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Leccin 2 Delitos en particular

LECCIN 2. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE. EL ABORTO.


LESIONES AL FETO

1. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE

- Bien jurdico: vida humana dependiente (vida del feto, del nasciturus), que
comienza como tal no desde la fecundacin del vulo (a las 24 horas) sino desde el
momento de la anidacin (implantacin del vulo fecundado en el tero materno, a los 14
das de la fecundacin). Por ello, son atpicos el empleo de mtodos anticonceptivos que
impiden la anidacin (DIU, pldora del da despus) y, en el caso de la fecundacin in vitro,
la destruccin de vulos fecundados antes de la anidacin.

Cuando estas conductas se practican en contra de la voluntad de la embarazada, se


ataca simultneamente otro bien jurdico: la libertad de la mujer.

El sujeto pasivo es el nasciturus. En el caso del aborto, la conducta tpica es cualquier


comportamiento que provoque una interrupcin del proceso fisiolgico de gestacin, de tal
modo que se ocasione la muerte del producto de la concepcin (delito de resultado).

1.1. La proteccin jurdico-penal de la vida del nasciturus

El aborto tutela la vida del nasciturus o vida humana dependiente, esto es, la vida
humana en formacin, aunque con menor intensidad que la vida humana independiente.
Ello se debe a la distinta valoracin del bien jurdico la vida humana antes y despus del
nacimiento. La vinculacin que existe entre el feto y la madre durante el embarazo hace que
se plantee un conflicto de intereses en aquellos supuestos en los que no es posible
salvaguardar la vida del feto, asegurando la continuacin de la gestacin, sin afectar al
mismo tiempo a otros bienes jurdicos protegidos, como la vida, salud, libertad o dignidad de
la madre. La solucin que se le d a estos conflictos est directamente relacionada con la
posicin ideolgica que se posea. En esencia, las posturas principales son las siguientes:

1. Posiciones incondicionadas:

A favor de la total punicin del aborto se pronuncia la Iglesia Catlica, segn la cual
la vida del feto debe preservarse desde el mismo momento de la concepcin, sin admitir
ninguna diferencia de tutela durante todo el proceso de embarazo ni aceptar excepcin
alguna en base a posibles conflictos con los intereses de la madre. Defienden la punicin
absoluta del aborto ya que entienden que hay vida desde el momento de la fecundacin, y
que la tutela de la vida, en tanto que bien jurdico ms valioso, no debe ceder ante ningn
otro inters.

A favor de la no penalizacin de ningn aborto: parten del reconocimiento absoluto


de la libertad de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo. La vida humana como tal slo
puede ser reconocida como bien jurdico tutelado penalmente a partir del momento del
nacimiento, pues el feto forma parte del cuerpo de la mujer y por lo tanto est sometido a su
arbitrio. Partiendo de esta premisa, abogan por la impunidad del aborto incluso cuando ste
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se produce en los momentos ms avanzados de la gestacin.

2. Posiciones que parten de la existencia de un conflicto de intereses:

Sistema de indicaciones: concede preferencia en general a la vida del nasciturus,


salvo que concurran determinadas circunstancias que en el caso concreto hagan prevalecer
los intereses de la madre. Se suelen aceptar cuatro indicaciones: la mdica o teraputica
(peligro para la madre), la eugensica (malformaciones en el feto), la tica (embarazo como
consecuencia de una violacin) y la social (grave quebrantamiento econmico y social para la
embarazada o su familia). Un sistema basado en las tres primeras indicaciones (la
teraputica, la eugensica y la tica) estuvo vigente en nuestro pas desde 1985 hasta la
reforma del Cdigo de 2010.

