
caso que haya escogido-)y la existencia de los peligros procesales
que lo llevan a requerir esa medida: peligro de fuga y peligro de
entorpecimiento de la investigacin (en trminos generales,todas
las legislaciones de la regin se refieren a estos) 1313 Algunas legis-
laciones se refieren adems al clamor popular,y a la reincidencia,
por citar algunas.
El CPP de Chile (ley 19.696), hace referencia adems a que procede la
prisin preventiva cuando la libertad del imputado es peligrosa para
la seguridad de la soc iedad o del ofendido 139
138 Ver a rt.185 del CPPN (ley 27.063).
1" Ver 411.110.Para estlmar si ll libcrtod del imputndo resulto o no peligrosa pua lo :iegurid ad
de h sotedad, el 1ribunal deherj considerar especialmente alguna dr. l11s 5iguir.11tesdrcu nstan
cias: la gravedad de la pena asignada al delito; el nflmero de delitos que se leimputarey elcarc1er
de ""tilos; la existencia de ptoct<:S<JS l'endiemes, y el hecho de haber aclu ado en grupo o pandilla. Se
entender especialmente que la libert ad del imputado constituye un peligro pam l a seguridad de
lasociedad, cuando los delitosimputados tengan asignad la pena ele crimen en la leyque los con-
sagra;cuando el imputado hubieresidocondenado con anterioridad por delito al que la ley seale
igual omayor pena, seaque la hubiere cumplido detlialllenle ono; CUR!ldo Seenwntrare sujelo
o alguna med ida utclar personal,en libertad condicional ogozando de alguno de los beneficios
105
 Audiencias preliminares al ju icio oral
En relacin a l peligro de f uga, el acusador podr utiliwr distintos
indicadores que generen la conviccin de que ordenada la libertad del
imputado quien podra fugar se:la falta de undomicilio donde notifiC<ir
al imputado, rebeldas declaradas a lo largo del proceso, la inasistencia
reiterada a citaciones fehacientemente notificadas,son algunos de los
indicadores que podra utilizar.
La defensa. por su parte, tratar de derribar la hiptesis de f uga del
acusador. Para ello deber demostrar el grado de arraigo con el que
cuenta su asistido, por ejemplo que si bien no tiene un domicilio
vive en el interior de un automotor que est siempre estacionado e
ese lugar (ex istiendo vec inos que pueden dar cuenta de e/lo), que las
ocasiones anteriores no fue notificado fehacientemente porque en
las notificaciones no obran sus firmas, etc.
Para cada una de las condiciones generales que permiten fundar la fuga
(arraigo en el pais, determinado por un domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, facilidades econmicas
o materiales para abandonarelpas o la ciudad,o permarlcer oculto,el
haber brindado datos errneos sobre su domicilio, la pena en expecta-
tiva,elcomportamiento de imputado en ese mismo domicilio o en otro
anterior que demuestre la voluntad o no someterse al proceso penal),
el acusador.deber explicar en elcaso concreto -a travs de argumen-
tos- por qu el carecer de domicilio, por ejemplo, permite tener por
acreditado elpeligro de fuga .
Del otro lado, la defensa intentar argumentar sobre la pertenencia a
ungrupo familiar,el ejercicio de untrabajo,la existencia de un domicilio
donde notificarlo de las citaciones judiciales, etc.
Nuevamente, es importante recordar que no se produce prueba en
la audiencia, por lo que cada uno de los litigantes debe conocer de
antemano que informacin le permitir aaeditar qu e:<tremo de su
alegato y a partir de que evidencia puede acreditar esa informacin (un
documento. una fotografa,un testlmonio, etc.).
alternativos a la ejecuc16nde!penas pria<ivaoriciivas d t lihertad contempladosen la ley.
Se tntemler qu" la gu ridad del ofendido se oncuenm en pt"ligro wr Ja libertad del imporado
cuando e istie1en antedentt'!; alificatlo qut pu1mili1<rcn presumirque kte relitar ateniados
en tontra de aqul,o en cont ra de su familin ode SU8 bienes.
