Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA

ISSN 2307-8804

LA TRIBUNA DEL
ABOGADO

AO IV N 04 2013
ABRIL

1
N 04 - 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

2
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

ISSN 2307-8804
AO IV N 04 2013
Revista de Actualidad Jurdica
LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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DIRECTOR GENERAL
Dra. Lady J. Dvila Delgado

CONSEJEROS
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COMIT EDITORIAL
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- Gerardo G. Hernndez Valdivia GUIA
1. El Instituto de Capacitacin y
Desarrollo no se responsabiliza
con las ideas expresadas por los
Todos los Derechos Reservados autores de los presentes artculos
Publicacin Mensual
y ensayos que integran esta
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Hecho Deposito Legal en la Biblioteca
Nacional del Per N 2010-14427 2. Los Artculos y Ensayos se
Impreso en los Talleres Grficos: encuentran ordenados en orden
INDUSTRIA GRAFICA CREA S.A.C. alfabtico, por el apellido de sus
Jr. Bolvar 879-Trujillo respectivos autores

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N 04 - 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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PRESENTACIN:
La Revista Jurdica La Tribuna del Abogado tiene el objetivo de difundir artculos y
ensayos originales e inditos de investigacin dogmtica, legislativa, institucional y
comparada en todas las ramas del Derecho.

En los artculos de esta edicin se tocan temas sobre El Delito De Violacin Sexual
Contra Menores De Edad, Diferencias Entre La Violencia De Gnero Y La Violencia
Domestica, Corrupcin De Funcionarios, El Feminicidio En El Per, Control De La Funcin
Acusadora Del Ministerio Pblico Y otros.

Del Mismos modo en el caso de los ensayos, La Proporcionalidad de La Pena, El

Tratamiento Penal Del Drogodependiente, Los lmites y el control del indulto. Un aporte
para el sistema jurdico peruano, Ampliacin De La Pena De Muerte y otros mas

Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los
profesionales de derechos y pblico en general es grato que estos profesionales
compartan sus conocimientos.

La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su invitacin y abre sus pginas al servicio
de todos ustedes, con el compromiso de exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.

Direccin General

5
N 04 - 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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NDICE:
N Pg.

PRESENTACION
Direccin General ____________________________________________________________07

ARTICULOS

ALVA SANCHEZ, EVELYN JANETT

El Delito De Violacin Sexual Contra Menores De Edad 13
BENITES ZAPATA, WALDO FRANK
Secuestro o Sustraccin Internacional del Menor Restitucin Del 23
Menor
CAJO SALVADOR, MARTHA ROSSANA
Diferencias Entre La Violencia De Gnero Y La Violencia Domestica:
Reflexiones Acerca De La Necesidad De Su Correcta Definicin Para Su 33
Persecucin
CASABONA SANCHEZ, JAVIER EDUARDO
Relacin Entre Violencia Familiar Y Derechos Humanos 47
CASTILLO LIRA, GUIDO
El Retiro Del Agresor Del Hogar Conyugal O Convivencial Como Medida 63
De Proteccin En Los Procesos Por Violencia Familiar
CHOQUE SANABRIA, EDWIN MIGUEL
La problemtica de la aplicacin y funcionalidad de la tenencia
compartida en la separacin de hecho. es eficiente desde el punto de 69
vista del anlisis econmico del derecho(AED)*? -
CRISANTO CERON, SHEILLA MELISSA
El Amparo Laboral 79
CUNYARACHE VITE, ROSALIA
Los Principios Del Proceso Laboral En La Nueva Ley Procesal Del Trabajo 95
DELGADO LOSTAUNAU, HARRIS JEISOM
La Separacin De Hecho Y El Rgimen De Patria Potestad
La problemtica de la aplicacin y funcionalidad de la tenencia 111
compartida en la separacin de hecho. Todos ganan? -

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N Pg

GUERRERO CASTILLO, AHOLIBAN

El Feminicidio En El Per 153
MALCA VELASQUEZ, JORGE LUIS
Error De Tipo En Los Delitos De Violacin Sexual De Menor De Edad 167
MANDUJANO ROMERO, GIOVANNY WALTER
El Principio De Convencionalidad En La Constitucionalidad De Las Leyes 181
MORAN RUIZ, MIGUEL EDUARDO
La Pretensin De Alimentos 195
QUISPE MURILLO, GODOFREDO
Precedente Vinculante Y Su Aplicacin Por El Tribunal Constitucional De 211
El Per

REJAS CEVASCO, SILVANA

Indulto Y Legitimidad Constitucional 221
REYES JIMENEZ, OMAR
Control De La Funcin Acusadora Del Ministerio Pblico 237
SIU PUYEN, VICTOR MANUEL
El Abolicionismo Penal: Una Alternativa A Ser Considerada 247
VENCES GONZALES, ROCIO ANGELICA
Principio De Igualdad De Armas En La Etapa Intermedia 259
VENEGAS SARAVIA, EGBERTH
Rehusamiento De Entrega De Bienes A La Autoridad 269
VILLACORTA TELLO, PERCY WILLY
Aporte De La Psicologa Criminal En El Desarrollo Del Proceso Penal 277

8
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ENSAYOS
N Pg

ALEGRE VALDIVIA, JUDITH

Los lmites y el control del indulto. Un aporte para el sistema jurdico 293
peruano
AREVALO CARRANZA, VERONICA
La Responsabilidad Tributaria Solidaria De Los administradores de hecho 321
en el cdigo tributario peruano

AREVALO TORRES, MARCOS

Prueba anticipada. Algunas dificultades para su obtencin 345
BAIQUE CAMACHO, PEDRO NOLASCO
Principio Tributario De No Confiscatoriedad 357
CORDOVA REYES, IMAZUMA ODERAY
Delito de omisin de asistencia familiar: art. 149 del cdigo penal 381
ERAZO SARO, EVA JOHANNA JESUS
La Corrupcin: Una Nueva Perspectiva En Su Anlisis 391
FERNANDEZ TINCO, YOHANA
Corrupcin De Funcionarios 409
HERMOZA LLACTA, ALEXEI FAUSTO
La Delacin Y La Colaboracin Eficaz En El Nuevo Cdigo Procesal Penal 421
LEON JAUREGUI, MIRIAM PATRICIA
Ampliacin De La Pena De Muerte 431
MONTESINOS AYALA, RUBEN
Implicancias De La Conclusin Anticipada En El Nuevo Cdigo Procesal 457
Penal

NONATO CIERTO, MIGUEL ANGEL

La Proteccin De La Vctima En El Nuevo Proceso Penal 471
ORTEGA TOLEDO, HELGA IOVISA
El Matrimonio Homosexual En Amrica Del Sur 487

9
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PALACIOS POMA, CESAR AUGUSTO

La Proporcionalidad de La Pena 497
PALOMINO BONILLA, LUISA GENOVEVA
El Tratamiento Penal Del Drogodependiente 509
PIZARRO TALLEDO, HEBERT JOEL
Una Crtica A La Teora Retributiva De La Pena De Muerte . 529
PONCE ORDOEZ, YESSENIA SILVANA
El Menor Infractor Y Las Pandillas Urbanas: El Dilema De Un Creciente 541
Problema Sociojurdico Y Un Reto Constante A La Sociedad Moderna

RAMIREZ PIZARRO, MIRLA DORIS

Problemas En La Aplicacin Del Nuevo Cdigo Procesal Penal 557
RAMOS HERRERA, EDWIN
Proteccin De Los Hijos Alimentistas 567
RODRIGUEZ HERNANDEZ, KATIUSKA LISBETH
La Prueba De Oficio En El Nuevo Cdigo Procesal Penal 581
ROJAS GARCIA, RAUL ISRAEL
El Principio De Imputacin Necesaria 597
SAAVEDRA VASQUEZ, ROBERTO
Delito De Traicin A La Patria (Atentado Contra La Soberana Nacional) 617
VALDEZ YAPO, EDWIN
Los Plazos Procesales Dentro Del Marco De La Tutela De Derechos Del 633
Imputado

VASQUEZ LOZANO, MARIANA

El Trfico Ilcito De Drogas En El Per 655

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EL DELITO DE VIOLACIN
SEXUAL CONTRA
MENORES DE EDAD

Por:
ALVA SANCHEZ, EVELYN JANETT

Lic. en Derecho Penal, Fiscal Adjunto Provincial Provisional de Sullana

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EL DELITO DE VIOLACIN
SEXUAL CONTRA MENORES DE
EDAD

1. INTRODUCCIN

C
asi a diario asistimos a hechos
en donde est de por medio la
vida y la integridad fsica de
menores que son sometidos a actos de
violacin sexual y asesinato. Se trata
pues, de situaciones muy delicadas que
generan el repudio de la sociedad
SUMARIO: expresada a travs de los diversos
medios de comunicacin masiva. Por
otro lado, la regulacin que el Cdigo
1. INTRODUCCIN
Penal nos ofrece de los delitos contra la
2. CUESTIONES COMUNES: BIEN libertad sexual contra menores de edad a
JURDICO Y SUJETO PASIVO raz de los ltimos cambios
3. MODIFICACIONES experimentados con el agravamiento de
EXPERIMENTADAS EN EL ART. 173 las sanciones penales contra los
DEL CDIGO PENAL agresores sexuales, representa la
4. CONCLUSIONES culminacin de un proceso que, iniciado
con las tmidas pero importantes
5. BIBLIOGRAFA decisiones de nuestro legislador de
atender el clamor de la opinin pblica,
refleja la decisin de endurecer la
respuesta punitiva contra actos de esta
naturaleza. Y es que los delitos de abuso
sexual contra menores de edad, son

15
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
considerados sin lugar a dudas como los
de mayor gravedad, tanto por sus
connotaciones jurdicas como morales
en cuanto a la condicin de indemnidad
sexual de las vctimas. No es preciso
recordar aqu el cambio radical que en
esta materia supuso las tendencias
garantistas e incluso abolicionistas que
se generaron en la dcada de los 80 y 90
y que culminaron con la redaccin del
Cdigo Penal de 1991. Muy pronto
nuestra sociedad vio el peligro de
conductas tan perversas y que, no
obstante, eran reprimidas en sus formas
agravadas con sanciones de mediana
intensidad, algo que sin duda gener no
slo indignacin, sino repudio hacia un
sistema penal que tcnicamente se
aliaba con el agresor.
Como seala LAMARCA, "la reforma
debe responder a la idea de que el
Cdigo penal debe proteger ante todo la
libertad de decisin en el mbito de la
esfera sexual y no una determinada
concepcin moral acerca de la sancin
penal, propiamente dicha; en otros
trminos, no se puede enfatizar la
preocupacin social respecto a la
condicin del agresor por encima de los
daos ocasionados a la vctima"1. Desde
tal perspectiva era ilgico centrar el
inters penal, en los medios utilizados
para doblegar la voluntad de la vctima,
que el propio dao a ella. En segundo
lugar, aquella opcin exiga despenalizar
conductas cuyo contenido de injusto era
supuestamente despreciable o nulo: tal
es el caso del exhibicionismo o el
proxenetismo. En Espaa, el mismo
1 Citado por MUOZ CONDE/BERDUGO/GARCA ARN, La
reforma penal de 1989, Madrid, 1989, pgs. 19 y ss.
16
propsito -que, desafortunadamente, ha
sido mal interpretado- le llev a suprimir
la referencia en los tipos de prostitucin
a la corrupcin de menores, optando por
sancionar los concretos actos
lesivos. Siguiendo a BAJO
2
FERNNDEZ , se dira que el Derecho
penal tcnicamente bajaba la guardia
ante hechos de esta naturaleza,
generando una suerte de
revictimizacin, pues la tutela penal
perda de esta forma su eficacia y su
propia razn de ser.
2. CUESTIONES COMUNES:
BIEN JURDICO Y SUJETO
PASIVO.
Los tipos que vamos a analizar a
continuacin se singularizan por la
circunstancia de que su relevancia tpica
deriva del hecho de que un menor o
incapaz resulte involucrado en una
conducta de naturaleza sexual. Los
menores de dieciocho aos y los
incapaces son, por tanto, los titulares de
un bien jurdico que -como
seguidamente veremos- todos estn de
acuerdo en configurar como bien de
titularidad individual.
Fue a lo largo de la tramitacin
parlamentaria del Proyecto cuando el
crculo de sujetos pasivos qued
delimitado de ese modo, pues en la
redaccin originaria la referencia lo era
a los menores de diecisis aos y a los
deficientes mentales. En cuanto a lo
primero, el acierto es ms que discutible.
A mi juicio, no existe la vinculacin
material que el legislador ha credo ver -
2BAJO FERNNDEZ, La actualizacin del Cdigo penal de
1989, Civitas, Madrid, 1989, pgs. 29 y ss.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
y que ya haba sido apuntada por
ALONSO de ESCAMILLA3- entre el
lmite de edad establecida a efectos de
responsabilidad criminal y este otro que
nos ocupa, como lo demuestra el hecho
de que el propio legislador reconozca a
la persona mayor de 16 aos madurez
suficiente para consentir en mantener
relaciones sexuales no viciadas por el
engao o el abuso de superioridad. Con
todo, no creo admisible la
bienintencionada interpretacin de
MORALES PRATS y GARCA
ALBERO, segn la cual esa disparidad
valorativa conduce a entender que,
tratndose de menores de 18 aos, se
reclama una conducta en la que se
involucra al sujeto en un contexto sexual
no consentido o no previsto4.
Por lo que se refiere al bien jurdico
protegido ya no son, por fortuna,
precisos los esfuerzos interpretativos
que histricamente han exigido esta
clase de delitos -sobre todo, los antiguos
tipos de escndalo pblico5- con el fin
de configurar aqul de modo que se
acomodase a las exigencias
constitucionales. Si acaso, la vieja
polmica la resucitan en parte las ideas
que parecen inspirar las nuevas
propuestas de reforma, razn por la cual
hemos decidido abordar esta cuestin en
un epgrafe independiente en el que -a
modo de eplogo- se estudiarn los
lmites constitucionales a la proteccin
3 Citado por RODRGUEZ DEVESA, voz Corrupcin de
menores, Nueva Enciclopedia Jurdica, T.V, Barcelona, 1985,
pgs. 818 y 81
4 Citado por DEZ RIPOLLS, La proteccin de la libertad
sexual, Barcelona, 1985, pg. 151, nota 325.
5 Ibdem
N 04 2013
de la moral6. En cualquier caso, y por el
momento, el recurso al problemtico
concepto de moral pblica es
mayoritariamente rechazado y su lugar
es ocupado por la libertad sexual, la
indemnidad o intangibilidad sexual de
los menores o incapaces.
A la indemnidad sexual7 como bien
jurdico protegido se refieren, entre
otros, DEZ SNCHEZ8, CARMONA
SALGADO9, GONZLEZ RUS10. Con
ello quieren referirse a un bien
autnomo y diferenciado de la libertad
sexual que, en definitiva, quedara
cifrado en el derecho de estos sujetos a
estar libres de cualquier dao de orden
sexual. Sin embargo -puntualiza ORTS-
ese es un derecho que toda persona tiene
y, en consecuencia, carece de aptitud
para individualizar el bien jurdico
protegido11. A su juicio, cuando los
involucrados son menores o incapaces lo
6 Constituye, sin duda, una excepcin ACOSTA PATIO.
Este autor entiende que las llamadas conductas
provocadoras agreden tambin la moral sexual colectiva y,
consecuentemente, estima que el sujeto pasivo es la
comunidad. (ACOSTA PATIO, "De los delitos de
exhibicionismo, provocacin sexual y pornografa", Revista de
Derecho Penal y Criminologa, n. 2, 1992, pg. 17).
7 Como es sabido, este concepto apareca expresamente
recogido en la Propuesta de 1983 del Cdigo Penal de 1983
que es, a juicio de GONZLEZ RUS, lo que debiera haber
hecho el legislador de 1995 ("Los delitos contra la libertad
sexual en el Cdigo penal de 1995", CPC, n. 59, 1996, pg.
324). A mi entender, sin embargo, es preferible que no se
haya dado entrada a un trmino sobre cuyo exacto contenido
discrepan sus mismos partidarios; por lo dems, incluso se
rechaz una enmienda de Coalicin Canaria en la que se
solicitaba que la rbrica del actual Captulo IV rezase "De los
delitos contra la formacin sexual del menor".
8 DEZ SNCHEZ, "Los delitos de exhibicionismo y
provocacin sexual", CPC, n. 37 1989, pgs. 75 y ss.
9 CARMONA SALGADO, en Curso de Derecho penal
espaol, VVAA dirigidos por COBO DEL ROSAL, T. I, Madrid,
1996, pgs. 346 y 347.
10 GONZLEZ RUS, Los delitos contra la libertad sexual en
el Cdigo penal de 1995, CPC, n. 59, 1996, pgs. 321 y ss.
11 ORTS, "La proteccin de la libertad sexual en el nuevo
Cdigo penal", Jueces para la Democracia, n. 27, noviembre
de 1996, pgs. 50.
17
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
tutelado es "un conglomerado de
intereses y valores que (...) podran ser
englobados bajo la voz "interioridad",
con la cual se quiere designar la
preocupacin o inters porque los
menores tengan un desarrollo de la
personalidad libre, sin injerencias
extraas a sus intereses, un desarrollo
psicolgico y moral sin traumatismos y
un bienestar psquico (...)".
Frente a las posturas transcritas se alza
la opinin de aquellos otros que -como
DEZ RIPOLLS o SUREZ
RODRGUEZ- entienden, de un lado,
que la pretensin de conceder
sustantividad propia a la indemnidad o
intangibilidad sexual no est del todo
justificada y que, en el fondo, muchos
de sus partidarios han acabado por
configurarla como un concepto
complementario, cuando no una
variante, de la libertad sexual. De otro
lado, no se estiman tampoco
satisfactorios los intentos de cifrar el
bien jurdico en el bienestar psquico o
la intimidad, ya que -a su juicio- lo
primero recuerda a las viejas teoras que
propugnaban la proteccin de
sentimientos individuales y lo segundo
no pasa de ser ms que una
especificacin del concepto de libertad
sexual. As pues -segn estos autores-
nos hallamos ante un bien jurdico
unitario. Lo que se tutela en los tipos de
proteccin de menores es tambin la
libertad sexual, puesto que con ese
concepto "no debe aludirse a la facultad
subjetiva de la persona de ejercer la
libertad sexual que ya posee, sino al
derecho de toda persona a ejercer la
18
actividad sexual en libertad"12; y -
concluye DEZ RIPOLLS- "este
ltimo concepto de libertad sexual exige
prohibir todo tipo de conductas sexuales
respecto a personas que desde un
principio se sabe que van a quedar
insertas en una situacin carente de
libertad, lo que ser el caso de menores
y de enajenados en determinadas
circunstancias"13.
Con todas las reservas, y aun consciente
de la heterodoxia dogmtica en la que
incurro, ruego al lector que me permita
dudar de la utilidad de todas esas
distinciones y de las matizaciones que
en cada una de ellas introduce, a su vez,
cada autor. Y si dudo es porque creo que
todas -tambin las que insisten en la
libertad sexual como objeto de
proteccin- acaban por reconocer alguna
diferencia, por sutil que sta sea, entre la
tutela que se dispensa a los adultos
capaces de autodeterminacin sexual y
aquellos otros a quienes, a la postre, no
se les reconoce tal capacidad porque
iuris et de iure se presume que carecen
de la formacin y madurez suficiente.
Qu duda cabe de que esto puede ser
slo la ratio legis -criterio, obvio es
decirlo, que no tiene que ser coincidente
con el bien jurdico- pero, si se acepta
aquello, no encuentro grandes ventajas
en aceptar o rechazar que tales sujetos
no son titulares del derecho en cuestin
o que s lo son pero implcitamente les
est vedado -o al menos limitado- su
ejercicio.
12 DEZ RIPOLLS, ob. cit., pg. 47
13 Ibdem
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

A mi modo de ver, la utilidad de atendidas la edad, madurez o desarrollo

cualquiera de las tesis expuestas fue del menor, pueda estimarse que no
evidente en el momento histrico en que afectan a su adecuado proceso de
contribuyeron decisivamente a despojar formacin. Por ltimo, no puede
estos tipos de componentes desconocerse el mayor mbito de
moralizadores, pero, superada esa etapa, actuacin que desde tal planteamiento se
la eleccin -si es que hay que hacerla- concede a los padres como principales
debe favorecer a aquellas concepciones responsables de la educacin de sus
cuya aptitud genrica para acotar hijos, sin necesidad de tener que acudir a
teleolgicamente los tipos sea mayor. la va de la justificacin (privilegio del
Desde ese punto de vista -y aun educador).
reconociendo que a similares
conclusiones se llega desde otros 3. MODIFICACIONES
planteamientos-, me parece muy atinada EXPERIMENTADAS EN EL
la reciente propuesta de LATORRE y ART. 173 DEL CDIGO
RAMN GOMIS que cifra el bien PENAL
jurdico en "el derecho del menor a no Se cambia el concepto de acto
sufrir interferencias en el proceso de sexual por acceso carnal (pene,
formacin adecuada a su dedos) y hoy incluye fellatio y
personalidad"14. Es verdad que no es cuninlinguis.
esta una tesis novedosa pero, en cierto El acceso carnal puede ser
modo, si lo es la insistencia de los mediante la introduccin del
autores en remarcar que lo tutelado no miembro viril por la boca, vagina,
es la "correcta" o "normal" formacin ano, la introduccin de objetos por
del menor, lo que podra conducir a la vagina ano, y la introduccin de
sancionar conductas que, aun sin partes del cuerpo (pies, manos,
interferir seriamente en la formacin codos, rodillas, etc) por la vagina
integral del menor, se apartasen de los ano,
cauces sexuales convencionales. Por lo La penas bsicas y las agravadas
mismo, los autores no reparan en han aumentado
puntualizar algo bien cierto: que Implcitamente se ha producido la
tambin una formacin insuficiente o derogatoria del artculo 175 del
represiva acaba mutilando el adecuado Cdigo Penal modificado por la ley
desarrollo del sujeto cuya tutela se 28704, referido al delito de
pretende. Por lo dems, aquella seduccin o estupro por engao, al
matizacin puede servir para excluir de haberse modificado el art. 173 del
los tipos ciertas conductas que, mismo cdigo sustantivo, al incluir
en su inciso tercero como vctima
14 LA TORRE - BOIX REIG, "De la proteccin de la moral a la de violacin presunta a menores
tutela penal de la libertad sexual", en Mujer y Derecho Penal, entre catorce y menos de dieciocho
VV.AA. coordinados por LATORRE, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995, pgs. 11 y ss

19
 N 04 2013
aos de edad, 1 (Pleno de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa)
La violacin puede ser a mano
armada o por dos o ms sujetos
antes para ser agravada tena que
ser a mano armada y por dos o ms
sujetos
En cuanto a los beneficios
penitenciarios del condenado por
este delito, redime la pena mediante
el trabajo o la educacin a razn de
un da de pena por cinco das de
labor efectiva o de estudio, en su
caso (en otras palabras, 5 x 1).
4. CONCLUSIONES
Los cambios polticos en el Per ha
originado la presencia de una poltica
criminal dura y represiva, en donde las
reformas producidas en los ltimos
meses estn socavando los principios
fundamentales del Derecho Penal.
El nuevo marco que presenta el delito de
violacin sexual de menor responde a
las ideas propias de la prevencin
general negativa de la pena y a un
derecho penal simblico.
Cuando se trata de violacin a un menor
de edad, el bien jurdico afectado es el
libre desarrollo sexual del menor en
relacin con los mayores, que se vera
gravemente perjudicado al generrsele
alteraciones a su personalidad, y que en
definitiva incidirn en su vida y
equilibrio squico.
El legislador peruano ha establecido
como lmite para el ejercicio libre de la
sexualidad los catorce aos. Cuando el
1 La pena para los sucesos previstos en los incisos
2 y 3 ser de cadena perpetua conforme a lo preceptuado en
la Ley N 28704 del 05 de Abril del 2006.
20
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
menor se encuentre bajo este lmite legal
y se practique el acto sexual, se
configurar de manera automtica el
delito en comentario. En consecuencia,
si el acto sexual se realiza con una
persona mayor de catorce aos, y
siempre que no exista engao y no se
emplee violencia o amenaza, no existir
ninguna clase de responsabilidad penal.
Nos parece correcto que el Cdigo Penal
haya optado por admitir esta postura de
la edad cronolgica y no de la edad
mental, lo que adems de violar el
principio de legalidad implicara una
exhaustiva investigacin caso por caso
de parte de los jueces y peritos para
determinar si el menor tiene o no la edad
mental exigida por ley. Investigacin
que podra derivar en resultados
diversos, incluso opuestos, de acuerdo a
las corrientes o escuelas a las que
pertenezcan los especialistas y a las
tcnicas de investigacin que se
empleen. Por ello consideramos que el
criterio de la edad cronolgica brinda
una mayor seguridad jurdica, al permitir
una mayor certeza, objetividad y una
mayor previsibilidad de las decisiones
judiciales.
5. BIBLIOGRAFA
ACOSTA PATIO, "De los
delitos de exhibicionismo,
provocacin sexual y
pornografa", Revista de
Derecho Penal y Criminologa,
n. 2, 1992.
BAJO FERNNDEZ, La
actualizacin del Cdigo penal
de 1989, Civitas, Madrid, 1989
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

CARMONA SALGADO, en
Curso de Derecho penal
espaol, VVAA dirigidos por
COBO DEL ROSAL, T. I,
Madrid, 1996
DEZ RIPOLLS, La
proteccin de la libertad sexual,
Editorial Bosch, Barcelona,
1985.
DEZ SNCHEZ, "Los delitos
de exhibicionismo y
provocacin sexual",
Comentarios al CPC, n. 37,
Madrid 1989
GONZLEZ RUS, Los delitos
contra la libertad sexual en el
Cdigo penal de 1995, Editorial
Reus, Madrid, 1996
LA TORRE - BOIX REIG, "De
la proteccin de la moral a la
tutela penal de la libertad
sexual", en Mujer y Derecho
Penal, VV.AA. coordinados por
LATORRE, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995
MUOZ
CONDE/BERDUGO/GARCA
ARN, La reforma penal de
1989, Madrid, 1989, pgs. 19 y
ss.
ORTS, "La proteccin de la
libertad sexual en el nuevo
Cdigo penal", Jueces para la
Democracia, Editorial Astrea,
Buenos Aires 1996
RODRGUEZ DEVESA, voz
Corrupcin de menores, Nueva
Enciclopedia Jurdica, T.V,
Barcelona, 1985.

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N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

22
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

SECUESTRO O SUSTRACCIN
INTERNACIONAL DEL MENOR
RESTITUCIN DEL MENOR

Por:

BENITES ZAPATA, WALDO FRANK

Fiscal Provincial De La Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa

Sullana
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SECUESTRO O SUSTRACCIN
INTERNACIONAL DEL MENOR
RESTITUCIN DEL MENOR

1. INTRODUCCIN

E
n una primera aproximacin,
puede afirmarse que la
sustraccin internacional de
SUMARIO: menores es el traslado ilcito o la no
devolucin del hijo menor por parte de
1. INTRODUCCIN; uno de sus progenitores del o al pas
2. SUPUESTOS DE donde tena hasta el momento del
SUSTRACCIN DE MENOR traslado o no retorno su residencia
3. ILICITUD DEL TRASLADO O habitual. Aprovechndose de que tiene
RETENCIN el nio a raz de un derecho de custodia
o de un derecho de visita, lo sita en un
4. TITULARIDAD EXCLUSIVA DE
pas en el que espera que sus tribunales
LA PATRIA POTESTAD
tomarn decisiones o acordarn medidas
5. ORDEN PBLICO Y
que hubieran sido rechazadas por las
RESTITUCIN DEL MENOR autoridades competentes del pas donde
6. OPOSICIN DEL MENOR resida el menor, con la finalidad de
oponer estas medidas o decisiones a toda
7. TOMA EN CONSIDERACIN reclamacin que provenga del otro
DEL DERECHO EXTRANJERO progenitor. Es internacional no por la
nacionalidad extranjera de los
8. CONCLUSIONES
progenitores (pueden ser ambos
9. BIBLIOGRAFA
espaoles), no porque el lugar de
residencia sea el extranjero (poda ser
Espaa y se traslada fuera de nuestro
territorio), sino porque el hijo reside
habitualmente en un pas y es trasladado
a otro pas, o no retornado de ese otro
pas.

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El art. 11 del Convencin de los
Derechos del Nio de 20 de noviembre
de 1989 establece que a los Estados les
corresponde adoptar "medidas para
luchar contra los traslados ilcitos de
nios al extranjero y la retencin ilcita
de nios en el extranjero", promoviendo
tratados bilaterales o multilaterales o la
adhesin a los existentes15. Los
instrumentos jurdicos especficos de
carcter multilateral con que cuentan las
autoridades administrativas y judiciales
peruanas para luchar contra los traslados
ilcitos son: Convenio de La Haya de 25
de octubre de 1980 sobre los aspectos
civiles en la sustraccin internacional de
menores y la Convencin sobre los
aspectos civiles del secuestro
internacional de menores 16
Tales convenios no son aplicables
cuando el traslado se produce a un pas o
desde un pas, o se proviene o no se
retorna a un Estado, que no forma parte
de dichos tratados. Para las relaciones
con Estados que no forman parte de
stos convenios, se impone la
cooperacin, la conclusin de tratados
bilaterales, la participacin en un futuro
en multilaterales en los que participen o
se adhieran los Estados islmicos o,
incluso, la adopcin de medidas
unilaterales que eviten la sustraccin
ilcita y posibiliten el derecho de los
hijos a relacionarse con ambos padres.
15Aprobada por Resolucin Legislativa N 25278.
16Resolucin Legislativa N 27302 que aprob la adhesin
del Per a la Convencin sobre los aspectos civiles del
secuestro internacional de menores promulgada el 7 de julio
del 2000.
26
Hasta ahora slo se ha concertado un
convenio bilateral con Espaa.17
Adems, el origen de los problemas
muchas veces est en el
desconocimiento de las instituciones
jurdicas. Es preciso por ello, una tarea
de informacin a las parejas mixtas, en
cuanto a la legislacin sobre matrimonio
y filiacin vigente en los pases de
Amrica y Europa, y respecto a los
instrumentos internacionales existentes
para actuar frente a los traslados ilcitos
de menores. Es importante en esta
materia la comunicacin entre las
autoridades competentes, las reuniones
peridicas entre los funcionarios
responsables de los expedientes, la
formacin de los jueces incluyendo
seminarios en los que puedan
intercambiar puntos de vista, y la
informacin al ciudadano sobre los
pasos que ha de seguir para solicitar la
devolucin del nio.
2. SUPUESTOS DE
SUSTRACCIN DE MENOR
Pues bien, tras dibujar el panorama
jurdico del secuestro internacional de
menores, una visin global de la materia
enfocamos nuestra atencin tanto a los
supuestos de sustraccin desde el
territorio peruano como a aquellos en
que el progenitor trae o retiene al hijo en
el Per. Pero entiendo que a los rganos
jurisdiccionales peruanos interesa
fundamentalmente el segundo supuesto.
Encontrar respuesta, ante una
reclamacin de restitucin que se les
17 "Protocolo entre el Ministerio de la Presidencia del Per y
el Ministerio de Asuntos Sociales de Espaa en Materia de
Adopcin Internacional" DECRETO SUPREMO N 10-95-RE
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plantee, a dos cuestiones: a) instrumento
jurdico aplicable; b) procedimiento a
seguir para proceder, en su caso, a la
restitucin del menor.
Pero, analizar las medidas represivas no
es suficiente. Tambin es importante
reflexionar acerca de las causas que
originan la sustraccin internacional y el
modo de prevenirla. El problema se
inicia muchas veces por la existencia de
decisiones judiciales contradictorias; por
la atribucin de la custodia a un
progenitor y no a otro, o por la
delimitacin geogrfica del derecho de
visita; por denegar el reconocimiento de
una sentencia extranjera, que se haba
establecido como exigencia para el
ejercicio del derecho de visita por la
autoridad del Estado de origen18. La
bsqueda del foro de amparo por parte
del progenitor sustractor, en tanto en
cuanto no existen Acuerdos que
distribuyan, que delimiten la
competencia judicial internacional; la
atribucin de la custodia al progenitor
nacional; la delimitacin geogrfica del
derecho de visita y los obstculos a su
ejercicio; y la existencia de
procedimientos de reconocimiento y
ejecucin de decisiones demasiado
rgidos, contribuyen, junto con el
conflicto de culturas, a la sustraccin
internacional de los hijos menores.
3. ILICITUD DEL TRASLADO
O RETENCIN
El traslado se considera ilcito cuando el
otro progenitor o una persona o
18 MOYA ESCUDERO, M., Aspectos internacionales del
derecho de visita de los menores, Granada, ed. Comares,
1998, pgs. 177-221
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institucin protectora que tienen la
custodia, o la comparten con el
progenitor sustractor, no han consentido,
o porque, aun cuando la tenga slo quien
procede al traslado, el ordenamiento
jurdico de la residencia habitual del
menor impide el cambio de residencia, o
ste queda supeditado a la autorizacin
del rgano jurisdiccional19. Respecto a
la no devolucin, se hace referencia al
no retorno tras el perodo de visita
transfronterizo. A partir de esta nocin,
las calificaciones autnomas contenidas
en los Acuerdos internacionales y las
diferentes concepciones de los
ordenamientos jurdicos internos
originan diferencias importantes en la
concrecin de la ilicitud del traslado
El Convenio de La Haya de 25 de
octubre de 1980 considera el traslado o
la retencin ilcita cuando se ha
producido con infraccin de un derecho
de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una
institucin o cualquier otro organismo,
con arreglo al Derecho vigente en el
Estado en el que el menor tena su
residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado o retencin. Pero
siempre que ese derecho se ejerciera de
forma efectiva. Este derecho de custodia
puede resultar, en particular, bien de una
atribucin de pleno derecho, bien de una
decisin judicial o administrativa, o de
19 En este ltimo supuesto, se ha considerado alteracin
esencial de las circunstancias a espaldas del criterio judicial,
"el uso abusivo y desviado de la madre de la custodia que le
fue confiada... La custodia del hijo le vena atribuida a la
demandante en funcin y en el contexto de unas
circunstancias concretas..., entre ellas la residencia del
menor y de sus padres en el Per. Sent. AP de Pontevedra
de 11 de febrero de 2000, Actualidad civil, 2000-4, pg.
1727..
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un acuerdo vigente segn el Derecho de
dicho Estado (art. 3). El art. 5 establece
que el "derecho de custodia"
comprender el derecho relativo al
cuidado de la persona del menor y, en
particular, el de decidir sobre su lugar de
residencia20.
Deberemos calificar en funcin del
instrumento jurdico aplicable. Si nada
dice el tratado o no existe tratado, habr
que plantearse si la calificacin debe o
no realizarse en relacin al
ordenamiento jurdico del pas de donde
el menor ha sido desplazado, es decir, de
su residencia habitual. Corresponder a
quien reclama probar la ilicitud. Y ser
preciso determinar qu se entiende por
custodia, patria potestad, vigilancia... en
los ordenamientos jurdicos referidos.
4. TITULARIDAD
EXCLUSIVA DE LA
PATRIA POTESTAD
La primera condicin denegatoria
establecida en el Convenio de La Haya,
coincidente con el concepto de
desplazamiento ilcito, y que debe
aplicarse desde mi punto de vista con
carcter general, es la prueba, por quien
se opone a la restitucin, de que la
persona, institucin u organismo que
solicita el retorno, no ejerca
efectivamente la custodia, o ha
consentido en el traslado [art. 13 a) C.
de La Haya], "debiendo presumirse que
la patria potestad, as como la custodia
20 En la misma lnea el art. 1 c) del Convenio de Luxemburgo.
El art. 15 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980
sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de
menores, exige una "decisin o una certificacin que
acrediten que el traslado o retencin del menor era ilcito en
el sentido previsto en el art. 3 del convenio".
28
eran compartidas por los dos padres...,
(ya que) el matrimonio no estaba en el
momento del traslado del menor ni
separado ni divorciado"21.
5. ORDEN PBLICO Y
RESTITUCIN DEL
MENOR
Cuando no existe convenio especfico, el
nico modo de reclamacin de un menor
que ha sido desplazado a nuestro
territorio lo constituye la solicitud de
reconocimiento y ejecucin de una
decisin judicial extranjera que otorga la
custodia al solicitante. El rgano
jurisdiccional al que hay que dirigirse, el
procedimiento a seguir y las condiciones
de denegacin, sern las establecidas
con carcter general en cada instrumento
jurdico, sea bajo el marco de la
Convencin sobre los aspectos civiles
del secuestro internacional de menores,
sea tratado bilateral o Derecho
internacional privado autnomo. Si bien
no es oportuno ni factible proceder al
anlisis de cada una de las condiciones
de denegacin, s debe hacerse mencin
al orden pblico.
Las excepciones al retorno del menor
previstas en el art. 13 del Convenio de
La Haya de 25 de octubre de 1980 estn
claramente concebidas para evitar que la
clusula de orden pblico sirva de
fundamento a la negativa de devolucin
del menor. Y ni siquiera dicha clusula
podra basarse en lo preceptuado en el
art. 20 puesto que la referencia a los
principios fundamentales debe
entenderse hecha a los reflejados en
21 BORRAS RODRGUEZ, A., en Revista espaola de
Derecho internacional, vol. XLIII, 1991, pgs. 507-510.
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nuestro texto constitucional y a lo
preceptuado en la Constitucin peruana.
La misma interpretacin debe realizarse
respecto a las excepciones recogidas en
los apartados a) y b) del art. 10.1 del
Convenio de Luxemburgo de 20 de
mayo de 1980.
Y es que, nicamente el inters del hijo
debe ser criterio vlido para rechazar el
retorno solicitado. Ese inters es el
retorno inmediato al lugar donde tena
su residencia habitual. Pero, si el
supuesto entra en alguna de las
excepciones tipificadas, se estima que su
inters es la no devolucin. Y entiendo
que los jueces espaoles, en los
supuestos de reconocimiento y posterior
ejecucin inexistente convenio, deberan
acudir a las causas establecidas en los
tratados a efectos de la interpretacin del
orden pblico. El orden pblico depende
tambin de la identidad subjetiva del
juzgador. Se fiscalizar, en todo caso, si
la decisin es conforme al inters del
nio. El derecho a las relaciones
personales con ambos padres es esencial
a su inters. Y de cmo pueda
entenderse o delimitarse ese inters
mucho tienen que decir los rganos
jurisdiccionales espaoles.
Por ltimo sealar que el paso del
tiempo, cuando se debe a la lentitud de
los procedimientos arbitrados para el
reconocimiento y ejecucin de
decisiones, no puede justificar un
rechazo basado en el inters del hijo
menor22. Si elemento prioritario es el
22 ALVREZ GONZLEZ, S., "El convenio de La Haya sobre
los aspectos civiles en la sustraccin internacional de
menores ante el Tribunal Supremo", Rev. Jur. La Ley, 3 de
diciembre de 1998, pgs. 1-3
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tiempo para proceder a la devolucin de
un menor, el transcurso del mismo no
puede conllevar arbitraria y
reiteradamente a estimar que la
denegacin del reconocimiento y
ejecucin de la decisin se justifica en
su propio inters, amparndose en el art.
10.1.b) del Convenio de Luxemburgo de
20 de mayo de 1980, considerndose
que "... los efectos de la resolucin de
origen no concuerdan ya con el inters
del menor...". En muchas ocasiones, se
ha denegado la restitucin del menor
argumentando que no responde a su
inters ya que "ha convivido un cierto
tiempo con su padre", "est adaptado a
su actual ambiente".
6. OPOSICIN DEL MENOR
El segundo apartado del art. 13 del
Convenio de La Haya establece como
excepcin al retorno la oposicin del
menor. Su negativa a ser devuelto,
contemplada como presupuesto
necesario antes de la resolucin en el
Convenio de Luxemburgo (art. 15),
expresa el derecho del menor a ser odo
y a tener en cuenta su opinin en los
asuntos que le conciernen. Derecho a ser
odo que cobra todo su sentido cuando
se trata de decidir su convivencia con
uno u otro padre. Incluso aunque no
halla oposicin del requerido, el juez de
primera instancia deber or al menor
para comprobar si se opone a la
restitucin. De esta forma, se hace
prevalecer el supremo inters del menor
y se evita que se atente contra una
libertad que, por su grado de madurez
volitiva e intelectual, merece ser
respetada y protegida. Ahora bien, el
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N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Convenio de La Haya establece
condiciones para que la excepcin pueda
funcionar: ha de alcanzar una edad y un
grado de madurez en que resulta
apropiado tener en cuenta sus
opiniones23. Pero el tratado faculta, que
no obliga, al rgano jurisdiccional a
negarse a ordenar la restitucin. El
testimonio del menor per se no debe
constituir automticamente y en todos
los supuestos la nica base de la
comprobacin. Debe exigirse una
actitud muy cuidadosa de todos los
elementos que componen el caso
porque, "la oposicin del nio maduro
no puede, por s sola, dejar sin efecto la
aplicacin del texto". Pero, aunque es
cierto que en apelacin no resulta
posible contrarrestar este medio de
prueba, tambin lo es que puede
procederse a la peticin de informes
psicolgicos, o sociales, a travs del
mecanismo de las diligencias para mejor
proveer. Mxime cuando el no retorno
previsiblemente va a suponer una
modificacin de las medidas adoptadas,
en su caso, en el Estado donde el menor
tena su centro social de vida con
anterioridad al traslado ilcito. Si en el
orden interno no se modifican dichas
medidas con la sola opinin de los
menores, no es coherente una
interpretacin distinta para los supuestos
de trfico externo. Tal actitud ha de ser
an ms cuidadosa cuando se oye a
menores que no han alcanzado una edad
suficiente.
Esta concrecin del orden pblico
procesal, aunque no se establezca de
23 MOYA ESCUDERO, M., Ob. Cit. 298.
30
manera expresa en los tratados, lleva a
reflexionar acerca de la naturaleza del
derecho del hijo menor a ser odo y su
trascendencia a efectos de reconocer o
rechazar la resolucin judicial
extranjera. No se exige que el nio deba
ser odo en todos los casos. Slo cuando
la no audicin del nio es contraria a los
principios fundamentales de
procedimiento del Estado requerido,
siendo indiferente que la medida se haya
adoptado en el marco de un
procedimiento judicial o administrativo.
Tngase en cuenta, adems, que la
audiencia del menor es un instrumento
para conocer mejor la situacin, pero no
un criterio de decisin. Hay que proteger
al nio de su propia inexperiencia, o de
la manipulacin por parte de otras
personas, y permitir que el juez ejercite
su discrecionalidad en esa delicada
materia. Ahora bien, que no se produzca
un rechazo automtico, no significa que
el rgano jurisdiccional no haya de
valorar si el menor fue odo en aras de
su superior inters.
7. TOMA EN
CONSIDERACIN DEL
DERECHO EXTRANJERO
Si el bienestar del hijo es el factor ms
importante que un rgano jurisdiccional
ha de tener en cuenta, por bienestar no
debe entenderse simplemente el
bienestar fsico o moral, sino tambin,
en un sentido ms amplio, debe
comprender la toma en consideracin
del efecto que la decisin, si es
adoptada, tendr sobre la situacin del
nio. En esta perspectiva, los tribunales
debern tomar en consideracin la ley
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
extranjera, en aras del reconocimiento
de su decisin all donde fuere necesario
en inters del hijo menor. Siempre
interesarn las consecuencias que la
resolucin judicial produzca en otros
Estados, fundamentalmente en el pas de
la nacionalidad que, en muchas
ocasiones, coincidir con la residencia
habitual del progenitor que no convive
con el hijo, ya que ser all, en la
mayora de las ocasiones, donde se
materializar el derecho de relacin
transfronterizo, o donde el nio ser
desplazado ilcitamente.
As, por ejemplo, la concesin de un
amplio derecho de visita podra
convertirse en algo similar a la custodia
alternada. La ponderacin del
ordenamiento del Estado donde ha de
desarrollarse ese derecho debe llevar a
establecer el derecho de visita segn sus
pautas, en aras a la efectividad del
ejercicio del derecho, en definitiva, a la
aceptacin -se pida o no por la parte el
reconocimiento de la decisin- de lo
actuado por el juez peruano. Por poner
otro ejemplo, cuando existe convenio
regulador, en el que es obligatorio
determinar la persona a cuyo cuidado
hayan de quedar los hijos, el juez podr
denegar dicho acuerdo si lo considera
perjudicial para el menor. De nuevo,
habra que ponderar la necesidad de
tener en cuenta el Derecho del Estado de
residencia del padre a quien se ha
acordado el derecho de visita cuando el
ordenamiento jurdico de su residencia
le otorga la custodia ex legge. O, por
ltimo, en nuestro Derecho no existen
impedimentos para atribuir la custodia a
un tercero, pero en este caso, al
N 04 2013
establecerse como pauta que el inters
de los nios es convivir con sus padres,
se habrn de aportar las pruebas que
justifiquen tal medida, o ser puestas en
conocimiento del juez por otra va. Entre
estas pruebas podr encontrarse la
legislacin extranjera implicada para el
ejercicio de sus relaciones con ambos
padres como uno de los instrumentos al
servicio del juez a la hora de adoptar su
decisin. Frente a esta propuesta,
podran argumentarse todas las
dificultades que presenta el
conocimiento del Derecho extranjero.
Naturalmente, las dificultades
disminuyen en un marco de cooperacin
y, de hecho, los tratados recientes
dedican especiales esfuerzos a la
transmisin de informacin acerca del
Derecho vigente y la interpretacin del
mismo. Entre los instrumentos al
servicio del juez se encuentra el
dictamen de peritos, y en este caso, al
considerar el Derecho extranjero como
hecho a valorar, la presentacin del
dictamen de jurisconsultos por la parte
acerca de la vigencia, contenido o
interpretacin del Derecho del Estado
donde reside el padre no conviviente, o
por el propio juez si se trata de un
Estado parte de los convenios sobre
informacin de Derecho extranjero o de
los especficos de proteccin de menores
mencionados, tendr un valor
inestimable.
8. CONCLUSIONES
En trminos iniciales estaremos
hablando de sustraccin en el caso
un menor sea llevado a un pas
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N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

distinto del lugar de su residencia cuenta en los tratados o convenios

habitual, con infraccin a un internacionales respecto de los
derecho de custodia atribuido a una menores, en el pasado, a menudo
persona, institucin u organismo, las jurisdicciones internas han
por el derecho del estado en el cual concedido finalmente la custodia en
el nio tena su residencia habitual litigio a la persona que se haba
inmediatamente antes de su llevado o haba retenido al menor
desplazamiento; en todas las de forma ilcita.
hiptesis, nos encontramos ante el
traslado de un menor fuera de su 9. BIBLIOGRAFA
entorno habitual, en el que se
encontraba bajo la responsabilidad ALVREZ GONZLEZ, S.,
de una persona fsica o jurdica que "El convenio de La Haya sobre
ejerca sobre l un derecho legtimo los aspectos civiles en la
de custodia. sustraccin internacional de
Es frecuente que la persona que menores ante el Tribunal
retiene al menor trate de conseguir Supremo", Rev. Jur. La Ley, 3
que una resolucin judicial o de diciembre de 1998
administrativa del Estado de
refugio, legalice la situacin de BORRAS RODRGUEZ, A., en
hecho que acaba de crear; no Revista espaola de Derecho
obstante, si no est segura del internacional, vol. XLIII, 1991
sentido de la resolucin, es
asimismo posible que opte por la
inactividad, dejando as la iniciativa MOYA ESCUDERO, M.,
a la persona privada de su derecho. Aspectos internacionales del
Es el derecho internacional en su derecho de visita de los
caso, que a travs de instrumentos menores, Granada, ed. Comares,
internacionales, tales como la 1998
Convencin de la Haya sobre los
aspectos civiles de la sustraccin
internacional de menores (25 de
octubre de 1980) y la convencin
internacional sobre los derechos del
nio (20 de noviembre de 1989),
van a regular el rgimen jurdico
internacional aplicable a casos de
sustraccin de menores.
Considerando en su caso el "inters
superior del menor" como un punto
principal como principio a tomar en

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DIFERENCIAS ENTRE LA
VIOLENCIA DE GNERO Y LA
VIOLENCIA DOMESTICA:
REFLEXIONES ACERCA DE LA
NECESIDAD DE SU CORRECTA
DEFINICIN PARA SU
PERSECUCIN.

Por:

CAJO SALVADOR, MARTHA ROSSANA

Abogada. Docente, Especialista en Derecho de Familia
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DIFERENCIAS ENTRE LA VIOLENCIA DE
GNERO Y LA VIOLENCIA DOMESTICA:
REFLEXIONES ACERCA DE LA
NECESIDAD DE SU CORRECTA
DEFINICIN PARA SU PERSECUCIN.
A
partir de un contexto
necesariamente
pluridisciplinar, el presente
artculo explica la diferenciacin entre
violencia de gnero y violencia
domstica.
Los conceptos violencia de gnero y
violencia domstica han sido, hasta el
momento, impropios y, por tanto,
confusamente utilizados en gran parte de
los estudios jurdicos e incluso de las
leyes o normas que se han encargado de
su regulacin. Resulta, pues, necesario
realizar un esfuerzo de clarificacin de
los mismos; entre otras muchas
cuestiones porque slo desde la
clarificacin, la diferenciacin y el
entendimiento de ambos conceptos se
alcanzar a comprender la necesidad de
proteccin frente a este tipo de violencia
-la violencia de gnero as como las
peculiaridades que, necesariamente, sta
habr de revestir.
Con mayor o menor acierto lingstico,
bajo el concepto hoy comnmente
aceptado de gnero se est haciendo
N 04 2013
referencia a una categora analtica,
acuada por el feminismo de los aos
70, en la que se dan cita todo el conjunto
de pautas culturales, sociales,
religiosas... --es decir, no biolgicas--
que sitan a las mujeres, por el hecho de
serlo, en una posicin de inferioridad en
relacin con los hombres.
As, se presenta hoy como una realidad
incuestionable que la estructuracin de
diferentes culturas y sociedades sobre la
base de un patrn androcntrico ha
generado el desarrollo de relaciones y
formas de convivencia y estructuracin
de la familia --y con ella, de la sociedad-
- fundamentadas en un exclusivo
principio patriarcal que legitimaba la
inferior posicin de la mujer. Esa
inferioridad de la mujer, justificada
exclusivamente en el mero hecho de ser
mujer, enraiz profundamente en la
misma base de nuestro sistema de
creencias y encontr su correspondiente
reflejo en todos los mbitos del
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 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
desarrollo de la persona en la sociedad:
laboral, poltico, cientfico, religioso...24.
En este sentido, en las conclusiones de
la cumbre internacional celebrada en
Pekn en el ao 1995 puede leerse que
la violencia contra las mujeres es una
manifestacin de las relaciones de poder
histricamente desiguales entre mujeres
y hombres, que han conducido a la
dominacin masculina, a la
discriminacin
contra las mujeres por parte de los
hombres, y a impedir su pleno
desarrollo; la violencia contra las
mujeres a lo largo de su ciclo vital tiene
su origen en las pautas culturales, la
lengua, la religin, que perpetan la
condicin inferior que se asigna a las
mujeres en la familia, en el trabajo y en
la sociedad.
Asumida esta realidad, no resta sino
admitir con ello que la violencia de
gnero no es ms que su consecuencia y
as, quienes histricamente han
detentado el poder sin ms justificacin
que su mera pertenencia al sexo
masculino, han esgrimido sus armas
contra quienes, tambin
injustificadamente, carecan del mismo
por su mera pertenencia al sexo
femenino. Se entrecruzan as, en la
sociedad de nuestros das, caractersticas
propias de las sociedades liberales que
propugnan la libertad y la autonoma del
24 Al respecto puede verse PREZ DEL CAMPO, A. M.,
Recursos para la recuperacin integral de las vctimas de la
Violencia de Gnero, en Primeras jornadas sobre violencia
de gnero. Aspectos tcnicos y judiciales, mayo, 2001, pgs.
23 a 52.
36
individuo, con estereotipos y caracteres
propios de las sociedades patriarcales
que permiten seguir admitiendo,
consciente o inconscientemente --en el
mejor de los casos--, cierto grado de
violencia frente a las mujeres25.
Es por ello que las manifestaciones de
este tipo de violencia son mltiples y
muy diversas, pues dejan sentir sus
efectos en todos los mbitos vitales en
los que la mujer ha tratado de desarrollar
su personalidad. En consecuencia con
ello, la inferior posicin en que
histricamente ha sido colocada
encuentra un reflejo global en la
sociedad de hoy, que pasa, por ejemplo,
por la utilizacin de la imagen de la
mujer a nivel publicitario como mero
objeto de deseo, complacencia en el
hogar, sumisin en la relaciones
personales... para un pblico masculino;
o por una inferior representacin de las
mujeres en la vida pblica o en puestos
de responsabilidad; o por una
remuneracin inferior a la percibida por
un hombre por la realizacin del mismo
trabajo; o, lamentablemente, por la
agresin y el maltrato en el mbito
domstico o familiar...
Y el verdadero problema de esta
situacin es que est profundamente
enraizada en lo ms hondo del sentir
25Para LPEZ DE LA VIEJA, la suma de ambos factores, la
neutralidad o imparcialidad liberal hacia lo que sucede en la
vida privada y, de otro lado, la temible fuerza de los prejuicios
sexistas hace de la violencia de gnero un punto oscuro de
las sociedades modernas, abiertas, pluralistas. Vid. LPEZ
DE LA VIEJA, M. T., La mitad del mundo. tica y crtica
feminista, Ed. Universidad de Salamanca, 2004, pgs. 77 y
78.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
social de modo tal que ha venido siendo
aceptada como lo normal hasta fechas
muy recientes. No en vano, los
elementos determinantes de la violencia
de gnero vienen a coincidir con los
pilares o ejes
Estructurales de nuestra sociedad,
apareciendo as, la inferioridad de la
mujer, sutilmente consagrada por la
religin, la literatura, el cine, la
publicidad e incluso, lo que es ms
grave, el Derecho; es decir, por el propio
Estado26.
En el caso del Derecho, asistimos a una
curiosa paradoja que conviene ahora
poner de manifiesto. Si bien es cierto
que el Derecho, por una parte, es
elemento de estructuracin de la
sociedad y de la convivencia - -con lo
cual, se supone que la sociedad se
organiza conforme a ese Derecho--, es
igualmente cierto, por otra parte, que las
normas jurdicas van siempre por detrs
de la realidad social y reflejan, por tanto,
el sentir social previo que hizo necesaria
la existencia de la propia norma. As,
hasta que el Estado no toma conciencia
de la existencia del conflicto social no se
crea la norma jurdica que lo regule o
trate de ponerle solucin. Pero,
conjuntamente con ello, ha de tenerse
tambin presente que el Derecho,
precisamente por ser el elemento
regulador y estructurador de la sociedad
y la convivencia, reconoce y consagra
26 Un anlisis detallado de todos estos elementos puede
verse en FUENTES SORIANO, O., El Ordenamiento jurdico
espaol ante la violencia de gnero, Revista Alternativas,
EU Trabajo Social, Universidad de Alicante, 2002, pgs. 139
a 159.
N 04 2013
implcita e incluso en ocasiones,
explcitamente, los patrones machistas o
de dominio del varn sobre la mujer,
que han venido marcando nuestras
pautas de comportamiento. As el
Derecho puede llegar a convertirse en
elemento necesario pero, a la vez,
obstaculizador del cambio.
Pinsese, por ejemplo, que hasta fechas
relativamente recientes, el
Ordenamiento jurdico contaba con
normas tales como la incapacidad de
contratar de la mujer casada, o la
obligacin de sta de fijar su residencia
all donde el marido la fijara,
o la tipificacin de determinados delitos,
como el adulterio, exclusivamente para
la mujer. Todo ello supona la
consagracin legal de la posicin real de
dominio del varn sobre la vida de la
mujer.
Y, lgicamente, el mayor problema al
que se ha enfrentado --se enfrenta-- la
violencia de gnero ha sido el de su
invisibilidad para los poderes pblicos.
As, hasta que no surgen los
problemas de violencia de gnero (es
decir, hasta que la violencia de gnero
no es vista por la sociedad como un
verdadero problema), no surgen las
normas que regulan el comportamiento
del Estado frente a dichos problemas.
Sin embargo, finalmente, ser a partir de
la segunda mitad del siglo XX cuando la
crudeza con que se presenta el problema
de la violencia de gnero da paso a una
importante proliferacin de instrumentos
legislativos emanados
fundamentalmente de Naciones Unidas
37
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
y en defensa del derecho a la igualdad
entre hombres y mujeres.
En este sentido, la Declaracin de
Naciones Unidas sobre la eliminacin de
la violencia contra la Mujer (diciembre
1993) entiende que dicha violencia
abarca:
x A tenor de lo establecido hasta este
A. La violencia (fsica, sexual y
psicolgica) producida en la
familia, incluyndose aqu no
slo los malos tratos sino
tambin la violencia relacionada
con la dote, la mutilacin genital
femenina o la violencia
relacionada con la explotacin.
B. La violencia (fsica, sexual y
psicolgica) perpetrada dentro
de la comunidad en general,
incluyndose aqu las agresiones
sexuales, el acoso o la
intimidacin sexual en el mbito
laboral, la trata de mujeres y la
prostitucin forzada.
C. La violencia (fsica, sexual o
psicolgica) tolerada por el
Estado.
Los problemas originados por la
violencia de gnero pueden reconducirse
a los
siguientes cuatro mbitos:
1. En el mbito domstico cuando las
relaciones privadas y familiares se ven
afectadas por actitudes y actos violentos
contra las mujeres.
2. En el mbito del trabajo producida a
travs de conductas de acoso sexual.
38
3. Violencia de gnero ejercida mediante
la compraventa de seres humanos con
fines de prostitucin sexual forzada
directa o indirectamente.
4. Situacin de especial vulnerabilidad
en la que se encuentran las mujeres
migrantes o refugiadas.
momento, puede observarse con nitidez
que la violencia que sufren las mujeres
en el mbito domstico no es sino un
aspecto, un reflejo o una posible
manifestacin de la violencia de gnero.
La violencia de gnero hace pues
referencia a un concepto ms amplio que
el de violencia domstica. La violencia
de gnero trae causa de la inferior
posicin a la que histricamente se ha
colocado a la mujer por el mero hecho
de serlo. Para el mantenimiento de esta
situacin de dominio, la sociedad ha
legitimado la violencia ejercida por los
hombres frente a la mujer, tambin
justificada en el mero hecho de ser
hombres y de ostentar, por tanto, el rol o
posicin dominante. Sucede, sin
embargo, que de las mltiples
manifestaciones de la violencia de
gnero la ms frecuente y quizs la ms
grave, no slo desde un punto de vista
cuantitativo, sino tambin cualitativo
(por las implicaciones que, segn
veremos, conlleva), es, sin duda, la
violencia domstica.
Y, desde luego, debe reconocerse que en
el mbito familiar tambin otros sujetos
distintos de la mujer pueden sufrir
agresiones. Pero se trata, sin embargo,
de agresiones sustancialmente
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
diferentes; no slo porque, por la
infrecuencia con que se producen no
cabe reconocerlas como una autntica
lacra social -- elemento ste que s
concurre, lamentablemente, en la
violencia domstica padecida por la
mujer--, sino porque, por sus peculiares
rasgos y caractersticas, la violencia
domstica padecida por la mujer tiene
unas implicaciones que, como se ver
posteriormente, van mucho ms all de
la mera y puntual paliza, bofetada o
agresin. Conllevan un desvalor aadido
consistente en anular a la mujer como
persona anulndole, igualmente, la
voluntad y la iniciativa; se cumple as la
misin de esta violencia: consagrar el
dominio del varn sobre la mujer,
tambin, en la relacin familiar y
afectiva.
La violencia domstica padecida por la
mujer, como manifestacin que es de la
violencia de gnero tiene unos
determinados rasgos y consecuencias
propios y caractersticos que la
distinguen de cualquier otra agresin
violenta que pueda acontecer en el
mbito familiar frente a cualquier otro
sujeto distinto de la mujer.
Sin embargo, como se sostuvo en un
principio, violencia domstica y
violencia de gnero tienden a ser
consideradas como conceptos
sinnimos. Posiblemente la causa de
esta frecuente confusin terminolgica
se encuentre ntimamente relacionada
con la tarda toma de conciencia por
parte de la sociedad en torno al origen
de la violencia que sufre la mujer.
Efectivamente, los primeros
N 04 2013
instrumentos normativos y las primeras
manifestaciones institucionales de los
poderes pblicos en relacin con la
violencia padecida por las mujeres
atienden, tan slo, a su origen familiar,
prescindiendo de cualquier visin
amplia y completa del contexto en el
que se generan.
El desequilibrio entre las cifras que
reflejan la violencia domstica padecida
por la mujer y la padecida por el hombre
es de tal envergadura que, ante el
mismo, no resta sino concluir que,
necesariamente, habr de tratarse de
problemas diferentes o de tipos de
violencia diferente.
Y, efectivamente, y como se tratar de
demostrar seguidamente, as es. No se
trata, pues, de que cuantitativamente
estemos ante problemas diferentes; la
realidad nos indica que cualitativamente
tambin son problemas distintos
originados por situaciones diferentes y
con consecuencias diferentes. Ante ello,
resultar necesario asumir que la
solucin --para que, efectivamente, sea
tal-- habr de ser, tambin, diferente.
La violencia contra las mujeres es una
manifestacin de las desiguales
relaciones de poder entre el hombre y la
mujer y que los hombres han abusado de
sta para violar los derechos humanos de
las mujeres. La violencia contra las
mujeres constituye una violacin de los
Derechos Humanos fundamentales de
las mujeres, es un atentado contra la
integridad fsica y psicolgica de las
mismas, destruye la dignidad humana de
39
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
las mujeres vctimas y denigra a sus
agresores, es un obstculo para el
desarrollo social, econmico y poltico
de la sociedad, es un ataque contra la
paz y a democracia y, por tanto, la
eliminacin de cualquier forma de
violencia es un reto para todos los
hombres y todas las mujeres.
Denuncia que, aunque la mayora de las
vctimas silencien las agresiones
sufridas --y sigue incrementndose el
nmero de denuncias por malos tratos,
debido en parte a la labor de
sensibilizacin realizada en estos aos--,
muchas mujeres sufren todava en
silencio malos tratos fsicos y psquicos,
muchas mujeres sufren agresiones
sexuales, algunas son agredidas y
muchas son forzadas a prostituirse.
Desgraciadamente, la violencia contra
las mujeres es un hecho cotidiano en la
vida de muchas de ellas.
Como se ha podido observar hasta el
momento, la violencia domstica
padecida por la mujer debe ser
considerada como una manifestacin de
la violencia de gnero, siendo este
ltimo concepto ms amplio que el
anterior y teniendo, por tanto, otras
mltiples manifestaciones. se ser,
pues, el punto de vista y la perspectiva
de anlisis que regir el presente
trabajo27.
27 Como no poda ser de otro modo, con gran acierto sta es,
tambin, la perspectiva de anlisis que comienzan a adoptar
los ltimos estudios jurdicos sobre la materia. Al respecto
puede verse, por ejemplo, MONTALBN HUERTAS en el
estudio Perspectiva de gnero: Criterio de interpretacin
internacional y constitucional, Premio Rafael Martnez
Emperador, 2003, CGPJ, 2004.
40
As mismo, para dibujar de forma
completa la perspectiva adoptada, debe
tenerse en cuenta que, si bien es cierto
que --en trminos generales-- la
violencia domstica podra ser
igualmente padecida por cualquier otro
miembro integrante del ncleo familiar
o afectivo, no resulta ste, sin embargo,
el problema que verdaderamente
desborda al Estado. El problema que,
por su presencia incontrolada y
consecuencias sociales est dejando un
poso cultural enquistado ya en lo ms
profundo de los ejes estructurales de
nuestra sociedad, es el de la violencia
domstica padecida por la mujer. ste es
el problema que se ha revelado como un
elemento insoportable por ms tiempo y
es aquel al que el Estado, sin ms
demora, tiene que enfrentarse. El
problema no es, pues, la violencia
domstica sino la violencia de gnero
manifestada, fundamentalmente, en el
mbito domstico.
Indudablemente, la adopcin de medidas
tendentes a la erradicacin de la
violencia de gnero pasa,
necesariamente, por un conocimiento
exhaustivo de su origen, caractersticas y
consecuencias. Como acertadamente
expuso CHICANO JVEGA,
equivocar el origen de la violencia [de
gnero] (...) no slo impide su
eliminacin, sino que adems confunde,
desvirta y obstaculiza, por su
inadecuacin, las acciones, medidas y
planes encaminados a paliar sus efectos
y las consecuencias de los hombres
contra las mujeres
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
As, con la finalidad de analizar el
origen y caractersticas propias de la
violencia padecida por la mujer, partir
de la base, en primer lugar, de que el
problema de la violencia de gnero tiene
un carcter multifactorial que exige de
soluciones adoptadas desde una
perspectiva pluridimensional. Y, en
segundo lugar y conjuntamente con lo
anterior, habr que tomar conciencia de
que la violencia de gnero tiene unas
caractersticas propias y unas
consecuencias que la hacen radicalmente
distinta de cualquier otro tipo de
violencia interpersonal o, al menos, de
los tipos de violencia interpersonal a los
que, hasta el momento, se ha enfrentado
el Estado.
Efectivamente, tal y como se ha tenido
ocasin de constatar en el epgrafe
anterior, confluyen en la violencia de
gnero elementos culturales,
educacionales, familiares y jurdicos que
hacen de este tipo de violencia un
problema enormemente complejo cuyas
soluciones en ningn caso podrn ser
unvocas. De hecho, gran parte del
fracaso en la lucha contra la erradicacin
de este tipo de violencia reside,
posiblemente, en el hecho de que la
prctica totalidad de las medidas
adoptadas venan, exclusivamente, por
la va del Derecho penal. As, el primer
reflejo de esta necesidad --reclamada a
gritos ya por la sociedad-- de adoptar
soluciones no slo penales, sino tambin
civiles o incluso asistenciales.
Pero es que, a lo anterior, debemos
sumar el hecho de que las soluciones
N 04 2013
frente a la violencia de gnero no slo
han de ir destinadas a atacar los
diferentes pilares de los que sta trae
causa sino que, adems, han de ser
especficas y han de adaptarse a las
peculiaridades y caractersticas propias
de este tipo de problemas.
Slo desde un profundo conocimiento
de los elementos intrnsecos de esta
forma de violencia, as como desde la
total asuncin de sus peculiaridades
frente otras manifestaciones de violencia
interpersonal, podremos emprender con
xito el camino de su erradicacin.
Partir de la base, como se ha sostenido
con anterioridad, de que la violencia de
gnero es producto de la inferior
posicin en la que histricamente se ha
colocado a la mujer por el mero hecho
de serlo. En consonancia con ello, el
hilo conductor de esta forma de
violencia reside en la necesidad del
varn de mantener la posicin de
dominio que histricamente le ha
correspondido sin ms justificacin que,
precisamente, su pertenencia al sexo
masculino. Esa posicin de dominio
que, en el seno familiar, alcanz su
mxima expresin con la institucin
romana del paterfamilias de la que
han bebido las races ms profundas de
nuestra actual configuracin social ha
justificado, legitimado --e incluso en
ocasiones, legalizado--28 la utilizacin
28Pinsese que, por ejemplo, en la Europa de la Edad Media
estaba permitido que el varn golpeara a su esposa con la
misma regularidad con la que golpeaba a sus sirvientes. Un
caso particular era el de Inglaterra que permita al varn
pegar a su mujer con una vara que no superara el grosor de
41
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de la violencia con el fin de someter a la
mujer a los designios marcados por el
varn.
Dulcificada al da de hoy esta realidad y
desaparecida del tenor literal de las leyes
las situaciones de inferioridad de la
mujer respecto del marido, es lo cierto
que la historia ha condicionado nuestra
actual configuracin social y que en ella
la violencia padecida por la mujer no
slo sigue siendo un problema sin
solucionar sino que su magnitud y
relevancia cuantitativa se ha revelado ya
como insoportable para cualquier Estado
que quiera denominarse de Derecho.
As, como manifestacin ltima --
esperemos-- de este origen histrico,
pervive en nuestra sociedad un tipo de
violencia, diferente de cualquier otro
tipo de violencia interpersonal, de la que
cabra destacar los siguientes caracteres
estructurales:
1. Las agresiones carecen de una
motivacin concreta. Si bien se ha
sostenido con anterioridad que el hilo
conductor de la violencia domstica
padecida por la mujer reside en la
necesidad de autoafirmacin del varn
en relacin con su posicin dominante
(posicin que le corresponde en funcin
de la distribucin de roles en la que
somos colocados por nuestra mera
pertenencia al sexo masculino o
su dedo pulgar. Las leyes trataban de regular la violencia que
poda ejercerse sobre la mujer a fin de evitar, en las pocas
ms avanzadas, que sta llegara a ser excesiva o inhumana
pero, en modo alguno, se trataba de pensar en su posible
erradicacin.
42
femenino), ello debe entenderse
perfectamente compatible con la
afirmacin de que las agresiones
concretas padecidas por la mujer con el
fin de que el varn se reafirme en esa
superior condicin resultan
29
absolutamente inmotivadas .
As, es posible afirmar que la violencia
contra la mujer carece de motivacin en
el sentido de que el agresor no necesita
desencadenante o detonante alguno para
perpetrar la agresin concreta. Con una
mayor precisin, cabra incluso admitir
que, en realidad, el desencadenante
puede venir constituido por cualquier
factor que, por supuesto, ser
imprevisible y, desde luego, inevitable.
Esta situacin de imprevisibilidad, de
imposibilidad de calcular las
consecuencias que pueden llegar a tener
sus acciones, el momento, el motivo o la
razn de la agresin que pueden sufrir --
que saben que en algn momento van a
sufrir--, genera en las mujeres vctimas
de este tipo de violencia una
insoportable sensacin de inseguridad.
Efectivamente, desconocen cundo
puede llegar la agresin, por qu motivo
o cmo poderla evitar; lo que, en el
fondo, posiblemente s sepan, por
mucho que lo quieran cambiar, es que,
pese al arrepentimiento manifestado por
el varn, la agresin llegar de nuevo.
2. La tradicional ausencia de reproche
social genera cierta conciencia de
29Un acertado anlisis de esta situacin y de la necesidad de
autoafirmacin constante del varn en su posicin de dominio
es el realizado por la psicloga Social Sandra HORLEY; El
sndrome del encanto. Por qu hombres encantadores
pueden volverse peligrosos amantes, en Jornadas sobre la
Violencia de Gnero en la sociedad actual, 2000.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
impunidad en el agresor: El elemento
principal que cabe resaltar en relacin
con la ausencia de reproche social de la
que tradicionalmente han sido
acreedoras este tipo de conductas
agresivas reside en la notable evolucin
acaecida al respecto. Sin embargo, la
consideracin histrica de las agresiones
familiares como un asunto estrictamente
privado y perteneciente, en exclusiva, a
la esfera familiar ha transmitido a la
mente del varn agresor una suerte de
conciencia de cierta impunidad que
todava permanece y que justifica, por
ejemplo, la existencia de maltrato
psicolgico, humillante o degradante del
varn para con la mujer en pblico. El
varn considera que cuando minusvalora
o humilla a su mujer en pblico reafirma
con ello su posicin de superioridad y
dominio, y eso entiende que debe estar
bien visto por la sociedad que le
rodea.
Justo es decir, sin embargo, que aunque
en lo que a la mera agresin fsica
respecta (no desde luego a la
psicolgica) se va alcanzado ya un
elevado nivel de concienciacin social
en relacin con su absoluta
reprochabilidad, resta todava mucho
camino por andar. Es difcil que un
maltratador --delincuente habitual, por
tanto-- sienta el reproche social de, por
ejemplo, su grupo de amigos ms
cercano, frente al rechazo social que
experimentara, en esas mismas
circunstancias, por la comisin de
cualquier otro tipo de delito (pinsese un
asesinato, una violacin); o frente al
reproche social que experimentara un
sujeto, en su grupo de amigos, que es
N 04 2013
comnmente conocido por pelearse,
discutir y agredir sin motivo y
sistemticamente a otros sujetos con
quienes entabla relacin (vecinos, etc.).
Sirva tan slo como ejemplo la facilidad
con la que cabe imaginar a un grupo de
amigos que eviten salir con alguien que
saben que, normalmente, discutir con el
camarero que les atienda. Ese mismo
reproche social es mucho menos
frecuente si con quien discute ese
tercero, aun delante de sus amigos, es
con su propia pareja. En cierta medida,
sigue existiendo todava una relativa
disculpa por la actitud que simplemente
se tilda de machista del maltratador
que hoy llega a justificarse, incluso, en
el hecho de que si lo hace ser porque
su mujer se lo consiente.
Lamentablemente, pues, la evolucin y
el avance social siempre encuentran
alguna va, alguna grieta, algn
resquicio, para volverse contra la mujer.
Si bien histricamente la mujer vena
obligada a soportar la agresin fsica por
parte de su marido, con el avance de la
sociedad liberal y el reconocimiento de
los derechos subjetivos, llegamos a una
situacin en la que, de nuevo, la mujer
no slo no consigue obviar una posicin
de subordinacin sino que, adems, la
salida fcil se vuelve contra ella; la
reaccin social ms frecuente ser la de
que si lo aguanta, ser porque quiere o
porque le gusta; nadie la obliga a
soportarlo... Indudablemente y como se
ver a continuacin, la realidad es
mucho ms compleja.
3. Siempre se ejerce de forma excesiva.
Es estructural y continuada: La finalidad
43
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
perseguida por el varn cuando agrede a
la mujer, tendente a mantener su
posicin de dominio absoluto, unida a la
carencia de motivacin de la agresin
concreta, hacen que no se utilice la
violencia mnima necesaria para
conseguir el fin perseguido tal y como
sucede en el resto de agresiones
interpersonales. En este tipo de
violencia, el agresor siempre utiliza una
violencia excesiva: el agresor, cuando
hay un conflicto (...) en lugar de utilizar
la violencia para intentar imponer su
solucin, su mandato, su criterio, lo que
hace es aplicar una violencia excesiva.
Es decir, no da un puetazo, no da una
patada, no da un empujn, sino que da
una paliza. Adems, en lugar de dar una
paliza utilizando las manos, los pies, los
elementos naturales, recurre a objetos
que producen un mayor dao lesivo (...).
El dao extra, esa violencia excesiva, es
fundamental para atemorizar, para
aleccionar para aterrorizar, en definitiva,
a las mujeres que sufren este tipo de
violencia.
Con lo cual, lo grave de la paliza no es
la agresin en s, sino que sta se utiliza
para atemorizar, para aleccionar a la
mujer; para intimidarla, tambin de cara
al futuro. Es por ello que en este tipo de
violencia, al hecho de la agresin fsica
padecida hay que aadir la intimidacin,
el temor, el desvalor psicolgico
padecido por la mujer que, adems,
desconoce por qu fue vctima de la
agresin (porque la comida estaba fra,
porque no prepar o compr lo que l
esperaba, porque se haba dejado una luz
encendida...).
44
As, la violencia se convierte en un
elemento estructural de la relacin. La
violencia es una situacin mantenida,
continuada, y que necesita de las
agresiones puntuales, pero tambin de
las amenazas, de las coacciones, de las
humillaciones, de las ridiculizaciones
que va ejerciendo sistemticamente para
mantener ese control que l ha decidido
establecer en la relacin.
Este hecho, particularmente --aunque sin
duda unido a todos los dems de los
cuales es inescindible--, dota a la
violencia domstica padecida por la
mujer de unas caractersticas propias
que requieren de soluciones especficas
y concretas para su erradicacin. No se
pueden, pues, aplicar los modelos o
patrones hasta el momento conocidos y
ensayados en la lucha contra otros tipos
de violencia interpersonal. De hacerse
as --como as ha sido hasta nuestros
das-- el resultado nos abocar,
irremisiblemente, al rotundo fracaso de
las medidas previstas.
4. Genera lesiones psicolgicas: La
violencia fsica padecida por la mujer
siempre genera lesiones psicolgicas:
Tradicionalmente y segn reconoce el
art. 1 de la Declaracin de Naciones
Unidas sobre la eliminacin de la
violencia contra las mujeres,
distinguimos tres clases de agresiones o
tres tipos de manifestaciones de la
violencia de gnero en el seno de la
familia: agresiones fsicas, psicolgicas
y sexuales. En consecuencia con ello, la
mujer puede ser vctima de maltrato
fsico, maltrato psicolgico o maltrato
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sexual. Y una de las peculiaridades de la
violencia domstica ya sea fsica o
sexual es que siempre va acompaada de
un maltrato psicolgico. Cierto es --
aunque infrecuente-- que la violencia
domstica puede revestir
exclusivamente carcter psicolgico y
en este sentido la mujer ser objeto de
insultos, amenazas, coacciones o
vejaciones. Pero a ello debe sumarse que
siempre y en todo caso, cuando existe
una agresin fsica, sta va acompaada
de lesiones psicolgicas, normalmente
de carcter irreversible30.
Entender en profundidad el significado
de este extremo reviste una especial
importancia de cara a la comprensin
del alcance y las peculiaridades propias
de la violencia de gnero padecida en el
mbito domstico. Por ello, siquiera sea
de forma breve, convendra hacer
referencia al que se ha conocido como
ciclo de la violencia domstica.
Muy resumidamente, el ciclo de la
agresin pasa por las siguientes tres
fases31:
Una primera fase de tensin en la que
el episodio violento gira en torno a
abusos verbales o lo que comnmente se
conoce como violencia menor
(insultos, actitud de desprecio, falta de
respeto...).
Paralelamente a ello comienzan las
reacciones de la mujer agredida que, en
30 Tambin la agresin sexual, por su parte, adems de
generar lesiones psicolgicas suele ir acompaada de
violencia fsica.
31 El ciclo de la violencia y las reacciones de la mujer
maltratada han sido tratados con particular acierto por
WALKER, en The battered woman sndrome, New York:
Springer, 1984.
N 04 2013
esta primera fase, suelen consistir en
mostrar una actitud pasiva a fin de evitar
que la violencia vaya en aumento.
A continuacin tiene lugar una segunda
fase de agresin en la que el varn
perpetra concretas actuaciones violentas
de carcter fsico frente a la mujer. La
concentracin de la mujer a fin de lograr
la supervivencia llega a ser
prcticamente total; sus reacciones,
activas u omisivas, van encaminadas a
ese fin primordial.
La tercera fase es la de
arrepentimiento o tranquilidad,
tambin conocida como fase de luna de
miel.
Se trata ste de un episodio de calma -
-al menos aparente, pues la tensin
psicolgica por parte de la agredida est
latente-- en el que el agresor pide perdn
e insiste en su firme intencin de no
reiterar su actitud violenta. En esta fase,
la agredida lucha por creer las promesas
en medio de una gran tensin motivada
por la imprevisibilidad de las reacciones
del agresor, lo cual origina,
inevitablemente, el retorno a la primera
fase.
A ello debe aadirse la inseguridad que
genera en la vctima el desconocimiento
--antes comentado-- de las causas que
pueden propiciar la siguiente agresin o
de cmo tratar de evitarla. En este clima,
las lesiones psicolgicas padecidas por
las vctimas de este tipo de violencia se
tornan en irreversibles en la prctica
totalidad de los supuestos.
5. Tiene una fase de huida de la
vctima que se puede manifestar de dos
formas: la vctima de violencia de
45
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

gnero experimenta una fase de huida frente a ella y, tambin, de su mayor

que se puede manifestar de dos formas:
A) mediante el suicidio; B) mediante la
violencia ejercida contra el hombre:
ntimamente relacionado con el
sndrome depresivo generado por la
agresin de la que es vctima la mujer,
es posible que sta llegue a una fase
final, de huida que, efectivamente, se
manifestar bien mediante el suicidio,
bien mediante la agresin al hombre.
Conviene destacar que, en cualquiera de
estas dos manifestaciones, de lo que
tratar la mujer es de poner fin de forma
definitiva a la situacin de permanente
agresin en la que vive. Y ese punto
final pasa por eliminar a uno de los dos
sujetos del conflicto: o bien al agresor o
bien a ella misma como vctima (con la
clara conciencia, propiciada por el
desgaste psicolgico sufrido de que ella
no vale para nada y de que su vida no
merece la pena).
Resulta absolutamente relevante
comprender que los rasgos
caractersticos de esta violencia que
ahora ejercer la mujer son totalmente
diferentes de los que caracterizaban la
violencia que se ejerca contra ella. La
mujer no pretender imponer orden o
control alguno; no pretender imponer
su voluntad o sus reglas de convivencia.
La motivacin es completamente
diferente: se trata de poner fin al
problema; de ejecutar una nica
agresin desesperada que termine con el
mismo. Debe tenerse presente que, por
otro lado, la mujer es consciente de no
tener --normalmente-- la capacidad de
intimidacin que ha tenido el hombre
debilidad (fsica).
A MODO DE CONCLUSIN:
El estudio de estos cinco rasgos
caracterizadores de la violencia de
gnero perpetrada en el mbito
domstico o familiar ponen claramente
de manifiesto que se trata de una
violencia sustancialmente distinta de
cualquier otro tipo de violencia
interpersonal incluyendo, tambin, la
violencia que en el mbito domstico
puede sufrir cualquier otro sujeto
distinto de la mujer. Tratar de ofrecer,
pues, una misma y nica solucin con el
fin de alcanzar su erradicacin
constituye un error cuyas consecuencias
se traducen en continuas e incesantes
muertes de mujeres a manos de sus
maridos, parejas o novios (o exmaridos,
exparejas o exnovios).
Lamentablemente, pues, sa es la
diferencia que media entre el acierto y el
desacierto de las polticas tendentes a su
erradicacin.

46
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

RELACIN ENTRE VIOLENCIA

FAMILIAR Y DERECHOS
HUMANOS

Por:

CASABONA SANCHEZ, JAVIER EDUARDO

Fiscal Provincial Provisional de la

Fiscala Provincial Especializada en Prevencin del Delito de Leoncio
Prado - Hunuco.
.
.