Sistema de plazos: frente a la solucin de las indicaciones los partidarios del sistema
de plazos proponen la impunidad de todo aborto consentido por la madre siempre que ste
se realice dentro de las primeras semanas de gestacin. Para fijar el plazo tienen en cuenta
el grado de madurez alcanzado por el feto y el grado de riesgo que para la mujer comporta la
realizacin del aborto antes y despus de ese momento. No se trata de una desproteccin
absoluta de la vida del nasciturus, sino de hacerlo compatible con la proteccin del derecho
de la embarazada a una maternidad libremente decidida, atendiendo a los cambios
cualitativos que se producen en la vida en formacin durante el embarazo.

Sistema mixto de plazos e indicaciones: La Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de


Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupcin Voluntaria del Embarazo, en la que se
contemplan las condiciones y supuestos para la interrupcin voluntaria del embarazo, que se
configuran como un derecho de la mujer. Los plazos son:

- Primeras 14 semanas de gestacin (momento a partir del cual es posible detectar


actividad cerebral en el feto): el aborto depender exclusivamente de la voluntad de la
madre.

- De la semana 14 a la 22 de gestacin (momento en que se sita el umbral de la


viabilidad fetal): la ley sigue un sistema de indicaciones, permitiendo la interrupcin en dos
ocasiones:
a) que exista grave riesgo para la vida o salud de la embarazada;
b) que exista riesgo de graves anomalas en el feto.

- A partir de la semana 22 de gestacin, la ley sigue un sistema de indicaciones, permitiendo


la interrupcin cuando:
a) se detecten anomalas fetales incompatibles con la vida.
b) cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el
momento del diagnstico y as lo confirme un Comit clnico.

2. EL ABORTO

Con respecto al bien jurdico protegido, ya se ha mencionado que es la vida humana


dependiente. Cuando el aborto se practica en contra de la voluntad de la embarazada, se
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ataca simutneamente a otro bien jurdico: la libertad de la mujer.

Con respecto al objeto material del delito, es preciso delimitar, efectos de la


proteccin jurdico-penal, cundo comienza la vida.

Sobre el inicio de la vida humana dependiente tanto la doctrina como la


jurisprudencia han manejado dos teoras: la teora de la fecundacin y la de la anidacin.
Para la primera de ellas, la vida humana comienza en el mismo momento en el que el vulo
es fecundado, y en ese sentido la proteccin jurdico-penal habra de abarcar tambin al
preembrin, esto es, al vulo fecundado, pero an no implantado en el tero de la mujer.

Si bien es cierto que desde un punto de vista estrictamente biolgico existe vida
humana desde la fecundacin, esto no implica necesariamente que a partir de ese momento
exista un bien jurdico lo suficientemente delimitado como para merecer la proteccin
jurdico-penal.

Por un lado, los avances en la ciencia biomdica han puesto de manifiesto que el
comienzo del proceso fisiolgico de la gestacin tan solo se produce tras la anidacin (a
partir de los 14 das de la fecundacin), pues es partir de este momento, y no antes, cuando
el embrin adquiere su individualizacin como persona.

Por otro lado, tambin hay que tener presente la enorme inestabilidad del cigoto
hasta el momento de la anidacin, as como la dificultad para comprobar el embarazo, e
incluso el aborto, antes de la anidacin. Por todo ello, a lo que se aade la dificultad de
otorgar proteccin jurdico-penal a un bien jurdico que todava no est claramente
delimitado, la mayor parte de la jurisprudencia y de la doctrina viene aceptando la fase de la
anidacin (o implantacin) como aqulla a partir de la cual debe iniciarse la proteccin
jurdico-penal de la vida humana.

El objeto material sobre el que recae la accin tpica, pues, es el embrin o feto
humano vivos y viables implantados en el tero de una mujer. De ah que deban
considerarse atpicos por falta de objeto material los supuestos en que el feto est muerto,
se trata de una mola (vulo fecundado y abortivo que se hace parsito de la sangre de la
madre) y el embarazo ectpico por su inviabilidad intrauterina. Tambin ser atpico el
empleo de mtodos anticonceptivos que impiden la anidacin (DIU, pldora del da despus)
y, en el caso de la fecundacin in vitro, la destruccin de vulos fecundados antes de la
anidacin.