106
Alejand ra Alliaud
cuanto al segundo de los peligros procesales, el entorpecimiento
:la nvestigacin, es posible pensar que en algn caso en concreto,
den darse los dos peligros al unisono, aunque no siempre esto es
pees decir.no siempre el acusador debe mencionar el peligro de fuga
as ' de entorpecimiento de la investigacin, porque en muchos casos
1
y earece como antagnico sealar que el imputado puede fugarse Y al
arnpisrno tiempo entorpecer 1a 1nvest1gac'1n.
son pocos los supuestos en los que ambos peligros concurren.
uno de los casos donde esto puede verse es en algur10s hechos
vinculados con el crimen organizado, en donde el sometido a
proceso no solo podra contar con los medios para fugarse, sino
tambin para entorpecer la investigacin (sobornando testigos,
por ejemplo}.
se dice que por lo general ambos peligros no concurren. porque siel
sometido a proceso se fuga. mal podra al mismo tiempo, entorpecer
la investigacin (amedrentando a testigos, por ejemplo). Adem s, el
peligro de entorpecimiento de la investigacin suele tener algo de peso
al comienzo de una investigacin y perderlo a medida que esta avanza
(en tanto la prueba se va produciendo). Esto es as1.salvo en el caso,
por ejemplo, de las amenazas a un testigo que debe declarar en el
juicio, porque en ese caso, el peligro se extiende hasta el momento
en el que testigopreste declaracin en la audiencia oral y pblica. De
todos modos.si se invoca este peligro, como en el caso anterior.serl
el acusador quien deber demostrar qu medida y de que forma el
imputado podra entorpecer la investigacin.
Por ejemplo, ser dificil sostener que si entre las medidas que restan
producir, se encuentra el peritaje de un telfono celular secuestrado
que est en poder de las fuerzas de seguridad que el imputado pueda
frustrar la realizacin de esa prueba. Lo contrario quitara la responsa-
bilidad delEstado de proteger estas medidas de prueba y la pondria en
cabeza del propio acusado. As, entonces, imaginemos que el acusador
ya se ha referido al requisito materialy a los peligros procesales, restar,
finalmente, que explique por qu la detencin es la nica medida, que,
por elmomento, permite conr.ulc ar ese peligro.
107
 Audicnrias preliminares al juicio oral
E.slo. tien relaci_ n con el principio de excepaonalidad, que P.xige
anal1z.1r '' no existe otra medida menos lesiva que fa detenon para
.1Segurr los fines del proceso. Por ejernplo,si el acusador demuestra
que el imputado no tiene un domicilio fijo, ello podra subsanarse con
una caucin personaldonde el tribunal imponga <il acusado a presen-
tarse peridicamente a un lugar determinado, o bien la fijacin de
domicilio, a los efectos de las citaciones en la sede de la defensora
el propio tribunal.
0 acusador por qu de la carencia de domicilio propio se puede
Este PS un aspecto relevante para todas las partes intervinientes, YiJ
que la defensa puedo perfectamente derribar elpedido de detencin
del imputado si logra convencer al juez de que existen un abanico de
medidas menos lesiva!> para asegur.1r el mismo 1in. Luego, y por imperio
delprincipio de proporcionalidad y provisionalidad, el acusador. deber
dejar en claro cul es el tiempo necesario para esa medida de coercin
esto, claro est, en donde la legislacin no prevea en breve tie mpo otr
audiencia, para discutir sobre la pri in preventiva
Escuchad<ls a las partes. sr el juez140, quien deba resolver la cuestin.
Las funciones de ste seran,por un lado. el control de la audiencia y,
por otro,resolver sobre lo discutido por las partes. Para que el sistema
de audiencia> pblicas cumpla su finalidad en el marco de la gestin del
conflicto es importante que tengan una clara direccin por parte
del juez, y que este no supla a las partes, aunque ello no quiere decir
que no tenga un rol proactivo, en el sentido de que, por ejemplo,
deber dar fin a las intervenciones que sean superfluas o redundantes,
Y las partes tambin deben tener esto en cuenta ya que recordemos
que el juez en el marco de la audiencia no cuenta con informacin
sobre el caso excepto que la introduzcan las partes, y con lo que ellas
presenten deber resolver los planteos introduodos. Si la actividad de
la acusacin y la defensa se va por las ramas,muy probablemente el
juez no cuente con informacin de calidad que le permita tomar una
buena resolucin para el caso.
li-0 s ha St\lcnido<1ue La 11':iO ludn por metfio 1fo In lual s imp@n Sla nwdicfo (prisin pre -
ve11111 } tfeh sri- r!alm.,1t(c <lwtada JH>r c'I JUt:'t, lueg"de ud1ar en per;on Al d1>1nido 110 por
S11rnarirn1s ru in1SC'tlrin,, de>! jutg do".Confr. ONU, Cn't'O dt' T1nbJJ 'h11> Uc1e11cion
ArL11t<11 ia.lnfonnt Sohrr mi6nA ArPillinit FJ'CN.4/2004/3 /Add.3, publi1du fl 2J/12/200J
pitr.t>5.