47
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

RELACIN ENTRE VIOLENCIA

FAMILIAR Y DERECHOS
HUMANOS

SUMARIO:
1. INTRODUCCIN
1. INTRODUCCIN;
2. MARCO JURDICO NACIONAL DE
PROTECCIN DE LOS DERECHOS

D
esdeque se puso en
HUMANOS FRENTE A LA VIOLENCIA conocimiento pblico el
FAMILIAR
entonces innovador
3. NORMAS LEGALES DE PROTECCIN
FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR
proyecto de Ley contra la
Violencia Familiar, y su promulgacin
4. MARCO JURDICO INTERNACIONAL en diciembre del ao 1993, no cabe
DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS duda, que el inters y la atencin del
HUMANOS FRENTE A LA VIOLENCIA Estado y particulares, sobre esta
FAMILIAR} problemtica de gnero, que afecta
5. PRINCIPALES INSTRUMENTOS DEL
especialmente a mujeres, nios, nias y
SISTEMA UNIVERSAL DE
adolescentes, ha crecido de manera
PROTECCIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS FRENTE A LA VIOLENCIA
significativa.
FAMILIAR Es evidente, sin embargo, que los
6. PANORMICA DE LA VIOLENCIA avances no son suficientes. Antes bien,
FAMILIAR INCARDINADA DENTRO DE puede considerarse que los logros
LOS DERECHOS HUMANOS obtenidos en la defensa de los derechos
7. LA INDIFERENCIA SOCIAL AL fundamentales de las personas afectadas
PROBLEMA DE LA VIOLENCIA por la violencia, se ubican bsicamente
FAMILIAR en el plano del reconocimiento formal
8. CONCLUSIONES
en los textos normativos.
9. BIBLIOGRAFIA
En cuanto a la relacin que existe entre
violencia familiar y derechos humanos,
se tiene que enfatizar en primer trmino
que es una cuestin de gnero a especie:
Los Derechos Humanos constituyen un
concepto universal en cuanto enfatiza el

49
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
carcter fundamental de determinados
derechos como el derecho a la vida, a la
salud, a la tranquilidad, etc., los mismos
que se incardinan dentro del contexto
familiar por lo que su trasgresin
implica necesariamente no slo un
atentado especfico contra ellos, sino
una sistemtica violacin de los
derechos humanos en su plenitud en
cuanto pertenecen a las esfera
ontolgica de la propia persona humana.
Se requiere pues, no slo la intervencin
del Poder Judicial, sino tambin la
participacin de los otros Poderes del
Estado, y la adopcin de polticas
pblicas donde cada sector asuma sus
responsabilidades y el correspondiente
compromiso interinstitucional.
Antes de entrar a dicho tema,
trazaremos una pincelada general
dirigida a resaltar las obligaciones que
tiene el Estado, a travs del Poder
Judicial, frente a sus compromisos
internacionales en la lucha por erradicar,
prevenir y sancionar todo hecho de
violencia que constituye vulneracin de
los derechos humanos fundamentales.
2. MARCO JURDICO
NACIONAL DE
PROTECCIN DE LOS
DERECHOS HUMANOS
FRENTE A LA VIOLENCIA
FAMILIAR
2.1. La Constitucin y la Proteccin
Frente a la Violencia Familiar
La proteccin de los derechos humanos
fundamentales en el ordenamiento
jurdico nacional frente a la violencia
familiar, tiene su fuente directa en la
50
Constitucin Poltica del Estado, y
encuentra su fundamento esencial, en el
respeto a la dignidad de la persona
humana.
El texto Constitucional seala, sentando
las bases sobre las cuales se ha de
desarrollar su cuerpo normativo, que:
Art. 1 "La defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y el
Estado". Precepto sustancial que no
slo sirve de orientacin al orden
jurdico, social, poltico y econmico de
la nacin, sino que, sobre todo, se
constituye en uno de los pilares de
nuestra existencia -y subsistencia- como
sujetos titulares de derechos en una
sociedad democrtica. Adems, es el
resultado de una larga historia de luchas
y conquistas por la defensa de la
condicin humana, al menos en su
expectativa de lograr el reconocimiento
y respeto de sus derechos.
En el desarrollo y ampliacin del
derecho a la dignidad, se han
consagrado otros derechos, tambin
fundamentales, que van
indiscutiblemente ligados y son
interdependientes, caractersticas en
comn con los derechos humanos: el
derecho a la vida, a la integridad
personal, al libre desarrollo y bienestar,
a la igualdad y no discriminacin.
Art. 2.- Derechos fundamentales de la
persona Toda persona tiene derecho:
1. Ala vida, a su identidad, a su
integridad moral, psquica y fsica y a su
libre desarrollo y bienestar.
2. A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin,
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
opinin, condicin econmica o de
cualquiera otra ndole.
El Tribunal Constitucional, citando a
Enrique lvarez Conde, en la
jurisprudencia recada en un Habeas
Corpus planteado para tutelar el derecho
a la integridad personal, dice "que el
derecho a la vida se prolonga en el
derecho a la integridad fsica y moral.
En efecto el reconocimiento y defensa
que el texto constitucional consagra a la
vida humana, no supone llana y
elementa/mente la constitucionalizacin
de la mera existencia, sino que abarca la
responsabilidad de asegurar que sta se
despliegue con dignidad."
Asimismo, sostiene en la mencionada
accin de garanta, que la integridad
personal se relaciona con el derecho a la
salud, en la medida en que ste ltimo
tiene como objeto el normal
desenvolvimiento de las funciones
biolgicas y sicolgicas del ser humano,
deviniendo as, en una condicin
indispensable para el desarrollo
existencial y en un medio fundamental
para alcanzar el bienestar individual y
colectivo. El derecho a la salud est
contemplado en el art. 7 de la
Constitucin, dentro del captulo de los
derechos sociales y econmicos.
El Tribunal Constitucional tambin ha
enfatizado que es tal el reconocimiento
a la importancia de la defensa de la
dignidad humana, que el legislador ha
establecido en el art. h) del artculo 24,
dentro del derecho a la libertad y
seguridad personales: "que nadie puede
ser vctima de violencia moral, squica o
fsica, ni a ser sometido a torturas o a
tratos inhumanos o humillantes."
N 04 2013
Este desarrollo jurisprudencial, permite
sostener, en la misma lnea de la
comunidad jurdica internacional, que
todo hecho de violencia, y
especialmente el cometido contra las
mujeres, importa la vulneracin del
derecho a la dignidad y otros derechos
humanos fundamentales reconocidos en
la Constitucin.
Al respecto, debe tenerse presente lo
que qued establecido en la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas llevada a cabo en
Viena, 1993, cuando se plante el grave
problema mundial de la violencia contra
las mujeres y por primera vez se
proclam que: "La violencia contra la
mujer constituye una vulneracin de los
derechos humanos fundamentales".
Este mismo enunciado se recogi en la
IV Conferencia Mundial, sobre la
Mujer, Beijing 1995, donde adems se
reconoci que: "La violencia fsica,
sicolgica o sexual que ataca la
integridad personal de la mujer
representa un obstculo para el disfrute
de sus derechos humanos y para su
normal y libre desarrollo y bienestar."
Acorde a lo expuesto, cuando se conoce
un proceso de violencia familiar, los
Jueces y Juezas deben tener bien en
claro la magnitud del problema que
conlleva la afectacin de todos y cada
uno de los derechos humanos
enunciados y reconocidos en la
Constitucin y en textos normativos
internacionales de Tratados de Derechos
Humanos.
La perspectiva de gnero tambin debe
estar presente en las decisiones
judiciales que se adopten, enfatizndose
51
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
con rigor el derecho a la igualdad y a la
no discriminacin. Cualquier acto -u
omisin- de distincin, exclusin,
restriccin basada en el sexo para
menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por la mujer de sus
derechos, es tambin un acto de
violencia que puede producirse en el
seno familiar.
En este sentido, los fallos judiciales
deben estar desprovistos de
concepciones inspiradas en la ideologa
patriarcal, prejuicios, mitos o Las mujeres maltratadas tienen ms
estereotipos sexistas an vigentes en el
imaginario social, que dificultan
desprenderse de aquellas actitudes
orientadas al sometimiento de la mujer
frente al varn. La situacin de
desigualdad y desventaja para la mujer
se basa en patrones culturales y sociales
que le asignan roles diferenciados por su
pertenencia al sexo femenino,
perpetuando las relaciones de poder
masculinos que consideran naturales y
justificadas la violencia y la
discriminacin. Algunos datos nos
permiten aproximarnos a la realidad del
maltrato familiar:
El maltrato es indicado como una
de las causas ms frecuentes del
divorcio.
Si bien los agresores proceden de
historias familiares violentas, ms
que patrn hereditario es una
conducta aprendida y transmitida
socialmente.
Las violaciones de mujeres y nias
son perpetradas en su mayora por
familiares.
Los agresores no son enfermos
mentales sino son personas
52
allegadas emocionalmente a la
vctima.
Las mujeres maltratadas sufren
ms abortos que las mujeres no
maltratadas.
Los homicidios por parte de los
cnyuges estn precedidos de
historias de maltrato.
Los intentos de suicidio son doce
veces ms frecuentes en mujeres
que han recibido maltrato que en
las dems.
riesgo de caer en el consumo de
alcohol y otras sustancias dainas.
Debemos preocuparnos no slo por
tener el conocimiento de la ley, sino por
comprender la realidad social existente
tras los casos de violencia familiar, de
tal manera que puedan brindarse las
posibilidades de proteccin inmediata,
as como posibilitar el acceso efectivo
para el resarcimiento y reparacin del
dao para las vctimas de violencia.
As, se corrern las cortinas que desde el
sistema de administracin de justicia,
tambin han invisibilizado el problema
de violencia y de la revictimizacin
especialmente de la mujer.
3. NORMAS LEGALES DE
PROTECCIN FRENTE
A LA VIOLENCIA
FAMILIAR
En el plano legal, existen disposiciones
en distintos cuerpos normativos, que
protegen especficamente frente a la
violencia familiar. Procedemos a listar
algunas de aquellas normas contenidas
en el Cdigo Civil (CC), Cdigo Penal
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

(CP) y el Cdigo de los Nios y 1. Las que ponen en peligro inminente

Adolescentes (CNA). la vida de la vctima.
El Cdigo Civil prev la disolucin del
vnculo matrimonial cuando: 2. Las que mutilan un miembro u
Artculo 333. - Causales de la rgano principal del cuerpo o lo
separacin de cuerpos hacen impropio para su funcin,
Son causas de separacin de cuerpos: causan a una persona incapacidad
2. La violencia fsica o psicolgica, que para el trabajo, invalidez o anomala
el juez apreciar segn las psquica permanente o la desfiguran
circunstancias. de manera grave y permanente.
Existen otras causales, como la
3. Las que infieren cualquier otro dao
contenida en el inciso 3) respecto al
a la integridad corporal o a la salud
atentado contra la vida del cnyuge, o
fsica o mental de una persona que
en el inciso 4) de injuria grave, que
requiera treinta o ms das de
vendran a significar manifestaciones de
asistencia o descanso, segn
violencia fsica y sicolgica, por lo que
prescripcin facultativa"
podran estar subsumidas en el inciso
Artculo 121- A del Cdigo Penal:
antes descrito, en funcin a que la
contempla la forma agravada de las
definicin de violencia, abarca una
lesiones graves.
amplia gama de situaciones, conforme a
"En los casos previstos en la primera
los alcances de la Ley de Proteccin
parte del artculo anterior, cuando la
contra la Violencia Familiar, que ms
vctima sea menor de catorce aos y el
adelante comentaremos.
agente sea el padre, madre, tutor,
En la legislacin penal peruana, a
guardador o responsable de aquel, la
diferencia de algunos pases de la regin
pena ser privativa de libertad no menor
, no se encuentra tipificado el delito de
de cinco ni mayor de diez aos,
violencia familiar. Los artculos 121 y
suspensin de la patria potestad segn el
122 del Cdigo Penal definen los
literal b) del Artculo 83 del Cdigo de
supuestos que configuran el delito de
los Nios y Adolescentes e
lesiones graves y leves respectivamente.
inhabilitacin a que se refiere el
En el art. 121A y 122A, se contempla la
Artculo 36 inciso 5.
relacin de parentesco o de minora de
"Igual pena se aplicar cuando el agente
edad de la vctima, como circunstancia
sea el cnyuge, conviviente,
que agravan los delitos antes referidos.
ascendiente, descendiente natural o
Art. 121 del Cdigo Penal: Lesiones
adoptivo, o pariente colateral de la
graves
vctima "
"El que causa a otro, dao grave en el
Art. 122 del Cdigo Penal.- Lesiones
cuerpo o en la salud, con pena privativa
leves "El que causa a otro un dao en el
de libertad no menor de tres ni mayor de
cuerpo o en la salud que requiera ms de
ocho aos, considerndose como tales:
diez y menos de treinta das de

53
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
asistencia o descanso, segn
prescripcin facultativa, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos y con sesenta a ciento
cincuenta das-multa"
Art. 122 A.- Lesiones leves con
circunstancias agravantes.
"En el caso previsto en la primera parte
del artculo anterior, cuando la vctima
sea menor de catorce aos y el agente
sea el padre, madre, tutor, guardador o
responsable de aquel, la pena ser
privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos, suspensin de la
patria potestad segn el literal b) del
Artculo 83 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes e inhabilitacin a que se
refiere el Artculo 36 inciso 5."
"Igual pena se aplicar cuando el agente
sea el cnyuge, conviviente,
ascendiente, descendiente natural o
adoptivo, o pariente colateral de la
vctima "
Si las lesiones no superan los treinta
das de incapacidad para el trabajo y/o
prescripcin mdica, los hechos de
violencia son de competencia del Juez
de Paz, quien lo tramita como faltas
contra la persona con circunstancias
agravantes, conforme al art. 441 del C.P
Ley de Proteccin Frente a la Violencia
Familiar. Texto nico Ordenado de la
Ley 26260, Modificatorias: Leyes
26763, 27306, 27982 y Reglamento
El tratamiento legal de la violencia
familiar en el Per data de diciembre de
1993. Las leyes otorgaban la
preeminencia en el hogar al varn, y le
daba la potestad de tomar decisiones en
todos los aspectos de la vida de la
mujer, incluso sobre su voluntad, quien
54
se encontraba "cosificada" y
considerada un objeto de su propiedad.
Respondiendo a los consensos
internacionales, estos patrones sociales
y culturales han sido modificados, por
lo menos en el plano normativo.
La Ley de proteccin contra la
Violencia Familiar N 26260, es un
indicador de estos cambios: reconoce a
la violencia familiar como un problema
social que requiere la intervencin del
Estado y la sociedad.
4. MARCO JURDICO
INTERNACIONAL DE
PROTECCIN DE LOS
DERECHOS HUMANOS
FRENTE A LA VIOLENCIA
FAMILIAR
El artculo 55 de la Constitucin
establece que los Tratados
Internacionales vigentes celebrados por
el Estado forman parte del derecho
nacional. Si bien, a diferencia de la
Constitucin de 1979, los Tratados de
Derechos Humanos no tienen rango
constitucional expresamente, se recoge
los alcances de la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de dicho texto que
dispone que la interpretacin de los
derechos debe realizarse a la luz de los
tratados internacionales de derechos
humanos. Lo cual, significa que se les
otorga supremaca constitucional frente
a cualquier otra norma.
Nuestro pas ha ratificado todos los
instrumentos internacionales que
constituyen el marco de proteccin de
los derechos humanos frente a la
violencia familiar y tambin los que
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
especficamente protegen a las mujeres
y nios y nias.
Es decir, existe un sistema jurdico
internacional de proteccin conforme al
cual, las vctimas pueden amparar sus
demandas y que, de no ser atendidas,
acarrearn responsabilidades estatales
por los actos u omisiones en los que los
Jueces o Juezas pudiramos incurrir.
A continuacin detallamos algunas
normas conteniendo derechos y
compromisos internacionales, que el
Estado est obligado a promover,
respetar y garantizar, como una gua de
derechos y obligaciones, a tener en
cuenta, cada vez que asumamos el
conocimiento de un hecho de violencia
familiar.
5. PRINCIPALES
INSTRUMENTOS DEL
SISTEMA UNIVERSAL DE
PROTECCIN DE LOS
DERECHOS HUMANOS
FRENTE A LA VIOLENCIA
FAMILIAR
En el sistema universal de Naciones
Unidas, podemos referirnos a:
Declaracin Universal de los
Derechos Humanos (1948)
Art. 3. - Derecho a la vida,
libertad y seguridad Todo
individuo tiene derecho a la vida,
a la libertad y a la seguridad de su
persona.
Art. 5.-Prohibicin de torturas y
tratados inhumanos Nadie ser
sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
N 04 2013
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (!966),
ratificado por el Per en 1978.
Art. 7.-Nadie ser sometido a
torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie
ser sometido sin su libre
consentimiento a experimentos
mdicos o cientficos.
Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y
Culturales (1966), ratificado por
el Per en 1978.
Art.12 "Los Estados Partes en el
presente Pacto, reconocen el
derecho de toda persona al
disfrute del ms alto nivel posible
de salud fsica y mental."
a) Sistema Universal de Proteccin
de los Derechos de las Mujeres Frente a
la Violencia Familiar.
La ONU preocupada por la situacin de
subordinacin y desigualdad de las
mujeres aprob en 1979, un conjunto de
normas especficas para que los Estados
se comprometan a revertira, adoptando
Convenios mediante los cuales se
asumen obligaciones para la
erradicacin de toda forma de
discriminacin, la misma que es
manifestacin de la violencia, y de todo
acto de agresin fsica, sicolgica o
sexual contra las mujeres ya sea
cometida por particulares o en el
espacio pblico.
A partir de all, se han llevado a cabo,
entre otras, la Conferencia Mundial
sobre Derechos Humanos, en Viena,
1993; Conferencia Mundial de la Mujer,
55
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Beijing 1995; Asamblea General de
NNUU para el Establecimiento de la
Corte Penal Internacional, Roma, 1998,
en las cuales el problema de la mujer, la
violencia de gnero y la necesidad de
adoptar polticas pblicas y acciones de
la sociedad para combatir la violencia
contra la mujer y la violencia en la
familia, han sido el inters central.
Convencin sobre la
Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer
CEDAW 1979, ratificado por el Per en
1982.
Art. 1- A los efectos de la presente
Convencin, la expresin
"discriminacin contra la mujer"
denotar toda distincin, exclusin,
restriccin, basada en el sexo, que tenga
por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil,
sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y
las libertades fundamentales en las
esferas poltica, econmica, social,
cultural y civil o en cualquier otra
esfera.
El Comit Monitor de Naciones Unidas
para la implementacin y seguimiento
del cumplimiento de la CEDAW a
cargo de los Estados Partes, en el
perodo de sesiones de 1992, ha
elaborado la Recomendacin N 19,
sobre la Violencia contra la Mujer.
Ha sealado de conformidad con el
Tratado: "que la violencia contra la
mujer es una forma de discriminacin
que inhibe gravemente la capacidad de
la mujer de gozar de derechos y
56
libertades en pie de igualdad con el
hombre."
En el punto 7 de las Observaciones
Generales, dicha Recomendacin
establece que estos derechos y
libertades, comprenden, entre otros:
El derecho a la vida;
El derecho a no ser sometido a
torturas o a tratos o penas
crueles, inhumanos o
degradantes;
El derecho a la proteccin en
condiciones de igualdad con
arreglo a normas humanitarias
en tiempo de conflicto armado
internacional o interno;
El derecho a la libertad y
seguridad personales;
El derecho a la proteccin igual
de la ley;
El derecho a la igualdad en la
familia;
El derecho al nivel ms alto
posible de salud fsica y mental;
El derecho a condiciones de
empleo justas y favorables.
6. PANORMICA DE
LA VIOLENCIA FAMILIAR
INCARDINADA DENTRO DE
LOS DERECHOS HUMANOS
Es un hecho comnmente aceptado que
todo delito, en la medida en que supone
una lesin, o la amenaza de la misma,
respecto de un bien de la persona,
implica una violacin de derechos
fundamentales. Pero su proteccin
queda reducida al mbito del Derecho
penal. As, los que podemos considerar
textos clsicos sobre Teora General de
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
los derechos humanos, subrayan, dentro
de la tipologa de las agresiones que
sufren estos derechos, junto con las
causadas por el Estado o alguno de sus
rganos, las provenientes de los
particulares. Escribe en este sentido
PECES-BARBA que tradicionalmente
no se ha otorgado demasiada
importancia a la proteccin de los
derechos fundamentales frente a los
particulares, ya que se consideraba que
la amenaza principal provena del
Estado. De este modo, la afirmacin
constitucional de libertad e igualdad
ante la ley exiga solamente medidas de
proteccin frente al poder ejecutivo. As
pues, las infracciones de los particulares
se confiaban a la va penal o a la civil,
en caso de dao a un derecho
fundamental producido por culpa o
negligencia. Sin embargo, advierte el
mismo autor, el anterior es un
planteamiento insuficiente que en buena
medida se encuentra hoy superado (la
primera edicin del texto que se
considera es de 1973) . La igualdad
jurdica que no tiene en cuenta la
realidad material, econmica y social,
resulta contradictoria, pues, en
definitiva, es la desigualdad material la
que produce situaciones de dominacin
de los ms dbiles. Desde esta
perspectiva escribe, complejizando la
panormica clsica, hay que plantear la
proteccin de los derechos
fundamentales frente a los particulares.
Habr que distinguir, por una parte, la
proteccin frente a las personas
individuales, y por otra, la proteccin
frente a los grupos sociales privados,
especialmente los llamados grupos de
N 04 2013
presin [] La primera se suele
mantener en el plano de las libertades
individuales, y la segunda en el de los
nuevos derechos econmicos, sociales y
culturales . De esta manera queda
delimitado un mbito de proteccin
genrico frente a los particulares que
vendra ofrecido por el Derecho positivo
ordinario (principalmente penal, pero
tambin civil), hablndose a este
propsito de una proteccin penal
genrica a travs de un delito de
violacin de derechos fundamentales
reconocidos. La idea de que la violencia
familiar, que sin duda constituye una
agresin a derechos fundamentales, no
soporta un tratamiento genrico, va
Derecho penal, como el que acaba de
indicarse, en el sentido de que sera
insuficiente, parece confirmarse por el
hecho de que se hable, cada vez ms
insistentemente, de derechos especficos
de la mujer. Esto confirma que se trata
de un fenmeno que no puede abordarse
mediante simples polticas criminales,
por lo dems discutidas y discutibles.
As, por ejemplo, DEZ RIPOLLS ha
subrayado el paso de un modelo
garantista de poltica criminal a un
modelo que, siguiendo a GARLAND ,
denomina modelo de control, que
supone la consolidacin de la
delincuencia clsica, la prevalencia del
sentimiento colectivo de inseguridad
ciudadana, la revalorizacin del
componente aflictivo de la pena, la
potenciacin del poder sancionador
estatal Dicho paso, relacionado con lo
que se considera quiebra del Estado
social, no demuestra, sin embargo, la
conquista de una mayor eficacia, en la
57
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

medida en que, como seala el autor, de Madrid subray en un estudio de

toda modificacin de un modelo de 1999 que no estamos ante un problema
intervencin social, ms all de los de ausencia de normas especficas o de
intereses generales que persiga y de su escasa severidad de las sanciones, sino
eficacia para obtenerlos, favorece los de voluntad real de aplicacin legal de
intereses particulares de ciertos grupos las normas existentes por los operadores
sociales y perjudica, o al menos no jurdicos.
promueve, los de otros . En qu
reside, pues, la especificidad de la 7. LA INDIFERENCIA
violencia familiar y su tratamiento? Se SOCIAL AL PROBLEMA DE
trata de agresiones sufridas por la mujer, LA VIOLENCIA FAMILIAR
lo que indica que es la condicin
Indiferencia moral e insuficiencia
femenina del sujeto pasivo la que parece
jurdica son, pues, los dos factores
poner el acento en estas acciones.
principales del problema. Pero se trata
Desde el punto de vista moral es sta
de dos factores que cuentan con un nexo
una circunstancia caracterstica, pues
de unin. Podramos avanzar, aunque
adems de generar un especial rechazo
provisionalmente, la idea de que nos
de estos actos, dota a los mismos de una
encontramos ante la violacin de un
particularidad que otras agresiones no
derecho fundamental cualificado.
tienen. Desde el punto de vista jurdico,
Y la cualificacin, en este caso, ha de
la importancia de los instrumentos
comenzar a desentraarse a partir de la
habilitados para poner trmino, o al
nocin misma de dignidad de la
menos disminuir, estos casos de
persona. La larga y compleja historia de
agresin, demuestra una particular
la lucha por el reconocimiento de la
preocupacin que va ms all de las
dignidad humana es tambin la historia
dificultades de toda poltica criminal, a
de la progresiva fijacin del concepto de
la que se acaba de aludir. Pero,
dignidad de la persona. Aunque sus
paralelamente, genera una cierta
orgenes se remontan al mundo antiguo
sensacin de impunidad entre las
y continan en el medieval, lo cierto es
vctimas, que entienden que no existe ni
que el debate alcanza su mximo
persecucin, ni castigo, ni medidas de
desarrollo en la modernidad, dado que
proteccin eficaz, ante la persistencia y
uno de sus objetivos se desarrolla en
continuidad de estos actos. Las tintas
torno de la categora de persona
se cargan especialmente contra la
individual. En un principio, en efecto, la
insuficiente respuesta judicial, que se
nocin de dignidad aparece vinculada a
considera no solamente tarda sino
la diferenciacin del hombre respecto
insensible, alejada de la realidad que ha
del resto de la naturaleza. Su contenido
de combatir, inconsistente y en exceso
se refiere a la imagen y perfeccin del
contemporizadora respecto de estas
hombre, dando lugar ya en estos
conductas . En esta misma lnea, el
momentos iniciales, a un esbozo, al
Consejo de la Mujer de la Comunidad

58
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
menos, de autonoma e independencia
moral como caractersticas esenciales de
la persona humana.
Muy pronto, esta idea se conectar, a su
vez, con principios religiosos en los que
se destaca el origen divino del hombre,
lo que se traduce en poner de manifiesto
su soberana respecto del resto de la
naturaleza y su autoridad sobre las
dems criaturas. Dejando al margen,
momentneamente, la cuestin del
origen divino pero derivado de la mujer
en el Antiguo Testamento, aspecto que
no deja de ser significativo, debe
hacerse notar que la conexin entre
divinidad y dignidad se encuentra ya en
las concepciones greco-romanas
clsicas, en las que se insiste de modo
particular en la proximidad del hombre,
en cuanto filsofo especialmente, y los
dioses, aportando, por esta va, nuevos
perfiles identificadores de lo humano,
como el lenguaje, la capacidad de
raciocinio o la sensibilidad artstica.
El estoicismo, en concreto, jugar un
papel decisivo en este punto al sealar,
por una parte, que el hombre ocupa un
lugar propio en el universo y, por otra,
que dicho lugar es el ms excelente. Las
ideas de humanidad y de vida conforme
a la razn, como vida conforme a fines,
sern sumamente influyentes en el
humanismo que preparar la
modernidad. Tras el perodo medieval,
en el que el concepto de dignidad queda
vinculado a nociones de rango y
jerarqua, motivo por el que termina
siendo un concepto ms separador que
unificador de los hombres, al ser
imposible, por definicin, la igualdad de
rango, cargo o ttulo, el humanismo
N 04 2013
renacentista aporta ya a la nocin su
perfil moderno. Se rechaza toda
consideracin exgena y se hace
depender la dignidad de la virtud
personal, de la libertad y de la
capacidad, en abierta confrontacin con
la idea de destino y con la
predestinacin agustiniana. Se trata de
recuperar al hombre que se oculta tras la
mscara mundana considerndolo un
valor en s, un ser de fines que, por
consiguiente, no puede ser tomado
como medio para. El progreso ms
destacado en esta historia de lucha
terica y poltica se produce, como se ha
advertido, en la modernidad. Los siglos
XVII y XVIII representan un paso de
gigante en la consolidacin de una
concepcin individualista del hombre y
en la formacin de su personalidad
moral. Un pensador tan representativo
como VOLTAIRE afirmar, con su
personal estilo, la igualdad bsica de
todos los hombres por el hecho de ser
hombres, la libertad entendida como
libertad moral, la prudencia, la
deliberacin racional, la capacidad
poltica, como notas esenciales, todas
ellas, del ser humano, concluyendo que
el hombre constituye el centro del
mundo. En esta lnea de reflexin, la
conexin entre hombre y divinidad
vuelve a retomarse, pero en otro plano:
el de la conciencia como instinto divino,
al que se remite la condicin humana,
as como la natural bondad e
inteligencia del hombre (ROUSSEAU).
La dignidad resulta, as, atributo de todo
ser dotado de razn y voluntad, lo que le
determina a actuar con libertad, o sea,
con independencia de causas externas
59
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

que le constrian. Razn, libertad, (imaginacin), la capacidad de

autonoma y moralidad es, finalmente, comunicacin y dilogo (que conecta y
la secuencia que convierte a las desarrolla las dos anteriores), y la
personas en seres dignos que no tienen socialidad, que pone de manifiesto la
precio, como advierte KANT . Pero este imposibilidad de alcanzar en solitario la
perfil de la dignidad humana, que dignidad, as como, a la inversa, la
supone en primer lugar capacidad de imposibilidad de que exista una
libre eleccin en cuanto personalidad socialidad, propiamente dicha, que
moral individual, tiene que desembocar carezca del respeto a la igual dignidad
necesariamente en la dimensin pblica, de la persona.
como tica pblica comprensiva tanto
de la accin poltica como del Derecho. 8. CONCLUSIONES
Puesto que aquella autonoma
La violencia familiar afecta derechos
individual inicial slo es posible en el
sustantivos capitales de los Derechos
marco de una vida social organizada por
Humanos, por lo que su proteccin o
el Derecho, as mismo, la libertad inicial
tutela es un deber imperativo del Estado
conduce a una libertad final . De esta
y de la Sociedad en general. La relacin
manera, la dignidad humana como
entre ambas esferas, como ya seal en
gnero de la autonoma moral
la parte introductoria de este artculo, es
desempea un papel relevante en la
de gnero a especia por lo que no se
precomprensin del Derecho y la
puede hablar de violencia familiar sin
poltica moderna, aunque
mencionar derechos humanos
originariamente no sea, desde luego, un
fundamentales afectados por este
concepto estrictamente jurdico, del tipo
fenmeno. Tampoco es aconsejable
del de derecho subjetivo, sino ms bien
tratarlos en una esfera aparte pues lo
una construccin axiolgica. Dicha
uno pertenece a la esfera de lo otro.
construccin se mueve, en definitiva, en
Una forma mejor de proteger los
dos perspectivas, la renacentista
derechos humanos no radica slo en el
humanista y la kantiana, que son las que
establecimiento de tcnicas jurdicas
aportan los cuatro rasgos constitutivos
destinadas a servir como garanta de los
bsicos de la dignidad: capacidad de
mismos, sino tambin en respaldarlos
deliberacin y de eleccin; autonoma e
con buenos argumentos a la hora de
independencia; personalidad moral;
fundamentarlos, delimitarlos y
centralidad del hombre en el mundo. No
defenderlos, y esto se consigue
obstante, se suelen aadir a stos otros
mediante el apoyo y el desarrollo de la
cuatro rasgos que habitualmente se
enseanza de los derechos. La
tienen tambin como caractersticos de
promocin de una cultura basada en la
la dignidad humana: la capacidad de
exaltacin de la dignidad humana, de
construir conceptos generales y de
una cultura de la libertad, la igualdad y
razonamiento, la capacidad de
la solidaridad, en definitiva, de una
sentimientos y emociones estticas

60
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

cultura de los derechos, desde la que sea coincidencia fsica en las dependencias
posible responder a los grandes judiciales, establecimiento de puntos de
problemas de la humanidad, no puede encuentro seguros cuando deban
lograrse sin el apoyo y desarrollo de una realizarse fuera del juzgado, especial
enseanza no slo presidida por esos cuidado en lo que se refiere al riguroso
referentes, sino, adems, que permita cumplimiento de medidas de proteccin
entenderlos y justificarlos. En ello va la de la vctima, etc.). No cabe duda de
participacin de la sociedad entera en que, igualmente, otras medidas
aras de una mejor salud social en cuanto (atencin a las circunstancias
a la problemtica de los distintos tipos crimingenas y a los factores
de violencia que se dan dentro de su socioeconmicos concurrentes,
seno. utilizacin de los juicios rpidos cuando
Por otro lado, la eficacia de las actuales sea posible, etc.) son de gran
disposiciones en vigor contra la importancia.
violencia familiar puede dar idea el
hecho de que, slo en lo que se refiere al
marco organizativo de los juzgados y 9. BIBLIOGRAFA
tribunales, se detectan importantes
problemas, como las frecuentes ARNALDO ALCUBILLA,
dilaciones en la tramitacin de estos Sobre la violencia domstica,
procedimientos, la falta de inmediacin en Cuadernos de Derecho
de las actuaciones realizadas en las Pblico, nm. 12, enero-abril
dependencias judiciales, lo escasamente 2001
adecuado que resulta el trato a las DEZ RIPOLLS, J. L. El
vctimas, que terminan sufriendo una nuevo modelo de seguridad
especie de victimizacin ciudadana, en Jueces para la
institucional Como contrapartida, se Democracia, nm. 49, marzo
reclaman medidas paralelas que 2004
aseguren la efectividad de las Dossier sobre Violencia
disposiciones legales, comenzando por Domstica en Amrica Latina y
las propias actuaciones llevadas a cabo el Caribe, 2004, UNIFEM y
en el Ministerio Pblico urgente CLADEM, Comit para
incorporacin de los antecedentes, Amrica Latina y el Caribe para
inmediato examen mdico, fsico y la Defensa de los Derechos de
psicolgico, adopcin de las medidas las Mujeres.
cautelares pertinentes, etc.), asegurando GARLAND, The Culture of
que el trato a la vctima sea siempre Control, University of Chicago
considerado y se le proporcione la Press, Chicago, 2001
asistencia adecuada; y terminando con MANRIQUE GUZMN,
medidas relativas a las relaciones entre Arturo.l999. "Violencia
denunciante y denunciado (evitar su Familiar, gnero e imaginario

61
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

patriarcal en la sociedad en
riesgo. Lima. Grupo de Estudios
Sociolgicos Espectros.
PECES-BARBA, La dignidad
de la persona desde la Filosofa
del Derecho, Cuadernos
Bartolom de las Casas, nm.
26, Instituto de derechos
humanos Bartolom de las
Casas de la Universidad Carlos
III de Madrid-Dykinson,
Madrid, 2003
PECES-BARBA, La dignidad
de la persona desde la Filosofa
del Derecho, Cuadernos
Bartolom de las Casas, nm.
26, Instituto de derechos
humanos Bartolom de las
Casas de la Universidad Carlos
III de Madrid-Dykinson,
Madrid, 2003

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Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL RETIRO DEL AGRESOR DEL

HOGAR CONYUGAL O
CONVIVENCIAL COMO MEDIDA
DE PROTECCIN EN LOS
PROCESOS POR VIOLENCIA
FAMILIAR

Por:

CASTILLO LIRA, GUIDO

Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscala Provincial Mixta de Chincheros

del Distrito Judicial de Apurimac.

63
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL RETIRO DEL AGRESOR DEL

HOGAR CONYUGAL O
CONVIVENCIAL COMO MEDIDA DE
PROTECCIN EN LOS PROCESOS
POR VIOLENCIA FAMILIAR

I. INTRODUCCIN:

E
l tema de la violencia familiar
o violencia domestica, no es
nuevo, sino de muy larga data,
de incidencia en variadas pocas y
culturas, pero actualmente lo ms
relevante es que existe el consenso en la
necesidad de combatirla. Para lograr este
propsito se requiere la interrelacin de
SUMARIO:
diversos rganos del Estado
Municipios, Centros de Salud, Polica
I. INTRODUCCIN Nacional Etc.-. Siendo importante contar
II. EXPOSICIN DEL TEMA con herramientas legales coercitivas, a
III. CONCLUSIN
fin de hacer que cese la situacin de
riesgo imperante.
IV. BIBLIOGRAFA
En este contexto el Texto nico
Ordenado de la Ley 26260 Ley de
Proteccin Frente a la Violencia
Familiar ha incorporado en su artculos
la posibilidad de otorgar medidas de
proteccin para la vctima, sin embargo
debido a la falta de precisin normativa,
algunas de las medias que se seala,

65
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
constituye nicamente un aspiracin de
tcnica legal, especficamente el
supuesto que prev retiro del agresor
del hogar.
II. EXPOSICIN DEL
TEMA:
El artculo 10 de la Ley de Proteccin
Frente a la Violencia Familiar, precisa
como una de las medidas de proteccin
inmediatas, que se debe adoptar en los
casos de violencia familiar el Retiro
Del Agresor Del Hogar, si bien de la
lectura de este artculo se advierte una
mayor proteccin a la victima de la
violencia, poniendo en sus manos este
remedio que es el ms expeditivo para
evitarla, siendo una norma positiva.
Empero, la ley omite normas de
procedimiento para su aplicacin, por lo
cual los operadores del derecho Jueces y
Fiscales, deben suplir con normas
adjetivas ordinarias, adaptadas a la
particular situacin. Igualmente no se
disponen sanciones especficas cuando
las personas involucradas desobedecen
las medidas, se resisten a su ejecucin, o
despus de su ejecucin vuelven o
retornan al hogar convivencial.
En efecto cabe precisar que no se trata
de una mera disposicin, sino, de una
medida de trascendencia constitucional,
pes se limitan derechos
constitucionales del agresor como,
locomocin, propiedad, eleccin de
residencia. Lo que motiva muchas veces
que muchos de los operadores (jueces y
fiscales), no las ejecuten por evitar
cuestionamientos (Quejas y denuncias).
66
Cabe mencionar que este tipo de
decisin no debe nunca ser utilizado
para el castigo del agresor, sino como
resguardo y proteccin del proceso y de
quienes son sus vctimas. Por ello es
absolutamente necesario, que se pruebe
la situacin de violencia (fomus bonnis
yuris) y el peligro para la vctima. Los
elementos de prueba a valorar en este
tipo de medida de proteccin no debe
ser necesariamente los informes
mdicos, ni las testimonios que lo
rodean, sino hechos previos, hechos
anteriores de violencia comprobados. Lo
primordial es dictar la medida en virtud
de la habitualidad de la violencia, que
deber ser analizada, verificndose si las
victimas estn sumergidas en un
ambiente violento que eventualmente
puede afectar su integridad personal e
incluso su vida.
Como se puede advertir si bien es un
mecanismo ideal para evitar la violencia
no se aplica usualmente debido a que no
existe un procedimiento establecido para
lograrla, requiriendo ser implementada
normativamente.
Del anlisis del artculo surge distintas
interrogantes, advirtindose falencias
que lamentablemente el legislador no
supo preverlas, lo que ha ocasionado
que no se tenga una solucin hasta la
fecha, en este contexto hemos advertido
algunas de ellas:
a. Cmo debe ejecutarle la
medida, si no existe un
procedimiento?; al respecto es
un una prctica que el Juez o
Fiscal, se constituyan al
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
domicilio, notificndole la
medida cautelar, plasmada en
una resolucin mnimamente
motivada, lo que resulta
adecuado.
b. La norma no precisa, si debe
efectuarse un inventario o no de
bienes?, lo cual resulta
concomitante al caso por lo que
consideramos se debe precisar
en la norma, la necesidad de
elaborar un inventario de los
bienes muebles, objetos
personales que se retiren y de
los que permanezcan en el lugar.
c. Si se dispone el retiro del
agresor, como establecer su
nuevo domicilio para los efectos
de continuar con el proceso?, la
solucin sera obligarle a fijar
un nuevo domicilio.
d. Qu pasa si e agresor se resiste
a desocupar el hogar, se
configurara el delito de
desobediencia o resistencia a la
autoridad? se cumpliran sus
presupuestos del tipo penal. Y
si bien tendra incidencia penal,
como se ejecutara la medida?.
e. Qu pasa si el agresor vuelve al
hogar?
f. Qu sucede en el caso del que
el presunto agresor haya sido
retirado injustamente, en el caso
que la victima aprovechando la
normativa y a sabiendas crea
una situacin jurdica con el
solo fin de desalojar al supuesto
agresor del inmueble?.
g. Debe verificarse una audiencia
especial luego de la ejecucin
N 04 2013
de esta medida para evaluar su
idoneidad?.
III. CONCLUSIN:
De la lectura del artculo 10 de la Ley de
Proteccin Frente a la Violencia
Familiar, relacionado a la medida de
retiro del hogar del agresor como
medida de proteccin se advierte que
resulta la medida ms adecuada para
evitar el circulo de la violencia,
asegurando los fines del proceso, esto
es, la proteccin de los miembros
indefensos de ncleo familiar. Empero,
se advierten serias deficiencias, en su
descripcin normativa, que ha generado
que los operadores de justicia no la
apliquen, siendo as, resulta necesario un
mayor anlisis doctrinario y
jurisprudencial del tema, a fin de
establecer procedimientos normativos
para su aplicacin, as como sus lmites,
debido al choque de derechos incluso
constitucionales que trae consigo su
ejecucin, debindose establecer
propuestas legislativas para su plena
aplicacin. Con el presente trabajo se ha
efectuado algunas interrogantes en
algunas tratamos de plantear una
solucin en otras no, esperando un
mayor desarrollo del tema con fines de
lograr la proteccin adecuada las
vctimas de violencia familiar.
IV. BIBLIOGRAFA.-
1. Marianella Ledesma,
Durmiendo Con el Enemigo,
67
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

La Ley Gaceta Jurdica Pg.

11

2. Maximiliano Camus, Violencia

Familiar, Extrado de Internet
www.elDial.com. Biblioteca
Jurdica Online.

3. Mariela Zenetta Magi, Algunas

consideraciones sobre la Ley
Cordobesa de Violencia
Familiar.

4. Eugenia Ariano Deho, La

Medidas Cautelares y Los
Procesos de Ejecucin.
Dialogo Con la Jurisprudencia
Primera Edicin Febrero 2012.

5. Movimiento Manuela Ramos.

Normas Internacionales de
Proteccin de los Derechos de
las Mujeres. Ilustraciones Juan
Acevedo 1era Edicin Enero
2001.

6. Ley de Proteccin frente a la

Violencia Familiar, Ley 26260
(T.U.O.).

7. Reglamento del TUO de la Ley

de Proteccin frente a la
Violencia Familiar. DECRETO
SUPREMO N 002-98-JUS.

68
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA PROBLEMTICA DE LA
APLICACION Y FUNCIONALIDAD DE
LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA
SEPARACION DE HECHO. ES
EFICIENTE DESDE EL PUNTO DE
VISTA DEL ANALISIS ECONOMICO
DEL DERECHO (AED)?

Por:

CHOQUE SANABRIA, EDWIN MIGUEL

Fiscal Provincial Penal De La Cuarta Fiscala Penal Corporativa Del

Distrito Fiscal del Santa

69
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

70
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA PROBLEMTICA DE LA
APLICACION Y FUNCIONALIDAD DE
LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA
SEPARACION DE HECHO. ES
EFICIENTE DESDE EL PUNTO DE
VISTA DEL ANALISIS ECONOMICO
DEL DERECHO (AED)*?

I. INTRODUCCION:

E
n el presente artculo, se
abordar el interesante tema
acerca del Rgimen de patria
SUMARIO: potestad en la separacin de hecho;
especficamente de la Tenencia
I. INTRODUCCIN
Compartida, institucin que se encuentra
II. LA TENENCIA COMPARTIDA
regulada por nuestro Cdigo de los
Y EL AED Nios y Adolescentes (en adelante
III. LA TENENCIA COMPARTIDA CNA) y su eficiencia en trminos
Y EL TEOREMA DE COASE econmicos desde una perspectiva del
IV. CONCLUSIONES Anlisis Econmico del Derecho (en
adelante AED)

Al respecto, cabe sealar que hasta antes

del ao 2008, fecha en que se
promulgara por primera vez en nuestro
ordenamiento jurdico la tenencia
* El anlisis econmico del Derecho (en ingls: law &
economics) es una corriente dentro de la teora del Derecho
compartida, mediante la Ley N 29269
que aplica mtodos propios de la economa en el del 17 de Octubre del 2008, era criterio
razonamiento jurdico. El anlisis econmico incluye el uso
de la metodologa y los conceptos propios de la ciencia unnime aplicado por nuestros
econmica para predecir el efecto de las normas jurdicas,
con el objeto de determinar qu leyes o disposiciones
Magistrados que ante la separacin de
jurdicas son econmicamente eficientes, y predecir qu hecho, se estableciera la tenencia a favor
medidas debera ser promulgadas o adoptadas.

71
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de uno de los progenitores (tenencia
monoparental), establecindose un
rgimen de visitas para el otro
progenitor, que por lo general era y
sigue siendo el padre, ello de
conformidad con las normas del Cdigo
Civil y del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
De esta manera, nos enfocaremos en la
problemtica que se suscita al aplicar
dicha institucin jurdica en nuestro
pas, desde la perspectiva del AED y la
asignacin eficiente de los recursos.
Por otro lado, establecer si la dacin de
la antes aludida Ley N 29269, Ley que
modifica los artculos 81 y 84 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes,
resulta eficiente en trminos econmicos
o si por el contrario su aplicacin
termina elevando los costos de
transaccin generando desincentivos,
partiendo del anlisis del Teorema de
Coase 32 y los principios de la economa.
II.- LA TENENCIA COMPARTIDA
Y EL AED:
La institucin de la Tenencia: antes y
despus
32 El teorema de Coase plantea que en un
mercado en que los costos de transaccin sean bajos o
inexistentes, y que los derechos de propiedad establecidos
en los fallos judiciales no permitan una solucin econmica
suficiente, se producir necesariamente una reasignacin de
estos derechos hacia aquellos que los valoran ms, aunque
los tribunales fallen en contra de stos. Con todo, son
muchos los casos en que los altos costos de transaccin
impiden una reasignacin de los derechos establecidos en
los fallos judiciales. En estos casos, los tribunales deben
intentar minimizar los costos asociados a sus fallos, siempre
que ello no altere la tesis de la ley.
72
La norma publicada en el Diario El
Peruano, el 17 de octubre del 2008,
modifica los artculos 81 y 84 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes.
2.1 El artculo 81 CNA
Antes: Cuando los padres estn
separados de hecho, la Tenencia de los
nios y adolescentes se determina de
comn acuerdo entre ellos y tomando en
cuenta el parecer del nio y el
adolescente. De no existir acuerdo o si
este resulta perjudicial para los hijos, la
Tenencia la resolver el juez
especializado, dictando las medidas
necesarias para su cumplimiento.
El artculo modificado, reza lo siguiente:
Artculo 81.- Cuando los padres estn
separados de hecho, la tenencia de los
nios, nias o adolescentes se determina
de comn acuerdo entre ellos y tomando
en cuenta el parecer del nio, nia o
adolescente. De no existir acuerdo o si
este resulta perjudicial para los hijos, la
tenencia la resolver el juez
especializado dictando las medidas
necesarias para su cumplimiento,
pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo
momento el inters superior del nio,
nia o adolescente.
2.2 El artculo 84 CNA
Antes: En caso de no existir acuerdo
sobre la tenencia, el Juez resolver
teniendo en cuenta lo siguiente: a) el
hijo deber permanecer con el
progenitor con quien convivi mayor
tiempo, siempre que le sea favorable;
b) el hijo menor de tres aos
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
permanecer con la madre; y c) para el
que no obtenga la tenencia o custodia
del nio o del adolescente debe
sealarse un rgimen de visitas.
La modificacin hecha por la ley 29269:
Artculo 84.- En caso de no existir
acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera
de sus modalidades, el juez resolver
teniendo en cuenta lo siguiente: a) El
hijo deber permanecer con el
progenitor con quien convivi mayor
tiempo, siempre que le sea favorable; b)
El hijo menor de tres (3) aos
permanecer con la madre; y c) Para el
que no obtenga la tenencia o custodia
del nio, nia o adolescente debe
sealarse un rgimen de visitas. En
cualquiera de los supuestos, el juez
priorizar el otorgamiento de la
tenencia o custodia a quien mejor
garantice el derecho del nio, nia o
adolescente a mantener contacto con
el otro progenitor.
Ante una legislacin parametrada en el
binomio Tenencia monoparental
Rgimen de visitas, cimentada en los
artculos precedentes, el resultado de un
proceso de tenencia antes de esta
modificacin tena la siguiente frmula,
en su mayora: la Tenencia para la
madre y un rgimen de visitas para el
padre que, en el mejor de los casos,
poda ser un rgimen abierto, vale decir,
libre y sometido a la voluntad del menor
y disponibilidad del padre que visita.
Dentro de este enfoque socio cultural, se
vierte una situacin de particular
vulnerabilidad de la mujer como cabeza
de una familia monoparental: por un
N 04 2013
lado, la de ser la proveedora econmica
de dicho ncleo; por otro, la de ser la
organizadora de las tareas domsticas y
de cuidado de los hijos. De all la
necesidad de encontrar un trato
igualitario de goce de los derechos en
igualdad de condiciones para varn y
mujer, con acceso proporcional mutuo al
cuidado directo de los hijos, en un
criterio de alternancia en el cuidado de
aquellos, que es la tenencia compartida.
Con la incorporacin de la tenencia
compartida como alternativa en el caso
del artculo 81 del Cdigo de los nios
y adolescentes, se habra aperturado una
serie de posibilidades de sealamiento
de regmenes acordes con lo que resulte
ms favorable para un nio, y tambin la
posibilidad de optar por una posicin
eclctica y altruista, que no es sino
privilegiar la posibilidad de que el nio
siga gozando de pap y mam, no
obstante la separacin de stos y, que no
es sino imponer a los padres el deber de
continuar en la tarea de ser padres en
todo el sentido de la palabra y desechar
la posibilidad de que se conviertan en
tiranos, el uno contra el otro.
No obstante, tambin se ha de tener en
cuenta que la tenencia compartida, es un
hbrido, una situacin tal, que deja al
hijo o hijos, sin un hogar fijo, o que los
cosifica, sin tener presente que los nios
necesitan de un lugar estable donde vivir
y desarrollarse y, a su vez, de un cdigo
coherente bajo el cual desenvolverse;
vale decir, reglas claras y uniformes que
los guen y conduzcan, adems de una
estabilidad econmica para el
sostenimiento de sus necesidades
73
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
bsicas y complementarias como es la
alimentacin, salud, educacin,
vivienda, etc., que los ayuden ha
desarrollarse como personas de manera
uniforme y permanente en el tiempo.
La Tenencia Compartida a partir del
Analisis Economico del derecho
La tenencia compartida es regulada por
primera vez en la Ley N 29269 del ao
2008, dicha ley como ya se ha indicado
anteriormente, modific los artculos 81
y 84 del C.N.A, siendo la gran novedad
justamente la tenencia compartida,
institucin jurdica que tiene sus
orgenes en el Comon Law(derecho
Anglosajn), especficamente en los
Estados Unidos, por la cual se le
reconoce iguales derechos a ambos
padres respecto del cuidado de la
persona y del patrimonio de sus hijos.
Sin embargo, nuestra realidad social y
econmica difiere a la del indicado pas,
por ello existen opiniones discrepantes
sobre la funcionalidad de esta institucin
jurdica. As tenemos que los crticos de
la tenencia compartida fundamentan su
oposicin a la utilidad y aplicabilidad de
esta institucin en razones de carcter
econmico y temporal, puesto que, por
un lado refieren que ella genera mayores
costos para los padres; es decir en el
hecho de que cada padre debe tener una
casa (inmueble, vivienda) donde pueda
llevar a su hijo a vivir con l durante el
tiempo en que ejerce la tenencia, es
decir ha de existir marcadas diferencias
en las comodidades que cada padre le
podr otorgar a sus hijos acorde a su
74
situacin econmica, lo que a la larga
podra acarrear problemas de difcil
centro en la formacin de la
personalidad de los hijos.
Por otro lado, estn las cuestiones
atinentes al tiempo empleado por los
padres en el cuidado de sus hijos, puesto
que en el caso del progenitor que no se
dedique a las labores del hogar
(generalmente el padre) sino que es
quien lleva el sustento a su hogar
(monoparental), el tener a su hijo
consigo, lo limita de poder realizar otros
trabajos o labores para conseguir
mayores ingresos y muchas veces
debido tambin a circunstancias
laborales va a ocasionar el
incumplimiento del rgimen otorgado
por el Juzgador, lo que en muchos casos
ha generado el deterioro de las
relaciones personales entre ambos
padres.
Otros por su parte, refieren que dada
nuestra situacin econmica donde las
fuentes de ingresos son cada vez ms
escasas (recurso escaso) y donde tener
trabajo es un privilegio, aplicar la
tenencia compartida a diferencia de los
Estados Unidos, donde por ser un pas
desarrollado ostentan una mejor
economa, su aplicacin no resultara
beneficiosa para los padres, puesto que
si bien tendran la oportunidad de gozar
de sus hijos y compartir con ellos no
slo sus xitos y alegras sino tambin
sus tristezas y fracasos, ello va en
muchos casos en desmedro de su
economa, lo que finalmente termina
elevando los costos de transaccin, pero
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Cules son estos costos?, pues, bien
hablamos del tiempo, dinero (costos de
transaccin) y otros que se desarrollarn
ms adelante.
Frente a ello, el AED al buscar la
aplicacin de los mtodos de la ciencia
econmica al Derecho, sirve para
determinar si la tenencia compartida
como institucin del derecho de familia,
y su aplicacin en el Per es eficiente en
trminos econmicos o si por el
contrario, termina elevando los costos de
transaccin lo que genera que no se
satisfagan las necesidades de uno o de
ambos progenitores. As, debemos
identificar los recursos escasos, para
luego analizar si la distribucin de
dichos recursos se basa en la eficiencia o
en la equidad. Dicho recurso escaso es el
ejercicio de la patria potestad; es decir
la tenencia como atributo de la primera.
Para ello, es preciso tener presente que,
mediante Ley N 29269 del 17 de
Octubre del 2008, Ley que modific los
artculos 81 y 88 del CNA, define a la
tenencia en su artculo 81 de la
siguiente manera: cuando los padres
estn separados de hecho, la tenencia de
los nios, nias o adolescentes se
determina de comn acuerdo entre ellos
y tomando en cuenta el parecer del nio,
nia o adolescentes. De no existir
acuerdo o si ste resultara perjudicial
para los hijos, la tenencia la resolver
el Juez especializado, dictando las
medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la
tenencia compartida, salvaguardando
N 04 2013
en todo momento el inters superior del
nio, nia o adolescente.
Como se puede apreciar de la lectura de
dicho artculo se aprecia que los padres
pueden de comn acuerdo optar por la
tenencia compartida teniendo en cuenta
la opinin de su hijo, sin embargo
debemos reparar en el hecho de que si la
opinin de un nio que si bien tiene
derecho a ser escuchado, es eficiente o
no en trminos econmicos ms an si
por su corta edad e inocencia es
totalmente ajeno a la realidad econmica
en la que viven sus padres y los costos
que su opinin genera.
III.- LA TENENCIA COMPARTIDA
Y EL TEOREMA DE COASE:
Habiendo hecho una delimitacin de la
tenencia compartida bajo la ptica del
AED, es conveniente ahora, enfocarnos
en la problemtica respecto de su
aplicabilidad y funcionalidad, a efectos
de determinar si la solucin legal
existente (Ley N 29269) realmente
soluciona los problemas del mercado
(mercado conformado por los padres
separados de hecho e hijos), para lo cual
se traer a colacin el Teorema de
COASE, segn el cual:
- Si los costos de transaccin son
iguales a cero, no importa la solucin
legal.
- Si los costos de transaccin son
mayores a cero, si importa la solucin
legal. (para llegar a una solucin ms
eficiente)
75
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Coase es de la idea de que: Cuando el
mercado no puede solucionar los costos
sociales, debera intervenir el Estado o
un Sistema que masifique los costos
sociales. La ley puede crear incentivos
o desincentivos para la contratacin. El
verdadero regulador de los contratos es
el mercado.
Dicho esto, analizaremos la tenencia
compartida colocndonos en dos
supuestos, a fin de determinar cul de
estas dos situaciones resulta ser ms
eficiente en trminos econmicos:
PRIMER SUPUESTO: (Antes de la
dacin de la Ley N 29269)
Supongamos que en el Per no se
encuentra an regulada la tenencia
compartida, por lo cual ante la
separacin de hecho, la tenencia ser
ejercida por uno de los cnyuges
mientras que al otro se le establecer un
rgimen de visitas (TENENCIA
MONOPARENTAL), con lo cual el
ejercicio de la patria potestad la tendr
aquel padre que demuestre en un
proceso judicial, capacidad moral y
econmica para poder hacerse cargo del
menor. Ntese, que en el presente
supuesto el hecho de tener que recurrir
al Poder Judicial genera costos (costos
de transaccin), entre ellos, la asesora
legal (pago de honorarios profesionales
al abogado), el tiempo empleado durante
las audiencias, el tiempo que dura el
proceso, etc, sumado a ello, est el
hecho de que una persona totalmente
ajena al problema (Juez), tenga que
decidir la solucin a un problema del
cual l es totalmente ajeno. Dicha
76
solucin puede resultar ineficiente, en la
medida que no satisfaga las necesidades
de los verdaderos involucrados.
Entonces, segn Coase, en el presente
supuesto, el mercado no podr
solucionar por s slo este problema (ya
que resulta muy difcil llegar a un
acuerdo sobre todo en los casos donde
los nimos estn muy caldeados),
resultando necesaria la intervencin del
Estado a travs de una Ley, a fin de dar
una solucin a este problema que
termina generando un costo social muy
alto, lo cual no se ha logrado aplicando
la tenencia monoparental como regla,
puesto que la asignacin de los recursos
(patria potestad tenencia como atributo
de sta) no es eficiente en todos los
casos, generando externalidades. Ante
ello, el Estado debe intervenir regulando
esta institucin jurdica mediante una
Ley, la cual no slo debe ser acorde a
nuestra realidad social, sino tambin a
nuestra realidad econmica; en resumen,
dicha ley debe generar incentivos
positivos (optimizacin de los
beneficios).
SEGUNDO SUPUESTO:
Supongamos ahora, que ante la
separacin de hecho, los padres podrn
de comn acuerdo, optar por la
TENENCIA COMPARTIDA. En caso
de no llegar a un acuerdo, el Juez
atendiendo a las circunstancias de cada
caso en particular, podr disponer la
aplicacin de la TENENCIA
COMPARTIDA.
Bajo este supuesto, podemos apreciar
que el Estado a travs de la Ley sobre la
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
tenencia compartida, interviene para dar
una solucin legal a este problema,
teniendo en cuenta que al ser los costos
mayores a cero, si importa la solucin
legal, para que esta solucin sea
eficiente.
Sin embargo, dada nuestra realidad
econmica, la tenencia compartida slo
podra ser eficiente a las familias
pertenecientes al sector A; es decir,
aquellas familias que ostentan una
posicin econmica acomodada; por lo
cual sus costos de transaccin en
comparacin con otros tipos de familias
son menores, prevaleciendo en todo caso
el costo del tiempo. As tenemos, por
ejemplo, un padre que vive en la ciudad
de Lima y por tanto su centro de trabajo
se encuentra en dicha ciudad. Por otro
lado, la madre y el hijo de ambos viven
en la ciudad de Chimbote. Tras un largo
proceso por la tenencia del menor, el
Juez resuelve la aplicacin de la
tenencia compartida, acordando que el
padre cuide al nio todos los fines de
semana (ejerza la tenencia), mientras
que la madre est bajo su cuidado de
lunes a viernes. Pues bien, desde un
punto de vista del AED, el padre , al
tener que movilizarse todos los fines de
semana de Lima a Chimbote le genera
costos; por un lado el tiempo empleado
durante el viaje, el dinero que debe
gastar por cada viaje y el costo que le
genera el tener que dejar por ejemplo de
percibir ingresos adicionales por horas
extras, o de poder capacitarse por
cuestiones de tiempo y dinero, sumado a
ello, el costo del esfuerzo fsico
(cansancio fsico ocasionado por el
N 04 2013
mismo viaje), as como el hecho de tener
necesariamente una ambiente adecuado
(casa, departamento, etc) donde pueda
tener su hijo mientras le cuida los fines
de semana, imaginemos que todos estos
costos que finalmente son sacrificios,
equivalen a 100. Por otro lado, est el
beneficio alcanzado o que se espera
alcanzar, como el poder disfrutar de su
hijo, teniendo esto un valor de 200. En
este ejemplo, podemos apreciar la
aplicacin del principio segn el cual los
seres humanos responden a incentivos,
pues bien, el padre tiene como incentivo
el poder cuidar de su hijo, por ello, al
margen de la decisin del Juez de
decidir la aplicacin de la tenencia
compartida, el progenitor puede decidir
su aplicacin, llegando a un acuerdo con
su ex cnyuge, sin embargo no todo es
color de rosa, puesto que en trminos
econmicos debemos tener en cuenta, si
la aplicacin y funcionalidad de la
tenencia compartida es conveniente
partiendo de algo que aunque no nos
guste aceptar es real, tan real como el
hecho de que en nuestro pas los
derechos de propiedad no estn
debidamente garantizados, y esto viene a
colacin a propsito de lo indicado
anteriormente respecto de que al
aplicarse la tenencia compartida ser
necesario que ambos progenitores
tengan un inmueble donde vivir, lo cual
dado que el derecho de propiedad en
nuestro pas no est totalmente
garantizado, prueba de ello es la falta de
inscripcin de todos los predios en el
Registro, incrementa an ms costos.
Por ello, el AED resulta sumamente
necesario para establecer si conviene o
77
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

no la regulacin y aplicacin de dicha generando la elevacin de los costos de

institucin jurdica del derecho familiar
o si por el contrario su funcionamiento
fracasa generando que la Ley que la
regula se convierta en otra de las tantas
leyes que existen el nuestro
ordenamiento jurdico que pese a su
existencia, su funcionamiento y con precisin si un cnyuge est
aplicabilidad terminan siendo inviables
y finalmente ineficientes en trminos
econmicos, conforme viene sucediendo
a la fecha respecto de innumerables
casos en el que existe una Sentencia
Judicial Ejecutoriada, en la que se
otorga la tenencia compartida y que no
se viene cumpliendo, lo que genera que
se soliciten en muchos casos al Juez que
las dicto, la variacin de la referida
tenencia compartida, a fin de
otorgarseles a uno de los padres, lo que
adems de incrementar los gastos
econmicos a ambos padres, al tener que
reiniciar el proceso judicial ya fenecido,
ahonda an ms los problemas
Psicologicos que ya venian padeciendo
los hijos por la separacin de sus padres.
transaccin, como el tiempo, el factor
econmico, generando que en muchos
casos los padres opten por su aplicacin
con la finalidad de evadir el tener que
pasar los alimentos a sus hijos, o que al
tenerlos consigo no se pueda determinar
cumpliendo con sus deberes de
progenitor en la misma medida que el
otro, o si por el contrario tal
desigualdad, eleva los costos de
transaccin para uno respecto del otro, y
finalmente en trminos econmicos, no
se satisfagan plenamente las necesidades
equitativamente para ambos padres y
sobretodo no se garantice lo sealado en
el Cdigo del Nio y Adolescente
referido a la salvaguarda en todo
momento del inters superior del
nio, nia o adolescente.

IV.- CONCLUSIONES:

Por ello, despus del anlisis antes

expuesto, podemos establecer que la
aplicacin de la tenencia compartida,
desde el punto de vista econmico
resulta ineficiente en innumerables casos
(cuando no se tenga en cuenta las
condiciones econmicas del (los)
progenitor (es)), ya que prevalece el
criterio de equidad frente a la
eficiencia (ya que se busca que los
padres tengan iguales derechos sobre la
persona y el patrimonio de sus hijos),

78
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL AMPARO LABORAL

Por:

CRISANTO CERON, SHEILLA MELISSA

Abogada Juez De Paz Letrado Supernumerario -Talara

79
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

80
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL AMPARO LABORAL

1. INTRODUCCIN

N
uestro texto Constitucional
establece en su artculo
seala que, La defensa de
la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la
SUMARIO: sociedad y del Estado.

Segn lo entiende el profesor Marcial

1. INTRODUCCIN.
Rubio, este artculo es un principio
2. EL AMPARO LABORAL
hermenutico para todo nuestro sistema
3. SENTENCIA VINCULANTE jurdico, pues sirve para que all donde
EXP. N 0206-2005-PA/TC no haya significados claros en las
4. LA ACCIN DE AMPARO Y normas, o donde debamos sustituir una
LA ESTABILIDAD laguna del Derecho con una regla, la
LABORAL primaca de la persona humana sea un
5. IMPROCEDENCIA DE LA
elemento determinante en los contenidos
a disear y, tambin, en la metodologa
DEMANDA DE AMPARO
que se utilice para solucionar el
6. CONCLUSIONES
problema jurdico de que se trate33.
7. BIBLIOGRAFA Pero la dignidad humana no es un
concepto cerrado ni con contenido
absoluto, pues resulta ms
comprensible encontrar un concepto de

.
33 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin
Poltica de 1993. Tomo I, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 115.

81
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

dignidad de la persona humana, cuando El Derecho de Amparo es una garanta

se le viola por la actuacin consciente o constitucional prevista por el Ttulo V
inconsciente del Estado, la sociedad y de la Carta Magna, especficamente por
de los particulares, que produce positiva el Art. 200, inc. 2 que textualmente
u omisivamente dao a los valores seala:
innatos de la persona humana, "2. La Accin de Amparo, que
codificados en la conciencia jurdica y procede contra el hecho u omisin,
social. 34 por parte de cualquier autoridad,
Vemos a la dignidad humana concebida funcionario o persona, que vulnera
como un principio y un lmite a la o amenaza los dems derechos
actuacin del Estado, particulares y la reconocidos por la Constitucin,
sociedad en general, como un mnimum con excepcin de los sealados en
invulnerable que todo estatuto jurdico el inciso siguiente.
debe asegurar35. Queda claro pues que el No procede contra normas legales
Estado debe erigirse en el principal ni contra Resoluciones Judiciales
defensor de la dignidad de la persona emanadas de procedimiento
36
humana, ya sea por accin u omisin. regular."
Lamentablemente, en muchas ocasiones A ello se ha aunado una slida
es el propio Estado el que incumple este jurisprudencia emitida por el Tribunal
deber esencial al dar medidas que Constitucional, entre la que destaca la de
tienden a afectar a la dignidad humana a fecha 28 de noviembre de 2005 recada
travs de la vulneracin de los derechos en el expediente N 0206-2005-PA/TC y
fundamentales de las personas. que ha servido para delimitar los
En previsin de ello, se ha estructurado alcances de la Accin de Amparo,
un conjunto de garantas eliminando de dicho proceso
constitucionales, las cuales estn determinadas acciones que tienen vas
dirigidas a proteger a la persona humana procedimentales especficas, igualmente
de toda esa serie de acciones u satisfactorias para la proteccin de
omisiones, sean por parte del Estado o derechos de los trabajadores.
de entes particulares. Una de ellas, De esta forma, de acuerdo al texto de
precisamente, es la denominada Accin esta sentencia, el Amparo se evala
de Amparo. dentro de los siguientes criterios:
- Inoportunidad en el pago de las
remuneraciones
34 SPAEMANN, Robert. ber den Begriff der
Menschenwrde. En: Ernst-Wolfgang Bckenfrde y Robert - La inmotivada reduccin de la
Spaemann (editores) Menschenrechte und Menschenwrde. remuneracin o categora del
Sttutgart: Klett-Cotta, pp.295 y ss. Citado por : LANDA
ARROYO, Csar. Dignidad de la persona humana. En: Ius trabajador
et Veritas. Revista Editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, ao X,
N 21 noviembre, 2000, p.14.
35 FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la

persona como valor supremo del ordenamiento jurdico. En:

Revista Derecho PUCP. N 50, Lima, diciembre de 1996, 36Inciso modificado por el Artculo nico de la Ley N 26470,
p.32. publicada el 12 junio 1995

82
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
- El injustificado traslado del
trabajador orientado a generarle
un perjuicio
- Todo acto de violencia o
agravio contra el trabajador
- Los actos contra la moral y
todos aqullos que afecten la
dignidad del trabajador.
- El cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el
empleador cuando se trate de
hechos controvertidos o cuando,
existiendo duda sobre tales
hechos, se requiera la actuacin
de medios probatorios a fin de
poder determinar la veracidad,
falsedad o la adecuada
calificacin de la imputacin de
la causa justa de despido.
Quizs sobre esta materia se
generar mucha controversia al
igual que en los otros casos por
lo que se requiere una ley que
delimite conflictos y no dejar
esa importante definicin a las
tendencias de las personas que
integran un rgano
jurisdiccional.
Esta decisin del Tribunal se funda en lo
sealado en el numeral 2 del Art. 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, de
acuerdo al cual no proceden los
procesos constitucionales cuando ...
existan vas procedimentales
especficas, igualmente satisfactorias,
para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado,
salvo cuando se trate del proceso de
Hbeas Corpus.
EN el presente artculo, me dedico a
analizar los aspectos relacionados a la
N 04 2013
pertinencia o no de esta tutela de los
derechos del trabajador desde el punto
de vista de la garanta constitucional del
Amparo.
2. EL AMPARO LABORAL
En principio hay que sealar que la
accin de amparo puede utilizarse para
la tutela de derechos constitucionales
que son apreciados en la va ordinaria.
Desde mi punto de vista, considero que
la accin de amparo no debera ser
admitida si existe una va ordinaria que
pueda acoger la pretensin del
accionante.
No obstante ello, esta accin de garanta
constitucional, es la ms utilizada en
nuestro ordenamiento jurdico, siendo
los derechos laborales uno de los ms
invocados por los demandantes
afectados.
Como sabemos, la accin de amparo se
interpone contra los actos que vulneren
o amenacen derechos constitucionales,
teniendo por finalidad el regreso a la
situacin anterior a la transgresin del
derecho constitucional. Con la accin de
amparo, el afectado busca la tutela de su
derecho lesionado y, si la demanda es
estimada por el rgano jurisdiccional, se
declara la nulidad del acto que se
considera inconstitucional.
Dada la frmula de la Constitucin de
1993 (numeral 2 del artculo 200 (1)),
la accin de amparo se puede interponer
contra la aplicacin de un acto
normativo, un acto no normativo -del
Estado o de particulares-, una accin u
omisin, un acto jurisdiccional -en este
ltimo caso, cuando dicho acto
83
 N 04 2013
contravenga el principio del debido
proceso-, etc.
En nuestro ordenamiento, pues, puede
interponerse una accin de amparo para
tutelar derechos reconocidos en la
Constitucin que son vulnerados por los
particulares.
Ahora, no todos los derechos recogidos
en la Constitucin son tutelables
mediante la accin de amparo. Los
derechos constitucionales pueden
dividirse, en funcin a su eficacia, como
de preceptividad inmediata o aplazada.
En el primer caso, el derecho puede ser
ejercido por las personas sin que sea
necesario una reglamentacin o un acto
posterior del Estado: la sola
consagracin constitucional asegura el
derecho y su pleno ejercicio. En cambio,
los derechos de preceptividad aplazada
requieren de desarrollo legal para que
puedan tener exigibilidad dado que la
Constitucin delega al legislador el
contenido del derecho.
La distincin expuesta no es gratuita
dado que solamente los derechos de
preceptividad inmediata pueden ser
tutelados directamente mediante una
accin de amparo.
Pero, la sola consagracin y/o desarrollo
del derecho basta para que proceda la
interposicin de una accin de garanta?
Conocemos la frase de SAGS sobre
el particular: el amparo es una va
excepcional, residual, y hasta
heroica . ste es uno de los puntos
37
ms controvertidos de la accin de
amparo y est vinculado al tema de las
vas paralelas y previas (establecidos en
37 SAGS, Nstor. Derecho procesal constitucional. Accin
de amparo. Astrea. Bs. As., 1988, p. 16.
84
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
el numeral 3 del artculo 6 y numeral 3
del artculo 28 -aplicable slo para la
accin de amparo- de la Ley N 23506,
Ley de Hbeas Corpus y Amparo,
respectivamente).
Por va paralela, tomando lo dicho por
ABAD38, entendemos cualquier proceso
judicial, diferente del amparo, mediante
el cual se puede obtener la proteccin
del derecho constitucional vulnerado o
amenazado. Sobre el particular, el
numeral 3 del artculo 6 de la Ley N
23506 dispone:
No proceden las acciones de
garanta:
(...) 3) Cuando el agraviado opta por
recurrir a la va judicial ordinaria.
En tanto va paralela, y no existiendo
disposicin en contrario, BLANCAS
BUSTAMANTE39 entiende que estamos
ante vas optativas y, pese a la existencia
de un proceso llamado a ser el aplicable,
es posible utilizar los mecanismos de
garanta constitucional en tanto nuestro
ordenamiento no sigue los cnones de la
legislacin argentina.
Frente a lo expresado, se seala que la
accin de amparo slo procede en la
medida en que no exista una va idnea,
capaz de tutelar de manera rpida y
eficaz un derecho constitucional
afectado. Por lo dems, admitir el
carcter optativo de la accin de amparo
38ABAD, Samuel. "La accin de amparo y vas paralelas".
En: Lecturas sobre temas constitucionales N 4. CAJ. Lima,
1990, p. 144.
39 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El derecho de
estabilidad en el trabajo. ADET-ATC. Lima, 1991, p. 310.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
generara una amparizacin y ello
desnaturalizara la propia esencia de la
accin de amparo, entendida como va
excepcional. En este punto, resulta til
citar a SAGS40:
nicamente es admisible el
amparo, entonces, ante la
inoperancia de todos los dems
trmites procesales ya
legislados, para atender
idneamente el problema
planteado: el amparo, se ha
dicho, presupone el
desamparo.
En todo caso, dentro de la teora de
quienes postulan que la accin de
amparo es una va optativa, debe tenerse
en cuenta que ello tena razn de ser
solamente dentro del contexto que
imperaba cuando se emiti la Ley de
Accin de Amparo y Hbeas Corpus,
como apunta GARCA BELAUNDE41.
En ese entonces, las vas ordinarias no
brindaban los mecanismos adecuados e
idneos para tutelar la vulneracin de
derechos constitucionales. En cambio,
luego de la emisin de los cdigos
procesales -dentro de ellos, la nueva Ley
Procesal del Trabajo- y las reformas
judiciales, nosotros nos inclinaramos
por una variacin en la interpretacin
judicial de tal manera que se adopte el
criterio residual de las acciones de
amparo frente a la utilizacin de las vas
ordinarias.
40SAGS, Nstor. Op. Cit., pp. 169-170.
41 GARCA BELAUNDE, Domingo. "La jurisdiccin
constitucional en el Per". En: AA.VV. La jurisdiccin
constitucional en Iberoamrica. Madrid, 1996, p. 848.
N 04 2013
3. SENTENCIA VINCULANTE
EXP. N 0206-2005-PA/TC
En la presente sentencia, que constituye
precedente vinculante, el Tribunal
Constitucional ha establecido los
parmetros para la utilizacin de la
accin de amparo respecto de derechos
laborales. Esta resolucin es de suma
importancia dado que fija y desarrolla el
carcter residual del proceso de amparo
respecto de los conflictos en materia
laboral individual, pblica o privada,
adems de reafirmar algunos de los
criterios jurisprudenciales sustantivos
relativos a los derechos laborales
desarrollados en fallos anteriores.
Recordemos que durante la vigencia de
la Ley N 23506, Ley de Hbeas y
Amparo, el Tribunal reconoca carcter
alternativo al proceso de amparo, es
decir, que ante la violacin de un
derecho constitucional el demandante
poda escoger la va que consideraba
pertinente para defender sus derechos
constitucionales, optando entre la
ordinaria y la constitucional. Con el
Cdigo Procesal Constitucional, vigente
a partir de 1 de diciembre de 2005, ello
cambi al reconocerse el carcter
residual de procedencia de las demandas
de amparo.
En esa lnea, la presente sentencia el
Tribunal Constitucional seala las
materias sobre las cuales se puede
interponer proceso de amparo de manera
directa, sin antes recurrir a la va
ordinaria. As, pues, con relacin al
despido, precisa que la accin de
85
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
amparo por el denominado despido
fraudulento ser viable cuando el
demandante acredite fehacientemente
que existi fraude, pues sino
corresponder a la va ordinaria laboral
determinar la veracidad o falsedad de
ellos. Con relacin al despido nulo, se
reafirman los criterios vertidos en un
caso anterior, en el sentido de que solo
los casos de urgencia podrn ser
conocidos en va de amparo, cuando se
violen derechos constitucionales que
originan un despido nulo, con lo cual se
restringe la actuacin de la justicia
constitucional en estos casos.
Otro aspecto relevante de la sentencia es
que establece que la libertad sindical no
solo tiene una dimensin individual,
relativa a la constitucin de un sindicato
y a su afiliacin, sino tambin una
dimensin plural o colectiva que se
manifiesta en la autonoma sindical y en
su personera jurdica. Por lo tanto, la
libertad sindical tambin protege la
autonoma sindical, ya que sin esta
proteccin no sera posible el ejercicio
de una serie de derechos y libertades,
tales como la reunin sindical, el
derecho a la proteccin de los
representantes sindicales para su
actuacin sindical, la defensa de los
intereses de los trabajadores
sindicalizados y la representacin de sus
afiliados en los procedimientos
administrativos y judiciales a fin de
defender sus intereses. En consecuencia,
los despidos originados en la lesin a la
libertad sindical y al derecho de
sindicalizacin siempre tendrn la tutela
urgente del proceso de amparo, aun as
86
cuando las vas ordinarias tambin
puedan reparar tales derechos.
Lo mismo se aplica respecto de los
despidos originados en la discriminacin
por razn de sexo, raza, religin,
opinin, idioma o de cualquier otra
ndole, los que tendrn proteccin a
travs del amparo, al igual que los
despidos producidos con motivo del
embarazo y el despido por la condicin
de impedido fsico mental.
Fuera de los supuestos mencionados, el
criterio de residualidad de la accin de
amparo ser el que debern seguir
nuestros jueces, de modo tal que solo
excepcionalmente cuestiones laborales
deben ser conocidas en va
constitucional. Este es, sin lugar a
dudas, un gran avance en aras de
ordenar la justicia laboral, que en los
ltimos aos se caracteriz por su
amparizacin dados los errados
criterios manejados por el Tribunal
Constitucional para fijar sus
competencias en temas laborales,
habiendo generado que incluso
cuestiones menores y de ndole
probatoria laboral fueran conocidas por
jueces no especializados, y que se
crearan vas alternativas inadecuadas
para la tutela no necesariamente urgente
de derechos vulnerados. Celebramos,
por tanto, la emisin de la presente
sentencia.
4. LA ACCIN DE AMPARO Y
LA ESTABILIDAD
LABORAL.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
En nuestra opinin, teniendo en
consideracin lo expuesto en la
Constitucin de 1993, resultara
cuestionable que se pueda interponer
una accin de amparo contra la
vulneracin al derecho de estabilidad
laboral del trabajador.
Desde nuestro punto de vista,
consideramos que el derecho a la
estabilidad laboral, entendido como una
garanta de reposicin del trabajador
despedido arbitrariamente, no encuentra
sustento en la nueva Constitucin. Al
respecto, el artculo 27 de la
Constitucin prev que La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el
despido arbitrario. En este sentido, el
contenido esencial del derecho a la
estabilidad laboral no comprende, en la
nueva Constitucin, la reposicin del
trabajador: la Constitucin ha delegado
o remitido a la ley la determinacin del
tipo de proteccin que debe existir ante
un despido arbitrario. No existe, de este
modo, un rgimen de estabilidad laboral
absoluta en la Constitucin.
Nos encontramos ante un derecho de
estabilidad que tiene preceptividad
aplazada o eficacia diferida ya que
corresponde a la ley sealar el contenido
de este derecho; por consiguiente, no
cabe la interposicin de una accin de
amparo contra un despido arbitrario que
no se ajusta a lo expuesto en las normas
legales.
El artculo 27 de la Constitucin
delega a la ley la proteccin que debe
brindarse al trabajador que es sujeto de
N 04 2013
un despido arbitrario. La Constitucin
ha reconocido el derecho de estabilidad
laboral pero ha sealado que la ley
proteger al trabajador, esto es, el
legislador determinar el nivel de
proteccin o el tipo de estabilidad
laboral (absoluta o relativa).
Desarrollando lo expuesto en la
Constitucin, las normas laborales (Ley
de Productividad y Competitividad
Laboral -LPCL-, aprobada por Decreto
Supremo N 003-97-TR, norma que ha
reemplazado a la Ley de Fomento del
Empleo, LFE -aprobada por Decreto
Legislativo N 728-, norma vigente
cuando ocurri el despido) han previsto
un sistema de proteccin del derecho de
estabilidad laboral basado en el pago de
una indemnizacin (la reposicin es un
supuesto reservado para los despidos
nulos), opcin que es compatible con el
texto de la Carta Magna y las normas
internacionales sobre estabilidad laboral.
Ciertamente en la va ordinaria la actual
LPCL -as como la LFE, vigente al
momento del despido- no reconoce, el
derecho a la reposicin -estabilidad
laboral de salida absoluta- sino el pago
de una indemnizacin -que tiene un
mximo de doce remuneraciones
mensuales- y, con ello, podra alegarse
que esta va no brinda una eficaz
proteccin al trabajador despedido;
empero, como hemos sealado, este
argumento quedara desvirtuado por la
imposibilidad de interponer una accin
de amparo en funcin al contenido del
artculo 27 de la actual Constitucin.
87
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Sobre el tema en cuestin, BLANCAS de una accin de amparo frente a un

BUSTAMANTE42 manifiesta que el despido arbitrario44.
reconocimiento del derecho de
estabilidad laboral en la Constitucin Ntese, finalmente, que el rgimen
confiere a los trabajadores la posibilidad comn u ordinario no otorga el derecho
de interponer una accin de amparo de reposicin a los trabajadores en una
frente a un despido arbitrario. opcin compatible con la Constitucin
y, la accin de amparo, declarara la
Nosotros no compartimos la posicin nulidad del acto lesivo ordenando, por
del profesor BLANCAS consiguiente, la reposicin del
BUSTAMANTE en la medida que, trabajador despedido.
como ya hemos apuntado, la
Constitucin ha diferido el grado de Si bien hemos concluido en el punto
proteccin ante un despido arbitrario a anterior que no procedera la
los designios de la ley: la sancin frente interposicin de una accin de amparo
a un despido es el pago de una ante un despido arbitrario en tanto esta
indemnizacin. consecuencia no est prevista en la
Constitucin, existen determinados
La Constitucin de 1979 s reconoca el supuestos donde sera posible que, ante
derecho de estabilidad laboral y un despido, proceda la interposicin de
estableca que el trabajador solamente una accin de amparo.
poda ser despedido por causa justa. Al
existir un reconocimiento de la Lo expuesto precedentemente se
estabilidad laboral absoluta y producira cuando, con ocasin del
encontrarnos ante una norma de despido, se vulneraran derechos
preceptividad inmediata, caba, como constitucionales de preceptividad
sealaba NEVES MUJICA, la inmediata. Nos referimos a la
43
interposicin de una accin de amparo . construccin jurisprudencial del
Tribunal Constitucional Espaol sobre el
La situacin descrita, no podra despido radicalmente nulo que puede
trasladarse a la Constitucin de 1993 en trasladarse a nuestro ordenamiento: los
tanto ha diferido no solamente la casos de lesin de derechos
aplicacin del derecho sino el grado de fundamentales producidos con ocasin
proteccin del mismo a la ley. Por del despido, en concreto, el despido por
consiguiente, no cabra la interposicin razones sindicales o ideolgicas, por
atentar contra las libertades de
informacin y de expresin, etc.45.
42 Exposicin del Dr. Carlos Blancas Bustamante en el tema
de "El Recurso de Amparo en Materia Social" del Frum
Internacional "El proceso laboral. A propsito del Proyecto de 44 MORALES CORRALES, Pedro. "Acciones de hbeas
Ley Procesal del Trabajo". En: La Ley Procesal del Trabajo corpus, amparo y hbeas data en materia laboral". En:
(Editor: Oswaldo Sandoval). Lima, 1996, pp. 73 y ss. Revista Themis N 34, Segunda poca. Lima, 1996, p. 108.
43 NEVES MUJICA, Javier. "La estabilidad laboral en la 45 PALOMEQUE, Manuel. "La calificacin del despido como

Constitucin". En: Revista Thmis. N 9. Lima, 1987, p. 28. improcedente o nulo". En: AA.VV. La reforma de la

88
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Inclusive, existen algunos
pronunciamientos del Tribunal
Constitucional Espaol que ordenan la
reposicin frente a despidos calificados
como fraudulentos o ficticios que
comprenden los despidos producidos en
clara transgresin de los ms
elementales principios del ordenamiento
jurdico tales como la buena fe laboral -
se dice que estamos ante despidos que
tienen un plus de
anticonstitucionalidad- .
46
Sin duda, la mayora de las
transgresiones a los derechos
fundamentales que se producen con
ocasin de un despido forman parte
llamados derechos laborales
inespecficos por la doctrina espaola47,
esto es, derechos que son de titularidad
general -que pueden ser ejercidos por
todos los ciudadanos-, pero que tambin
tienen un contenido laboral. As, el
derecho a la igualdad y no
discriminacin, a la intimidad personal,
a la libre expresin, a la tutela judicial
efectiva, al honor y a la propia imagen,
etc. forman parte de esta categora de
derechos: todos son de titularidad
general, pero cuando son ejercidos por
los trabajadores adquieren un carcter
laboral.
legislacin laboral (Estudios dedicados al Profesor Manuel
Alonso Garca). Marcial Pons Ed. Madrid, 1995, pp. 411 y ss.
46MOLINA, Cristbal. "Bases jurdicas y presupuestos
polticos para la eficacia social inmediata de los derechos
fundamentales". En: Revista de Trabajo y Seguridad Social
N 3. MTSS. Madrid, 1991, pp. 91 y ss.
47 Ibdem
N 04 2013
En estos casos, como apunta
PALOMEQUE48, hay que distinguir la
lesin del derecho y el mbito material
de relaciones jurdicas en que la misma
se ha producido de tal suerte que el
hecho del despido es desplazado por la
afeccin del derecho constitucional.
Estamos, entonces, ante actos del
empleador que contravienen,
expresamente, derechos fundamentales
de la persona y, por tal razn,
correspondera la tutela mediante una
accin de amparo que, de declararse
fundada, concluira en la reposicin del
trabajador. Ms que un despido,
entonces, existe una vulneracin de un
derecho fundamental.
5. IMPROCEDENCIA DE LA
DEMANDA DE AMPARO
A. No corresponde tramitar por
amparo cuestiones litigiosas
Con carcter general, se debe manifestar
que el amparo se muestra esencialmente
ineficaz para dilucidar cuestiones
litigiosas. La agresin del derecho
fundamental al trabajo debe ser clara y
manifiesta para que pueda ser permitida
la procedencia del amparo. En palabras
del Tribunal Constitucional, conforme
a la lnea jurisprudencial en materia de
derechos laborales de carcter individual
(...), se ha establecido que el amparo no
es la va idnea para el cuestionamiento
de la causa justa de despido imputada
por el empleador cuando se trate de
PALOMEQUE, Manuel. Los derechos laborales en la
48
Constitucin Espaola. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid, 1991, pp. 89-90.
89
 N 04 2013
hechos controvertidos, o cuando,
existiendo duda sobre tales hechos, se
requiera la actuacin de medios
probatorios a fin de poder determinar la
veracidad, falsedad o la adecuada
calificacin de la imputacin de la causa
justa de despido, que evidentemente no
pueden dilucidarse a travs del
amparo49.
En efecto, continuar diciendo el Alto
Tribunal, es claro que, en este
supuesto, para que se produzca certeza
en el juzgador, respecto de los puntos
controvertidos, y pueda as sustentar su
fallo en determinado sentido,
necesariamente tendr que desarrollar la
actividad probatoria a travs de sus
diversas etapas, en particular respecto de
la actuacin y valoracin de la prueba
que, entre otras muchas, se relacionarn
con declaraciones de parte, testigos,
documentos (libros de planillas,
informes), peritajes y, especialmente, las
pruebas de oficio50.
Adicionalmente, pueden plantearse otras
dos cuestiones relativas a la procedencia
del amparo. La primera de ellas es la
improcedencia del amparo en aquellos
supuestos legalmente tramitables ante la
jurisdiccin ordinaria laboral; y la
segunda cuestin es tratar de establecer
si el amparo es procedente para los
casos relacionados con la indemnizacin
en despidos arbitrarios.
B. Corresponde tramitar por
amparo los asuntos de
49 EXP. N 0206-2005-PA/TC, citado, f. j. 19.
50 Ibdem
90
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
competencia de los juzgados
laborales?
a. Posicin del Tribunal
Constitucional
Empecemos con la primera de las
cuestiones planteadas. Tiene establecido
el Tribunal Constitucional que los
amparos que se refieran a la materias
descritas (fundamentos 17 y18), que por
mandato de la ley son competencia de
los jueces de trabajo, sern declaradas
improcedentes en la va del amparo51.
El referido fundamento 17 recoge las
materias ms relevantes de las
pretensiones individuales por conflictos
jurdicos que corresponde resolver a los
juzgados de Trabajo (artculo 4.2 de la
Ley Procesal del Trabajo). Las que
menciona el Tribunal Constitucional son
las cuatro siguientes: a) Impugnacin
de despido (sin reposicin); b) Cese de
actos de hostilidad del empleador,
incluidos los actos de hostigamiento
sexual, conforme a la ley sobre la
materia; c) Incumplimiento de
disposiciones y normas laborales
cualquiera fuera su naturaleza; d) Pago
de remuneraciones y beneficios
econmicos.
En el mencionado fundamento 18 se
hace referencia a lo que el legislador
considera constituyen actos de hostilidad
(artculo 30 del TUO del Decreto
Legislativo N 728). De manera que son
actos de hostilidad: a) La falta de pago
de la remuneracin en la oportunidad
correspondiente, salvo razones de fuerza
51 dem, f. j. 18
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
mayor o caso fortuito debidamente
comprobados por el empleador. b) La
reduccin inmotivada de la
remuneracin o de la categora. c) El
traslado del trabajador a lugar distinto de
aquel en el que preste habitualmente
servicios, con el propsito de
ocasionarle perjuicio. d) La
inobservancia de medidas de higiene y
seguridad que pueda afectar o poner en
riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento
grave de palabra en agravio del
trabajador o de su familia. f) Los actos
de discriminacin por razn de sexo,
raza, religin, opinin o idioma. g) Los
actos contra la moral y todos aquellos
que afecten la dignidad del trabajador.
Para el anlisis que se pretende hacer
aqu es suficiente la referencia a estos
dos dispositivos legales. Lo que se
puede concluir de lo afirmado por el
Tribunal Constitucional es que lo
constitucionalmente protegido por el
amparo viene definido por el orden
legal. Es decir, aquello que legalmente
est asignado como competencia a los
rganos judiciales laborales, no puede
ser objeto de cuestionamiento a travs
del amparo.
As lo confirma el mencionado Tribunal
Constitucional cuando ha manifestado
que aquellos casos que se deriven de la
competencia por razn de materia de los
jueces de trabajo, los actos de hostilidad
y aquellos derivados del
cuestionamiento y calificacin del
despido fundado en causa justa que se
refieran a hechos controvertidos (...), no
N 04 2013
sern tramitados en el proceso de
amparo, sino en el proceso laboral de la
jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos
jueces corresponde, en primer lugar, la
defensa de los derechos y libertades
constitucionales y de orden legal que se
vulneren con ocasin de los conflictos
jurdicos de carcter individual en el
mbito laboral privado52.
Esta es la regla general. Todas las
controversias que legalmente deban ser
tramitadas ante un juzgado laboral, no
podr ser objeto de procesamiento en la
va constitucional del amparo, incluso
aunque se trate de controversias que han
supuesto la agresin de un derecho
fundamental. De manera que en los
casos en los que hay una agresin de un
derecho fundamental y se haya previsto
legalmente que esas controversias se
resuelvan en la jurisdiccin ordinaria
laboral, el trabajador debe renunciar al
amparo e intentar hacer valer su derecho
en esa va judicial ordinaria.
Precisamente por eso es que le interesa
poner de relieve al Tribunal
Constitucional que corresponde a los
jueces, en primer lugar, la defensa de los
derechos y libertades constitucionales.
Sin embargo, esta regla tiene
excepciones. Ha dicho el Tribunal
Constitucional que (slo en defecto de
tal posibilidad (de que la solucin de
una controversia haya sido asignada a un
juez) o atendiendo a la urgencia o a la
demostracin objetiva y fehaciente por
parte del demandante de que la va
52 dem, f. j. 20.
91
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
laboral ordinaria no es la idnea,
corresponder admitir el amparo53.
6. CONCLUSIONES
No escapa a crticas esta postura del
Tribunal Constitucional. En primer
lugar, no acierta el Alto Tribunal de la
Constitucin cuando manifiesta que el
objeto de trmite a travs de un proceso
de amparo viene definido al menos en
materia laboral por lo que la ley
procesal laboral ha establecido como
competencia de la va judicial ordinaria.
Lo que es objeto de los procesos
constitucionales ha venido definido por
la Constitucin misma, y ah se ha
dispuesto que mediante los procesos
constitucionales el amparo, por
ejemplo se tramitan vulneraciones
(violaciones efectivas o amenazas
ciertas e inminentes) del contenido
constitucional de derechos
fundamentales. Si una norma de inferior
jerarqua, una ley, por ejemplo, dispone
que la afectacin de un derecho
fundamental debe ser objeto de
proteccin no a travs del proceso de
amparo, sino a travs del proceso
ordinario laboral ante el Juez o Sala
labora, esa ley est incurriendo en
inconstitucionalidad.
Se debe insistir en que esto que se acaba
de decir no significa que cualquier
controversia en la que se ha invocado
algn derecho fundamental deba ser
tramitada a travs del amparo. Deber
ser tramitada a travs del amparo solo
aquellas controversias en las que de
53 Ibdem
92
manera fehaciente se ha agredido el
contenido constitucional de un derecho
fundamental. Pero no porque as lo exija
el Cdigo Procesal Constitucional
(artculo 5.2), sino porque as lo exige la
naturaleza misma del proceso
constitucional.
En efecto, el proceso constitucional es
un proceso que no se confunde con el
proceso judicial ordinario, que ofrece
una proteccin ms rpida y eficaz que
el proceso ordinario, debido a la
importancia del objeto de proteccin: los
derechos fundamentales. Pero esta
proteccin ni ser ms rpida ni ser
ms eficaz que el proceso ordinario si no
se prev una tramitacin especial. Un
elemento que caracteriza esta
tramitacin especial es la ausencia de
una etapa de actuacin de pruebas, por
lo que se requiere que la agresin del
derecho fundamental sea manifiesta.
Luego de advertir el cambio que el
Cdigo Procesal Constitucional ha
supuesto para el proceso de amparo,
convirtindolo de un proceso alternativo
en un proceso subsidiario, el Tribunal
Constitucional manifiesta que en la
jurisdiccin constitucional comparada
es pacfico asumir que el primer nivel de
proteccin de los derechos
fundamentales le corresponde a los
jueces del Poder Judicial a travs de los
procesos judiciales ordinarios54.
Por ltimo, no repara el Alto Tribunal de
la Constitucin peruana en que eso es
as en el derecho comparado porque son
54 dem, f. j. 5.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

sistemas en los que lo que se ha Ley Procesal del Trabajo

constitucionalizado es precisamente la (Editor: Oswaldo Sandoval).
excepcionalidad del amparo. Por Lima, 1996
ejemplo, en el sistema espaol, los BLANCAS BUSTAMANTE,
primeros encargados de la defensa de los Carlos. El derecho de
derechos fundamentales son los jueces a estabilidad en el trabajo. ADET-
travs de vas judiciales (preferentes y ATC. Lima, 1991
sumarias), y en segundo lugar el FERNANDEZ SEGADO,
Tribunal Constitucional a travs del Francisco. La dignidad de la
proceso de amparo55. Y esto es as persona como valor supremo del
porque constitucionalmente en el ordenamiento jurdico. En:
ordenamiento jurdico espaol est Revista Derecho PUCP. N 50,
establecida la excepcionalidad del Lima, diciembre de 1996
amparo, al preverse tambin desde la GARCA BELAUNDE,
norma constitucional, que la demanda Domingo. "La jurisdiccin
de amparo se presenta directamente ante constitucional en el Per". En:
el Tribunal Constitucional como primera AA.VV. La jurisdiccin
y nica instancia, y no como en el caso constitucional en Iberoamrica.
peruano ante el juez o sala del Poder Madrid, 1996
Judicial. LANDA ARROYO, Csar.
Dignidad de la persona
7. BIBLIOGRAFA
humana. En: Ius et Veritas.
ABAD, Samuel. "La accin de Revista Editada por estudiantes
amparo y vas paralelas". En:
de la Facultad de Derecho de la
Lecturas sobre temas Pontificia Universidad Catlica
constitucionales N 4. CAJ. del Per, ao X, N 21
Lima, 1990
noviembre, 2000
BLANCAS BUSTAMANTE
MOLINA, Cristbal. "Bases
Carlos en el tema de "El
jurdicas y presupuestos
Recurso de Amparo en Materia polticos para la eficacia social
Social" del Frum Internacional inmediata de los derechos
"El proceso laboral. A
fundamentales". En: Revista de
propsito del Proyecto de Ley
Trabajo y Seguridad Social N
Procesal del Trabajo". En: La 3. MTSS. Madrid, 1991
MORALES CORRALES,
55 En el artculo 53.2 CE se ha dispuesto que: Cualquier Pedro. "Acciones de hbeas
ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y
derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin 1 del corpus, amparo y hbeas data en
Captulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un materia laboral". En: Revista
procedimiento basado en los principios de preferencia y
sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo Themis N 34, Segunda poca.
ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser
aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo Lima, 1996
30.