Con respecto a su estructura, el aborto es siempre un delito de resultado, cuya


consumacin requiere la destruccin del producto de la concepcin; por lo tanto, es posible
la comisin por omisin y la tentativa.

2.1. Aborto consentido fuera de los casos permitidos por la ley (art.145.1)

Constituye el tipo bsico de los delitos de aborto y contempla dos modalidades: el


aborto producido por un tercero y el aborto producido por la propia embarazada.
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2.1.1. Aborto producido por un tercero.

En este caso se castiga al que produzca el aborto de una mujer, con su


consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley.

El sujeto activo puede ser cualquiera, aunque del propio precepto penal se deriva que
solo responder a ttulo de autor quien haya producido el aborto, por lo que el resto de
posibles implicados que hayan colaborado o facilitado la comisin del delito solamente
podrn responder como partcipes. La mujer responder a su vez como coautora (aunque
con una pena atenuada) en virtud de lo dispuesto en el apartado segundo del precepto
(apartado que veremos a continuacin).

En cuanto a los elementos de la conducta tpica, el tipo exige la presencia de un


elemento positivo; el consentimiento de la mujer, y un elemento negativo; fuera de los casos
permitidos por la ley

Con respecto al consentimiento de la embarazada, la existencia o no de este


elemento es lo que determina la aplicacin de este tipo o del tipo del 144. De ah la
importancia de establecer con claridad los requisitos exigibles para que se est ante un
consentimiento vlido para la prctica del aborto. En el caso de las mujeres mayores de edad
y plenamente capaces es suficiente con un consentimiento vlido. No es preciso que sea por
escrito y previamente informado. La ausencia de estos requisitos formales que exige el art.
13 de la LO 2/2010, deja la prctica del aborto fuera de los casos permitidos por la ley, pero
no lo convierte en un aborto no consentido.

En el caso de menores de 16 aos e incapaces, la aplicacin de las reglas generales


del consentimiento exigira, en este caso, un consentimiento por sustitucin otorgados, por
los representantes legales de la menor o incapaz

Ahora bien, al igual que en el supuesto anterior, si su grado de madurez permite


admitir la existencia de un consentimiento vlido, la ausencia del consentimiento de su
representante legal no convierte el hecho un supuesto de aborto no consentido. Distinto
sera el caso en el que el aborto se produce con el consentimiento del representante legal,
pero con la oposicin de la menor o incapaz con el suficiente grado de madurez como para
decidir libremente sobre su embarazo. En este caso se tratara de un aborto no consentido, y
por tanto se aplicara el 144.

En el caso de las mujeres de 16 y 17 aos, la LO 2/2010 las equipara, a efectos del


consentimiento, a las mujeres mayores de edad, aunque exige que al menos uno de sus
representantes legales sea informado de la decisin de la mujer, a no ser que esto le pueda
provocar un conflicto grave.

En lo que atae al elemento negativo, fuera de los casos permitidos por la ley, la LO
2/2010 permite la interrupcin voluntaria del embarazo en cuatro supuestos:

- A peticin de la mujer, dentro de las primeras 14 semanas de gestacin. Segn la


OMS la gestacin comienza con la implantacin del pre-embrin en el tero de la mujer, y
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si se tiene en cuenta que la implantacin se produce aproximadamente dos semanas
despus de la fecundacin, habr que concluir que las 14 semanas de gestacin se
corresponden con 16 semanas despus de la ltima menstruacin.

- Cuando exista un grave riesgo para la vida o salud de la embarazada y no se superen


las 22 semanas de gestacin. No tiene por qu tratarse de un riesgo inminente, pero s
probable y grave, tanto para la vida tanto para la vida como para la integridad fsica o
psquica de la embarazada.