108
AlP.Jandra Alliaud
.podria el Juez exigir esa mfurrnacin? Pareciera que la respuesta
epende de si lo que el 1ue7 requiere c;on argumentos de la parte,
informacin sobre la que la parte ha apoyado su argumento. Por
0
rnplo, el juez no estarla l1abllltado a exigir alarnsador que mejore su
earegumento cuando el litigante haya hch o menon a 1 "pe11gro de fuga
or carecer de domicilio propio", el JUez no podrla preguntarle a ese
p . inferir
la fuga? En cambio, pareciera que no rompe las reglas dIuego 11. p10.
que el1uez le pregunte a alguna de las partes, cul es la infrm.aoon en
la que bsu argumento. Esto es as, porque elJuez necesita mform<i-
cin para resolver.y no meros argumentos.
como litigantes debemos proporcionar informacin al juez Y no meros
slogans normativos. Porque esos slogans nrmativos pligro de fuga
porque carece de domicilio propio nada dice, no se 1nf1ere una cosa
de la otra. a menos que se argumente sobre el punto, y para desa-
rrollar los argumentos, primero, el litigante, debe tener informacin
donde basar ese argumento.
Por ltimo el juez deber almomento de tomar una decisin fundada
en los elementos fact1cos aportados por las. partes. Como a estas se les
exige presentar los elementos de conviccin de sus plantees, lo mismo
ocurre con eljuez que deber fundar su decisin ante las partes. Y solo
en la informacin que se produjo en la audiencia.-
6.1.5. Stogans normativos vs. infonnad n.de calidad
Lo que se llama aqu "slogans normativos" son los "tltul s" con los
que soliamos manejarnos los litiqantes en un sistema escnturano, en
donde al invocar al Juez la "falta de arroiyo" era suf1oente para que
este pudiera ordenar una medida de coercin. Los sistemas adversaria-
les son mucho ms exigentes respecto de la actividad de las partes, en
tanto, debe explicarse no solo a qu se alude con ese titulo, es decir, la
informac in de calidad, a partir de la cual, luego debe argumentarse
acerca de por qu esa informacin permite inferir el pehgro al que se
alude. Veamos :
109
 Audiencia spreliminares al juicio oral
. imaginemos que este supuesto se da en un caso cualquiera, a menos
Slogans normat vos Informacin
(usado porla
fiscala)
(irP.ce de domicilio fijo, El imputado vivl en un hoteldelque fue echado por no pagar.
(peligro de fuga). Tiene una mala relacin coo su fdmilia y ami9os.
Su madre ha cons1!9uido 1.J1J ordenjudicialde prohibicin de
acercamiento a sudom1cillo.
En una causa anteror, iniciada hace un mes,por carecer de
domicilio.se k> asign un albergue estatal para que pudiese
pernoctar. el que abandon a los dos dlas de haber llegado.
Elabogado defensor, en esa causa, por requer mientodeljuez,
inform haberperdido contacto con su asistido,manifestando
que no poda hallarloy que no atendia el celular q1l'> le haba
dado de contacto.
lmagnemos que el supuesto que planteamos se da en un caso de
un delito menor, que prev una pena mxima de 6 meses de prisin,
y donde por tratarse de un caso de flagranoa la fiscal/a no necesita pro-
ducir ms pruebas que las que ya han sido colectadas, sera razonable
entonces que la fiscala solicite la medida de coercin?, en su caso,
seria razonable que eljuez la ordenara?
Como ya se dijo, la teorla del caso, nos permite analizar lo que tenemos
-el caso- en trminos de estrategia, y desde ese punto, uno podra
preguntarse, s no es ms eficiente para la fiscala intentar arribar
a un acuerdo alternativo al juicio en esta etapa, en lugar de forzar
una medida de coercin, de dudoso xito, para l09rar una posterior
condena.
Veamos otro ejemplo:
Slogans normativos Informacin
(usado porla defensa)
Posee arrdigo Vive con sus padres en el mismo domicilio desde
(conculca el peligro de f1.19a}. hace 20 aos.