93
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

NEVES MUJICA, Javier. "La

estabilidad laboral en la
Constitucin". En: Revista
Thmis. N 9. Lima, 1987
PALOMEQUE, Manuel. "La
calificacin del despido como
improcedente o nulo". En:
AA.VV. La reforma de la
legislacin laboral (Estudios
dedicados al Profesor Manuel
Alonso Garca). Marcial Pons
Ed. Madrid, 1995
PALOMEQUE, Manuel. Los
derechos laborales en la
Constitucin Espaola. Centro
de Estudios Constitucionales.
Madrid, 1991
RUBIO CORREA, Marcial.
Estudio de la Constitucin
Poltica de 1993. Tomo I, Fondo
Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per,
Lima, 1999
SAGS, Nstor. Derecho
procesal constitucional. Accin
de amparo. Astrea. Bs. As.,
1988

94
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LOS PRINCIPIOS DEL

PROCESO LABORAL EN LA
NUEVA LEY PROCESAL DEL
TRABAJO

Por:

CUNYARACHE VITE, ROSALIA

Fiscal Adjunto Provincial Titular de Ayabaca

95
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

96
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO

LABORAL EN LA NUEVA LEY
PROCESAL DEL TRABAJO

1. INTRODUCCIN

S
in lugar a dudas, la teora del
delito sobre la que se construye
toda la arquitectura que
sostiene y da forma al derecho penal
moderno es siempre materia de anlisis
y de nuevas propuestas en cuanto a su
naturaleza, caractersticas, corrientes
que explican el delito y todas esas
posturas que pueblan densamente los
SUMARIO: libros de doctrina penal.

1. INTRODUCCIN. Dentro de ese contexto, muchas veces es

difcil percibir cada una de las
2. EL CASO
caractersticas que constituyen el hecho
3. COMENTARIO
crimingeno. Desde su ideacin por el
Sujeto activo
autor o autores, atravesando por toda esa
Sujeto pasivo etapa del iter criminis hasta desembocar
Bien jurdico protegido en la ejecucin del acto criminal, el
Conducta tpica delito experimenta diversas facetas, cada
Medio empleado una de ellas provista de innegables
Resultado caracteres muy propios dentro de la
lnea general de la accin delictiva y que
4. CONCLUSIONES
la teora penal intenta explicar paso a
5. BIBLIOGRAFA
paso debido a la esencial necesidad de
determinar el grado de responsabilidad
penal implcita en el acusado.

97
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Por estas razones es muy importante el
saber reconocer cada una de estas etapas
a fin de interpretar adecuadamente los
hechos y poder subsumirlo dentro del
tipo penal por lo que, a mi modesto
entender, la jurisprudencia juega un rol
determinante en ello, razn ms que
suficiente para que en este artculo se
analice todos estos aspectos de la teora
del delito a partir de un caso concreto
2. EL CASO:
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N 5660-2006-LIMA
Lima, veinticinco de marzo de dos mil
ocho
VISTOS: interviniendo como ponente el
seor Vocal Supremo Roger Salas
Gamboa; el recurso de nulidad
interpuesto por el Fiscal Superior de la
Segunda Fiscala Superior Penal de
Lima contra el auto superior de fojas mil
trescientos veintiocho, del dos de
octubre de dos mil seis; de conformidad
con lo opinado por el seor Fiscal
Supremo en lo Penal, y coprocesado Aguirre Corvaln Director
CONSIDERANDO: Primero: Que el
Fiscal Superior en su recurso
formalizado de fojas mil trescientos
treinta y dos expone argumentos que
finalmente tienden a cuestionar que la
resolucin impugnada no rene los
presupuestos contenidos en el artculo
quinto del Cdigo de Procedimientos
Penales; y que debe declararse
98
infundada la excepcin de naturaleza de
accin y disponerse la continuacin de
la secuela del proceso. Segundo: Que
aparece de autos que se atribuye al
justiciable Fujimori Fujimori ex
presidente de la Repblica del Per y
Jefe Supremo del Comando Conjunto de
las Fuerzas Armadas, haber tenido en
su poder tres filmaciones de reuniones
secretas efectuadas por el Consejo de
Defensa Nacional que se han realizado
entre los meses de setiembre y octubre
de mil novecientos noventa y ocho,
conteniendo reuniones donde se trataron
temas estrictamente reservados acerca
del conflicto blico que sostenan en su
momento nuestro pas con la Repblica
del Ecuador; dichas filmaciones por su
contenido constituan documentos
secretos y de inters nacional, lo que
motiv que el encausado Fujimori
Fujimori los enviara desde la ciudad de
Tokio pas oriental del Japn hacia la
ciudad de Lima-Per a su coprocesado
Raffo Arce en su calidad de Jefe de
Prensa del Movimiento Poltico S
Cumple, y este sujeto procesal con
fecha cuatro de setiembre de dos mil tres
y con la imperiosa necesidad de que los
videos sean puestos a conocimiento de
la opinin pblica, se contact con su
del programa periodstico Cuarto
Poder transmitido por la seal de
Amrica Televisin, Canal cuatro a fin
de que disponga la propalacin de los
videos, acto que se llev a cabo con
fecha siete de setiembre de dos mil tres,
siendo la difusin del contenido del
material flmico elaborado con el nico
objeto de dar mayor protagonismo
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
poltico al procesado Fujimori Fujimori.
Tercero: Que el artculo cinco del
Cdigo de Procedimientos Penales,
establece que contra la accin penal
pueden deducirse excepciones, entre
ellas la excepcin de naturaleza de
accin cuando el hecho denunciado no
constituye delito o no es justiciable
penalmente, por lo que de ser amparada
la excepcin, se dar por fenecido el
proceso y se mandar archivar
definitivamente la causa; respecto a que
el hecho denunciado no constituye delito
cuando no se adecua a un tipo penal, se
deben distinguir dos situaciones: a) La
ausencia del tipo penal: cuando el tipo
de lo injusto alegado es inexistente en el
ordenamiento jurdico concreto, ya sea
en su forma perfeccionada o en una
ampliacin del mismo; y b) La ausencia
de tipicidad, cuando el tipo penal existe
normativamente, pero los hechos
denunciados no se adecuan a l. Cuarto:
Que la conducta imputada a los
encausados Mauricio Aguirre Corvaln
(Periodista), Carlos Fernando Raffo
Arce (Publicista en la poca que
sucedieron los hechos) y Alberto
Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori
Fujimori (ex Presidente de la
Repblica), se encuentra comprendida
en el artculo trescientos treinta del
Cdigo Penal que prev: El que revela
o hace accesible a un estado extranjero o
a sus agentes o al pblico, secretos que
el inters de la Repblica exige
guardarlos, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de quince aos. Si el agente
obra por lucro o por cualquier otro
mvil innoble, la pena ser no menor de
N 04 2013
diez aos. Cuando el agente acta por
culpa, la pena ser no mayor de cuatro
aos.. Quinto: Que verificado los autos
aparece que se trata de hechos que
deben ser objetos de anlisis y prueba,
no cumplindose con los presupuestos
de amparo de la excepcin de naturaleza
de accin, toda vez que esta tiene como
objetivo evaluar la tipicidad objetiva o
subjetiva, absoluta o relativa de los
hechos denunciados, no as postular una
discusin sobre la responsabilidad penal
de los hechos y pruebas [respecto del
procesado Aguirre Corvaln
hacindose extensivo a los encausados
Raffo Arce y Fujimori Fujimori], como
as lo argument el Colegiado Superior.
Sexto: Que siendo as, es a la luz de los
principios de inmediacin, oralidad y
publicidad que rige la etapa del Juicio
Oral, donde el Tribunal Superior debe
emitir pronunciamiento ya sea
absolviendo o condenando;
constituyendo la conducta atribuida a los
encausados Aguirre Corvaln, Raffo
Arce y Fujimori Fujimori tpica, en
atencin a los cargos postulados por el
Ministerio Pblico al formular
acusacin, la misma que obra a fojas mil
doscientos dieciocho del presente
cuaderno; debiendo los procesados en
dicha etapa, emplear y utilizar
argumentos para defenderse, en tanto
que los indicios preliminares indican
primigeniamente su presumible
participacin en el delito instruido,
tenindose presente adems los
fundamentos esgrimidos por el seor
Fiscal Supremo en su dictamen. Por
estos fundamentos: declararon HABER
NULIDAD en el auto superior de fojas
99
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
mil trescientos veintiocho, del dos de
octubre de dos mil seis, que declar
fundada la excepcin de naturaleza de
accin, deducida por el encausado
Mauricio Len Aguirre Corvaln, en la
causa que se le sigue por delito contra el
Estado y la Defensa Nacional
Revelacin de Secretos de Inters
Nacional en agravio del Estado
Peruano, hacindose extensivo a los
encausados Carlos Fernando Raffo Arce
y Alberto Fujimori Fujimori o Kenya
Fujimori Fujimori, dndose por fenecido
el proceso; reformndola declararon
infundada la excepcin de naturaleza de
accin, deducida por el encausado
Mauricio Len Aguirre Corvaln, y la
declaracin extensiva a los encausados
Carlos Fernando Raffo Arce y Alberto
Fujimori o Kenya Fujimori, por el delito
y agraviado indicado, debiendo
continuar el proceso segn su estado; y,
los devolvieron.
SS. SALAS GAMBOA / PONCE DE
MIER / URBINA GANVINI /
PARIONA PASTRANA / Para Muoz Conde, el tipo es la
ZECENARRO MATEUS
3. COMENTARIO:
ANLISIS DE LOS ELEMENTOS
OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DEL
TIPO
La Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema, en la RN 5660-2006, en el
fundamento tercero precis lo siguiente:
(...) Respecto a que el hecho
denunciado no constituye delito cuando
no se adecua a un tipo penal, se debe
distinguir dos situaciones: a) La
100
ausencia del tipo penal: cuando el tipo
de lo injusto alegado es inexistente en el
ordenamiento jurdico concreto, ya sea
en su forma perfeccionada o en una
ampliacin del mismo; y b) La ausencia
de tipicidad, cuando el tipo penal existe
normativamente, pero los hechos
denunciados no se adecuan a l.
Al respecto, se debe recordar que la
primera fase de la conducta delictiva es
la tipicidad. Afirmada una conducta,
cabe preguntarse si est prohibida por el
Derecho Penal; es decir, si es
considerada como posible delito. En ese
sentido, aqu se debe comentar lo
referente al tipo penal, as como al juicio
de tipicidad.
En primer lugar, el ilcito penal solo
puede estar establecido por una ley-
principio de legalidad, en consecuencia,
las formas del ilcito punible se
describen en la ley. Dichas
descripciones legales se denominan
tipos penales. Cada tipo penal constituye
una particular forma de ilcito punible.
descripcin de la conducta prohibida
que lleva a cabo el legislador en el
supuesto de hecho de una norma penal56.
El tipo es una figura que crea el
legislador para realizar una valoracin
de determinada conducta delictiva; es
una descripcin abstracta de la conducta
prohibida. Un instrumento legal,
lgicamente necesario y de naturaleza
predominantemente descriptiva, que
tiene por funcin la individualizacin de
56
MUOZ CONDE, Francisco. Teora
general del delito. Editorial Temis, Bogot,
1990, p. 40.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
las conductas humanas penalmente
relevantes57.
Ahora bien, las leyes formulan tipos
segn diferentes tcnicas de prohibicin,
lo que da lugar a distintas estructuras
tpicas fundamentales. Al respecto,
Zaffaroni precisa lo siguiente: La
sealizacin de los hechos conflictivos y
del consiguiente campo de prohibicin
de la conducta puede llevarse a cabo
mediante la individualizacin de la
conducta: a) atendiendo al fin propuesto
por el agente, en cuyo caso resulta un
tipo doloso; b) puede optarse por sealar
la accin prohibida atendiendo a que
esta se realiza de un modo defectuoso en
cuanto al deber de cuidado que el agente
deba observar, de lo que resulta un tipo
culposo; c) puede sealarse el hecho con
la conducta prohibida dando lugar a un
tipo activo; o bien d) puede sealarse
con la conducta debida y, por tanto,
establecer como prohibida otra diferente
de esta, por lo que resulta un tipo
omisivo58.
Por otro lado, el juicio de tipicidad es la
tarea que realiza el juez para establecer
si la conducta particular y concreta se
adecua al tipo. Para ello se compara
dicha conducta con la individualizacin
57
A diferencia del comportamiento, el tipo
constituye un concepto fundamental del
sistema cuyo fin es establecer el hecho
tpico: el carcter de conducta y el contenido
de sentido necesario para imputar una
realizacin tpica concreto (al respecto, se
habla del carcter interpretativo del tipo).
Por el otro lado, las funciones sealadas para
el tipo, reposan en principios poltico-
criminales.
58
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Estructura
bsica del Derecho Penal. Editorial Ediar,
Buenos Aires, 2009, p. 78.
N 04 2013
tpica. La subsuncin es el resultado
positivo del juicio de tipicidad o juicio
de adecuacin.
En ese sentido, luego de comprobado
que en el caso hay un comportamiento
humano, pasamos al siguiente nivel: la
tipicidad, la cual es la adecuacin o
subsuncin de una conducta en el marco
de lo descrito en una ley y su
comprobacin indica que existe una
correspondencia exacta entre lo que el
agente ha realizado y aquello que se
encuentra descrito en la ley.
La tipicidad, entonces, es la
caracterstica de la conducta de
adecuarse en forma perfecta a la
descripcin de la conducta prohibida. En
este nivel trata de establecer una
relacin entre el supuesto de hecho
(tpico) y la norma (imperativa) que
define el deber esencial, cuya infraccin
consiste en el corazn del delito, ya sea
de accin u omisin.
Por otro lado, en cuanto a la estructura
del tipo penal, est compuesto por
elementos objetivos y subjetivos. En ese
sentido, el tipo objetivo est compuesto
por los siguientes elementos:
1. Sujeto activo:
Es la persona humana quien realiza
la conducta prohibida descrita en la
ley penal; es la indicacin del autor
del comportamiento tpico.
Observando la tcnica legislativa,
existen tres formas para identificar
al sujeto activo en los tipos penales.
As, la primera forma es a travs de
101
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la frmula genrica: el que (...),
ello denota que cualquier persona
puede ser autor (en doctrina se le
conoce como delitos comunes). La
segunda forma es identificar
aquellos tipos que, al vincularse con
normas especiales, solo pueden ser
realizados por sujetos especficos,
destinatarios del deber que impone
la norma especial y que pueden
obedecer a caractersticas naturales
(la mujer como autora del
autoaborto) o requerimientos
jurdicos (el funcionario pblico), a
estos delitos se les denomina: delitos
especiales. Finalmente, existen otros
tipos que en su modalidad bsica
pueden ser cometidos por
cualquiera, pero que en una
modalidad calificada solo pueden
ser cometidos por quienes renan la
calidad personal exigida, por
ejemplo en algunas legislaciones el
parricidio es un agravante del
homicidio.
2. Sujeto pasivo:
Es el titular del inters jurdico
lesionado o puesto en peligro. Ahora
bien, en algunas legislaciones como
la mexicana, y a efectos procesales,
se ha distinguido entre vctima y
ofendido, donde este ltimo es la
calidad sealada para aquellos que
indirectamente se han visto
afectados por la conducta tpica del
sujeto activo, o bien, por razones de
parentesco con la vctima y por
ausencia de esta ltima, asumen el
papel de ofendido.
102
3. Bien jurdico protegido:
El Derecho Penal liberal se basa en
la proteccin de bienes jurdicos,
por lo que, se acepta la vigencia del
principio nullum crimen sine injuria
(todo delito debe comportar un dao
u ofensa o lesin o puesta en peligro
de un bien jurdico penalmente
protegido).
Frente a este panorama, y sin entrar
al terreno de la polmica, sealamos
que el bien jurdico penal es un
valor normativo, el cual est
condicionado por la utilidad al
individuo y los parmetros
constitucionales; no obstante, por la
presencia del individuo, est sujeta a
las condiciones histricas,
socioeconmicas y culturales, las
cuales constantemente cambian59. A
partir de esta afirmacin, citamos a
Roxin quien afirma: Los bienes
jurdicos son circunstancias o
finalidades que son tiles para el
individuo y su libre desarrollo en el
marco de un sistema social global
estructurado sobre la base de esa
concepcin de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema.
59
Estos factores permiten precisar la
mutabilidad del bien jurdico, la cual permite
la tipificacin de determinadas conductas y
despenalizacin de otras, segn un
determinado contexto histrico, social,
econmico y cultural (valoracin jurdica
penal que puede cambiar, si vara dicho
contexto). Por ejemplo, en el Per, en el
Cdigo Penal derogado de 1924 se penaba el
delito de ria, duelo, adulterio y la piratera,
los cuales, en el Cdigo Penal vigente de
1991, han sido destipificados.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La concepcin del bien jurdico
descrito es ciertamente de tipo
normativo; pero no es esttica, sino
que dentro del marco de las
finalidades constitucionales est
abierta al cambio social y a los
progresos del conocimiento
60
cientfico .
4. Conducta tpica:
Debe darse un comportamiento
relevante para el Derecho Penal, es
decir, que sea interpretable para el
juicio de tipicidad o adscripcin
(imputacin). Al respecto, un
concepto de accin debe de cumplir
con las funciones atribuidas
generalmente a la categora. Estas
son tres: i) funcin clasificatoria, en
virtud de la cual la accin se
constituye en factor comn de todos
los tipos de delitos; ii) una funcin
sistemtica, de enlace, que requiere
que la accin sin adelantar los
posteriores juicios de valor, posea
un contenido material tal que dichos
juicios se le aaden de modo de
concreciones; y, finalmente iii) una
funcin negativa o de delimitacin,
mediante la cual quedan excluidos a
priori aquellos procesos que en
ningn caso pueden llegar a alcanzar
relevancia penal.
60
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Sobre
los movimientos impulsivos y el concepto
jurdico penal de la accin. En: Estudios de
Derecho Penal, Editorial Grijley, Lima,
2004, p. 13.
N 04 2013
Aparte de la funcin negativa o de
delimitacin que cumple el
comportamiento, es menester
precisar que la conducta tiene
relevancia penal cuando es
expresin de sentido
comunicativamente relevante, o
como dice Kindhuser: En el
proceso discursivo de la
comprensin comunicativa para
coordinar acciones no hay, pues,
una subjetividad atomstica, ni un
abandono de la individualidad a
travs de una inclusin en la
colectividad, sino la obtencin de la
autonoma individual mediante el
intercambio de perspectivas; la
apreciacin del rol ajeno es
necesario para el descubrimiento y
constitucin de la propia
identidad .
61
Sin embargo, no es conveniente
equiparar la accin con la
imputacin (causacin imputable)
debido que se confundira el objeto
de valoracin (aunque designe el
61
KINDHUSER, Urs. La fidelidad del
derecho como categora de la culpabilidad.
En: Revista Peruana de Derecho y
Jurisprudencia Penal, N 1, Lima, 2000, p.
190. Sin embargo, discrepo con el autor
cuando seala que quien acta abandona
instrumentalmente su mbito de libertad y
lesiona la autonoma comunicativa (la
infraccin de la norma lesiona la autonoma
Kommunikative Autonomie de los dems)
porque la conducta relevante jurdicopenal
incide en la afectacin de bienes jurdicos,
los cuales no son solo derechos subjetivos
(como piensa el autor) sino valores
normativos (constitucionales) sujetos a
factores histricos, socioeconmicos y
culturales.
103
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
aspecto valorativo decisivo) con el
juicio de valoracin, as como se
extendera la imputacin objetiva
hasta las figuras de movimiento
reflejo y actos de inconsciencia62.
Asimismo, para el sentido de
comunicacin de la conducta, esta,
debe ser interpretable; es decir, en
palabras de Jakobs, el plano de
comunicacin debe estar basado en
un esquema de interpretacin
comunicativamente relevante63.
5. Medio empleado:
Existen tipos que individualizan
conductas que pueden cometerse en
cualquier contexto circunstancial, en
tanto que hay otros que solo pueden
cometerse en una circunstancia
determinada. A estos ltimos se les
denomina: tipos circunstanciales.
Asimismo, cuando el delito se puede
ejecutar utilizando cualquier medio,
entonces estamos ante tipos de
formulacin libre, en oposicin a los
tipos de formulacin casustica en
62
Sobre este punto, Silva opina que por
razones de pureza analtica, entre otras,
pueden aconsejar una separacin del examen
de las causas de ausencia de accin y de las
causas de exclusin de tipicidad (Sobre los
movimientos..., Ob. cit., p. 16).
63
Al respecto, Jakobs indica que, el
esquema de interpretacin
comunicativamente relevante no es un mero
derivado de la relacin de causalidad y de la
finalidad (...) Al contrario, esa atribucin
solo se produce si el comportamiento de la
persona se entiende como condicin
determinante, y no solo fortuita, del curso
que lleva hasta el resultado. (JAKOBS,
Gnther. El concepto jurdico-penal de la
accin. En: Revista Peruana de Ciencias
Penales, N 3, Lima, 1994, p. 82).
104
los que se requiere el empleo de un
medio determinado.
6. Resultado:
El resultado es un ineludible
fenmeno fsico que acompaa a
toda conducta y que se traduce en la
afectacin del bien jurdico. Sin
embargo, este concepto refleja el
denominado resultado material, el
cual implica un dao observable,
materializado en el bien jurdico y
que, al mismo tiempo, presenta una
separacin espacio-temporal con la
conducta por ejemplo, en el
homicidio, se puede distinguir, por
un lado, la accin de matar, y por
otro lado, el resultado muerte. Sin
embargo, tambin se habla de un
resultado formal, cuando solamente
hay una puesta en peligro concreto o
abstracto al bien jurdico
penalmente protegido por ejemplo,
la tentativa.
Por otro lado, los elementos del tipo
subjetivo son:
a. Tipo doloso:
a.1. Dolo: En este, el sujeto activo
debe conocer y querer la realizacin
tpica; es decir, se debe extender a las
circunstancias del hecho (elementos
tpicos) solo en tanto que determinan lo
injusto del hecho64. Sobre este tema
64
El concepto y ubicacin del dolo vara
segn la posicin de una determinada teora
o de autor; por ejemplo, en lo que respecta al
concepto de dolo, el causalismo tiene una
definicin de la cual difiere del finalismo;
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Silva Snchez comenta lo siguiente: el
objeto del dolo ha de ser bsicamente el
riesgo contenido y determinable ex ante
en la conducta del sujeto. El curso
causal y el resultado en tanto que,
aunque elementos del tipo punible de los
delitos de resultado consumados, no
configuran su injusto tpico, no son
objeto del dolo65.
De la definicin dada se desprende que
el dolo est constituido por dos
elementos: uno intelectual o
cognoscitivo y otro volitivo.
En lo que respecta al primer elemento,
para actuar dolosamente, el sujeto de la
conducta debe saber qu es lo que hace
y conocer los elementos que
caracterizan su conducta como tpica; es
decir, debe conocer el tipo objetivo. Para
la existencia del dolo no se toma en
cuenta si el sujeto conoce la
significacin jurdica de sus actos, basta
que sea al nivel o esfera de lo profano
es decir, que el agente ha de tener un
conocimiento aproximado de la
significacin social o jurdica de los
elementos del tipo.
asimismo, hay diferencia entre aquellos que
ven la confluencia del aspecto cognitivo y
volitivo de aquellos que ven al dolo como
conocimiento (y la culpa como error).
Inclusive se habla de un concepto de dolo
desde la perspectiva criminolgica: el dolo
comprende la actitud interna antisocial que
el sujeto manifiesta en su conducta
delictiva (Elio Morselli).
65
SILVA SNCHEZ, Jess Mara.
Aberratio ictus e imputacin objetiva. En:
Estudios de Derecho Penal, Ob. cit., p. 65.
N 04 2013
En lo que respecta al segundo elemento,
para actuar dolosamente no es suficiente
el mero conocimiento del tipo objetivo;
es necesario adems querer realizarlo. Si
el tipo objetivo se realiza pero ello no es
debido a la voluntad de realizarlo no hay
dolo.
Finalmente, la doctrina ha realizado una
clasificacin del dolo en: a) dolo de
primer grado o directo, b) dolo de
segundo grado o de consecuencias
necesarias, y c) dolo eventual.
a.2. Elementos subjetivos distintos
del dolo: Normalmente, la esfera
subjetiva de los tipos dolosos est
limitada al dolo, por lo que hay una
congruencia perfecta entre el tipo
objetivo y el tipo subjetivo. Sin
embargo, en algunos tipos penales
especficos, para conformar el tipo se
requiere la presencia de especiales
elementos de carcter subjetivo, que
deben concurrir adems del dolo.
Estos elementos subjetivos distintos del
dolo estn referidos a fines y propsitos,
cuya necesaria concurrencia en algunos
casos confiere al hecho su dimensin de
tipo penal.
As tenemos:
Los tipos de tendencia interna
trascendente, que son los tipos
mutilados o incompletos en dos
actos, en los que el primer acto es
realizado como paso previo para
realizar otro, aunque la realizacin
de este ltimo no es exigida por el
105
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
tipo, por ejemplo el matar para
facilitar otro delito.
Los tipos de resultado cortado, se
configuran con la realizacin de
una accin con la que el agente
pretende alcanzar un resultado
ulterior, ya sin su intervencin,
resultado este que el tipo no
requiere, por ejemplo el cohecho se
consuma con el ofrecimiento o la
dacin corruptora aunque el
funcionario no proceda segn lo
que pretende el cohechador.
Los tipos de tendencia peculiar,
requieren una tendencia interna del
sujeto que no se exterioriza en
forma completa. Se les denomina
momentos especiales del nimo,
por ejemplo en algunas
legislaciones han colocado a la
alevosa como agravante del
homicidio.
b. Tipo culposo: En principio, el
Derecho Penal espera que los
ciudadanos sean cuidadosos con ciertos
hechos. Este deber de cuidado tiene
como fundamento la motivacin de un
ciudadano conforme al derecho. En un
sistema en el que se adscribe la
capacidad de actuar libremente se puede
establecer el deber de que se planifiquen
o se tenga diligencia con las conductas
que encierran un potencial lesivo para
los dems, con el objeto de evitar
injerencias ilegtimas en esferas de
organizacin ajenas, llegando a vulnerar
los derechos de otras personas.
106
El Derecho Penal puede asumir como
funcin no solo evitar decisiones
conscientes de lesionar a terceros, sino
garantizar un mnimo cuidado con
bienes ajenos. Y en una comunidad tan
interrelacionada como la nuestra, en la
que continuamente se puede afectar a
derechos de terceros, es lgico que el
Derecho Penal garantice un criterio de
cuidado al menos con respecto a bienes
jurdicos de especial relevancia. La
sociabilidad del individuo exige un
cierto cuidado o respeto en el contacto
con los otros.
Ahora bien, igual que se admite en
general que el dolo debe abarcar la
produccin del resultado tpico para que
exista un injusto doloso consumado, la
falta de cuidado o diligencia debe
abarcar la produccin del resultado
tpico para poder imputar este a ttulo de
imprudencia.
Lo que interesa a efectos jurdico-
penales es el fin de proteccin de la
norma de cuidado penalmente
relevante.
De esta manera, y siguiendo la lnea de
estudio desarrollada por Bernardo Feijoo
(profesor de Derecho Penal de la
Universidad Autnoma de Madrid66, el
criterio bsico de imputacin del
resultado en el delito imprudente es el
66
FEIJOO, Bernardo. Resultado lesivo e
imprudencia. Estudios sobre los lmites de la
responsabilidad penal por imprudencia y el
criterio del fin de proteccin de la norma de
cuidado. Editorial Bosch y Universidad
Externado de Colombia, Barcelona/Bogot,
2003, pp. 365-366.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
fin de proteccin de la norma de
cuidado, entendido este como la
exigencia de que el resultado sea
precisamente una concrecin o representacin, as como en la
realizacin del riesgo creado mediante la
infraccin de la norma de cuidado y no
de otro riesgo. En caso de duda no se
debe imputar el resultado.
Para determinar la existencia de la
relacin normativa entre el resultado
lesivo y la conducta infractora del deber
de cuidado se puede acudir como
criterio auxiliar a la comparacin de la
conducta realizada con otra cuidadosa.
Sin embargo, hay que tener presente que
este criterio resulta solo asumible como
lmite para constatar que no existe tal
relacin. Se trata de un criterio fctico
til procesalmente, pero no es un criterio
normativo que est relacionado con la
ratio del tipo de injusto imprudente. No
se causa por imprudencia todo resultado
que se puede evitar, sino solo aquel
resultado con el que habra que haber
tenido un mayor cuidado.
4. CONCLUSIONES
El criterio del fin de proteccin de la
norma de cuidado, como criterio de
imputacin de resultados, solo cobra
sentido mediante una correcta
determinacin previa de la infraccin
del deber de cuidado. Solo as se puede
llegar a constatar si el resultado est
relacionado con la finalidad o mbito de
proteccin de la norma de cuidado
infringida.
N 04 2013
Por otro lado, a nivel doctrinal se
plantea una clasificacin de la culpa,
tanto en la denominada consciente o con
inconsciente o sin representacin.
Finalmente, se debe tener cuidado en no
incurrir en las denominadas causales de
atipicidad, los cuales son supuestos en
los que concurren determinadas
circunstancias que suponen la exclusin
de la tipicidad de la conducta, negando
con ello su inclusin dentro del tipo
penal, entre las que podemos sealar:
Acuerdo: Aqu el titular del bien
jurdico dispone, en forma libre y
voluntaria, del mismo; por lo que,
toda conducta desplegada por un
tercero dentro del mbito de la
disposicin otorgada por el titular del
inters jurdicamente en conflicto,
excluye todo problema conflictivo
entre la conducta con un tipo penal.
Sin embargo, existe un sector de la
doctrina que distingue el acuerdo con el
consentimiento. As, el consentimiento
conserva su denominacin si hay por
parte del interesado una aceptacin de
una conducta punible que ataca un bien
jurdico cuya lesin no desaparece,
siendo su tratamiento la de ser una causa
de justificacin que excluye la
antijuridicidad. En cambio, toma el
nombre de acuerdo si tal conducta se
dirige contra o prescindiendo de la
voluntad del titular del derecho y el libre
ejercicio de esta, operando como causal
que elimina la tipicidad.
107
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
No obstante, opino que el acuerdo es
una figura que torna irrelevante a efectos
jurdico-penales la conducta de un
sujeto, dado que, si el titular del bien
jurdico permite la afectacin a uno de
sus bienes jurdicos, entonces no existe
una antinormativa que resaltar, siendo
esta figura una causal que cancela la
tipicidad de la conducta, y no la
antijuridicidad: si no hay una norma
penal violentada es innecesario el buscar
si hay una norma permisiva que
justifique el actuar del sujeto activo.
Ausencia de algn elemento del tipo
objetivo: Esta causal que excluye la
tipicidad descansa en la no
configuracin de alguno de los
elementos del tipo objetivo; por
ejemplo, la ausencia de un
funcionario pblico impide tipificar
la conducta dentro de la gama de
ilcitos penales especiales que afectan
la Administracin Pblica; otro
ejemplo, es la falta de imputacin
objetiva, en los casos en que la
conducta desplegada por el sujeto
activo encuadra en el mbito del
riesgo permitido, del principio de
confianza, de la prohibicin de
regreso o en la autopuesta en peligro
por parte de la propia vctima.
Ausencia del tipo subjetivo: Como ya
se ha indicado, el autor debe conocer
los elementos que integran el tipo
objetivo. Cualquier error o tipo penal culposo, sin embargo, si este
desconocimiento sobre la existencia
de estos elementos tienen efectos
sobre la tipicidad porque excluye el
dolo, debindose buscar si se
108
configura un tipo culposo, y si la
respuesta es negativa entonces no
queda de otra que expresar la
ausencia del carcter de tpico de la
conducta.
Esta operacin es conocida en doctrina
como error de tipo; es la falta de
conciencia de los elementos del tipo
penal, ya sea por error o ignorancia.
El error de tipo tiene como efecto
principal eliminar el dolo. Si el dolo es
la voluntad de realizar el tipo objetivo
con conocimiento de todos y cada uno
de sus elementos, evidentemente el error
que recae sobre el conocimiento de
alguno de los componentes objetivos
eliminar el dolo en todos los casos.
Ahora bien, hay que distinguir entre el
error de tipo vencible (relativo o
evitable) y el error de tipo invencible
(absoluto o inevitable). Es vencible el
error cuando el sujeto pudo haberlo
evitado informndose adecuadamente de
las circunstancias concurrentes o de la
significacin del hecho. Es decir, se
hubiera evitado mediante el empleo de
una elemental diligencia y cuidado,
como sera el caso del que con facilidad
podra haber advertido que el abrigo que
se llevaba no era el suyo. La
consecuencia jurdica del error de tipo
vencible es el tratar de subsumir la
conducta desplegada por el activo en un
no existiese en la respectiva legislacin
ejemplo no hay robo culposo entonces
deber considerarse como atpica la
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

conducta y carente de todo contenido JAKOBS, Gnther. El

delictuoso. concepto jurdico-penal de la
accin. En: Revista Peruana de
Por otro lado, es invencible el error que Ciencias Penales, N 3, Lima,
hubiera padecido cualquier persona que 1994
estuviese en la situacin del autor,
aunque fuese cuidadosa y diligente, KINDHUSER, Urs. La
como sera el caso de que el abrigo fidelidad del derecho como
ajeno fuese prcticamente igual al categora de la culpabilidad.
propio. En este caso, el error de tipo En: Revista Peruana de Derecho
invencible excluye cualquier forma de y Jurisprudencia Penal, N 1,
tipicidad. Lima, 2000,

Finalmente se debe recordar que la MUOZ CONDE, Francisco.

ausencia de tipicidad en la conducta Teora general del delito.
impedir que se siga avanzando con los Editorial Temis, Bogot, 1990
otros juicios de valoracin, como son la
antijuridicidad y la culpabilidad; dado SILVA SNCHEZ, Jess
que no existen las condiciones para Mara. Sobre los movimientos
afirmar que se est ante la presencia de impulsivos y el concepto
un delito y tampoco se generara jurdico penal de la accin. En:
consecuencia jurdico-penal alguna Estudios de Derecho Penal,
contra el autor de una conducta atpica. Editorial Grijley, Lima, 2004
Y como indica la sentencia materia de
estos comentarios, la atipicidad es un ZAFFARONI, Eugenio Ral.
supuesto para invocar la excepcin de Estructura bsica del Derecho
naturaleza de accin. Penal. Editorial Ediar, Buenos
Aires, 2009
5. BIBLIOGRAFA
.
FEIJOO, Bernardo. Resultado
lesivo e imprudencia. Estudios
sobre los lmites de la
responsabilidad penal por
imprudencia y el criterio del fin
de proteccin de la norma de
cuidado. Editorial Bosch y
Universidad Externado de
Colombia, Barcelona/Bogot,
2003

109
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

110
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA SEPARACION DE HECHO Y EL
REGIMEN DE PATRIA POTESTAD
La problemtica de la aplicacin y
funcionalidad de la tenencia compartida en la
separacin de hecho. Todos ganan?

Por:

DELGADO LOSTAUNAU, HARRIS JEISOM

Fiscal Adjunto Provincial Provisional de la Cuarta Fiscala Provincial
Penal Corporativa Del Santa

Con estudios de maestra de la Universidad De San Martn de Porres

con mencin en Derecho Civil.

111
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

112
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA SEPARACION DE HECHO Y EL
REGIMEN DE PATRIA POTESTAD
La problemtica de la aplicacin y funcionalidad de
la tenencia compartida en la separacin de hecho.
Todos ganan?

INTRODUCCION:
SUMARIO:

E
n el presente trabajo, se
INTRODUCCIN.
abordar el interesante tema
I. BREVE RESEA HISTORIA DE LA acerca del Rgimen de patria
PATRIA POTESTAD
potestad en la separacin de hecho;
II. ELIMITACION CONCEPTUAL DE
LA PATRIA POTESTAD especficamente de la Tenencia
III. LA PATRIA POTESTAD EN Compartida, institucin que se encuentra
NUESTRO CODIGO CIVIL DE 1984 regulada por nuestro Cdigo de los
IV. LA PATRIA POTESTAD EN EL
CODIGO DEL NIO Y DEL Nios y Adolescentes (en adelante
ADOLESCENTE: LA TENENCIA CNA).
COMPARTIDA
V. LA TENENCIA COMPARTIDA Al respecto, cabe sealar que hasta antes
VI. SEPARACION DE HECHO:
TENENCIA MONOPARENTAL VS del ao 2008, fecha en que se
TENENCIA COMPARTIDA promulgara por primera vez en nuestro
VII. CONSTITUCION Y ordenamiento jurdico la tenencia
COPARENTALIDAD
VIII. COPARENTALIDAD Y LA
compartida, mediante la Ley N 29269
CONVENCION DE LOS del 17 de Octubre del 2008, era criterio
DERECHOS DEL NIO unnime aplicado por nuestros
IX. LA LEY DEL FORTALECIMIENTO
DE LA FAMILIA
Magistrados que ante la separacin de
X. LA TENENCIA COMPARTIDA EN hecho, se estableciera la tenencia a favor
EL DERECHO COMPARADO de uno de los progenitores (tenencia
XI. CONCLUSIONES
monoparental), establecindose un
XII. BIBLIOGRAFIA
rgimen de visitas para el otro
progenitor, que por lo general era y
sigue siendo el padre, ello de

113
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
conformidad con las normas del Cdigo
Civil y del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
De esta manera, nos enfocaremos en la
problemtica que se suscita al aplicar
dicha institucin jurdica en nuestro
pas, teniendo en cuenta cada caso en
concreto partiendo del factor econmico
y temporal, la opinin de los hijos, as
como de los derechos fundamentales
reconocidos por nuestra actual
constitucin como la proteccin de la
familia, del nio y su derecho a un
ptimo desarrollo personal, del
adolescente y del derecho que le asiste a
ambos, padres e hijos de cuidar y ser
cuidados; es decir a gozar de ambos
(padres gozar de sus hijos e hijos a gozar
de sus padres); es decir abordaremos el
tema de la coparentalidad y su relacin
con el inters superior del nio.
Por otro lado, establecer si la dacin de
la antes aludida Ley N 29269, Ley que
modifica los artculos 81 y 84 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, se
encuentra redactado en armona con la
Constitucin de 1993, la Convencin
sobre los Derechos del Nio y el Cdigo
Civil, partiendo de una interpretacin
constitucional del derecho a la patria
potestad, especficamente de la tenencia
compartida en la separacin de hecho.
Sin perjuicio de todo el anlisis que
pueda comprender esta institucin,
daremos una breve resea histrica,
desde su aparicin hasta como es
entendida en la actualidad, con todas y
cada una de sus variantes, es decir cmo
se aplica y desarrolla.
114
Por ltimo se abordar someramente el
tratamiento de la tenencia compartida en
el derecho comparado, a efectos de tener
una visin general de cmo es regulada
y desarrollada en tales ordenamientos
dicha institucin, lo cual nos permitir
confrontar nuestra realidad jurdica
sobre este trascendental tema respecto
de estas realidades.
I.- BREVE RESEA HISTORIA DE
LA PATRIA POTESTAD:
Nuestro derecho, es un legado de una de
las legislaciones ms importantes del
mundo antiguo, estamos hablando del
derecho romano, sera mezquino no
referirnos en este trabajo a cmo la
patria potestad era vista por los
ciudadanos romanos y especialmente
por su derecho.
En la antigua roma y para ser ms
especficos en el llamado derecho
romano primitivo, la familia romana
tena una composicin patriarcal
agnaticia, es decir que la conduccin
absoluta de la familia romana estaba a
cargo del pater familias y el vnculo
jurdico que unan a estas familias estaba
concentrado en la relacin de
dependencia, proteccin o subordinacin
de un tronco comn el pater familias,
este tena plenos poderes sobre la
mayora de sus miembros, tenia poderes
sobre la esposa, sobre los hijos y en
especial sobre los esclavos (estos
ltimos eran considerados como cosas,
por cuanto no tenan derechos). Este
poder que ejerca el pater familia sobre
los miembros que estaban bajo su
proteccin, era absoluto en algunos
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
casos y autoritario en la mayora de
ellos. Este poda castigar sin ningn
lmite a sus hijos (igual con la esposa),
consiguiendo algunas veces hasta
venderlos o ponerlos en garanta, y aun
en algunos casos incluso hasta matarlos,
sin ninguna reprimenda o castigo por tal
hecho, claro est, siempre y cuando
hayan cometido algunas de las faltas que
el mismo derecho romano prescriba
como requisitos para validar estos actos.
Posteriormente con el transcurrir del
tiempo, ya en el derecho romano clsico
o tambin llamado de Justiniano,
predomin la familia cognaticia, es
decir el vinculo jurdico que unan a
estas familias era consanguneo, por lo
que a la patria potestad se le comenz a
poner lmites, lmites que iban
obviamente aparejados, con la
consagracin de los derechos de los
menores, por cuantos stos comenzaron
a conquistar nuevos derechos, que les
permitan por ejemplo considerar los
bienes adquiridos dentro de la minora
de edad, como suyos y ya no como si
fueran del pater familas.
Sin embargo, hoy la Patria Potestad,
entendida hasta este momento como el
poder o autoridad que ejerca el padre
sobre los hijos, es vista de una forma
completamente distinta a como lo vean
los romanos y su derecho. Para lo cual
traeremos a colacin en palabras del
profesor Enrique Varsi Rospigliosi lo
siguiente: de acuerdo a la estructura
del Derecho Familiar moderno, la
patria potestad se ejerce en inters de la
familia (en general) y de la sociedad;
N 04 2013
antiguamente, solo era en beneficio del
hijo (lo que perdur hasta hace poco) o
exclusivo del padre (como sucedi en
Roma). Actualmente se tiene en cuenta
el inters del grupo familiar ya que es
en la familia y por ella que se busca el
desarrollo integral de la persona67. Lo
que nos manifiesta el distinguido
profesor es que la patria potestad a dado
un vuelco completamente diferente en la
actualidad, importando no solamente el
bienestar del hijo si no tomando tambin
en cuenta el inters de los padres e
incluso de la sociedad en su conjunto, no
se olvide que la familia, es un tema de
preocupacin social del estado, por
cuanto es la institucin ms compleja y
por lo tanto este ltimo est en la
obligacin de tomar las medidas
adecuadas, para que las familias lleven
un adecuado desenvolvimiento y
desarrollo de sus integrantes dentro de la
sociedad. Esto elementalmente se
plasma mediante polticas legislativas
acordes con nuestro tipo de sociedad y
el momento actual en que se vienen
desarrollando.
II. DELIMITACION CONCEPTUAL
DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad es una institucin
jurdica de gran trascendencia, siendo
necesario establecer una definicin clara
a partir de la doctrina a efectos de luego
poder analizarla a la luz de la
constitucin de 1993, para ello,
tomamos algunas definiciones de
destacados estudiosos del derecho
67
VARIS ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio,
Filiacin y Patria Potestad. Editorial Grijley, 2004. Pag. 245.
115
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
respecto del tema en concreto, patria
potestad.
As, respecto de la patria potestad, el
profesor Enrique Varsi Rospigliosi
acoge la definicin de Maria Elena
Diniz quien la define de la siguiente
manera: La patria potestad es un tpico
derecho subjetivo familiar mediante el
cual la ley reconoce a los padres un
conjunto de derechos y deberes para la
defensa y cuidado de la persona y
patrimonio de sus hijos y que
permanece hasta que estos adquieran
plena capacidad68.
De esta definicin podemos entender
claramente, que la patria potestad es un
derecho subjetivo69, por consiguiente al
ser un conjunto de derechos tambin
conlleva consigo un bagaje de deberes,
estos deberes son justamente los
derechos subjetivos de los hijos, a los
cuales los padres se encuentran
obligados a cumplir y respetar. Esta
definicin que acabamos de adoptar
concuerda perfectamente con la del
Cdigo Civil de 1984, toda vez que en
su artculo 418 prescribe lo siguiente:
por la patria potestad los padres tienen
el deber y el derecho de cuidar de la
persona y de los bienes de sus hijos
menores.
Por su parte, el maestro Alex Plcido
Vilcachagua, define a la patria potestad
68 VARIS ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio,
Filiacin y Patria Potestad. Editorial Grijley, 2004. Pag. 243
69 Para Paolo Zatti una situacin jurdica subjetiva
es aquella situacin o posicin, en la cual se encuentra un
sujeto por el efecto de la aplicacin de uno o ms reglas de
derecho. ZATTI, Paolo, Las Situaciones Jurdicas en Paolo
Zatti y Vittorio Colucci, Lineamenti Di Diritto Privato, Nona
edizione, CEDAM, Pada, 2003, Pag. 71-95.
116
como una funcin reflejo del deber de
los padres de educar y mantener a sus
hijos, reconocindosela como institucin
establecida en beneficio de stos. En
ella, est estrechamente conexos el
inters del Estado y el de la familia, por
lo que la misin encomendada al padre
asume un carcter de importancia
social, del que deriva la peculiar
naturaleza de orden pblico que
revisten las normas sobre patria
potestad, cuyo contenido no puede ser
objeto de pactos privados, dirigidos a
modificar las relaciones, las
atribuciones y los efectos y la
imposibilidad por parte de los padres de
renunciar al poder a ellos conferido por
la Ley70.
De esta definicin se desprende que la
autonoma privada se encuentra limitada
en los asuntos relativos a la patria
potestad, adquiriendo las normas sobre
sta, un carcter social, el cual no puede
ser de libre disposicin por los
miembros de la familia, ni siquiera por
los propios padres.
Anteriormente habamos hecho mencin
a la patria potestad como derecho
subjetivo, ahora bien, este derecho
subjetivo de los padres, tiene que verse
reflejado en la realidad, es decir de que
forma o manera se exterioriza este
derecho, pues una de ellas es mediante
la guarda, la cual se traduce en el hecho
de vivir en familia prestando la atencin
al desarrollo de los hijos; en este
sentido, el ejercicio de la patria
70 PLACIDO VILCACHAGUA, Alex F. Manual de
Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Segunda Edicin 2002.
Pag. 317.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
potestad requiere de manera
fundamental la convivencia de los
padres e hijos en el mismo hogar y es un
derecho deber de los padres el tener a
sus hijos consigo71, de acuerdo con el
Cdigo Civil en su artculo 419, cuando
los padres se encuentran casados y todo
se encuentra en armona entre ellos no
hay ningn problema en el ejercicio de
la patria potestad, es decir en la guarda
ambos la ejercen conjuntamente.
De lo anteriormente expuesto, podemos
concluir que hablar de guarda equivale a
hablar de tenencia compartida, pero sin
estar ante un caso de separacin de
hecho, puesto que al existir tal
circunstancia, no podramos hablar de
guarda propiamente dicha, sino de
tenencia, la cual hasta antes de la dacin
de la Ley N 29269, Ley que modifica
los artculos 81 y 84 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, era entendida
slo como tenencia monoparental ante
un caso de separacin de hecho. Al
respecto, nos referiremos ms adelante.
III.- LA PATRIA POTESTAD EN
NUESTRO CODIGO CIVIL DE
1984:
Nuestro Cdigo Civil vigente del ao
1984, contempla esta institucin jurdica
en el Libro de Derecho de Familia,
Ttulo III.
Uno de los atributos de la patria
potestad, es la tenencia, entendida esta
como la facultad que poseen los padres
que se encuentran separados de cuerpo,
71 VARIS ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio,
Filiacin y Patria Potestad. Editorial Grijley, 2004. Pag. 258
N 04 2013
divorcio o cuando se ha invalidado el
matrimonio (formas disolucin de poder
determinar con cul de ellos se ha de
quedar el hijo; es decir slo se puede
hablar de tenencia en los casos antes
referidos, ello de conformidad con lo
establecido en el artculo 420 de
nuestro Cdigo Civil vigente de 1984
(en adelante C.C.).
Ahora bien, es preciso indicar que la
patria potestad y la tenencia se
diferencian, por ser la segunda un
atributo de la primera; lo que es lo
mismo decir que la tenencia es un
atributo de la patria potestad, por lo cual
la tenencia puede ser materia de
convenio, el mismo que no tiene un
carcter definitivo, ya que este es
variable al estar subordinado a lo que
resulte ms beneficioso o conveniente
para los hijos, ello en atencin al
Principio del Inters Superior del Nio,
reconocido no slo por nuestro
ordenamiento jurdico; bsicamente en
nuestra norma suprema la Constitucin
de 1993; sino tambin en diversos
instrumentos internacionales como la
Convencin sobre los Derechos del
Nio, del cual nuestro pas es Estado
parte.
Por su parte la patria potestad, no puede
ser materia de convenio, acuerdo o
renuncia, puesto que su ejercicio no
constituye un acto de disposicin de los
padres y ello en razn a que se trata de
asuntos relativos a la familia, institucin
jurdica reconocida y protegida por
nuestra carta magna.
117
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
IV.- LA PATRIA POTESTAD EN EL
CODIGO DEL NIO Y DEL
ADOLESCENTE: LA TENENCIA
COMPARTIDA:
Mediante Ley N 29269 del 17 de
Octubre del 2008, Ley que modific los
artculos 81 y 88 del CNA, define a la
tenencia en su artculo 81 de la
siguiente manera: cuando los padres
estn separados de hecho, la tenencia de
los nios, nias o adolescentes se
determina de comn acuerdo entre ellos
y tomando en cuenta el parecer del nio,
nia o adolescentes. De no existir
acuerdo o si ste resultara perjudicial
para los hijos, la tenencia la resolver
el Juez especializado, dictando las
medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la
tenencia compartida, salvaguardando
en todo momento el inters superior del
nio, nia o adolescente.
De la lectura del artculo antes
mencionado, cabe destacar lo siguiente:
Creemos que la tenencia es el ejercicio
de la patria potestad ejercida por uno o
ambos padres (tenencia compartida) que
no solamente se ejerce en los supuestos
de causal de separacin de hecho sino
tambin en los casos de decaimiento del
vnculo matrimonial como separacin de
cuerpos o divorcio en todas sus causales,
adems en los supuestos de invalidez del
matrimonio. Esto de acuerdo a que
cuando se est ante una separacin de
cuerpos o divorcio no se est ante una
extincin, prdida, privacin o podemos hablar de tenencia sin patria
suspensin de la patria potestad (de
conformidad con los artculo 461, 462,
118
463 y 466 del C.C.), por lo que se
entiende que este derecho subjetivo
contina correspondindole al padre
culpable, sino que su ejercicio se
encuentra limitado o disminuido (a un
rgimen de visitas), por lo que el
artculo 420 del C.C. tambin hace una
definicin implcita de la tenencia, al
referir que tanto en los supuestos de
separacin de cuerpos, divorcio o
invalidacin del matrimonio, la patria
potestad se ejerce por el cnyuge a
quien se le confan los hijos. El otro
queda mientras tanto suspendido en su
ejercicio.
Como se puede apreciar, la norma al
hacer referencia a la suspensin de su
ejercicio, se refiere a la tenencia, no a la
prdida de la patria potestad, lo que
conlleva a delatar un craso error en
cuanto a la redaccin de este artculo, lo
que ha generado que an en la
actualidad, tanto magistrados como
otros operadores del derecho confundan
estas dos instituciones del derecho
familiar, tratndolas como si fueran
iguales, cuando en verdad ambas si bien
se encuentran relacionadas entre s, por
depender una de la otra (la tenencia
depende de la patria potestad), podemos
determinar que al ser la tenencia un
atributo de la patria potestad, el cual es
un derecho de ambos padres, esta puede
existir sin tenencia (por lo cual se
generan procesos judiciales para poder
tener la tenencia del(os) hijo(s) (ejercer
la patria potestad)), sin embargo no
potestad.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Ante lo manifestado en el prrafo
anterior debemos hacer una especial
referencia al artculo 88 del C.N.A., el
cual contiene una indebida utilizacin
del trmino patria potestad, toda vez
que en el referido artculo se menciona
que los padres que no ejerzan la patria
potestad tiene derecho a visitar a sus
hijos. Sin embargo, este artculo se debe
interpretar en el sentido de que los
padres que no ostenten la tenencia,
tienen derecho a visitar a sus hijos,
puesto que en los casos que ya habamos
hecho mencin como la separacin de
cuerpos, divorcio o invalidez del
matrimonio, los padres no pierden el
derecho a la patria potestad sino que
slo se les limita en su ejercicio, esto es
la tenencia, puesto que el hijo queda a
cargo de uno de los padres, y es
justamente el otro, el que no tiene al hijo
consigo, el que no posee la tenencia.
Confirmndose una anfibologa72 tanto
en el C.C. como en el C.N.A.
De todo lo manifestado anteriormente,
sobre las normas analizadas, y ms all
de errores de tcnica legislativa, lo
cierto es que a efectos de no vulnerar
derechos fundamentales, resulta
necesario recurrir a nuestra norma
suprema, a fin de extraer de su cuerpo
normativo una definicin de la misma, a
efectos de poder entender su aplicacin
la cual debe ser acorde a los principios
constitucionales que inspiran a la familia
y sus componentes.
72 ANFIBOLOGIA: Palabra o sentencia que puede
entenderse de dos o ms modos (ambigedad)
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de
Derecho Usual Tomo I, 27ava Edicin, Editorial Heliasta,
2006, Pag. 290.
N 04 2013
V.- LA TENENCIA COMPARTIDA:
Es regulada por primera vez en forma
con la dacin de la Ley N 29269 del
ao 2008, dicha ley como ya se ha
indicado anteriormente, modific los
artculos 81 y 84 del C.N.A, siendo la
gran novedad justamente la tenencia
compartida, institucin jurdica que
tiene sus orgenes en el Comon Law,
especficamente en los Estados Unidos,
por la cual se le reconoce iguales
derechos a ambos padres respecto del
cuidado de la persona y del patrimonio
de sus hijos.
Por la tenencia compartida se permite
que tanto padres e hijos estn vinculados
de modo directo, personal y libre para
que puedan desarrollar sus afectos,
potencialidades y responsabilidades.
Para que la relacin paterno filial con el
hijo sea ptima, deben darse las
condiciones necesarias para un ambiente
adecuado donde exista la suficiente
libertad para que surjan conductas
espontneas de parte de ambos. Sin
embargo, es necesario recordar lo
indicado anteriormente, respecto que si
bien la patria potestad de un derecho de
ambos padres, tambin es un deber, una
obligacin que estos cumplan con sus
deberes de padres, como es el
suministrarle los alimentos, velar por su
educacin, seguridad, salud y ptimo y
libre desarrollo emocional; es decir de
su personalidad.
Por la tenencia compartida se revalora el
hecho de que es derecho de los padres,
pero sobre todo de los hijos, de
119
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
mantener una relacin fluida y afectuosa
con ambos padres.
Pese a lo dicho, existen opiniones
discrepantes sobre la funcionalidad de
esta institucin jurdica. As tenemos
que, los crtico de la tenencia
compartida fundamentan su oposicin a
la utilidad y aplicabilidad de esta
institucin en razones de carcter
econmico y temporal, puesto que, por
un lado refieren que ella genera mayores
gastos para los padres; es decir en el
hecho de que cada padre debe tener una
casa (inmueble, vivienda) donde pueda
llevar a su hijo a vivir con el durante el
tiempo en que ejerce la tenencia.
Por otro lado, estn las cuestiones
atinentes al tiempo que emplean los
padres en el cuidado de sus hijos, puesto
que en el caso del padre que no se
dedique a las labores del hogar
(generalmente el padre) sino que es
quien lleva el sustento a su hogar
(monoparental), el tener a su hijo
consigo, lo limita de poder realizar otros
trabajos o labores para conseguir
mayores ingresos.
Otros por su parte, refieren que dada
nuestra situacin econmica donde las
fuentes de ingresos son cada vez ms
escasas y donde tener trabajo es un
privilegio, aplicar la tenencia
compartida a diferencia de los Estados
Unidos donde por ser un pas
desarrollado ostentan una mejor
economa, no resultara beneficiosa para
los padres su aplicacin, puesto que si
bien tendran la oportunidad de gozar de
sus hijos y compartir con ellos no slo
120
sus xitos y alegras sino tambin sus
tristezas y fracasos, ello va en muchos
casos en desmedro de su economa.
Pese a ello, adelantamos nuestra
conclusin en el sentido de que
coincidimos plenamente con quienes
creen que pese a crticas o supuestos
perjuicios que genere la aplicacin de la
tenencia compartida, gracias a ella se
podr poner fin a largas y desagradables
batallas entre padres por la tenencia de
sus hijos, donde estos ltimos eran
colocados como verdaderos trofeos de
guerra para ver quin es el ms
lastimado, si el padres o la madre,
olvidando por completo que no se trata
de una simple cuestin de pareja,
puesto que est en juego la estabilidad
emocional de una tercera persona, as
como el pleno desarrollo de su
personalidad. Por ello, somos de la idea
que si bien en muchos casos la
separacin de los padres resulta una
situacin muy difcil de superar para los
hijos, sobre todo cuando estos son nios,
es mejor asimilar que si bien sus padres
tal vez nunca vuelvan a estar juntos
como pareja que algn da fueron, pero
que al margen de ello, entre ambos
existe una amistad o al menos un
recproco respeto y amor por sus hijos
que hace que olviden sus egosmos y
apetitos personales para buscar y
procurar lo mejor para sus hijos,
ejerciendo en conjunto su cuidado.
Por ello, a la luz de la constitucin no
podemos establecer si la tenencia
monoparental (la que es ejercida por un
solo padre) o la tenencia compartida, es
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
mejor una respecto de la otra, puesto que
depender de caso en concreto. Sin
embargo al fijarse cualquiera de ellas, el
Juez deber establecer los deberes y
obligaciones que debern cumplir
ambos padres.
VI.- SEPARACION DE HECHO:
TENENCIA MONOPARENTAL VS
TENENCIA COMPARTIDA:
Angelina Ferreyra de De la Ra nos
menciona que cuando ambos
progenitores conviven con los hijos, el
ejercicio de la tenencia no presenta
mayores dificultades pues, ejercen
ambos la titularidad de la autoridad
parental.
Sin embargo, cuando esta situacin
familiar se deteriora, ya sea por la
interrupcin de la convivencia parental o
por la difcil relacin entre padres e
hijos, y stos quedan bajo el cuidado de
uno solo de ellos, se produce lo que se
ha denominado como "el
desmembramiento de la guarda. 73
A los hijos no les resulta fcil la
separacin de los padres, por ello
debemos salvaguardar el inters superior
del nio el cual implica el respeto a la
dignidad humana del nio, nia y
adolescente, as como la bsqueda de su
mximo bienestar posible, casi siempre
relegado a un segundo plano frente a los
conflictos de los adultos. Los hijos no
tienen que convertirse como se expuso
73 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina.
Aspectos Procesales de la Tenencia y Del Rgimen de
Visitas (en lnea). Marzo -2008 (Julio 2010). Disponible en:
http://blog.pucp.edu.pe/item/21034/aspectos-procesales-de-
la-tenencia-y-del-regimen-de-visitas
N 04 2013
anteriormente en un botn de guerra ya
que ellos son los que mas van a sufrir
con el cambio de vida que se genera tras
la separacin de sus padres.
Por ello, cuando hablamos de la tenencia
de los hijos, se debe priorizar el
beneficio de estos, es as que se
presentan dos clases de tenencia, nos
referimos a la tenencia monoparental y
la tenencia compartida, las cuales fueron
abordadas someramente en la parte
introductoria del presente trabajo.
La tenencia monoparental, se da
cuando uno de los padres posee la
custodia o tenencia legal y/o fsica del
menor, establecindose para el otro
progenitor el derecho a un rgimen de
visitas.
Este tipo de tenencia puede ser
entendida en un doble sentido: Sentido
amplio y sentido restringido.
- En un sentido amplio: Se pueden dar
diversos arreglos familiares como por
ejemplo situaciones de divorcio con
tenencia de los hijos compartida por
ambos padres, familias reconstituidas,
familias multigeneracionales, etc.
- En un sentido restringido: Familias
en las cuales un solo progenitor es el
nico el total responsable de los hijos.
Este tipo de tenencia es muy criticada
por amplios sectores, pero an ms por
los padres (la mayora hombres) ya sea
porque no se toma en cuenta el derecho
de los hijos a tener dos progenitores
implicados responsablemente en su
121
N 04 2013
desarrollo, atencin y educacin,
situacin que evidencia lo ideal para el
desarrollo de un nio y est recogido en
las obligaciones de los progenitores para
con los hijos en el irrenunciable
ejercicio de la patria potestad, as como
en otras normas y tratados
internacionales.
Asimismo, fomenta desigualdad en los
hijos con custodia o tenencia
monoparental respecto a los que
disfrutan de custodia o tenencia
compartida o a los que conviven con
ambos progenitores, ya que se les obliga
a tener un nico referente en como
acometer la vida diaria y los problemas
de todo tipo, que en ella surgen.
Adems, la sobrecarga de funciones que
soporta el custodio, ir en detrimento de
la calidad y cantidad de la atencin y
educacin de los menores,
educativamente y afectivamente son a
considerar las desventajas y sus
repercusiones. Sobrecargar de
funciones, tareas y responsabilidades al
progenitor custodio, disminuyendo as la
cantidad y calidad de la adecuada
atencin y educacin de los hijos, al
tiempo que limita, su desarrollo personal
y profesional. Consentir que el
progenitor no custodio, no asuma su
cuota de responsabilidad en la atencin
permanente a los hijos (obligacin
inherente a la patria potestad)74, genera
desigualdades de gnero, que en un
Estado social y democrtico de derecho
no deben tolerarse, de all que surja la
siguiente pregunta que: con la aplicacin
74 Texto extrado
http://www.aspadisa.org/ArtCustodiaResponsable.doc
122
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de la tenencia compartida todos
ganan?.
La tenencia compartida es el derecho y
el deber que tiene ambos padres de tener
consigo, cuidar y educar a los hijos en
igualdad de condiciones y de tiempo,
por lo que corresponde a ambos
progenitores, salvo renuncia expresa o
imposibilidad manifiesta de uno de ellos
para detentar aquella.
Implica pactar entre ambos progenitores
un Convenio Regulador de
Coparentalidad previo a la demanda de
separacin, divorcio o nulidad. Es
bsicamente un derecho que tienen hijos
y progenitores a seguir teniendo una
relacin paterno filial y materna filial
igualitaria y justa, sobre la que seguir
desarrollando la afectividad y el cario,
al margen de las relaciones entre sus
padres que acaban con el matrimonio.
Los que se encuentran a favor de este
tipo de tenencia es porque los hijos
sern los ms beneficiados, ya que en
caso de otorgar a ambos padres la
custodia, estos podrn influir en el
desarrollo y la evolucin fsica y
psicolgica de sus hijos, adems tendrn
contacto permanente con los mismos en
forma igualitaria, respetndose as el
derecho de igualdad, derecho
fundamental relacionado con la
dignidad, ambas reconocidas por nuestra
Constitucin.
Durante el matrimonio la custodia de los
hijos es compartida, los padres ejercen
la guarda o custodia de los mismos sin
de: mayores problemas. Es cuando la pareja
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
se divorcia que surge el problema a
resolver; es decir, determinar que
progenitor tendr la tenencia de los
hijos. A cualquier progenitor
involucrado con sus hijos, la sola idea de
separase de ellos y convertirse en un
simple visitante, provoca una
desesperacin profunda y un
desconcierto abrumador, crisis que suele
conducir a situaciones de impotencia y
autodestruccin personal.
Frente a ello, la tenencia compartida es
un rgimen excepcional, al que solo
podr accederse en caso de que ambos
progenitores estn de acuerdo en
llevarlo a efecto, ya que es
imprescindible una buena comunicacin
entre ambos, porque tendrn que
intercambiarse informacin sobre el
menor y sus necesidades con el fin de
conseguir unificar pautas de
comportamiento hacia el menor, para
poder ofrecerle una estabilidad
emocional.
Como consecuencia de todo lo referido,
algunos han llegado a establecer las
ventajas que presenta este tipo de
tenencia, as se alega que, ambos padres
se mantienen guardadores, es decir,
ambos continan criando activamente a
sus hijos, por lo cual, ninguno de los dos
queda marginado, ni alejado de ellos.
Tambin la equiparacin de los padres
en cuanto al tiempo libre para la
organizacin de su vida personal y
profesional. No queda slo uno de ellos
con toda la responsabilidad que implica
la crianza, alienado y sin tiempo para
otras cosas, compartir lo atinente a
N 04 2013
gastos de manutencin del hijo. El
hacerse cargo activamente, hace
conciente a cada padre acerca de las
necesidades de los nios.
En contraposicin a lo anteriormente
expuesto, existen aquellos que
encuentran desventajas en la aplicacin
de la tenencia compartida, las mismas
que si bien ya han sido brevemente
tocadas en los puntos precedentes, no
resulta ocioso volver a tocarlo, a efectos
de responder la pregunta que nos
planteramos anteriormente.
Los argumentos ms saltantes son
respecto de los mayores costos que
genera la aplicacin de la tenencia
compartida, ya que ambos padres deben
mantener en sus respectivas casas un
lugar apropiado para los hijos, la
proximidad obligada de ambos hogares.
Es imprescindible que la forma de
sustento de cada padre permita un
horario flexible que se adapte a cubrir
las necesidades de tiempo para el
cuidado de los hijos.
Pese a ello, y a manera de responder la
pregunta acerca de si todos ganan con la
tenencia compartida, consideramos que
si, puesto que si bien pueden existir
costos no slo econmicos sino de
tiempo, la aplicacin de la tenencia
compartida, va a generar mayores
beneficios, para los padres, el hecho de
poder gozar por igual de sus hijos, de ser
partcipe en su educacin y desarrollo y,
de los hijos de poder disfrutar de sus
padres sin que el hecho de que estos
estn separados, sea un obstculo para
123
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
poder compartir sus vivencias y
experiencias con ambos, ms an si es
un derecho fundamental reconocido por
nuestra constitucin, por ello, no cabe
duda que con la aplicacin de la
tenencia compartida se solucionan
realmente los problemas que existian
entre los padres hasta antes de la dacin
de la Ley N 29269.
VII.- CONSTITUCION Y promulg durante la vigencia de la
COPARENTALIDAD:
No cabe duda que nuestra constitucin
como norma suprema reconoce una serie
de derechos fundamentales de la que
goza toda persona (ser humano como
tal), dentro de los cuales se encuentran
los derechos personales, familiares o que
aluden a la familia como institucin
jurdica natural reconocida y protegida
constitucionalmente y sus componentes.
Dentro de los derechos de aluden a la
familia se encuentra el derecho que tiene
los padres (tanto la madre como el
padre) de gozar de sus hijos; es decir de
cuidar de ellos, de velar por sus intereses
personales y patrimoniales. Pero si bien
nuestro ordenamiento jurdico otorga
ciertos derechos, tambin establece
deberes y obligaciones, justamente esos
derechos y deberes que poseen los
padres sobre sus hijos, ya sean de
carcter personal o patrimonial, es lo
que alude a la patria potestad.
Es preciso antes de abordar el tema
sobre el cual gira el presente trabajo
como ya habamos mencionado
anteriormente que, a efectos de lograr
una coherente y uniforme interpretacin,
establecer que toda norma jurdica debe
124
ser interpretada de conformidad con la
constitucin, no slo por tener sta
supremaca frente a las dems normas
legales que conforman el ordenamiento
jurdico, sino porque en ella se
encuentran consagrados los principios
que inspiran todo el ordenamiento
jurdico y de los cuales no nos podemos
apartar.
No obstante que el Cdigo Civil, se
constitucin de 1979. Sin embargo, ello
no es bice para que sus normas sean
interpretadas de acuerdo a nuestra actual
constitucin de 1993.
Por ello, debemos definir a la patria
potestad, institucin jurdica de
trascendencia no slo jurdica sino
tambin a la luz de la constitucin de
1993, partiendo del derecho a la
igualdad y del principio de proteccin de
la familia.
Dicho esto, resulta necesario establecer
que tanto las normas del Cdigo Civil
(en adelante C.C) respecto a la patria
potestad como las del Cdigo del Nio y
del Adolescente (en adelante CNA)
sern interpretadas en armona con la
constitucin de 1993. Para ello debemos
partir del artculo 2 de la constitucin, el
cual establece un listado de derechos
(numeros apertus) que posee toda
persona, entre ellos el que alude a la
igualdad, el cual se encuentra
contemplado en el numeral 2) segn el
cual: Artculo 2: Toda persona tiene
derecho: () 2) A la igualdad ante la
ley. Nadie puede ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin y condicin econmica
o de cualquier otra ndole. ()
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Al ser reconocida la igualdad como un
derecho fundamental, todas las personas
somos iguales ente la Ley, y que por lo
tanto, no se permite ningn tipo de
discriminacin, por ello cuando
aludimos a la tenencia debemos
entender que esta al ser un atributo de la
patria potestad, debe ser ejercida
respetando el derecho de igualdad de
ambos padres, por lo que en principio
ambos padres deben ejercerla en forma
conjunta tal y conforme sucede en el
caso del matrimonio o unin estable,
donde ambos padres junto con sus hijos
viven en familia.
El problema surge en el caso de la
separacin de hecho o disolucin del
vnculo matrimonial, puesto que al ser
ambos padres iguales ante la Ley, ambos
poseen los mismos deberes y derechos
respecto de sus hijos, por lo cual no cabe
distincin alguna por razn de sexo por
ejemplo.
No obstante que segn la jurisprudencia
se ha determinado que los hijos menores
de 5 aos quedan bajo el cuidado de la
madre; es decir, esta ejerza la tenencia y
al padre tenga que establecrsele un
rgimen de visitas, se debe tener en
consideracin cada caso en particular,
para as evitar arbitrariedades que a
larga si bien perjudican al padre que no
posee la tenencia fsica de su(s) hijo(s),
el ms perjudicado siempre resulta ser el
hijo.
Por otro lado, el Artculo 4 de la
constitucin de 1993 establece: La
comunidad y el Estado protegen
especialmente al nio, al adolescente, a
la madre y al anciano en situacin de
abandono. Tambin protegen a la
N 04 2013
familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos como
institutos naturales y fundamentales de
la sociedad ( ). Podemos observar
que matrimonio y familia ya no se
encuentran ligadas, Es decir que el
Estado protege a la familia y promueve
el matrimonio, ya no se dice que el
estado protege al matrimonio y la
familia, encontramos pues una
desvinculacin de ambos trminos. Pero
que influy en la constitucin de 1993,
para que hasta aqu aparentemente se
desvinculara a la familia con el
matrimonio, la respuesta la podemos
encontrar al revisar el Protocolo
Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, adoptado en San Salvador
del 17 de Noviembre de 1988 en el
decimoctavo periodo ordinario de
sesiones de la asamblea general, que en
su artculo 15 prescribe: 1. La familia
es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y debe ser protegida por el
Estado quien deber velar por el
mejoramiento de su situacin moral y
material. 2. Toda persona tiene derecho
a constituir familia, el que ejercer de
acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislacin interna.
Como podemos advertir, este protocolo
adicional simplemente desvincula a la
familia con respecto al matrimonio,
estableciendo que toda persona tiene
derecho a constituir familia,
independientemente del matrimonio.
Esto fue lo que influenci en la
constitucin actual, para que en su
artculo 4, desvinculara completamente
125
N 04 2013
a la familia del matrimonio. Para
complementar la idea de que tipo de
familia se regula en nuestra constitucin.
Al respecto es necesario mencionar al
maestro Alex F. Placido V. quien refiere
que de los Artculos 4 y 6 de la
constitucin de 1993 permite deducir
que la familia est intrnseca y
esencialmente determinada por el hecho
de la generacin humana y las
consiguientes relaciones de paternidad,
maternidad y filiacin...( )75. Adems
debemos advertir que dentro de nuestra
norma suprema, se encuentra regulado
las uniones de hecho en su Art. 5 que
prescribe: La unin estable de un varn
y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de
hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad
de gananciales en cuanto sea aplicable..
Por lo tanto son mediante estos
articulados que podemos decir que, la
familia en nuestra constitucin es una
sola, muy independientemente si son de
origen matrimonial como de uniones
more uxorio, ya que estas ltimas
generan tambin relaciones personales
como patrimoniales similares a las del
matrimonio, por lo tanto no cabe hacer
una diferenciacin de estas dos formas
originarias de constituir una familia.
Por su parte, el Artculo 6 refiere: La
poltica nacional de poblacin tiene
como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables.
() Es deber y derecho de los padres
alimentar, educar y dar seguridad a sus
75 PLACIDO V. Alex F. Actualidad Jurdica. Tomo
140. Julio 2005. Lima, Gaceta Jurdica. Pgina 277
126
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
hijos, as como los hijos tienen el deber
de respetar y asistir a sus padres.
De la lectura de los artculos
anteriormente expuestos, se desprende
que la constitucin protege a la familia
sin tener en cuenta el origen de la
misma; es decir si es matrimonial o
extramatrimonial, por lo que no slo
protege la familia como tal sino tambin
sus componentes, entre ellos los
miembros de la integran, por lo que se
debe tener en cuenta en el caso de una
separacin de hecho, no slo el derecho
de igualdad que le asiste a cada padre de
cuidar de sus hijos, sino
primordialmente el inters superior del
nio, esto es, lo que resulta ser ms
beneficioso o menos perjudicial para el,
teniendo en cuenta su edad, a efectos de
tomar en cuenta su opinin, puesto que
el nio no puede ser separado de sus
padres contra su voluntad, salvo
circunstancias que afecten su propio
bienestar.
Por otro lado, en el artculo 6 se hace
referencia a la denominada
coparentalidad, entendida como el deber
y derecho que poseen ambos padres,
independientemente de que estn juntos
o no, de alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos, es decir, por la
coparentalidad, se entiende que tanto el
padre como la madre tienen los mismos
derechos sobre sus hijos (principio de
igualdad) estando separados o no. Por lo
que en el caso de estar separados, no
limita los deberes y derechos del padre o
madre que no ejerza la patria potestad
(tenencia fsica) sobre su hijo.
La patria potestad implica que los padres
debe ejercer en forma conjunta los
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
derechos y obligaciones relativos al
cuidado de sus hijos menores de edad
(tanto de su persona como de sus
bienes), el cual debe estar dirigido al
logro de su desarrollo bio-psico-social.
En el caso de separacin de hecho, los
padres no pierden la patria potestad
respecto de sus hijos menores, sino que
la conservan; es decir esta no se
suspende, puesto que cada progenitor
posee el derecho y la obligacin de
visitar a sus hijos en forma irrestricta,
teniendo en cuenta los horarios a
respetar por razones de estudio y de
descanso, esto es lo que alude la
tenencia monoparental; es decir aquella
que es ejercida por uno solo progenitor
(quien tiene la tenencia fsica), mientras
que al otro se le establece un rgimen de
visitas.
Del prrafo anterior se desprende que
los padres que no ejerzan la patria
potestad tienen derecho a visitar a sus
hijos, la cuales debe realizarse en forma
normal, a fin de que tanto hijos como
padres, puedan ir mejorando las
relaciones paterno filiales deterioradas a
causa de la separacin de sus padres, a
efectos de reforzar los lazos de afecto,
respeto y amor entre todos los
integrantes de la familia, sin que el
hecho de que los padres se encuentren
separados sea un obstculo para el libre
desarrollo de la personalidad de los
hijos, pues no cabe duda en casos de
separacin o decaimiento de vnculo
matrimonial no slo resultan afectados
los cnyuges o el (la) cnyuge, sino
primordialmente los hijos, a los cuales
sin embargo en muchos casos por su
N 04 2013
corta edad se cree que no entienden lo
que est pasando.
En nuestro sistema jurdico el concepto
de tenencia se define como la custodia
fsica de un menor (nio o adolescente),
mientras que la patria potestad se refiere
al poder de ambos padres para tomar las
decisiones importantes en la vida de un
hijo (custodia o tenencia legal).
Antes de la dacin de la Ley N 29269,
Ley que reconoce la tenencia
compartida, era criterio unnime en
nuestra jurisprudencia nacional referirse
a la tenencia ejercida por uno de los
progenitores mientras que al otro slo le
asista el derecho a visitar a sus hijos; es
decir se aplicaba slo la tenencia
monoparental, lo dicho se corrobora en
la siguiente jurisprudencia: EXP. N
362-97 del 30 de Mayo de 1997, segn
la cual: La tenencia es un atributo de
la institucin jurdica de la patria
potestad, destinada al cuidado de los
hijos por uno de los padres, siendo de
carcter temporal. La determinacin
judicial de la tenencia no debe afectar
los derechos y obligaciones inherentes a
esta, como el permanente contacto que
deben mantener los padres e hijos,
garantizando as una satisfactoria
relacin paterno filial.
La aplicacin de la tenencia
monoparental o la que es ejercida por un
solo progenitor, se debe a la concepcin
por nuestra legislacin del divorcio
sancin, por el cual el cnyuge culpable
era sancionado, perdiendo las
gananciales, el derecho a heredar, o en
el caso en concreto suspendindosele el
127
N 04 2013
derecho de la patria potestad al cnyuge
culpable del divorcio o de la separacin
de hecho, por el contrario, al cnyuge
perjudicado se le confiaban los hijos,
vulnerndose en muchos casos el
derecho a la igualdad reconocido en
nuestra constitucin.
Al respecto es preciso hacer alusin a
las palabras del maestro Alex. Plcido
V., quien refiere sobre el rgimen de
visitas: Este anhelo de tener trato con
los hijos obedece a mviles tan humanos
y respetables, que ni siquiera la culpa
en el divorcio puede ser un obstculo
para que no se le reconozca.76
Por el principio del inters superior del
nio, al no existir acuerdo entre los
padres sobre la tenencia de los hijos,
esta se resolver judicialmente teniendo
siempre en consideracin el inters
superior del nio y adolescente respecto
a sus derechos, siendo este un principio
que garantiza la satisfaccin de los
derechos del menor y que deber estar
presente en primer lugar en toda
decisin que afecte al nio o
adolescente.
No obstante, debemos recordar que en
virtud de este principio se debe tomar en
cuenta la opinin de los dems
involucrados, nos referimos a los hijos,
lo cual es una manifestacin del inters
superior del nio, que implica el derecho
del menor a ser escuchado y valorar su
opinin, sobre todo a nivel judicial a fin
76 PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Relaciones
personales con hijos no sujetos a patria potestad, en Cdigo
Civil comentado, tomo III, Derecho de Familia, Segunda
parte, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pg. 124.
128
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de concluir que es lo ms beneficioso
para l, teniendo en cuenta por supuesto,
su edad y su relativo grado de madurez.
Teniendo en cuenta ello, el menor
poseen la capacidad de poder manifestar
sus opiniones a fin de poder determinar
qu es lo mejor para l a partir de lo que
l mismo considera que es lo mejor o
menos perjudicial para l.
Dicha opinin no debe ser considerada
como algo meramente referencial y por
lo tanto restarle la debida importancia,
sino que por el contrario como ya hemos
referido anteriormente, teniendo en
consideracin la edad de estos, sus
opiniones deben tomarse como algo
contundente, sin dejar de lado, las
circunstancias establecidas en la Ley
que afecten el inters superior del nio,
en donde sin lugar a dudas, la opinin
del hijo en el supuesto que prefiera vivir
con el padre por ejemplo, no ser
tomada en cuenta si este es alcohlico o
drogadicto, toda vez que dichas
circunstancias resultan poco propicias
para el desarrollo emocional de los
hijos.
Por ello, no es ocioso indicar que los
padres deben dejar a un lado actitudes
de egosmo y resentimiento que
redunden en perjuicio de la estabilidad
emocional de sus hijos, sino que por el
contrario conforme con la constitucin,
estos deben velar por el bienestar de sus
hijos, lo que alude a la proteccin de su
integridad no slo fsica sino
primordialmente en estos casos
emocional.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Por todo lo antes expuesto, a la luz de la
Constitucin, creemos que el hecho de
que antes de la promulgacin de la Ley
29269, no se regulara expresamente la
tenencia compartida, esta no se
encontraba prohibida, pudiendo ser
aplicada vlidamente. Asimismo, en la
ley antes indicada, tampoco se establece
taxativamente la prerrogativa
prohibicin respecto de si los padres de
comn acuerdo pueden establecer la
tenencia compartida, por lo cual todo
acuerdo en ese sentido sera vlido.
VIII.- COPARENTALIDAD Y LA
CONVENCION DE LOS
DERECHOS DEL NIO:
Un anlisis adecuado sobre el presente
tema necesariamente requiere ser
abordado adems de la Constitucin -
a la luz de los postulados recogidos en la
Convencin sobre los Derechos del
Nio.
El Per aprob la Convencin sobre los
Derechos del Nio mediante Resolucin
Legislativa N 25278 de fecha 03 de
agosto de 1990 y actualmente tiene
jerarqua constitucional, conforme a la
cuarta Disposicin Final y Transitoria de
la Constitucin Poltica del Estado.
La Convencin sobre los Derechos del
Nio en adelante CDN, es un tratado
internacional de las Naciones Unidas
por el que los Estados firmantes
reconocen los derechos del nio.
Est compuesta por 54 artculos que
consagran el derecho a la proteccin de
la sociedad y el gobierno, el derecho de
N 04 2013
los menores de 18 aos a desarrollarse
en medios seguros y a participar
activamente en la sociedad.
La CDN reconoce a los nios como
sujetos de derecho, pero convierte a los
adultos en sujetos de responsabilidades.
o Fue adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989. Su origen fue la
Declaracin de Ginebra de 1924,
redactada por Eglantyne Jebb, fundadora
de la organizacin internacional Save
the Children. La propuesta de Jebb fue
aprobada por la Sociedad de Naciones el
26 de diciembre de 1924.
La Organizacin de las Naciones Unidas
aprob en 1948 la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos
que, implcitamente, inclua los derechos
del nio. Sin embargo, posteriormente
se lleg al convencimiento de que las
particulares necesidades de los nios
deban estar especialmente enunciadas y
protegidas.
La CDN es el tratado internacional que
rene al mayor nmero de Estados
partes. Ha sido ratificada por todos los
Estados del mundo, con la excepcin de
Somala y Estados Unidos. Esta
convencin est desarrollada o
complementada por los siguientes
protocolos:
1. Protocolo facultativo de la
Convencin sobre los Derechos
del Nio relativo a la venta de
nios, la prostitucin infantil y
129
N 04 2013
la utilizacin de nios en la
pornografa; Resolucin
A/RES/54/263 del 25 de mayo
de 2000, entr en vigor el 18 de
enero de 2002.
2. Protocolo facultativo de la
Convencin sobre los Derechos
del Nio relativo a la
participacin de nios en los
conflictos armados, Resolucin
A/RES/54/263 del 25 de mayo
de 2000, entr en vigor el 12 de
febrero de 2002.77
El Per, mediante Ley N 27337 del 07
de agosto de 2000 (que otorg el Cdigo
de Nios y Adolescentes, en adelante
CNA) intent recoger los postulados de
dicha Convencin, sin embargo una
contrastacin entre los dos cuerpos
normativos permite advertir que no se
tratara de un trabajo completamente
logrado, en razn a las incongruencias y
omisiones en el CNA que generan dudas
y aparentes vacos normativos para los
operadores jurdicos.
Sin embargo, en un Estado
Constitucional y Democrtico de
Derecho dichos vacos normativos
deben ser resueltos de conformidad con
el sistema de fuentes existente, en
nuestro caso, de conformidad con la
Constitucin Poltica del Estado y los
tratados internacionales con rango
constitucional, como fuente de primer
rango, como es el caso de la Convencin
sobre los Derechos del Nio. Asimismo,
77
http://es.wikipedia.org/wiki/Convenci%C3%B3n_sobre_los_D
erechos_del_Ni%C3%B1o
130
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
nuestra constitucin en su Cuarta
Disposicin Transitoria y Final,
establece que: las normas relativas a
los derechos y a las libertades que la
constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados
por el Per.
De esta manera la Convencin sobre los
derechos del nio tiene rango
constitucional, debido a que esta regula
sobre derechos fundamentales de los
menores (nios y adolescentes).
De este modo, un somero anlisis de la
citada Convencin permite advertir que
no solamente considera a la familia
como grupo fundamental de la
sociedad y medio natural para el
crecimiento y el bienestar de todos sus
miembros, y en particular de los
nios()78 sino que le otorga
importancia al menor como un ente con
personalidad, con independencia, o al
menos cuya independencia es buscada y
anhelada por la Convencin al sealar
reconociendo que el nio, para el pleno
y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de
la familia, en un ambiente de felicidad,
amor y comprensin79 y reconociendo
que el nio debe estar plenamente
78 Quinto prrafo del prembulo de la Convencin
sobre los Derechos del Nio
79 Sexto prrafo del prembulo de la Convencin
sobre los Derechos del Nio
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
preparado para una vida independiente
()80.
Asimismo, establece la necesidad de que
sea educado en el espritu de los ideales
proclamados en la Carta de las Naciones
Unidas y en particular, en un espritu de
paz, dignidad, tolerancia, libertad,
igualdad y solidaridad81.
De lo que se desprende que la
Convencin pretende que el entorno del
nio tenga dichas caractersticas,
evidentemente no generadas por el
menor pues recin ser criado -, pero
s por sus padres quienes son
responsables ante la Convencin de que
con su actuar propicien la existencia de
todas ellas.
Al considerar a los padres como sujetos
de responsabilidades, reconoce la
especial vulnerabilidad de los nios por
su falta de madurez fsica y mental,
estableciendo la necesidad de proteccin
y cuidados especiales, incluso la debida
proteccin legal, tanto antes como
despus del nacimiento.
Dentro de este tipo de proteccin
encontramos el tema que nos ocupa: la
tenencia como atributo de la patria
potestad. Para tal efecto abordaremos
algunos artculos a travs de los cuales
analizaremos la beneficencia de la
coparentalidad.
El artculo 3 de la CDN seala que:
80 Stimo prrafo del prembulo de la Convencin
sobre los Derechos del Nio
81 Ibid
N 04 2013
1. En todas las medidas concernientes a
los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el
inters superior del nio.
2. Los Estados Parte se comprometen a
asegurar al nio la proteccin y el
cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de los padres, tutores
u otras personas responsables de l ante
la ley y, con ese fin, tomarn todas las
medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarn de
que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado
del nio cumplan las normas
establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia
de seguridad, sanidad, nmero y
competencia de su personal, as como en
relacin con la existencia de una
supervisin adecuada.
La CDN incorpora la frase el inters
superior del nio como referente
principal al momento de decidir respecto
de su bienestar, esta frase puede
entenderse como todo aquello que sea
traducido como beneficioso para el
menor o el inters superior del menor a
131
N 04 2013
cuya merced se sacrificara y cedera el
inters de los propios padres.82
Lo cierto es que hasta la fecha no existe
una conceptualizacin expresa del
significado de dicho principio, solo el
entendido que con l se pretende
resolver cualquier aspecto en que se
encuentre el menor, el que ser resuelto
a su favor.
Si bien la legislacin no pretende
generar discriminaciones negativas para
ningn sujeto de derecho, no es menos
cierto que ante el supuesto de una
colisin de intereses, el inters del
menor debe prevalecer sobre cualquier
otro, inclusive respecto de sus padres,
tutores, tenedores legales u otros, debido
precisamente a su especial debilidad
como poblacin vulnerable.
De esa forma estaramos ante un
supuesto de discriminacin positiva pues
dicha diferenciacin a favor de los
menores se encuentra basada en
fundamentos de justicia y razonabilidad.
Adems es de resaltar que el artculo
bajo comentario establece
responsabilidad en las autoridades
administrativas, tribunales e Corroborando este artculo con el
instituciones pblicas o privadas, que no
respeten y antepongan este principio, el
inters superior del nio respecto de
cualquier otro. Consideramos que nada
obsta para que dicha responsabilidad sea
civil, penal y administrativa.
El artculo 5 de la CDN seala que:
82 MIZRAHI, MAURICIO Luis. La Familia y los
hijos. Editorial Astrea. Buenos Aires. Argentina. Ao 1998.
Pag. 148 - 149
132
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Los Estados Partes respetarn las
responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada de
la comunidad, segn establezca la
costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del nio
de impartirle, en consonancia con la
evolucin de sus facultades, direccin y
orientacin apropiadas para que el nio
ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convencin.
La CDN establece as de manera directa
sobre los padres, tutores o encargados
legales, la responsabilidad de dirigir y
orientar adecuadamente al nio.
Respetando sobre todo el derecho que
tienen stos a la crianza adecuada de sus
hijos.
Sin embargo la forma de cuidar variar
conforme a la costumbre local y a la
evolucin de las facultades de los
menores, de acuerdo al crecimiento
natural y grado de madurez de los nios
de manera que no se desplegar el
mismo tipo de cuidados, sino estos
variarn dependiendo de cada etapa de
evolucin del menor.
ejercicio de la coparentalidad podemos
advertir que las prcticas de buena
crianza a realizarse conjuntamente por
los padres no podrn permanecer
inmutables sino sern un conjunto de
hbitos en permanente cambio y
evolucin que requiere para lograr un fin
adecuado, la constante coordinacin y
comunicacin entre los padres.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
As pues la esquematizacin de horarios,
la participacin en los actos
relacionados con los nios, constituyen
hechos que reflejan un ejercicio
conjunto de la tenencia, pero no slo en
un sentido fsico sino ms bien jurdico,
que es lo que pretende la Ley.
Por su parte, el artculo 9 establece el
derecho de los nios de estar cerca de
sus padres al sealar que:
Los Estados Partes velarn por que el
nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos excepto
cuando, a reserva de revisin judicial,
las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal
separacin es necesaria en el inters
superior del nio. Tal determinacin
puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos
en que el nio sea objeto de maltrato o
descuido por parte de sus padres o
cuando estos viven separados y debe
adoptarse una decisin acerca del lugar
de residencia del nio.
Este artculo guarda relacin con el 3
pues ante un maltrato infantil, existir
una ponderacin de derechos por un
lado el del padre a mantener la tenencia
del menor y por otro lado el derecho del
menor a desenvolverse en un ambiente
favorable, ante tal conflicto el principio
del inters superior del nio resulta
clave para su decisin, pues se optar
por la seguridad de ste en desmedro de
la tenencia de aqul.
N 04 2013
Sin embargo, la separacin del nio
respecto de sus padres ser una decisin
de ltima ratio, pues en primer trmino
se pretende una convivencia familiar
armoniosa, no obstante, ante situaciones
lmites como lo son agresiones que
atentan contra su integridad
psicosomtica, ante aquella unidad
familiar prevalece el inters del menor.
El legislador nacional se ha colocado ya
en supuestos que generen la suspensin
o fin de la patria potestad,
consecuentemente de la tenencia.
En el artculo 75 del CNA, se han
regulado las actuaciones efectuadas por
los padres que generan la suspensin de
la patria potestad respecto de sus hijos,
reconociendo as que el respeto, el amor
y la beneficencia que debe existir del
padre hacia el hijo no se da en todos los
casos, lo que obliga al Estado a tomar
medidas drsticas como la suspensin o
fin de este vnculo y consecuentemente
de la tenencia.
Se establece como causales para dicha
suspensin por ejemplo: la interdiccin
del padre o de la madre originada en
causas de naturaleza civil, la ausencia
judicialmente declarada del padre o de la
madre, darles rdenes, consejos o
ejemplos que los corrompan, permitirles
la vagancia o dedicarlos a la
mendicidad, maltratarlos fsica o
mentalmente, negarse a prestarles
alimentos, por separacin o divorcio de
los padres, por invalidez del matrimonio
en conformidad con los artculos 282 y
340 del Cdigo Civil; y por habrsele
133
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
aperturado proceso penal al padre o a la
madre por delitos relacionados con
violacin sexual.
Y el caso de extincin o prdida de la
patria potestad se da por muerte de los
padres o del hijo, por adquirir la mayora
de edad, por declaracin judicial de
abandono, por condena por delito doloso
cometido en agravio de sus hijos o en
perjuicio de los mismos, por reincidir en
darles rdenes o consejos que los
corrompan, permitirles la vagancias la
mendicidad, maltratos fsicos y formarse un juicio propio, el derecho de
mentales, negarse a prestarles alimentos
que hayan sido objeto de suspensin de
la patria potestad, o por cesar la
incapacidad del hijo.
De esto podemos inferir que ante una
relacin parental en la cual no existe
comunicacin, respeto, amor, sino
agresiones verbales o fsicas, que no
constituyen una relacin favorable a la
coordinacin que debe existir para la
tenencia de un menor, consideramos no
aconsejable que el juzgador aplique la
tenencia compartida, pues sera un
contrasentido tratar de beneficiar al
menor con una coparentalidad mal
llevada por las malas relaciones entre
sus padres.
Situacin distinta se da cuando entre los
padres existen buenas relaciones que
propiciarn una coparentalidad
fructfera, en dicho supuesto la CDN
respetar el derecho del nio que est
separado de uno o ambos padres a
mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de
134
modo regular, la nica excepcin resulta
el inters superior del nio.
En resumen el inters superior del nio
funciona como una medida para
proteger al menor, tanto de su
alejamiento indebido de sus padres
como de relaciones perniciosas con
stos.
El artculo 12 de la CDN refiere:
1. Los Estados Partes garantizarn al
nio que est en condiciones de
expresar su opinin libremente en todos
los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las
opiniones del nio, en funcin de la
edad y madurez del nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al
nio oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nio, ya sea
directamente o por medio de un
representante o de un rgano apropiado,
en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
La CDN establece la necesidad de tomar
en cuenta las opiniones del menor en
funcin a su edad y madurez, de manera
que no se aprecia obstculo alguno para
que su declaracin referencial en un
proceso de tenencia tenga efectos
determinantes para el establecimiento de
la tenencia monoparental o la
coparentalidad.
En relacin a la madurez y la capacidad
de decisin del menor un artculo
consultado ha sealado que En las dos
ltimas dcadas se ha insistido en
cuestiones si los menores de 18 aos
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
tienen la capacidad de tomar decisiones
sobre su cuerpo y su vida en forma
racional y prudente, si son maduros para
ejercer sus derechos civiles; la doctrina
del menor maduro ha ido ganando
terreno en muchos pases en los que se
reconoce que la edad no es medida
ptima de la capacidad mental y cada
vez ms, los pediatras consideran la
capacidad de decisin en diferentes
edades, capacidad que se relaciona con
la madurez, que cognoscitiva y
psicolgicamente pueden ocurrir
despus de los 13 aos y entonces
podran consentir racionalmente83;
No basta con sealar que el menor de 18
aos sea representado por sus padres
ante cualquier acto civil, salvo las
excepciones por ley establecidas en el
artculo 46 del Cdigo Civil, sino que
resulta necesario establecer que an
cuando se trate de menores de edad
deben tener una participacin activa.
La escasa doctrina existente respecto del
menor maduro o menor adulto ha
considerado incluso que apartar a los
menores de decisiones trascendentales
en su vida y cuerpo - como sera el caso
de la determinacin de qu padre los
tendr consigo - constituye una
vulneracin a su dignidad, a su valor
como persona, que evidentemente tienen
an cuando fueran menores de edad y
sin capacidad de ejercicio.
Esta teora se ha desarrollado sobretodo
en relacin al aspecto fsico de los
menores pues todava hay nios que
son tratados de cncer y lo saben por
83
http://www.sld.cu/galerias/pdf/sitios/prevemi/cons_inf_pediatri
a.pdf
N 04 2013
Internet o por otras personas que no son
sus padres o su mdico; nios que son
derivados a salud mental despus de una
consulta de alguno de sus padres con el
pediatra, que a veces ni conoce ni ha
hablado con el nio y es habitual que
gran parte de los nios vengan
engaados a un acto tan simple como
una vacuna. Seguro que identificamos
muchas situaciones similares en las que
existe una carencia clara de informacin.
Sin embargo, es posible que
encontremos algn formulario de
consentimiento en su historia clnica.
Pues bien, no solo engaar sino privar a
un nio de una informacin adaptada a
su edad y circunstancias, justificados por
una actitud de paternalismo mal
entendido, es inmoral porque le anula
como persona.84
Este hecho podramos aplicarlo a la
determinacin de la tenencia, porque tan
relevante como una intervencin
quirrgica constituye la determinacin
judicial del padre que tendr la guarda
del menor, ambos son igual de
importantes para el desarrollo de ste,
ciertamente desde diferentes aspectos
pero al fin y al cabo importantsimos
para su desarrollo en sociedad, en tal
sentido, el no considerar su opinin en
estos hechos supondra a decir del
articulo consultado una inmoralidad que
afrenta a su dignidad de persona, porque
el nio tambin es persona y ms an,
un ser humano.
Recapitulando, la importancia de la
decisin del menor se encuentra
84
http://www.sccalp.org/documents/0000/1482/BolPediatr2009_
49_303-306.pdf
135
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ntimamente ligada con la madurez
adquirida por ste, que no siempre
guarda relacin con la edad cronolgica.
As pues la teora del menor maduro
seala que el mdico, debe analizar el
grado de madurez del menor para
conocer el nivel de seriedad y
razonabilidad de sus decisiones.
Es cierto que este tema no se encuentra
claramente definido y menos an saber a
ciencia cierta el grado de madurez de un
menor pues influyen subjetividades del
mdico, es un tema cuestionable ya que
una parte no despreciable de los adultos,
entre las que podra estar el profesional
sanitario, nunca llega a esa madurez
global del menor. Por ejemplo, ante la
posibilidad de un embarazo no deseado,
podramos valorar como decisin
madura la de una adolescente de 13 aos
que solicita la pldora postcoital, y sin
embargo la misma adolescente tomara
una decisin inmadura, si rechaza un
tratamiento curativo de un proceso grave
por miedo al dolor.
En todos los casos debe ser el mdico
que atiende al menor el que valore la
madurez de la decisin en funcin de los
siguientes parmetros:
a. Capacidad de entender, juzgar y
valorar situaciones concretas.
b. Escala de valores consistente y
coherente, no necesariamente
acorde con la nuestra.
c. Facultades afectivas y paciente no sea capaz de tomar
psicolgicas normales.
d. Posibilidad de jerarquizar
alternativas y valorar el balance
136
riesgo/beneficio de las
diferentes opciones.
e. Adecuada capacidad de
comunicacin.
f. Voluntad y ausencia de
coacciones ni explcitas ni
implcitas85.
Adems se ha sealado que una buena
educacin parental debe tender a
promover una madurez en el menor, que
se puede conseguir basndose en el
respeto en primer lugar y luego en una
constante comunicacin con ste, a
efecto de que aprehenda de las vivencias
de sus padres, y se forme una opinin
autnoma, as lo seala adems la
Convencin sobre los Derechos del
Nio en el stimo prrafo que integra su
prembulo al considerar que el nio
debe estar plenamente preparado para la
vida independiente en sociedad.
Esta teora ha sido recogida por la
legislacin comparada, en especfico por
la Ley N 41/2002, tambin llamada Ley
de Derechos de los Pacientes en adelante
LDP, que la adopta desde un punto de
vista mdico regulando el
consentimiento informado de los
menores.
La ley contempla los supuestos en los
que est previsto que se pueda prestar el
CI por representacin: a) Cuando el
decisiones o su estado fsico o psquico
no le permite hacerse cargo de su
situacin (esas circunstancias se
85 ibid
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sometern al criterio del mdico
responsable de la asistencia), o b) est
incapacitado legalmente ()
Debe aclararse que la incapacidad a la
que se refieren estos apartados abarca
tanto la legal (pacientes con enfermedad
mental o disminucin psquica y han
sido declarados incapaces por un juez)
como la material o de hecho, esto es,
que el paciente est bajo la influencia de
sustancias psicotrpicas, prdida de la
conciencia por traumatismo
enfermedad.. y c) cuando el menor de
edad no sea capaz ni intelectual ni
emocionalmente de comprender el
alcance de la intervencin.86
En este supuesto la LDP contempla o
recoge la teora del menor maduro, pues
el paciente menor de edad que sea capaz
intelectual o emocionalmente de
comprender el alcance de la
intervencin podr consentir sta por s
mismo. Ahora bien, cuando no sea as,
se otorgar, el consentimiento por
representacin. A este respecto, debe
valorarse positivamente, sin embargo,
que la persona competente para otorgar
el consentimiento en tales casos sea el
representante legal del menor y no
cualesquiera familiares o personas
allegadas ().
En este sentido, la LDP hace una doble
consideracin en lo que a la edad del
menor se refiere: a) por una parte
establece que la opinin del menor debe
ser escuchada si tiene doce aos
86 http://www.comtf.es/pediatria/Bol-2003-
3/Consentimiento%20informado...(DCP).pdf
N 04 2013
cumplidos (edad lgica pues el
ordenamiento jurdico civil ya concede
al menor esa edad capacidad natural
para realizar ciertos tipos de actos por
ejemplo, para consentir la adopcin-;
adems una disposicin similar se
encuentra en la disposicin sobre
ensayos clnicos); b) por otro lado seala
que en el caso de menores emancipados
o con diecisis aos cumplidos no cabe
pensar el consentimiento por
representacin 87
o
En tal sentido, en Espaa se considera
que al menor de edad, mayor de 12 aos
puede otorgar vlidamente un
consentimiento informado, lo que
implica que es autnomo en el aspecto
mdico, sustentando la edad en que en la
adopcin tambin se requiere de su
opinin si tiene cuando menos 12 aos.
En el Per, no vemos porque no pueda
suceder una figura parecida, claro est
siempre que el juez para los efectos del
proceso de tenencia, aprecie en cada
caso concreto la existencia de madurez
en el menor y siempre que ste cuente al
menos con 12 aos, tanto ms cuando
segn el artculo 378 del Cdigo Civil
inciso 4, articulado correspondiente a la
adopcin, el adoptado deber prestar su
asentimiento si es mayor de diez aos.
As pues nuestra normatividad otorga ya
desde los diez aos capacidad natural
para realizar ciertos tipos de actos
civiles como asentir una adopcin.
87 http://www.binasss.sa.cr/revistas/rldmml/v7-8n2-
1/15Romeo.pdf
137
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La ley en coment considera como regla
general que el menor sea maduro y
como excepcin su inmadurez, de
manera tal que ante un hecho que
implique serias dudas del galeno, deber
consultar a sus representantes legales
sobre la decisin mdica a tomar.
Reiteramos, solo en caso supletorio.
Sin embargo el tema de la autonoma en
el aspecto mdico o emancipacin
mdica del menor no siempre se
encuentra relacionado con la
beneficencia de su decisin.
En todos los casos se debe tener en
cuenta que la salud, el bienestar y la
vida, el mayor beneficio consiste en la
defensa de estos bienes, an a costa de
contrariar la voluntad del nio; en estos
dilemas la beneficencia es superior a la
autonoma, as los principios ticos
entran en pugna y se colocan en la mesa
de la discusin.
Ejercer la autonoma en forma completa
conduce a la simple eleccin, sin
embargo, no garantiza la bsqueda del
bien, de que las decisiones sean
correctas en base a los valores de
nuestra cultura; decidir es derecho
nico, personal e inalienable, pero
circunscribe slo a la decisin sin su
trascendencia, puede originar un gran
vaco, pues hace a un lado las virtudes,
(), las buenas decisiones son las que
optan por el bien, las que toman las
personas prudentes (); esta prudencia
permite decisiones orientadas al bien y
no slo al clculo de resultados, y sobre
todo, permite excluir las acciones
138
intrnsecamente perjudiciales o
perversas.88
En otras palabras, cuando la autonoma
del nio va en contra de su propia
persona, el juzgador debe optar
prudentemente por el bien del menor.
Pese a todo, en este tema, relacionado
no podemos hacer a un lado a la
discrecionalidad del juzgador quien
tiene posibilidades de manera prudente,
razonada puede aplicar su arbitrio con la
finalidad de buscar el bien en los
menores. Es un tema de responsabilidad
tica del profesional.
El artculo 18 de la CDN seala que:
1. Los Estados Partes pondrn el
mximo empeo en garantizar el
reconocimiento del principio de que
ambos padres tienen obligaciones
comunes en lo que respecta a la crianza
y el desarrollo del nio. Incumbir a los
padres o, en su caso, a los representantes
legales la responsabilidad primordial de
la crianza y el desarrollo del nio. Su
preocupacin fundamental ser el inters
superior del nio.
2. A los efectos de garantizar y
promover los derechos enunciados en la
presente Convencin, los Estados Partes
prestarn la asistencia apropiada a los
padres y a los representantes legales
para el desempeo de sus funciones en
lo que respecta a la crianza del nio y
velarn por la creacin de instituciones,
88http://www.sld.cu/galerias/pdf/sitios/prevemi/cons_inf_pediat
ria.pdf
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
instalaciones y servicios para el cuidado
de los nios.
3. Los Estados Partes adoptarn todas
las medidas apropiadas para que los
nios cuyos padres trabajan tengan
derecho a beneficiarse de los servicios e
instalaciones de guarda de nios para los
que renan las condiciones requeridas.
Efectuando un anlisis de ste artculo
desde una perspectiva de igualdad de
gnero, se aprecia que la CDN se ha
cuidado de establecer igualdades entre
los padres respecto del derecho y deber
de criar y velar por el desarrollo de sus
hijos, incumbiendo a ambos su
preocupacin.
Ya no ser suficiente sealar que la
madre deber ser quien tendr a cargo a
los nios, pues en el supuesto de existir
un trato cordial y comunicacin
adecuada entre ambos padres, el juez
escuchando la opinin del menor y con
mayor razn si se trata de un menor
maduro, establecer la coparentalidad, o
en su defecto la tenencia monoparental.
El Estado como garante ante las
Naciones Unidas de cumplir con los
lineamientos de la CDN debe coadyuvar
con los padres en el cumplimiento de
dicho rol, supliendo las deficiencias
cuando las hubieren, tal es el caso de la
creacin de lugares de guarda para los
hijos de padres trabajadores.
Adems seala nuevamente que el nico
supuesto capaz de impedir el ejercicio
de la crianza por parte de ambos padres
N 04 2013
de manera conjunta es el inters superior
del nio.
El artculo 19 de la CDN seala que:
1. Los Estados Partes adoptarn todas
las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para
proteger al nio contra toda forma de
perjuicio o abuso fsico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos
o explotacin, incluido el abuso sexual,
mientras el nio se encuentre bajo la
custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra
persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de proteccin deberan
comprender, segn corresponda,
procedimientos eficaces para el
establecimiento de programas sociales
con el objeto de proporcionar la
asistencia necesaria al nio y a quienes
cuidan de l, as como a otras formas de
prevencin y para la identificacin,
notificacin, remisin a una institucin,
investigacin, tratamiento y observacin
ulterior de los casos antes descritos de
malos tratos al nio y, segn
corresponda, la intervencin judicial.
Partiendo de creer que, desarrollarse y
crecer en una familia monoparental
constituye una desventaja en el
desarrollo de la persona, definitivamente
podramos concluir que la idea de la
coparentalidad sera positiva pues
protege el inters superior del menor.
Sin embargo, reiteramos nuestra
posicin que debe analizarse de acuerdo
a la especificidad de cada caso a efectos
139
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de determinar la existencia de relaciones
interparentales que posibiliten llevar
satisfactoriamente la tenencia
compartida, caso contrario como ya
dijimos sera un perjuicio para el menor
y quebrara el inters superior del nio,
del que est premunida esta figura
recientemente introducida en nuestro
pas.
Y precisamente actos como el abuso
fsico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotacin y
abuso sexual, durante la custodia de los
padres suspenden el ejercicio de la patria
potestad y consecuentemente de la
tenencia, segn lo regulado por el CNA.
Cabe sealar a este respecto que segn
el artculo I del Ttulo Preliminar del
CNA se considera nio a todo ser
humano desde su concepcin hasta
cumplir los doce aos de edad.
El artculo 42 del Cdigo Civil seala
que tienen plena capacidad de ejercicio
de sus derechos civiles las personas que
hayan cumplido dieciocho aos de edad,
salvo lo dispuesto en los artculos 43 y
44.
El artculo 43 del citado cuerpo legal
hace mencin a las personas a quienes
nuestro ordenamiento considera
incapaces absolutos, entre ellos
encontramos a los menores de diecisis
aos; los que por cualquier causa se
encuentren privados de discernimiento;
los sordomudos, ciegosordos y los
ciegomudos que no puedan expresar su
voluntad de manera indubitable.
140
Adems, en el artculo 44 del Cdigo
Civil se considera como incapaces
relativos a los mayores de diecisis aos
y menores de dieciocho aos de edad,
retardados mentales, los que adolecen de
deterioro mental que les impide expresar
su libre voluntad, entre otros.
En todos estos casos los representantes
legales de los incapaces ejercen los
derechos civiles de stos, segn las
normas referentes a la patria potestad,
tutela y curatela. (Artculo 45 del C.C.)
Sin embargo, la norma plantea como
excepcin aquella en la cual el menor de
dieciocho aos pero mayor de diecisis
haya contrado matrimonio u obtenga
ttulo oficial que le autorice a ejercer
alguna profesin u oficio, en cuyo caso
cesa la incapacidad para cuatro actos
expresos: i) reconocer a sus hijos, ii)
demandar por gastos de embarazo y
parto, iii) demandar y ser parte en los
procesos de tenencia y alimentos a favor
de sus hijos; y iv) demandar y ser parte
en los procesos de filiacin
extramatrimonial de sus hijos.
Mientras no suceda ello, los menores de
edad (ya sea nios segn el artculo I
del Ttulo Preliminar del CoNA - hasta
los 12 aos y adolescentes de los 12 a
los 18), quedan bajo la patria potestad de
los padres, o en otros casos bajo la tutela
a falta de stos y consecuentemente bajo
la tenencia de uno o de ambos.
Por ltimo el artculo 20 seala que:
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
1. Los nios temporal o Reconoce el derecho de las familias y de
permanentemente privados de su medio
familiar, o cuyo superior inters exija
que no permanezcan en ese medio,
tendrn derecho a la proteccin y
asistencia especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarn, de
conformidad con sus leyes nacionales,
otros tipos de cuidados para esos nios.
3. Entres esos cuidados figurarn, entre
otras cosas, la colocacin en hogares de
guarda, la kafala del derecho islmico, la
adopcin o de ser necesario, la
colocacin en instituciones adecuadas de
proteccin de menores. Al considerar las
soluciones, se prestar particular
atencin a la conveniencia de que haya
continuidad en la educacin del nio y a
su origen tnico, religioso, cultural y
lingstico.
As pues ante la imposibilidad de
ejercicio de la tenencia por parte de los
padres el Estado garantiza la proporcin
de cuidados especiales a estos menores,
instituyendo para tal efecto hogares de
guarda pblicos, que permitan el
desarrollo del menor en ambiente
adecuado a efecto de preservar sus
derechos fundamentales.
IX.- LA LEY DEL
FORTALECIMIENTO DE LA
FAMILIA:
El Artculo 6 de nuestra Carta Magna
establece:
La poltica nacional de poblacin tiene
como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables.
N 04 2013
las personas a decidir. En tal sentido, el
Estado asegura los programas de
educacin y la informacin adecuada y
el acceso a los medios, que no afecten la
vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres
alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos. Los hijos tienen el deber de
respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos
y deberes. Est prohibida toda mencin
sobre el estado civil de los padres y
sobre la naturaleza de la filiacin en
los registros civiles y en cualquier otro
documento de identidad.
Como podemos apreciar nuestra
Constitucin Poltica de 1993 fomenta la
maternidad y paternidad responsable, lo
cual implica los derechos y deberes de la
patria potestad.
Es funcin de Estado velar por el
bienestar de la sociedad, en especial de
los menores, que son, los ms
vulnerables con los cambios que se
producen en su entorno familiar. Por
ello, el Estado debe crear diversos
medios para brindar proteccin a la
familia, sea esta una familia nuclear,
monoparental, etc., fomentando a los
padres las diversas responsabilidades
para con sus hijos y estos ltimos el
deber de respetar y asistir a sus
progenitores.
Cuando se habla de tenencia, no solo el
Estado debe velar por lo ms favorable
para los menores, los padres deben
141
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