- Cuando exista riesgo de graves anomalas en el feto y no se superen las 22 semanas


de gestacin: en este caso no es necesario que el feto presente las graves anomalas, siendo
suficiente con el riesgo serio de que llegue a padecer cualquier tipo de malformacin o
discapacidad fsica o mental, sin necesidad de que se haya confirmado la presencia real de
alteraciones.

El error de diagnstico sobre el riesgo de graves anomalas fetales, dar lugar a un


error de prohibicin, que podr determinar, en caso de ser vencible, la aplicacin de la
pena inferior en uno o dos grados.

- Cuando se detecten anomalas fetales incompatibles con la vida o una enfermedad en


el feto extremadamente grave e incurable en el momento del diagnstico. En este caso, el
aborto se puede practicar por encima de las 22 semanas de gestacin, tratndose de una
indicacin sin plazo.

- La ley no define qu se entiende por anomala fetal incompatible con la vida ni qu se


entiende por enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento de diagnstico.
A fin de que los especialistas que forman parte de los Comits clnicos para la
interrupcin voluntaria del embarazo puedan determinar y dilucidar en cada caso lo ms
oportuno, la Comisin de Biotica de la Sociedad Espaola de Ginecologa y Obstetricia ha
definido la anomala fetal incompatible con la vida como aquellas anomalas
que previsiblemente/habitualmente se asocian con la muerte del feto o del recin nacido
durante el perodo neonatal, aunque en condiciones excepcionales la supervivencia pueda
ser mayor. Por enfermedad grave e incurable en el momento del diagnstico se
entiende aquellas situaciones con una alta probabilidad de mortalidad durante el
perodo fetal o tras el nacimiento y/o que previsiblemente se asocien con un tiempo de
supervivencia corto y/o con un desarrollo neurolgico profundamente deficiente
y/o con una probabilidad de dependencia extrema y persistente para el desarrollo de su
vida posnatal.

En todo caso, los Comits clnicos debern analizar cada supuesto de forma
individual y global, incluyendo el anlisis de los aspectos mdicos, el sistema de valores de
los padres, la calidad de vida del sujeto y otros factores como las consecuencias para la
madre y para la familia y los factores sociales.

La pena se agrava en este supuesto cuando los actos se realicen fuera de un centro o
establecimiento (pblico o privado) acreditado.
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2.2. El autoaborto

En el art. 145.2 se castiga tanto a la mujer que se practica por sus propios medios un
aborto, como a la que consiente que se lo practiquen, fuera de los casos permitidos por la
ley.

2.3. Agravacin comn

Tanto en el caso del aborto consentido practicado por un tercer como en el


autoaborto, la pena se agrava si la conducta se lleva a cabo a partir de la 22 semana de
gestacin.

2.4. Tipo atenuado. Aborto consentido con la inobservancia de los requisitos legales (145
bis)

Se castiga con pena de multa e inhabilitacin especial a los que practiquen un aborto
dentro de los casos permitidos por la ley, pero concurriendo alguna de las siguientes
circunstancias:

Sin haber comprobado antes que la mujer haya recibido la informacin previa relativa
a derechos, prestaciones y ayudas pblicas.
Sin haber transcurrido el perodo de espera contemplado en la legislacin (3 das).
Sin contar con los dictmenes previos preceptivos.
Fuera de un centro o establecimiento pblico o privado acreditado

Si en estas circunstancias se practicara un aborto a partir de la 22 semana de


gestacin, la pena de este apartado se aplica en su mitad superior.

2.5. Aborto no consentido

Es el tipo que mayor pena prev, debido a que se atacan dos bienes jurdicos (vida
humana dependiente y libertad de la mujer embarazada). A la ausencia de consentimiento
se equipar los casos en que ste se consigue empleando violencia, amenaza o engao
(consentimiento viciado).

Especialmente relevante es el engao, que puede ir referido tanto a la propia


situacin de embarazo, como a la naturaleza del aborto, sus riesgos y efectos. Entraran
dentro del tipo, aquellos supuestos en los que se obtiene el consentimiento de la mujer
proporcionando datos falsos sobre la salud del feto o el peligro para la salud de la madre.