Est cursando el 11timo ao de la carrera de
enfemeria.
lrabaa como ,;yudante de labomorio en uncolegio
desde hace cinco aos.
Es elsostn econmko de suspadres.que se
cnctrentran jubilados y tienen graVoeS problemas d
salud.
110
Alejandra Alliaud
que el Fiscalconozca que alguna de esa informacin no sea cierta, nada
podr hacer para contrarrestala. En.todo caso, lo qu podr hacer la
fiscala es verificar si se da la ex1stenc1a de alguna otra circunstancia que
permita brindar informacin obre la posibilidad de que aun poseyendo
arraigo. el peligro de fuga existe (vgr., el sometido a proceso posee una
cuenta bancaria en la que tene una gran cantidad de dinero, que se
han efectuado transferencias de ese dinero a la cuenta de su padre,
otro importante monto a la cuenta de la enfermera que cuida a sus
padres y tambin se ha efectuado una transferenca a otra cuenta de
unto que vive en el pafs vecino a unos 200 kms. de distancia). Luego,
el fisca l deber explicar (argumentar) acerca de por qu estos datos
objetvos permiten presumir el peligro de fuga y por qu ello es tan
fuerte quQ a su vez admite la imposicin de una medida de coercin.
Debe recordarse en este punto que no se va a la audiencia a
producir prueba. pero eso no implica que el ltigante inven te
informacin, porque del otro lado, estar la contraparte ansiosa
por controvertir esa informacin s1 esose produjera.
loque llega aljuez es informacin de calidad. desde el momento
en el que cada una de las partes realiza su tarea, obteniendo
previo a la audiencia la informacin que le permite sustentar sus
argumentos.
En paralelo, la parte que brinda esa informacin, debe tener el
respaldo probatorio necesario para acreditarla en caso de serle
requerido por el juez .
6.2. Audiencia de prisin preventiva 141
6.Z .l. Principios que impemn
Son los mismos que los mencionados en el punto anterior, por lo que
sin perjuicio de lo que sostiene la legislacin procesar especifica, lo
cierto es que por imperio del convencionalismo (aun en los casos de
11
An .185 del CPPN (le) 27.063).
lll
 Aud 1fn.-i:ls prcliminan:sal juic io oral
los llamados u delito<> inexcarcelables " o casos en los que el rgimen
procedimental no permite, por el monto de la pena, por ejemplo que el
imputado espere elproceso en libertad) en todo y cada uno de los caso
debera litigarse acerca de los peligros procesales.
Existen al menos tres tipos de formas de legislar la cuestin. Por un
l<>do, iure et de iure (casos en los que el propio legislador establece
que es o no excarcelable), illfis tantum {el legislados presupone que
ante deteminr1do dE>lto -por la pena en expec tativa- se da el peligro,
pero <1dm1te prueba en contrario) y el sistema de indic.adores,donde
son las partes. sin presupuestos legislativos las que deben demostrar al
juzgador la existencia o no delpeligr0 1-i2.
Sobre estos sistemas, t a Comisin IDH ha sido clara al sostener que
"cuando la ilplicacin de la prisin preventiva con base en criterios como
los mencionados hcice obligatoria por imperio de la ley,la situacines
an ms grave, porque se est 'codificando' por va leglslativa el debate
judicial;y por tanto, limltndose la posibilidad de los juece s de valorar
su necesidad y procedencia de ilcuerdo con las caracterlsticas del caso
143
especfico" . En estos casos, la acusacin tiene que demostrar que
hay elementos que permiten inferir que se puede fugar, ms all de la
presuncin legal'44
Aqu cobra real importancia el principio d provisionalidad que establece
que la medida debe durar tanto como las causas que la justificaron.
Esto adquiere espe(ial relevancia cuando la medida se ordena como
consecuenoa de una prueba cuya produccin podra verse obstaru-
hzada por el actuar del acusado. En estos <.asos. una vez producda
la medida probatoria, la medida cautelar tiene que cesar. Puede pasar
que el riesgo guc:1rde relacin con amenazas a los testigos y que sobre
esa base !>e ordene la prisin preventiva. En estos casos,sise logra una
declaracin como prueba anticipada la medida de coercin debe cesar.