ayudar a que se encuentre el ambiente compartidas entre el padre y la

adecuado para los hijos. Por ello, la madre.
tenencia de los menores, es
responsabilidad compartida de los d) La promocin de la estabilidad
padres para el cuidado de los hijos y de la familia basada en el
tambin que los miembros de la familia respeto entre todos sus
tengan estabilidad basada en el respeto integrantes.
de todos sus integrantes para que la e) El desarrollo de las polticas
relacin familiar no se vea afectada. sociales que tienen en
La Ley 28542 Ley del Fortalecimiento consideracin el entorno
de la Familia tiene por objeto promover familiar de los beneficiarios.
y fortalecer el desarrollo de la familia f) La celebracin, por parte de los
como fundamento de la sociedad y el Gobiernos Locales, de
desarrollo integral del ser humano, convenios con instituciones
basndose en el respeto de los derechos pblicas o privadas para
fundamentales y las relaciones brindar consejera familiar.
equitativas entre sus miembros.
g) La promocin de Escuelas de
El Artculo 2 de la Ley en mencin Padres en instituciones pblicas
indica: y privadas.
Artculo 2.- De las polticas pblicas h) La promocin de principios y
con perspectiva de familia valores familiares a travs de
Para el cumplimiento del objeto de la materiales educativos y
presente Ley, el Estado desarrollar alentando el compromiso de los
entre otras polticas y acciones, las medios de comunicacin.
siguientes: i) La promocin a nivel regional y
a) La orientacin, apoyo y municipal de planes,
asistencia para el cumplimiento programas, proyectos y
de los fines de la familia. servicios especializados de
fortalecimiento de la familia.
b) La atencin prioritaria de las
familias en situacin de extrema j) Promover medidas para que las
pobreza, pobreza o riesgo uniones de hecho puedan
social, as como de las familias formalizar su situacin legal
jefaturadas por mujeres. mediante el matrimonio.

k) Capacitar a fiscales, jueces,

c) La promocin de las
mdicos, maestros, policas,
responsabilidades familiares
personal de salud y funcionarios

142
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
municipales, entre otros, en
temas de fortalecimiento
familiar.
l) Promover los estudios y/o
investigaciones sobre la
situacin de la familia en el
Per.
m) Dictar disposiciones sociales,
econmicas, tributarias y
laborales, de apoyo y mencin, nos habla de la estabilidad de
promocin de la familia.
n) Promover el establecimiento de
servicios de cuidado infantil en
los centros laborales pblicos y
privados.
) Velar por el respeto de las
ocho horas laborables en las
instituciones pblicas y privadas
para garantizar el tiempo
suficiente y necesario para que
los padres y madres puedan
compartir ms tiempo con sus
hijos.
De la lectura del artculo antes aludido,
se aprecia el reconocimiento de los
derechos de ambos padres a la patria
potestad y a gozar de la tenencia
compartida de sus hijos, as, se trata que
la separacin de los padres no signifique
un cambio perjudicial para los hijos y
tampoco que el juicio (si lo hay) sea tan
traumtico para ellos, evitando que estos
se encuentren en un campo de batalla
para decidir con cul de sus progenitores
desean vivir.
La Ley en el inciso c) y d) nos habla de
la responsabilidad compartida de los
N 04 2013
padres, es decir, que ambos progenitores
deben velar por el bienestar de los
integrantes de la familia, no solo el
econmico sino reforzando los valores
de la familia en caso que la relacin de
los padres se rompa, son ellos mismos
los que deben tratar que los hijos
mantengan la misma relacin que tenan
antes que se rompiera la unin familiar.
Por su parte, el inciso d) de la Ley en
la familia el cual debe estar basado en el
respeto de todos sus intrigantes; es decir
de padres a hijos, de hijos a padres y
entre ambos progenitores, subsista o no
el vnculo matrimonial.
El Cdigo Civil y los distintos
ordenamientos procesales sealan, a fin
de otorgar judicialmente la tenencia,
diversas vas procesales. Al respecto,
podemos destacar que los problemas
relativos al otorgamiento de la tenencia
(sea monoparental o compartida) para
los menores generalmente se presentan
como accesorios o conexos a un juicio
principal de separacin personal,
divorcio vincular o nulidad de
matrimonio. Por ello, es infrecuente el
planteo de estos conflictos como trmite
autnomo o principal.
La forma de solucin ms importante
para el beneficio de los menores, est
dada por el convenio celebrado entre los
padres determinando quin va a detentar
su ejercicio. Ello ha de ser resultado de
un acuerdo meditado y maduro de los
progenitores, viendo cual es lo mejor
para sus hijos, quienes deben tener en
143
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
cuenta la experiencia previa en la
convivencia y el inters del menor o
menores. El consenso se presenta as
como la mejor de las soluciones, pero
esto no excusa a los rganos judiciales
de revisar lo acordado antes de su
homologacin a fin de verificar si
consulta adecuadamente el inters de los
menores y si est de acuerdo a lo que
establece la ley.
Debemos tener en cuenta que ambos
progenitores, a pesar de su separacin,
no pierden los derechos y obligaciones
que tienen con sus hijos, debiendo
evitrsele cualquier tipo de angustias,
propiciando una mejor relacin el cual
se mantengan en la mejor de las formas,
pensando en su inters y desarrollo
psicolgico, moral, y fsico, sin olvidar
que este derecho es un derecho ms de
los hijos que de los padres.
Lo que busca la respectiva modificatoria
al CNA y la Ley de Fortalecimiento de
la Familia es que los padres asuman de
manera compartida la tenencia de sus
hijos para fomentar la igualdad en
derechos y obligaciones de los mismos.
Podemos apreciar, que la tenencia
compartida traera como consecuencia
negativa, en la prctica judicial, que los
progenitores puedan aprovecharse para
evadir la obligacin de prestar alimentos
por parte de uno o ambos padres, pues al
tener ambos la tenencia estos no se
veran en la necesidad de cumplir con
estas obligaciones debido a que ambos
tendran plena libertad de ver a sus hijos
sin que necesariamente se establezca
como deber previo el de cumplir con su
144
obligacin de prestar alimentos a sus
hijos menores de edad.
Debemos reconocer, lamentablemente,
que algunos progenitores que no gozan
de real y efectiva custodia de sus hijos
solo cumplen con sus obligaciones de
prestar alimentos incentivados por poder
custodiar, ver y visitar a sus hijos. Con
esto no pretendemos decir que la
modificatoria del CNA sea defectuosa,
lo que se pretende es que el Estado, a
travs de la Ley y junto con la
Constitucin Poltica y los diversos
organismos del Estado difunda lo que es
una maternidad y paternidad
89
responsable .
Siempre debemos buscar el bienestar de
los hijos, teniendo en cuenta que si la
relacin de los padres no funciona se
puede optar por el divorcio ya que no es
beneficioso que los hijos vean disputas
entre los padres, la figura del divorcio
no significa el rompimiento de la
familia, ni mucho menos que los hijos se
conviertan en una especie de trofeo de
los padres, los padres deben
comprometerse a evitar que los hijos
sean los mas perjudicados ya que ellos
no son culpables de los errores de los
padres.
Como menciona la autora Yarnoz
Yaben la tenencia compartida debe ser
ejercida por los padres responsables, que
sean los competente para la crianza de
89 La maternidad y paternidad responsable, se
encuentra estipulado en nuestra Constitucin, se entiende
por ella la forma como el varn y la mujer como resultado de
una madurez mental y afectiva, cumplen sus obligaciones
con sus hijos y con ellos mismos. Ello significa proporcionar a
sus hijos los bienes materiales y espirituales necesarios para
su subsistencia como alimentacin, educacin, vestido, etc.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
los hijos, el Estado debe promover que
los progenitores interacten
positivamente, cooperen entre si y que
mantengan una relacin de apoyo mutuo
centrada fundamentalmente en la crianza
de los hijos e hijas, estando, ambos
padres, implicados activamente en la
vida de sus hijos.90
Al iniciarse el proceso judicial de
divorcio (o divorcio notarial), tanto el
padre o la madre pedir la custodia de
los hijos, y tambin solicitara un
rgimen de visitas para el otro. Nuestro
ordenamiento jurdico haba optado por
la tenencia de carcter monoparental, es
decir, que uno de los progenitores poda
gozar de la misma, fijndose al otro
padre un rgimen de visitas. Pero
cuando el padre que posee la tenencia
del menor no contribuye a que dicho
rgimen de visitas se realice de manera
armoniosa y conducente a que se afiance
los vnculos del otro progenitor (ya sea
negndose a entregar al menor, o
poniendo trabas para que la relacin de
padre e hijo se lleve de manera normal)
puede ocasionar el Sndrome de
Alejamiento Parental91.
Ante un divorcio, hombre y mujer temen
porque no les sea arrebatada la custodia
de los hijos, esto es, al margen del
90 YARNOZ YABEN, Sagrario. Hacia la
Coparentalidad post divorcio: percepcin del apoyo de la ex
pareja en progenitores divorciados en Espaa (en lnea).
Disponible en:
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=3371
2250006
91 Se refiere a un trastorno cuya principal
manifestacin es la campaa injustificada de denigracin del
nio haca el padre, o el rechazo al mismo, debido a la
influencia del otro combinada con la propia contribucin del
nio.
N 04 2013
cario y verdadera voluntad de querer
tener consigo a los hijos, no solo por el
amor. Lamentablemente, en nuestra
sociedad se ve que muchos padres solo
se quedan con la custodia de los hijos
sino ven en ellos un amplio abanico de
intereses econmicos, logrando as que
el menor se vuelva un objeto con fines
lucrativos.
Dentro de estas pretensiones, debemos
tener en claro el inters superior del
nio92, tratar de velar por su bienestar
emocional, fsica y psicolgica,
Tambin decidir si la tenencia ms
recomendable es la que es ejercida
conjuntamente por ambos padres, el cual
posee ventajas, no solo para los hijos
sino tambin para los padres y para la
familia en general ya que refuerzan la
relacin paterno filial, porque se busca a
travs de esta reconocer la igualdad
entre los cnyuges o convivientes desde
una perspectiva personal y familiar ya
que favorece a la familia, porque a raz
de ellos, ninguno de los progenitores se
sentir sacrificado por la crianza de los
hijos.
X.- LA TENENCIA COMPARTIDA
EN EL DERECHO COMPARADO:
La tenencia compartida al igual que en
nuestro ordenamiento jurdico tambin
es regulada por distintos pases, sin
embargo otros ordenamientos no
92 El inters superior del nio es la satisfaccin de
sus derechos, puede ser concebido como un lmite al
paternalismo estatal y que puede orientar a soluciones no
autoritarias en aquellas situaciones difciles en las que el
conflicto de derechos del nio exige utilizar una regla
compleja para la construccin de una decisin que proteja
efectivamente los derechos amenazados o vulnerados.
145
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
reconocen dicha institucin familiar
como es el caso de Argentina.
1. ARGENTINA
Podemos observar que en el Derecho
Argentino no se encuentra regulado la
tenencia compartida, es as que el
Artculo 206 del Cdigo Civil
Argentino seala que:
"Separados por sentencia firme, cada
uno de los cnyuges podr fijar
libremente su domicilio o residencia. Si
tuviese hijos de ambos a su cargo, se
aplicarn las disposiciones relativas al
rgimen de patria potestad. Los hijos
menores de cinco aos quedarn a
cargo de la madre, salvo causas graves
que afecten el inters del menor. Los
mayores de esa edad, a falta de acuerdo
de los cnyuges, quedarn a cargo de
aquel a quien el Juez considere ms
idneo. Los progenitores continuarn
sujetos a todas las cargas y obligaciones
respecto de sus hijos".
Comparando nuestro Cdigo del Nio y
del Adolescente con el Cdigo Civil
Argentino, se muestra una gran
diferencia, ya que el primero permite
que, por el bienestar del hijo, la tenencia
sea compartida, mientras que en el
Cdigo Civil Argentino la tendencia que
lleva el Cdigo Civil es monoparental,
pues la ley solo piensa que el nio deba
convivir con un progenitor luego del
divorcio, es ms, se nota la diferencia
que hacen entre los padres, es decir, se
da preferencia a que los hijos menores
de cinco aos se queden a cargo de la
146
madre, lo cual no siempre es lo ms
idneo.
En la actualidad, en la jurisprudencia
argentina se puede observar que los
magistrados estn fallando para que los
padres tenga la tenencia compartida, es
as que, los jueces sealan que este tipo
de tenencia no se encuentra prohibida
por la ley, es ms, se menciona que la
patria potestad es conferida a ambos
padres, de manera que deba guardar su
ejercicio en relacin con los intereses de
los hijos, respetando la igualdad de los
progenitores, sin distincin de sexo, la
jerarqua que tiene este principio no
debe ser desvirtuado por una
interpretacin no acorde con l.
La tenencia compartida solo existe por
acuerdos que se homologan
judicialmente, es decir, que adquieren
fuerza de sentencia por aprobacin del
juez. Los padres se han puesto de
acuerdo y actualmente esta modalidad
est siendo aceptada por los diversos
magistrados, es ms, los jueces no
pueden legislar, slo pueden sentenciar
interpretando las leyes que existen.
Otra forma de lograr una custodia
compartida, sin acuerdo de las partes, es
iniciar un largo litigio por la custodia y
lograr que en su nterin no haya fallos
provisorios a favor de una de las partes.
Durante ese proceso la custodia ser
compartida al no haber sentencias
explcitas de con quin se queda el o los
hijos.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Es as, que podemos encontrar un
proyecto de ley el cual pretende variar el
Artculo 206 del mencionado Cdigo,
el cual intenta modificar la parte en que:
A falta de acuerdo de los cnyuges,
los hijos menores estarn a cargo de
ambos padres, en tanto no medie fallo
judicial adverso contra uno de ellos. En
todos los casos se tendr en cuenta el
inters superior del nio, y se
garantizara su derecho a ser odo.
El presente proyecto pretende que
ambos progenitores estn a cargo de
ambos padres, siempre y cuando, no
haya sentencia firme que decida que la
tenencia solo estar a cargo de uno de
ellos. Tambin agrega, que, se deber
tomar en cuenta la opinin del menor
siendo el nico que podr ayudar al
magistrado a tomar la mejor decisin
para su custodia, esto es importante, ya
que la opinin del menor ser tomada en
cuenta para ver cual es lo ms
recomendable porque esa decisin no
solo afectar su vida sino tambin la de
sus padres puesto que tendrn que
asumir responsabilidades que antes eran
compartidas y ahora asumida por un
solo progenitor.
Entre los pases que reconocen esta
importante institucin familiar tenemos:
2. MEXICO
El Cdigo Civil de Mxico del Distrito
Federal seala, en su Artculo 416,
que:
En caso de separacin de quienes
ejerzan la patria potestad, ambos
N 04 2013
debern continuar con el cumplimiento
de sus deberes y podrn convenir los
trminos de su ejercicio,
particularmente en lo relativo a la
guarda y custodia de los menores.
Se puede apreciar, que el Cdigo
mexicano acepta la tenencia compartida
de los hijos, es decir, que los hijos
vivirn de manera alternada con los
padres, esta modificacin al Cdigo
busca reforzar los derechos de la
infancia, pues cuando existe un proceso
de divorcio, los menores suelen sufrir la
ausencia de una figura materna o
paterna, causndoles en la niez dficit
de desarrollo afectivo y en la
adolescencia un dao psquico-moral
irreparable.
Se evitar que los progenitores
continen considerando a los hijos como
objetos por los cuales hay que luchar,
peleando la guarda y custodia, trayendo
como consecuencia que los menores,
aparte del proceso de divorcio de sus
padres, sufran la ausencia de una de las
figuras.
Adems se busca que la obligacin de la
paternidad se extiende a aspectos no
materiales, como es la de compartir y
cooperar en las responsabilidades de
crianza y cuidado de los hijos. Incorpora
la figura de guarda y custodia
compartida permitir garantizar que los
hijos de padres separados puedan
convivir y tener trato directo con ambos,
para ejercer los derechos de la familia,
que trascienden el matrimonio.
3. ESPAA
147
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La Ley 15/2005 modifica los Artculos
del Cdigo Civil el cual afecta al
ejercicio de la patria potestad y la
guarda y la custodia de los hijos
menores, de procurar su beneficio e
inters y hacer que ambos progenitores
perciban que su responsabilidad para
con ellos continua, a pesar de la
separacin o el divorcio y que la nueva
situacin les exige, incluso mayor grado
de diligencia en el ejercicio de la patria
potestad en beneficio e inters de los
menores y que la modalidad de guarda y
custodia compartida da lugar a una
nueva situacin que se les exige.
El Artculo 92 incisos: del Cdigo Civil
seala que:
5. Se acordar el ejercicio
compartido de la guarda y custodia
de los hijos cuando as lo soliciten
los padres en la propuesta de
convenio regulador o cuando
ambos lleguen a este acuerdo en el
transcurso del procedimiento. El
Juez, al acordar la guarda
conjunta y tras fundamentar su
resolucin, adoptar las cautelas
procedentes para el eficaz
cumplimiento el rgimen de guarda
establecido, procurando no separar
a los hermanos.
()
7. No proceder la guarda conjunta
cuando cualquiera de los padres
est incurso en un proceso penal
iniciado por atentar contra la vida,
la integridad fsica, la libertad, la
148
integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro
cnyuge o de los hijos que
convivan con ambos. Tampoco
proceder cuando el Juez advierta,
de las alegaciones de las partes y
las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de
violencia domstica.
Como se puede observar, el legislador
trata de beneficiar la custodia
compartida, como medida idnea del
inters del menor, al permitir al juez
tomar la mejor decisin para el menor.
Antes de la modificacin del Cdigo
Civil no se plantea la posibilidad de que
ambos padres ejerzan la tenencia
compartida, ya que se le atribua al
padre conviviente la guarda y custodia
del hijo y el padre no conviviente tena
el derecho de relacionarse con el mismo.
Con esto se trata, como lo seala la
Exposicin de Motivos, que la reforma
legislativa tambin se ocupe de las
cuestiones de la patria potestad y de la
guarda y custodia de los hijos menores o
incapacitados, cuyo objeto es lograr que
ambos padres perciban su
responsabilidad para con ellos a pesar
del la separacin o divorcio.
Tambin se busca reducir las
consecuencias derivadas de una
separacin y divorcio para todos los
miembros de la familia, mantener la
comunicacin y el dilogo, y en especial
garantizar la proteccin del inters
superior del menor, se establece la
mediacin como un recurso voluntario
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
alternativo de solucin de los litigios
familiares por va de mutuo acuerdo con
la intervencin de un mediador,
imparcial y neutral.
4. FRANCIA
La Ley Tenencia Compartida o
llamada, tambin en ese pas, la
Custodia Compartida estipula que la
residencia del nio podr fijarse en el
domicilio de cada uno de los
progenitores, con carcter alterno o en el
domicilio de uno de ellos.
Si uno de los progenitores lo solicita, o
en caso de desacuerdo entre ambos
respecto al modo de residencia del nio,
el juez podr ordenar con carcter
provisional una residencia alterna
durante un plazo determinado. Al
trmino de este plazo, el juez emitir un
fallo definitivo sobre la residencia
alterna del nio en el domicilio de cada
uno de los progenitores o la residencia
en el domicilio de uno de ellos.
En caso de desacuerdo, el juez tratar de
conciliar a las partes. Al efecto de
facilitar la bsqueda por los progenitores
el juez podr proponerles una solucin
de mediacin y, tras haber obtenido su
conformidad, designar un mediador
familiar al efecto.
5. SUECIA
El 1 de octubre de 1998 se modifico las
disposiciones del Cdigo de los Nios y
los Padres relativas a la custodia y al
contacto. El objetivo de la modificacin
fue subrayar la importancia de lograr
soluciones por mutuo acuerdo. Otro
objetivo consisti en facilitar una mayor
N 04 2013
aplicacin de la custodia compartida e
insistir en el principio del mejor inters
del nio.
El mejor inters del nio es la
consideracin fundamental sobre
cualquier decisin relacionada con la
custodia y segn la cual el nio ha de
compartir su tiempo de residencia y
contacto con ambos progenitores.
Las normas sobre custodia compartida
se han establecido principalmente para
proteger la necesidad del nio de
establecer un contacto estrecho y
satisfactorio con ambos progenitores,
con independencia de que stos vivan
juntos o no. asimismo, las normas parten
del supuesto de que ninguno de los
progenitores es ms idneo que el otro
para obtener la custodia simplemente en
razn de su sexo.
La necesidad del nio de contacto
estrecho y adecuado con ambos
progenitores. En los casos en que la
custodia se confe a uno de los
progenitores, el criterio para la
determinacin consistir en que se
otorgar la custodia al progenitor que,
en principio, favorezca mejor el contacto
estrecho y adecuado entre el nio y el
otro progenitor.
XI.- CONCLUSIONES:
- Toda norma jurdica debe ser
interpretada de conformidad con la
constitucin, no slo por tener sta
supremaca frente a las dems normas
149
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
legales que conforman el ordenamiento
jurdico, sino porque en ella se
encuentran consagrados los principios
que inspiran todo el ordenamiento
jurdico y de los cuales no nos podemos
apartar.
- Para que la relacin paterno filial con
el hijo sea ptima, deben darse las
condiciones necesarias para un ambiente
adecuado donde exista la suficiente
libertad para que surjan conductas
espontneas entre padres e hijos. La
patria potestad no slo es un derecho de
ambos padres, tambin es un deber, una
obligacin que estos cumplan con sus
deberes de padres, como es el
suministrarle los alimentos, velar por su
educacin, seguridad, salud y ptimo y
libre desarrollo emocional; es decir de
su personalidad.
- Al ser reconocida la igualdad como un
derecho fundamental, todas las personas
somos iguales ente la Ley, y por lo
tanto, no se permite ningn tipo de
discriminacin, por ello, la tenencia al
ser un atributo de la patria potestad,
debe ser ejercida respetando el derecho
de igualdad de ambos padres, por lo que,
en principio ambos padres deben
ejercerla en forma conjunta tal y
conforme sucede en el caso del
matrimonio o unin estable, donde
ambos padres junto con sus hijos viven
en familia, a esto alude la
coparentalidad.
- La aplicacin de la tenencia
monoparental o la que es ejercida por un
solo progenitor, se debe a la concepcin
por nuestra legislacin del divorcio
150
sancin, por el cual el cnyuge culpable
era sancionado, suspendindosele el
derecho de la patria potestad al cnyuge
culpable del divorcio o de la separacin
de hecho, mientras que al cnyuge
perjudicado se le confiaban los hijos,
vulnerndose en muchos casos el
derecho a la igualdad reconocido en
nuestra constitucin, generndose una
desigualdad de gnero.
- A la luz de la Constitucin y de la
Convencin sobre los Derechos del
Nio no podemos establecer si la
tenencia monoparental o la tenencia
compartida, es mejor una respecto de la
otra, ya que depender de cada caso en
concreto, lo cierto es que al fijarse
cualquiera de ellas, el Juez deber
establecer los deberes y obligaciones
que debern cumplir ambos padres. Sin
embargo, consideramos que cuando
existe buenas relaciones entre los
progenitores resultara mejor aplicar la
tenencia compartida, por el contrario
ante situaciones hostles, resulta mejor la
aplicacin de la tenencia monoparental.
- Pese a crticas respecto a la aplicacin
de la tenencia compartida, gracias a ella
se podr poner fin a largas y
desagradables batallas entre padres por
la tenencia de sus hijos, donde estos
ltimos eran colocados como trofeos de
guerra, pues de lo que se trata es de
velar por la estabilidad emocional de sus
hijos, de su bienestar, lo que alude a la
proteccin de su integridad no slo
fsica sino primordialmente emocional,
ejerciendo en conjunto su cuidado y
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

teniendo en cuenta el inters superior del CABANELLAS, Guillermo.

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Edicin, Editorial Heliasta,
XII.- BIBLIOGRAFIA:
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N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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http://www.binasss.sa.cr/revistas
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152
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL FEMINICIDIO EN EL PER

Por:

GUERRERO CASTILLO, AHOLIBAN

Abogada, Asistente en Funcin Fiscal-Distrito Judicial de Piura

153
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

154
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL FEMINICIDIO EN EL PER

1. INTRODUCCIN

R
ecientemente se ha aprobado
la inclusin del tipo penal del
feminicidio en nuestro
Cdigo Penal, producto esencialmente
de la enorme presin meditica de
determinados sectores sociales sobre
SUMARIO:
todo feministas que buscan siempre una
I. INTRODUCCIN. oportunidad, un momento para exigir
una relevancia y una trascendencia que
II. LA VIOLENCIA SOBRE LA
si bien, es justificado en muchos casos,
MUJER
me parece excesivo en el caso del
III. VIOLENCIA FAMILIAR Y feminicidio. Y las razones son muy
FEMINICIDIO simples, pues si se va a seguir esta
tendencia a especificar las cada uno de
IV. EL DELITO DE FEMINICIDIO:
LA LEY 29819 los tipos de homicidio, entonces habra
que tambin incorporar la figura del
V. CONCLUSIONES
matricidio, del filicidio, del fratricidio y
VI. BIBLIOGRAFA as, seguir y seguir, insertando todas las
opciones habidas y por haber. Entonces
tambin, con todo derecho, tambin
exigiramos que se cree una figura
similar que podra aplicarse slo al
gnero masculino. O de repente los

155
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
homosexuales tambin pediran que se
cree una categora especial para sus
vctimas y tendramos la figura del
gaycicidio o lesbicidio segn el caso.
Estimo en trminos generales, que la
figura del homicidio y su agravante, el
asesinato, cubren con creces los alcances
de todos estos suptipos penales. Ms
an, que la descripcin del delito de
feminicidio aprobada es de carcter tan
restrictivo que slo incluye a las mujeres
que poseen un nexo afectivo con su
victimario (esposas, concubinas u otra
clase de relacin). A diferencia de los
cdigos penales de varios Estados de la
Repblica mexicana que poseen una
descripcin tipolgica respecto a este
delito que incluye tambin todo
homicidio practicado en mujeres que no
necesariamente tienen una relacin con
el feminicida y puede ser tambin
producto de violaciones sexuales, robo
agravado o cualquier otro delito donde
la vctima es una mujer.
Esto nos lleva a preguntarnos si la
inclusin de este tipo penal, lejos de
traer una mejor administracin de
justicia para el gnero femenino, se
convierte a la larga slo en una accin
demaggica de claro intrusionismo
poltico en el seno de lo jurdico. Si ello
es as, sera un precedente muy negativo
pues las leyes no pueden crearse y darse
pensando en los rditos electorales de su
proponente, sino en un verdadero afn
de dar solucin a un problema socio
jurdico.
156
Con esto no quiero decir que la accin
criminal contra una mujer, no deba ser
castigada con toda la severidad que la
ley prevea. Pero si vamos por este
camino, corremos el riesgo de generar
una dispersin tipolgica que a la larga
va a confundir a los operadores jurdicos
y va a terminar perjudicando en vez de
traer beneficios a la prctica del
Derecho.
2. LA VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER
Ser vctima de violencia en el hogar se
gesta en la estructura y dinmica
familiar, nace de y en la interaccin de
sus miembros. El estudio de la
victimizacin familiar y conyugal ha
tomado auge en el pasado y presente
siglo. No se puede callar lo que es un
delito93. La violencia domstica es delito
aunque existan ordenamientos jurdicos
que no lo reconozcan como tal. Idealizar
la vida familiar es un factor de riesgo
para que ocurran incidentes de violencia
domstica porque se pueden estar
formando alianzas conscientes o
inconscientes con el maltrato hacia la
mujer. Tanto la mujer como el hombre
pueden ser vctima en la relacin de
pareja.
Estudios realizados evidencian que hay
mujeres que inician los episodios
violentos. Las vctimas de violencia
domstica pueden experimentar
violencia fsica, sexual, psicolgica,
93 LORENTE AGOSTA, M.; LORENTE AGOSTA, J. A.,
Agresiones a la mujer: Maltrato, violacin y acoso, edit.
Comares, Granada, 1998, pg. 51
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
econmica, estructural y espiritual. La
violencia fsica se manifiesta desde
bofetadas, empujones, quemaduras,
mordeduras, estrangulamiento,
pualadas, mutilacin genital, etc. La
violencia sexual incluye actividades
sexuales no consentidas, bromas
sexuales, llamadas telefnicas ofensivas,
participacin forzada en pornografa,
violacin, etc. Tales actos pueden ser
percibidos por las mujeres como
degradantes y humillantes94.
Los efectos fsicos y psicolgicos de la
violencia contra la mujer en la relacin
de pareja son mucho ms severos que en
el hombre. Cuando se comparan las
mujeres maltratadas en la relacin de
pareja con mujeres que no han recibido
maltratos, las vctimas de violencia
domstica reportan el doble de dolores
de cabeza, cuatro veces ms el por
ciento de sntomas de depresin y cinco
veces y medio ms intentos suicidas95.
La probabilidad de suicidio aumenta en
mujeres que se aslan socialmente y no
tienen redes sociales de apoyo. Los
siguientes factores pueden acelerar
comportamientos suicidas en mujeres
vctimas de violencia domstica:
escalada de violencia y aumento de
actitudes negativas del hombre
golpeador, aislamiento social de la
vctima, ausencia de redes de apoyo,
pobre autoestima, aumento de sntomas
psicosomticos y sentimientos de
94 GARCA-PABLOS DE MOLINA, A. Manual de
Criminologa, edit. Espasa-Universidad, Madrid, 1988, pg.
154.
95 LORENTE ACOSTA, M.; LLORENTE ACOSTA, J. A.,
Agresiones a la mujer: maltrato, violacin y acoso, edit.
Comares, Granada, 1998.
N 04 2013
impotencia para salir de la situacin. Se
informa que el 26% de los intentos
suicidas que llegan a las salas de
emergencias estn vinculados a
incidentes de violencia domstica96.
Un gran nmero de stas haban sido
previamente golpeadas por su pareja.
Una crtica a las salas de emergencias es
que el personal no est debidamente
adiestrado para identificar estos casos o
que quiz el sistema de creencias del
personal que brinda los servicios les
impide identificar y reconocer que es un
problema de violencia domstica.
Aparici, Colom y Sau97 realizaron en el
Per, uno de los primeros estudios sobre
la mujer vctima de violencia domstica.
El 59.40% de la muestra contaba entre
27 a 41 aos de edad, un 95% estaba
casada con el agresor y un 83.79% tena
de 2 a 4 hijos. El 7.07% era analfabeta,
un 48.78 % slo tena estudios primarios
y el 12.20% tena estudios superiores.
Un 62.18% inform experimentar
palizas y el 73.58% reciba amenazas
verbales. Slo el 35.80% que contest
este tem. El 39% inform que los malos
tratos comenzaron poco tiempo despus
de comenzar a convivir. Las vctimas
reportaron que el factor alcohol (65%)
estuvo presente en los incidentes. Para
este grupo no se perciba que negarles
dinero, prohibirles entrar y salir o hacer
alusin de tener amantes fueran
conductas de malos tratos.
96 Fuente tomada de ECLAC:
www.eclac.org/publicaciones/xml/1/10631/lcl1744e.pdf
97 Citados por GARCA COELLO, Pablo, Violencia de Gnero
en el Per, tesis de Maestra, Universidad Pedro Ruiz Gallo,
Lambayeque 2009, Pg. 64.
157
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La primera explicacin terica de
naturaleza unicausal es el sndrome de
mujer maltratada98 que se caracteriza
por una incapacidad de la mujer para
responder efectivamente a los eventos
de violencia por parte de su pareja.
Como todo sndrome abarca un
repertorio de caractersticas personales
que se acrecientan a travs del tiempo y
que constituyen un obstculo en la toma
de decisiones que tienen como objetivo
la proteccin de la propia vida de la
mujer y la de los suyos. La mujer que
experimenta este sndrome padece de
una especie de parlisis fsica y mental
para actuar. El miedo que ha vivido a lo
largo de la relacin de pareja la coloca
en riesgo de perder la vida porque no
acciona ni reacciona ante las amenazas
del agresor.
Entre las caractersticas fsicas ms
comunes del sndrome se pueden
mencionar dificultad para dormir,
ansiedad y fatiga emocional.
Psicolgicamente un 70-80% sufre de
depresin. Socialmente se aslan de sus
familiares y amigos. A mayor
experiencia de maltrato, mayor
sintomatologa. El sndrome se
manifiesta de igual manera si la mujer
permanece en la relacin o si abandona
el hogar y recurre a una casa de acogida
(Gleason, 1993). El sndrome puede
confundirse durante un incidente de
violencia con el acto de legtima defensa
98 MEDINA, J., "Perfil psicosocial y tratamiento del hombre
violento con su pareja en el hogar", en Personalidades
violentas. A.A.V.V., coord. ECHEBURA, E., edit. Pirmide,
Madrid, 1994, pg. 156.
158
y viceversa, lo que jurdicamente exige
un profundo estudio de los hechos99.
El sndrome puede confundirse durante
un incidente de violencia con el acto de
legtima defensa y viceversa, lo que
jurdicamente exige un profundo estudio
de los hechos. En EE.UU., Lorena
Bobbit tras cercenar el pene a su marido
John Bobbit aleg que ste
continuamente abusaba sexualmente de
ella. Se describe el incidente como que
ella esper que ste se durmiera para
bajar a la cocina por el cuchillo, regres
a la alcoba y cometi el delito100.
En el Per, Marina Gonzlez Romn,
por temor a las golpizas que reciba de
su marido procedi a encerrarse en su
habitacin para descansar. De
madrugada ste lleg en estado de
ebriedad y le exiga que abriera la
puerta. Cuando abri la puerta se
encontr que el esposo portaba un
cuchillo y un martillo que amenazaba
usar contra su persona. Inform Marina
que forceje y durante el proceso, el
esposo sali herido en el abdomen. l se
march y ella crey que iba a buscar
ayuda en el hospital pero no fue as. En
su ebriedad se fue a otra habitacin
donde se qued dormido y muri por
hemorragia. Marina estuvo confinada
por cinco aos. Durante la apelacin se
present el argumento de sndrome de
mujer maltratada. Posteriormente la
defensa logr que se revisara la
evidencia, la cual fue utilizada pre
99MEDINA, J. Ob. Cit., pg. 157.
100Caso citado por BUSTOS RAMREZ, J.; LARRAURI
PIJOAN, E., Victimologa: presente y futuro, edit. PPU.
Barcelona, 1999, pg. 81
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
enjuiciadamente por el fiscal de turno.
La apelacin prosper a legtima
defensa101. Marina Gonzlez fue una
vctima de violencia domstica
revictimizada por el sistema de justicia,
que a causa de los prejuicios del fiscal
contra las mujeres, estuvo recluida en
prisin por el perodo antes mencionado.
Es un hecho real que la mujer
socializada en un rgimen de gnero en
el que prevalecen ideologas de carcter
patriarcal adquiere una gama de valores
en las se considera el vnculo
matrimonial, legal o consensual como
sagrado, ntimo y privativo entre los
contrayentes. Es cuestin de matrimonio
se sola y se suele decir y por lo tanto, ni
familiares, vecinos o gobierno
intervenan o deben intervenir aunque
la vida de la mujer y de los hijos se fuera
en ello. Esto explica en parte por qu la
mujer permanece en la relacin de
abuso. Pero tambin se plantea que si la
mujer anticipa el abuso, el distrs
psicolgico que experimenta la
imposibilita salir de la situacin. A
medida que la inseguridad e indefensin
la invaden, ms incapaz se percibe de
hacer frente a la situacin; esto es
desvalidez o indefensin aprendida.
En una cultura en la que se promueve la
desigualdad fundamentada en las
diferencias sexuales desde previo al
nacimiento, hay mayor probabilidad de
que se hostilice a la mujer y no se
respeten sus derechos como persona.
Una vez, la mujer deja de ser persona, se
convierte en objeto de placer o esclava-
101 Caso tomado del Expediente 4081-97 San Martn
N 04 2013
ama de casa. Esta objetivizacin de la
mujer es parte de los factores de
predisposicin en la violencia
102
domstica .
La mayora de las culturas del mundo
han impuesto para el varn desafos,
pruebas y ritos para que continuamente
muestre su hombra, virilidad y
masculinidad. La hombra se refiere al
arrojo que debe demostrar cuando
enfrenta desafos grandes, es no dar un
paso atrs; la virilidad tiene que ver con
su actividad sexual y capacidad de
procrear y la masculinidad rene un
conjunto de comportamientos que lo
hace distinguirse como varn. El varn
se va formando en el tinglado de las
expectativas de rol al igual que la mujer.
La masculinidad, la forma aceptada de
ser varn adulto en una sociedad
concreta padece del sndrome de dado
por sentado103. Su vigor, su fortaleza, su
capacidad de liderato es algo que habr
de probar en todo tiempo. Al varn se le
ha impuesto la condicin especial de ser
y hacer de hombre. Un varn afeminado
puede ser aceptado, tolerado o repudiado
de acuerdo a las creencias, valores y
normas prevaleciente en la cultura.
La masculinidad hace referencia a una
naturaleza intrapsquica, a unos procesos
de adaptacin y a cmo se organiza la
produccin en una sociedad. A la
masculinidad hay que conformarse
aunque no se est de acuerdo con ella,
102 Vega Centeno, Imelda Imaginario femenino y tradicin.
Debate N. 59. Quito, Ecuador, agosto 2003, pg. 12.
103 RIQUEZ VILLAROEZ, Eva, La realidad Nacional, Editado
por la PUCP, Lima 2001, Pg. 147.
159
N 04 2013
afirma RIQUEZ VILLAROEZ104,
quien, adems, opina que la identidad
masculina es un problema, un
rompecabezas, un enigma o un
criptograma sin descifrar. El problema
es descubrir si la masculinidad es una
estrategia de adaptacin o un conflicto
interno entre la psiquis del hombre y las
exigencias culturales.
En el Per, para un grupo de hombres, el
hombre es hombre y macho. Es un
hombre que entra a bares, ingiere
bastante licor, pues mientras ms licor
ingiere, ms macho es. Tiene que tomar
la iniciativa para cortejar a una mujer (la
iniciativa es caracterstico de virilidad),
ser un trabajador fuerte y procrear
muchos hijos, esto es, tiene que servir
como hombre105. En casa, lo primero que
tiene que hacer es someter a la mujer
con improperios y golpes; ello es parte
de la exhibicin de su virilidad. Lucir
ante sus amigos que l tiene el control y
que, si le da la gana, puede cambiar de
mujer cuando l le plazca106.
3. VIOLENCIA FAMILIAR Y
FEMINICIDIO
En el proceso penal se plantean
conflictos vinculados con la violencia
familiar, generalmente cuando el ciclo
de violencia se encuentra en la segunda
fase, es decir, cuando la tensin
acumulada estalla en una situacin de
violencia concreta, que puede ir desde
un empujn o un puetazo hasta el
104 Ibdem
105 RIQUEZ VILLAROEZ, Eva, Ob. Cit., Pg. 152.
106 dem.
160
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
asesinato, en este caso hablamos de
feminicidio107 , porque el hecho
violento deja marcas en el cuerpo o en la
salud de la vctima (heridas,
contusiones, fracturas seas, mutilacin
de miembros, etc.), y puede constituir
por ejemplo, el elemento objetivo de los
delitos de lesiones graves previstos en el
Art. 121 A o delito de lesiones leves por
violencia familiar previstos en el Art.
122 B del libro Segundo del Cdigo
Penal, ambas tipologas incorporadas
hace casi tres aos por la Ley N 29282.
En nuestra opinin, el problema no es la
dacin de normas sino su discordancia
con nuestra realidad, originado tal vez
en el desconocimiento de lo que ocurre
en las familias peruanas, entre tanta
diversidad existe un factor comn que el
legislador no ha tomado en cuenta: la
habitualidad de violencia en los
hogares. En la mayora de casos
tendremos la denuncia de la misma
vctima y por violencia ejercida por el
mismo agresor, sin que dichas
agresiones superen los 10 das de
asistencia o descanso, aspecto que es
necesario para la tipificacin del delito
de Lesiones; en consecuencia, resulta
evidente que la respuesta.
Existe un amplio marco normativo sobre
Violencia Familiar.- Normativa
Nacional: Art. 1 de la Constitucin
Poltica Peruana de 1993, Ley de
Proteccin frente a la violencia Familiar
(Ley 26260), El Decreto Supremo 006-
97 JUS. Normativa Internacional: La
107 LORENTE AGOSTA, M.; LORENTE AGOSTA, J. A Ob.
Cit., pg. 54.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Convencin para la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la
mujer CEDAW, La Convencin para
prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer (Convencin
de Belm do Par), Convencin sobre
los Derechos del Nio: aprobada en
noviembre de 1989 por la Asamblea
General de las Naciones Unidas.
Ante este panorama, revisemos las
estadsticas luego de la dacin de la Ley
N 29282, los ndices de violencia
familiar no han disminuido. Ahora bien
qu suceden con los casos de violencia
familiar que no superan los 10 das que
referimos? El trmite estar a cargo de
una Fiscala de Familia, donde es
posible dictar Medidas de Proteccin,
por ejemplo: la prohibicin de
acercamiento del agresor a la vctima, el
retiro de agresor del hogar conyugal, el
inventario de bienes y otros segn el
caso; dichas medidas parecan dar
respuesta al llamado de proteccin de la
vctima, no obstante, en la realidad, no
son ni inmediatas ni efectivas, de all
que la vctima no persista en su
denuncia y en muchos casos regresa al
hogar donde continuar la violencia.
Se tiene que considerar que en los
procesos vinculados con violencia
familiar, el magistrado interviniente,
previa vista al Ministerio Pblico, podr
disponer a peticin de la vctima o de un
representante legal o del Ministerio
Pupilar, como medida cautelar, y
mediante resolucin fundada, la
exclusin o en su caso la prohibicin del
ingreso del imputado al hogar de la
N 04 2013
vctima. As tambin proceder cuando
el delito haya sido cometido en perjuicio
de quien conviviera bajo el mismo techo
y existan motivos para presumir la
reiteracin de hechos de la misma
naturaleza. La norma hace referencia a
la vctima unida por parentesco o de
hecho al imputado y a la vctima
conviviente bajo el mismo techo. En el
primer caso, se trata de la vctima de un
grupo familiar en sentido amplio, es
decir, vinculada al agresor por cualquier
grado de parentesco o unin de hecho.
Y para solicitar la medida cautelar no es
necesario que conviva bajo el mismo
techo, ni que existan motivos para
presumir que los hechos violentos se
reiterarn, porque estos recaudos son
exigidos en los casos de vctimas la
obligacin de abandonar el hogar que
compartiere con aqul.
El alcance otorgado por la ley procesal
penal se corresponde con el concepto
amplio de grupo familiar, que se infiere
del artculo 4 y 5 de la propia
Constitucin, que comprende tanto a las
uniones resultantes del matrimonio
como las originadas en las uniones de
hecho, sin mencionar la necesidad de
convivencia, al tener en cuenta que en la
realidad de la sociedad actual, existe un
elevado nmero de uniones de hecho y
de grupos familiares disueltos o
uniparentales. En efecto, puede
generarse la violencia entre familiares
no convivientes en el momento del
hecho, como por ejemplo: la violencia
del progenitor contra su hijo menor de
edad cuya tenencia no ejerce, la de los
161
N 04 2013
abuelos hacia nietos y viceversa,
concubinos o novios entre s que no
estn cohabitando al momento del hecho
violento, la de uno de los esposos hacia
los hijos del primer matrimonio de su
cnyuge, etc. El artculo 298 del NCPP
citado no aclara si la convivencia bajo el
mismo techo debe ser permanente o
transitoria. En cambio, alude tanto al
ofendido como a la familia en general,
sin establecer criterio alguno limitante
de esa categorizacin.
Los golpes hacia las mujeres que
anteriormente no eran considerados
como delictivos, tienden a crecer en
severidad y frecuencia a lo largo del
tiempo. Si no hay ningn tipo de
intervencin, estos episodios pueden
terminar en un homicidio o intento de
homicidio, suicidio o ambos, de las
vctimas, de los agresores, y/o de los
nios. Los escritores han puesto mucha
mayor atencin a las instancias en que
las mujeres golpeadas responden
violentamente con fuerza mortal en
contra de sus agresores, sin embargo es
ms probable que dichos episodios
culminen con la muerte de la mujer108.
El asesinato seguido del suicidio es ms
probable que ocurra entre el esposo y la
esposa y casi siempre es perpetrado por
el hombre, quien primero mata a su
esposa, novia o pareja alejada109. La
esposa y algunos o todos los nios y/u
otros miembros de la familia pueden ser
asesinados tambin. El golpeador puede
tambin apuntar hacia sus propios hijos
108 MARCHIORI, Hilda (CB). Victimologa i violencia familiar -
conyugal. Argentina: Editorial Brujas, 2010. p 51.
109 Ibdem
162
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
con el objetivo de asesinarlos, antes de
tomar su propia vida. La mayora las
investigaciones iniciales referidas a los
efectos letales en las mujeres golpeadas
provienen de los reportes de los nios
que asisten a las escuelas.
No han sido localizados otros estudios
cientficos publicados referidos a otras
combinaciones de vctimas y
perpetradores; lo cual sera muy til para
conocer acerca de los hombres agresores
que ltimamente recurren al homicidio
y/o suicidio. Sin embargo, Campbell110,
desarroll y teste un instrumento para
evaluar el riesgo de homicidio que
corran las mujeres golpeadas, al que
llam Instrumento de Evaluacin de
Riesgo.
Esta herramienta fue diseada para ser
administrada por las enfermeras a las
mujeres golpeadas, y aunque las
enfermeras no realizaran reales
predicciones, su valor reside en ayudar a
la vctima a determinar por s misma
cun peligrosa es su actual situacin111.
No intenta predecir la direccin del
peligro (si la mujer golpeada matar o
ser asesinada) porque la secuencia de
los eventos puede estar determinada casi
enteramente por las circunstancias. El
riesgo de asesinato y/o suicidio es mayor
en aquellas familias donde ocurre el
abuso; est bien documentado de que
existen llamados de ayuda hacia las
110 Citado por GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.. Manual de
Criminologa, edit. Espasa-Universidad, Madrid, 1988, pg.
154
111 LORENTE AGOSTA, M.; LORENTE AGOSTA, J. A.,
Agresiones a la mujer: Maltrato, violacin y acoso, edit.
Comares, Granada, 1998, pg. 51.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
autoridades antes del ltimo acto
violento112.
Ahora bien, a la incriminacin de los
actos de violencia familiar dentro del
proceso penal se le han sealado
inconvenientes atendibles, tales como:
que no presta debida atencin a las
vctimas, porque su principal
preocupacin reside en afirmar la
responsabilidad del autor de los hechos;
que el sistema penal mira hacia el
pasado y no acta sobre el futuro al no
actuar sobre las causas sociales,
culturales o personales de la violencia;
que aumenta la inhibicin de la vctima
para formular la denuncia porque genera
mayor temor que otros fueros; y que
investigaciones realizadas en diversas
partes del mundo113, muestran que los
resultados de la accin penal son
limitados por la existencia de pocas
condenas y en consecuencia, la vctima
resulta ms desprotegida luego del
sobreseimiento o absolucin del ofensor
porque reitera las conductas violentas. Y
en base a ello, se propone que la energa
se encauce en mejorar el recurso civil,
que pretende pensar ms en la
proteccin que en la represin114. Si
bien es cierto que el sistema penal
peruano presenta las dificultades
referidas, y en consecuencia, la vctima
no recibe el trato ni la atencin que
112 RODRIGUEZ, Adriana, La experiencia en la provincia de
Mendoza, publicado en BIRGIN, Hayde, Violencia
Familiar, Altamira, Buenos Aires, ao 2004, ps.99/103.
113 Medina menciona al respecto estudios realizados sobre
feminicidio en Argentina, Mxico, Espaa, Francia, EE.UU. y
Japn. (MEDINA, J., "Perfil psicosocial y tratamiento del
hombre violento con su pareja en el hogar", en
Personalidades violentas. A.A.V.V., coord. ECHEBURA, E.,
edit. Pirmide, Madrid, 2005, pg. 156).
114 GARCA-PABLOS DE MOLINA, A Ob. Cit., pg. 157.
N 04 2013
corresponde, no es menos cierto que la
violencia familiar es un fenmeno
humano complejo, tambin visto por
expertos en la materia como un
problema pblico, aconsejndose el
sealamiento de los hechos de este tipo
y la proteccin de las personas que los
denuncian siempre que acten de buena
fe115. Ello as, aunque queda mucho por
hacer para efectivizar los derechos de las
vctimas legislados en los cdigos
procesales penales, pienso que vale la
pena realizar el esfuerzo para superar los
inconvenientes que se presentan en el
proceso penal, a fi n de brindar una
alternativa de proteccin, cuando se
investigan hechos vinculados con
violencia familiar.
En ese sentido, si la violencia familiar
genera conflictos humanos complejos
que hay que resolver desde un enfoque
interdisciplinario, el profesional del
derecho sobre todo el especialista en
derecho penal tendr que cruzar las
fronteras de la especializacin o hiper-
especializacin jurdica, para poder
incorporar metodologas y estrategias
que le permitan encontrar e interpretar
los conocimientos complementarios de
otras disciplinas, y efectuar la
articulacin e integracin de los saberes
que el caso complejo amerita. Ello,
porque cuando el fenmeno es
complejo, si bien el saber jurdico es
indispensable no es suficiente, y tiene
que articularse con los de las otras
115GROSMAN, Cecilia, Balance de la ley 24.417: los logros
alcanzados y las reformas necesarias, publicado en BIRGIN,
Hayde, Violencia Familiar, Altamira, Buenos Aires, ao
2004, ps.56/57.
163
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
disciplinas que investigan y tratan la
violencia familiar, para abordarla en
todas sus dimensiones y proporcionarle
a la vctima una proteccin integral,
efectiva y oportuna.
4. EL DELITO DE FEMINICIDIO:
LA LEY 29819
De acuerdo al texto del nuevo tipo
penal, la figura crea un subtipo de
carcter restringido para los homicidios
de esposas, convivientes u otra clase de
relacin de carcter anlogo. De esta
forma, la Ley 29819 que modifica el
Art. 107 del Cdigo Penal inscribiendo
el delito de feminicidio en el mismo
grado de lesividad que el de parricidio,
circunscribe de manera restringida Si
la vctima del delito descrito es o ha
sido la cnyuge o la conviviente del
autor, o estuvo ligada a l por una
relacin anloga el delito tendr el
nombre de femicidio. Lo que de algn
modo no expresa una tipologa
diferencia en si misma sino en una
cuestin de categorizacin nominativa
ya que redundara en su descripcin
penal al Art. 107 en su versin original.
A mi parecer, esta modificatoria debi
haber retirado el texto o a quin es o
ha sido su cnyuge, su conviviente, o
con quin est sosteniendo o haya
sostenido una relacin anloga y
haberlo dispuesto mediante la creacin
de un Art. complementario como podra
haber sido el Art. 107- A donde
claramente se circunscribira el delito de
feminicidio en todos su alcances
164
tipolgicos a los casos donde el sujeto
pasivo eminentemente fuere una mujer.
Pero el tema no queda slo en
cuestiones de orden categorial. La
cuestin es que al parecer, al restringir el
espectro victimolgico del tipo penal,
quedaran fuera de su alcance aquellas
vctimas que, siendo mujeres, son
victimizadas no necesariamente por su
pareja sentimental sino por alguien que
puede tener un grado de vinculacin
familiar, por ejemplo, el caso de primas
o sobrinas del homicida116. Pienso en ese
sentido que la norma aprobada que
modifica el Art. 107 del Cdigo Penal
est mal estructurado; deja de lado un
nivel mayor de probables vctimas
pertenecientes al gnero femenino y no
cambia la situacin ms que en una
cuestin nominativa.
Insisto, el delito de feminicidio debe
estructurarse y disearse para todas las
vctimas mujeres, no necesariamente las
que mantiene un vnculo con el
victimario de naturaleza conyugal,
sentimental u otra anloga.
Esta reflexin es muy relevante en
materia de violencia de gnero, porque
en la medida que se constata un cambio
legislativo paralelo a la evolucin social,
que de una situacin de permisibilidad
con respecto a los homicidios de gnero,
se ha ya pasado a un enrgica poltica
criminal, debe ser apreciable de manera
concreta y efectiva y no se convierta
116COBO DEL ROSAL-VIVES ANTN. Derecho Penal. Parte
especial. Tirant lo Blanc 1990. Pg. 611.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

slo en una cuestin poltica de carcter Considero que la figura del feminicidio
meditico. introducido por nuestro legislador penal
mediante la modificatoria del Art. 107
Muy distinta la redaccin, por ejemplo, tiene un tufo ms demaggico que
del Art. 367 del Cdigo Penal del Estado realista en cuanto a que desnaturaliza el
de Veracruz en Mxico, el cual seala verdadero sentido de lo que debi haber
categricamente: sido esta categora penal, cuyo alcance
debi haber sido de carcter universal y
Artculo 367 Bis. Comete el delito de
no restringido slo a las mujeres que
feminicidio quien por razones de gnero
cohabitan con el victimario o poseen una
priva de la vida a una mujer.
relacin con l.
Esta norma est aparejada con sanciones
Recrear nuevos tipos penales de orden
que van incluso hasta los 45 aos de
tan especfico no favorece en nada al
pena privativa de la libertad y el radio de
ejercicio de una buena administracin de
alcance de los bienes jurdicos tutelados
justicia penal, pues genera conflictos de
es bastante amplia en cuanto involucra,
orden interpretativo y aplicativo al
no slo la privacin de la vida, sino la
momento de evaluar los hechos materia
integridad fsica, psquica, la libertad
de la accin criminal. As, si un hombre
sexual, la inviolabilidad del cuerpo de
mata a su esposa y luego mata a su hijo,
las mujeres, actos basados en la
tendramos que juzgarlo por el delito de
discriminacin y subordinacin
feminicidio y de parricidio lo que
implcita en la violencia contra las
dispersa la materia de la acusacin y
mujeres.
traera un conflicto de concurso de
delitos innecesario a mi parecer, salvo
En suma, se trata de una respuesta
mejor precisin que la propia
mucho ms drstica y efectiva que la
jurisprudencia tenga que realizar al
alcanzada en nuestro pas lo que
respecto.
evidencia que se requiere an trabajar
mucho ms para poder realmente
Se requiere una revisin de esta poltica
alcanzar una tutela penal efectiva
tan propensa a ceder ante la presin
respecto a esta materia.
meditica de la opinin pblica y
conceder este tipo de leyes innecesarias
Y es que en la lucha por los derechos y
creo yo, pero muy productiva en cuanto
libertades, las mujeres han puesto
mejora la imagen de su creador.
mucho y siguen aportando con sus
vidas, sus sufrimientos, sus
Por ltimo, si realmente existiese la
postergaciones, una larga y decidida
vocacin de generar una mejor respuesta
lucha contra la imposicin del hombre.
penal a los delitos de homicidio o
asesinato del gnero femenino, la norma
5. CONCLUSIONES
debi haber sido mucho ms amplia en

165
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

cuanto a su descripcin y no tan LORENTE ACOSTA, M.;

restringida como lo es LLORENTE ACOSTA, J. A.,
Agresiones a la mujer:
6. BIBLIOGRAFA maltrato, violacin y acoso,
edit. Comares, Granada, 1998.
COBO DEL ROSAL-VIVES
ANTN. Derecho Penal.
Parte especial. Tirant lo Blanc
LORENTE ACOSTA, Miguel
1990.
y Jos Antonio. La Agresin a
la mujer. Editorial Comares.
CONSEJO
Segunda Edicin. Captulo 8
CENTROAMERICANO DE
PROCURADORES DE SFOCLES, Antgona,
DERECHOS HUMANOS. I Tragedia, Editorial Ariel,
Informe regional: Situacin y Madrid 2000, p. 161.
anlisis del femicidio en la
regin centroamericana.
Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. San Jos,
Costa Rica. 2006. pp. 33 a
41.Fuente:
(http://www.cdh.uchile.cl/anua
rio04/7-Seccion_Nacional/3-
Toledo_Patsili/Patsili_Toledo.
pdf).