El sujeto activo pude ser cualquiera, incluyendo a los facultativos. Si es un tercero el


que provoca el consentimiento viciado de la mujer para que se le practique el aborto,
responder como autor mediato, mientras que el facultativo que practica el aborto con
desconocimiento de esta circunstancia sera un mero instrumento en manos del autor cuya
conducta podra ser: punible conforme al 145 bis; punible con una pena atenuada cuando el
error sea vencible; e impune, en los supuestos de invencibilidad del error.
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La conducta tpica consiste en causar el aborto sin el consentimiento de la


embarazada y se puede realizar tanto activamente como en comisin por omisin. En la
modalidad omisiva es necesario que el autor ostente posicin de garante y que sea su
comportamiento omisivo el que, normativamente haya creado el riesgo penalmente
relevante (gineclogo que a sabiendas de que si no realiza determinadas actuaciones sobre
la embarazada se va a producir la muerte del feto y se abstiene de actuar).

Con respecto al tipo subjetivo, al igual que en el aborto consentido, es necesario que
se acte con dolo, sin que le tipo exija la presencia de ningn otro elemento subjetivo. Es
indiferente que se trate de dolo directo (el fin directamente perseguido por el autor es
causar el aborto) o indirecto (el fin directo es atentar contra la vida o salud de la madre,
aunque sabe que ello implica necesariamente destruir tambin la vida del feto). Junto a los
supuestos de dolo directo tambin es perfectamente admisible el dolo eventual

2.6. Relaciones concursales

Cuando el aborto es consecuencia de un delito contra la vida o salud de la madre, se


apreciar un concurso ideal entre el delito cometido contra la embarazada y el aborto.
Tambin habr concurso cuando como consecuencia de la prctica del aborto se cause la
muerte o lesiones de la embarazada; cuando la muerte o las lesiones sean debidas a
imprudencia, entrarn en concurso un delito imprudente de homicidio o lesiones con un
delito doloso de aborto.

En cuanto a la intimidacin y la violencia utilizadas para obtener el consentimiento,


en principio quedaran subsumidas en el tipo, a no ser que vayan ms all de la necesaria
para obtener el consentimiento. Con relacin al engao, si para llevarlo a cabo se han
falsificado documentos pblicos o privados, puede entrar en concurso medial con un delito
de falsedades.

2.7. Aborto imprudente

Slo se penaliza el aborto causado por imprudencia grave (el provocado por
imprudencia leve es impune), cuando es ocasionado por un tercero (la embarazada no es
penada a tener de este precepto).

Si el aborto es consecuencia de una imprudencia profesional, se impondr adems la


pena de inhabilitacin especial. La imprudencia profesional no slo se limita a las
profesiones sanitarias, sino que comprende cualquier actividad, lo que permite incluir, por
ejemplo, al empresario que provoca el aborto por someter imprudentemente a la mujer
trabajadora a radiaciones excesivas.

3. LESIONES AL FETO

El objeto material del delito es el feto, que abarca tanto al embrin implantado como
al feto propiamente dicho hasta su nacimiento. Mediante esta proteccin se pretende
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garantizar la salud e integridad corporal y psquica del futuro nacido, frente a agresiones que
sufre cuando todava depende del seno materno.

Se trata de un delito comn, aunque en su modalidad imprudente se contempla una


excusa absolutoria para la embarazada. Sujeto pasivo es el feto entendido en sentido amplio,
esto es, desde el momento de la anidacin hasta el momento del nacimiento.

En cuanto a la conducta tpica, consiste en causar en un feto por cualquier medio o


procedimiento, una lesin o enfermedad que perjudique seriamente su normal desarrollo, o
provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica. El delito se consuma aunque una
intervencin mdica posterior elimine la lesin o enfermedad, o aminore su gravedad.