El p1 ncipio de proporcionalid;idno soto se aplica en relacin a la calidad
de la pena prevista para el delito imputado, sino que tambin se evala
1 1 Yr www.im10l' llrt'pll'1jcl.org.
t 4'1 C.um1. 1uu l 11lcramf"ll.rn11 <l" DCl''Chos Hurn nos y Orr;anizari 1n 1le J os E:$tados Ameiicauu:.,
l11o'lllr sibrf d 1 0'"lopfi,i611pr1ue11t 1V11 m lo'A11uliiC11s, OFA/Ser. 1N/11 .0(1(.46113.au"C>hdo
' I :mdrlici1mhrr 1lr 2013, JIP 53, pt r. 13i y ss.
10
M m,l'I'56 y '
112
Alejandra Alliaud
la proporcionalidad en funcin del nivel del riesgo acreditado. Puede
existir peligro procesal de fuga acreditado. pero es riesgo de que l'llO
suceda puede ser mayor o menor en funcin de las posibilidades que
efectivamente tenga la persona imputada de llevar adelante un plan
para evadir la justicia.
Si el riesgo es bajo. difcilmente pudiera justificarse la prisin preven-
tiva corno nica medida de aseguramiento del proceso. Ahora bien, el
mismo peligro procesalpuede presentarse con un riesgo muy alto de
que esa persona se escape. Para entender la diferencia cabra solamente
Imaginar.cun diferente podra ser la medida de coercin aplicable a un
miembro de las fuerzas armadas o de un influyente jefe de una banda
narcotraficante (que adems no tiene ningn tipo de arraigo en el pais
y que ha estado prfugo durante mucho tiempo hasta que se logr su
la extradicin) con el de un caso donde la persona imputada sea pobre,
no tenga domicilio estable ni trabajo . En ambos el peligro procesales el
mismo, aunque los riesgos son mucho mayores en el primero que en
el segundo supuesto.
Si bien el principio de excepcionalidad adquiere notoria importancia
cuando se est discutiendo la prisin preventiva. lo cierto es que la
m1sm;:i lgica se aplica a cualquier tipo de medida cautelar.Por ms leve
que sea la restriccin a los derechos de los imputados,cualquier medida
debe aplicarse excepcional mente.
6.2.2. Objeto de la audiencia
Del mismo modo que en las audiencias de detencin, son cuatro las
cuestiones que deben ser debatidas aquf. En primer lugar,lo atinente
al hecho y su calificacin legal; en segundo lugar, lo concerniente a
los peligros procesales (pelrgro, que circunstancia implca ese peligro,
informacin y argumentacin);en tercer lugar, lo relativo a por que esta
es la nica dida que puede conculcar ese peligro; y,por ltimo, el
tiempo por el que se requiere la medida, es decir,la duracin de esta.
6.2.3. Peligros pro cesales
Previo a analizar cada peligro procesal que la fiscala puede alegar
para fundar su pedido de aplicacin de una medida cautela r. es nece-
sario tener en consideracin que si bien algunas legislaciones prevn
1 13
1
 AudiencillS preliminares aljuicio oral
supuestos especiales -generalmente relacionados con la forma en que
se comete el delito, o bien f a cantidad de autores que Intervienen-
que son considerados motivos suficientes para solicitar una medida
cautelar,ello no implica que dichos supuestos acrediten por si mismos
la existencia del peligro procesal -sea de fuga o de obstaculizacin
de la investigacin-.
En estos supuestos, de Imponerse una medida asegurativa, la medida
no guardar relacin con la regulacin que hace el Sistema Interna-
cional de Derechos Humanos de las medidas cautelares. Ejemplos de
supuestos legales que serian incongruentes con los fines de las medidas
de coercin (peligro de fuga o entorpecimiento de la investigacin)
pueden ser aquellos que tienen por acreditado el riesgo por el nmero
de participes en el delito, o por el clamor popular.entre otros.
Es importante tener en cuenta que si eljuez decide imponer una medida
cautelar tiene que necesariamente contar con informacin de calidad
(que se logra por medio del contradictorio) que le permitan acreditar los
elementos del hecho y el peligro procesal. De lo contrario, la decisin
judicial ser recurrible.Por eso, eljuez no solo conduce la audiencia sino
que tiene corno funcin exigirle a las partes que lo informen para poder
tomar una decisin de calidad. Ello no quita que el propio juez pueda
determi nar que corresponde morigerar la prisin preventiva por una
medida menos lesiva, en tanto bajo la lgica que aqul se propone,si el
fiscal no ha acreditado un riesgo tan grave como para que se ordene
laprisin preventiva, pero el juez considera que existe algn tipo de
peligro procesal,puede dictar otro tipo de restriccin mens lesiva 145 .