ECLAC:
www.eclac.org/publicaciones/
xml/1/10631/lcl1744e.pdf

GARCA COELLO, Pablo,

Violencia de Gnero en el
Per, tesis de Maestra,
Universidad Pedro Ruiz Gallo,
Lambayeque 2009

GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A. Manual de
Criminologa, edit. Espasa-
Universidad, Madrid, 1988

166
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

ERROR DE TIPO EN LOS DELITOS

DE VIOLACIN SEXUAL DE
MENOR DE EDAD

Por:

MALCA VELASQUEZ, JORGE LUIS

Abogado

167
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

168
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

ERROR DE TIPO EN LOS DELITOS DE

VIOLACIN SEXUAL DE MENOR DE
EDAD

I. INTRODUCCIN

El vigente Cdigo penal peruano de

1991 contiene, en sede del Libro
Primero, Ttulo II, Captulo I (Bases de
la punibilidad) la siguiente regulacin en
materia de error:

Artculo 14.- Error de tipo y

SUMARIO:
error de prohibicin
I. INTRODUCCIN.
El error sobre un elemento del tipo
II. EL ERROR DE TIPO penal o respecto a una circunstancia
que agrave la pena, si es invencible,
excluye la responsabilidad o la
III. EL ERROR DE TIPO EN
agravacin. Si fuere vencible, la
LOS DELITOS DE
VIOLACIN SEXUAL DE infraccin ser castigada como culposa
MENOR cuando se hallare prevista como tal en
la ley.
IV. JURISPRUDENCIA
El error invencible sobre la ilicitud del
V. CONCLUSIONES hecho constitutivo de la infraccin
VI. BIBLIOGRAFA penal, excluye la responsabilidad. Si el
error fuere vencible se atenuar la
pena.
Es decir, el error surge cundo el sujeto
tiene falsa representacin de la realidad
o no entiende de manera correcta su
significado social o jurdico. Ahora bien,

169
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
como se ve, el error de tipo se encuentra
regulado en el primer prrafo del
artculo catorce del Cdigo Penal trado
a colacin y este recae sobre un
elemento objetivo del tipo, el sujeto
piensa que est realizando un hecho
atpico, pero objetivamente ha realizado
una conducta de relevancia para el
ordenamiento jurdico penal.
Ahora bien, el error de tipo es de
carcter vencible si el sujeto, actuando
dentro de los parmetros de la diligencia
debida, hubiese podido darse cuenta del
defecto de apreciacin en que incurra,
es decir, es un error superable, aqu solo
se elimina el dolo pero subsiste la culpa
y el hecho sera sancionado como un
delito culposo siempre y cuando se
encuentre tipificado como tal en el
Cdigo Penal; que segn lo establece el
artculo catorce del precitado cuerpo de
leyes, el error del tipo invencible, en
cambio, se presenta cuando a pesar de la
diligencia debida el sujeto no puede
darse cuenta de su error, es decir, es un
error de carcter insuperable, en donde
el agente queda exento de
responsabilidad penal, pues se elimina
tanto el dolo como la culpa117
117 Para la distincin del carcter vencible o invencible del
error sobre los elementos del tipo (normativos, descriptivos)
previsto por el artculo 14 del Cdigo Penal (CP), la
jurisprudencia ha asumido de manera dominante el criterio de
la observancia de la diligencia debida en el actuar del agente,
descartando acertadamente la medida del indeterminado
criterio del hombre medio. As, esta diligencia debida debe
centrar su relevancia en aquellos elementos pertenecientes a
las circunstancias que de modo global condicionan el
comportamiento, y que resulten idneos para determinar en
una concreta situacin la posibilidad de conocimiento de la
tipicidad de la actuacin. En consecuencia, el carcter
invencible del error determinada por la prctica de esa
diligencia debida se presentar en los supuestos en que
subsista la imposibilidad para conocer que se est
170
Por otro lado, en los delitos de violacin
sexual de menor de edad, el error de tipo
es aqul que recae sobre alguno de los
elementos del tipo penal. Si
consideramos que el delito de violacin
de persona menor de edad -Art. 173
CP- consiste en practicar el acto sexual
u otro anlogo con una persona menor
de edad. De ah que uno de los
elementos del tipo penal es que el sujeto
pasivo sea una persona menor de catorce
aos, por tanto, un error sobre la edad
del menor se considera un error de tipo.
El error de tipo sobre la edad del menor
puede ser invencible o vencible. Es
invencible si el sujeto activo cree que el
sujeto pasivo es una persona mayor de
catorce aos, y no pudo darse cuenta de
su error, por ejemplo, porque el menor
le muestra al sujeto activo un DNI falso.
En cambio estaremos ante un error de
tipo vencible si es que el error pudo ser
superado por el sujeto activo, es decir,
los casos en que si hubiese actuado con
la diligencia debida se dara cuenta de su
error. Esta circunstancia habr de
analizarse en cada caso, debiendo
tenerse en cuenta la actitud del menor
respecto al sujeto activo, lo cual puede
deberse por ejemplo al engao que
practica el menor. Esto es indudable;
habra que tener en cuenta que, si el
ejecutando un comportando tpico, aun cuando se hubiesen
agotado todos los medios al alcance (en la situacin
concreta) del agente, con lo cual al descartarse el dolo no
puede afirmarse la responsabilidad. Por otro lado, el error
ser vencible cuando mediante la prctica de esa diligencia el
agente pudo conocer que se estaba comportando
tpicamente, y sustraerse de la situacin. De all que, en este
ltimo supuesto, subsista el reproche jurdico-penal pero por
delito imprudente, siempre que el tipo penal, de acuerdo con
el artculo 12 del CP, habilite una sancin para esa
modalidad. (R.N. N 323-04-HUNUCO)
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sujeto activo pregunta por la edad del
menor, significa normalmente que tiene
dudas sobre su edad.
Todos estos aspectos son tratados en el
desarrollo del presente artculo enfocado
a esclarecer y dar luces ms ntidas
respecto a esta problemtica que se
presenta con mucha recurrencia en los
casos de delitos de violacin sexual de
menor.
II. EL ERROR DE TIPO
Como ya adelant algo en la parte
introductoria, la doctrina ha denominado
error de tipo al error o falta de
representacin que recae sobre algn
elemento configurador del tipo penal
objetivo118 (v. gr. en el artculo 185 de
nuestro CP el tipo penal objetivo del
delito de hurto se configura con los
elementos: el que se apodera
ilegtimamente de un bien mueble, total
o parcialmente ajeno, sustrayndolo del
lugar donde se encuentra; en el artculo
106, el tipo penal objetivo del delito de
homicidio se configura con los
elementos: el que mata a otro; en el
artculo 173, el tipo penal objetivo de la
violacin sexual de menor se configura
con los elementos: el que practica el
acto sexual u otro anlogo con un menor
de catorce aos de edad). En el error de
tipo el agente obra cumplimentando los
elementos objetivos de un determinado
tipo penal, pero sin conocer el sentido
social del comportamiento que est
MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte
118
General. Traduccin de la 7g edicin alemana. Astrea.
Buenos Aires, 1994, p. 64.
N 04 2013
realizando (por ejemplo, en el caso del
hurto el sujeto puede tener una
representacin incorrecta sobre la
ajenidad del bien que sustrae del lugar
donde se encuentra, puede pensar que es
de su propiedad; en el caso del
homicidio el sujeto puede creer que
dispara sobre un animal cuando en
realidad lo hace sobre una persona,
dndole muerte; en el caso de la
violacin sexual de menor puede pensar
que la persona con la que se tiene acceso
carnal tiene ms de catorce aos de
edad). El error de tipo hace que el
sujeto desconozca el significado social
del comportamiento que est
desarrollando, por lo que su
concurrencia elimina la posibilidad de
afirmar la presencia del dolo.
En la doctrina nacional es criterio
mayoritario -en la jurisprudencia podra
asumirse como criterio unnime- la
conceptualizacin del dolo sobre la base
del conocimiento y la voluntad, como,
por ejemplo, lo hace VILLAVICENCIO
TERREROS cuando seala que: El
dolo es conocimiento y voluntad de la
realizacin de todos los elementos del
tipo objetivo. El dolo precisa de dos
momentos: cognoscitivo y volitivo (...)
El dolo no solo es conocimiento sino
tambin voluntad de realizacin de los
elementos que integran el tipo
objetivo.119 Sin embargo, en los
ltimos tiempos la doctrina penal
comparada ha reavivado la discusin
respecto de si el dolo debe estructurarse
nicamente sobre el conocimiento que
119VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. "Cdigo Penal
comentado". 3~ edicin. Lima, 2002.
171
N 04 2013
pueda tener el sujeto (teora cognitiva
del dolo) o si adems es necesario aadir
el querer (teora volitiva o mixta del
dolo). No es este el lugar para explicitar
los argumentos del porqu, pero debe
dejarse sentado que existen importantes
razones para optar por la primera de las
teoras nombradas.
En la doctrina se acostumbra sealar que
acta en error de tipo quien no conoce,
esto es, quien no es consciente de lo que
hace; y, en cambio, acta en error de
prohibicin, quien s conoce, s es
consciente de lo que hace pero no sabe
que su comportamiento se encuentra
prohibido. En este sentido, por ejemplo,
en el delito de violacin sexual de
menor constituye error de tipo el que
recae sobre la edad de la vctima,
cuando el agente se represent una edad
superior a los catorce aos de edad, pero
no lo constituye la creencia de que en
caso de menores edad, del mismo modo
que en el de los mayores, el Derecho
Penal peruano nicamente prohbe el
acceso carnal cuando se consigue por
medio de violencia o grave amenaza,
supuesto en el que nos encontraremos
frente a un error de prohibicin120.
El error de tipo puede recaer sobre
cualquiera de los elementos del tipo
penal objetivo, esto es, puede recaer
tanto sobre sus elementos descriptivos
como sobre sus elementos normativos.
Partiendo del sector de la realidad al que
se refieren, la doctrina acostumbra
distinguir en el tipo penal objetivo entre
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte
120
General. Grijley. 3ra edicin. Lima, 1997
172
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
elementos descriptivos y elementos
normativos. En el caso de los primeros,
en tanto se trata de elementos que
expresan una realidad naturalstica
aprehensible por los sentidos, la
afirmacin del dolo necesita de la simple
percepcin sensorial del elemento en
cuestin (v.gr. el otro en el delito de
homicidio, el fuego en el de asesinato,
la concurrencia de dos o ms sujetos
en el delito de violacin sexual
agravada, etc.).
Hay que darle la razn a MIR PUIG121
cuando seala que a menudo los
elementos descriptivos deben precisarse
con arreglo a criterios normativos;
siendo as que, por ejemplo, en el
elemento matar del delito de
homicidio, la precisin del momento de
la muerte (al cesar la actividad del
corazn o la del cerebro?) implica
inevitablemente una eleccin hasta
cierto punto valorativa; lo mismo que
ocurre respecto del concepto de otro,
cuya distincin respecto del feto no
parece posible, en los casos lmite, con
arreglo a exclusivos criterios biolgicos.
Pero, pasando por la advertencia de
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR122,
quienes sealan que cuando la ley
exige algo con palabras -y no puede
menos que usar palabras- no es posible
inventar algo diferente con solo
121 MIR PUIG, Santiago. "Derecho Penal. Parte General". 4~
edicin, corregida y puesta al da con arreglo al Cdigo Penal
de 1995, pg. 177.
122 ZAFFARONI, Eugenio Ral. "La parte general del proyecto
de Cdigo
Penal". En: Poltica Criminal (Presupuestos cientficos para la
Reforma del Cdigo Penal). Afa. Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Lima, 1988; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR,
Alejandro. "Derecho Penal. Parte General". 2g edicin.
Buenos Aires, 2002, pgs... 367 415.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
cambiarle el nombre, so pretexto de
juridizarlo o normativizarlo, sino que
hay una realidad que debe respetarse,
deben rechazarse planteamientos como
los de PUPPE, quien partiendo de que
todos los elementos contenidos en una
norma penal requieren de una valoracin
para su comprensin, sostiene que todos
los elementos del tipo tendran la calidad
de normativos. En tanto los elementos
normativos pueden encontrarse referidos
a una realidad determinada por una
norma jurdica o por una norma social,
la doctrina los clasifica en elementos
normativos jurdicos (v.gr. el acto
anlogo en el delito de violacin de la
libertad sexual, el elemento
prostitucin en el delito de trata de
personas del artculo 182 CP, los
elementos honor o reputacin en el
delito de difamacin).
De esta manera, para afirmar la
presencia de dolo respecto de los
elementos normativos de naturaleza
jurdica del tipo objetivo no se requiere
poseer las especiales condiciones de
apreciacin que solo tendra una
especialista o una persona versada en
Derecho, sino que es suficiente la
apreciacin de los hechos que pudiera
hacer un sujeto cualquiera de acuerdo a
los conocimientos que le resulten
propios al hombre medio. En este
sentido, segn la doctrina mayoritaria,
respecto de los elementos normativos,
bastar el conocimiento que se obtenga
de las circunstancias del hecho fruto de
una valoracin paralela en la esfera
del profano, puesto que el objeto del
dolo no son los conceptos jurdicos o la
N 04 2013
antijuridicidad de la accin, sino las
circunstancias del hecho, es decir, los
hechos externos junto con su
significacin social123. Por lo dicho, el
error en la subsuncin no puede
considerase como error de tipo
(generador de la exclusin de
responsabilidad penal dolosa). Esto
debido a que en el error de subsuncin el
sujeto comprende el significado social
del hecho, por tanto, conoce lo que est
haciendo, lo nico que acontece es que
incurre en una calificacin jurdica
incorrecta de dicho suceso; por ejemplo,
en los delitos de prevaricato, cohecho,
malversacin, abuso de autoridad, entre
otros, incurre en error de subsuncin la
persona que, conociendo que su cargo
dentro de un determinado rgano del
gobierno central le da la capacidad para
tomar decisiones en nombre de la
administracin pblica, considera que
no tiene la calidad de funcionario
pblico por no haber sido nombrado por
concurso ni estar inmerso en la carrera
administrativa; en este caso, el sujeto ha
incurrido en un error sobre la definicin
del concepto jurdico de funcionario
pblico, pero dicho error no le genera un
desconocimiento o falsa representacin
de las circunstancias que hacen
socialmente reconocible que una
persona ejerce funcin pblica.
Por otro lado, un sector de la doctrina
(como, por ejemplo, ZAFFARONI,
ALAGIA Y SLOKAR)124 califica como
123 ROXIN, Claus. "Derecho Penal. Parte General". Tomo 1.
Traduccin de la 2da edicin alemana. Civitas. Madrid, 1997,
p. 495.
124 Ob. Cit., p. 399.
173
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
no necesaria la categora del error de
subsuncin, manifestando, adems, que
se trata de una denominacin
contraproducente por equvoca, sin
contar con que la subsuncin, en
principio, es tarea que compete a los
jueces.
El artculo 14 materia de comentario
solo confiere absolutos efectos
excluyentes de responsabilidad criminal
al error invencible que recae sobre algn
elemento configurado del tipo penal
objetivo bsico, ms en los casos en que
dicho error fuese vencible nicamente la
posibilidad de imputar responsabilidad
penal dolosa es la que queda excluida,
pero se mantiene latente la posibilidad
de atribuir responsabilidad penal
culposa. Por ejemplo, en el tan utilizado
supuesto del cazador que dispara sobre
unos matorrales matando a otro
pensando que su accin recaa en un
animal cuando en realidad recaa sobre
la persona que para gastarle una broma
se haba ocultado en ellos; en caso de
que el error fuese invencible no se le
podr imputar la realizacin del tipo
penal doloso de homicidio ni tampoco el
culposo; ahora, en caso de que el error
fuese vencible, debido a que desconoca
el significado social de su conducta, no
se podr afirmar la presencia de dolo de
homicidio, pero se podra afirmar la
realizacin de un homicidio imprudente.
Eso s, en contra de lo que parecen creer
PEA CABRERA, VILLAVICENCIO
TERREROS, HURTADO POZO Y los
BRAMONT ARIAS125, se debe advertir
125 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis. El error de tipo en el
delito de violacin de persona menor de edad. En: Dilogo
174
que en los supuestos de error vencible
no se puede asumir una atribucin
automtica de la tipicidad penal culposa,
sino que esta nicamente podr
afirmarse en caso de que -de
conformidad con el sistema numerus
clausus adoptado por el texto de 1991-la
conducta desplegada por el autor se
adecue a alguno de los especficos tipos
culposos previstos en nuestra legislacin
penal, lo que ineludiblemente requiere
de que el sujeto haya infringido un deber
de cuidado con su comportamiento
adems de que se den los otros
elementos que configuran esta forma de
tipicidad.
En lo que respecta al error que recae
sobre alguna de las circunstancias que
generan la agravacin del tipo, la
doctrina no reporta mayores problemas
en los casos en que se trata de una
incorrecta representacin de carcter
invencible, en estos casos el autor
responder de conformidad con la
sancin que se ha previsto para la
frmula bsica. Pero, no ocurre lo
mismo cuando el error que recae sobre
dichas circunstancias tiene el carcter de
vencible. En nuestro concepto debe
reconocrsele razn a REAO
PESCHEIRA cuando sostiene que
pareciera que el precepto normativo
solo concede efectos eximentes de
agravacin al error invencible, pues -en
lo que aqu interesa- se afirma que el
error (...) respecto de una circunstancia
que agrave la pena, si es invencible,
excluye (...) la agravacin. Si fuere
con la Jurisprudencia. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, enero de
1997, pp. 195-202.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
vencible, la infraccin ser castigada
como culposa (...), que efectivamente,
a partir de una interpretacin literal,
podra sostenerse tericamente la
extensin de las reglas generales del
error de tipo al desconocimiento
vencible (evitable) de una circunstancia
agravante, y apreciar en estos supuestos
un concurso ideal entre el tipo bsico
consumado dolosamente y el tipo
agravado cometido imprudentemente.
No obstante, a favor de la solucin
contraria de carcter restrictivo, se ha
dicho que si la cualificacin no es
abarcada por el dolo y se produce solo
por imprudencia, no hay suficiente
desvalor como para responder
penalmente de la misma. De este modo,
aceptar la posibilidad del concurso
implicara un doble castigo respecto a
la porcin esencial del acontecimiento,
vulnerndose el principio del ne bis in
idem, para finalizar sosteniendo que
as, la propia naturaleza de las
circunstancias agravantes les impide
fundamentar un injusto culposo
adicional al doloso que sirve de base,
por lo que debe entenderse que la
exclusin de la agravacin prevista en
el artculo 14 CP operar sin importar
la vencibilidad o invencibilidad del
error126.
Respecto a la determinacin de la
vencibilidad o invencibilidad
(evitabilidad o inevitabilidad) del error
en que se ha incurrido, puede asumirse
un criterio predominantemente objetivo,
tal como lo plantea en la ciencia penal
126 NGELES GONZALES, Fernando y FRISANCHO
APARICIO, Manuel. Cdigo Penal. Tomo 1. Ediciones
Jurdicas. Lima, 1996, p. 79.
N 04 2013
espaola LUZN PEA127, segn el
cual debe atenderse a las posibilidades
del hombre medio ideal segn la
correspondiente posicin jurdica,
colocado en la situacin del autor y con
los conocimientos de este; o puede
asumirse un criterio predominantemente
subjetivo, dominante en la doctrina
hispana, segn el cual deber atenderse
las circunstancias concretas en las que se
verific la actuacin del sujeto
contextualizando necesariamente dicho
juicio conforme a criterios objetivos y
subjetivos, resultando por tanto
fundamental la capacidad individual del
sujeto en las circunstancias concretas de
su actuacin.
En mi concepto, la dignidad de la
persona humana junto a la clusula
constitucional de no discriminacin
hacen que se tenga que optar por la
segunda de las posiciones reseadas,
puesto que ni siquiera en el nivel de lo
injusto resulta admisible cargar a la
accin de una persona con juicios de
valor negativos cuando esta carece de
las condiciones y capacidades de
recognoscibilidad que le corresponden a
un sujeto diferente, puesto que si bien se
puede postular normativamente que las
tena el hombre medio lo cierto es que
faltaban en el sujeto que realmente haba
actuado. De esta manera, existe error de
tipo vencible cuando en el especfico
contexto en que tuvo lugar el hecho el
autor hubiese podido salir de su error
(esto es, hubiese podido reconocer que
estaba incurriendo en la conducta
127 Citado por MUOZ CONDE, Francisco.: Teora general
del delito. Captulo XVII, El error en el delito, Editorial Civitas,
Madrid 1989, p. 291.
175
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
descrita en el tipo penal objetivo), de
haber observado el cuidado debido.
Por el contrario, el error de tipo ser
invencible en los casos en que aun
cuando el sujeto hubiese observado el
cuidado debido no hubiese podido tener
una representacin correcta de la
situacin social en que estaba
participando. Por ejemplo, en el caso de
una enfermera que aplica una inyeccin
a un paciente causndole la muerte por
tratarse de una sustancia a la que este era
alrgico; estaremos ante un error de tipo
vencible en caso de que se tratase de una
alergia a la penicilina, puesto que
respecto de esta sustancia la enfermera
conoce que hay personas en quienes su
administracin provoca reacciones
alrgicas, estando de acuerdo al cuidado
debido realizar previamente pruebas
dirigidas a descartar dicha posibilidad;
por contra, el error de tipo ser
invencible cuando se trate de una
sustancia que no representaba riesgo,
pero respecto de la cual raramente el
paciente era alrgico.
En la generalidad de los manuales o
textos de doctrina penal se acostumbra
abordar dentro del desarrollo dedicado
al error de tipo los supuestos en que
existe un desvo esencial del curso
causal. No har lo mismo dado que
considero que se trata de un problema
que corresponde a la imputacin
normativa de carcter objetivo.
III. EL ERROR DE TIPO EN
LOS DELITOS DE
176
VIOLACIN SEXUAL DE
MENOR
En esta parte no hay mayor
inconveniente para sostener que en
cuanto a la edad de la vctima, es posible
que se presente la figura del error de
tipo. Esta figura se dar, por ejemplo,
cuando el inculpado acte con la
conviccin que la vctima con la cual
efecta el acceso carnal sexual es mayor
de dieciocho aos, situacin que se
resuelve aplicando lo establecido por el
artculo 14 del Cdigo Penal que ya
estudiamos en el punto anterior,
siempre y cuando el autor no hay hecho
uso de la violencia o amenaza sobre la
vctima, pues de establecerse la
concurrencia de estos factores en el caso
concreto, el Juzgador subsumir los
hechos al acceso carnal sexual previsto y
sancionado en el artculo 170 del Cdigo
Penal. Por otro lado debemos sealar
que el Juzgador evaluar en el agente si
este se esforz por saber cul es la edad
de la vctima, no pudiendo excusar,
perse, la ignorancia o el engao, si la
existencia de otras circunstancias
hubiera imposible que en la prctica se
presente casos donde funcione de
manera podido enderezar tal conviccin,
no es suficiente, por ello, una
credulidad pasiva.
Por otro lado, el desarrollo psicolgico
de una menor puede tener relevancia
para la apreciacin de un error de tipo en
el comportamiento del agente.
De acuerdo con el artculo 14 del
Cdigo Penal el error sobre un elemento
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
del tipo penal o respecto a una
circunstancia que agrave la pena excluye
la responsabilidad o la agravacin
cuando es invencible, o habilita su
sancin como infraccin culposa,
cuando sea vencible y esa modalidad
est expresamente prevista en la ley.
El precepto no hace alusin alguna a los
criterios que deben tenerse en cuenta
para determinar cundo ese error en el
que se encuentra incurso el agente es
vencible o invencible. Solo hace una
sucinta referencia al objeto sobre el que
recae ese error y sus consecuencias.
En rigor, puede afirmarse que se
encuentra en un error de tipo quien acta
desconociendo que comete el delito, esto
es, quien ignora que al actuar est
realizando los elementos del tipo o una
circunstancia agravante. Como es obvio,
esto tiene serias consecuencias para el
mbito subjetivo del tipo, pues en tal
situacin de ignorancia en la que acta
el agente, no podra afirmarse que este
actu dolosamente. Debido a ello, solo
podr sancionarse al agente, a lo sumo,
por un delito culposo cuando esta
posibilidad, por respeto al artculo 12 del
Cdigo Penal, se halla expresamente
prevista en la ley.
Tomemos como ejemplo el caso de una
menor que si bien, fsicamente, no
aparentaba tener ms de catorce aos,
psicolgicamente mostraba un desarrollo
ostensiblemente superior al promedio de
su edad e incluso cercano al de un mayor
de edad. No obstante, el desarrollo
psicolgico no constituye una
circunstancia relevante para determinar
el error de tipo, debido a lo cual se suele
sancionar al agente como autor de
N 04 2013
violacin sexual de menor de catorce
aos.
Esto es un error. Si bien, en la mayora
de casos la edad de una persona puede
ser calculada sobre la base de su
apariencia fsica, esto no supone que
otros criterios puedan servir para realizar
una aproximacin similar. Entre ellos,
obviamente destaca el grado de
desarrollo psicolgico, que bien puede
contribuir a que quien se interrelaciona
con otra persona suponga errneamente
que esta supera una determinada edad
(en el caso mayor o menor de catorce
aos).
De modo que, correctamente, puede
afirmarse que quien con base en el
desarrollo psicolgico yerra sobre la
edad de una persona con quien se
interrelaciona sexualmente, bien puede
alegar error de tipo y deducir con ello
alguna de las consecuencias
contempladas por el artculo 14 del
Cdigo Penal.
Sin embargo, el impacto de este error
puede ser morigerado o intensificado por
el desarrollo fsico de menor,
determinando la presencia de un error
vencible o invencible. En el caso, se
seala que la menor no aparentaba
fsicamente ms de catorce aos pero
psicolgicamente era cercana a una
persona mayor de edad. Esto, puede
suponer que Vsquez haya actuado
incurso en un error, solo vencible en
tanto la divergencia entre el desarrollo
fsico y psicolgico de la menor debi
haberle llevado a asegurarse si poda
incurrir en un hecho delictivo,
posibilidad que desde luego desde.
177
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Sin embargo, esta posibilidad deber
descartarse si, analizada fsicamente la
menor, no quedaban dudas de que su
edad era inferior a los catorce aos, caso
en el cual no habra posibilidad de
apreciar un error.
De otro lado, la posibilidad de un error
vencible (cuando el desarrollo
psicolgico y el fsico no permitan
apreciar con claridad si la menor
pertenece a uno u otro grupo erario)
tendr como consecuencia la impunidad
del agente en tanto el Cdigo Penal no
contempla una modalidad culposa para
este delito.
IV. JURISPRUDENCIA
Datos que deben tomarse para
descartar la concurrencia del error de
tipo con relacin a la edad de la
vctima
Que si bien, jurdicamente, el recurso se
sustenta en un error de tipo, tal
alegacin no tiene el menor sustento
probatorio, lo que se advierte, en primer
lugar, por el hecho que las relaciones
con la agraviada no fueron ocasionales
o distantes; en segundo lugar, porque el
imputado es una persona integrada
social y culturalmente, capaz de advertir
la edad probable de una nia; y, en
tercer lugar, porque trabaj como
maestro panadero en la panadera del
padre de la agraviada, en cuyo local
tambin resida aquella; que, por todo
ello, no resulta razonable admitir que
actu en la creencia errnea sobre la
178
edad de la vctima al momento de los
hechos128.
Que la defensa del imputado cuestiona
la entidad de la pena impuesta
aduciendo que el imputado carece de
antecedentes penales, que tuvo una
relacin extramarital con la agraviada,
que la menor fue quien la sedujo, que
las relaciones se produjeron con
consentimiento de la agraviada, y que la
madre de menor nunca le dijo que era
menor de dieciocho aos () Que la
agraviada era vecina del imputado por
lo que deviene sin base sostener que
desconoca su minora de edad cuando
la agredi sexualmente, tanto ms si al
declarar en el acto oral expresamente
reconoci que conoca la edad de la
perjudicada.129
Que es claro que el imputado conoca
de la minoridad de la agraviada hecho
evidenciado por haber vivido en el
predio de los padres de la agraviada
ms de un ao y medio, as como de
sus limitaciones de entendimiento
(retraso mental leve), lo que descarta
como sugiere el acusado que ella lo
acosaba y que se senta enamorado de
l.130
Que el agravio que el imputado hace
valer en su impugnacin, en el sentido
que desconoca la edad de la vctima
error de tipo se descarta no solo con la
declaracin de la agraviada, quien
alega que le mencion expresamente su
edad, sino con la circunstancia de su
128 R.N. N 924-2004-El Santa, del 06/07/2004
129 R.N. N 2862-2004-Lima, del 25/11/2004
130 R.N. N 2356-2004-Cono Norte, del 05/10/2004
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

propia relacin sentimental, lo que inclusive que las relaciones sexuales las
evidencia que no se trat de una mantuvieron voluntariamente y sin
vinculacin espordica u ocasional que ningn tipo de violencia. Estas
pudiera tornar verosmil una versiones, por lo dems, se ven
equivocacin como la denunciada; que, corroboradas con la declaracin
adems, el imputado es un joven urbano instructiva del procesado, donde
con secundaria y estudios sostiene que efectivamente tuvo
preuniversitarios, con lo que su relaciones sexuales con la menor
coartada de que desconoca que era agraviada porque esta le manifest que
delito tener trato sexual con una menor tena diecisis aos de edad ()
de edad, de mutuo acuerdo y sin declararon: no haber nulidad en la
violencia error de prohibicin no sentencia que absuelve al acusado133.
resulta razonable.131
No cabe alegar error de tipo invencible V. CONCLUSIONES
para justificar su conducta, puesto que
El error de tipo nicamente abarca
de autos est acreditado, por la propia
el conocimiento defectuoso de los
versin en juicio oral del acusado, quien
elementos que conforman la parte
reconoce que conversaba sobre la edad
objetiva de la descripcin de la
de la agraviada a quien incluso conoca
conducta prohibida por la norma
desde hace dos aos, cuando cursaba el
penal, quedando fuera de su campo
primer ao de secundaria, dicho que es
de accin los errores que recaen
corroborado testimonialmente, lo que
sobre la ilicitud de la conducta
permite colegir que no existi tal error
realizada por el sujeto, supuestos
invencible132.
que forman parte de la categora
Cundo se produce un error de tipo
que se conoce como error de
con relacin a la minora de edad de la
prohibicin.
menor agraviada
Que de autos se desprende que la
La presencia del error de tipo
agraviada en la poca de ocurridos los
elimina en todos los casos la
hechos contaba con un poco ms de
posibilidad de afirmar la
trece aos de edad; aprecindose
concurrencia del dolo respecto del
adems su declaracin preventiva, en la
tipo penal objetivo en cuyo
que esta declara y reconoce no solo
elemento o elementos recae, pero -
haber sido enamorada del acusado, sino
como se habr podido apreciar del
haberlo inducido a error en cuanto a su
desarrollo que venimos efectuando-
verdadera edad, al mentirle que contaba
ello no quiere decir que
con diecisis aos de edad al momento
necesariamente se tenga que
de suscitados los hechos, agregando
concluir en la falta de relevancia

131 R.N. N 860-2004-Hunuco, del 15/06/2004

132 R.N. N 1230-2003-La Libertad, del 23/07/2003 133 R.N. N 63-04-La Libertad, del 01/10/2004

179
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

penal del comportamiento

realizado. MUOZ CONDE, Francisco.:
Teora general del delito. Captulo
En el especfico caso del delito de XVII, El error en el delito,
violacin sexual de menor de Editorial Civitas, Madrid 1989
catorce aos, el error de tipo hace PEA CABRERA, Ral.
referencia al hecho de que el agente Tratado de Derecho Penal. Parte
desconoce que realiza la cpula (o General. Grijley. 3ra edicin.
los actos anlogos previstos en el Lima, 1997
artculo 173 del Cdigo Penal) con ROXIN, Claus. "Derecho Penal.
una persona de esa edad pues Parte General". Tomo 1.
supone errneamente, sobre la base Traduccin de la 2da edicin
de determinadas circunstancias, que alemana. Civitas. Madrid, 1997
la supera.
VILLAVICENCIO TERREROS,
VI. BIBLIOGRAFA
Felipe. "Cdigo Penal
ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, comentado". 3~ edicin. Lima,
Alejandro. "Derecho Penal. Parte 2002.
General". 2g edicin. Buenos ZAFFARONI, Eugenio Ral.
Aires, 2002 "La parte general del proyecto
NGELES GONZALES, de Cdigo Penal". En: Poltica
Fernando y FRISANCHO Criminal (Presupuestos
APARICIO, Manuel. Cdigo cientficos para la Reforma del
Penal. Tomo 1. Ediciones Cdigo Penal). Afa.
Jurdicas. Lima, 1996 Universidad Nacional Mayor de
BRAMONT-ARIAS TORRES, San Marcos. Lima, 1988
Luis. El error de tipo en el delito
de violacin de persona menor de
edad. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 4, Gaceta
Jurdica, Lima, enero de 1997
MAURACH, Reinhart y ZIPF,
Heinz. Derecho Penal. Parte
General. Traduccin de la 7g
edicin alemana. Astrea. Buenos
Aires, 1994
MIR PUIG, Santiago. "Derecho
Penal. Parte General". 4~ edicin,
corregida y puesta al da con
arreglo al Cdigo Penal de 1995

180
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL PRINCIPIO DE
CONVENCIONALIDAD EN LA
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
LEYES

Por:

MANDUJANO ROMERO, GIOVANNY WALTER

Abogado

181
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

182
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD
EN LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
LEYES

E
s indudable la importancia que
tiene el control, revisin o
examen de constitucionalidad
de las leyes, pues permite la
consolidacin de la Constitucin como
norma jurdica, que sus postulados
tengan plena vigencia, lo que implica
adems que los derechos que en ella se
consagran -en su dimensin objetiva-
sern realmente respetados. El control,
revisin o examen de constitucionalidad
de las leyes consiste en comprobar si
SUMARIO: todas aquellas que integran el sistema
jurdico son conformes con la
1. INTRODUCCIN. Constitucin, control que vara segn la
opcin del constituyente. En el caso
2. EL PRINCIPIO DE
CONVENCIONALIDAD Y LA peruano, tanto en la Constitucin de
JERARQUA DE LOS 1979 como en la vigente, se opt por un
TRATADOS SOBRE LAS submodelo de control de
NORMAS INTERNAS.
constitucionalidad, denominado dual o
3. CONCLUSIONES paralelo por nuestro constitucionalista
Domingo Garca Belaunde.
4. BIBLIOGRAFA
En efecto, ambas constituciones
establecieron el Tribunal de Garantas
Constitucionales y el Tribunal
Constitucional, respectivamente, como
1. INTRODUCCIN encargados de ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes,

183
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

siguiendo el modelo europeo, kelseniano de las leyes cuando se oponen al

o concentrado; y el deber de los jueces mencionado Convenio.
del Poder Judicial de inaplicar las
normas legales que resulten Las clusulas convencionales tienen
incompatibles con una norma jerarqua constitucional, por lo que
constitucional, siguiendo el modelo del cabra preguntarse qu diferencia existe
control judicial de constitucionalidad de entre el control de constitucionalidad y
las leyes, americano, difuso o judicial este control de convencionalidad a
review. que se refiere la Corte Interamericana?
Podra ensayarse como primera
En materia de derechos humanos, y en respuesta aproximativa que entre el
paralelo a esta estructura de control de control de convencionalidad y el control
constitucionalidad, va abrindose paso de constitucionalidad existe la misma
lenta, pero decididamente, la idea de relacin que entre el control de
situar en manos de la jurisdiccin constitucionalidad concentrado y el
ordinaria el control de conformidad de la control de constitucionalidad difuso.
ley a los preceptos de CIDH134,
entrevindose, de este modo, una nueva 2. EL PRINCIPIO DE
especie de control a posteriori sobre la CONVENCIONALIDAD Y
actividad del legislador impregnado de LA JERARQUA DE LOS
caractersticas propias135. TRATADOS SOBRE LAS
NORMAS INTERNAS.
Sobre el control de conformidad de la
ley al contenido del CIDH por parte de Cmo se ha llegado a esta fase en la
los jueces encontramos una serie de evolucin de la aplicacin del CIDH y
artculos que, tratando en general sobre del papel del juez ante una posible
la influencia del CIDH en el contradiccin entre precepto legal y el
ordenamiento jurdico interno se Convenio? En primer lugar, hay que
adentran en algunas consideraciones destacar el fundamento constitucional
entorno a la solucin de inaplicabilidad que inspira esta solucin: El Art. 55 de
la Constitucin peruana establece con
respecto a los Tratados que: Los
134 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos tratados celebrados por el Estado y en
integra expresamente nuestro texto constitucional desde
1994. En esa medida, siempre que se ejerza por nuestros vigor forman parte del derecho
tribunales el control de constitucionalidad tambin estarn
comprendidas las clusulas convencionales en esa tarea. Sin
nacional. Por otra parte el artculo 205
embargo, ms all de reconocer ello, no deja de llamar la del mismo cuerpo legal seala que:
atencin una reiterada expresin utilizada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Este rgano de Agotada la jurisdiccin interna, quien
aplicacin de la Convencin con jurisdiccin supranacional ha
sealado que los tribunales locales no deben limitarse a
se considere lesionado en los derechos
analizar si una ley es o no inconstitucional, sino que el Poder que la Constitucin reconoce puede
Judicialdebeejercerunaespeciedecontroldeconvencionalidadentrelasnormasjurdicas
internas[]ylaConvencinAmericana recurrir a los tribunales u organismos
135 El Per es Estado Parte en la Convencin Americana

desde el 28 de julio de 1978 y acept la competencia

internacionales constituidos segn
contenciosa de la Corte el 21 de enero de 1981

184
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
tratados o convenios de los que el Per
es parte. Es decir, se dispone que los
tratados y acuerdos debidamente
ratificados o aprobados tengan, desde el
momento de su publicacin, rango
superior al de las leyes.
Dos son, pues, los aspectos que dimanan
de ambos Artculos: Por un lado, la
consagracin del sistema monista de
incorporacin del derecho internacional
al ordenamiento peruano, exigiendo
nicamente la ratificacin por parte del
Congreso del Tratado para su recepcin
en Derecho interno136, y, por otro
lado, la primaca del tratado sobre la
ley peruana en los casos en los que la
persona considere lesionado sus
derechos constitucionales.
Como consecuencia de esta regulacin,
y del principio de primaca del tratado
internacional, en caso de conflicto entre
un tratado en vigor y una ley las
autoridades judiciales estn obligadas a
inaplicar los preceptos legales contrarios
al tratado. Los jueces ejercen as un
verdadero control sobre la actividad
legislativa, conocido como control de
convencionalidad de las leyes
(contrle de conventionnalit des lois)
cuyo parmetro de enjuiciamiento
incluye el conjunto de tratados
136Artculo 56.-Aprobacin de tratados
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de
su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que
versen sobre las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberana, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados
que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen
modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren
medidas legislativas para su ejecucin.
N 04 2013
internacionales ratificados por la
Repblica peruana y ulteriormente
publicados que cumplan determinados
requisitos. El principio de sujecin de
los jueces a las leyes queda, por esta
nueva va, relativizado.
Sobre este tema -seala De La Lama- las
posturas en el Derecho constitucional
comparado se pueden clasificar en tres
grupos:137
Una primera postura otorga primaca al
tratado sobre la Constitucin. En este
caso, el tratado se aprueba y la norma
constitucional opuesta queda
automticamente reformada, sin ser
necesario ningn procedimiento
adicional. Es el caso de la ya citada
Constitucin del Reino de los Pases
Bajos, cuyo artculo 63 establece: "Si el
desarrollo del orden legal internacional
lo requiere, el contenido de un tratado
puede apartarse de ciertas disposiciones
de la Constitucin".
Una segunda postura otorga primaca a
la Constitucin sobre el tratado,
prohibindose expresamente la
aprobacin de un tratado contrario a una
norma constitucional. Esta es la opcin
ms difundida y es el caso del artculo
171 de la Constitucin de la Repblica
del Ecuador, que seala: "No tendrn
valor alguno las leyes, decretos, (...) y
tratados o acuerdos internacionales
que, de cualquier modo, estuvieren en
137DE LA LAMA, Miguel LA Constitucin Poltica de 1979.J
/os Tratados. En: "La Constitucin peruana de 1979 y sus
problemas de aplicacin". Lima, p. 487.
185
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
contradiccin con la Constitucin o
alteraren sus prescripciones".
Por ltimo, una tercera postura permite
la aprobacin de un tratado que
contenga una clusula contraria a la
Constitucin pero previa reforma de
esta. Al igual que en el caso anterior, el
tratado que colisiona con el texto
constitucional no puede ingresar en el
Derecho interno, pero, en este caso se
establece la va para remover el
obstculo que significa esta colisin
normativa, es decir, la reforma
constitucional.
Este es el caso del artculo 95 de la
Constitucin espaola y 54 de la
Constitucin francesa que establece que
cuando un compromiso internacional
contenga una clusula contraria a la
Constitucin, la autorizacin de
ratificarlo no podr producirse sino
despus de la reforma de la
Constitucin138.
El modelo peruano no sigue ninguno de
los tres sistemas mencionados. Al igual
que la Constitucin derogada adopta una
postura novedosa. As, para que se
apruebe un tratado en conflicto con una
norma constitucional, solo se requiere la
aprobacin de dicho acuerdo utilizando
el procedimiento que est previsto para
138 La exigencia de publicacin lleva a A.MANGAS MARTN a
calificar el sistema francs de monismo moderado por
contraste de lo que sera el monismo puro en el que la
recepcin en el derecho interno se produce desde la misma
ratificacin del Tratado. Vid. A.MANGAS MARTN: La
posicin de los Ordenamientos Internos respecto al Derecho
Internacional en M.DEZ DE VELASCO: Instituciones de
Derecho Internacional Pblico, vol. I, Tecnos, Madrid, 1991,
p.191.
186
la reforma constitucional139. Es similar,
por ende, a la tercera postura antes
sealada, pero sin existir propiamente la
reforma constitucional.
En este sentido, la norma constitucional
sigue rigiendo fuera del mbito de
aplicacin del tratado y recupera su
plena vigencia en caso de que este fuese
objeto de una denuncia o terminara. En
consecuencia, la sustitucin de la norma
constitucional por la norma del tratado
solo se verifica sobre el campo de
aplicacin del mismo; en todos los
dems casos, la Constitucin mantiene
plena vigencia. La postura adoptada 'por
la actual Constitucin presenta
consecuentemente algunas ventajas:
En caso de denuncia o expiracin del
plazo del tratado, la entrada en vigor de
la norma constitucional es automtica.
No es necesario volver a incorporar la
norma constitucional al sistema jurdico.
Podra darse el caso -de adoptar la
tercera postura referida- que se reforme
la Constitucin y el tratado no entre en
vigor (por ejemplo, por faltar un nmero
de ratificaciones determinado), en cuyo
caso, se presentara un vaco legislativo
que no se configurara con la frmula
adoptada.
De otro lado, al ser estos tratados
aprobados por el procedimiento de
reforma constitucional y dejar en
suspenso una norma constitucional, en el
139 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin
Poltica de 1993. Pontificia Universidad Catlica del Per.
Tesis doctoral, Volumen III, Lima, 1997, p. 139.
Ibdem, p. 148.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
espacio y durante el tiempo de su
vigencia, algunos constitucionalistas
sealan que estos tratados tienen
consecuentemente rango
constitucional140. Una interpretacin
contraria -sealan- nos llevara al
absurdo de reconocer que una norma de
rango inferior a la constitucional (esto
es, legal) puede suspender una norma
constitucional. Agregan que lo
razonable de esta interpretacin se basa
en que la vigencia del tratado no podr
ser posteriormente objetada, en tanto se
habr cumplido con todos los requisitos
(de procedimiento y jerarqua
normativa) para que la norma del tratado
sea perfectamente vlida.
Sin embargo, lo cierto es que aqu no
estamos ante el simple supuesto de
colisin entre dos normas nacionales
que deba ser resuelto a favor de aquella
dictada posteriormente o de la de mayor
jerarqua, sino ante un tratado que antes
de ser ratificado y, por ende, antes de
formar parte de nuestro ordenamiento
jurdico, se manifiesta contrario a una
norma constitucional. Se trata entonces
de dos supuestos diferentes.
Precisamente, para evitar el conflicto
normativo, el tratado es aprobado
siguiendo un procedimiento especial
que, una vez concluido, deja en
suspenso la norma constitucional, para
permitir posteriormente, la ratificacin
140 En otras palabras, aprobada por mayora absoluta de los
miembros del Congreso y ratificada a travs de un
referndum. Se seala, asimismo, que puede obviarse el
referndum cuando la nueva norma que trae aparejada el
tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias sucesivas y
por mayora calificada superior a los dos tercios de los
miembros del Congreso (artculo 206).
N 04 2013
interna e internacional del tratado y con
ello, su incorporacin al Derecho interno
peruano. En consecuencia, nunca llega a
producirse el conflicto normativo; en el
momento en que el tratado se incorpora
a nuestro Derecho nacional no
contradice ninguna norma
constitucional, menos an la deroga o
deja en suspenso. Por tanto, el tratado se
incorpora a nuestro ordenamiento como
el resto de acuerdos internacionales
celebrados por el Per, esto es, como
una norma con rango de ley.
Por ltimo, si bien el artculo 57 de la
Constitucin resuelve el supuesto de
colisin entre un tratado y una norma
constitucional, antes de que la primera
sea aprobada por el Congreso, cabra
preguntarse qu sucede con una norma
convencional ya vigente para el Per
contraria a la Constitucin?
Pues, a nivel interno, es posible plantear
una accin de inconstitucionalidad
contra el tratado, basados en el artculo
200, inciso 4 de la Constitucin, a
efectos de lograr su invalidez. Empero,
desde el punto de vista del Derecho
Internacional, la respuesta la tenemos en
los artculos 27 y 46 de la Convencin
de Viena sobre Derecho de los Tratados
de 1969. -
En efecto, el artculo 27 ya citado,
seala la primaca de la norma
convencional internacional sobre
cualquier norma interna. Sin embargo, el
artculo 46 establece un excepcin a este
principio, al sealar:
187
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
"El hecho de que el consentimiento de
un Estado en obligarse por un tratado
haya sido manifestado en violacin de
una disposicin de su Derecho interno
concerniente a la competencia para
celebrar tratados no podr ser alegado
por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa
violacin sea manifiesta y afecte a una
norma de importancia fundamental de su
Derecho interno.
Una violacin es manifiesta si resulta
objetivamente evidente para cualquier
Estado que proceda en la materia
conforme a la prctica usual y de buena
fe".
De este artculo se desprende que solo
cuando la norma interna violada por el
tratado sea: a) de carcter constitucional;
b) especficamente sobre celebracin de
tratados y; c) que la violacin fuera
conocida por la contraparte; ser posible
plantear la nulidad del tratado y/o del
consentimiento del Estado. En todos los
dems casos de colisin entre la norma
interna y el tratado, se mantendr la
vigencia y primaca de este ltimo sobre
la norma nacional, aun cuando esta sea
de carcter constitucional141.
Para Cesar Landa los Tratados
Internacionales ocupan una jerarqua
superior al derecho interno: Esta tesis
uniformiza el Derecho y la
141 Como lo seala BIDART CAMPOS, Germn. El Derecho
Internacional de /os Derechos Humanos. En: 'Jurdica".
Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana N 20,19901991, pp. 107-108: "Esta falta de
sintona entre las soluciones internas y las del Derecho
internacional debe hacemos meditar mucho. Personalmente,
nos inclinamos a propiciar que las constituciones reconozcan
la prevalencia de los tratados, en todos los casos [...]".
188
jurisprudencia nacional e internacional,
bajo la primaca del Derecho
internacional. En tal sentido, se sigue la
tesis que asumen la supremaca del
tratado internacional sobre la
constitucin- treaties supreme law of
land-. Postulado que adquiere plena
vigencia para la defensa de los derechos
humanos, en la defensa que la persona
humana constituira el sujeto de
Derecho internacional, incluso mejor
protegido que el Estado. 142
Similar criterio adopta Eduardo Ferrer:
la supremaca constitucional se est
redimensionando, a partir del
surgimiento del derecho internacional
de los derechos humanos en la segunda
mitad del siglo pasado. () Lo anterior
se admite en nuestra regin, en donde
CIDH adquiere una prevalencia
superior respecto de cualquier norma
interna (Incluida las constituciones),
como se ha puesto en evidencia con la
evolutiva jurisprudencia convencional,
que hace suponer una supremaca
convencional.
Estas apreciaciones se extienden a textos
internacionales aplicables por la
jurisdiccin peruana (ordinaria y
administrativa) que pueden contribuir al
desplazamiento de una ley contraria a
los mismos. Entre ellos se encuentra el
CIDH, uno de los puntales a la hora de
abordar la primaca del derecho
internacional sobre las leyes en la
actividad judicial de control, pues en el
142 LANDA, Csar, Los Derechos Fundamentales en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Palestra Editores,
Lima 2009, pg. 35.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Convenio de San Jos confluyen todas
las condiciones que pueden dar lugar a
la inaplicabilidad de la ley. No estamos
hablando aqu slo de cmo el CIDH ha
inspirado la interpretacin del
ordenamiento jurdico peruano en los
diversos rdenes, sino tambin, y en
particular, de cmo la incompatibilidad
del CIDH con la ley excepta la
sujecin de los jueces a la misma.
El CIDH resulta especialmente idneo
para satisfacer las condiciones que,
segn indica la doctrina, exige la
aplicabilidad de un tratado: presenta el
suficiente grado de concrecin como
para ser invocado ante los tribunales,
concrecin asociada a su carcter de
tratado que genera derechos
individuales , y cumple, asimismo
143
143 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la
sentencia del caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile del
26 de septiembre de 2006, acoge los primeros criterios sobre
el control difuso de convencionalidad, que luego se ir
repitiendo en otras sentencias: La Corte es consciente que
los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la
ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no
se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de control de convencionalidad entre las
normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de
la Convencin Americana. Puede apreciarse que la Corte
invoca que en este control no solo sea de aplicacin la norma
internacional sino tambin la interpretacin que sobre ella
hagan los Tribunales Internacionales como es la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Desarrollando ms aun esta teora el Magistrado de la Corte
Interamericana Garca Ramrez (voto razonado), nos ilustra
que para el control de convencionalidad se puede invocar
toda la normativa internacional: () al referirse a un control
de convencionalidad la Corte Interamericana ha tenido a la
vista la aplicabilidad y aplicacin de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos. Sin embargo,
N 04 2013
aunque ello haya sido objeto de
discusin con la reserva de la
reciprocidad. Que el Convenio genera
derechos individuales se extrae de su
artculo 1 al declarar que Los Estados
Partes en esta Convencin se
comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin, sin discriminacin alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de
cualquier otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento
o cualquier otra condicin social lo
que distingue al Convenio de otras
formulaciones contenidas en
instrumentos internacionales como, por
ejemplo, la Carta Social Europea de
1961 en las que las Partes Contratantes
se limitan slo a reconocer como
objetivo de su poltica el establecer
aquellas condiciones en que puedan
hacerse efectivos los derechos y
principios que se expresan en la Carta
sin que la atribucin de derechos
subjetivos a la persona quede
confirmada.
El carcter preciso de algunas
disposiciones del CIDH, y en particular
de los derechos del Ttulo I, facilitan su
alegacin directa frente a las autoridades
administrativas y judiciales sea como
oposicin a un acto administrativo, a
la misma funcin se despliega, por idnticas razones, en lo
que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes
del corpus iuris convencional de los derechos humanos de
los que es parte el Estado (). Es as que los jueces
peruanos al medir el estndar de convencionalidad de
cualquier norma interna pueden relacionarlo con todos los
tratados que el Per haya suscrito sobre derechos humanos.
189
N 04 2013
una norma general (reglamentaria o
legal), o a actos de particulares144.
Ms controvertido es el cumplimiento
de la condicin de reciprocidad por parte
de los Estados miembros del CIDH.
Diversas interpretaciones se conjugan
entorno a este problema. Una
interpretacin muy rigurosa llevara a
condicionar la primaca del Tratado y el
desplazamiento de la ley peruana en
caso de contradiccin, a que en el resto
de Estados miembros del Convenio
tambin se ejerciese un control de
conformidad del derecho interno al
Tratado en condiciones anlogas, es
decir, que si en Per se inaplica una ley
por contradecir el Tratado, la misma
consecuencia sea prevista por el
ordenamiento jurdico interno de la otra
parte contratante.
Una interpretacin ms flexible vendra
nicamente a observar si el Convenio es
de efectiva aplicacin en la parte o el
resto de partes que lo suscribieron sin
atender a cmo queda garantizada la
eficacia del tratado en los ordenamientos
jurdicos del resto de estados miembros,
algo que el Art. 2 de la Convencin deja
bastante claro al precisar el deber de
Adoptar Disposiciones de Derecho
Interno. Textualmente: Si el ejercicio
de los derechos y libertades
mencionados en el artculo 1 no
estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro
carcter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a
144 BIDART CAMPOS, Germn. Ob. Cit.,, p. 119.
190
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
las disposiciones de esta Convencin,
las medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y
libertades.
Pese a la discusin que podra entablarse
a partir de los trminos en los que el art.
2 de la Convencin est redactado, la
tendencia es la de exceptuar este
instrumento de la reserva de
reciprocidad. Varios son los argumentos
reseados: primero, la inmensa carga de
conocer por parte del juez las
condiciones de aplicacin del CIDH en
el resto de Estados que lo ratificaron
(dificultad equiparable a la de cualquier
tratado multilateral) para proceder al
control de convencionalidad. Segundo,
la exclusin de la exigencia de
reciprocidad en las convenciones
relativas a la proteccin de los derechos
del hombre segn el derecho de los
tratados codificado en la Convencin de
Viena de 1969 (art. 60.5) y, tercero, la
propia manifestacin del CIDH en los
trminos de su prembulo, obligaciones
subjetivas en beneficio de una garanta
colectiva.
La aplicacin del CIDH por parte de los
jueces y su eventual primaca sobre las
leyes en caso de discordancia queda,
hechas estas precisiones, fuera de dudas.
Ahora bien, cmo se han ido
consolidando estas circunstancias en la
prctica?
En el fundamento 53 Expediente N
03173-2008-PHC/TC del voto singular
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
del Dr. Landa Arroyo145, hace referencia
la relacin entre la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y el Tribunal
Constitucional: Ha sido la Corte IDH
instancia supranacional con la que el
Tribunal Constitucional, segn qued
establecido en la STC 2730-2006-PA,
tiene una relacin de cooperacin
mutua en la interpretacin pro homine
de los derechos fundamentales
En el fundamento 27 del mismo voto
singular, se expresa que resulta
verosmil que la sentencia de segunda
instancia emitida en este proceso haya
desconocido un precedente vinculante
establecido por el Tribunal
Constitucional, y una orden expresa
emitida por la Corte IDH, al considerar
que la accin penal () ha
prescrito.(sic)
Es muy importante recalcar que la
responsabilidad que tiene los
magistrados judiciales de cumplir a
cabalidad con los Tratados
Internacionales aun contradiciendo a su
derecho interno se fundamenta en el art.
27 Convencin de Viena sobre el
referido derecho de los tratados) y de
controlar a los dems poderes, ya que
aquellos tienen prioridad sobre estos146.
145 Expediente N. 03173-2008-PHC/TC del 11 de diciembre
de 2008, suscribiendo en mayora los Doctores Vergara
Gotelli; Mesa Ramrez, Calle Hayen y lvarez Miranda. Con
votos singulares los Doctores Beaumont Callirgos y Eto Cruz
por un lado y por otro el Dr. Landa Arroyo.
146 La Convencin de Viena, sobre derechos de los Tratados,
en su artculo 27 proscribe, que los estados planteen excusas
sobre limitaciones de su normatividad interna para dejar de
cumplir con los tratados. (... ) no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado.
N 04 2013
La Corte Interamericana en ese sentido
ha fijado posicin, llegando a sealar
que ni siquiera la normatividad de la
Constitucin del Estado debe ser motivo
para no cumplir con las obligaciones de
los Tratados de Derechos Humanos147:
(...) Segn el derecho internacional las
obligaciones que ste impone deben ser
cumplidas de buena fe y no puede
invocarse para su incumplimiento el
derecho interno (...) aun tratndose de
disposiciones de carcter
constitucional 148
Desde esa perspectiva, es indudable que
si le permitiera a los Estados invocar sus
normas internas para excusarse de dar
satisfaccin a obligaciones
internacionales, el Derecho
Internacional resultara desmembrado y
sus normas se tomaran completamente
ineficaces. De acuerdo a ello, el
principio de sujecin de los Estados
contratantes con respecto a sus
obligaciones internacionales tiene que
darse forzosamente a la aceptacin de la
resolucin. Los Tratados de Derechos
Humanos difieren en su aplicacin a los
tratados ordinarios, por cuanto un
Tratado de Derechos Humanos tiene
determinadas particularidades: (...) Los
147 Para el Dr. Cesar Landa queda establecido que los
tratados en materia de derechos humanos, tienen una
jerarqua no solo constitucional, sino que tambin gozan de
una fuerza material constitucional. Lo cual se extiende,
formalmente, cuando al incorporar al derecho interno un
tratado modificatorio de disposiciones constitucionales, este
debe ser aprobado, previamente, por el Congreso, siguiendo
las normas establecidas para la reforma constitucional, antes
de su ratificacin por el Presidente de la Repblica. Ello,
ciertamente se condice con la tendencia histrica de la
supremaca del Derecho internacional sobre el Derecho
Interno. (LANDA Cesar. Tribunal Constitucional y Estado
Democrtico. Palestra Segunda Edicin. Pag. Nov. 2003.
pg. 785).
148 Opinin Consultiva del 09.12.94. Prrafo 35.
191
N 04 2013
tratados concernientes a la proteccin
de los derechos humanos estn
orientados a garantizar el goce de
derechos y libertades del ser humano,
ms que a fijar las normas de relacin
entre los Estados. (...) sirven al fin de
proteger los derechos fundamentales de
los seres humanos frente a su propio
Estado y ante los otros Estados
contratantes. Se inspiran en valores
comunes superiores, centrados en la
proteccin del ser humano (...). Los
tratados, convenciones y declaraciones
del sistema interamericano en materia
de derechos humanos son la fuente
principal de obligaciones de los Estados
en esta materia ()149
Se tratara, pues, de resolver, si el juez
acta frente a una ley como
comisionado de aplicacin del CIDH
(con un mayor margen de apreciacin
para el resto de autoridades) o de si los
jueces son, en trminos del TC, la
autoridad nacional en cuyas manos se
estima plena mente la oportunidad de la
disposicin legislativa cuando infrinja
un derecho CIDH (plano en el que la
doctrina del margen de apreciacin
pierde parte de su sentido).
Si se diese sta ltima situacin sera
difcil sostener que el parmetro de
control sea slo el CIDH ya que en la
adopcin de ste parmetro se tiene en
cuenta el desarrollo doctrinal del TC,
margen de apreciacin incluido sino
que habra un claro indicio para creer
que en el control instado por los jueces
149Revisar los Arts. 41 y 44 a 51 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos
192
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ordinarios tambin la Constitucin se
encuentra implicada tanto en su
referencia a los derechos fundamentales
como en el desarrollo que los mismos
derechos han experimentado en las
decisiones del Consejo Constitucional.
Considerar al juez nacional como un
comisionado del CIDH resulta, desde
el otro cuerno del dilema, tambin
exagerado: para empezar porque el
control de convencionalidad de las leyes
se predica de todo el Derecho
Internacional y deriva de la propia
Constitucin.
La solucin, como suele ocurrir ante
cualquier disyuntiva de esta naturaleza,
se encuentra en un inaprensible trmino
medio: tal vez no resulte aplicable por el
juez una doctrina coincidente con la
sostenida por el TC aunque el grado de
deferencia que debe mantener hacia el
legislador nacional sea mayor que el
exigido a una jurisdiccin
constitucional.
3. CONCLUSIONES
Lo lgico en un Estado Constitucional y
Democrtico de Derecho es que frente a
las violaciones de derechos humanos las
personas tengan a su disposicin
recursos y acciones judiciales efectivos
para su proteccin y el restablecimiento
de las situaciones jurdicas infringidas,
por ejemplo a travs de las acciones
constitucionales. En este sentido, los
tratados de derechos humanos imponen
el deber a los Estados de proveer
recursos eficaces a las personas para la
defensa de sus derechos. Incluso algunos
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

tratados imponen a los Estados el deber 4. BIBLIOGRAFA

de desarrollar las posibilidades de un
recurso judicial. AYALA CORAO, Carlos, La
jerarqua constitucional de los
La Corte ha dicho que esta norma tratados relativos a los derechos
impone el deber a los Estados de humanos y sus consecuencias, en
ofrecer, a todas las personas sometidas a VV. AA., Derecho Internacional
su jurisdiccin, un recurso judicial de los Derechos Humanos,
efectivo contra actos violatorios de sus Ediciones Instituto de
derechos fundamentales. Tal obligacin Investigaciones Jurdicas UNAM,
opera tanto respecto de los derechos Mxico, 2002
consagrados en la Convencin como de
aqullos reconocidos por la Constitucin BIDART CAMPOS, Germn. El
o por la ley. Por ende, la inexistencia de Derecho Internacional de /os
un recurso efectivo contra las Derechos Humanos. En:
violaciones de los derechos reconocidos 'Jurdica". Anuario del
por la Convencin constituye una Departamento de Derecho de la
trasgresin de la misma por el Estado Universidad Iberoamericana N
parte150. En consecuencia, gran parte del 20,19901991
fortalecimiento de los derechos humanos
depende de la vinculacin de los poderes DE LA LAMA, Miguel LA
pblicos nacionales, en especial el Poder Constitucin Poltica de 1979.J
Judicial, a los propios derechos humanos /os Tratados. En: "La
consagrados en la Constitucin y en los Constitucin peruana de 1979 y
tratados internacionales, pero tambin a sus problemas de aplicacin".
la doctrina y jurisprudencia Lima
interpretativa y contenciosa desarrollada
DEZ DE VELASCO:
por la Comisin y por la Corte151. En
Instituciones de Derecho
conformidad con esta ltima idea, los
Internacional Pblico, vol. I,
tribunales de justicia deben ejercer, al
Tecnos, Madrid, 1991
fallar, el llamado control de
convencionalidad.
LANDA, Csar, Los Derechos
Fundamentales en la
Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Palestra Editores,
Lima 2009
150 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia
del 31 de enero de 2001, Serie C N 71, prrafo 89 RUBIO CORREA, Marcial.
151 AYALA CORAO, Carlos, La jerarqua constitucional de los

tratados relativos a los derechos humanos y sus Estudio de la Constitucin

consecuencias, en VV. AA., Derecho Internacional de los Poltica de 1993. Pontificia
Derechos Humanos, Ediciones Instituto de Investigaciones
Jurdicas UNAM, Mxico, 2002, p. 90.

193
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Universidad Catlica del Per.

Tesis doctoral, Volumen III,
Lima, 1997

194
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA PRETENSIN DE ALIMENTOS

Por:

MORAN RUIZ, MIGUEL EDUARDO

Juez Supernumerario del Primer Juzgado de Paz Letrado de Caete.

195
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

196
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA PRETENSIN DE ALIMENTOS

RESUMEN: A travs de este artculo el autor explora los diversos aspectos relacionados
al prorrateo de alimentos, materia que a pesar de su recurrencia suele presentar algunos
inconvenientes para los abogados.

SUMMARY: through this article, the author explores the various aspects related to the
assessment of food, which is the subject that in spite of its recurrence is often present
some disadvantages for the lawyers.

1. INTRODUCCIN

El prorrateo de la pensin alimentaria,

SUMARIO:
es el reparto proporcional del caudal
econmico disponible segn ley que
1. INTRODUCCIN tiene un obligado frente a todos y cada
2. EL PRORRATEO DE
uno de sus alimentistas que tienen un
ALIMENTOS Y LA LEY
PROCESAL derecho comn en ella.
3. EXONERACIN DE LA
OBLIGACIN ALIMENTICIA En este caso, se traa de la presencia de
4. DESAPARICIN DEL ESTADO
varios concurrentes alimentistas con
DE NECESIDAD EN EL
ALIMENTISTA respecto de un solo alimentante; vale
5. EXTINCIN DE LA decir, si en un determinado caso, uno de
OBLIGACIN ALIMENTARA los cnyuges es demandado a la vez por
6. PRETENSIONES DE
ALIMENTOS BAJO LA LEY N el otro cnyuge y un hijo
29279 extramatrimonial.
7. CONCLUSIONES
8. BIBLIOGRAFA Esto que parecera ser un embrollo
judicial, no es tal, puesto que nuestra ley
civil nacional regula el porcentaje a
entregarse a los beneficiarios.

197
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Al respecto, el artculo 7 de la derogada
Ley N 13906 (Ley de Abandono de
Familia), estableca que "los
emolumentos, salarios, sueldos,
pensiones y rentas de los funcionarios y
empleados de toda clase pueden ser
embargados hasta el 50% de su monto
total, inclusive asignaciones,
bonificaciones, gratificaciones, viticos,
etc., por deudas de pensiones
alimenticias".
El hecho que anteriormente la ley citada
dispona que slo se poda embargar
hasta el 50% de los salarios del titular,
ha sido variado con la entrada en
vigencia del Cdigo Procesal Civil, que
en su artculo 648, numeral 6, prrafo
2o152, dispone que cuando se trate de
garantizar obligaciones alimenticias, el
embargo proceder hasta el 60% del
total de los ingresos, con la sola
deduccin de los descuentos
establecidos por ley.
En honor a la verdad, no existen
dispositivos legales que especifiquen
cual ser la determinacin del Juez al
momento de sealar el monto de la
pensin en beneficio de los pretendidos
alimentistas. Pero en el caso que el Juez
seale una pensin alimenticia, que en
conjunto exceda el 60% dispuesto por
ley, sta se har efectiva mediante el
embargo de lo permitido por nuestra ley
152ART. 648 C.P.C: Bienes inembargables:
()
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de
cinco Unidades de Referencia Procesal . El exceso es
embargable hasta una tercera parte.
Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el
embargado proceder hasta el sesenta por ciento del total de
los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos
establecidos por ley;
198
procesal; y el resto, mediante el
embargo de otras rentas o bienes de
capital.
Se entiende, sin embargo, que esto
ltimo slo ocurrir si por
incumplimiento del obligado, se
acumulan pensiones devengadas; pues
ordinariamente, no se sealar una
pensin cuyo pago demande del
obligado la realizacin de sus bienes
capitales, sino slo la utilizacin de una
parte de sus rentas.153
La limitacin legal de embargar slo
hasta el 60%, de las remuneraciones del
obligado, rige tan slo para el caso de
los emolumentos obtenidos por un
trabajo al que se le puede denominar
"fijo"; pues, si el obligado alimentante
no desempea una labor en determinado
centro de trabajo, en el que se encuentre
en planillas; la pensin alimenticia
deber sealarse en un monto dinerario
"fijo".
En el supuesto que el titular de la
obligacin no tenga ms rentas que las
provenientes de su trabajo, y stas no
cubran la pensin ordenada en favor de
sus vanos acreedores alimentarios, se
har necesario iniciar el proceso de
prorrateo de pensin alimenticia entre
quienes acuden al Juez para lograr la
manutencin de su alimentante.154
153CORNEJO CHVEZ, Hctor, Derecho de Familia, Tomo 2,
Editorial Studium, Lima 1987, pg.188.
154 Es decir; si a un obligado con anterioridad se le ha
embargado el 40" o de su remuneracin, digamos por un hijo
extramatrimonial. y luego es demandado por su ex cnyuge y
a sta se le ha asignado un 30%; suma dos estos
porcentajes exceden del total del 60% de las remuneraciones
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
2. EL PRORRATEO DE
ALIMENTOS Y LA LEY
PROCESAL155
Sostiene nuestra ley procesal civil, que
mientras se substancia el proceso de
prorrateo alimenticio, el Juez de la causa
podr sealar provisionalmente, a
pedido de parte, una pensin anticipada,
la misma que ser descontada de las
remuneraciones del obligado
alimentante.
Finalmente, y atendiendo a lo que
dispone nuestro Cdigo Procesal Civil
vigente, corresponde al Juez que
conoci el primer proceso de alimentos,
conocer y substanciar el proceso de
prorrateo de alimentos.
As, nuestras cortes nacionales156 han
resuelto:
"mientras se tramite el proceso de
prorrateo, el juez puede sealar
provisionalmente a pedido de parte, las
porciones que debe percibir cada
demandante de la renta afectada...; el
porcentaje provisional debe ser fijado
prudencialmente atendiendo a las
necesidades de los alimentistas y
considerando el principio constitucional
de igualdad de los hijos...".
155 Cdigo Procesal Civil, articulo 570. Cuando se demanda el
prorrateo de alimentos, corresponde conocer del proceso al
Juez que realiz el primer emplazamiento.
Mientras se tramita el proceso de prorrateo, el Juez puede
sealar provisionalmente, a pedido de parte, las porciones
que debe percibir cada demandante de la renta afectada.
156 Expediente N 94497. Sala Especializada de Familia de
Lima.
N 04 2013
3. EXONERACIN DE LA
OBLIGACIN
ALIMENTICIA
Generalidades
Establecida la obligacin alimentaria, se
ejecuta, y es el obligado quien presta los
alimentos a su acreedor alimentista.
Pero, del demandado que son pasibles
de embargo; de modo que, el ltimo
alimentista tendr expedito su derecho
para iniciar el proceso de prorrateo de la
pensin alimenticia sobre el porcentaje
embargable del obligado.
Qu sucede cuando ste obligado por
algunas razones no pudiese seguir
prestando alimentos a su acreedor, o si
ha desaparecido en el acreedor
alimentista su estado de necesidad?
Para estos casos, la ley civil nacional ha
previsto que, si el obligado se encuentra
en un proceso de disminucin de su
capacidad econmica, tanto as que
ponga en peligro su propia subsistencia,
o que en su defecto, ha desaparecido en
el alimentista el estado de necesidad que
lo llev a la categora de tal, ste puede
solicitar se le exonere de la obligacin
de seguir prestando alimentos, toda vez
que como lo anotramos anteriormente,
las sentencias en materia de derecho
alimentario, no adquieren la categora de
Cosa Juzgada.
Disminucin de la Capacidad
Econmica del Obligado
Establece nuestra ley civil nacional que
"El obligado aprestar alimentos puede
199
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
pedir que se le exonere si disminuyen
sus ingresos, de modo que no pueda
atenderla sin poner en peligro su propia
subsistencia... "157
El artculo sub materia empieza su
redaccin con un manto protector para
quien tiene la obligacin de acudir con
alimentos a su alimentista; de suerte
que, cuando cambien las condiciones
iniciales, en el sentido de su infortunio,
ste cuente con la debida proteccin
legal no solamente en el caso de su
propia subsistencia como propone la
norma; sino adems, para asegurar el
cumplimiento de otras cargas que
tuviere.158
La disminucin de la capacidad
econmica del obligado, suele ser de
carcter temporal, un hecho
circunstancial o de forma definitiva; de
tal manera que si tratndose de los dos
primeros casos mejora su fortuna, el
alimentista recobrar su derecho a
solicitar alimentos de su acreedor
alimentario.
Derecho y Obligacin Alimentaria
Ahora bien, cuando se habla de la
posibilidad de la exoneracin del
obligado si disminuyen sus ingresos, de
modo que no pueda atenderla sin poner
en peligro su propia subsistencia,
estamos ante el hecho inobjetable de una
considerable afectacin de su
remuneracin y no de una mera
incidencia econmica negativa, de tal
157Cdigo Civil, Art. 483, 1er prrafo
158 CAMPANA, Manuel Mara, Derecho y Obligacin
Alimentaria, Jurista Editores, Lima 2004, p. 174.
200
suerte que el obligado no podr solicitar
la exoneracin o esta ser pasible de ser
declarada infundada, si la demanda
planteada resultase de una mnima
variacin en contra.
Reduccin legal de Ingresos vs.
Reduccin de Capacidad Econmica ex
voluntate
El velo protector para el alimentante no
se ha introducido en nuestras leyes para
recurrir a l tratando de burlar la
obligacin alimentaria impuesta;
empero, habida cuenta de la capacidad y
tenacidad para el litigio que en muchos
de estos casos hemos observado, no
estamos alejados de la verdad cuando
suponemos que sujetos desprovistos de
ese patrn moral y tico ansiado para la
paz social con justicia, tergiversen
conscientemente las normas protectoras
de ellos y en lugar de utilizarlas para el
fin que fueron introducidas, las utilizan
para burlar la obligacin impuesta por el
derecho natural y la ley.
Nosotros consideramos que cuando se
trate de un proceso de exoneracin de
pensin alimenticia debe distinguirse
objetivamente entre la disminucin de
los ingresos del obligado debido a la
reduccin sustantiva de sus
remuneraciones ajenas a su voluntad,
como por ejemplo el recorte salarial o
remunerativo de tipo permanente, por
peligro econmico de su empresa
empleadora, que acuerda con sus
trabajadores la disminucin de sus
ingresos para reflotar la economa y no
declararse en quiebra, situacin que
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
debidamente acreditada dar paso a la
respectiva exoneracin alimenticia; y, la
"otra" reduccin aparente de la
capacidad econmica del obligado
debido a obligaciones ex voluntate
contradas con posterioridad al
sealamiento de la pensin alimenticia,
como por ejemplo, comprarse un auto
nuevo o cambiar el que tiene. Comprar
una nueva vivienda o refaccionar la que
tiene; en fin, acciones destinadas a
incrementar su patrimonio, y que con
normalidad hoy en da son solventadas
en el mercado financiero por pagos a
plazos crdito que le llaman, lo que en
buena cuenta resultan siendo un upo de
sujecin a otras cargas econmicas que
el alimentante estara en obligacin de
solventar por propia iniciativa; dicho de
otro modo, el alimentante estara
gravando sus remuneraciones de forma
ex profesa para la consiguiente
reduccin o exoneracin de la pensin
alimenticia impuesta judicialmente; de
ah que sus ingresos econmico
laborales normales, tengan la apariencia
de verse disminuidos intrnsecamente, y
se valgan de esto para solicitar la
exoneracin de la pensin alimenticia.
4. DESAPARICIN DEL
ESTADO DE NECESIDAD
EN EL ALIMENTISTA
Habamos anotado con anterioridad que
para la procedencia de la obligacin
alimentaria es necesario una triple
condicin objetiva; a saber: Estado de
necesidad del alimentista, posibilidad
econmica del alimentante; y, norma
legal que establezca la obligacin.
N 04 2013
Ahora bien, el artculo en cuestin no
slo tiene un supuesto por el cual el
obligado puede solicitar la exoneracin
de la pensin alimenticia si disminuyen
sus ingresos de modo que no pueda
atender su propia subsistencia, A decir
verdad, todo el primer prrafo hablando
de bona fules resulta equilibrante y hasta
protector para la actuacin del obligado
alimentante, ya que, adems de la accin
fundada en su propio infortunio, tiene en
sus manos otra accin que se establece a
partir del cambio de fortuna de su
alimentista.
Estamos, entonces, ante la causa
contraria al establecimiento de la
obligacin alimentaria que permite, vista
desde la otra orilla, exonerar al
alimentante de la obligacin legalmente
impuesta, ante la desaparicin del estado
de necesidad del alimentista; por tanto,
si el acreedor alimentario llega a
disponer de recursos propios,6 como en
el caso que l personalmente se provea
de medios necesarios para
proporcionarse sus propios alimentos, la
obligacin dejar de ser exigible y por
tanto, el obligado tendr su derecho
expedito a demandar la exoneracin de
la pensin alimenticia.
Empero, creemos nosotros, que
tratndose de menores de edad, aun
cuando stos hayan conseguido trabajo
remunerado y ste les permita acceder al
aprovisionamiento y satisfaccin de
algunas necesidades, por ningn motivo
se entender superado el estado de
necesidad, sobre todo si la pensin
alimenticia proviene de uno de sus
201
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
progenitores, ya que la obligacin
legalmente es impuesta ex officio y
constituye una obligacin natural
inexcusable de padres a hijos, quienes
en todo momento gozan de la proteccin
legal del favor minors.
Sostiene la norma sub examine que en el
caso que la pensin haya sido sealada
por resolucin judicial, sta cesa al
llegar aquellos a la mayora de edad; v
en el caso que subsista el estado de
necesidad o que el alimentista contine
con el estudio de una profesin u oficio
en forma exitosa, ste puede pedir que la
obligacin contine.
Contrario a lo que expresa la norma, en
el sentido que si el alimentista "...est
siguiendo con xito estudios
profesionales, puede pedir que la
obligacin contine", creemos nosotros
que la obligacin impuesta
judicialmente contina de suyo, no
siendo necesario una accin judicial
para que esta contine; y que, en todo
caso es el obligado el que tiene el
derecho expedito para solicitar la
exoneracin.
En estos casos, salvo el hijo puramente
alimentista, la accin se incoar a los
ascendientes o descendientes como lo
prev nuestro ordenamiento civil
nacional vigente, segn sea el caso.
5. EXTINCIN DE LA
OBLIGACIN
ALIMENTARA
Generalidades
202
Las causas de extincin de la obligacin
alimentaria que se deben unas personas
a otras por razn del ius o caritas
sanguinis, ius commune, ex officio
iudicis o ex officio pietatis se encuentran
expresamente sealadas en nuestro
ordenamiento civil nacional.
As, nuestros legisladores en forma un
tanto desordenada creemos enumeran
taxativamente en los artculos 486, 350
y 291 de nuestro ordenamiento civil
nacional los motivos legales por los que
se puede recurrir a la figura de la
extincin de la obligacin alimentaria.
Creemos, adems, que el uso de ms un
smil por nuestros 178 legisladores al
momento de plasmar su voluntas legis
en nuestro Cdigo Civil de 1984, para
enfocar la figura jurdica de la extincin
alimenticia, ha ocasionado y ocasiona
ms de una controversia.
As, nuestros padres de la patria de
entonces utilizaron las palabras cese9 y
extincin'0 para referirse al trmino de
la obligacin alimentaria. No incluimos
aqu el trmino exoneracin que tambin
guarda relacin con el cuestionamiento.
Dice el segundo prrafo del artculo 291
del Cdigo Civil: "Cesa la obligacin de
uno de los cnyuges de alimentar al otro
cuando ste abandona la casa conyugal
sin justa causa y rehusa volver ella...".
Cdigo Civil, artculo 486: "ha
obligacin de prestar alimentos se
extingue por la muerte del obligado o
del alimentista, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 728...".
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
En este sentido, traemos a colacin lo
que dice el diccionario de la Real
Academia Espaola," cuando sostiene
que cese proviene del imperativo del
verbo cesar; y ste en su primera
acepcin significa: "Suspenderse o
acabarse una cosa", y agrega en su
tercera acepcin: "Dejar de hacer lo que
se est haciendo".
Tratndose de la palabra extinguir, dice
la obra glosada,12 en su segunda
acepcin: "Hacer que cesen o se acaben
del todo ciertas cosas..."; de manera que
no entendemos el animus de nuestros
legisladores de utilizar distintos smiles
cuando morfolgicamente uno de los
trminos cese se encuentra contenido en
el otro extincin, lo que en buena
cuenta, significa el termino de la
obligacin159.
Formas de Extincin
Ahora bien, y sin entrar en ms
controversias en lo que dispone nuestra
ley civil nacional, la obligacin
alimentaria termina de cuatro formas
que bien podemos dividirlas en dos
grupos:
Las que se producen como
consecuencia mortis causa de
alimentista o alimentante; y,
Las que se producen como
consecuencia del
resquebrajamiento del tus
comune.
159DRAE Voz: "cese" 19a. Edicin, t. II. Madrid. Espasa
Calpe. 1970. p. 298.
N 04 2013
La consecuencia mortis causa.
Tanto el fundamento natural como legal
de la obligacin y el derecho
alimentarlo, radica en su carcter intuito
persona y por ende en su
intrasmisibilidad. Segn esto, la
consecuencia mortis causa tanto de
alimentista como del alimentante, tendr
como resultas natural y legal la
extincin de esta dicotoma inseparable
de obligacin y derecho alimentario.
a) La muerte del alimentista
Teniendo en cuenta la especial finalidad
y direccionalidad de la obligacin
alimentaria contenida en la norma en
cuestin, como no podra ser de otra
forma, la muerte del alimentista resulta
un motivo ms que plausible para la
extincin de la obligacin alimentaria.
Esta primera causal de extincin a la que
se refiere nuestra ley civil nacional
resulta clara e inobjetable por dos
razones fundamentales:
Primero, y esta es una tazn de
carcter especfico, porque la
finalidad suprema de la
prestacin alimentaria es la
conservacin de la vida misma
del acreedor alimentista; y,
terminada sta, la pensin
alimenticia carece de objeto y
resulta intil a su destino para la
que fue impuesta; y.
Segundo, y esta resulta una
razn de carcter general, ya que
si, como est establecido, la
203
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento, y
que aun el concebido no nacido
es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorezca, pero la
condicin legal es que nazca
vivo, entonces se establece que
es la vida cierta la que hace
posible que se pueda exigir la
obligacin alimentaria; la
consecuencia lgica y legal que
subyace de la muerte del
alimentista, es la extincin del
derecho alimentario.
Dicho de otro modo, si la ley prescribe
que es la vida unida al derecho la que
nos otorga la capacidad para reclamar
nuestros derechos, al terminar sta (la
vida), tambin cesarn aquellos.
b) La muerte del obligado
Como contrapartida de la muerte del
alimentista, el legislador nacional
introdujo en nuestro actual y vigente
Cdigo Civil la extincin de la
obligacin alimentaria como
consecuencia de la muerte del
alimentante.
Y es que en efecto, la accin
personalsima de la obligacin
alimentaria a la que se encontraba sujeto
el deudor alimentante se ver afectada
de manera determinante extinguida,
como dice la norma para con su
acreedor alimentario, en razn que no
ser ms l quien asista legalmente con
alimentos a su alimentista, pues no
estar ms fsica ni legalmente para
204
cumplir con la obligacin impuesta ex
officio iudicis.
Precisa la norma adems, que ".si el
testador estuviese obligado al pago de
una pensin alimenticia, conforme al
artculo 415, la porcin disponible
quedar gravada hasta donde fuera
necesario para cumplirla".
Con esto ltimo, se pone de manifiesto
el carcter tuitivo y social del derecho
alimentario que, aun cuando no se le
considere al llamado hijo alimentista
apto para heredar o para incoar accin
alimentaria contra otros parientes del
obligado, s establece una salvedad legal
para que la primigenia accin
alimentaria de ste verosmil hijo no
quede en total desamparo.
Tratndose de hijos tus sanguinis, a la
muerte del deudor alimentario, stos
tendrn expedito su derecho para hacer
efectiva su accin alimentaria a
cualquiera de los parientes a los que se
refiere nuestro ordenamiento civil
nacional en sus artculos 474 y
siguientes.
Finalmente, diremos que la doctrina
espaola encabezada por
SCAEVOLA160 al comentarla cesacin
mortis causa del obligado sostiene: "...
siendo el carcter esencialmente
personal de la obligacin de prestar
alimentos legales, razonable era
proclamar el principio aceptado por el
artculo 150 del Cdigo Civil".
SCAEVOLA, Mucius. Corpus Iuris Civilis, Digesto, Garca
160
del Corral, Imprenta de don Marco Gavino HERNAN. t. III,
Madrid 1910, p. 470.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Ahora bien, sta figura merece un
estudio un tanto ms exhaustivo debido
al carcter controversial para nosotros
de lo expresado en nuestra norma civil.
Por ahora nos limitaremos a referir que,
existiendo unanimidad en la doctrina en
que la obligacin alimentaria es en
esencia producto del caritas sanguinis y
que las nicas excepciones que operan
en las legislaciones civiles son las
referidas al ius commune (alimentos
entre cnyuges), y al ex voluntate
(alimentos derivados de testamento); y
que, adems, en todas ellas se consagra
el fundamento del favor alimentorum,
disuelto el vnculo matrimonial, creemos
que por ninguna causa tendra que surgir
nuevamente la obligacin alimentaria
entre ex cnyuges; ya que al disolverse
el matrimonio se puso fin al ius
commune, nico nexo legal de la
obligacin alimentaria que liga de
manera extraordinaria a los cnyuges
cuando tienen la categora de tal.
Contrario a lo expresado por nuestros
legisladores en la norma sub examine, y
a nuestra escasa doctrina nacional,
somos del parecer que acontecida la
disolucin del vnculo matrimonial, se
antepondr, a cualquier causa imputable
incluso a las propias acciones de
imprudencia del ex cnyuge que
pretende alimentos, el caritas sanguinis;
y por tanto, el pretendido alimentista
tendr expedito su derecho a reclamar
alimentos de sus ascendientes (padre o
madre) o sus descendientes (hijos o
nietos), por as determinarlo el derecho
natural y la consecuencia lgica y legal
N 04 2013
del derecho alimentario, y no al ex
cnyuge con quien no le une ms
vnculo que las obligaciones referidas a
la consecuencia de la patria potestad, si
existiesen hijos.
6. PRETENSIONES DE
ALIMENTOS BAJO LA LEY
N 29803
Con la Ley N 29803 del 6 de
noviembre del 2011 en materia
alimentaria se apela a la necesidad de un
rol ms activo del juez en la proteccin
de los menores de indubitable relacin
familiar a fin de establecer una
asignacin anticipada de alimentos de
manera oficiosa como deber del juez
si transcurridos tres das de haberse
admitido la demanda de alimentos la
parte demandante no solicita la
ejecucin de la medida regulada en el
artculo 675 del Cdigo Procesal Civil.
A esta modificacin se le suma la del
artculo 608 que admite de modo general
la existencia de medidas cautelares a
iniciativa del juez cuando as se regule
expresamente, desconociendo el
legislador que el propio Cdigo, de
manera excepcional y desde 1993, ya
haba contemplado algunas facultades de
oficio a cargo del juez en los artculos
677 y 683 en los procesos que
involucraran violencia familiar e
interdiccin.
No cabe duda de que ambas
modificaciones finalmente terminan por
imponer obligaciones (ms que
atribuciones al juzgador en funcin de
205
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
cada caso en concreto); de esta manera
el sacrificio del Derecho Procesal es
nuevamente puesto a prueba
sometindose a discusin el principio
dispositivo, la imparcialidad del juez,
los mecanismos del contradiccin
habilitados al demandado, entre otros
aspectos. Todo ello frente a una
sociedad muy sensible al estado de
necesidad del menor y que en virtud del
inters superior del nio ha encontrado
en estas iniciativas una herramienta para
maximizar el poder de direccin del juez
hasta imponerle un deber que
seguramente nunca exigi (porque en
contrapartida se le someter a
responsabilidad frente a una eventual
omisin). Sin embargo, ser cuestin de
tiempo verificar si esta nueva versin
nacional de tutela har efectivo en la
realidad el cumplimiento de las
pensiones alimentarias, situacin que
evidentemente va ms all del mero
dictado de la medida.
A continuacin analizo el aspecto ms
relevante de la Ley 29803 en su aspecto
ms relevante como es la asignacin
anticipada de alimentos.
En principio, la medida cautelar de
asignacin anticipada de alimentos debe
estar sustentada en dos presupuestos:
La verosimilitud del derecho;
que conforme lo prev el artculo
675 del Cdigo Procesal Civil,
modificado por la ley en
comentario, se establece con la
acreditacin del vnculo parental.
206
El peligro en la demora, que es el
estado de necesidad que justifica
que se dicte esta medida, vale
decir, el que de forma
impostergable se d satisfaccin
a la necesidad que alega el
alimentista porque en caso
contrario el esperar al trmino
del proceso podra significar la
vulneracin del derecho del
alimentista.
En este sentido, si entendemos que el
otorgamiento de una medida cautelar
tiene como fundamento que el
peticionante indique y adems pruebe
que si no se dicta esta medida cautelar se
podra estar poniendo en peligro su
derecho, la cual siempre se da a solicitud
de parte, dado que solo el peticionante
va a contar con el conocimiento pleno
de los hechos que sustentan su
pretensin y que, por lo tanto, servirn
de fundamento para su pretensin
cautelar.
Por otro lado, tomando como referencia
la ley materia de comentario, tenemos
que en el caso de los menores de edad la
medida de asignacin anticipada de
alimentos, puede ser dictada de oficio en
caso no sea peticionada por la parte
dentro del tercer da de admitida a
trmite la demanda, ello implica, que la
medida de asignacin anticipada de
alimentos pueda ser dictada de oficio,
pese a que la parte no lo solicite, es decir
el legislador a travs de esta
modificatoria, est reformando adems
el proceso de alimentos, al ser la
asignacin anticipada ahora obligatoria
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
en todo proceso de alimentos a favor de
menores de edad, ya sea peticionada por
la parte o de oficio la dicte el juzgador.
Sin embargo, en opinin nuestra
entendemos, que la medida cautelar es
una facultad de la parte que considere la
necesidad de que se dicten medidas
orientadas a garantizar la efectividad de
la decisin final dentro del proceso y
que esta no puede ser asumida por el
mismo juzgador porque ello conllevara
a la desnaturalizacin de la medida
cautelar, al ser el mismo juzgador que
califica la demanda y que procede a
resolver la controversia quien adems
tendra que asumir una posicin de parte
a favor del menor de edad alimentista y
dictar a su favor una asignacin
anticipada de alimentos.
En cuanto a los fundamentos para su
otorgamiento, debemos tener presente
que cuando interponemos una demanda
de alimentos, lo que se busca es probar
que le corresponde el derecho
alimentario a quien lo pide y que el
monto que peticiona es el necesario para
dar satisfaccin a sus necesidades, sin
embargo la solicitud cautelar no tiene
esta misma finalidad, dado que si bien se
sustenta en el derecho alimentario que
seala la parte que le asiste, la solicitud
cautelar est orientada a establecer que
se dan los presupuestos procesales para
que se otorgue la medida cautelar vale
decir que se ha dado la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora. Ahora
bien, en el caso de un alimentista menor
de edad, se presume que este se
encuentra en estado de necesidad dado
N 04 2013
que no puede satisfacer sus carencias
por s mismo, pero ello no es lo que
conlleva a que se otorgue una medida
cautelar, sino que el hecho de esta no
satisfaccin justifique que no se pueda
esperar hasta el final del proceso para
que se dicte una medida a su favor. En
consecuencia, consideramos que si bien
el estado de necesidad de un menor de
edad se presume, esta no es suficiente
para el otorgamiento de una asignacin
anticipada sino que la parte peticionante
debe acreditar que esta no satisfaccin
pone en peligro la subsistencia del
alimentista.
Por otro lado, tambin debemos tener en
cuenta que de acuerdo a nuestro
ordenamiento, el proceso civil, cuyos
principios se aplican al proceso
sumarsimo y al proceso nico en el
caso de las pretensiones alimenticias,
tiene principios rectores, como es el
caso del principio dispositivo, previsto
por el artculo IV del Ttulo Preliminar,
que hace referencia a que el proceso
debe ser impulsado por la parte que
tenga legtimo inters circunscribiendo
el accionar del juez los actos procesales
de las partes, es el sujeto de derecho
quien ejercitando su derecho de accin
interpone la demanda (conteniendo una
o varias pretensiones), es quien pone en
movimiento la actividad jurisdiccional,
es el que aporta los hechos de la
pretensin y los medios probatorios en
los cuales se sustenta14. Sin embargo,
dentro de nuestro ordenamiento jurdico
el proceso civil no es un proceso
plenamente dispositivo dado que
tambin se prev que el juez es quien
207
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
dirige el proceso pero que adems debe
de impulsarlo por inoperancia de las
partes, no obstante este impulso de
oficio queda restringido por aquellas
excepciones prevista por ley, conforme
lo estipula el artculo II del Ttulo
preliminar del Cdigo Procesal Civil.
En materia de la asignacin anticipada
de alimentos a favor de menores de
edad, cmo podemos entender los
dispositivos mencionados?
Consideramos que en el caso de la
medida cautelar en comentario, si bien
normativamente el legislador est
autorizando su otorgamiento de oficio,
en virtud de los principio mencionados,
debemos indicar que al tratarse de una
medida cautelar, la cual no puede ser
otorgada de oficio, dado que esta no se
trata de un mero impulso del proceso, si
no es una medida cautelar, que como ya
hemos indicado, la consideramos una
facultad de la parte al peticionarla, por el
contrario si esta se otorga de forma
obligatoria deja de ser una medida
cautelar. Por ello, dentro del mbito del
principio dispositivo es que la parte que
tenga legtimo inters debe fundar su
pretensin cautelar y esta ser evaluada
por el juzgador.
A mayor abundamiento, tambin
debemos tomar en cuenta el principio de
congruencia procesal que lo
encontramos previsto por el inciso 6 del
artculo 55 del Cdigo Procesal Civil, y
para el presente anlisis nos referiremos
especficamente a que en cada
resolucin emitida por el juez, a travs
208
de un auto o una sentencia, la cual debe
estar dentro del marco de lo que ha sido
pedido por la parte. Comnmente el
principio de congruencia procesal se han
entendido del aforismo ne eat judex ultra
petita partium, el cual implica que el
juez no puede dar a las partes ms de lo
que piden, es decir , que se ha
restringido este principio a la identidad
entre lo resuelto y lo pedido por el
actor161. Consecuentemente, si la parte
no ha peticionado el otorgamiento de
una medida cautelar, resulta
incongruente que esta sea dispuesta por
el Juez de oficio.
7. CONCLUSIONES
La redaccin del artculo 563 del CPC
ha extendido el impedimento de salida
del pas a las pensiones de alimentos.
Ello es correcto, pues la vieja redaccin
al referirse solo a las asignaciones
anticipadas, permita que este
impedimento no operase luego de
emitida la sentencia. La cautela personal
que encierra este impedimento se debe
hacer ms fuerte precisamente bajo una
sentencia firme de alimentos, toda vez
que se trata de obligaciones peridicas
que cumplir. Y como seala la propia
norma, esta prohibicin es
independientemente que se haya venido
cumpliendo con los alimentos.
En cuanto a la modificacin del artculo
564 del CPC tambin resulta adecuada,
pues el informe del centro de trabajo no
solo debe comprender la remuneracin
161HURTADO REYES, Martn. Fundamentos del Derecho
Procesal Civil. Editorial Grijley, Lima 2012, p. 139.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sino las gratificaciones, vacaciones y
cualquier suma de libre disponibilidad
que provenga de la relacin laboral de
este. Tambin es acertado que se haya
fijado un plazo legal para emitir ese
informe.
El Derecho a una pensin alimenticia es
obligatoria a los cnyuges, ascendientes,
descendientes y los Hermanos tal como
lo establece en el artculo 474 de Cdigo
Civil; para su sustento, habitacin,
vestido y asistencia; para poder acceder
a un pensin alimenticia se tiene que
acreditar el estado de necesidad del que
lo est solicitando, pero hay una
excepcin que son a los menores de
edad que el nico requisito es establecer
el lazo de parentesco, porque se
establece la presuncin del estado de
necesidad del menor. La tutela
Jurisdiccional efectiva es el acceso a la
Justicia, y est amparado por nuestra
Constitucin poltica del Per de 1993;
es pedir que el Estado intervenga en un
conflicto de Inters a travs de los
rganos Jurisdiccionales.
Por ltimo, debo sealar que
consideramos que no es la va ms
idnea que se regule que el
otorgamiento de una medida cautelar,
como es el caso de la asignacin
anticipada se vuelva obligatoria y que el
juez de oficio la otorgue, tomando la
posicin de parte para dar impulso en
este sentido, dado que ello conllevara a
entender que las medidas cautelares
pueden ser otorgadas de oficio, cuando
estas, por su misma naturaleza, son
peticionadas por las partes, quienes
N 04 2013
saben los fundamentos que justifican su
peticin. Asimismo, consideramos que
en todo caso si la finalidad es brindarle
mayor proteccin a los menores de edad
que requieren que el juzgador fije una
pensin de alimentos a su favor, y que
por el transcurso del tiempo a la espera
de la decisin final de un proceso
judicial, no puedan verse afectados, se
podra haber modificado la norma en el
sentido de que se regule un plazo breve
para que frente a la solicitud cautelar
esta sea resuelta, como se da en el caso
de los procesos de tenencia de menores
de edad en los que en caso de nios
menores de tres aos, la solicitud debe
ser resuelta dentro de las 24 horas.
8. BIBLIOGRAFA
CAMPANA, Manuel Mara,
Derecho y Obligacin
Alimentaria, Jurista Editores,
Lima 2004
CORNEJO CHVEZ Hctor.
Derecho Familiar Peruano. 10 ed.
Gaceta Jurdica. Lima, 1999
CORNEJO CHVEZ, Hctor,
Derecho de Familia, Tomo 2,
Editorial Studium, Lima 1987
DRAE Voz: "cese" 19a. Edicin,
t. II. Madrid. Espasa Calpe. 1970
HURTADO REYES, Martn.
Fundamentos del Derecho
209
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Procesal Civil. Editorial Grijley,

Lima 2012

MOSQUERA VSQUEZ Clara,

Las modificaciones al proceso de
alimentos. Comentarios a la Ley
N 29279. En: Actualidad
Jurdica, N 180, Lima

SCAEVOLA, Mucius. Corpus

Iuris Civilis, Digesto, Garca del
Corral, Imprenta de don Marco
Gavino HERNAN. t. III, Madrid
1910

210
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

PRECEDENTE VINCULANTE Y SU
APLICACIN POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DE EL PER

Por:

QUISPE MURILLO, GODOFREDO

Secretario Judicial del Juzgado Mixto de San Miguel La Mar de la Corte
Superior de Justicia de Ayacucho.

211
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

212
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

PRECEDENTE VINCULANTE Y SU
APLICACIN POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DE EL PER

I. INTRODUCCIN.

L
as resoluciones constantes y
uniformes emitidas por el
mximo Tribunal de un pas
SUMARIO: en un determinado sentido acaban
consolidando un criterio firme que
I. INTRODUCCIN. "sienta jurisprudencia" y muchas veces
modifica los propios trminos en que se
II. CONCEPTO.
expresa la ley vigente. Es fcil observar
III. ANTECEDENTES DE LOS que un criterio mantenido de forma
PRECEDENTES constante por la jurisprudencia de
VINCULANTES. espaldas a lo que la ley determina, acaba
propiciando que el propio ordenamiento
IV. SU APLICACIN POR EL jurdico se reforme y autorregule para
TRIBUNAL adecuarse a la mutable y cambiante
CONSTITUCIONAL DEL
PER.
realidad de las cosas. Se dice entonces
que, aunque la jurisprudencia no sea una
fuente de Derecho en sentido formal,
V. QUE PARTE DE LA
termina sindolo en sentido material, al
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ES EL asignar a la ley su sentido y alcance
PROCEDENTE practico y concreto.
VINCULANTE.
Sabemos que mediante la sentencia el
VI. CONCLUSIONES.
juez crea una norma individual (lex
expecialis) que constituye una nueva
VII. BIBLIOGRAFA. fuente reguladora de la situacin jurdica
controvertida en el proceso, y que debe
ser acatada por las partes y respetadas
por terceros. El efecto natural de toda

213
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sentencia consiste, por consiguiente, en
su obligatoriedad e imperatividad, pues
as no fuese es obvio que ella careciera
de objeto y razn de ser.
El interrgate consiste en saber si las
sentencias emanadas de los tribunales
superiores deben ser acatadas por los
inferiores. A primera vista, la respuesta
resulta afirmativa, pero al efectuarse un
mejor anlisis desde otra ptica, se
generan ciertas dudas que trataremos de
disipar en la presente exposicin.
II. CONCEPTO: PRECEDENTE
VINCULANTE.
Si bien la Constitucin Poltica del Per
no ha establecido como una funcin
expresa del tribunal el poder determinar
la existencia de un "precedente
vinculante". Sin embargo, gran parte de
la doctrina y la legislacin comparada ha
tratado de darle un significado jurdico;
tal es as conforme se define en el
Diccionario de Jurisprudencia
Constitucional de Domingo Garca
Belaunde El Precedente Constitucional
Vinculante es aquella regla jurdica
expuesta en un caso particular y
concreto que el Tribunal Constitucional
decide establecer como regla general; y,
que, por ende, deviene en parmetro
normativo para la resoluciones de
futuros procesos de naturaleza
homologa. El precedente Constitucional
tiene por su condicin de tales efectos
similares a una ley. Es decir la regla
general externalizada como precedente a
partir de un caso concreto se convierte
en una preceptiva comn que alcanzar a
214
todos los justiciables y que es oponible
frente a los poderes pblicos162
III. ANTECEDENTES DE LOS
PRECEDENTES VINCULANTES.
El valor de la jurisprudencia ha sido
normalmente discutido en la teora legal
en el marco de las diferentes tradiciones
jurdicas, conocidos como Common
Law, cuyo mximo exponente es el pas
Norteamericano; y Civil Law, con
Espaa como estandarte; tal es as, que
el conocido que el precedente judicial
en el sistema del Common Law se ha
desarrollado como precedente
vinculante en sentido vertical; es decir,
aplicable desde la Corte Suprema (para
el caso norteamericano) hacia las cortes
y juzgados inferiores de todo el sistema
judicial. O sea, el efecto vinculante se
establece aqu bsicamente respecto de
los jueces. Cualquiera que invoque un
precedente, para que ste logre sus
efectos, deber acudir ante un juez,
quien deber aplicarlo en un caso
concreto; En la clsica tradicin del
Common Law norteamericano, tres son
los presupuestos bsicos que tiene en
cuenta la Suprema Corte para dictar un
precedente con efectos vinculantes
sobre toda la judicatura: a) Cuando se
evidencie que en los niveles inferiores
de la judicatura se dan distintas
concepciones o interpretaciones sobre
una determinada figura jurdica o frente
a un caso determinado. b) Necesidad de
llenar un vaco legislativo o una laguna
de las leyes. Se trata de hacer frente al
162 DOMINGO GARCIA, Belaunde. Diccionario de
Jurisprudencia Constitucional, editorial Jurdica GRIJLEY,
Primera Edicin, Lima 2009, Pg. 573.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
caso construyendo una respuesta a
partir de la interpretacin
constitucional. c) Necesidad de
desarrollar la jurisprudencia sentando
un nuevo precedente que anula uno
anterior (la conocida practica del
overruling).
El Civil Law, del Derecho Espaol se
consideran mecanismos que permiten a
los propios tribunales puedan
autoplantearse, de oficio, un proceso de
inconstitucionalidad a efectos de
pronunciarse con efectos generales sobre
una ley que ha sido, en principio,
impugnada a travs de un proceso de
tutela de un derecho fundamental como
el amparo. As, en el caso espaol, se
establece la llamada "autocuestion de
constitucionalidad" que permite
"convertir" un amparo en un proceso de
inconstitucionalidad, permitiendo, de
este modo, la emisin de una sentencia
con efectos generales que podra
eventualmente declarar invalida una ley
por contravenir la Constitucin; tal es
as que el Civil Law en el derecho, lleg
a determinar el sistema de fuentes del
derecho en Amrica Latina.
IV. SU APLICACIN POR EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEL PERU.
En nuestro pas la Carta Magna ha
probado que el Tribunal Constitucional
"el rgano de Control de la
Constitucin". La Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional es la que ha
precisado que eso significa que el
tribunal constitucional es "el rgano
supremo de interpretacin, integracin y
N 04 2013
control de la constitucionalidad". Todo
ello en razn de que, para la doctrina, el
Tribunal Constitucional es considerado
en el sistema constitucional "interprete
supremo de la Constitucin".Es por esta
razn que le ha otorgado la autoridad
para decidir que norma es; Contraria a la
Constitucin y cual no, a travs de la
accin de inconstitucionalidad o la
facultad de declarar en ltima instancia
la inaplicacin de una norma, por
violacin de la constitucin. La
jurisprudencia en general debe otorgar
certeza pero tambin adecuacin a una
realidad cambiante. Una de las razones
para establecer el principio de
"precedente vinculante" es la necesidad
de establecer una cierta certeza y
uniformidad jurisprudencial. Ello
permite una suerte de unidad en la
interpretacin constitucional y la
afirmacin de la seguridad jurdica
como un valor a proteger por los jueces.
El Cdigo Procesal Constitucional
otorg al Tribunal la facultad de
establecer que su decisin es un
"precedente vinculante". La bsqueda de
conjugar la uniformidad de las
decisiones judiciales y la apertura al
cambio en la interpretacin fue la
intencin de los autores del Cdigo
Procesal Constitucional cuando
establecieron la disposicin contenida en
el articulo VII, precisando las facultades
del Tribunal que: "Las sentencias del
Tribunal Constitucional que adquieren
autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante, cuando as lo
exprese la sentencia, precisando el
extremo de su efecto normativo"; y
como lo dijeran Eloy Espinosa
215
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Saldaa Barrera Antes de contar con
una definicin de lo que es un
procedente, ms bien a lo que podemos
recurrir es a una nocin, la cual implica
a referirse a aquel conjunto de reglas,
principios y parmetros que una
autoridad establece en su
pronunciamiento, los cuales le vinculan
para la resolucin de futuros casos
idneos o similares, y adems, pueden
generar ese mismo efecto frente a otras
entidades o ante aquellos que
jerrquicamente se encuentren en una
relacin de subordinacin a dicha
autoridad 163
De acuerdo a lo sealado por los propios
autores dicha disposicin no pretende
establecer en la legislacin
constitucional peruana el principio stare
decisis. Esta institucin est destinada a
darle consistencia y vocacin normativa
a las decisiones judiciales. As la
pregunta planteada por los autores
intelectuales del Cdigo Procesal
Constitucional es "cmo hacer que una
sentencia brinde certeza sobre cmo
resolver futuros casos anlogos pero que
a la vez tal vinculacin permita que lo
"enseado" por la sentencia pueda sufrir
variaciones para adecuarse a una
realidad siempre cambiante?".
Esta es la razn por la que se ha optado
porque sea el propio tribunal quien
determine que fundamento, principio,
aforismo o tan solo criterio contenido o
emanado de la sentencia tiene calidad de
ratio decidendi y, por lo tanto, ejerce su
163 Eloy Espinoza Saldaa Barrera. Cdigo Procesal
Constitucional Comentado Homenaje a Domingo Garca
Belaunde, editorial ADRUS, S.R.L, Primera Edicin, Lima
Enero 2009, Pg. 75.
216
efecto vinculante sobre los rganos
inferiores. Lo que podemos afirmar es
que con el objeto de que la nocin de
precedente vinculante no se convierta en
una de stare decisis la norma ha buscado
establecer que el Tribunal seale con
precisin y "determine que fundamento,
principio, aforismo o tan solo criterio
contenido o emanado de la sentencia
tiene calidad de ratio decidendi". Es
decir es vinculante solo la razn de la
decisin y no la decisin en s misma.
Es importante no confundir la nocin de
vinculante con obligatoria. Si la Ley
hubiera querido establecer una conexin
obligatoria entre las sentencias del
tribunal y la de los jueces habra
definido que alguna parte general de la
parte resolutiva de la sentencia pudiera
ser de cumplimiento obligatorio en
casos similares. La definicin de
"vincular" es diferente. Se trata de atar o
fundar una cosa a otra "sujetar". En
general podemos considerar que los
jueces al resolver un conflicto parecido
estn vinculados a la decisin que ya
tomo el Tribunal. Pero cul es el
sentido de ese vinculo, de ese atarse a la
decisin precedente? En respeto de la
independencia de los jueces y en
especifico de la igualdad de los sujetos
procesales el juez de primera o segunda
instancia que administra justicia
constitucional debe tomar en
consideracin la decisin de carcter
vinculante del Tribunal Constitucional y
aplicarla o excepcionalmente dejar de
hacerlo sustentando y explicando en su
sentencia las razones por las que se
aparta de la decisin del Tribunal
Constitucional. No existe otro modo de
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
entender la nocin de precedente
vinculante bajo un Estado de Derecho.
En el caso de que el Tribunal
Constitucional emita una decisin de
carcter general aplicable de manera
obligatoria por los jueces estaremos
siempre ante la capacidad derogatoria
provocada por la accin de
inconstitucionalidad, procedimiento
constitucional especfico y con sujetos
procesales calificados y nombrados
taxativamente por la Constitucin. Solo
en el caso de la accin de
inconstitucionalidad la decisin del
tribunal es de aplicacin y cumplimiento
general.
V. QU PARTE DE LA SENTENCIA
DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ES EL
PRECEDENTE VINCULANTE.
La doctrina es uniforme al precisar que
no toda la sentencia es "precedente
vinculante". Es por esa razn que al
elaborar el Cdigo procesal
Constitucional los autores sostienen: uno
de los elementos ms complejos en la
aplicacin de la doctrina es la
identificacin de aquella parte de la
sentencia que contiene el carcter
vinculante.
Contra lo que comnmente se cree, no
es el decisorio el que recibe la calidad de
precedente, este mas bien recae en el
fundamento o elaboracin argumental
(considerando en nuestro sistema) que
sostiene la decisin tomada este recibe
el nombre de ratio decidendi." Sin
embargo el problema ocurre cuando la
N 04 2013
mencionada ratio decidendi" no es
precisa por parte del rgano que la
expide, lo que permite que, en la
eventualidad de que el rgano inferior
deba someterse al precedente vinculante,
se encuentre en la posibilidad de
interpretar su contenido y alcances, con
lo cual se pierde la certeza, que es
objetivo principal.
Precisamente a fin de evitar ese
desencuentro, se ha previsto en el
Cdigo que sea el propio Tribunal
Constitucional quien afine y precise
aquello que tiene carcter vinculante".
Esa es la razn por la que se ha optado
porque sea el propio Tribunal quien
determine que fundamento, principio,
aforismo o tan solo criterio contenido o
emanado de la sentencia, tiene la calidad
de ratio decidendi y, por tanto, ejerce su
efecto vinculante sobre los rganos
inferiores". Tenemos as que el
precedente vinculante no es toda la
sentencia sino que se ubica
exclusivamente en la parte de los
considerandos. Ella tambin se refiere
nicamente a determinados principios o
criterios Lgicos jurdicos de aplicacin
general los mismos que deber ser
aplicados por los rganos judiciales.
En tal sentido, y desarrollando los
supuestos establecidos en la sentencia
0024-2003-AI/TC, El Tribunal
Constitucional mediante Sentencia de
fecha 14 de Noviembre del 2005
materializada en el Expediente N 3741-
2004-AA/TC ha considerado que
constituyen supuestos para la emisin de
217
N 04 2013
un precedente vinculante
siguientes:164
a) La constatacin, a partir de un caso
que ha sido sometido a la
jurisdiccin del Tribunal
Constitucional, de la existencia de
divergencias o contradicciones
latentes en la interpretacin de los
derechos, principios o normas
constitucionales, o de relevancia
constitucional.
b) La constatacin, a partir de un caso
que ha sido sometido a la
jurisdiccin del Tribunal
Constitucional, de que los
operadores jurisdiccionales o razones para establecer el principio de
administrativos, vienen resolviendo
en base a una interpretacin errnea
de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez,
genera una indebida aplicacin de la
misma.
c) Cuando en el marco de un proceso
constitucional de tutela de los
derechos, el Tribunal constata la
inconstitucionalidad manifiesta de
una disposicin normativa que no
solo afecta al reclamante, sino que
tiene efectos generales que suponen
una amenaza latente para los
derechos fundamentales. En este
supuesto, al momento de establecer
el precedente vinculante, el Tribunal
puede proscribir la aplicacin, a
futuros supuestos, de parte o del
164 SAR SUAREZ, Omar, ALVAREZ MIRANDA, Ernesto.
Reporte de Jurisprudencia Precedentes y Jurisprudencia
Vinculante Tribunal Constitucional, editorial ADRUS, S.R.L,
Primera Edicin, Lima Marzo 2013, Pg. 203.
218
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
los total de la disposicin o de
determinados sentidos
interpretativos derivados del mismo;
o puede tambin establecer aquellos
sentidos interpretativos que son
compatibles con la Constitucin.
d) Cuando se evidencia la necesidad de
cambiar de precedente vinculante.
La distincin entre jurisprudencia y
precedente:
VI. CONCLUSIONES:
1.- La jurisprudencia en general debe
otorgar certeza pero tambin adecuacin
a una realidad cambiante. Una de las
"precedente vinculante" es la necesidad
de establecer una cierta certeza y
uniformidad jurisprudencial.
2.- El precedente constitucional
vinculante es aquella regla jurdica
expuesta en un caso particular y
concreto que el Tribunal Constitucional
decide establecer como regla general; y,
que, por ende, deviene en parmetro
normativo para la resolucin de futuros
procesos de naturaleza homologa.
3.- La incorporacin de la tcnica del
precedente vinculante en el Cdigo
Procesal Constitucional ha supuesto para
el Tribunal Constitucional una
herramienta para imponer sus
interpretaciones de la Constitucin y la
Ley al resto de los poderes pblicos; sin
embargo consideramos que en algunos
casos podran interferir con la
independencia de otros poderes, sobre
todo con los que tienen potestades
jurisdiccionales.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

4.- En respeto de la independencia de los Jurisprudencia Constitucional,

jueces y en especifico de la igualdad de 1ra edicin, Editora Jurdica
los sujetos procesales el juez de primera Grijley, Lima 2009.
o segunda instancia que administra
justicia constitucional debe tomar en ENRQUEZ FRANCO,
consideracin la decisin de carcter Humberto. Derecho
vinculante del Tribunal Constitucional y Constitucional, Editora
aplicarla o en su defecto -si deja de FECAT, Lima 2007.
hacerlo- sustentar y explicar en su
sentencia, las razones por las que se FERRERO REBAGLIATI
aparta de la decisin del Tribunal Ral. Ciencia Poltica Teora
Constitucional. del Estado y Derecho
Constitucional, Octava edicin,
5.- El tribunal Constitucional ha
Editora Jurdica Grijley, Lima
determinado que la incorporacin del
1998.
precedente constitucional vinculante, en
los trminos en que precisa el Cdigo
Eloy Espinoza Saldaa
Procesal Constitucional, genera por otro
Barrera. Cdigo Procesal
lado, la necesidad de distinguirlo de la
Constitucional Comentado
jurisprudencia que emite el mismo
Homenaje a Domingo Garca
Tribunal. De este modo, si bien tanto la
Belaunde, editorial ADRUS,
jurisprudencia como el precedente
S.R.L, 1ra Edicin, Lima
constitucional tienen en comn la
Enero 2009.
caracterstica de su efecto vinculante, en
el sentido de que ninguna autoridad,
GARCA TOMA Vctor, Teora
funcionario o particular puede resistirse
del Estado y Derecho
a su cumplimiento obligatorio, e!
Constitucional, 3ra Edicin,
Tribunal, a travs del precedente
Editorial ADRUS, Arequipa
constitucional, ejerce un poder
2010.
normativo general, extrayendo una
norma a partir de un caso concrete.
SAR SUAREZ, Omar,
VII. BIBLIOGRAFA: ALVAREZ MIRANDA,
Ernesto. Reporte de
DAZ ZEGARRA, Walter A. Jurisprudencia Precedentes y
Comentarios al Cdigo procesal Jurisprudencia Vinculante
constitucional, 2da edicin, Tribunal Constitucional,
Ediciones Legales, Lima 2010. editorial ADRUS, S.R.L, 1ra
Edicin, Lima Marzo 2013.
DOMINGO GARCIA,
Belaunde, Diccionario de

219
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

220
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

INDULTO Y LEGITIMIDAD
CONSTITUCIONAL

Por:

REJAS CEVASCO, SILVANA

Abogada.

221
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

222
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

INDULTO Y LEGITIMIDAD
CONSTITUCIONAL

Abstract

The exercise of constitutional power should be respecting constitutional ideology involves

pointing to what is stated as powers, duties and responsibilities shall be in accordance
with the purposes for which the Constitution provides. The article analyzes the division of
powers, political control, the prohibition of arbitrary and affects the way a presidential
pardon.

INTRODUCCIN
SUMARIO:

E
l ejercicio de las facultades
Introduccin.- constitucionales demanda la
necesaria compatibilidad entre
I. Las ideas de la legitimidad.- dicho ejercicio y los fines, lmites y
II. Los lmites del poder
constituyente originario.- principios constitucionales. Ello refleja
2.1 Poder Constituyente que la finalidad del ejercicio de dichas
originario y Poder atribuciones necesariamente debe
Constituyente derivado.-
2.2 Las caractersticas del poder desplegar y no contradecir los mandatos
constituyente derivado. constitucionales.
III. La Constitucin Poltica como
norma jurdica. Vinculatoriedad La relacin entre la vigencia de los actos
del poder poltico a las normas
constitucionales y las demandas
Constitucionales.-
IV. El principio de interdiccin de la constitucionales tiene en la legitimidad
arbitrariedad.- democrtica a su presupuesto y
V. El ejercicio legtimo del poder
necesario filtro, para efectos de impedir
constitucional.-
VI. Los defectos del sistema una desviacin de los fines del poder
presidencial. constitucionalizado tal cual lo manifiesta
VII. El indulto desde la vertiente
el Estado del Siglo XXI.
constitucional.
VIII. El indulto como facultad
presidencial.- Ello pone de manifiesto uno de los
IX. Conclusiones.- principales problemas del Estado
X. Bibliografa consultada. constitucional: la preservacin de los
fines constitucionales en la dinmica del
. ejercicio del poder por parte de las
autoridades y funcionarios. La tradicin

223
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
presidencialista constituye un rasgo
caracterstico y tambin un lastre, en la
medida en que se asume una vocacin
personalista del poder, lo cual representa
una contradiccin con la existencia de la
Constitucin que refleja una vocacin de
racionalidad del poder.
Es as que el presente artculo tiene
como finalidad establecer la correlacin
entre la legitimidad constitucional, la
dinmica del ejercicio del poder y la
especfica atribucin presidencial que es
el indulto
Lo particular al respeto reside en que si
la formulacin de las atribuciones y
potestades presidenciales tienen su
origen y fundamento de validez jurdico
en el texto constitucional, de ello se
desprende que la nica forma que se
podra reclamar la eficacia de los actos
presidenciales sera en la medida en que
los mismos respeten, desarrollen y se
encuentren dentro de la rbita de las
disposiciones, fines y valores
constitucionales, plasmando lo que se
conoce como el Estado Democrtico de
Derecho.
De acuerdo con ello el presente artculo
se ha planteado como objetivos:
1.- Establecer si la legitimidad
constitucional admite la
posibilidad de actos de ejercicio
divergentes de lo que ella
demanda e involucra.
2.- Establecer si la dinmica del
indulto presidencial tambin le
son exigibles los mismos
224
requisitos y lmites que existen
para el conjunto de las
facultades de las autoridades y
funcionarios que la Constitucin
establece.
I. LAS IDEAS DE LA
LEGITIMIDAD
Existen tres tipos de legitimidad,
formuladas por el socilogo alemn
Max Weber:
1.- La legitimidad racional: es
aquella que descansa en la
creencia en la legalidad de los
rdenes establecidos y de los
derechos de mando de aquellos
llamados por dichas
ordenaciones a ejercer la
autoridad. En este caso quien
manda lo hace porque la
sociedad acepta las leyes que la
rigen y que sealan quin es el
que va a mandar y el modo en
que lo har. Como puede
comprobarse, este tipo de
legitimidad se confunde con la
legalidad de modo tal que es
legtimo lo que es legal165.
Esta legitimidad es la que se aplica a los
detentadores del poder en los sistemas
polticos regidos por el principio
democrtico y monrquico: se respeta en
el primer caso a quien sea electo por la
voluntad popular y en el segundo a
quien aparezca como el detentador
165 BOREA ODRIA, Alberto. Los elementos del Estado
moderno. Lima: Centro de Estudios Legislativos, econmicos
y sociales (CELES), 1994. Tomo I. pg. 378.
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siguiendo la lnea de sucesin o
procedimiento establecido.
2.- Legitimidad tradicional: descansa
en la creencia en la santidad de las
tradiciones, las que establecen
quienes deben de acuerdo con
dichas tradiciones, ejercer la
autoridad. Esta tradicin puede
tener un origen religioso,
econmico, aristocrtico, etc.166
Esta forma de legitimidad en
realidad constituye una modalidad
de la primera forma de legitimidad,
y slo enfatiza el peso de las
costumbres y hbitos de una
comunidad en el acceso y ejercicio
del poder.
3.- Legitimidad carismtica: en este
caso se obedece a una figura
caudillista, a la cual se le otorga
confianza personal y se produce
una identificacin con dicha figura
en base a atributos tales como la
santidad, herosmo o al Poder constituyente originario residen
167
ejemplaridad . En este caso
encontramos que el sistema y las
instituciones polticas carecen de
valor y slo son cascarones al
servicio de la voluntad
omnipresente y omnipotente del
caudillo. El acceso y justificacin
del poder constituye en realidad
una emanacin de la figura del
caudillo, el cual por regla general
convoca a una camarilla de
favoritos los cuales se constituyen
en el verdadero grupo de poder.
166 Ibid. pg. 379.
167 Ibid. pg. 379.
N 04 2013
Ello conduce finalmente a una
concentracin del poder y a la
manifestacin de una vocacin
autoritaria e incontrolada, donde el
caudillo no es puesto en
cuestionamiento.
II. LOS LMITES DEL PODER
CONSTITUYENTE ORIGINARIO
La existencia y validez de la Constitucin
Poltica se sustenta en la hiptesis ideal y
no histrica, del denominado Poder
Constituyente Originario, el pacto que ha
dado origen a la comunidad poltica. Su
realidad no corresponde al mbito de lo
histrico y lo jurdico, sino al plano de la
ciencia poltica, la filosofa y la
sociologa. Por su naturaleza se predica
del poder constituyente originario el que
no pueda reconocer limitaciones jurdicas,
porque precisamente se encuentra ms
all del Derecho.
Los nicos lmites que pueden formularse
en las creencias de la comunidad poltica
y en la medida de ello es que dicho poder
constituyente originario no puede
imponer regulaciones opuestas a los
valores de la comunidad, es decir, no
puede agraviar al ser humano, ni destruir
aquello que se ha asumido como parte
esencial de la dinmica social y poltica.
El poder constituyente originario expresa
entonces las ideas que ha alcanzado la
sociedad y que se plasman en el texto
constitucional.
Sin embargo, el que no se le pueda
imponer lmites al poder constituyente
originario tampoco conduce a afirmar que
225
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
desde dicho poder se pueda establecer
cualquier forma de ejercicio carente de
lmites o barreras, pues el poder
constituyente originario no es expresin
ni tendencia del caos, sino que refleja una
voluntad ordenadora y fundadora de un
sistema poltico. Asimismo, no es posible
organizar una comunidad poltica como lo
hace el poder constituyente originario, si
no es mediante el reconocimiento de
lmites tales como:
1.- Lmites ideolgicos.- Se trata de
lmites que refieren al conjunto de
creencias o valores que operan el
campo de la conciencia de quien
ejerce el poder constituyente
originario. Estos lmites claramente
reflejan a las ideas de legitimidad en
boga en la sociedad.
2.- Lmites estructurales.- Hacen
referencia a la existencia en la
sociedad de grupos o sectores
sociales que se hacen presente en el
momento de elaborar la Constitucin
y que demandan su identificacin y
reconocimiento como sujetos
sociales y polticos. Dichos centros
se hallan tanto en el mbito
econmico, social, cultural, etc.
3.- Lmites fcticos.- Se trata de las
concretas influencias polticas que se
manifiestan desde los denominados
grupos de presin, esto es, las
fuerzas Armadas, los grupos
econmicos, la comunidad
internacional, etc.
4.- Lmites axiolgicos.- Se trata de
limitaciones que se hallan en el
226
mbito de lo tico y lo poltico. Por
ejemplo, existe la finalidad
unnimemente reconocida de
combatir la arbitrariedad, los intentos
de atacar o lesionar los derechos
fundamentales y de configurar una
separacin de los poderes como
forma de impedir el avasallamiento
de los derechos, en tanto es mediante
estos lmites que se puede preservar
la racionalidad ordenadora de la
Constitucin Poltica.
2.1 Poder Constituyente
originario y Poder Constituyente derivado
En principio, cuando hablamos de poder
constituyente originario y poder
constituyente derivado, los mismos no
consisten en poderes de diferente
naturaleza sino que estamos frente a dos
momentos de vida institucional: el
primero consiste en la creacin de un
orden y el segundo como una modalidad
del primero168. Ambos son parte del
proceso poltico del Estado. Las
diferencias entre ambos son las
siguientes:
a. El poder constituyente originario se
encarga de organizar y dar
fundamento jurdico a una
comunidad, por lo cual su base es
intrnsecamente poltica. En
cambio, el poder constituyente
derivado aparece como la
consecuencia o manifestacin de la
norma constitucional, por lo que el
poder constituyente derivado
168GARCIA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho
Constitucional. Lima: Palestra, 2005. pg. 447.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

consiste en un poder de ndole 2.2 Las caractersticas del

jurdica. Ello se ejemplifica del poder constituyente derivado
siguiente modo: la decisin de
fomentar o restringir una reforma El poder constituyente derivado es la
es poltica, pero el procedimiento consecuencia del poder constituyente
para implementarla es originario: es la actividad que en
esencialmente jurdico. manifestacin del poder constituyente
originario, plasman las autoridades,
b. El poder constituyente originario poderes y funcionarios del Estado y que
manifiesta el dominio poltico, por por tanto, se legitiman en las normas,
lo cual puede desplegarse sin principios y lmites ya formulados por el
limitaciones mientras que el poder poder constituyente originario que les ha
constituyente derivado se otorgado la existencia y legitimidad. Este
manifiesta mediante las facultades, poder halla su legitimacin en el
competencias, atribuciones o momento previo que es la Constitucin
capacidades jurdicas, lo cual Poltica. Lo que le corresponde entonces
refleja que el poder constituyente es desplegar la actividad poltica dentro
derivado se encuentra limitado por de los lmites y determinaciones
la previa decisin del poder impuestas por el texto constitucional.
constituyente originario (el Puede prolongar las facultades, mbitos y
legislador constituyente), por lo funciones, pero siempre apegndose a los
cual su legitimidad descansa en la principios y valores constitucionales, pues
legalidad que a su vez se asienta en ello es lo que finalmente los legitima y
lo establecido por la Constitucin. por tanto, explica su exigibilidad y
En otras palabras, la autoridad del vigencia en trminos jurdicos. Tiene
poder constituyente derivado como caracteres:
(autoridades y funcionarios
estatales) se halla en la 1. Es limitado.- El conjunto de
Constitucin Poltica, la cual instituciones, poderes y autoridades
fundamenta la validez de su que conforman el poder
actuacin y eficacia en el respeto a constituyente derivado, estn
los parmetros normativos y subordinados de hecho y de derecho
materiales formulados establecidos al orden establecido por el poder
por el Poder Constituyente constituyente originario, por lo cual
originario. su propia estructura, procedimientos,
organizacin y funcionamiento no
c. Despus que el Poder Constituyente son independientes del texto y ethos
originario crea la Constitucin constitucional: todo cuanto
Poltica, desaparece y en adelante implementen o acte debe obedecer
lo que encontramos son los poderes a la racionalidad y lmites
constituidos. formulados por el poder

227
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
constituyente originario en el texto
constitucional.
2.- Es condicionado.- La forma
preferente en que se garantiza la
supervivencia de determinada forma
de organizacin poltica es mediante
el establecimiento de unas
disposiciones constitucionales de
naturaleza intangible, esto es,
intocables e inmodificables. En la
medida en que dichas normas
constitucionales no pueden ser
alteradas, ellas aseguran la vigencia
de los valores e ideologa expresadas
por el poder constituyente originario.
Segn ello la actuacin del poder
constituyente derivado no puede ir
ms all de los parmetros de las
disposiciones intangibles. Asimismo,
carecera de sentido el que el poder
constituyente originario se hubiera
prevenido frente a cualquier intento
de alterar las bases ideolgicas y
axiolgicas sobre las que se funda el
sistema poltico, pero al mismo
tiempo se tolerase cualquier acto del
poder constituyente derivado que sea
contrario u opuesto a dichos fines y
valores.
En otras palabras, en el Estado
constitucional ningn acto del poder
constituyente derivado es
incondicionado y el referente y
fundamento siempre se halla en la
Constitucin.
3.- Es legitimado.- Si la legitimidad
consiste en el conjunto de ideas
respecto a la forma del acceso y
228
ejercicio del poder poltico, est
claro que la Constitucin Poltica
constituye el fundamento de
legitimidad ms ostensible y
vinculante, pues es la manifestacin
del poder constituyente originario: es
en la Constitucin que se hallan
formuladas las reglas del acceso a
los puestos de poder, y los lmites y
fines que el poder constituyente
derivado debe respetar.
4.- Es eficaz.- Los efectos jurdicos de
los actos que implementa el poder
constituyente derivado, lo son en
tanto manifiesten el respeto a las
reglas sustantivas y de
procedimiento formuladas en la
Constitucin. Es as que una
actuacin normativa que fuera
contraria a normas materiales o
procedimentales de la Constitucin,
sin duda alguna no puede reclamar
para s el reconocimiento de efecto
jurdico alguno esto es, no puede
adquirir ni plasmar vocacin de
cumplimiento.
III. LA CONSTITUCIN
POLTICA COMO NORMA
JURDICA.
VINCULATORIEDAD DEL
PODER POLTICO A LAS
NORMAS
CONSTITUCIONALES
Existen disposiciones que sustentan que
la Constitucin Poltica es una norma
jurdica de obligatorio cumplimiento, y
cuyos mandatos vinculan a la actuacin
de las personas y en especial aquellas
que tengan atribuido el ejercicio de un
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
poder poltico. El artculo 38 de la
Constitucin al establecer que todos los
peruanos tienen el deber de respetar,
cumplir y defender la Constitucin,
seala que dicho deber vincula a cada
peruano, independientemente de su
condicin de gobernante o gobernado169.
As, cada ciudadano se encuentra
obligado al cumplimiento y defensa de
la Constitucin, frente a todos, es decir,
frente a un sujeto particular y frente a
una autoridad o funcionario del Estado.
Nadie puede eximirse de dicho deber.
Asimismo, la Constitucin Poltica no
solo establece un mandato genrico, sino
que en el artculo 45 establece que el
poder poltico emana del pueblo y
quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la
Constitucin y las leyes establecen. A su
vez, existe el artculo 118.1 de la
Constitucin Poltica, el mismo que
establece que corresponde al Presidente
de la Repblica cumplir y hacer cumplir
la Constitucin.
Es as que en base a los artculos 38 y 45
de la Constitucin puede afirmarse la
vinculacin del poder poltico a los
mandatos formulados en la Constitucin
Poltica170: el poder poltico segn la
Constitucin, posee lmites y conlleva
responsabilidades. En otras palabras, en
la medida en que el ejercicio del poder
respete los lmites y responsabilidades
ser un acto o ejercicio de poder
legitimado y en la medida en que rebase
169 CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una teora
general de los derechos constitucionales. Lima: ARA
Editores, 2003. pg. 102.
170 Ibid. pg. 103.
N 04 2013
o pretenda desconocer los lmites y
responsabilidades emanados de la
Constitucin Poltica, no puede ser
reconocido como un ejercicio
constitucional del poder.
En trminos especficos, cualquier
ejercicio del poder o atribucin
reconocido o establecido en la
Constitucin debe seguir la vertiente y
finalidad sealadas en los artculos 38 y
45 de la Constitucin.
Asimismo, el artculo 118 de la
Constitucin es concluyente: el
Presidente de la Repblica tiene el deber
constitucional de cumplir y hacer
cumplir la Constitucin: el poder del
Presidente no puede ser ejercido para
fines o metas ajenas a lo que manda la
Constitucin Poltica. Se trata de una
cuestin sustantiva o material y no
admite un ritualismo formalista.
IV. EL PRINCIPIO DE
INTERDICCIN DE LA
ARBITRARIEDAD
Aunque la Constitucin Poltica del Per
no ha expresado claramente este
principio, ha sido el Tribunal
Constitucional el que ha definido este
principio en su jurisprudencia. As, se
afirma que es desde el Principio del
Estado de Derecho que surge el
Principio de Interdiccin de la
arbitrariedad, el cual posee un doble
alcance:
1. En el sentido genrico la
arbitrariedad aparece como lo
229
N 04 2013
opuesto a la justicia y el
derecho.
2. En el sentido moderno la
arbitrariedad aparece como lo
carente de fundamentos
objetivos, aparece entonces
como incongruente,
contradictorio con la realidad
que debe servir de base a toda
decisin. Es lo ajeno a toda
razn de explicacin.
Por tanto, lo arbitrario es todo aquello
que carece de vnculo natural con la
realidad171. Lo arbitrario es lo opuesto a
cierta medida, razn o justificacin
lgica de que debe estar impregnado el
acto o manifestacin de autoridad o del
poder.
El Tribunal Constitucional ha definido
lo que constituye lo arbitrario:
El concepto de arbitrario apareja tres
acepciones igualmente proscritas por el
derecho: a) lo arbitrario entendido como
decisin caprichosa, vaga e infundada
desde la perspectiva jurdica; b) lo
arbitrario entendido como aquella
decisin desptica, tirnica y carente de
toda fuente de legitimidad; y c) lo
arbitrario entendido como contrario a los
principios de razonabilidad y demanda el cumplimiento de la
proporcionalidad jurdica 172
Por tanto, lo arbitrario es lo opuesto a la
justicia, al Derecho y a una
fundamentacin objetiva y a la
171 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la
Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: PUCP,
Fondo Editorial, 2008. 2 Ed. pg. 113.
172 Ibid. pg. 113.
230
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
congruencia con la realidad173 y es ello
lo que lo hace insostenible: un acto
calificado como arbitrario no conlleva la
exigibilidad de una consagracin o
tolerancia hacia sus efectos, esto es, no
tiene sobre s una expectativa de
cumplimiento tal cual se espera respecto
de cualquier manifestacin legtima del
poder. Es por ello que se reconoce que
el principio de interdiccin funciona
como una regla que impide el uso
arbitrario del poder174, situacin
contraria a lo que patrocina u ordena la
Constitucin Poltica: si en
cumplimiento de los artculos 38, 45 y
118 el ejercicio del Poder debe atender
al cumplimiento y defensa de la
Constitucin, no puede sostenerse que
dicho deber puede admitir, tolerar o
fomentar la arbitrariedad, pues la
Constitucin Poltica y la arbitrariedad
son trminos antagnicos e
irreconciliables.
Es as que el poder del Estado debe
actuar con respeto por sus atribuciones y
sin exceder sus lmites, sin emplearlo
para afectar los derechos de las personas
y sin arrogarse atribuciones de las que
carece. Si lo hiciese, la accin realizada
ser ilegal. En la medida en que el
principio del Estado de Derecho
normatividad legal, uno de los
elementos esenciales para alcanzar ello
es mediante la interdiccin de la
arbitrariedad175.
173 Ibid. pg. 113.
174 Ibid. pgs. 114-115.
175 Ibid. pg. 116.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
V. EL EJERCICIO LEGTIMO
DEL PODER CONSTITUCIONAL
En la revista El Federalista, el
estadounidense Hamilton destacaba que
la legislacin constituye un acto de
Asamblea que obra como delegada del
pueblo:
No hay proposicin que se apoye sobre
principios ms claros que la que afirma
que todo acto de una autoridad delegada,
contrario a los trminos del mandato con
arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo
tanto, ningn acto legislativo contrario a
la Constitucin puede ser vlido. Negar
esto equivaldra a afirmar que el
mandatario es superior al mandante, que
el servidor es ms que su amo, que los
representantes del pueblo son superiores
al pueblo mismo y que los hombres que
obran en virtud de determinados poderes
pueden hacer no slo lo que stos no
permiten, sino incluso lo que
prohben176
Dichas palabras resumen y conjugan la
esencia del Estado Constitucional: nadie
puede estar por encima de la
Constitucin ni de la voluntad popular
encarnada en ella. Si los trminos del
mandato encomendado a la autoridad o
funcionario son de raigambre
democrtica, est claro que no es
admisible un ejercicio contrario a lo que
conlleva dicho mandato: debe
desenvolverse no solamente dentro de
los lmites constitucionales, sino que
adems debe inspirarse en las normas,
176 PIZZORUSSO, Alessandro. Justicia, Constitucin y
pluralismo. Lima: PUCP, 2007. 2 Ed. pg. 35.
N 04 2013
principios y valores constitucionales,
pues esa es la nica manera de adecuar
el ejercicio del poder a lo que constituye
su fuente de legitimidad y ordenacin: la
Constitucin Poltica.
Admitir la hiptesis contraria
simplemente implica un retroceso hacia
aquellas etapas histricas en las cuales el
detentador del poder ejerca el mismo
tomando como esencial y absoluto
criterio su voluntad individual, la cual
no conoca lmites.
Por tanto, el ejercicio del poder para
reclamarse como constitucional debe
respetar, fundamentarse y promover el
cumplimiento de la Constitucin. Ello
hace imposible que mediante la
invocacin de las normas
constitucionales se pretenda la
consagracin jurdica de un acto de
poder contrario a la Constitucin, pues
toda manifestacin de poder, lo es de un
poder constitucional o sea racional y
delimitado y no personal o arbitrario.
VI. LOS DEFECTOS DEL
SISTEMA PRESIDENCIAL
Uno de los principales defectos o vicios
existentes en el sistema poltico peruano
es la existencia de la tendencia a una
actuacin que vocacin de incontrolable,
del poder del Presidente. Ello se debe a
que no se ha distinguido adecuadamente
la diferencia existente entre la labor de
representacin o personificacin de la
Nacin, y otra, muy diferente, que es la
creencia de encarnar a la Nacin, es
231
N 04 2013
decir, que el Presidente considere que l
es la Nacin o el propio Estado.
Precisamente, ello constituye uno de los
permanentes vicios que presenta el
presidencialismo latinoamericano: los
presidentes creen que son el propio
Estado, deformando el respeto a la
legalidad y la juridicidad177. Se trata de
la reactualizacin del principio
absolutista de El Estado soy yo de
Luis XIV, explicable desde el contexto
de un Estado feudal absolutista, pero
impensable en el contexto del
contemporneo Estado Democrtico de
Derecho del Siglo XXI.
Lo que se reconoce es que cada
funcionario pblico debe ejercer su
cargo con apego estricto a la
Constitucin y a las leyes y no debe
atentar contra los derechos de los dems
ni contra los dems poderes del Estado.
Sin embargo, la prctica del poder nos
informa de la costumbre o vocacin de
pasar por encima de cualquier
institucin o norma, prescindiendo de la
Constitucin. Por tanto, se trata de una
representacin o personificacin mal
entendidas o entendidas de modo
deformada, por lo cual dichas
atribuciones ms que referirse a un
Presidente Constitucional, en realidad
son propias de un dictador, esto es,
alguien que est fuera del marco
constitucional o por encima del
mismo178.
Por tanto, se comprueba un divorcio: de
un lado encontramos la figura
177 CASTILLO FREYRE, Mario. Todos los poderes del
presidente. Lima: PUCP, Fondo Editorial, 1997. pg. 108.
178 Ibid. pgs. 108-109.
232
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
presidencial como manifestacin de un
poder constitucionalizado o
racionalizado, delimitado y compatible
con el conjunto de normas y principios
constitucionales y del otro, una cultura
con tendencia a rebasar dichos lmites.
Mientras que el Estado Democrtico
demanda el ejercicio del poder en el
primero de los sentidos sealados, la
realidad refleja un soslayamiento de las
reglas del Estado Democrtico para
privilegiar las demandas y prcticas que
se construyen e instituyen desde la
cultura poltica de vertiente autoritaria y
antidemocrtica.
Existe pues, dos ideas de la forma como
se debe manejar el poder del Presidente:
las concepciones democrticas
constitucionales y las concepciones
autoritarias y antidemocrticas.
VII. EL INDULTO DESDE LA
VERTIENTE CONSTITUCIONAL
Se afirma que la existencia del indulto
se basara en la existencia de una
situacin que supera las previsiones
legales y que por ello el ejercicio del
indulto resultara legitimado por una
aprobacin ciudadana que confirmara el
ejercicio del poder presidencial en el
sentido del perdn:
Hay casos en que la conciencia pblica
excusa al autor de un hecho castigado
por la ley y vera con agrado que no
sufriese la pena que la misma impone.
El Juez no puede dejar de condenar,
conminado por el formulismo de la ley.
Por eso, se concede al Jefe de Estado el
derecho de hacer gracia, de indultar al
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sentenciado suspendiendo la aplicacin
de la pena.179
Por tanto, mediante el indulto se supera
una situacin que es jurdicamente
consagrada y legal. Ello presupone que
la legalidad propia de la sentencia puede
ser superada por una voluntad poltica
de perdonar el delito.
Se ha criticado esta atribucin, desde el
punto de vista de los principios, por
cuanto el Jefe de Estado, al obrar del
modo indicado, invade la jurisdiccin
propia del Poder Judicial. El reparo es
fundado, pero se considera que debe
mantenerse la atribucin por motivos de
utilidad prctica. El Juez no puede
revocar la sentencia que ha dictado, y en
todo caso un proceso de revisin judicial
demorara180.
Ahora bien, como se puede comprobar,
lo que se pretende de utilidad en el
indulto es que mediante dicha facultad
se puede remediar o corregir situaciones
que jurdicamente no pueden ser
anuladas. Ello es razonable desde que
por ejemplo, la ley no contempla la
situacin de un particular sufrimiento,
padecimiento o enfermedad del preso, lo
cual supera la finalidad del
cumplimiento de la pena. Ello es desde
una rbita humanitaria. Pero la doctrina
tambin reconoce que mediante el
indulto se puede superar una situacin
en la cual si se espera el
pronunciamiento judicial, ello podra
conllevar el riesgo de la prolongacin de
179 ALZAMORA SILVA, Lizardo. Estudios constitucionales.
Lima: Editora Jurdica Grijley, 2004. pg. 157.
180 Ibid. pgs. 157-158.
N 04 2013
una situacin injusta para quien debe
aparecer como beneficiario del indulto.
Por tanto, el indulto trata de alcanzar
una situacin que se pueda valorar como
justa o humanitaria: justa para superar
las deficiencias o legalismos y
humanitaria para superar el rigor de la
pena cuando los padecimientos o males
del reo demuestren que ya no tiene
sentido prolongar el cumplimiento de la
pena legalmente impuesta por el juez.
De ah que si la Constitucin reconoce
en el primer magistrado la autoridad de
dejar de lado una sentencia judicial, el
ejercicio de dicha atribucin debe ser en
trminos tales que respeten la
humanidad del reo o atiendan a procurar
una situacin de justicia. Toda otra
situacin o hiptesis de ejercicio
aparecer como el ejercicio de una
atribucin constitucional en trminos de
arbitrariedad.
VIII. EL INDULTO COMO
FACULTAD PRESIDENCIAL
El indulto se encuentra regulado en el
artculo 118 inciso 21 de la Constitucin
de 1993. Su ubicacin corresponde a las
facultades del Presidente de la
Repblica. De ello se desprende lo
siguiente:
1. Haciendo una interpretacin
sistemtica por su ubicacin, el
indulto corresponde a una
atribucin del Presidente de la
Repblica, por lo cual su ejercicio
se encuentra limitado por las
determinaciones establecidas por el
233
N 04 2013
legislador constituyente originario
en el texto constitucional. El que se
seale nicamente la referencia al
ejercicio del indulto sin que la
Constitucin haya expresado los
lmites de dicho ejercicio, no
significa que en tanto ejercicio del
poder presidencial, el indulto
carezca de lmites y requisitos, pues
los mismos se derivan de las
normas materiales y no puede ser retirado ni revocado,
procedimentales de la Constitucin.
2. El indulto es un ejercicio del
derecho de gracia por lo cual no
est configurado como un derecho
fundamental de la persona. Es
decir, es imposible sostener que se
pueda demandar jurdicamente el
otorgamiento del indulto. Lo que
constituye una atribucin no
conlleva el deber de un
otorgamiento jurdicamente
exigible. Ello se ve confirmado en
su naturaleza unilateral, en tanto no
requiere el asentimiento o condena del beneficiado por el
181
consentimiento del indultado .
3. Si el indulto posee los alcances de
la institucin de la cosa juzgada,
entonces ello genera como
consecuencia la proscripcin de la
interposicin de cualquier recurso
impugnatorio cuya finalidad sea
alcanzar la revisin de lo decidido
por el Presidente. Asimismo,
impide una nueva persecucin
penal basada en los hechos que
motivaron la sentencia
181 BIELSA, Rafael. Compendio de derecho pblico. Buenos
Aires: s.e., 1952. pg. 298.
234
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
condenatoria. Por tanto, la
consecuencia del otorgamiento del
indulto no consiste nicamente en
la anulacin de la pena impuesta,
sino tambin genera la
imposibilidad de una nueva
persecucin penal
4. Desde la regulacin constitucional
se concluye que el indulto otorgado
pues la Constitucin no reconoce
en el Presidente de la Repblica
facultad alguna en dicho sentido.
En aplicacin del principio de
legalidad es imposible que un
indulto pueda ser dejado sin efectos
por un acto presidencial.
5.- Si el indulto est referido a una
pena impuesta en relacin a unos
hechos, tampoco impide otro
proceso penal por hechos diferentes
y por tanto, el posterior
procesamiento, encarcelamiento y
indulto, en relacin a la comisin
de otro acto delictivo en el cual
aparezca como penalmente
responsable.
6. Es imposible el establecimiento de
un proceso constitucional para
demandar el otorgamiento del
indulto. En razn de ello abonan las
siguientes consideraciones:
- En el caso del indulto, se trata de la
puesta en libertad de un reo por
voluntad presidencial, la cual se
sobrepone a una anterior decisin
jurisdiccional de encarcelamiento por
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la comisin de un acto delictivo. Si la
voluntad de la Constitucin es que la
voluntad presidencial sobrepase los
efectos de la pena, no lo es en el
sentido de obligar a un acto
presidencial mediante una decisin
jurisdiccional que resuelva un
proceso constitucional.
- El proceso constitucional de hbeas
corpus es frente a un acto u omisin
arbitrario que lesione o amenace la
libertad o vida de una persona y el
denegamiento de un indulto no puede
ser calificado como un acto
arbitrario.
- Una decisin jurisdiccional no puede
sobreponerse u obligar a la decisin
presidencial, cuando la Constitucin
coloca la ltima palabra en el
Presidente y no en el Juez.
7. En tanto el indulto aparece como el
ejercicio de una atribucin
formulada como tal por el poder
constituyente originario, su
ejercicio se encuentra limitado y
sujeto a control para preservar que
la legitimidad democrtica no se
vea distorsionada. El indulto no
consiste en una potestad que pueda
ser ejercida sin control
jurisdiccional y con arbitrariedad182.
8. En tanto se exige que un acto del
poder constituido para que sea
vlido debe permanecer dentro de
los lmites y preservar los derechos
fundamentales, principios y valores
182Tribunal Constitucional. Exp. N 03660-2010-PHC/TC.
Caso Jos Enrique Crousillat Lpez Torres. Fundamento 3.
N 04 2013
constitucionales, ello implica la
presencia de un mnimo de
motivacin a efectos de garantizar
que el poder no es ejercido con
arbitrariedad. Por tanto, aunque el
indulto como acto presidencial no
puede ser revisado por instancias
administrativas, s puede ser objeto
de un posterior control
jurisdiccional cuya finalidad es
determinar la constitucionalidad o
no del acto de su otorgamiento183.
IX. CONCLUSIONES
1. El poder es constitucional, por
lo cual su ejercicio no puede
experimentar ni se puede tolerar
desviaciones de la vertiente
constitucional.
2. Todo acto de ejercicio de poder
debe respetar la legitimidad
constitucional, en tanto la
Constitucin es la fuente de
dichas atribuciones y seala los
lineamientos de su ejercicio.
3. El ejercicio de las atribuciones o
funciones encomendadas a los
poderes constituidos posee
lmites materiales y
procedimentales, los mismos
que se hallan en el texto
constitucional.
4. Frente a la existencia de una
cultura poltica que privilegia
una perspectiva de ejercicio del
poder que rebase los controles y
normas constitucionales, existe
183Tribunal Constitucional. Exp. N 03660-2010-PHC/TC.
Caso Jos Enrique Crousillat Lpez Torres. Fundamento 9.
235
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la perspectiva de la legitimidad
democrtica que permite
reclamar y controlar a la
autoridad o funcionario cuya
actividad sea opuesta a los
mandatos, lmites y principios
de la Constitucin. Nadie puede
estar fuera ni por encima de las
disposiciones constitucionales.
5. El deber de defender y asegurar
el cumplimiento de las normas
constitucionales vincula tanto a
los sujetos pblicos y privados,
por mandato formulado en los
artculos 38 y 45 de la
Constitucin Poltica.
6. El principio de interdiccin de la
arbitrariedad impide la
consagracin jurdica de los
actos del poder que carezcan de
justificacin, lgica o
razonabilidad.
7. El indulto no constituye un
derecho cuyo otorgamiento o
denegacin pueda ser objeto de
un reclamo administrativo o
jurisdiccional.
8. El otorgamiento de un indulto
no impide el procesamiento
penal del beneficiado, basado en
hechos distintos de los que
motivaron la condena penal de
la cual es liberado.
9. El indulto es justificable si es
empleado para superar una
situacin que aparezca en la
conciencia social como injusta o
que requiera una respuesta
236
motivada por necesidades de
humanitarismo.
X. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ALZAMORA SILVA, Lizardo
Estudios constitucionales. Lima:
Editora Jurdica Grijley, 2004.
BIELSA, Rafael Compendio de
derecho pblico. Buenos Aires:
s.e., 1952.
BOREA ODRIA, Alberto Los
elementos del Estado moderno.
Lima: Centro de Estudios
Legislativos, econmicos y
sociales (CELES), 1994. Tomo I.
CASTILLO CRDOVA, Luis
Elementos de una teora general
de los derechos constitucionales.
Lima: ARA Editores, 2003.
CASTILLO FREYRE, Mario
Todos los poderes del presidente.
Lima: PUCP, Fondo Editorial,
1997.
GARCIA TOMA, Vctor. Teora
del Estado y Derecho
Constitucional. Lima: Palestra,
2005.
PIZZORUSSO, Alessandro
Justicia, Constitucin y
pluralismo. Lima: PUCP, 2007.
2 Ed.
RUBIO CORREA, Marcial. La
interpretacin de la Constitucin
segn el Tribunal Constitucional.
Lima: PUCP, Fondo Editorial,
2008. 2 Ed.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

CONTROL DE LA FUNCIN
ACUSADORA DEL MINISTERIO
PBLICO

Por:

REYES JIMENEZ, OMAR

Abogado.

Ex Gerente de Operaciones del Servicio de Administracin Tributaria de Piura

SATP

Docente en la Facultad de Derecho y CCPP de la Universidad Nacional de

Piura..

237
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

238
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

CONTROL DE LA FUNCIN
ACUSADORA DEL MINISTERIO
PBLICO

L
a funcin acusadora, resulta
una de las ms importantes del
Ministerio Pblico dentro del
proceso penal formal significando un
desarrollo, natural luego del ejercicio de
la-accin penal184; pero, que a la vez no
exterioriza una consecuencia necesaria o
SUMARIO:
fatal posterior a tal ejercicio, en todos
I. INTRODUCCIN los casos, la acusacin fiscal, es un acto
procesal que supone el requerimiento
II. LA PRETENSIN PENAL
concreto ante el rgano jurisdiccional de
III. NATURALEZA DE LA
la pretensin punitiva; por ello, es que
ACUSACIN autores como Rubianes185, consideran
IV. EL MINISTERIO PBLICO que slo con tal acto se; perfecciona el
DURANTE LA ETAPA ejercicio de la accin penal. Antes de
INTERMEDIA ello slo ocurrira actos de
V. EL MINISTERIO PBLICO preparacin.
DURANTE LA ETAPA DEL
Para Guillermo Navarro, la acusacin es
JUICIO ORAL la formal manifestacin, de voluntad
VI. EL FISCAL Y LA VERDAD del acusador o acusadores. (Ministerio
VII. CONCLUSIONES Pblico, querellante conjunto o
VIII. BIBLIOGRAFA particular), en lo que se merita el
sumario, y se formula un juicio de
culpabilidad contra, el procesado que
fue indagado oportunamente sobre el
.
hecho que se le reprocha. El Tribunal
1. INTRODUCCIN
184 PREZ LUO, 'A.E. ; la Seguridad Jurdica; Ed. Ariel ,
Barcelona, Espaa, 1991.
185 RUBIANES, Carlos J.; Derecho, Procesal Penal, Tomo 1,

Ed. Depalma, H, Aires, Argentina, 1985, p. 327.

239
N 04 2013
Europeo le ha definido como la
notificacin oficial que emana de la
autoridad competente del hecho de
haber realizado una infraccin penal.186
2. LA PRETENSIN PENAL
En la acusacin.la pretensin se
desarrolla y se cumple en cuanto se
provee de razones (apareciendo como
pretensin fundada. Para Carne1utti187,
la acusacin se resuelve en una
pretensin penal razonable ocurriendo
qu a la exigencia del castigo de una o
varias personas, se agregan los
fundamentos por los cules se sostiene
la solicitud-exigencia de pena. Se
advierte pues un requerimiento d
mayor calibre y peso.
La pretensin penal se manifiesta en el
acto de acusacin, por ello estamos de
acuerdo con Bentez Naranjo, cuando
expresa: La pretensin penal es una
declaracin de voluntad emitida por el
ente acusador, fundada en los hechos,
objeto del proceso, tendiente a la
imposicin de una sancin, en los
trminos establecidos en la norma penal
material'095. La pretensin, se resuelve
as en la acusacin, como manifestacin
prctica del ejercicio del poder en que la
accin consiste y objeto mismo del
proceso penal Bentez188 sostiene que la
pretensin cuenta habitualmente, con un
elemento subjetivo^ que es el titular de
dicha pretensin, un elemento objetivo
186 NAVARRO, Guillermo Rafael; Tcnica del procedimiento
penal: Pensamiento jurdico
editora, Buenos Aires, Argentina;. 1981. p. 281;--
187 CARNELUTTI; Lecciones sobre el proceso penal; Vol. l.
Ed. Bosch, B. Airee, Argentina. 1950, p. 223.
188 PREZ LUO, 'A.E Ob. Cit., Pg. 336.
240
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que viene a ser el hecho fundante, y un
elemento de actividad que viene dado
por el actuar del titular de la pretensin.
3. NATURALEZA DE LA
ACUSACIN
La acusacin aparece como un juicio del
fiscal y adems proyecto de un juicio, en
cuanto propuesta al rgano
jurisdiccional. Para Carnelutti, el fiscal
(acusador) hace aquello qu hace el juez
para juzgar, pero no con el mismo fin.
La diferencia no es formal, sino causal o
final. As el primero propone y el
segundo resuelve. Ocurre que la
diversidad del fin reacciona sobre la
naturaleza de los medios para lograrlo y
la diferencia final se convierte en formal
Para Carnelutti189, la actividad del
acusador supone la valoracin de lo
actuado y, por ello, propone una
solucin ante la duda. La requisitoria, no
posee un sentido obligado, pues el
Ministerio Pblico cumple con su deber;
proponiendo tanto la condena como la
absolucin190.
La acusacin, originalmente, es un acto
d postulacin, que es precedido por la
formalizacin de la denuncia, que
deduce una pretensin penal e integra el
objeto procesal penal All se determina
el tema de prueba, que el rgano judicial
debe respeta*, pues establece sus
propias limitaciones, no pudiendo
extenderse a conocer nuevos u otros
hechos no calificados cono objeto de
prueba. Por ende, Navarro sostiene que
189 CARNELUTTI; Ob. Cit., p. 223
190 Ibdem
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la acusacin fija los lmites de hecho y
d derecho de la sentencia, relevando al
juez de resolver acerca de lo no
contemplado en la acusacin191
La funcin acusatoria la desempea el
Ministerio Pblico, como funcionario
del Estado, sosteniendo algunos autores
que ello lo hace sustitu yendo a la
vctima. Sin embargo, conforme se
conoce, lo que ocurri es que, en la
funcin jurisdiccional, se advirti que el
Juez denunciaba, investigaba, acusaba y
resolva (modelo inquisitivo); ante ello;
por inters pblico, al juez se le liber
de la acusado y posteriormente, del
conjunto-de funciones persecutorias:
(imputadora, requirente y acusadora).
La acusacin no slo debe ser
presentada si no que, fundamentalmente,
debe ser sostenida lo largo de la
audiencia; As, como dice San Martn, la
presencia del fiscal es obligatoria y su
ausencia ocasionara la nulidad, de lo
avanzado. El fiscal puede ser
reemplazado por otro (principio de
unidad) e interrogara de manera directa
al imputado, pudiendo proponer la
actuacin de nueva prueba192.
191 Navarro, Guillermo; ob. cit. p. 282.
192 Binder sostiene qu En la medida en que el sistema
acusatorio ingresa en un contexto mayor de estabilidad, el
fiscal va a ocupar el lugar de la vctima. Agrega que cuando
la vctima ocupaba el lugar central se habla propiamente de
sistema acusatorio puro en qu l juicio no se daba sin la
acusacin de la vctima. Los que llama Sistemas Acusatorios
Frmales, conservan la forma, pero interviene un principi
diferente: ri es ya la misma vctima quien se encarga de
ejercer la acusacin, sino un funcionario del Estado. El
Estado absorbe entonces las dos funciones bsicas que
estructuran l juicio. (SAN MARTN, Csar, Derecho
Procesal, Editorial Grijley, Lima 2002, Pg. 303).
N 04 2013
La emisin de una acusacin supone
cumplir con los siguientes requisitos: a)
la individualizacin del acusado o de los
acusados; b) individualizacin del
responsable civil; c) individualizacin
del hecho o de los hechos, que la
motivan; d) relacin a mrito de la
prueba con cada hecho; e) calificacin
legal d los hechos y f) requerimiento de
pena y reparacin civil
4. EL MINISTERIO PBLICO
DURANTE LA ETAPA
INTERMEDIA
La finalidad principal de la
investigacin preparatoria en el sistema
de enjuiciamiento criminal adoptado en
el Per consiste en recoger evidencia
probatoria suficiente que permita fundar
una acusacin en contra de una persona
por un hecho constitutivo de delito. Sin
embargo, cuando ello ocurre, no se pasa
automticamente al juicio. Se contempla
en forma expresa, en el Cdigo Procesal
Penal, una fase intermedia que separa la
investigacin preparatoria de la
realizacin del juicio. Dicha etapa
comienza con la formulacin de la
acusacin y culmina con la resolucin
jurisdiccional de apertura del juicio oral.
En comunin con la gran mayora de los
sistemas del mismo mbito jurdico-
cultural, la etapa intermedia cumple con
la funcin de control negativo de la
acusacin que habitualmente se le
asigna en la legislacin comparada193.
193 A diferencia del modelo chileno en que la etapa intermedia
tiene por objeto el control de la acusacin de manera
meramente formal y no sobre su mrito. Slo abarca la
correccin de los vicios formales de que ella pudiera
adolecer, as como la resolucin de todas aquellas
241
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Una vez que se han presentado los
escritos y requerimientos o vencido el
plazo mximo que se ha establecido de
10 das, el Juez de la investigacin
preparatoria que dirige la Etapa
Intermedia sealar da y hora para la
realizacin de la audiencia preliminar.
Esta audiencia se deber desarrollar
dentro de un plazo no menor de cinco ni
mayor de veinte das. Si los jueces de la
investigacin Preparatoria no cumplen
con su obligacin de convocar a la
Audiencia preliminar, es atribucin de
los Fiscales requerir al Juez por escrito,
las veces que sea necesario, a fin de que
establezca el da y la hora para dicha
Audiencia194.
Es en este momento en que el Fiscal
puede hacer las ltimas modificaciones,
aclaraciones o integraciones que crea
pertinentes y no varen sustancialmente
el escrito de la Acusacin, es decir,
correcciones sobre cuestiones de forma
ms no de fondo. Ello, por la simple
razn de que una modificacin de fondo
del pliego acusatorio, implicara la
vulneracin de los propios derechos
constitucionales del imputado y de su
defensa quienes no pueden ser
sorprendidos con cambios que alteren la
sustancia misma de la acusacin.
Por otra parte, dentro del marco de las
reglas garantistas del proceso penal de
incidencias que pudieran dilatar la realizacin ininterrumpida
del juicio.
194 Instalada la audiencia, el Juez dar la palabra por un
tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor
civil, as como del acusado y del tercero civilmente
responsable, los que debatirn sobre la procedencia o
admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la
pertinencia de la prueba ofrecida.
242
naturaleza acusatoria, se hace evidente
que la igualdad de las partes no puede
ser alterada con cambios sobre la
marcha con respecto a temas que son
capitales en cuanto va a ser el
argumento fundamental de la acusacin.
Una vez terminada la audiencia de
control de la acusacin y despus de
haber absuelto los requerimientos
efectuados por los dems sujetos
procesales, el Juez responsable de la
etapa intermedia y de acuerdo al
supuesto concreto, puede proceder a:
Resolver de inmediato todas las
cuestiones planteadas. No obstante, por
razones de tiempo o complejidad de los
temas tratados, esta resolucin puede ser
diferida hasta por 48 horas de tiempo
Asimismo, si luego del debate se hace
evidente deficiencias en la acusacin de
la Fiscala que implique la necesidad de
un nuevo anlisis de parte del Fiscal,
suspendiendo la audiencia por cinco
das, devolviendo el Juez la acusacin a
ste para las correcciones del caso. Una
vez hechas estas correcciones, la
acusacin volver a ser entregada al
Juez, con lo que la audiencia se
reanudar.
A partir de all, se contina con la
secuencia de la Audiencia en la cual, si
se presentan, por parte de la defensa,
elementos de juicio razonablemente
contundentes respecto a la calidad de
inocencia del acusado, el Juez podr
ordenar de inmediato el sobreseimiento
del caso, el cual tiene naturaleza
definitiva con el valor de cosa juzgada.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Aunque si procede impugnacin por
parte del Fiscal, ello no impide que se
ponga de inmediato en libertad al
detenido.
Si no existen argumentos para el
sobreseimiento del caso y una vez que
se han resuelto todas las cuestiones
planteadas, el Juez est apto para dictar
el auto de enjuiciamiento. ste consiste
en la resolucin por la cual la autoridad
jurisdiccional encargada de la etapa
intermedia dispone que el caso pase a la
etapa principal del proceso penal: el
juicio oral. La resolucin, bajo sancin
de nulidad (353 NCPP)195 deber
contener todos los aspectos que hace
mencin el artculo 353 del NCPP.
5. EL MINISTERIO PBLICO
DURANTE LA ETAPA DEL
JUICIO ORAL
195 Artculo 353 Contenido del auto de enjuiciamiento.-
1. Resueltas las cuestiones planteadas, el Juez dictar
el auto de enjuiciamiento. Dicha resolucin no es
recurrible.
2. El auto de enjuiciamiento deber indicar, bajo sancin
de nulidad:
a) El nombre de los imputados y de los agraviados,
siempre que en este ltimo supuesto hayan
podido ser identificados;
b) El delito o delitos materia de la acusacin fiscal
con indicacin del texto legal y, si se hubiere
planteado, las tipificaciones alternativas o
subsidiarias;
c) Los medios de prueba admitidos y, de ser el
caso, el mbito de las convenciones probatorias
de conformidad con el numeral 6) del artculo
anterior;
d) La indicacin de las partes constituidas en la
causa.
e) La orden de remisin de los actuados al Juez
encargado del juicio oral.
3. El Juez, si resulta necesario, de oficio o segn el
pedido de parte formulado conforme a lo dispuesto en
el numeral 1 c) del artculo 350, se pronunciar sobre
la procedencia o la subsistencia de las medidas de
coercin o su sustitucin, disponiendo en su caso la
libertad del imputado.
N 04 2013
La etapa del juzgamiento se realiza de
acuerdo a los principios de
contradiccin e igualdad de armas.
Luego de la etapa intermedia, donde se
formaliza la acusacin, el Fiscal sustenta
la misma en esta fase, permitiendo que
la defensa pueda, a su vez, contradecir
los argumentos del Ministerio Pblico
dentro de un marco de igualdad
procesal, equilibrando la balanza, y
exhibiendo ante el Juez, su total e
incondicional respeto al principio de la
imparcialidad. Jan Vallejos196 seala al
respecto, que aparte de la oralidad e
inmediacin, el principio de
contradiccin, inherente al derecho de
defensa, es otro principio esencial en la
prctica de la prueba, al permitir a la
defensa contradecir la prueba.
Mixan Mas197, por su parte, enfatiza que
el modelo adversarial en audiencia se
concreta mediante el ejercicio del
contradictorio entre las pruebas que cada
una de las partes procesales va
exhibiendo durante el Proceso198. El
principio de igualdad de armas se
fundamenta precisamente en que las
partes puedan presentar, tanto la
acusacin como la defensa, dentro de
196 JAN VALLEJO, Manuel, Los principios de la prueba en el
proceso penal, Editorial Themis, Bogot 2000, p.21
197 MIXAN MASS, Florencio, Juicio Oral, Editorial SESATUR,
Trujillo 1996, p.99
198 El pedido o medio de prueba presentado por alguno de
ellos; por ejemplo, la oportuna y eficaz prctica del principio
del contradictorio entre el acusador y el acusado hace
necesario que ste tenga un defensor versado en las ciencias
penales, para que le oriente adecuadamente durante la
audiencia y pueda contraponer argumentos tcnicos-
jurdicos a los que esgrima el acusador.
243
N 04 2013
condiciones que no generen desventajas
para una u otra parte199.
6. EL FISCAL Y LA VERDAD
Actualmente, un fiscal formaliza
denuncia penal con elementos
indiciarios del delito e igualmente, en el
nuevo modelo procesal penal, la
acusacin fiscal deber ocurrir solo ante
la presencia de un caso: que se haya
recopilado material probatorio suficiente
para su oralizacin. En sentido
contrario, constituira un abuso de
autoridad, sea de la polica o del fiscal,
el pretender sostener cargos sin la
presencia objetiva de suficientes
elementos pasibles de incriminar.
Un fiscal jams puede tergiversar los
hechos por subjetividades ni
convicciones extraas a los fines de su
misin; no puede inventar hechos ni
aparentarlos ni aumentarlos ni
tergiversarlos u ocultar elementos
probatorios favorables al indiciado o
procesado. Lo dicho supone que el fiscal
trabaja averiguando la verdad, desde un
primer instante, y a partir de ella, sin
alterarla en nada, en un segundo
momento, deber tratar de obtener la
sancin penal para quien corresponda,
con objetividad.
Ante el fiscal no tiene que temerse el
actuar que s podra esperarse de las
partes involucradas en una disputa. Esto
es que una de ellas trate de sorprender al
199Ello depende tanto de la apariencia exterior como de la
elevada sensibilidad respecto de una equitativa
administracin de justicia.
244
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
juez, desorientar a la otra parte o usar
malabares legales y hasta de la perfidia.
La orientacin hacia la verdad aparece
comprendida como una responsabilidad
concreta de cada fiscal(37). Por ello
resulta una exigencia natural su
actuacin objetiva, en tanto la bsqueda
de la verdad es el objetivo de la
investigacin200..
Ante un debido desempeo del fiscal, se
advierte que de su actuacin debe
desprenderse casi una revelacin
unilateral de la verdad, en tanto aquel
debe apegarse estrictamente a la realidad
de lo sucedido y ser fiel en su
reconstruccin.
Lo dicho significa que si el fiscal asume
cualquier conducta propia de una parte
interesada, importar ello no solo un
acto falto de tica, sino una deslealtad
sustancial para con sus fines
institucionales, descalificatoria de su
actuacin funcional y afectara al
proceso penal mismo. Adems, es
evidente que constituira un hecho
sancionable, tanto en lo administrativo
como en lo penal.
Ahora bien, particularmente es
preferible que para lanzar al fiscal hacia
la bsqueda de la verdad y la justicia no
se le conciba como parte, tal cual se
sustent en la reforma alemana.
Coherentemente con lo dicho, en
Alemania el fiscal procura la
averiguacin de la verdad material en
200CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Ed. Temis.
Santa Fe de Bogot, 2000. Pg. 12.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

tanto persigue una condena justa. En faculta al fiscal a retirar su acusacin

igual sentido el fiscal francs persigue la (artculo 387, inciso 4) y a recurrir en
averiguacin de la verdad.201 favor del imputado (artculo 405, inciso
1, literal a).
Debemos recordar que en el artculo
250 del Cdigo Procesal Penal Modelo 7. CONCLUSIONES
para Iberoamrica, se indica con
relacin a la investigacin que el El nuevo modelo acusatorio
Ministerio Pblico practicar diligencias asumido en el actual Cdigo
tiles y pertinentes en procura de la Procesal Penal, demanda a un
verdad. Ministerio Pblico mucho mas
compenetrado con el proceso
En Chile tambin se ha entendido que la penal y dentro de un contexto
debida tarea del fiscal supone alejarse de cuya dinmica gravita en todo a
manipulaciones y falsedades. Para ello la naturaleza dialctica del
deben procurar alcanzar la verdad de lo proceso.
ocurrido de acuerdo a criterios de
objetividad y profesionalismo, pues El rol del Ministerio Pblico
los fiscales estn obligados a realizar queda as convertido en el
una investigacin objetiva y completa, prototipo del Proceso Penal
esto es a indagar no solo aquello que modelo por lo que la
constituye la hiptesis que consideran importancia que asume este
plausible o aun verdica, sino tambin a rgano es capital en cuanto se
descartar otras hiptesis posibles, en funda en principios que son
especial aquellas invocadas por el como los generadores de su
imputado o su defensa cuando tienen fuerza intrnseca no podemos ya
cierta plausibilidad202 pensar en esa vieja figura del
fiscal subordinado al poder
En nuestra realidad, el nuevo Cdigo judicial ni sometido a los
Procesal Penal acaba de sancionar la parmetros directrices del juez.
orientacin del fiscal hacia la bsqueda
de la verdad dentro del proceso penal; 8. BIBLIOGRAFA
precisamente en razn del respeto a tal
forma de actuacin, que se corresponde CARNELUTTI; Lecciones sobre
con nuestro modelo tradicional, se el proceso penal; Vol. l. Ed.
Bosch, B. Airee, Argentina.
editora, Buenos Aires, Argentina;.
201 SAN MARTN, Csar. La investigacin en el nuevo
Cdigo Procesal Penal. En: Estudios Penales. Libro
1981.
Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Ed. San
Marcos. Lima, 2003. Pg. 727.
202 ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Prlogo a RAMOS

TAPIA, Mara Inmaculada. El delito de prevaricacin judicial.