La Corte lnteramericana, abon a la obligacin que pesa sobre la
acusacin de probar con elementos de caso en concreto la necesidad
de la prisin preventiva. Principalmente sostuvo esta posicin para
supuestos en que la legislacin del pals prevea que la aplicacin de
la medida cautelar se determinara por el delito imputado 146. Por su
parte,la Comisin lnteramericana en el caso Peirano Basso v. Uruguay
1 (Tercera Seccin de la Corte), prr.95y 96; CrEOH. "Case of Panchenkc>'t'. Russia(/ipplicatiM
Ver a11.159y 163del CPP dela Pcia. dP. Ru1mo Ares (se refieren a fa posibilidn d de mori
gefar la rnedidD de coercin o deateouu Ja medida de coercin dis(l4lesta): del mismo modo, el
art.314 del CPP de Colombia y el n11.155 del CPP de ChU e.
I Cc>ttl' IDH. Qiso L6pei lval e-lvs. Honduras .Sentencia de 1de febrero de 2006 .Serie e,
N" 141,
ll4
Alejandra Alliau d
estableci que la imposicin legal de la prisin preventiva no puede
ser considerada una condicin iurs et de iure, que no necesite ser pro-
badas en el caso especifico y que sea suficiente su mera alegacin. La
convencin no admite que toda una categorla de imputados,por esa
sola condicin,quede excluida del derecho a permanecer en libertad
durante elproceso 147.
En otros casos, la jurisprudencia internacional estableci que en los
delitos cuyas penas son muy elevadas. la prisin preventiva didada.sin
la individualizacin de circunstancias que permitan sostener el peligro
procesal, vulnera el principio de inocencia 1 8. Es decir, ms all de la
existencia de una presuncin legal respecto del riesgo de fuga, es
necesario acreditar dicho extremo para que la medida cautelar no sea
arbitraria 149. Esta interpretacin es concordante con la realizada por la
150
corte Europea en los casos en los que ha tenido competencia .
6.2.4. Cmo acredi.t(lr elpeligro p rocesal?
Si del peligro de fuga se trata,pues una forma sera tener informaon
que acredite que el imputado no vive donde dice que vive. y que se des-
conoce dnde lo hace.Otro tanto si se demuestra que tiene facilidades
para abandonar el pas o mantenerse oculto. Estos casos suelen guardar
relacin con la profesin o el estilo de vida de quien est acusado en la
causa o bien, con el simple hecho de tener familia.en otra ciudad o pas.
1.-. CIV H , /nformt N" Rfi/09. Ca 12.'3, F11ndo, Jo .JorgP. y lhntP. Polrno Basso", Uruguay,
6 de agosto de 20-09, pli r.a1y144.
te CIDH.Jnfonnt N"84110.CaAA 12.703, Fon do, Ral Jo Oaz P11iia".VPnP.wel .13 dejulio de
2010, prrs. 150, 152, 153, y 172.
149 CIDH .Vemanda de f C:or rsin /llterometicanll de Dem:hos Huroono. anl'la Cortelttteromeriro
00 de Dem:hos HunumOi oonrra lo Reptiblica BolivorillM !U Venezuela en el caso 12,554, Franeisco
Uson Ramlrcz", 2S dejolio de 2008, prr.172.176, li8, 179, 160 y l34.
""" CrEDH, csc of Pirmyan v. Armenia" (Appl:alion l'f 33J76/07),sentencia del Z6 de junio
de 2012.
N' 4.51001911), sentencia del 8de febrero de 2006 (Seccin Cuarta de laf.1>rte), prr. 105;CrEDH.
"Case o Becciev v.Moldova" (Appli cnuon No. 919()/03), sentencia del 4 de octubre de ZOOS (Sec-
ci6n na de la Cor1e}, prr. 58, CH.OH, "Case or Moller v. Fram:e (Applimci0ttH' ZJS0/93).
sPntencin del 17 de marzo de 1997 (Pleno de lo Co nt1), pirr . 43; CrEOH, "Cose of ktcllicr
'france" (.4pplicolion J2.in9/t6J, wncia ilel 26 c:k jnni-Ode !991 (Pln\f\ dt b <.'.one). prr.43.
1
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