Tirant Lo Blanch. Valencia, 1999. Pg. 18.

245
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

CORDERO, Franco.
Procedimiento Penal. Ed.
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JAN VALLEJO, Manuel, Los

principios de la prueba en el
proceso penal, Editorial Themis,
Bogot 2000

MIXAN MASS, Florencio, Juicio

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Trujillo 1996

NAVARRO, Guillermo Rafael;

Tcnica del procedimiento penal:
Pensamiento jurdico

PREZ LUO, 'A.E. ; la

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RUBIANES, Carlos J.; Derecho,

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SAN MARTN, Csar. La

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Procesal Penal. En: Estudios
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ZUGALDA ESPINAR, Jos

Miguel. Prlogo a RAMOS
TAPIA, Mara Inmaculada. El
delito de prevaricacin judicial.
Tirant Lo Blanch. Valencia, 1999.

246
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL ABOLICIONISMO PENAL: UNA

ALTERNATIVA A SER
CONSIDERADA

Por:

SIU PUYEN, VICTOR MANUEL

Asistente en Funcin Penal, Fiscala de Sullana

247
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

248
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL ABOLICIONISMO PENAL:
UNA ALTERNATIVA A SER
CONSIDERADA

I. INTRODUCCIN

E
l gran dilema de la sociedad
moderna es que el sentimiento
de inseguridad cada vez es
ms creciente: El hombre teme al
hombre; los hogares se convierten en
SUMARIO:
verdaderas fortalezas militares; las calles
son cerradas con tranqueras y rejas; el
I. INTRODUCCIN
Estado incrementa a discrecin la
II. EL ABOLICIONISMO PENAL
magnitud de las sanciones penales y, sin
III. LA PROPUESTA DE LOUK
embargo, el nmero de delitos se
HULSMAN acrecienta indeteniblemente. Sin duda
que algo no funciona. Las crceles se
IV. LA POSICIN DE THOMAS hacinan de presos y nuevos
MATHIESEN.
postulantes se suman a ellas da a da.
V. LA POSICIN DE NILS El paradigma del derecho penal
CHRISTIE represivo es la pena como medida
disuasiva y ejemplarizadora. No
VI. CONCLUSIONES obstante, hay ms crmenes y
criminales. Y de nuevo la interrogante
VII. BIBLIOGRAFA
qu funciona mal?

El Per y presumo la mayora de

naciones, gastan cada vez ms en
crceles, policas, sistemas judiciales y
. en medidas de seguridad, en una espiral

249
N 04 2013
infinita. La solucin facilista a la que se
echa mano es el incremento de la pena.
Presumo que a ese ritmo, en pocos aos
tendremos a la cadena perpetua como la
sancin favorita sin dejar de lado a la
joya de la corona que es siempre la
pena de muerte.
Ante este problema, parecieran
presentarse dos opciones principales
bien diferenciadas, sin perjuicio de otras
posiciones eclcticas; por un lado, el
abolicionismo penal, y por el otro, la
justificacin del sistema jurdico-penal,
y en este caso, la caracterizacin del
perfil decisivo de un sistema justificable.
El abolicionismo, para algunos, parece
ser la bandera bajo la que navegan
barcos de distintos tamaos
transportando diversas cantidades de
explosivos dirigidos a acabar con el
sistema de justicia penal.
Para otros, el abandono a todo control
estatal de la desviacin lesionatoria de
derechos de terceros podra llevar a una
suerte de libre juego de fuerza social en
los trminos de agresin-venganza-
agresin203, de lo que parece necesario
concluir que la violencia derivada de
agresiones recprocas mltiples debera
ser sustituida por un mecanismo estatal
de disuasin. De all que se puede
sostener que, pese a todo, el derecho
penal sigue siendo dramticamente
necesario.
203BELOFF MARY Teoras de la Pena, La Justificacin
imposible en la determinacin judicial de la pena, Ed Del
Puerto, Buenos Aires, 1993.
250
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Este breve artculo pretende dar un
alcance de la otra perspectiva disponible
al asunto de la creciente criminalidad,
como es la poltica abolicionista. Har
un breve repaso de tres de los ms
connotados y entusiastas defensores de
esta teora con el fin de dar claridad al
tema y por ah deslizar una alternativa
que quizs signifique la solucin ansiada
a la problemtica de la creciente
criminalidad.
II. EL ABOLICIONISMO
PENAL.
Es el nombre que se da a una corriente
terico-prctica que hace una crtica
radical a todo el sistema de justicia
penal, planteando su reemplazo.
Concibe posible el abandono de la
poltica criminal y de la criminologa.
El abolicionismo no es una teora
acabada ni fcil de sistematizar, es
producto de la misma poltica
contracultural de los aos sesenta que
diera origen al radicalismo cultural de la
teora del etiquetamiento (Labelling
theory) y al radicalismo poltico de la
nueva criminologa o criminologa
crtica204.
Esta corriente es prcticamente
desconocida en los Estados Unidos y
muy conocida en Holanda, Francia,
Alemania, Italia y especialmente en los
pases escandinavos. Entre sus
pensadores destacados mencionamos a
Louk Hulsman, Nils Christie y
Thomams Mathiesen quienes nos legan
204 COHEN, STAN: Abolicionismo penal, Ediar, 1989.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
un importante bagaje de conocimientos
de carcter marcadamente ideolgico.
En este sentido, en trminos generales,
el juicio crtico de Hulsman apunta al
concepto de delito, el de Christie al
derecho penal, y el de Mathiesen al
sistema carcelario. El discurso
abolicionista se opone a la apropiacin
del conflicto por parte del Estado, en
tanto ste no conoce la situacin en
profundidad ni sinti el dolor que de ella
deriva, de all que las respuestas
provenientes del derecho penal resulten
ineficaces.
Afirma que la situacin problemtica,
como prefiere denominar al delito, slo
puede ser resuelta en el marco del grupo
afectado mediante una activa
participacin de la vctima y el
victimario.
El abolicionismo no se queda en la
situacin problemtica, intenta ir ms
all partiendo de una crtica lingstica
que pretende revolucionar las palabras
estigmatizantes comprometindose en la
sustitucin del rol monoplico represivo
del Estado reafirmando el valor de una
poltica criminal desreguladora, o tal vez
una anti poltica criminal, que permita ir
ganando espacio a la autogestin y a las
relaciones comunitarias como caminos
conducentes a la liberacin del hombre
del dolor y el sufrimiento205.
Para el abolicionismo, la asuncin del
rol del delincuente, el dolor de la
vctima y la ausencia de reparacin del
205 COHENS, Stan, ob. cit.
N 04 2013
dao hacen del sistema jurdico penal un
instrumento creador de dolor
inconducente.
III. LA PROPUESTA DE LOUK
HULSMAN
El profesor de la Universidad de Eramus
de Rotterdam pretende abandonar el uso
del delito como herramienta
conceptual, embistiendo -por as decirlo-
, contra el concepto de delito. Sostiene
que el delito no tiene una verdadera
realidad ontolgica, desafiando as al
concepto, y tornndose en consecuencia
contrario a las creencias convencionales
del delito.
Destaca como sostenedores de ese punto
de vista a Baratta, Bernard de Clis,
Landreville, Normandeau y el mismo.
A partir de este punto trata de
reorganizar el debate dentro de la
criminologa y la poltica criminal. La
postura tiende a la abolicin de la
justicia penal en razn de que, si el
delito, como realidad ontolgica, es la
piedra angular del sistema y esta
realidad ontolgica no existe, no resulta
entonces posible la propia existencia de
la justicia penal.
Afirma que dentro del concepto de
criminalidad se encierra una amplia
gama de situaciones con propiedades
diferentes sin denominadores comunes:
violencia familiar, violencia annima en
las calles, irrupcin por la fuerza en
viviendas, mercados ilegales,
disconductas en el trnsito,
contaminacin del medio ambiente, etc.
251
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Se advierte que no es fcil descubrir una
estructura comn en las motivaciones, ni
en las consecuencias o en las
posibilidades de tratarlas, ya sea para
prevenir o controlar el conflicto. Lo que
estos hechos tienen de comn es que el
sistema penal se halla autorizado para
actuar en contra de sus autores. Por otra
parte, algunos de estos hechos causan
sufrimiento tanto a la vctima como al
victimario (por ejemplo, en los casos de
la violencia familiar), sin embargo el
sistema no lo tiene en cuenta.
Si se comparan -afirma- hechos
criminales con otros hechos, no hay
nada que los diferencie de otras
situaciones difciles o desagradables.
Por lo dems, algunos son considerados
inofensivos o hasta positivos por las
propias personas que los sufren, de all
que no lleguen al sistema de justicia
penal y se resuelvan dentro del contexto
social en que acaecen: familia,
asociacin profesional, sindicato, crculo
de amigos, etc.
Hulsman se pregunta acerca de lo que
significa no cuestionar el concepto de
delito. En tal supuesto, afirma, se va a
tener una visin de la sociedad basada
en la informacin, tanto de los hechos
como de sus interpretaciones, que
depende del marco institucional de la
justicia penal, sin tener en cuenta las
observaciones que la criminologa
crtica hace de ese marco institucional.
En esta lnea de razonamiento afirma
que el fundamento ideolgico de la
centralizacin de la ley escrita como
252
base para la criminalizacin, surge de
una visin legal del mundo para la cual
el concepto de sociedad es fundamental.
Si se analizara crticamente el concepto
segn el particular enfoque de nuestro
autor, se advertira que desde el punto de
vista legal la sociedad est formada, por
un lado, por las instituciones formales
del Estado y, por el otro, por las
personas.
Esta idea tiene dos fuentes histricas
distintas: una religiosa, segn la cual
Dios eligi a aquellos que seran regidos
por los diez mandamientos, y otra
secular, para la cual las personas se unen
libremente por medio de un contrato
social.
Esta visin legal de la sociedad
prevalece tanto en el discurso poltico
como en el que se da en el contexto
sociolgico y criminolgico. Segn esta
perspectiva, Hulsman afirma que la
sociedad es un conjunto de personas
sobre las cuales el Estado tiene
jurisdiccin. Este conjunto de personas
tendra las propiedades de un grupo, con
valores y fines compartidos, que se
mueven dentro de una interaccin social
continua y que permanecen unidos por
vnculos de carcter ritual. Sin embargo,
la mayor parte de estas sociedades no
poseen las propiedades de un grupo. En
el grupo, las personas tienen una
apreciacin similar de la vida, para lo
cual es necesario compartir experiencias
directas, que no se dan en la sociedad
estatal; por el contrario, son indirectas y
limitadas por los medios de
comunicacin y las instituciones
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
formales. En este sentido, afirma que
los integrantes de la sociedad
criminolgica, por ejemplo, con todas
sus diferencias nacionales,
probablemente tengan ms carcter de
grupo que los integrantes de una
sociedad estatal. Una parte importante
de la funcin regulacin social slo
puede satisfacerse en el contexto de un
grupo en cuanto debe basarse en el
consenso cognoscitivo206.
La sociedad estatal sera, para Hulsman,
un contexto donde se da un alto grado de
interaccin tribal (cooperacin y
conflicto). Una visin de esta naturaleza
tiene la ventaja de facilitar la
comprensin de algunas posiciones de la
criminologa tradicional y crtica (por
ejemplo, las altas cifras de delitos no
registrados) y de promover una posicin
emancipadora y libertaria respecto de
cuestiones de regulacin y control
social207.
Hulsman advierte, advierte que un
problema se produce cuando las
personas no estn vinculadas ritualmente
en un sentimiento relativamente similar
206 De all que se cause desorden al atribuir irreflexivamente
propiedades de grupo a los miembros de una sociedad
estatal, lo que se advierte claramente comparndola con las
sociedades tribales. En esta comparacin se atribuye la
funcin social de la tribu a la sociedad estatal. (N. de A.).
207 Desde esta perspectiva, las instituciones intermedias, las
tribus modernas, y no los individuos, seran las piedras
fundamentales de la sociedad estatal. Muchas funciones de
regulacin slo pueden concretarse en una tribu en tanto
deben basarse en el consenso cognoscitivo entre los que
interactan. Para Hulsman el delito no es el objeto sino el
producto de la poltica criminal. La criminalizacin es una de
las tantas formas de interpretacin de la realidad social. Si
alguien quiere criminalizar una conducta es porque la juzga
indeseable, la atribuye a una persona y luego le asigna un
castigo que resulta ser una forma especfica de control social
que se basa en una perspectiva del mundo relacionada con
el juicio final. (N. de A.).
N 04 2013
sobre cmo est y cmo debera estar
estructurada la vida, cuando la falta de
estos vnculos produce conflictos en la
manara de pensar, sentir y actuar.
Distingue adems dos tipos de rituales
esenciales para minimizar el problema.
Los primeros son los que pretenden
evitar que se produzca el problema, y
son los rituales del ordenamiento
primario. Los segundos actan cuando
ya se produjo el problema, reducindolo
o contenindolo; son los rituales de
reordenamiento.
Las situaciones problemticas son los
hechos que en forma negativa desvan el
orden que debe tener la vida. Cuando se
habla de situaciones problemticas se
debe tener en cuenta que es incorrecto
pensar que estas situaciones pueden
erradicarse de la vida social; por el
contrario, son parte de ella, y lo
importante es tratar que las personas
puedan enfrentarse a ellas y resolverlas.
Para comprender las distintas formas en
que los participantes interpretan lo que
ocurre, afirma Hulsman, es necesario
utilizar como herramienta analtica dos
conceptos: el marco de la interpretacin
y el del enfoque. Dentro del marco de la
interpretacin puede distinguirse entre
los naturales y los sociales; en un marco
natural de interpretacin un suceso
negativo es un accidente atribuible a la
naturaleza. Dentro del marco social de
interpretacin se distingue entre la
variante orientada hacia la persona y la
orientada hacia la estructura; la primera,
segn el tipo de control social, puede
253
N 04 2013
dividirse en penal, compensatorio,
teraputico, conciliatorio y educativo.
As, un suceso podr interpretarse en el
marco penal acusando a un sujeto, en el
marco compensatorio pretendiendo el
pago del dao causado, en el marco
teraputico tratando de curar al sujeto o
en un marco conciliatorio de
interpretacin que mediante el anlisis
colectivo supere el conflicto.
Hulsman pretende el abandono del
delito como herramienta conceptual y
seala como tareas fundamentales de la
criminologa crtica, la descripcin,
explicacin y desmitificacin de las
actividades de la justicia penal y de sus
efectos sociales adversos, sealando
como objeto de estudio las estrategias
conducentes a la abolicin de la justicia
penal.
IV. LA POSICIN DE THOMAS
MATHIESEN.
Para el distinguido profesor de la
Universidad de Oslo, la abolicin de las
crceles es la meta que debe perseguir
una poltica criminal radical208, de all
que su punto de vista crtico, desde las
ideas del abolicionismo penal, est
dirigido al sistema carcelario.
Advierte que la abolicin de las crceles
no es precisamente inminente; por el
contrario, observa en la Europa de las
ochenta una tendencias expansivas. Tal
lo acaecido en Holanda, pas ste que
podra tomarse como ejemplo de una
sociedad con alto grado de
208MATHIESETN Thomas: La poltica del abolicionismo, en
Abolicionismo penal, Ediar, 1989.
254
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
industrializacin con pocos presos, y lo
ocurrido en la Inglaterra de aquel
entonces, con el programa de
construccin de diecisis nuevas
crceles y la renovacin de otras tantas,
lo que implicaba una inversin de unos
quinientos millones de libras.
En lo que se refiere a nuestro pas y de
acuerdo a las estadsticas
proporcionadas por el INPE a marzo del
2012, se puede apreciar que la tendencia
de la poblacin penal es creciente,
notndose un comportamiento lineal
entre los aos 1,994 a 1,999, seguido de
una disminucin en el crecimiento y
posterior decrecimiento durante los aos
2000 y 2001 respectivamente. A partir
del ao 2,002 el comportamiento es
claramente de tipo exponencial, lo cual
significa un crecimiento a ritmo
geomtrico en la poblacin
penitenciaria. Ello constituye un grave
problema, ya que no se ha previsto las
necesidades bsicas como
infraestructura, recursos humanos,
recursos logsticos, presupuesto y
servicios penitenciarios, lo cual
constituye un obstculo para realizar un
eficiente tratamiento del interno.
Dicha expansin obedecera no slo al
aumento del nmero de personas
detenidas sino tambin a la mayor
duracin de las condenas, como habra
acaecido en Holanda en lo referido a
delitos vinculados a las drogas ilcitas.
Es atribuible tambin esta expansin a
los conflictos polticos y de clase de la
sociedad peruana, donde la crcel se
estara convirtiendo en el arma represiva
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
favorita de los gobiernos de turno. Si se
revisa las ltimas leyes de poltica
criminal, todas ellas modifican las penas
hacindolas ms severas209.
No obstante la expansin que se seala,
para Mathiesen los principios del
abolicionismo no han sido irrelevantes,
aunque la abolicin de las crceles sea
una tarea de largo aliento que requiere
cambios bsicos en la estructura social.
Entiende, por el contrario, que en la
medida en que aumente el nmero de
personas encarceladas, aumentar la
importancia de la prdica abolicionista.
En lo que se refiere a la estructuracin
de alternativas a las prisiones, observa
que durante los ltimos diez o quince
aos se han implementado algunas que
con el nombre de diversificacin y
descarcelacin, han terminado
convirtindose en adicionales y del Derecho dio a conocer en 1983 una
sumatorias, tal lo que observa que ha
acaecido en los Estados Unidos, Canad
e Inglaterra, aumentando de ese modo el
nmero de personas sometidas a control
social formal, terminando al final,
extendiendo la red.
Predica que lo importante es sealar
caminos de resolucin de conflictos con
activa participacin de las partes, lo que
con la idea bsica de lo sin lmite
permitira el desarrollo de ideas
alternativas. No cree nuestro autor en
alternativas estructuradas y planificadas,
sean stas pblicas o privadas. Estima
Recurdese como un ejemplo el DL 982 del 22 de julio del
209
200 que modific el Cdigo Penal agravando distintos tipos
penales con sanciones que incluyen la cadena perpetua
como en el caso de los delitos de extorsin agravados.
N 04 2013
necesaria la promocin de ideas
referidas a cmo organizar de modo
alternativo las relaciones humanas, de
manera que los conflictos se puedan
resolver de nuevas formas, que resulten
socialmente aceptables, siendo muy
importante el desarrollo de condiciones
que fomenten y alimenten los elementos
antiautoritarios, tema este ltimo muy
contrario a los lineamientos de la
poltica criminal peruana en donde el
autoritarismo se est convirtiendo en el
eje dominante del mismo.
Sostiene que la tarea debe estar
encaminada ms que a construir
alternativas, que terminan
convirtindose en adicionales a la
solucin carcelaria, a dirigir la lucha en
forma directa a la reduccin del sistema
carcelario. A ttulo de ejemplo menciona
que la Asociacin Noruega por la Crtica
resolucin que propone lisa y
llanamente la disolucin de la prisin
como sancin penal en los pases
escandinavos.
Mathiesen se pronuncia por un claro y
firme no al sistema carcelario, tratando
de ponerle freno y, si fuera posible,
detener definitivamente su expansin.
Despliega una serie de argumentos
contra la construccin de nuevas
crceles, recalcando en primer lugar que
la prevencin especial durante las dos
ltimas dcadas fue severamente
vapuleada tanto por a criminologa
cuanto por la sociologa, que dieron a
conocer numerosos estudios empricos
255
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
demostrativos de que la prisin no
mejora al preso, lo que ha llevado al
gobierno sueco, a ttulo de ejemplo, a
sostener en un instrumento de origen
gubernamental que la idea de mejorar al
individuo mediante la privacin de su
libertad es una verdadera ilusin. Por el
contrario, hoy se acepta que tal castigo
conduce a una pobre rehabilitacin y a
una gran reincidencia, adems del efecto
destructivo que tiene sobre la
personalidad, lo que debe ser
especialmente considerado.
En lo que refiere a la prevencin
general, sostiene Mathiesen que el
efecto disuasivo de la crcel no se presta
fcilmente para investigacin emprica,
lo que ha llevado al gobierno sueco a
sostener en el documento antes referido
(un decreto del gobierno) que el nivel de
delincuencia no se relaciona con el
nmero de personas detenidas, ni con el
tiempo en que permanecen en tal estado,
no siendo exagerado sostener que la
poltica criminal, en cuanto a nivel de
delincuencia, aparece un tanto
subordinada a la poltica familiar,
educativa, laboral, social, a la
organizacin y funcionamiento del
sistema judicial, y, por supuesto, a la
estructura econmica y a la visin del
hombre.
V. LA POSICIN DE NILS
CHRISTIE
Nils Christie miembro del Instituto de
Criminologa y Derecho Penal de la
Universidad de Oslo en Noruega y su
crtica abolicionista comienza con el
256
derecho penal. Afirma que la pena es un
mal con intencin de ser eso, un mal, y
tiene que ver con el sufrimiento
humano. Algunas personas deciden que
otras personas deben sufrir un castigo;
para lograrlo, el sistema penal debe estar
organizado de una manera especial. Tal
organizacin sobreexpone algunas
caractersticas de los que reciben castigo
y subexpone otras, creando condiciones
que influyen en la imagen del hombre
que el derecho penal ha creado.
Las razones de la pena y las teoras del
derecho penal reflejan a las sociedades
en que operan, representan a los
intereses del Estado y tienen una imagen
del hombre adecuada al sistema que lo
va a castigar.
Sostiene que las dicotomas forman
parte del equipo natural del derecho
penal; como alguien debe sufrir, resulta
necesario distinguir lo malo de lo bueno,
lo criminal de lo que no lo es. El
derecho penal resulta entonces una
actividad de esto o de aquello, o se es
inocente o se es culpable, siendo
entonces un derecho de todo o nada, a
diferencia del derecho civil donde las
partes pueden acordar en un punto que
consideren intermedio.
Ese carcter dicotmico del derecho
penal influye en la evaluacin tanto de
los actos como de las personas. Los
actos sern correctos o incorrectos,
criminales o no criminales, y las
personas, en consecuencia, tambin
sern una u otra cosa. Es por ello que
Nils Christie asigna al derecho penal una
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
visin simplista del hombre y sus actos,
poniendo inters slo en aquellos
aspectos funcionales a tal
simplificacin.
El derecho penal se fija ms en los actos
que en las interacciones y cuanto ms
estrecha es la definicin del acto, ms
fcil resultar calificarlo como bueno o
malo. Cuanto ms veamos al acto como
un punto en el tiempo y no lo
observemos como un proceso, seala el
autor, ms fcil ser la tarea de
clasificarlo desde la perspectiva del
derecho penal; cuanto menos sepamos
de la situacin, ms simple resultar la
tarea210.
Por ltimo seala que los resultados de
tratamientos ineficaces para prevenir la
reincidencia, los voceros del utilitarismo
penal han reparado en el concepto de
prevencin general. En este supuesto se
castiga al transgresor para controlar a
otros, se lo castiga no por s mismo, ni
siquiera por algn principio abstracto de
justicia, sino para controlar a los dems,
para que sirva de ejemplo, as su dolor
es utilizado en beneficio de los dems;
de ese modo, por haber cometido un
delito, el hombre es usado como una
cosa en el proceso social.
210 La pena, segn Christie es, siempre un instrumento para
controlar al ciudadano: se debe castigar al transgresor. Sin
embargo, se sabe que los esfuerzos preventivos individuales
no funcionan, y es abundante la investigacin que prueba
que ninguno de los tipos convencionales de castigo o
tratamiento tienen efectos beneficiosos que conduzcan al
transgresor, una vez cumplida la pena, a no cometer nuevos
delitos. Por otra parte, la idea de tratamiento es usada para
mantener a los transgresores bajo control durante ms
tiempo que si se los quisiera castigar, pues al considerarse
beneficioso el tratamiento para el transgresor, ste no se
halla tan bien protegido contra el mismo como en el caso de
que se lo viera como un castigo, pues siempre debe existir
proporcionalidad entre el crimen y el castigo. (N. de A).
N 04 2013
Lo opuesto al derecho penal utilitario -
considera el citado autor- podra en
primer lugar caracterizarse como un
castigo porque s; entonces, el castigo se
convertira en una cuestin moral, mas
el castigo sin propsito suena
anacrnico para las sociedades
racionalmente orientadas hacia un
objetivo. En los textos de derecho penal
moderno estas teoras -sostiene- son
mencionadas como reliquias que dejaron
de aplicarse hace siglos.
Las polticas criminales influyen sobre
las imgenes que tenemos del hombre:
cmo es, cmo debera ser. Para nuestro
autor, si por fin fuera necesario usar la
pena, sta no debera tener propsito y
para determinar su cantidad se debera
confiar en las personas corrientes; ellas
seran capaces de enfrentar problemas
complejos en forma justa si se las
colocara en situaciones sociales
apropiadas.
VI. CONCLUSIONES
Revisados algunos conceptos decisivos
del sistema de ideas del abolicionismo
penal, pienso luego, que no parece la va
apropiada, en el concreto mundo de hoy,
de dar respuesta viable al problema de la
criminalidad.
No estoy convencido de que todos los
sistemas penales presenten
caractersticas estructurales propias de
su ejercicio de poder que cancelen el
discurso jurdico penal y que, por ser
rasgos de su esencia, no podrn ser
eliminados sin suprimir los sistemas
257
N 04 2013
penales mismos211. Ello, sin negar que la
operatividad concreta de los sistemas
penales suele diferir sustancialmente de
la forma en que el discurso jurdico
penal supone que operan, o, dicho con
palabras de Zaffaroni la programacin
normativa se suele basar en una
realidad que no existe212.
Sin embargo, pienso que la supresin
lisa y llana del sistema jurdico penal
traera mayores problemas que la
operacin de un sistema definido por
una caracterstica esencial, cual es que el
ejercicio del poder punitivo del Estado
se halle, por as decirlo, encorsetado por
un plexo de garantas que aseguren el
ejercicio de la libertad, limitando el
ejercicio del poder.
De desaparecer el sistema jurdico penal
en este estadio de la civilizacin, se
correra el severo riesgo de consagrar la
frmula que marca la serie agresin-
venganza-agresin, o bien que, para
prevenirla, se transforme a la sociedad
en un gran panptico. No creemos
posible la devolucin del conflicto a la
vctima; por el contrario, pensamos que
en general el delito connota algo
pblico.
No obstante, las doctrinas abolicionistas
han resultado sumamente tiles para la
deteccin de los dficits que presentan
los sistemas jurdicos penales. Creemos
que desde sus crticas hay que
emprender la bsqueda de la prdida del
sentido de la pena. No podemos olvidar
211 ZAFFARONI, RAL, En busca de las Penas Perdidas,
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999.
212 Ibdem.
258
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que el hombre es un sujeto habitado por
la ley y que su presencia resulta esencial
para fijar los lmites que permitan la
interaccin humana en libertad; se trata
de que la ley no reproduzca la violencia
sino que la limite.
Entonces, para dar respuesta al dolor sin
sentido por la progresiva prdida de las
penas por su carencia de racionalidad,
habr que iniciar el arduo camino de la
bsqueda de un sistema jurdico penal
adecuado al grado de evolucin actual
del hombre, del que resulte que el
ejercicio del poder punitivo del Estado
no tenga ms propsito que garantizar la
vida en libertad.
VII. BIBLIOGRAFA
BELOFF MARY Teoras de la
Pena, La Justificacin imposible
en la determinacin judicial de la
pena, Ed Del Puerto, Buenos
Aires, 1993.
COHEN, STAN: Abolicionismo
penal, Ediar, 1989.
MATHIESETN Thomas: La
poltica del abolicionismo, en
Abolicionismo penal, Ediar, 1989.
ZAFFARONI, RAL, En busca
de las Penas Perdidas, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires
1999.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

PRINCIPIO DE IGUALDAD DE
ARMAS EN LA ETAPA
INTERMEDIA

Por:

VENCES GONZALES, ROCIO ANGELICA

Abogada egresada de la Universidad de Piura

Fiscal Adjunta Provincial Penal Titular de la 2da. Fiscala Provincial Penal

Corporativa de Tambogrande Distrito Fiscal de Piura

259
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

260
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

PRINCIPIO DE IGUALDAD
DE ARMAS EN LA ETAPA INTERMEDIA

I. INTRODUCCION

L
a Etapa Intermedia es la
segunda de las etapas del
proceso penal comn, la
misma que se caracteriza porque en ella
se analiza el requerimiento acusatorio o
SUMARIO:
de sobreseimiento que presenta el
Ministerio Pblico. A diferencia de la
I. INTRODUCCIN
Investigacin Preparatoria, esta segunda
II. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
etapa procesal est dirigida por el Juez,
DE ARMAS
III. EL DESARROLLO DE LA quien deber garantizar que las partes
ETAPA INTERMEDIA EN EL procesales puedan tener la misma
CODIGO PROCESAL PENAL oportunidad de exponer su teora del
IV. LA IMPORTANCIA DE ESTE caso, rebatir la posicin contraria y
PRINCIPIO EN LA ETAPA ofrecer medios probatorios de ser el
INTERMEDIA caso -, con la finalidad de que el Juez
V. SENTENCIA CASATORIA emita la resolucin correspondiente
EMITIDA POR LA CORTE
(auto de enjuiciamiento o
SUPREMA
sobreseimiento de la causa) debidamente
VI. FUNDAMENTOS DE LA
sustentada.
SENTENCIA DE CASACION N
53-2010-PIURA
VII. CONCLUSIONES Al contrario de lo que sucede en la
VIII. BIBLIOGRAFA Investigacin Preparatoria, la cual est
dirigida por el Ministerio Pblico y en el
que la defensa slo tuvo oportunidad de
participar en las diligencias dispuestas
por el Fiscal y ejercer los medios
tcnicos de defensa que resultaran
.
pertinentes, en la Etapa Intermedia el

261
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Juzgador debe revisar la actuacin
realizada hasta ese momento por el
Ministerio Pblico en la investigacin
del caso concreto, siendo indispensable
para ello que tanto el Fiscal como el
abogado defensor le hagan conocer
todas las incidencias que resulten
necesarias para que la decisin adoptada
sea la ms acorde a Derecho. Por ello, es
indispensable que el Juez garantice que
todas las partes puedan ejercer de
manera igualitaria todos los mecanismos
necesarios en esta etapa procesal.
El presente ensayo pretende resaltar la
importancia que tiene el Principio de
Igualdad de armas en la Etapa
Intermedia, donde se vislumbra con
mayor nfasis el rol que tiene el Juez de
director del proceso, para luego analizar
la Sentencia de Casacin N 53-2010-
PIURA emitida con fecha 07 de junio
del 2012 por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de Justicia, donde
se pone en evidencia la actuacin que
deben realizar en la audiencia preliminar
cada una de las partes y el Juez ante un
requerimiento fiscal de acusacin.
II. EL PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE ARMAS
Este principio de carcter procesal,
tambin llamado Principio de Igualdad
Procesal, se encuentra regulado en el
artculo I, numeral 3 del Cdigo
Procesal Penal, que seala:
Las partes intervendrn en el
213 PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Procesal
proceso con iguales posibilidades de
ejercer las facultades y derechos
214 PEA CABRERA FREYRE. Op. cit. Pg. 54.
262
previstos en la Constitucin y en este
Cdigo. Los jueces preservarn el
principio de igualdad procesal,
debiendo allanar todos los
obstculos que impidan o dificulten
su vigencia.
Este principio se deriva del principio de
igualdad procesal, que supone que todos
los ciudadanos son iguales ante la ley,
esto quiere decir, que se deben respetar
los mismos derechos a cualquier
ciudadano sin importar las diferencias
que pudieran existir213. Como se
desprende de la norma adjetiva, este
principio tiene dos matices:
- A todos los sujetos procesales se
les debe reconocer todos los
derechos previstos en la
Constitucin y dems normas, y
por ende, deben tener idnticas
posibilidades y cargas de
alegacin, prueba e
impugnacin.
- Los jueces estn obligados a
preservar este principio,
implementando los mecanismos
para ejercitar los derechos de las
partes de forma efectiva, y
eliminando cualquier obstculo
o barrera que impida al sujeto
hacer efectiva las facultades y
derechos que le asisten en el
procedimiento penal214.
Penal. Sistema Acusatorio, Teora del caso y Tcnicas de
Litigacin Oral. Editorial Rhodas, Lima, 1era. Edicin, Febrero
2012, Tomo I, pg. 53.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

Este principio se encuentra das de haber concluido la investigacin

intrnsecamente ligado con varios preparatoria, cumpliendo con las
principios: el Principio de exigencias jurdicas establecidas en el
Contradiccin, en tanto que supone un artculo 349 del Cdigo Procesal Penal,
enfrentamiento entre el acusador pblico luego de lo cual el Juzgado realiza lo
(Ministerio Pblico) y la defensa en la siguiente:
audiencia preliminar; el de Oralidad,
debido a que la solicitud o requerimiento - Corre traslado del requerimiento
fiscal es debatido y resuelto en una fiscal a los dems sujetos
audiencia preliminar con la participacin procesales, quienes en el plazo de
de los sujetos procesales215, y con el 10 das pueden observar formal y
Inmediacin, por cuanto las partes sustancialmente la acusacin,
exponen sus argumentos directamente al formular excepciones y medios de
Juzgador y sin intermediarios. defensa, ofrecer medios
probatorios, pedir el sobreseimiento
del proceso, entre otros, (artculo
III. EL DESARROLLO DE 350 numeral 1 del Cdigo Procesal
LA ETAPA Penal).
INTERMEDIA EN EL - Convoca a una audiencia
CODIGO PROCESAL preliminar, que puede ser de control
PENAL de acusacin o de sobreseimiento,
donde las partes rebatirn los
La Etapa Intermedia es un espacio de fundamentos del requerimiento
anlisis y de debate sobre el contenido
oralizando el contenido de los
de la acusacin por el fondo y la forma,
documentos que presentaron; no se
que otorga la posibilidad a la defensa de
trata de dar lectura al escrito
cuestionar los trminos de la acusacin
previamente presentado, sino
antes de ir a juicio, pudiendo incluso
exponer oralmente los aspectos ms
evitarlo solicitando el sobreseimiento
importantes de sus fundamentos de
del proceso, pero tambin esta etapa
hecho y derecho217 (artculo 351
permite a las partes elaborar la estrategia
del Cdigo Procesal Penal).
o teora del caso que sustentarn en el
juicio oral216.
Cuando se trata de un pedido de
sobreseimiento, la norma procesal
Esta fase se inicia con la presentacin
establece que las partes pueden oponerse
del requerimiento de acusacin por parte
a este requerimiento, entendindose que
del fiscal ante el Juez en el plazo de 15 dicha oposicin la ha de formular el
agraviado o el actor civil, quienes
215 BURGOS ALFARO, Jos David. Crtica al nuevo Proceso
Penal. Editorial Grijley, 1era. Edicin, 2009, pg. 126. pueden solicitar al Juez que ordene al
216 SANCHEZ VELARDE, PABLO. El nuevo proceso penal.

Editorial IDEMSA, Lima Per, 1era. Edicin, abril del 2009,

pg. 168. 217 SANCHEZ VELARDE, PABLO. bidem.

263
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Ministerio Pblico realice una
investigacin adicional o que eleve los
actuados al Fiscal Superior para que se
ratifique o rectifique la solicitud inicial.
Por otro lado, no se ha establecido en la
norma procesal la posibilidad que tiene
el acusado de absolver el traslado
expresando su conformidad con el
pedido efectuado, no obstante, ello no es
bice para que este sujeto procesal no
pueda hacerlo.
Pero si el requerimiento fiscal es de
acusacin, el artculo 350 del cdigo
adjetivo establece una serie de
actuaciones que puede realizar la
defensa ante esta solicitud, que van
desde la observacin formal y sustancial
de la acusacin, la formulacin de
excepciones y medios de defensa, el
ofrecimiento de pruebas, solicitar el
sobreseimiento, entre otros.
Luego de estos requerimientos y
absoluciones por escrito, el Juez de
Investigacin Preparatoria convoca a las
partes a una audiencia preliminar,
tambin denominada Audiencia de
Control de Acusacin cuando su
finalidad es rebatir un requerimiento
acusatorio. Esta audiencia tiene una
naturaleza dinmica, pues permite la
intervencin de todas las partes en dicha
audiencia, bajo la direccin del juez,
pero a la vez en una audiencia
contradictoria, porque luego de la
exposicin de una de las partes, el juez
concede la palabra a la parte contraria
para que absuelva lo argumentado o
requerido por el otro sujeto procesal.
264
IV. LA IMPORTANCIA DE ESTE
PRINCIPIO EN LA ETAPA
INTERMEDIA
La Etapa Intermedia es un espacio de
anlisis y de debate sobre el contenido
de la acusacin por el fondo y la forma,
que otorga la posibilidad a la defensa de
cuestionar los trminos de la acusacin
antes de ir a juicio, y adems permite a
las partes elaborar la teora del caso que
sustentarn en el juicio oral218.
En ese sentido, el procedimiento
sealado en el Cdigo Procesal Penal
para la realizacin de la Etapa
Intermedia implica que, al momento de
realizada la audiencia preliminar, la
defensa tendr pleno conocimiento de lo
alegado en la acusacin, y en el mismo
sentido, el fiscal sabr de antemano las
observaciones formuladas por la defensa
contra su requerimiento; situaciones que
resultan de vital importancia debido a
que en esta etapa constituye una
preparacin de las partes al debate que
llevarn a cabo en el Juicio Oral,
permitiendo al Ministerio Pblico y a la
defensa establecer la teora del caso que
han de argumentar en el Juzgamiento.
V. SENTENCIA
CASATORIA EMITIDA
POR LA CORTE
SUPREMA
Con fecha 07 de junio del 2012, la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema
218 SANCHEZ VELARDE, PABLO. El nuevo proceso penal.
Editorial IDEMSA, Lima Per, 1era. Edicin, abril del 2009,
pg. 168.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de Justicia del Per emiti la Sentencia
de Casacin recada en el expediente N
53-2010-PIURA, proceso seguido contra
Alex Artemio Palacios Mogolln, por el
delito contra el patrimonio en su
modalidad de Hurto Agravado en grado
de tentativa, en agravio de Mara del
Carmen Alamar Alata.
Esta sentencia de casacin se emite en el
siguiente contexto: durante la audiencia
de control de acusacin llevada a cabo
ante el Juzgado de Investigacin
Preparatoria, la defensa observ la
acusacin fiscal y los medios
probatorios ofrecidos por el Ministerio
Pblico, requiriendo inmediatamente el
Fiscal en la audiencia que se verifique la
existencia de un escrito de observacin
de la acusacin escrita, y al comprobarse
que no exista dicho escrito de
observacin que la defensa hubiera
presentado, el Fiscal solicit que se
declare infundada la observacin
planteada alegando que, al no haberlo
hecho por escrito, haba precluido el
plazo que tena la defensa para formular
su observacin, y que conforme al
artculo 350 del Cdigo Procesal Penal
el abogado defensor no estaba facultado
para realizar sus observaciones en la
audiencia. Esto fue resuelto por el
Juzgador declarando infundado el
pedido fiscal, por lo que el
Representante del Ministerio Pblico
interpuso recurso de apelacin, la misma
que fuera concedida en la referida
audiencia y sin efectos suspensivos.
Posteriormente, la Sala de Apelaciones
declar nulo el concesorio de apelacin
N 04 2013
de la resolucin emitida en la audiencia
preliminar, disponiendo la continuacin
del proceso segn su estado. Sin
embargo, la Fiscala Superior interpuso
recurso de casacin excepcional por
errnea aplicacin de la ley procesal
penal, recurso que fue declarado como
bien concedido por la Sala Suprema.
Este recurso se sustent en dos
argumentos:
- Errnea aplicacin de los
artculos 350, 351 y 416 literal
e) del Cdigo Procesal Penal.
- Los sujetos procesales distintos
del Ministerio Pblico tienen un
plazo legal de 10 das para
formular observaciones por
escrito u otras observaciones a la
acusacin, una vez que le ha sido
notificada, y no puede realizarlo
en forma oral en la audiencia de
control.
- Que se regula el recurso de
apelacin contra resoluciones
dictadas en audiencia cuando la
decisin cause un gravamen
irreparable, y que se establezca
que las observaciones que
formulen los sujetos procesales al
requerimiento de acusacin
escrita se efecte conforme a los
artculos 350 y 351 del Cdigo
Procesal Penal, y no formularlos
en la misma audiencia de control
de acusacin.
VI. FUNDAMENTOS DE LA
SENTENCIA DE
265
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
CASACION N 53-2010-
PIURA
La Sala Penal Permanente ha precisado
en el fundamento Dcimo Tercero,
respecto al agravio de errnea aplicacin
de la ley procesal penal, lo siguiente:
Que los artculos 350 y 351 del Cdigo
Procesal Penal fijaban de manera clara y
concisa cules son los lineamientos a
seguir por el Juez en la Audiencia de
Control de Acusacin, establecindose
que es un presupuesto legal de
obligatorio cumplimiento que los sujetos
procesales tienen un plazo perentorio de
diez das para formular sus
observaciones al requerimiento de
acusacin, y que en la audiencia
preliminar slo se debatirn las
cuestiones planteadas previamente por
escrito, no resultando posible que la
defensa recin formule sus
observaciones en el acto de la audiencia
porque ello afectara el derecho a la
igualdad de armas del Ministerio
Pblico, en tanto que el fiscal no podra
tomar conocimiento previo y oportuno
de los cuestionamientos realizados a su
acusacin, lo que conllevara a que se
enfrente a observaciones y manera el Principio de igualdad de
cuestionamientos sorpresivos que
convertiran la audiencia preliminar en
un escenario incierto donde no existira
un parmetro de discusin prefijado bajo
las garantas y supervisin del rgano
judicial.
Como se aprecia, la casacin interpuesta
confirm la posicin que el Ministerio
Pblico postulaba de que todas las
alegaciones formuladas por la defensa
266
en la audiencia preliminar deban haber
sido previamente sustentadas por escrito
en el plazo legal, en tanto que este
procedimiento permite el cumplimiento
del Principio de Igualdad de armas.
No obstante la literalidad del
procedimiento establecido en el Cdigo
Procesal Penal, los Juzgados de
Investigacin Preparatoria de Piura
resolvan de manera diferente,
permitiendo que en la audiencia
preliminar los defensores cuestionen la
acusacin fiscal cuando no haban
previamente sustentado por escrito y en
el plazo establecido sus observaciones.
Esta situacin colocaba al fiscal en
desventaja frente a los pedidos de la
defensa y le exiga que en la audiencia
se estuviera preparado a cualquier
situacin, puesto que si bien la defensa
conoca de antemano los argumentos
jurdicos de la acusacin, el fiscal
desconoca si la defensa iba o no a
observar la acusacin y cul era su
argumento jurdico, no obstante lo cual
el Juzgador corra traslado en la misma
audiencia de lo alegado sorpresivamente
por la defensa, vulnerndose de esta
armas por existir un desequilibrio en las
posiciones de las partes procesales al
momento del debate oral.
VII. CONCLUSIONES
La Sentencia Casatoria analizada
resulta de gran importancia para el
Ministerio Pblico del Distrito
Judicial de Piura, no solo por
haberla interpuesto, sino porque en
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

ella se reafirma la postura fiscal Penal. Editorial Grijley, 1era.

asumida de antemano respecto a
que se debe cumplir estrictamente
el procedimiento regulado en el
artculo 350 del Cdigo Procesal
Penal, y que ms bien la
interpretacin realizada por los
Juzgados de Investigacin
Preparatoria de aceptar que la
defensa formulara observaciones y
dedujera excepciones o Penal. Sistema Acusatorio,
sobreseimientos fuera del plazo
legal concedido vulneraba el
Principio de igualdad de armas.
La resolucin de la Sala Suprema
garantiza el trato igualitario de las
partes en conflicto durante la Etapa
Intermedia, en tanto que el fiscal
podr conocer en un plazo
razonable y de antemano los
cuestionamientos planteados por la
defensa, para preparar as los
argumentos que presentar en la
audiencia preliminar.
Edicin, 2009.
- CUBAS VILLANUEVA,
Vctor. El nuevo proceso penal
peruano - Teora y prctica de
su implementacin. Editorial
Palestra, Lima, 2009.
- PEA CABRERA FREYRE,
Alonso R. Derecho Procesal
Teora del caso y Tcnicas de
Litigacin Oral. Editorial
Rhodas, Lima, 1era. Edicin,
Febrero 2012, Tomos I y II.
- SANCHEZ VELARDE,
PABLO. El nuevo proceso
penal. Editorial IDEMSA, Lima
Per, 1era. Edicin, abril del
2009.

VIII. BIBLIOGRAFA

- AUTORES VARIOS. La
realidad de la Reforma Procesal
Penal en el Per. Ediciones
BLG E.I.R.L Ltda. - Centro de
Estudios para la reforma de la
Justicia, Democracia y Libertad
CERJUDEL, 1era. Edicin,
febrero 2009.

- BURGOS ALFARO, Jos

David. Crtica al nuevo Proceso

267
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

268
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

REHUSAMIENTO DE
ENTREGA DE BIENES A LA
AUTORIDAD

Por:

VENEGAS SARAVIA, EGBERTH

Fiscal Provincial Penal Sullana

269
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

270
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

REHUSAMIENTO DE ENTREGA DE
BIENES A LA AUTORIDAD

1. INTRODUCCIN

E
l Art. 391 del Cdigo Penal
prescribe el Rehusamiento a
entrega de bienes depositados
o puestos en custodia, bajo el texto
siguiente. El funcionario o servidor
pblico que, requerido con las
formalidades de ley por la autoridad
competente, rehsa entregar dinero,
SUMARIO: cosas o efectos depositados o puestos
bajo su custodia o administracin, ser
1. INTRODUCCIN
reprimido con pena privativa de libertad
2. EL PRESUPUESTO DE LA
no mayor de dos aos.
DESOBEDIENCIA
3. ANTECEDENTES HISTRICOS Es preciso sealar que el verbo rector
4. EL BIEN JURDICO ms apropiado debi haber sido el de
negar, pues el trmino rehusar est
5. TIPICIDAD
referido al concepto de rechazar o no
6. ANTIJURIDICIDAD
aceptar una cosa219 por lo que aplicado
7. ATRIBUIBILIDAD a la conducta ilcita en cuestin, resulta
8. CONSUMACIN Y TENTATIVA inapropiado. En cambio el trmino
9. CONCLUSIONES negar implica una accin cuyo radio
10. BIBLIOGRAFA. es mucho ms concreta y acorde con la
conducta descrita por el tipo en
comento, Al parecer, el Art. bajo
anlisis es copia del Art. 264, segundo
prrafo del Cdigo Penal argentino que
precisa: En la misma pena incurrir el

. 219DICCIONARIO LAUROSSE, Versin digitalizada, Madrid

2004.

271
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
funcionario pblico que, requerido por
la autoridad competente rehusare a
entregar una cantidad o efecto
depositado o puesto bajo su custodia o
administracin".
2. EL PRESUPUESTO DE LA
DESOBEDIENCIA
El Derecho positivo no ha regulado
siempre en igual forma el ilcito
constitutivo de la desobediencia, base
del comportamiento del sujeto activo en
el artculo comentado. Dentro del
Derecho penal algunas veces se lo ha
considerado como una especie de
desacato al consignar ste que son
autores de tal delito aquellos que
resisten o desobedecen abiertamente a la
autoridad.
El precepto legal engloba, desde el
punto de vista de la pena, la situacin
del funcionario que desobedece la
accin del superior.
La desobediencia es ajena a los
expedientes coercitivos y, por tanto, es
un delito de menor gravedad objetiva.
Considerando el grado de subordinacin
que posee el funcionario pblico con
respecto a la Administracin Pblica y
su estructura organizativa, se entiende
que tal acto importa una conducta de
desacato respecto al mandato del
superior o autoridad competente, tal
como precisa el artculo comentado. El
mandato que el funcionario desobedece
se funda en la existencia de un acto, de
imperio emanado de la autoridad con
competencia para dictarlo y que rene
272
las condiciones necesarias para
220
presumirlo legtimo .
El elemento subjetivo est dado por la
accin de no cumplir la orden del
funcionario superior y competente
respecto a la entrega de dinero, cosas o
efectos depositados o puestos bajo la
custodia o administracin del
funcionario.
Considerando primeramente que
custodia es una clase especial de
diligencia que consiste en el cuidado
necesario para conservar la cosa ajena y
en vigilarla para que no se perdiese,
fuese robada, hurtada o usucapida por
terceros y que la administracin
conlleva la realizacin de actos
orientados al manejo de bienes e
intereses que le son encomendados para
tal gestin, el acto de desobediencia en
la entrega de dichos bienes implica no
slo el acto de desobedecer en s, sino
tambin el de retener cosas que no le son
propias en abierta contradiccin al
mandato que le exige lo contrario221.
Pero ese acto debe ser de imperio,
encuadrado en las funciones y facultades
que le competen al que ejerce la
autoridad; debe haber sido directo, es
decir, que el sujeto activo debe estar
subordinado jerrquicamente a l y ser
competente para tal disposicin, por lo
que no se trata de cualquier funcionario
superior, sino que tiene que reunir la
220 LPEZ BENITEZ, M.: Naturaleza y presupuestos
constitucionales de las relaciones especiales de sujecin.
Editorial Civitas, Madrid 1994, Pg. 113.
221 FERNNDEZ, Toms Ramn: De la arbitrariedad de la
Administracin. Editorial Trotta, Madrid 1994, pg. 92
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
categora de competencia para el caso,
adems, de que su acto emanado tiene
que estar en comunin con las
formalidades de ley. La orden emanada
del funcionario desobedecido, no es
cualquier orden de tipo general. Sera
contrario a los ms elementales
principios, que la desobediencia a
cualquier orden fuera constitutiva de
delito222.
Con respecto a situaciones similares que
regule el derecho administrativo, dice
Grispigni, citado por Muoz Conde223,
que si una misma materia es reglada por
dos leyes o disposiciones de ley, la ley o
la disposicin especial deroga a la ley o
disposicin general.
Es claro que tratndose de una
contravencin y de un delito, podra ser
discutible la aplicacin de principios
generales, vlidos para la debida
interpretacin de especficos complejos,
hechos de la vida real en el tipo de la
ley, mas no hay que olvidar que la
desobediencia, por su menor entidad y
gravedad objetiva, se acerca mucho a
las disposiciones contravencionales.
La orden, por otra parte, debe ser dada
por el funcionario, lo que demuestra que
la presunta desobediencia a normas
prohibitivas de carcter general, no son
subsumibles en la figura del artculo
391. El funcionario debe actuar en
ejercicio legtimo de sus funciones y
222 SEBASTIAN MARTIN-RETORTILLO BAQUER, "Derecho
administrativo econmico I", Editorial La Ley, reimpresin de
1991, cap. IV, Buenos Aires, pgs. 232 y ss
223 MUOZ CONDE, Derecho Penal Parte Especial, Editorial
Tiran lo Blanch, Valencia 1999, Pg.389.
N 04 2013
producir un acto de imperio, de manera
que el desobediente, notificado
personalmente del acto as expedido, sin
otra sancin especial, tenga conciencia
que la falta de cumplimiento o
acatamiento no es sino una violacin de
la orden coercitiva que se le ha hecho
conocer.
3. ANTECEDENTES
HISTRICOS
Este artculo no tiene precedente en el
Cdigo Penal de 1924 ni en el de 1862.
En el derecho latinoamericano, como
bien lo sostiene Nez224, proviene del
artculo 311, 2 del proyecto de 1891
del Cdigo Penal argentino, que lo haba
tomado del artculo 271 del Cdigo de
1886 del mismo pas. Es concordante
con los artculos 410 del Cdigo espaol
de 1870, y 237 del Cdigo chileno de
1874.
4. EL BIEN JURDICO
Se trata, como ha dicho Soler225, de una
desobediencia, y con ms precisin, de
una desobediencia especfica, ya que se
trata de una orden dirigida a un
funcionario que ejerce funciones
determinadas respecto del objeto del
delito. Sin embargo, la desobediencia no
le quita el carcter de malversacin, ya
que se entorpece el normal ejercicio de
la administracin pblica.
224 NUEZ, Tratado de Derecho Penal Parte Especial, Tomo
VII, pg. 126.
225 Citado por DONNA, Edgardo, Tratado de Derecho Penal,
parte Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires 2001, Pg. 365.
273
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

5. TIPICIDAD La ley habla de cantidad o efecto. Por lo

1. Tipo objetivo
La accin consiste en rehusarse a
entregar una cantidad o efecto puesto
bajo la custodia o administracin del
autor, previo requerimiento de autoridad
competente.
Rehusa el que se niega explcita o
implcitamente a la entrega, una vez que
sta le ha sido ordenada. El hecho no
consiste pura y simplemente en no
entregar los objetos en cuestin; hay un
no querer, un desobedecer el
requerimiento efectuado por la autoridad
competente para ello.
Ya se ha tratado la caracterstica que
renen los tipos omisivos propios. La
norma que subyace bajo este tipo penal
no constituye una prohibicin (norma
prohibitiva) sino un mandato. Se le
ordena al funcionario la entrega de los
efectos depositados bajo su custodia o
administracin por el requerimiento de
la autoridad competente. Para que se d
el tipo penal es necesario el
requerimiento de una autoridad a efectos
de que el objeto sea entregado a quien
requiere, a otro funcionario o a un
tercero extrao a la administracin
pblica. Esto implica que quien
requiere debe ser competente para
hacerlo, y que debe tratarse de una
entrega, cualquier otra accin queda
fuera del tipo penal en cuestin.
tanto se trata, en el primer caso, de
bienes que son determinados por
cantidad. En palabras de Creus226, no a
los determinables por unidad. Afirma el
autor:
Pero en lo que atae al primero la ley no
se refiere a caudales, sino a cantidad,
con lo cual no cualquier especie de bien
queda comprendida, sino aquella en que
los bienes son determinables por
cantidad, no a los determinables por
unidad, aunque la suma de los mismos
constituya una universalidad; negarse a
entregar una cantidad de dinero o una
cantidad de cereal -que slo se conciben
valorados en medidas, constituir este
delito, pero no la negativa a entregar un
bien determinado (como un automvil)
o un conjunto de bienes determinados
(como un hato de animales). Se nos
ocurre, sin embargo, que parece
exagerado reducir la expresin
cantidad al significado de cantidad
de dinero.
2. Tipo subjetivo
El autor debe conocer la situacin de los
bienes, el requerimiento que se le
formula, la obligacin de entregar, y
negarse a hacerlo. Todo esto lleva a que
se acepte el dolo directo. Por lo tanto se
puede dar el error de tipo en el caso del
desconocimiento concreto de alguno de
los elementos de tipo objetivo.

Cantidad o efecto

CREUS, Carlos, manual de Derecho penal, parte Especial,

226

Tomo II, Editorial Ediar, Buenos Aires 2002, Pg. 377.

274
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

6. ANTIJURIDICIDAD integran un mismo ttulo, aunque sta, la

Es posible que la accin de no entregar
se encuentre justificada.
7. ATRIBUIBILIDAD
En cuanto a la culpabilidad stricto
sensu, es posible el error de prohibicin,
tanto si el sujeto cree que no est
obligado a entregar, como otra
circunstancia que haga a la norma en s.
8. CONSUMACIN
TENTATIVA
El delito se consuma ante la omisin de
restituir previo requerimiento, y no
admite por su propia estructura la
tentativa. La sustraccin previa, por
parte del funcionario, de los bienes,
traslada al tipo penal del peculado.
9. CONCLUSIONES
que tratamos, guarde tambin relacin
con una forma de resistencia.
Asimismo, no se trata de delitos de
resultado sino que es necesaria una
actividad actuante. Es que el legislador
al contemplar el emprendimiento del
hecho lo circunscribe a su consumacin.
Esto sin perjuicio de considerarse que en
los delitos de mera actividad o de
peligro abstracto la tentativa resultar
posible, ms all de las dificultades que
Y
se presenten, depende de si la accin es
escindible y reclama un cierto espacio
de tiempo.
10. BIBLIOGRAFA.
CREUS, Carlos, manual de
Derecho penal, parte Especial,
Tomo II, Editorial Ediar, Buenos
Aires 2002

El tipo del artculo 391 no castiga al DICCIONARIO LAUROSSE,

autor de peculado que, requerido, rehse Versin digitalizada, Madrid
entregar una cantidad o efecto 2004.
depositado o puesto bajo su custodia o
DONNA, Edgardo, Tratado de
administracin; una cosa es la simple
Derecho Penal, parte Especial,
resistencia y otra la resistencia simulada
Tomo III, Editorial Rubinzal
para ocultar la apropiacin o
Culzoni, Buenos Aires 2001
disposicin. Si el funcionario ya
sustrajo, su delito qued perfecto, sin
FERNNDEZ, Toms Ramn:
que pueda entenderse por la presencia de
De la arbitrariedad de la
esta disposicin que si en todo caso
Administracin. Editorial Trotta,
entrega lo que se apropi, no se exige la
Madrid 1994
pena de prisin y slo, por esa actitud, la
LPEZ BENITEZ, M.:
ley lo premia con la de inhabilitacin. Se
Naturaleza y presupuestos
trata de dos infracciones distintas que
constitucionales de las relaciones
slo guardan entre s nada ms que el
especiales de sujecin. Editorial
parentesco comn de ser modos que
Civitas, Madrid 1994

275
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

MUOZ CONDE, Derecho Penal

Parte Especial, Editorial Tiran lo
Blanch, Valencia 1999.

NUEZ, Tratado de Derecho

Penal Parte Especial, Tomo VII,
pg. 126.

SEBASTIAN MARTIN-
RETORTILLO BAQUER,
"Derecho administrativo
econmico I", Editorial La Ley,
reimpresin de 1991, cap. IV,
Buenos Aires. 1991.

276
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

APORTE DE LA PSICOLOGA
CRIMINAL EN EL DESARROLLO
DEL PROCESO PENAL

Por:

VILLACORTA TELLO, PERCY WILLY

Psiclogo

277
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

278
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

APORTE DE LA PSICOLOGA CRIMINAL

EN EL DESARROLLO DEL PROCESO
PENAL

1. INTRODUCCIN

E
I estudio de la criminalidad
humana es un fenmeno
complejo sobre el cual
distintas ciencias han ido aportando
conocimientos y teoras explicativas
respecto a su comprensin, evaluacin y
tratamiento. La relacin entre ellas no ha
sido fcil y muchas veces ha
representado una oposicin en un
intento de clarificar el propio campo de
estudio.

SUMARIO: En la actualidad se reconoce la

necesidad de observar el
1. INTRODUCCIN
comportamiento humano como la
2. LA PSICOLOGA CRIMINAL
consecuencia de factores biolgicos,
3. APORTES TERICOS DE LA psicolgicos, sociales y ambientales, y
PSICOLOGA CRIMINAL por tanto la obligada necesidad de
4. CONCLUSIONES abordar su comprensin desde una
5. BIBLIOGRAFA perspectiva pluridisciplinar e
integradora.

La Psicologa como ciencia comparte

con numerosas disciplinas el estudio del
comportamiento humano, as la
Criminologa, la Psiquiatra, la
Antropologa, el Derecho, la Sociologa,
.

279
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la Medicina forense, etc. coinciden en su
objeto de anlisis de la conducta
criminal, pero lo hacen desde
perspectivas radicalmente diferentes, lo
que genera en consecuencia mtodos y
tcnicas de estudio diferentes.
A lo largo del devenir histrico, las
distintas ciencias que estudian el
comportamiento criminal se han
mostrado muy crticas con las otras
afines y ella ha provocado un
distanciamiento entre sus comunidades
cientficas. EI trabajo interdisciplinar ha
sido escaso y muchas veces confuso as
teoras procedentes de la psicologa son
citadas como criminolgicas o del fenmeno de la delincuencia, sus
sociolgicas, etc.
La ideologa subyacente en cada una de
las ciencias ha sido tambin una fuente
de conflicto que ha incrementado la
antipata previamente existente,
ignorando la necesidad de trabajar de
forma conjunta si se desea comprender
una conducta tan compleja y pero, segn se defina este, su campo de
multifactica como la criminal.
Es inters del presente Artculo hacer
una exposicin respecto a estos asuntos
que considero de enorme trascendencia
a fin de visualizar el contexto de las
conductas criminales desde la
perspectiva de esta disciplina
2. LA PSICOLOGA
CRIMINAL
La Psicologa criminal ha sido entendida
tradicionalmente como la ciencia que
estudia las causas y motivos, normales
y/o patolgicos que conducen a una
280
persona a convertirse en un
227
delincuente , y la Sociologa, como
aquella que analiza la relacin entre la
delincuencia y distintos segmentos de la
poblacin. No obstante debemos
puntualizar que la Psicologa criminal se
sita dentro de la Psicologa jurdica
como rama de la Psicologa y abarca
distintas reas: criminalidad, tratamiento
de delincuentes, investigacin criminal,
victimizacin delictiva, etc228.
Para nosotros la Psicologa criminal es
aquella vertiente de la Psicologa
jurdica que agrupando diversas reas de
la misma intenta abordar la comprensin
causas, efectos y tratamiento, con la
finalidad de ayudar a su reduccin
mediante mtodos preventivos o
intervenidos.
La Criminologa puede definirse como
la ciencia que estudia el crimen, su
gnesis, desarrollo y configuracin,
actuacin muestra grandes diferencias,
si se sigue la conceptualizacin legal del
delito (legalismo) o por el contrario si
incluye cualquier conducta violenta o
antisocial (anti-legalismo). Pero dicho
conflicto respecto de la norma jurdica
se ha extendido ms all de la propia
criminologa y ha afectado de forma
significativa a concepciones
227
HAGAN, J., & PALLONI, A. (1988). "Crime as
social events in the life course: Reconceiving a
criminological controversy". Criminolgy, 26(1), 87 100.
228
FARRINGTON, D.P. (1992a). "Implicaciones de la
investigacin sobre carreras delictivas para la
prevencin de la delincuencia". En V. Garrido y L.
Montoro (eds.), La reeducacin del delincuente juvenil.
Los programas de xito (pp.127-154). Tirant lo Blanch,
Valencia.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sociolgicas del delito y sus autores. Las
diferentes escuelas criminolgicas
aportan numerosas visiones
contrapuestas al estudio del fenmeno,
al tiempo que se vinculan ms o menos
abiertamente a corrientes tericas afines
en el campo de la sociologa y/o la
psicologa229.
La relacin de la Criminologa con la
Psicologa ha sido muy crtica, se ha
tildado incluso de irrelevante y marginal
en sus conclusiones relativas a la puesta
en marcha de polticas sociales. Es ms,
la Psicologa clnica ha sido criticada
por su colaboracin con el sistema legal
y su ausencia de anlisis del proceso
global en que se halla sumergido el
autor de un delito. Otra de las grandes
crticas formuladas a la Psicologa ha
sido su aproximacin de laboratorio al
estudio de la criminalidad y, en
consecuencia, su relativo desprecio por
los aspectos ambientales del medio
abierto, difcilmente reproducibles en
una situacin experimental.
Blackburn230 afirma que para
comprender las divisiones existentes en
la actualidad debemos retroceder a los
orgenes de la Psicologa, la Psiquiatra
y la Sociologa. Para ella psiquiatra
surge de la alienacin o medicina
psicolgica de mediados del siglo XIX,
por contra la Psicologa y la Sociologa
lo hace con posterioridad a finales de
dicha dcada y con unas disciplinas
229
DE VEGA, M. (1989). Introduccin a la Psicologa
Cognitiva. Alianza Editorial, S.A. Madrid.
230
BLACKBURN, R. (1993). The Psychology of
criminal conduct. Theory, research and practice. John
Wiley & Sons Ltd.
N 04 2013
acadmicas distintas, cuando ya se halla
plenamente instalada a nivel profesional
la Psiquiatra.
Otro de los problemas muy relevantes en
la relacin Criminologa - Psicologa ha
sido el abandono de la segunda de sus
orgenes filosficos y la adopcin del
mtodo cientfico-experimental. Ello
signific un cambio radical en su
enfoque de estudio, la adopcin de
nuevas tcnicas de anlisis y el rechazo
de las afirmaciones no comprobable
empricamente.
En cualquier caso, la mutua relacin e
influencia entre ambas disciplinas ha
sido y es muy importante, especialmente
tres han sido las reas de mayor
aportacin de la Psicologa a la
Criminologa: la adaptacin social de los
delincuentes, la relacin entre
inteligencia y delito y la
conceptualizacin psicodinamica del
delito.
La distincin entre Sociologa y
Psicologa es ms compleja, aunque en
apariencia las unidades de anlisis son
distintas, pues la primera analiza las
tasas sociales de criminalidad y su
interrelacin con la estructura social,
econmica u otros factores ecolgicos;
mientras que la psicologa se centra en
el estudio de la individualidad criminal
y, en consecuencia, de aquellos factores
significativos en la conducta criminal:
atributos personales, historia personal,
etc.
281
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
EI desarrollo de la Psicologa social y el
progresivo estudio de factores sociales
por psiclogos y de psicolgicos por
socilogos ha generado, segn Secord,
la aparicin de formas de Psicologa
social en el seno de la Sociologa, como
la Sociologa psicolgica; permite
relacionar fenmenos macro-sociales
con atributos individuales. EI
interaccionalismo simblico permite
analizar los significados impuestos en
contextos de interaccin social, siendo
dichos significados ms de base social
que del individuo propio y la
etnometodologia que enfatiza en como
los actores de situaciones sociales
interpretan las situaciones vividas en
base a factores culturales, sociales,
histricos, etc231. Pero ms all de dicha
afirmacin relativamente sesgada como
visin global, si resulta claramente
cierto en las corrientes tericas por el
citadas.
En sntesis, consideramos que las
aportaciones aisladas de la sociologa, la
Psicologa y la Criminologa ofrecen
una visin incompleta del fenmeno
social e induciran a un error en su
apreciacin cientfica. Tan solo una
relacin fluida, a nivel terico y
profesional, posibilitara un avance
significativo en el conocimiento de la
conducta criminal. A continuacin
observaremos las principales
aportaciones histricas de la
Criminologa y la Sociologa (Soria y
Hernndez, 1994).
231
DE VEGA, M. (1989). Introduccin a la Psicologa
Cognitiva. Alianza Editorial, S.A. Madrid.
282
El estudio cientfico de las conductas
criminales se inicia dentro de la
Criminologa en el ltimo tercio del
siglo XIX con la Escuela Positiva
Italiana. Sus mximos representantes
fueron tres autores cuyas aportaciones
sobrepasaron la propia disciplina. El
primero y ms significativo fue
Lombroso (1835-1909) con su Tratado
Antropolgico experimental del hombre
delincuente (1876), a continuacin
encontramos a Ferri (1856-1929) y
Garofalo (1852-1934). Todos ellos
partidarios de un mtodo emprico
inductivo basado en la observacin del
delincuente y de su medio232
Cesare Lombroso defenda que algunas
personas nacen con una tendencia innata
a la delincuencia. Esta tesis se encuentra
muy influida por el darwinismo
dominante en la poca. Considera que la
mayora de los criminales constituye una
subespecie primitiva y degenerada, el
homo delinquens, con caracteres
atvicos biolgicos y psicolgicos,
mutacin del avanzado homosapiens,
En un intento cientfico por demostrar
estas tesis realiza numerosas mediciones
fsicas de presos italianos, el mismo se
autodenominaba antroplogo
criminal, y distingue una serie de
anomalas fsicas. En una edicin
posterior realiza una primera tipologa
de delincuentes: nato, loco-moral,
epilptico, loco (alienado, alcohlico e
histrico), ocasional (pseudocriminal,
criminaloide y habitual) y pasional.
232
REDONDO, S. (1994). "Perfil psicolgico de los
delincuentes sexuales". En E. Echebura (ed.),
Personalidades Violentas (pp. 95-108). Editorial
Pirmide, S.A., Madrid.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Las teoras generales sobre el delito,
salvo excepciones como Sutherland con
la teora de los delitos de cuello blanco y
los modelos psicopatolgicos del delito,
han centrado su inters en la
delincuencia comn, y no ser hasta
pocas recientes, como consecuencia de
los movimientos sociales generados en
contra de ests, cuando algunos tericos
han orientado sus investigaciones hacia
delitos no convencionales o de cuello
blanco.
La Psicologa criminal ha aportado su
tradicional incidencia sobre los aspectos
de relacin grupal y el delito. Pero debe
reconocerse que sus estudios sobre los
procesos sociales que generan y
sostienen la criminalidad han resultado
fundamentales en el desarrollo de
polticas sociales y econmicas
233
tendentes a su reduccin .
Especial atencin nos merecen sus
aportaciones sobre el delito sexual y el
de violencia domestica cuando hacen
referencia a las relaciones de poder y los
valores sociales dominantes, ya sea
generando o admitiendo esta situacin.
En el seno de la ciencia sociolgica
observamos diferentes
conceptualizaciones:
La corriente estructural frente a
la procesal. La visin estructural
posee como objeto de estudio la
relacin entre los delitos y la
organizacin social; son
fundamentales conceptos como
233
GARRIDO, V. (1984). Delincuencia y sociedad.
Edit. Mezquita, S.A., Madrid.
N 04 2013
desorganizacin social, anomia,
desigualdad de oportunidades y
subcultura (discrepancia de
normas entre diferentes grupos).
Frente a la anterior visin, la
procesal pretende explicar cmo
la gente se vuelve delincuente,
cmo se aprende la conducta
criminal.
La visin funcionalista frente a
la teora del conflicto. Los
autores de la primera corriente
como Merton y Durkheim
sostienen que el delito es
esencial para mantener la salud
de la sociedad, sirven para
identificar lo que es vlido y
moralmente aceptable. Las
personas se vuelven
delincuentes porque no han sido
adecuadamente socializados. La
ley representara el consenso de
los valores comunes. La
perspectiva marxista del
conflicto fundamenta en la
dcada de los 70 la criminologa
crtica, segn la cual el delito
refleja el conflicto entre las
clases/grupos sociales y la ley es
una manifestacin de los
valores-intereses de la clase
dominante. El delito aparece
como una respuesta adaptativa
que refleja los valores de los
grupos alejados del poder y en
consecuencia el control del
crimen debe superarse mediante
283
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
cambios socioeconmicos y del
poder234.
3. APORTES TERICOS DE
LA PSICOLOGA
CRIMINAL
Recordemos que la psicologa es una
ciencia que estudia la conducta y
consciencia humanas navegando entre la
aproximacin de las ciencias sociales,
por una parte, y las ciencias naturales,
por otra. En efecto, la psicologa ha de
compartir su objeto de estudio, en
cuanto se trata de conducta, con un
amplio elenco de ciencias hermanas
como la sociologa, antropologa, la
fisiologa y las ciencias del cerebro.
Ahora bien, la unicidad y especificidad
de la psicologa se encuentra en que
estudia el comportamiento y la
consciencia del ser humano como una
funcin conjunta de factores
235
organsmicos y sociales .
Ms que cualquier otro tipo de teoras,
las explicaciones psicolgicas del
crimen se centran en las diferencias
individuales, en factores como
personalidad, impulsividad, inteligencia
e inhibidores internos contra el delito.
Los psiclogos ven la delincuencia
como un tipo de conducta similar en
muchos aspectos a otros tipos de
conducta antisocial o desviada, por lo
que las teoras, mtodos y dolor personal (ansiedad, depresin...), y
conocimientos sobre esos otros
234
GARRIDO, V. (1984). Delincuencia y sociedad.
Edit. Mezquita, S.A., Madrid, p. 72.
235
REDONDO, S., y GARRIDO, V. (1991): Diez
aos de intervencin en las prisiones espaolas,
Delincuencia, 3, 3, 193-243.
284
comportamientos pueden ser aplicados
al estudio del crimen. Tambin incluyen
factores situacionales y ambientales,
especialmente las influencias
procedentes del ncleo familiar, del
grupo de pares, del marco escolar y del
comunitario. Las teoras psicolgicas
ms actuales representan un intento de
integracin, en el que desde una
perspectiva eclctica se asume que la
delincuencia depende de la confluencia
de varios factores influyentes.
Los psiclogos han hecho numerosas
contribuciones a la explicacin,
prevencin y tratamiento de la
delincuencia y existen amplias
revisiones que recogen estas
aportaciones (como la de WILSON y
HERRNSTEIN, 1985; HOLLIN, 1989;
BLACKBURN, 1993; FELDMAN,
1993236.
No todos los factores personales son
igualmente importantes en el anlisis de
la conducta criminal como no lo son
todas las variables situacionales. La
tarea de la teora y la prctica es
descubrir las variables ms relevantes,
medir esas variables con diseos que
permitan conocer las relaciones
significativas entre las mismas y
explorar las posibles amenazas a la
validez. Por ejemplo, junto con los
orgenes de una clase social baja, el
la anomia y alienacin (sentimientos de
soledad, de sentirse sin rumbo,
impotencia, conciencia de oportunidades
muy limitadas...), son factores de riesgo
236
GARRIDO, V. (1984). Ob. Cit., p. 74.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
menos importantes de criminalidad que
otros indicadores de propensin a la
antisocialidad derivados de la familia y
otros agentes de socializacin (cohesin
y prcticas de crianza, amigos
antisociales, indicadores de logro
acadmico...), y especialmente del
propio individuo y su historia
conductual (actitudes, creencias,
cogniciones, emociones, impulsividad).
Si bien el conocimiento sobre los
correlatos y predictores de la conducta
criminal es suficientemente fuerte para
afirmar la gran importancia de las
caractersticas personales en lograr una
comprensin del comportamiento
criminal, nuestro conocimiento emprico
es todava dbil e incompleto en algunos
aspectos: por ejemplo, el impacto del
ms amplio conjunto de factores
culturales y estructurales en la variacin
de la conducta criminal, los
moderadores especficos de los factores
de riesgo (que varan en funcin del
estadio evolutivo del sujeto y/o del tipo
de delito), o los factores situacionales
inmediatos a la accin delictiva.
1. La teora integradora de
FARRINGTON.
Precisamente, la investigacin sobre
carreras delictivas ha permitido a
FARRINGTON elaborar una teora
integradora, que recoge bien la
perspectiva de esta ciencia en su estado
actual de aplicacin a la criminologa.
FARRINGTON plantea que la aparicin
de una carrera delictiva juvenil puede
N 04 2013
explicarse en base a las siguientes cuatro
etapas: a) motivacin, b) mtodos, c)
creencias internalizadas y d) toma de
decisiones. En la etapa de motivacin, se
asume que los motivos principales que
pueden llevar a la delincuencia son el
deseo de obtener bienes materiales, la
excitacin, y el conseguir prestigio entre
el grupo de pares. Estos motivos pueden
representar diferencias bien
consolidadas entre los individuos, o bien
slo dependientes de determinados
estados, por ejemplo, cuando un sujeto
busca la excitacin slo cuando se siente
aburrido. Finalmente, estos motivos
pueden ser ms intensos entre los chicos
de las familias pobres, quizs porque se
hallan ms valorados entre ellas.
En la segunda etapa, esos motivos se
concretarn en tendencias antisociales
cuando se eligen mtodos ilegales para
satisfacerlos, como ocurre en muchos
jvenes que no cuentan con mtodos
legales para obtener esos refuerzos
(jvenes de familias pobres). Esa baja
capacidad de satisfacer legalmente las
motivaciones sealadas se debe a su
fracaso en la escuela y a su deficiente
formacin profesional, los cuales a su
vez surgen de un ambiente familiar que
estimula poco la inteligencia y el
desarrollo de metas a largo plazo.
En la etapa tercera, las tendencias
antisociales son facilitadas o inhibidas
por las creencias internalizadas
existentes sobre la conducta antisocial,
creencias que son el producto de la
historia de aprendizaje de cada sujeto.
As, la creencia de que delinquir es malo
285
N 04 2013
surge de la educacin paterna orientada
hacia el respeto a las normas, y de una
estrecha supervisin y castigo (no fsico)
de los actos antisociales que observan en
sus hijos. En la cuarta etapa (toma de
decisiones) se explica que si una persona
comete o no un delito en una situacin
dada depende de las oportunidades y de
las probabilidades, costes y ganancias
percibidos asociadas a las diferentes
alternativas de accin. Los costes y
beneficios incluyen factores
situacionales inmediatos, tales como los
objetos que pueden ser robados y la
probabilidad y consecuencias caso de
ser arrestado. Tambin incluye factores
sociales como el rechazo o aprobacin
de familiares y amigos. FARRINGTON
es de la opinin de que, en general, la
gente tiende a tomar decisiones
racionales, si bien los sujetos impulsivos
suelen dejarse llevar por las
gratificaciones inmediatas, sin
considerar las consecuencias a largo
plazo de las acciones.237
Como dijimos, el mrito de esta teora es
que surge de la investigacin emprica
de las carreras delictivas, en especial del
estudio Cambridge, dirigido desde
finales de los 70 por el mismo
FARRINGTON238. Esta teora muestra
que los nios de las familias pobres
tienen una mayor probabilidad de
delinquir porque son menos capaces de
obtener sus metas de modo legtimo y
porque valoran ciertas metas (como la
excitacin) de forma prominente. Los
menores con escasa inteligencia
237
Citado por GARRIDO, V. (1984). Ob. Cit., p. 75
238
Ibdem
286
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
fracasarn en la escuela, y vern
disminuidas sus opciones en el mundo
convencional; tendern a delinquir ms,
al igual que los nios impulsivos, que no
piensan en las consecuencias de sus
actos y prefieren los beneficios
inmediatos, y aqullos que tienen padres
que no saben educarles, viviendo en
conflicto, porque fracasan en dar a sus
hijos inhibidores internos contra el
delito. Finalmente, tambin tendern a
delinquir ms los chicos que viven con
familiares delincuentes o tienen amigos
antisociales, porque aprenden actitudes
de esta ndole y encuentran el delito
justificable.
2. La teora del estilo de vida criminal
de WALTERS.
Finalmente, resulta valioso introducir
aqu una teora que recoge bien este
inters integrador planteado por
FARRINGTON, pero con un objetivo
diferente, como es pretender caracterizar
la toma de decisiones que, de modo
constante, mantiene al delincuente
crnico en un estilo de vida antisocial.
WALTERS (1990) ha desarrollado una
teora muy sugerente acerca del modo en
que se desarrolla el delincuente habitual
violento, que l define como portador de
un "estilo de vida criminal". Distingue
cuatro hechos significativos en su
construccin terica: las condiciones, la
eleccin, la cognicin y la conducta. Las
condiciones revelan aquellas
circunstancias sociales y personales que
supondran una predisposicin para una
vida delictiva; entre stas se hallan el
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
apego (vinculacin social), la
modulacin estimular (necesidad de
excitacin fisiolgica, bsqueda de
sensaciones) y, finalmente, el auto-
concepto como primer elemento
relevante desde el punto de vista
psicolgico239.
Pero estas condiciones han de motivarse
hacia una vida criminal. WALTERS
introduce el miedo como motivo
organizador primario: la eleccin de un
estilo de vida antisocial se explica
porque el individuo no quiere adquirir
responsabilidades; la vida convencional
le supone muchos interrogantes, un
profundo sentimiento de incompetencia
y, en definitiva, un esfuerzo tal que no
parece tener recompensa que lo
justifique. La eleccin por el delito, por
consiguiente, puede iniciarse y emprenda, es decir, el fracaso para
mantenerse con tal de que el
pensamiento del delincuente lo permita.
WALTERS, basndose en trabajos
previos de YOCHELSON y Por ltimo, cada pareja de estos patrones
SAMENOW (1976), entre otros,
sostiene la tesis de que el delincuente
persistente emplea ocho distorsiones
cognitivas bsicas, que justifican el
delinquir: La auto-exculpacin, o
justificacin de las razones por haber
realizado el delito concreto, que son del
todo irrelevantes. Tambin incluye el
echar la culpa de aqul a agentes
externos; el corto-circuito, que permite
eliminar la ansiedad, los miedos y los
mensajes disuasorios para el crimen -
mediante expresiones, gestos o rituales-;
la permisividad o autorizacin, por el
239
REDONDO, S. (1994). Ob. Cit., p. 114..
N 04 2013
que el individuo se arroga un estatus
privilegiado, la prerrogativa para
satisfacer todos sus deseos; el control
ambiental u orientacin de poder, que
inducen al sujeto a que intente controlar
todas las circunstancias que le rodean,
sealando una visin simplista del
mundo, dividido entre "fuertes" y
"dbiles"; el sentimentalismo, por el que
el delincuente pretende aparentar ser una
"buena persona", mostrando sus
cualidades positivas; el superoptimismo
revela a un sujeto con una visin irreal
de la propia vala, de sus atributos y de
las posibilidades de evitar las
consecuencias de sus acciones; la
indolencia cognitiva supone la "pereza
de pensar", la ley del mnimo esfuerzo,
muy asociada -finalmente- a la
inconsistencia en toda empresa que se
comprometerse en tareas que requieren
de cierto esfuerzo y trabajo.
cognitivos irracionales indicados -
comenzando por el principio: auto-
exculpacin y cortocircuito,
permisividad y control ambiental,
sentimentalismo y superoptimismo.
indolencia e inconsistencia- se vincula
con un patrn de comportamiento que
determina el estilo de vida criminal.
Son, respectivamente, la violacin de las
reglas sociales, la intrusin
interpersonal, la auto-indulgencia y la
irresponsabilidad. La violacin de las
reglas sociales implica la indiferencia
hacia normas y leyes como caracterstica
comportamental iniciada en la vida
temprana del individuo. Para
287
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
WALTERS este comportamiento es
inherente al ser humano, y es corregido
a travs del proceso de socializacin. No
es ste el caso de la intrusin
interpersonal, entendida sta como la
violacin repetida de los derechos,
dignidad y espacio personal de los otros.
El tercer patrn comportamental, la
auto-indulgencia, tambin es inherente a
la persona, orientada naturalmente hacia
el placer. Los delincuentes auto-
indulgentes son impulsivos, no han
aprendido el valor de la gratificacin
demorada y desatienden las
consecuencias de sus actos, motivados
como estn por la bsqueda de la
excitacin y el placer. Finalmente, la
irresponsabilidad, que en una
socializacin adecuada progresa desde la
natural nula responsabilidad hasta la
asuncin de tareas, derechos y deberes,
se halla perturbada en los delincuentes
persistentes, quienes son incapaces de
esforzarse en un proyecto que requiera
de una cierta constancia. Tal
irresponsabilidad es de ndole global y
persistente: afecta a toda la vida del
delincuente -amigos, familia, trabajo,
etc.- de modo crnico.
4. CONCLUSIONES
La Psicologa criminal, como rama
independiente de la criminologa ha
demostrado tener todos los elementos
para constituirse en una disciplina lo
suficientemente consistente para
explicar la conducta criminal con mucho
ms contexto cientfico.
288
La psicologa de la conducta criminal ha
reconocido, desde hace tiempo, que los
actos delictivos son slo un componente
ms de una categora ms amplia de
"conducta antisocial", que abarca un
amplio rango de actos, actividades y
problemas de conducta, tales como
peleas, fugas, hechos vandlicos o
mentiras reiteradas.
Ya que la etiqueta de conducta antisocial
puede reflejar hechos tan dispares, es
til recordar que, en trminos generales,
hace referencia a cualquier accin que
viole las reglas sociales o vaya contra
los dems con independencia de su
gravedad. No obstante, algunas
conductas antisociales pueden darse en
el transcurso normal del desarrollo
evolutivo del menor para desaparecer
posteriormente de forma sbita o
gradual, mientras que otras pueden
persistir hasta llegar a suponer conflictos
realmente serios con el entorno.
Conviene no confundir los conceptos de
carrera delictiva y delincuente de
carrera. El primero slo pretende
describir la secuencia de delitos durante
una parte de la vida de un sujeto, y no
sugiere que ste sea, necesariamente, un
delincuente peligroso. Las carreras
delictivas se caracterizan por un
comienzo de la actividad delictiva, el
final de la misma, y la duracin entre
ambos puntos. En el transcurso de la
carrera, los criminlogos se interesan
por comprender varios factores, como la
tasa de delitos, el patrn de los tipos de
delitos cometidos, y otras tendencias
identificables.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

Por ltimo, los estudios que prodiga la Cognitiva. Alianza Editorial, S.A.
psicologa criminal tienden a ser de dos Madrid.
tipos: en el primero, se utilizan grupos
extremos de individuos que han sido DE VEGA, M. (1989).
seleccionados precisamente porque se Introduccin a la Psicologa
sabe que difieren en la variable Cognitiva. Alianza Editorial, S.A.
analizada (por ejemplo un grupo de Madrid.
delincuentes noveles con otro de
reincidentes); en este modelo, la FARRINGTON, D.P. (1992a).
cuestin emprica es descubrir cul de "Implicaciones de la investigacin
los potenciales factores estudiados sobre carreras delictivas para la
permite distinguir entre ambos grupos. prevencin de la delincuencia".
El segundo, utiliza una muestra En V. Garrido y L. Montoro
representativa de individuos de una (eds.), La reeducacin del
poblacin especfica seleccionada para delincuente juvenil. Los
la observacin sistemtica (p.e. se programas de xito (pp.127-154).
observa el tipo de actividades criminales Tirant lo Blanch, Valencia.
que cometen, las correlaciones entre una
determinada variable y la conducta GARRIDO, V. (1984).
criminal, la ocupacin del padre o clase Delincuencia y sociedad. Edit.
social de origen y medidas de Mezquita, S.A., Madrid.
socializacin en delincuentes a travs
del registro de su pasado criminal, ya HAGAN, J., & PALLONI, A.
sea oficial y/o autoinformado); aqu la (1988). "Crime as social events in
tarea tambin es identificar las variables the life course: Reconceiving a
que correlacionan con el pasado criminological controversy".
criminal del sujeto o grupo de sujetos. Criminolgy, 26(1), 87 100.
Ambos sistemas han aportado
importantes correlatos de la conducta REDONDO, S. (1994). "Perfil
criminal. psicolgico de los delincuentes
sexuales". En E. Echebura (ed.),
5. BIBLIOGRAFA Personalidades Violentas (pp. 95-
108). Editorial Pirmide, S.A.,
BLACKBURN, R. (1993). The Madrid.
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John Wiley & Sons Ltd. (1991): Diez aos de
intervencin en las prisiones
DE VEGA, M. (1989). espaolas, Delincuencia, 3, 3,
Introduccin a la Psicologa 193-243.

289
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

290
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LOS LMITES Y EL CONTROL DEL

INDULTO. UN APORTE PARA EL
SISTEMA JURDICO PERUANO

Por:

ALEGRE VALDIVIA, JUDITH

Abogada

293
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294
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LOS LMITES Y EL CONTROL DEL

INDULTO. UN APORTE PARA EL
SISTEMA JURDICO PERUANO

Abstract

The author points out that cases in which the President must exercise the pardon, it must
respect the limits that come from both the constitutional and international standards.
Also noteworthy is that in the Peruvian legal system there is a check on the right of
pardon, the same as is exercised by the Constitutional Court, only to be perfected. The
author develops the implications of that control and try to provide relevant issues
concerning the application for a pardon for former President Alberto Fujimori.

. PROBLEMTICA

E
l denominado derecho de
gracia conoce en las actuales
circunstancias dos situaciones
que han generado polmica y debate: la
SUMARIO: solicitud de indulto presentada por el Ex
Presidente Alberto Fujimori y el
otorgamiento de un nmero alto de
PROBLEMTICA.- indultos y conmutaciones de pena
1. El indulto.- durante el gobierno del Ex Presidente
2. El impacto de la jurisdiccin Alan Garca. Si bien es cierto que el
internacional.- indulto se encuentra reconocido como
3. Los supuestos limitantes de la
una potestad presidencial en la
potestad de gracia.-
4. El control de la potestad de gracia.- Constitucin Poltica peruana, segn lo
5. Consecuencias para el caso que sealan la doctrina y la
Fujimori.- Conclusiones. jurisprudencia de la materia el ejercicio
de la potestad presidencial del indulto
Recomendaciones.-
conlleva necesariamente la
BIBLIOGRAFA CONSULTADA. determinacin de sus alcances,
posibilidades y lmites en base a lo que
se desprende del propio texto
constitucional esto es, las caractersticas
del indulto contemporneo obedecen a

295
N 04- 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
una lgica dimanante de la Constitucin
poltica por lo cual la interpretacin
debe sustentarse en aqulla.
Siendo as, tres son las cuestiones a las
cuales pretende dar respuesta el presente
Ensayo: Existen requisitos y lmites en
el acto de otorgamiento del indulto
humanitario? La potestad del indulto
puede aislarse de la legitimidad
constitucional? y Es posible ejercer un
control sobre el acto presidencial de
otorgamiento del indulto?
En dichas interrogantes consideramos
que se encierra el eje central del debate
que actualmente se reitera
peridicamente en los medios de prensa.
Ello debe ser dilucidado puesto que se
han hecho presente posiciones que
sostienen que la facultad presidencial
puede ser otorgada por cualquier criterio
o justificacin que se alegue y que al
constituir una facultad exclusiva del
presidente, el mismo no tiene que rendir
cuentas a nadie, ni su decisin ser por
consiguiente objeto de control alguno.
Al respecto podemos adelantar que la
existencia de jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en el mbito de la
potestad de gracia (indulto y amnista)
permite constatar que evidentemente los
pronunciamientos que ha efectuado el
Tribunal Constitucional en materia de
indulto y amnista reflejan claramente
que s es dable la intervencin de un
rgano de control de constitucionalidad
para la verificacin de si el ejercicio de
la potestad de gracia se mantiene o no
dentro de los cnones configurados por
la Constitucin Poltica. Pero, lo anterior
296
lejos de clausurar el debate, lo proyecta
hacia otra cuestin evidente: Cules
son las normas y principios que deben
ser explicitados en el ejercicio y control
del indulto? Los actos del presidente en
ejercicio de la potestad de gracia pueden
ser anulados? El principio pro hmine
puede ser invocado en el ejercicio del
derecho de gracia?
En suma: se trata de tomar partido por
dos visiones contrapuestas respecto a la
validez y legitimidad de la forma como
se debe hacer uso de las potestades y
atribuciones que la Constitucin ha
puesto en manos de las autoridades y
funcionarios, y por ello consideramos
que las conclusiones a las cuales arriba
nuestra reflexin pueden orientar la
perspectiva desde la cual debe ejercerse
el indulto humanitario en el caso Alberto
Fujimori y en cualquier otro en la
medida en que en la aplicacin del
principio de igualdad sobre el cual
descansa el Estado de Derecho demanda
una respuesta premunida de
razonabilidad y proporcionalidad.
Siendo as, tres son los objetivos del
presente ensayo:
1.- Determinar si la atribucin
presidencial del indulto puede
admitir un ejercicio desvinculado
de las normas del sistema
internacional.
2.- Establecer si el ejercicio del indulto
se encuentra sometido a contralor o
supervisin de constitucionalidad
en el sistema jurdico peruano.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
3.- Determinar si el indulto configura
una situacin jurdicamente
inatacable o si en ciertos casos
puede ser despojado de sus efectos.
1. El INDULTO
En principio debe aclararse que con la
denominacin de derecho de gracia se
hace referencia a la potestad del Estado
de renunciar al ius puniendi (el derecho
a castigar), es decir, hacer renuncia de la
imposicin de la pena o de la exigencia
de su cumplimiento. Entre sus
manifestaciones se identifica a la
amnista, el indulto y la conmutacin de
la pena. Por ello se afirma no sin
razn- que el denominado derecho de
gracia es el gnero y las figuras
mencionadas son la especie240.
En relacin al indulto, el mismo ha sido
conceptualizado por la doctrina del
siguiente modo:
una gracia que otorga el Estado a los
condenados y que consiste en el perdn
de una pena. Esto equivale a decir que el
reo indultado termina por el indulto de
cumplir la pena que se le haba
impuesto: si deba estar preso sale libre;
si se le haba producido una
inhabilitacin recupera su plena
capacidad, etc. Por su propia naturaleza
el indulto es una gracia personal, es
decir, hecha a la persona individual del
condenado241
240 FERNNDEZ PAREDES, Jorge A. E. El indulto anticipado
o a procesados. En: Actualidad Jurdica. Tomo 163. Junio del
2007. p. 154.
241 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin
Poltica de 1993. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1999.
Tomo IV. p. 368.
N 04 2013
Asimismo, se han precisado sus
alcances:
Mediante el indulto no se desconoce el
delito, ni la responsabilidad criminal, ni
la respectiva sentencia de condena y su
cosa juzgada, ni la responsabilidad que
judicialmente se hubiese hallado, sino
slo exonera del cumplimiento parcial o
total de la pena eficaz del cumplimiento
y materializacin de la misma en razn
del perdn presidencial otorgado en
cada caso concreto; pero las dems
consecuencias jurdicas que de aqulla
se deriven se mantendrn vigentes y
exigibles242
El indulto entonces interrumpe las
consecuencias penales derivadas de una
sentencia condenatoria manteniendo
intactas las consecuencias que se
generan en otros mbitos. En la medida
en que la imposicin de la sentencia
condenatoria se efecta mediante un
proceso penal rodeado de las garantas y
emitida por quien es
constitucionalmente el encargado de
ejercer la funcin jurisdiccional, se
comprueba que propiamente hablando la
facultad del indulto irrumpe en el
cumplimiento de los fines que pretende
la Administracin de Justicia, para
impedir el natural desenvolvimiento de
las sentencias. Es por ello que se han
formulado explicaciones al porqu el
Poder Ejecutivo debe ostentar semejante
poder. Al respecto se ha sealado que la
finalidad del indulto se relaciona con
242 QUIROGA LEN, Anbal. El control judicial o control
difuso del derecho de gracia presidencial en la Constitucin
de 1993. El caso Alfredo Jalilie Awapara. En: Revista Normas
Legales. Anlisis Jurdico. Trujillo. Noviembre del 2006. Tomo
366. p. 77.
297
N 04- 2013
cuestiones de clemencia o equidad tales
como la necesidad de corregir errores
judiciales, por razones humanitarias,
cuando el derecho no puede ofrecer una
solucin justa, etc.243. Salta a la vista que
la finalidad del porqu se entrega dicho
poder al Jefe de Estado es de naturaleza
tica: se trata de alcanzar una situacin
de justicia cuando la propia
Administracin de Justicia ya ha emitido
su pronunciamiento y no es posible
adoptar alguna otra medida para
solucionar una situacin que se
considera debe ser remediada. En otras
palabras, si la presencia de la figura del
indulto plasma una vertiente tica de
remediar una situacin considerada
injusta o contraria a los fines de la pena,
est fuera de duda que el ejercicio de
dicha facultad debe contener un cierto
principio tico. Dejar de lado dicha
vertiente tica implica admitir que la
idea de justicia sea superada por una
voluntad incompatible con aquello que
la Administracin de Justicia propugna
y al despojarse de toda alegacin de
clemencia o equidad en realidad estara
configurando al indulto como obediente
a la mera voluntad de quien debe
otorgarlo, reemplazando as vocacin
tica por cualquier otra.
Asimismo, en la medida en que la
Constitucin Poltica permite el indulto
de sujetos condenados y procesados, se
sostiene que lo propio del indulto es
incidir sobre el cumplimiento de la pena,
por lo cual para generar tal efecto debe
comprobarse la situacin de condenado
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Lima:
243
San Marcos, 1998. pp. 491-496.
298
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
del beneficiario por la medida. Desde
dicha perspectiva, en tanto la situacin
jurdica de un reo no ha sido definida
por el ordenamiento, resulta imposible
extender el indulto a quien todava no
aparece a los ojos de la ley como
penalmente responsable de ilcito
alguno, esto es, no tiene sobre s la
declaracin de culpabilidad:
Siendo () el indulto la supresin de
la pena, solo puede otorgarse a aquellas
personas a las cuales se les ha impuesto
esta. No es posible, jurdicamente,
extenderla a los procesados244
Consideramos que en la medida en que
se otorga una facultad de alterar el
desenvolvimiento de la Administracin
de Justicia, si se permitiese que pudiera
incidir tanto en la etapa de
procesamiento como de ejecucin de
sentencia, ello implicara que la
totalidad de la Administracin de
Justicia quedara inerme frente a una
voluntad del Ejecutivo de hacer un uso
indiscriminado de dicha facultad. Ello
pondra en peligro a la Administracin
de Justicia y al principio de igualdad
frente a la ley, puesto que la el ejercicio
de la jurisdiccin podra ser sobrepasado
por la sola voluntad del gobernante y en
relacin a lo segundo, en la medida que
ello implicara que el trato otorgado a
los reos del sistema penitenciario
dependera enteramente del arbitrio de
quien ostenta la potestad.
244FERRERO COSTA, Ral. Indulto y amnista. Crtica al
D.S. N 017-91-JUS. En: Libro homenaje a Carlos Rodrguez
Pastor. Lima: Cuzco, 1992. pp. 213-214.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Dichos sealamientos nos llevan a la
necesidad de destacar la naturaleza
excepcional de dicha atribucin, lo cual
significa que el Estado no puede hacer
uso del indulto como un medio de
generar masivas excarcelaciones,
objetivo para lo cual existen otras
medidas de orden poltico criminal.
Respecto a sus orgenes histricos, se
reconoce que la potestad de otorgar una
gracia se origin en el perodo histrico
del feudalismo y se consagr en las
monarquas absolutistas:
() si bien el derecho de gracia ha
estado presente en la historia del Estado
desde sus inicios, es recin en la poca
de los Estados feudales donde se
consolida y cobra una mayor relevancia,
constituyndose en muchos casos en un
instrumento arbitrario en manos del rey
o monarca, dado el carcter discrecional
de la decisin245
Dicha vertiente monrquico-absolutista,
es confirmada por lo siguiente:
() la figura de la gracia presidencial
(y en especial, del indulto) adquiere
entidad propia en las monarquas
absolutas, en la medida en que la figura
del rey concentraba no solo la potestad
para sancionar a sus sbditos (ius
puniendi), sino tambin para ejercer el
perdn supremo por la comisin de
actos delictivos. En tal sentido, si la
justicia emana del rey y se administra en
245 RODRGUEZ CAMPOS, Rafael. El indulto como
manifestacin del derecho de gracia en la Constitucin de
1993 y su tratamiento en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano. Actualidad Jurdica. Lima: Gaceta
Jurdica, Febrero 2011. Tomo 207. p. 146.
N 04 2013
nombre suyo, la excepcin del perdn al
aplicarla tambin deber corresponderle
al rey246
Es as que si desde sus orgenes
histricos el indulto manifestaba el
perdn del monarca hacia los
condenados, no es menos cierto que el
ejercicio del indulto no obedeca a
contenidos de justicia: era la sola
voluntad del monarca el poder ordenar
la muerte o la libertad de cualquiera de
sus sbditos, y en tanto ello dependa de
su mero arbitrio no exista por tanto
forma alguna de comprobar si se
perdonaba por cuestiones de justicia o
por simplemente publicitar la clemencia
del monarca.
As, en el contexto del Estado medieval
y absolutista es la voluntad personal del
monarca la que decide la vida y muerte
de sus sbditos, los cuales carecen de
derechos frente a las decisiones del
poder. Ello era as en reflejo del
paradigma de la legitimidad monrquica
por el cual los reyes eran los encargados
divinos del poder y propietarios del
territorio del Estado y de los bienes y
vidas de sus sbditos.
En fin: podemos concluir en que
histricamente el indulto plasmaba el
poder ilimitado del monarca: l
administraba justicia, l impona las
penas y por tanto, nicamente su
voluntad poda liberar al condenado.
Dicho contexto cambiara en el siglo
XVIII: La Revolucin francesa al
246 Cfr. GARCA MAHAMUT, Rosario. El indulto. Un anlisis
jurdico constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 29.
299
N 04- 2013
consagrar el nuevo paradigma del
Estado constitucional y la legitimidad
democrtica como fundamento del
poder, destruy los fundamentos del
Estado absolutista e implant el
paradigma de la voluntad del pueblo
como la fuente del poder poltico por lo
cual nunca ms los gobernantes y
detentadores del poder podran reclamar
para s las atribuciones que antao se le
reconocan al monarca antiguo. Fruto de
dicho hito en la historia el actual
gobernante contemporneo es un jefe de
Estado constitucional, cuyas facultades
no le son transmitidas por nacimiento
sino por la voluntad popular expresada
mediante sufragio. Consecuencia natural
de ello es el hecho incontestable que
actualmente el indulto tiene funciones y
lmites dentro del Estado Democrtico y
constitucional de Derecho. Por tanto, a
pesar que el indulto tuvo su origen en un
contexto histrico y bajo principios
polticos ajenos al Estado Democrtico
constitucional hoy en da descansa en
nuevos fundamentos y anclajes
jurdicos, los cuales se confirman en los
actuales principios constitucionales y en
los valores superiores del ordenamiento
que informan al Estado constitucional
social y Democrtico de Derecho.
Siendo as, deben aspirar a la bsqueda
y proteccin de la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo247.
En otras palabras: el Estado ha sufrido
una transformacin histrica por el cual
ha desaparecido la visin patrimonialista
y privatista del poder para asumir el
carcter de una visin racional, limitada
247 Cfr. GARCA MAHAMUT, Rosario. Ob. Cit. p. 22.
300
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
y pblica del poder del gobernante,
cuyos alcances y facultades se
encuentran reconocidos y limitados por
el texto constitucional:
teniendo en consideracin que en la
actualidad nos encontramos dentro de lo
que la doctrina denomina Estado
Constitucional, la facultad de gracia no
ser nunca ms concebida con carcter
privado como en sus orgenes, sino que
se trata de una facultad de carcter
pblico y discrecional, que se encuentra
limitada e informada por la Constitucin
Poltica, tal y como se desprende de la
lectura del artculo 45 de la nuestra, en
el cual se obliga a todos los rganos del
Estado a actuar de conformidad con el
orden legal y constitucional248
Salta a la vista tambin que tanto en el
pasado como en el presente la decisin
de otorgar la gracia depende de la
voluntad del gobernante. Sin embargo,
existe un factor distinto y decisorio, que
marca la diferencia entre el hoy y el
pasado: el Estado Democrtico y
Constitucional. La Democracia consiste
en una idea segn la cual todo poder
emana del pueblo y que tanto el gobierno
como el parlamento deben estar de
acuerdo con la voluntad del pueblo. Se
asume tambin que el poder poltico est
distribuido entre varios detentadores del
poder los que estn sometidos a un
control mutuo249. Es decir, el jefe de
Estado contemporneo no slo no
248Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin
de 1993: Anlisis comparado. Lima: ICS Editores, 2 Ed. pp.
316-318.
249 Cfr. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin.
Barcelona: Editorial Ariel, 1976. p. 91.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
concentra la totalidad de las atribuciones
del poder (llamadas funciones) sino que
adems est sujeto al control por parte de
los otros detentadores del Poder. Esa es la
distancia histrica e ideolgica entre el
monarca antiguo y el jefe de Estado
constitucional: la naturaleza del poder
est sujeto en el Estado Democrtico y
Constitucional a una distribucin y
control lo cual hace imposible otorgarle
un alcance irrestricto o ilimitado tal cual
ocurra en los das del Estado feudal y
absolutista.
Es por ello que contemporneamente se
reconoce que la gracia presidencial -
especficamente el indulto- tiene
sustento en la teora constitucional y se
destaca desde la perspectiva de Check
and balances (balances y contrapesos)
que dicha atribucin del Ejecutivo puede
ser controlada por otros poderes en el
Estado de Derecho250. Ello refleja que el
poder antao absolutista hoy en da se
encuentra distribuido y limitado. En
otras palabras, el poder al cual hace
referencia el texto constitucional es un
poder racionalizado, incompatible por
tanto un ejercicio con vocacin de
ilimitado o incontrolable.
As, de acuerdo con la evolucin
histrica e ideolgica seala y con el
actual modelo de Estado Democrtico
Constitucional es que el ejercicio del
indulto conoce de las siguientes
caractersticas:
250VILLARROEL QUINDE, Carlos Abel. La revocacin del
indulto a Jos Enrique Crousillat. Anlisis de la sentencia
STC Exp. N 3366-2010-PHC/TC. En: Gaceta Penal y
Procesal Penal. Tomo 20. Febrero del 2011. pp. 319.
N 04 2013
a. Discrecional.
Segn seala el Tribunal Constitucional
el indulto constituye una facultad
presidencial revestida del mximo grado
de discrecionalidad, lo cual no significa
que consista en una potestad que pueda
ejercerse sin control jurisdiccional y en
la ms absoluta arbitrariedad251.
Discrecional significa que el Presidente
no puede recibir instrucciones u rdenes
de ningn poder del Estado, en la
medida en que segn ya puede
advertirse, su voluntad como jefe de
Estado constitucional debe discurrir
dentro de los cauces de la ley y la
Constitucin. Es por su carcter de
discrecional que el indulto constituye
una potestad exclusiva del Presidente:
ningn otro rgano puede incursionar en
dicho mbito para efectuar indicaciones
o determinar la voluntad presidencial.
Asimismo, otra cuestin de la mxima
importancia es que de su carcter de
discrecional se deriva la necesidad de la
motivacin del indulto, en cumplimiento
del Principio de interdiccin de la
arbitrariedad, recogido en el artculo 45
de la Constitucin, puesto que en tanto
se reconozca que existe un mayor
margen de discrecionalidad, entonces el
deber de motivacin es tambin mayor.
Si por la discrecionalidad el indulto est
reservado exclusivamente al Presidente,
ste se encuentra en el deber de
explicitar su discrecionalidad mediante
la correspondiente motivacin que
sustente su decisin, ello porque
251STC. Exp. N 03660-2010-PHC/TC. Caso Jos Enrique
Crousillat. Fundamento 3.
301
N 04- 2013
precisamente la motivacin es la
exteriorizacin de las razones objetivas
que sustentan la decisin administrativa
a efectos de impedir que la gracia
presidencial pueda ser empleada para
legitimar jurdicamente actos contrarios
a la Constitucin y que por tanto
configuraran supuestos de actos
arbitrarios.
La doctrina destaca la necesidad de la
motivacin con la finalidad anotada:
la motivacin de la decisin comienza,
pues, por marcar la diferencia entre lo
discrecional y lo arbitrario, y ello,
porque si no hay motivacin que la
sostenga el nico apoyo de la decisin
ser la voluntad de quien la adopta,
apoyo insuficiente como es obvio, en un
Estado de Derecho en el que no hay
margen, por principio, para el poder
puramente personal. Lo no motivado es
ya, por este solo hecho, arbitrario252
Si la carencia de motivacin es un
supuesto de arbitrariedad, la cuestin de
qu es lo que constituye un acto
arbitrario es definida por la
Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional de la siguiente manera:
El concepto de arbitrario apareja tres
acepciones igualmente proscritas por el
derecho: a) lo arbitrario entendido como
decisin caprichosa, vaga e infundada
desde la perspectiva jurdica; b) lo
arbitrario entendido como aquella
decisin desptica, tirnica y carente de
toda fuente de legitimidad; y c) lo
252FERNNDEZ, Toms R. De la arbitrariedad de la
administracin. Madrid: Editorial Cvitas, 2002. 4 Ed. p. 87.
302
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
arbitrario entendido como contrario a los
principios de razonabilidad y
proporcionalidad jurdica 253
Por tanto, la exigencia de motivacin no
se concreta con la sola referencia a una
motivacin aparente -donde no se
expresan adecuadamente las razones
materiales que sustentan a la decisin-,
la misma que aparece como un conjunto
de alegaciones expresadas pero carentes
de toda referencia axiolgica, lgica o
fctica, la cual deviene entonces en
inexistente. Por tanto, si la motivacin
debe respetar la relacin material fctica
y debe respetar la vigencia de la lgica,
la razn y la equidad jurdica es
imposible que se intente pasar de
contrabando como motivacin un
conjunto de asertos carentes de los
referentes sealados y que pondran en
evidencia el intento de consagrar una
decisin desvinculada del sistema
normativo legal y constitucional y de la
raz tica que prevalece en la figura. En
otras palabras, la motivacin debe
aparecer como razonable y legtima y es
as como el Principio de interdiccin
funciona como una regla que impide el
uso arbitrario del poder254, lo cual sin
duda alguna se pone de manifiesto en el
anlisis de la solicitud del indulto: la
motivacin resguarda la racionalidad y
legitimidad del indulto, y plasma el
deber de eliminar todo vestigio o asomo
de arbitrariedad en la decisin
presidencial.
253RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la
Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: PUCP,
Fondo Editorial, 2008. 2 Ed. p. 113.
254 Ibid. pp. 114-115.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Sin embargo, tambin encontramos que
un sector doctrinario afirma lo siguiente:
() debemos sealar que el hecho que
la Constitucin determine algunos
presupuestos para ello, no supone que el
acto de decisin del Presidente de la
Repblica deje de ser discrecional ()
El acto es discrecional debido que la
manifestacin de voluntad del
Presidente de la Repblica no est sujeta
a requisito alguno255
Dichas palabras no son aceptables
puesto que -Segn ya hemos podido
comprobar- la discrecionalidad no
significa ni conduce a asumir la
arbitrariedad como una situacin
legtima en el ejercicio de las facultades
acordadas a la autoridad en el Estado
Democrtico. Haciendo cuestin aparte
de la existencia o no de requisitos
situacin que veremos lneas adelante-
La citada doctrina parece asumir que al
ser discrecional la manifestacin de
voluntad del Presidente puede discurrir
por cualquier vertiente, lo cual es
incorrecto: el jefe de Estado del Estado
Constitucional est vinculado por el
principio de interdiccin de la
arbitrariedad y la manera como ejerce
las facultades constitucionales nunca
puede ser en un sentido opuesto a lo que
emana de la Constitucin como texto
jurdicamente vinculante.
b. Excepcional.
La Constitucin pone en el Poder
Judicial la funcin de administracin de
255 QUIROGA LEN, Anbal. Ob. Cit. p. 79.
N 04 2013
Justicia (Artculo 138 de la
Constitucin). Corresponde por tanto al
Poder Judicial la determinacin de la
situacin jurdica de la persona y toda
medida referente a la imposicin de la
pena. Por tanto, en la medida en que las
cuestiones jurisdiccionales constituyen
un mbito propio y esencial del Poder
Judicial, y en la medida en que la
facultad del indulto acordada al
Presidente tiene un carcter incidental y
no esencial en el conjunto de su rol
esencial que es la direccin del Estado,
queda en claro que un ejercicio
librrimo o caprichoso de la facultad del
indulto puede fomentar o configurar un
sistema judicial paralelo o un ejercicio
abusivo vulnerando el artculo 103 de la
Constitucin y sustrayendo ciertos actos
a la accin de la Justicia, situacin que
sin duda alguna se ve agravada si es que
se comprueba que se ha empleado en los
casos de delitos cuya persecucin y
sancin estn previstos en la propia
Constitucin Poltica tales como
terrorismo ( regulado en el Artculo 2,
inciso 24 literal f de la Constitucin),
trfico ilcito de drogas (Artculo 8 de la
Constitucin) y corrupcin (Artculo 41
de la Constitucin). Si la Constitucin
establece un particular nfasis en la
persecucin y combate de los ilcitos
sealados, entonces el ejercicio del
indulto no puede contradecir las
finalidades constitucionales sealadas.
No puede ejercerse el indulto en
trminos tales que se desborda la
excepcionalidad y termina
convirtindose en una nefasta prctica
de relajamiento del deber del Estado de
combatir el delito y lesionando de ese
303
N 04- 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
modo el cumplimiento de los fines
preventivos de la pena y el deber de
proteger los bienes jurdicos de las
personas, el Orden interno y la paz.
c. Limitado.
El Estado constitucional y Democrtico
de Derecho se caracteriza por la
racionalizacin del ejercicio del poder
pblico, por lo cual la potestad de gracia
debe subordinarse a los principios de
supremaca y de fuerza normativa de la
Constitucin.
La subordinacin a la supremaca y
vinculatoriedad jurdica de la
Constitucin refleja la posicin de quien
ostenta la facultad de indulto: dicha
facultad le es encargada por la
Constitucin, lo cual conlleva que la
norma que le otorga dicha facultad es la
misma que en su conjunto normativo ya
ha configurado mbitos, principios y
derechos que no pueden ser rebasados
por el conjunto de la actividad pblica
dentro de la cual se halla el ejercicio del
indulto. Si se encuentra que es la
Constitucin Poltica la que pone en
manos del Presidente la facultad del
indulto, en la medida en que existen
otras normas constitucionales que
establecen los fines que debe alcanzar la
pena, las competencias de la
Administracin de Justicia y los
principios que debe observar en general
la Administracin Pblica, ello
comprueba la necesidad de que el
ejercicio del indulto debe respetar a las
dems normas constitucionales. El
ejercicio de una facultad reconocida en
una disposicin constitucional no puede
304
servir de pretexto o herramienta para la
vulneracin de otras normas o principios
constitucionales.
2. EL IMPACTO DE LA
JURISDICCION INTERNACIONAL
En el sistema jurdico peruano
encontramos las siguientes normas:
- Artculo 55 de la Constitucin
Poltica de 1993.
Los tratados celebrados por el Estado y
en vigor forman parte del Derecho
nacional.
- Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin Poltica.
Las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el
Per.
- Artculo V del Cdigo Procesal
Constitucional.
El contenido y alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los
procesos regulados en el presente
Cdigo deben interpretarse de
conformidad con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, los
tratados sobre derechos humanos, as
como de las decisiones adoptadas por
los tribunales internacionales sobre
derechos humanos constituidos segn
tratados de los que el Per es parte.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Las citadas normas permiten sostener lo
siguiente:
1. Los tratados suscritos por el Estado
peruano y que se encuentren
vigentes, forman parte del sistema
jurdico peruano, lo cual significa
que sus disposiciones pueden ser
invocadas y aplicadas en los procesos
en sede de derecho interno, pues
tambin forman parte integrante del
Derecho nacional.
2. La interpretacin y aplicacin de los
derechos y libertades que la
Constitucin reconoce deben seguir
los lineamientos, principios y
orientaciones que se formulan desde
el sistema internacional de proteccin
de los Derechos Humanos.
Especficamente, el derecho nacional
est sujeto al cumplimiento de las
decisiones que los tribunales
internacionales adoptan sobre los
derechos regulados en los tratados
suscritos por el Estado peruano.
3. Si el conjunto de disposiciones
constitucionales constituyen
expresin del poder constituyente y
dicho poder fundacional del Estado
explcitamente difiere a la
jurisdiccin internacional la
determinacin de los alcances de los
Derechos Humanos sobrepasando la
que realiza el Tribunal Constitucional
encargado de preservar la
constitucionalidad, en ello se
constata que el conjunto de las
normas de la jurisdiccin
internacional y la interpretacin de
sus rganos aplicativos se integran al
N 04 2013
derecho interno en trminos de
superioridad jerrquica, es decir, las
decisiones a que arribe la jurisdiccin
interna deben seguir las
determinaciones de la jurisdiccin
internacional, en cumplimiento de lo
que el poder constituyente originario
ha establecido en la Constitucin
Poltica.
Por tanto, es el Estado peruano el que
debe plegarse a las normas y
jurisprudencia del Derecho internacional
y no al revs. Es el derecho nacional el
obligado hacia las normas e instancias
internacionales.
Una vez determinado tal punto
importante queda en pie la cuestin
referente a la manera como el Tribunal
Constitucional peruano El supremo
intrprete de la Constitucin-
cumplimenta el deber anotado. Al
respecto hay que sealar que el Tribunal
Constitucional peruano ha invocado la
jurisprudencia de la Corte
Interamericana en la resolucin de
mltiples casos:
() en relacin con la figura de la cosa
juzgada, recientemente la Corte precis
que el principio non bis in dem no
resulta aplicable cuando el
procedimiento que culmina con el
sobreseimiento de la causa o la
absolucin del responsable de una
violacin a los derechos humanos,
constitutiva de una infraccin al derecho
internacional, ha sustrado al acusado de
su responsabilidad penal, o cuando el
procedimiento no fue instruido
independiente o imparcialmente de
305
N 04- 2013
conformidad con las debidas garantas
procesales256
El Tribunal Constitucional peruano ha
asumido como prctica cotidiana el
seguir la interpretacin asumida por la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos, integrando dichas decisiones
al mbito del derecho interno nacional y
colocndola en la cspide normativa,
esto es, vinculante y obligatoria para
autoridades y sujetos particulares. En la
sentencia citada se reconoce que el
Principio del Non Bis in Idem es
impracticable o no puede ser alegado si
es que mediante el mismo se arriba a
una situacin o consecuencia intolerable
en relacin al fin protector de los
derechos humanos. Es decir, se reconoce
que una garanta puede ser invocada a
efectos de evadir el respeto a los
Derechos Humanos. En tal situacin
deben prevalecer los Derechos Humanos
por sobre los principios y garantas
procesales invocados para ser empleados
como subterfugios.
Por tanto, queda en claro que la
Constitucin Poltica de 1993 ha
establecido expresamente la
subordinacin de los derechos
constitucionales a las directrices
emanadas de la jurisdiccin
supranacional, tal cual lo declara la
siguiente sentencia del Tribunal
Constitucional:
De conformidad con la IV Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin
Poltica del Per, los Derechos y
256 Caso La Cantuta vs. Per. Prrafo 153.
306
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
libertades reconocidos en la
Constitucin deben interpretarse de
conformidad con los tratados
internacionales en materia de Derechos
Humanos suscritos por el Estado
peruano. Tal interpretacin, conforme
con los tratados sobre Derechos
humanos, contiene, implcitamente, una
adhesin a la interpretacin que, de los
mismos, hayan realizado los rganos
supranacionales de proteccin de los
atributos inherentes al ser humano y, en
particular, el realizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos,
guardin ltimo de los Derechos en la
Regin257
Tambin encontramos que la Corte
Interamericana ha sealado que una
sentencia emitida en las circunstancias
sealadas, genera una cosa juzgada
aparente o fraudulenta258, situacin que
no es tolerable por los ordenamientos
estatales.
En materia del la potestad de gracia, la
Corte Interamericana ha sealado que su
ejercicio no puede servir de escollo a la
investigacin y castigo de supuestos de
violaciones a los Derechos Humanos, las
que se encuentran prohibidas por el
Derecho Internacional:
() son inadmisibles las disposiciones
de amnista, las disposiciones de
prescripcin y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigacin y
sancin de los responsables de las
257 STC. Exp. N 0217-2002-HC/TC. Caso Alfredo Crespo
Bragayrac. Fundamento 2.
258 Caso La Cantuta vs. Per. Prrafo 153.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
violaciones graves de los derechos
humanos tales como la tortura, las
ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por
el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos259
Por tanto, cabe sealar sin duda alguna
que el ejercicio de la potestad de gracia
tiene en el orden internacional de los
Derechos Humanos un importante y
radical lmite. De la jurisprudencia
citada se desprende que el ejercicio de
facultades de gracia que traten de
conseguir la impunidad o evitar el
castigo de los culpables de violaciones
de Derechos Humanos, son
inadmisibles, esto es, no son toleradas
en el derecho interno, lo cual no
significa otra cosa que el Derecho
Internacional no les reconoce efecto
jurdico alguno. Es as que la
jurisdiccin internacional se ha
pronunciado explcitamente sobre el
denominado Derecho de gracia:
la Corte considera que el derecho de
gracia forma parte del corpus iuris
internacional, en particular de la
Convencin Americana y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos260
Ello significa que el ejercicio de la
potestad de gracia conlleva el deber de
259 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia
Caso Barrios Altos. Serie C, N 75. prrafo 41.
260 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Fermn Ramrez vs. Guatemala. Sentencia del 20 de Junio
del 2005. Fundamento 109.
N 04 2013
observar los lineamientos formulados
por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
3. LOS SUPUESTOS
LIMITANTES DE LA POTESTAD DE
GRACIA
La potestad de la gracia presidencial
posee un conjunto de supuestos que
limitan su ejercicio. Tales son los
siguientes:
I. El primer lmite de la potestad de
gracia se encuentra en el Principio de
Supremaca normativa de la
Constitucin. El Tribunal Constitucional
ha establecido en su jurisprudencia que
la Supremaca normativa de la
Constitucin tiene dos vertientes: la
vertiente objetiva de acuerdo a la cual la
Constitucin preside el ordenamiento
jurdico (artculo 51) y la vertiente
subjetiva por la cual ninguno de los
actos de los poderes pblicos (artculo
45) o de la colectividad en general
(artculo 38) puede vulnerar vlidamente
la Constitucin261.
De acuerdo con ello la supremaca de la
Constitucin en su dimensin normativa
impide que se instrumentalice una
norma jurdica de rango inferior a la
Constitucin para evadir el
cumplimiento de sus determinaciones y
de acuerdo a la dimensin subjetiva los
actos vulneratorios de la Constitucin
cometidos por los poderes pblicos o la
colectividad, no son considerados
vlidos en el sistema jurdico. En ambos
STC. Exp. N 4053-2007-PHC/TC. Caso Alfredo Jalilie
261
Awapara. Fundamento 13.
307
N 04- 2013
casos la Constitucin no reconoce
efectos jurdicos a las normas o actos
vulneradores de la Constitucin. Se trata
de un lmite genrico y al mismo
tiempo, decisorio. El ejercicio de las
atribuciones presidenciales dentro del
cual se halla el indulto y la conmutacin
de pena- no puede desafiar la
Supremaca de la Constitucin en sus
vertientes objetiva y subjetiva.
Dicha vinculacin hacia el orbe
constitucional no involucra nicamente
a las autoridades, sino al conjunto de la
sociedad civil y poltica. Esto es, la
Constitucin obliga a la totalidad de la
Sociedad al cumplimiento de sus normas
y respeto de sus determinaciones:
Al respecto existe un mandato genrico
en el artculo 38 CP, que luego
terminar por singularizarse. Dice el
mencionado artculo que [t]odos los
peruanos tienen el deber de (respetar,
cumplir y defender la Constitucin.
Dice todos los peruanos, por tanto,
este deber atae al peruano en cuanto
tal, independientemente de su condicin
de gobernante o gobernado262
II. El ejercicio de la potestad de gracia
posee lmites identificables en las
normas y principios constitucionales:
El artculo 102, inciso 6 de la
Constitucin no prev expresamente
cules son los limites a los que se debe
sujetar el dictado de leyes de amnista.
Sin embargo, ello no significa que estos
262 CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una teora
general de los Derechos constitucionales. Lima: ARA
Editores, 2003. p. 102.
308
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
no existan, puesto que la legitimidad del
ejercicio del poder del Estado y, por
ende, el de sus rganos constitucionales
no se justifica de por s, sino a partir del
pleno respeto del principio-derecho de
dignidad humana, y de la observancia
cabal de los principios constitucionales
y de los derechos fundamentales263
Parafraseando lo que seala el Tribunal
Constitucional podemos sostener que el
que la Constitucin Poltica no seale
expresamente los lmites del indulto y de
la conmutacin de la pena, no significa
que los mismos no existan. Ello porque
el ejercicio del poder del Estado no
constituye un fin en s mismo, sino un
medio a travs del cual debe plasmarse
el orbe de constitucionalidad y en
trminos ms especficos, deben respetar
la dignidad humana, los principios
constitucionales y los derechos
fundamentales.
Ello refleja el hecho evidente de que la
Constitucin en tanto norma jurdica
demanda la interpretacin coordinada y
coherente del conjunto de sus
disposiciones, por lo cual no es posible
que una disposicin constitucional
pueda ser interpretada de modo aislado.
El Tribunal Constitucional ha sealado
que al formar parte de la Constitucin, la
determinacin de los alcances y lmites
debe realizarse bajo el principio de
unidad segn el cual la Constitucin es
un todo plenamente armnico e
internamente coherente, asumiendo que
las normas constitucionales se orientan a
263STC. Exp. N 679-2005-PA/TC. Caso Santiago Martn
Rivas. Fundamento 22.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
proteger los derechos fundamentales
como manifestacin del principio-
derecho de dignidad humana, tal cual lo
seala el artculo 1 de la
Constitucin264.
III. Otro lmite lo encontramos en el
orden protector que la Constitucin ha
establecido a efectos de salvaguardar la
vigencia de los derechos humanos.
Segn hemos visto en las lneas
anteriores el Estado peruano no slo se
ha construido sobre el reconocimiento
de los derechos humanos, sino que ha
instaurado a un rgano especializado y
supremo para dicha labor protectora y ha
reconocido al orden internacional como
garante de la proteccin de sus
ciudadanos. Si el Orden internacional ha
determinado que los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda
violacin de los derechos y deben
procurar adems el restablecimiento del
derecho y la reparacin de los daos
producidos por la violacin de los
derechos265, entonces se desprende de
ello que es contrario a dicho deber el
ejercicio de la facultad de gracia con
fines de impedir la investigacin y
sancin de las violaciones de Derechos
Humanos.
IV. El Tribunal Constitucional ha
establecido que el ejercicio de la
potestad de gracia posee lmites
formales y materiales.
264 STC Exp. 2730-2006-PA/TC.
265 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Velsquez Rodrguez. Sentencia del 29 de Julio de 1988.
Serie C, N 4, prrafos 166-168.
N 04 2013
Los lmites formales son los requisitos
que exige el artculo 118 inciso 21 de la
Constitucin, a saber: 1) Que la soliciten
sujetos procesados, no condenados; 2)
Que la etapa de instruccin haya
excedido el doble de su plazo ms su
ampliatoria; 3) Adems, la necesidad de
refrendo ministerial (artculo 120 de la
Constitucin)266. Obviamente, estos
lmites estn referidos al indulto a los
procesados. Lo importante en este caso
es el reconocimiento de que los lmites
formales en realidad constituyen los
requisitos que deben cumplir los
solicitantes y que establece la
Constitucin. Los requisitos deben ser
cumplidos tanto por los que aspiran a ser
beneficiarios como las autoridades.
En cambio, los lmites materiales son el
preservar los fines preventivo especiales
de la pena (artculo 139, inciso 22 de la
Constitucin) y los fines preventivo
generales derivados del artculo 44 de la
Constitucin y de la vertiente objetiva
del derecho a la libertad y seguridad
personales. Asimismo, debe ser
compatibilizado con el principio-
derecho de igualdad267. Los lmites
materiales entonces nos refieren al
mbito de constitucionalidad que debe
ser preservado.
Ello refleja que el ejercicio de la
facultad de gracia debe mantenerse
dentro del referido mbito o mejor
dicho, en tanto respete los lmites
STC. Exp. N 4053-2007-PHC/TC. Caso Alfredo Jalilie
266
Awapara. Fundamento 25.
STC. Exp. N 4053-2007-PHC/TC. Caso Alfredo Jalilie
267
Awapara. Fundamento 26.
309
N 04- 2013
formales y materiales de la facultad de
gracia, el particular ejercicio de la
misma puede integrarse como un acto
normativo vinculante.
4. EL CONTROL DE
POTESTAD DE GRACIA
La pregunta capital en el Estado
constitucional est referida a lo que
constituye la Constitucin y a aquello a
lo cual ella obliga o determina:
la Ley Fundamental es norma jurdica
y, por ende, exigible y alegable ante los
tribunales. No es, ni puede ser, un
catlogo de declamaciones lricas, sino
por el contrario- la norma suprema del
ordenamiento jurdico estatal que vincula
a los ciudadanos y a los poderes
pblicos268
El reconocimiento del valor jurdico de la
Constitucin es el reconocimiento de la
obligatoriedad de las normas
constitucionales en las relaciones civiles y
polticas y es por ello que la norma
constitucional puede sostener la decisin
judicial o administrativa que pone fin al
conflicto o demanda, con lo cual se dice
que es la Constitucin la que se hace
presente en el conjunto de la actividad
jurisdiccional y administrativa del Estado.
Inevitablemente, una norma jurdica
obliga por lo cual es irreal sostener que al
mismo tiempo que la norma
268 BAZN, Vctor. Hacia la plena exigibilidad de los
preceptos constitucionales: el control de las omisiones
inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y
Argentina. En: BAZN, Vctor
Inconstitucionalidad por omisin. Santaf de Bogot: Editorial
Temis, 1997. p. 46.
310
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
constitucional obliga, la validez de un
acto de ejercicio de la misma no pueda ser
objeto de control, puesto que es
precisamente mediante el control que el
sistema jurdico puede asegurar la
LA vigencia de las normas constitucionales.
Esencialmente, la Constitucin establece
un conjunto de deberes y derechos
estableciendo los correspondientes
controles a efectos de asegurar su propia
vigencia. La preeminencia de la
Constitucin se traduce en que la
actividad normativa de las autoridades y
funcionarios estatales aparece como
jerrquicamente inferior y subordinada a
las disposiciones constitucionales.
A su vez, todo lo referido configura el
mbito de la constitucionalidad, la
vinculacin entre los postulados de la
Constitucin y la actividad de los
operadores jurdicos inspirados y
comprometidos con el desarrollo y
cumplimiento de la Constitucin269. De
ah que es imposible que la actividad
normativa de las autoridades y
funcionarios estatales pretenda alcanzar
fines o metas contrapuestas con lo que la
Constitucin ha previsto en las
relaciones polticas y jurdicas: la razn
de ser del conjunto de disposiciones de
la Constitucin es precisamente
construir un estado de cosas donde
predomina la racionalidad, la
razonabilidad y el acatamiento a sus
disposiciones, estableciendo a tales
efectos a los rganos encargados de
asegurar la constitucionalidad de la
actividad jurgena, por lo cual no es
(Coordinador).
269GARCIA TOMA, Vctor. Teora del Estado y derecho
constitucional. Lima: Universidad de Lima, 1999. p. 411.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
admisible el reconocimiento o
implantacin de una lgica permisiva
que aspire a alcanzar un fin que la
Constitucin no fomenta ni tolera
respecto al ejercicio del poder:
afirmar que existen actos de alguna
entidad estatal cuya validez
constitucional no puede ser objeto de
control constitucional, supone sostener,
con el mismo nfasis, que en tales
mbitos la Constitucin ha perdido su
condicin de norma jurdica, para volver
a ser una mera carta poltica referencial,
incapaz de vincular al poder270
As, en la medida en que la potestad de
gracia lo es en virtud de la Constitucin
y en la medida en que se concluye que el
jefe de Estado no puede orientar el
ejercicio del poder como lo haca el
monarca absolutista del pasado, el
Presidente tiene en sus manos el encargo
de ejercer el poder dentro del mbito de
constitucionalidad y debe ejercerlo en el
contexto de los controles, lmites y
responsabilidades sealados por la
Constitucin Poltica:
Los gobernantes ejercen el poder,
sometidos a las limitaciones y
responsabilidades que la Constitucin y
las leyes establecen. Esto conforme el
Estado de Derecho, en la medida que el
poder no se ejerce al arbitrio del
gobernante.
() No hay pues ahora, como
tendencia, gobernantes con poderes
absolutos o de libre disposicin, ni
270 STC. Exp. N 5854-2005-AA. Fundamento 7.
N 04 2013
siquiera en las monarquas
constitucionales271
Siendo as, la nica forma de asegurar
que el ejercicio del poder sea limitado,
racionalizado y por tanto constitucional,
es ejerciendo el control de sus
manifestaciones. Como consecuencia de
ello el control de los actos del poder
adquiere los siguientes alcances:
- El ejercicio del poder no es
ilimitado. Tiene lmites mas all
de los cuales no es posible ir.
- Los lmites al poder deben
hallarse en la misma norma que
le da origen oestablece sus
facultades y atribuciones e
identifica a quienes lo ejercen: la
Constitucin Poltica.
- Hablar de un ejercicio absoluto e
incondicionado slo sera
posible si la fuente de
legitimidad descansara en la
propia figura del detentador del
poder el cual dejara entonces de
ser mandatario, desdiciendo la
legitimidad bajo la cual ha
accedido al poder. Como el
origen del jefe de Estado se
halla en la Constitucin, su
legitimidad es constitucional y
es dentro de dicha rbita que sus
facultades se despliegan y al
mismo tiempo se justifican.
- No es posible hablar de lmites
al poder si no existe la
correspondiente instancia
271 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit. p. 280.
311
N 04- 2013
encargada de velar por su
intangibilidad. Siendo as, hablar
de lmites y de control es hacer
referencia a dos aspectos
imbricados e inseparables.
Al respecto el Tribunal Constitucional
ha sealado que el control jurisdiccional
de la constitucionalidad de todos los
actos es consecuencia de la supremaca
constitucional, no puede sostenerse que
la sola existencia de la potestad de
conceder la gracia impida ejercer un
control por parte de las autoridades
jurisdiccionales272. Por tanto el control
jurisdiccional de los actos de los poderes
pblicos y de los particulares es
consecuencia directa del carcter
jurdico de la Constitucin.
Respecto a la interrogante de hasta
dnde debe llegar el control de los actos
de poder la respuesta debe ser orientada
por aquella cualidad esencial y
totalizante del ordenamiento jurdico
estatal: la constitucionalidad. Si la
constitucionalidad nos refiere a la
dinmica de la actividad normativa que
debe desenvolverse dentro de las
normas, principios, atribuciones y
lmites constitucionales, est claro que
de ello se desprende que no pueden
existir zonas exentas de control de
constitucionalidad.
Sera contradictorio e incoherente que la
Constitucin al mismo tiempo que
atribuye facultades y competencias
permitiese que el ejercicio de las mismas
STC. Exp. N 4053-2007-PHC/TC. Caso Alfredo Jalilie
272
Awapara. Fundamento 15.
312
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
pueda ir contra disposiciones
constitucionales. Sin duda alguna puede
afirmarse que el principio de unidad de
la Constitucin y de concordancia
prctica impide separar el ejercicio de
las facultades presidenciales de la
obligatoriedad y vinculacin que debe
guardar el Presidente hacia aquellas
normas que se han identificado como
lmites a su potestad de gracia.
5. CONSECUENCIAS PARA
EL CASO FUJIMORI
El ao 2012 la familia del Ex Presidente
Alberto Fujimori present la solicitud de
indulto humanitario. En esta modalidad
de la potestad de gracia la concesin es
solicitada ante la Comisin de indulto y
derecho de gracia por razones
humanitarias y conmutacin de la pena.
Sus caractersticas particulares son las
siguientes:
- El solicitante debe padecer una
enfermedad terminal o en su
defecto una enfermedad
irreversible o degenerativa.
- El solicitante debe padecer de
una enfermedad no terminal,
pero que en razn a las
condiciones carcelarias en las
cuales se halla puede poner en
grave riesgo su vida, salud e
integridad.
- Puede otorgarse a quienes sufran
de trastornos mentales crnicos,
irreversibles o degenerativos.
- Los mayores de 65 aos.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Es as que de la naturaleza del
denominado indulto humanitario se
desprende que la declaracin de
procedencia de la gracia presidencial se
fundamenta en estrictas consideraciones
de salud, lo cual deja de lado cualquier
otra causal o situacin a ser considerada.
Por ejemplo, en el caso del indulto al Sr.
Alfredo Jalilie Awapara el Tribunal
Constitucional estableci que la gracia
presidencial debe ser concedida por
motivos humanitarios en los casos en los
que por la especial condicin del
procesado (como puede serlo el caso del
portador de una enfermedad grave e
incurable en estado terminal) volvieran
intil una condena desde la perspectiva
de la prevencin especial273. Es por ello
que el indulto humanitario est
concebido para resolver y atender
especficas consideraciones respecto al
estado de salud del solicitante y al
peligro que conlleva el seguir en
condiciones deplorables que signifiquen
una disminucin de su expectativa de
vida, situacin a la cual no aspiran la
Constitucin ni las leyes.
Al respecto debe traerse a colacin el
principio pro hmine, el cual consiste en
lo siguiente:
() criterio hermenutico que informa
todo el Derecho de los derechos
humanos, en virtud del cual se debe
acudir a la norma ms amplia, o a la
interpretacin ms extensiva, cuando se
trata de reconocer derechos protegidos e,
inversamente, a la norma o a la
STC. Exp. N 4053-2007-PHC/TC. Caso Alfredo Jalilie
273
Awapara. Fundamento 27.
N 04 2013
interpretacin ms restringida cuando se
trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos
o a su suspensin extraordinaria274
Segn este principio cuando de por
medio exista un problema de Derechos
Humanos debe recurrirse a la
interpretacin segn la cual se favorezca
la libertad de la persona o en todo caso,
a la interpretacin ms restringida
cuando se establezcan lmites o
restricciones al ejercicio de los derechos.
El principio pro hmine es invocable
en el caso de la solicitud de indulto al
Ex Presidente Alberto Fujimori y
respecto a cualquier otro supuesto de
ejercicio de la potestad de gracia? En la
resolucin de la interrogante se
presentan las siguientes consideraciones:
I. Por su naturaleza el indulto
constituye una facultad excepcional y
limitada cuya validez se deriva del
cumplimiento de ciertos requisitos de
orden mdico. Trasladar a un mbito
restringido y limitado de por s la
lgica de favorabilidad a la libertad
conllevara la prdida del carcter
excepcional en la medida en que
alegando el pro hmine pueden
fomentarse liberaciones
indiscriminadamente alegando el
mencionado principio. Si se exige el
requisito de orden mdico es porque
precisamente el particular y delicado
274PINTO, Mnica. El principio pro hmine. Criterios de
hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos
humanos. En: ABREG, Martn (Compilador). La aplicacin
de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1997. p. 163.
313
N 04- 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
estado de salud del solicitante es lo
que debe permitir la excepcional
intervencin del Poder Ejecutivo para
determinar la interrupcin del
cumplimiento de la pena. Alegar que
el pro hmine debe jugar en dicho
mbito medular de la consideracin
de la salud del solicitante,
desnaturalizara la cuestin: si
precisamente se analiza el estado de
salud es para establecer una situacin
de favorabilidad a la libertad, lo cual
descarta la aplicacin adicional de
algn otro principio o criterio de
similar tendencia.
II. Asimismo, ello significara destruir a
la propia institucin del indulto
humanitario, donde la libertad de la
persona no depende de la
interpretacin de norma alguna sino
de la constatacin de la gravedad de
salud o de condiciones carcelarias
amenazantes o riesgosas. El indulto
humanitario dejara de serlo para
convertirse en un indulto
simplemente por favorecer la
libertad, con lo cual al no existir ya
lmites a la discrecionalidad del
Presidente se termina favoreciendo la
generacin de un mbito de
arbitrariedad.
III. La aplicacin del pro hmine en el
contexto de una solicitud de indulto
humanitario conduce a la pretensin
de configurar el indulto como un
derecho. Sin embargo, en la
Constitucin Poltica el indulto
aparece reconocido como una
potestad del Presidente de la
314
Repblica, potestad sujeta a lmites.
Asimismo haciendo una revisin del
conjunto de la normativa legal,
constitucional e internacional, no se
encuentra referencia legal que
legitime la posibilidad de afirmar que
el indulto constituya un derecho
exigible frente al Presidente de la
Repblica.
IV. El pro hmine es aplicable a
situaciones en las cuales se trata de
alcanzar una decisin favorable a la
vigencia de los Derechos, dentro de
la rbita protectora. Es decir, el pro
hmine no puede ser aplicado para
fomentar situaciones contrarias al
deber del Estado de castigar la
violacin de derechos fundamentales.
Ello es confirmado en la
jurisprudencia de la Corte
Interamericana que hemos citado en
las lneas anteriores.
Adems de las consideraciones vertidas
encontramos que el Tribunal
Constitucional peruano ha establecido
que el ejercicio de la potestad de gracia
en el caso del indulto humanitario es
constitucional en la medida en que
respete las normas constitucionales. Es
decir, no resulta vlido el otorgamiento
de un indulto humanitario donde no se
haya comprobado la existencia de la
causal humanitaria y donde se vulnere el
principio de igualdad frente a la ley:
() la concesin de la gracia
presidencial en un caso en el que el que
la situacin del procesado no sea distinta
a la de los dems procesados y no
existan razones humanitarias para su
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
concesin, ser, adems de atentatoria
del principio de igualdad, vulneratoria
de los fines preventivo generales de las
penas constitucionalmente reconocidas,
fomentando la impunidad en la
persecucin de conductas que atentan
contra bienes constitucionalmente
relevantes que es necesario proteger275
Ello demanda entonces la comprobacin
de la existencia de las razones
humanitarias que legitimen el
otorgamiento del indulto quedando
extramuros las consideraciones ajenas a
dicho fin. Una decisin que no se
fundamenta en la razn humanitaria
adems de constituir un supuesto de
arbitrariedad implicara un supuesto de
favorecimiento a la impunidad.
Es as que la vinculatoriedad de una
decisin en ejercicio de la potestad de
gracia depende de que se mantenga
dentro de los cnones de la
constitucionalidad. Por ejemplo, el
Tribunal Constitucional ha establecido
que para la amnista tenga la autoridad
de cosa juzgada debe ser vlida y
constitucionalmente legtima, puesto que
una ley puede ser vlida pero no
necesariamente legtima desde la
perspectiva de la Constitucin276, esto
es, se trata de una cuestin de orden
material, superando cualquier alegacin
de orden formal-legalista.
Hay que recordar asimismo que como
antecedentes al caso de la actual
STC. Exp. N 4053-2007-PHC/TC. Caso Alfredo Jalilie
275
Awapara. Fundamento 28.
276STC. Exp. N 679-2005-PA/TC. Caso Santiago Martn
Rivas. Fundamento 16.
N 04 2013
solicitud de indulto podemos sealar a
los casos de Alfredo Jalilie Awapara y
Jos Francisco Crousillat.
En el caso Jalilie Awapara, el mismo
recibi amplia difusin meditica en
razn a la posicin del solicitante: un Ex
Viceministro de Hacienda. Lo concreto
fue que el ejercicio del derecho de
gracia se bas en el plazo excesivo en la
tramitacin del proceso en el cual se
encontraba. Aunque la situacin de su
enfermedad fue objeto de amplia
difusin en los medios de prensa, lo
cierto es que en los fundamentos para
solicitar la concesin del indulto no se
invoc la causal correspondiente al
indulto humanitario. Asimismo, en la
Resolucin Suprema N 097-2006-JUS
del 12 de Junio del 2006 se comprueba
que la solicitud de indulto fue analizada
por la Comisin de Alto Nivel para la
concesin del derecho de gracia para
internos procesados y no por la
Comisin de indulto y derecho de gracia
por razones humanitarias y conmutacin
de la pena277.
El otro caso fue el del empresario Jos
Enrique Crousillat, cuyo estado de salud
no corresponda con la gravedad y
riesgo que se aleg en su solicitud y que
motivaron el otorgamiento del indulto
humanitario. El Tribunal Constitucional
seal que la revocatoria del indulto
haba provenido de una autoridad
incompetente, puesto que la
Constitucin Poltica no le reconoce al
277 GMEZ PAULET, Noelia. Reflexiones sobre las gracias
presidenciales. En: Jus Constitucional. N 5. Lima: Grijley.
Mayo del 2008. pp. 93-96.
315
N 04- 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Presidente la facultad de revocar el
indulto ya otorgado.
Pero, al mismo tiempo declar que el
indulto otorgado errneamente era
invlido y que el error no genera
Derecho.
Ahora bien, dicha referencia somera a
los casos Jalilie Awapara y Crousillat no
nos exime del deber de destacar aquellos
aspectos que son relevantes para el caso
Fujimori, dado que reflejan los alcances
de la potestad del indulto segn la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional:
1. La naturaleza limitada y ejercicio de la potestad de indulto debe
restringida de la facultad de indulto.
En el caso Jalilie Awapara
(Fundamentos 20 a 26) El Tribunal
Constitucional peruano establece que en
definitiva la potestad de la gracia
presidencial - especficamente el caso
del indulto humanitario-, se encuentra
sujeta al control jurisdiccional, el mismo
que tiene como finalidad es asegurar que
la facultad sea ejercida respetando la
igualdad y la proporcionalidad.
Asimismo, el ejercicio del indulto no
puede basarse en consideraciones
contrarias a la Constitucin Poltica, lo
cual descarta toda alegacin que
pretenda evadir la vigencia de normas
constitucionales.
Es decir, si la potestad del indulto se
inscribe dentro de la rbita de las
facultades constitucionales (lo cual es
una redundancia), est claro que dichas
facultades no pueden desviarse de su
316
origen constitucional, por lo cual los
lmites formales y materiales deben ser
respetados.
Por tanto, si bien es cierto que la
decisin del indulto le corresponda
exclusivamente al Presidente de la
Repblica, no es cierto que la decisin
constituya una cuestin de conciencia
o de mero arbitrio personal. El
Presidente en tanto mandatario del poder
constitucional tiene frente a s como
guas y fundamentos de ejercicio de sus
atribuciones a las normas
constitucionales, las normas legales y las
normas internacionales. Es decir, el
satisfacer un triple requerimiento: el
orden legal, el orden constitucional y el
orden internacional, porque en dichos
rdenes es que el Estado se encuentra
obligado.
La existencia de dichos rdenes
normativos consagra la imposibilidad de
un ejercicio personalizado del poder y
desterrando as la tendencia de la
identificacin del Estado con la persona
del Primer mandatario. El actual Estado
democrtico constitucional de Derecho
se encuentra en las antpodas de la
famosa frase del Rey Sol: El Estado
soy yo. Es por ello que en el caso
Crousillat el Tribunal declar que la
pretensin del Presidente Alan Garca de
revocar el indulto otorgado era inviable:
el Presidente de la Repblica no puede
otorgar ni revocar el indulto a su sola
voluntad, sino en la medida en que
respete la ley y la Constitucin.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
2. El desconocimiento de efectos
jurdicos al indulto que sea
otorgado por error o dolo.
En el caso Crousillat (Fundamentos 20 y
21) se reconoce que el indulto otorgado
en base a un error puede ser anulado. Si
se reconoce que el error no puede
generar derecho y en tanto convierte en
aparente la motivacin en base a la cual
pretende sustentarse, ello implica lo
siguiente: la declaracin de nulidad no
puede abarcar nicamente al supuesto de
error, tambin debe incluir al supuesto
de dolo.
Si el indulto puede ser anulado al haber
sido otorgado por error, igual ocurre en
caso se compruebe que ha existido una
actitud dolosa en la autoridad que hizo
un uso abusivo de la potestad de
indultar. En el caso de error se trata
claramente de una situacin en donde la
decisin o motivacin realmente, no
existe puesto que no corresponde a la
realidad fctica que se alega respecto al
estado de salud del solicitante. Pero
Qu ocurre en la hiptesis en la cual el
Presidente conoce que no existe
enfermedad grave y terminal y que ni las
condiciones carcelarias ponen en riesgo
a la salud y a pesar de ello decide
otorgar la gracia del indulto
humanitario? Estamos en tal hiptesis
frente a un supuesto de
instrumentalizacin de la potestad
presidencial para destruir a sabiendas el
efecto de cosa juzgada de una sentencia
judicial con el fin de otorgar la libertad a
quien no lo merece en tanto no se
encuentra bajo el supuesto habilitante
N 04 2013
para el otorgamiento del indulto
humanitario. Ello sin duda alguna
constituye un supuesto de dolo por lo
cual la resolucin de otorgamiento debe
ser anulada, invocando las mismas
consideraciones por las cuales fue
anulado el indulto otorgado al Sr. Jos
Enrique Crousillat.
3. El deber de motivacin.
En la medida en que existe la garanta
del deber de motivacin para que el
individuo pueda ejercer su derecho a la
defensa y efectuar la correspondiente
libertad de crtica de las decisiones
jurisdiccionales, si una decisin
administrativa tiene el poder de destruir
el cumplimiento de una sentencia
judicial, lo lgico es que dicha decisin
administrativa tambin tiene que ser
motivada:
La motivacin del indulto o cualquier
derecho de gracia impiden que el poder
poltico interfiera injustificadamente en
el mbito de competencia de otro poder
del Estado como es el Poder Judicial. No
hay que olvidar que en la prctica el
indulto quiebra una decisin judicial y
limita el derecho del Estado de
persecucin y sancin del delito278
Siendo as, la motivacin permite
conocer los argumentos y justificaciones
de la decisin, a efectos de poder
verificar si la Resolucin de
otorgamiento cumple los estndares que
desde el orden legal, constitucional e
278 GARCA YZAGUIRRE, Jos Vctor. Regulacin
constitucional de la figura jurdica del indulto en el Per. En:
Gaceta Constitucional. Lima: Gaceta Jurdica, Abril del 2011.
Tomo 40. p. 186.
317
N 04- 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

internacional se han impuesto en materia 3.- El indulto no constituye un

de la potestad de gracia. Una decisin derecho del solicitante sino una
administrativa no motivada trasunta potestad del Presidente de la
arbitrariedad, por lo cual est claro que Repblica.
no puede ser respaldada por la autoridad
de cosa juzgada puesto que la propia 4.- La facultad del indulto
Constitucin ordena combatir los humanitario es una potestad
supuestos donde exista arbitrariedad: limitada, excepcional y sujeta a
control a fin de preservar la
() afirmar, como algunos pretenden constitucionalidad de su
hacerlo, que la discrecionalidad del acto ejercicio.
hace que este pueda cobrar validez sin la
exposicin de razones que lo justifiquen, 5.- En tanto puede ser controlado el
supone el desconocimiento de un indulto, ello conlleva la
principio constitucional bsico exigencia de motivacin a
reconocido y reiterado de manera efectos de efectuar el control
uniforme por el Tribunal Constitucional correspondiente.
como es el de interdiccin de la
arbitrariedad, recogido en el artculo 45
de la Norma Fundamental279 6.- El indulto otorgado bajo
supuestos de error y dolo puede
CONCLUSIONES ser anulado.
1.- La Constitucin Poltica RECOMENDACIONES
constituye una norma jurdica
cuyas disposiciones deben ser 1.- Se debe establecer en las normas
acatadas por las autoridades y respectivas (Decreto Supremo y
funcionarios y cuya actividad Reglamento) que el indulto
normativa configura el espacio puede ser anulado al carecer de
de constitucionalidad. motivacin que lo sustente,
vulnerando as las normas
2.- Una medida que impidiera el constitucionales, en la medida
cumplimiento de las penas en que tras la forma legal se
impuestas sin un fundamento manifestara un acto arbitrario.
vlido ni razonable sin duda
alguna puede ser sealada como 2.- Complementariamente a lo
inconstitucional puesto que anterior, se debe adicionar en la
vulnera el principio de Ley Orgnica del Tribunal
interdiccin de la arbitrariedad Constitucional una facultad
regulado en el artculo 45 de la referida al control de las
Constitucin. Resoluciones del Poder
Ejecutivo en materia del indulto.
279 RODRGUEZ CAMPOS, Rafael. Ob. Cit. p. 150.

318
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

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320
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA
SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES
DE HECHO EN EL CDIGO TRIBUTARIO
PERUANO

Por:

AREVALO CARRANZA, VERONICA

Abogada y Contadora Pblica. Maestrista de Derechos Constitucional y

Derechos Humanos de la Universidad Alas Peruanas. Asistente en
Funcin Fiscal de la Fiscala Superior Civil y Familia de San Martn
Tarapoto.

321
N 04- 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

322
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA
SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES
DE HECHO EN EL CDIGO TRIBUTARIO
PERUANO

1. INTRODUCCIN

Con la finalidad de hacer efectivo el

cobro de los tributos, el Estado a travs
SUMARIO:
de las leyes prev inicialmente que el
pagador ordinario y natural sea el
1. INTRODUCCIN contribuyente, pero la experiencia
2. LA RESPONSABILIDAD confirma que debido a muchas causas no
TRIBUTARIA siempre este deseo es alcanzable.
3. RESPONSABILIDAD
TRIBUTARIA SOLIDARIA DEL
En tal sentido, el Estado con el fin de
ADMINISTRADOR DE HECHO
garantizar el cobro de su acreencia,
EN EL PER
4. REVISIN PARTICULAR DEL
establece una serie de mecanismos
ARTCULO 16 - A DEL jurdicos, entre los cuales se encuentra la
CDIGO TRIBUTARIO figura del responsable, como sujeto
PERUANO pasivo de la obligacin tributaria; quien
5. CONCLUSIONES si bien, no ha manifestado capacidad
6. RECOMENDACIONES contributiva ni recado en el supuesto
7. REFERENCIAS previsto en la norma, es la ley la que lo
BIBLIOGRFICAS obliga a pagar la deuda del
contribuyente, actuando como garante
de la misma.
.

323
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
El Legislador Peruano utiliza esta figura
jurdica y reconoce al responsable como
un sujeto pasivo de la obligacin
tributaria en el artculo 7 del Cdigo
Tributario, contemplando supuestos
como padres, tutores, representantes
legales, administradores, mandatarios,
herederos, retenedores, sndicos,
interventores, entre otros.
Ampliando los supuestos, el 18 de julio
del presente ao 2012, el Poder
Ejecutivo, por delegacin del Poder
Legislativo, promulg el Decreto
Legislativo N 1121, normativa que
modifica e incorpora algunos artculos
del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario ( aprobado por Decreto
Supremo N 135-99-EF y normas
modificatorias) y dentro del cual se
adhiere el artculo 16-A, el mismo que
recoge la figura del
ADMINISTRADOR DE HECHO,
como responsable solidario de la deuda
tributaria.
Debido a su reciente incorporacin a
nuestro sistema jurdico contable, en el
presente ensayo se realiza un anlisis
sobre los alcances de esta figura, as
como su implicancia prctica en nuestra
legislacin.
2. LA RESPONSABILIDAD
TRIBUTARIA
2.1. LA RELACIN JURDICA
TRIBUTARIA
Celeste Milagros Pea Olano, en su
tesis Insuficiente regulacin en torno a
324
la responsabilidad tributaria de los
representantes legales de las Sociedades
Annimas280, cita a HCTOR
VILLEGAS, el mismo que considera
que la relacin jurdico tributaria es el
vnculo jurdico obligacional que se
entabla entre el Fisco como sujeto
activo, que tiene la pretensin de una
prestacin pecuniaria a ttulo de tributo,
y un sujeto pasivo, que est obligado a
la prestacin.
La relacin jurdica que surge entre el
Estado y el sujeto pasivo es definida en
un doble sentido por Hctor Villegas:
Como la vinculacin establecida
por una norma jurdica entre una
circunstancia condicionante (la
realizacin del hecho imponible)
y una consecuencia jurdica (el
mandato de pago).
Como la vinculacin establecida
por esa norma legal entre la
pretensin del fisco como sujeto
activo y la obligacin de aquel
que la ley designe como sujeto
pasivo. Tanto esa pretensin
como su correlativa obligacin,
integran la consecuencia jurdica
de haber producido el hecho
imponible.
2.2. OBLIGACIN
TRIBUTARIA
El ordenamiento jurdico le otorga a la
Administracin Tributaria una serie de
280 Revista Peruana de Derecho Tributario,
Universidad San Martn de Porres Tax Law Review. Editada
por el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de
Derecho de la Universidad de San Martn de Porres. Ao 3 /
Nmero 14/2009. Lima Per. www.derecho .usmp.edu.pe/cet-
ISSN-2073-2902
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
posibilidades de actuacin,
convirtindose as en titular de
diferentes facultades jurdicas,
potestades y derechos subjetivos. Por
otro lado los administrados tambin son
sujetos de potestades, facultades y
derechos subjetivos; as entre la
Administracin y los administrados
surgen vnculos y relaciones jurdicas
tributarias.
En la doctrina se encuentran diversos
criterios respecto de si la relacin
jurdica tributaria se concreta a la
obligacin de pago del tributo, o si
abarca una multiplicidad de obligaciones
entra las que se encuentra la principal, el
pago del tributo y otras obligaciones
secundarias y formales, obligaciones de
dar, de hacer, no hacer y de tolerar.
PREZ DE AYALA y GONZLEZ
consideran que no todos los deberes
tributarios constituyen obligaciones
tributarias, ya que para que un deber
tributario sea una obligacin tributaria
debe constituir una deuda y generar
correlativamente el derecho subjetivo
del crdito, agregando que es por esa
razn que hay autores que piensan que
producido el hecho imponible surge el
deber de pagar el tributo pero que no
existe una obligacin mientras que la
Administracin no lo liquide.281
Asimismo; PUGLIESE seala que la
obligacin tributaria es unitaria y est
281 PEREZ DE AYALA, Jos Luis y Eusebio
GONZALES. Curso de Derecho Tributario. 2da. Edicin.
Editorial Derecho Financiero. Espaa. Madrid. 1978. Tomo I,
Pp. 252 -265.
N 04 2013
constituida solamente por la obligacin
fundamental de dar282.
BERLIRI y GONZALES, sealan que
la obligacin tributaria en sentido
tcnico jurdico estricto es una
obligacin de dar suma de dinero a
ttulo de tributo, no es la nica que
puede existir en el mbito tributario ya
que; existen otro tipo de vnculos o
relaciones tambin regulados como
pueden ser aqullas obligaciones
pecuniarias (pagar intereses por
demora, hacer pagos a cuenta, entre
otras) y no pecuniarias (declarar, llevar
libros contables, entre otros), que
pueden existir independientemente de la
obligacin tributaria principal.283
Despus de analizar los conceptos
sealados por la doctrina,cabe indicar lo
establecido por el Cdigo Tributario, en
cuyo artculo 8 seala que la obligacin
tributaria es una de derecho pblico, y
se constituye como el vnculo entre el
acreedor y el deudor tributario
establecido por la ley, y tiene por objeto
la prestacin tributaria, pudiendo ser
exigida coactivamente.
De acuerdo a lo sealado en la doctrina
y a lo referido por nuestra legislacin se
puede concluir con las siguientes notas a
fin de que al analizar la obligacin a
cargo del responsable, sta cumpla con
todos las caractersticas necesarias.
282 PULGLIESE, Hctor. Instituciones de Derecho
Financiero. 2da. Edicin. Editorial Porra. Mxico. D.F
Mxico. 1976, Pp. 75 y 76.
283 BERLIRI, Antonio. Principio de Derecho
Tributario. Tomo II Traduccin, Estudio Preliminar y Notas
por Narciso Amors Rica y Eusebio Gonzales Garca.
Editorial de Derecho Financiero. Espaa. Madrid 1971.
325
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
- La obligacin Tributaria es Ex
Lege, es la ley la que debe
establecer los tributos y los
elementos para la constitucin
del mismo, es decir el momento
de su nacimiento, los sujetos, el
contenido, y la forma de su
extincin.
- Es una obligacin de derecho
pblico, el acreedor es un ente
pblico (El Estado) y la
prestacin que constituye su
objeto es de carcter pblico al
ser de inters general.
-Es una obligacin de dar, de
hacer y de no hacer; pero
principalmente es de dar porque
su objeto es la entrega de
dinero.
2.2.1. OBLIGACIN SUSTANCIAL
Y FORMAL284
La obligacin sustancia hace referencia
a la obligacin de tributar, de pagar un
impuesto. La obligacin formal hace
referencia a los procedimientos que el
obligado debe cumplir con la obligacin
sustancial, debe realizar para dar cabal
cumplimiento a su obligacin sustancial.
2.3. LA CAPACIDAD JURDICO
TRIBUTARIA
PUGLIESE, opina que el concepto de
capacidad para ser sujeto de relaciones
jurdicas fundamentales pertenece al
grupo de conceptos del derecho privado,
pero el derecho privado al concepto en
284 www. gerencie.com
326
cuestin no le da la misma importancia
que le es atribuida en el derecho
tributario; ste ltimo lo recibe y
acomoda a sus propias exigencias
manteniendo el concepto general de
capacidad jurdica285.
Oponindose a ste concepto BERLIRI
sostiene que siendo la personalidad
jurdica la capacidad de ser titular de
una o varias relaciones jurdicas, no
puede alguien ser titular de una relacin
jurdica sin poseer al mismo tiempo
personalidad jurdica y en atencin a la
unidad del derecho no puede
configurarse una capacidad jurdica
tributaria distinta a la capacidad
jurdica de todos los campos del
derecho286.
GIULIANI seala que las personas
individuales y las personas colectivas
con personalidad segn el derecho
privado en principio son sujetos de
obligaciones tributarias, sin perjuicio
que la legislacin, en casos particulares
no las reconozca; como as mismo los
entes carentes de personalidad jurdica
segn el derecho privado, pueden ser
instituidos en sujetos de tales
obligaciones287
Por su lado, el Cdigo Tributario
Peruano, seala en el artculo 21 que
tienen capacidad tributaria las
personas naturales o jurdicas,
comunidades de bienes, patrimonios,
sucesiones indivisas, fideicomisos,
285 PUGLIESE. Ob. Cit. Pp. 177 - 179
286 BERLIRI. Ob. Cit. Po. 208 -213
287 GIULIANI FONROUGE, Carlos. Derecho
Financiero. 4ta. Edicin. Editorial Depalma. Buenos Aires.
Argentina.1987. Pg.409.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sociedades de hecho, sociedades
conyugales u otros entes colectivos,
aunque estn limitados o carezcan de
capacidad o personalidad jurdica
segn el derecho privado o pblico,
siempre que la Ley le atribuya la
calidad de sujetos de derecho y
obligaciones tributarias
A partir de este artculo podemos sealar
que la capacidad jurdica tributaria;
adquiere ciertas particularidades en el
mbito tributario; ya que mientras para
esta rama del derecho cualquier sujeto es
susceptible de recaer en el hecho
imponible y adquirir capacidad jurdica;
en el mbito civil no sucede lo mismo,
ya que la norma establece que para tener
capacidad es necesario llegar a la
mayora de edad y no estar
comprendidos en los supuestos de
incapacidad.
Finalmente, la capacidad jurdica
tributaria es en esencia la aptitud
jurdica para ser parte pasiva de la
relacin jurdica tributaria sustancial,
aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones.
2.4. LOS SUJETOS DE RELACIN
JURDICA TRIBUTARIA
La relacin jurdica tributaria principal
es la obligacin que surge entre el fisco
como sujeto activo que pretende el
cobro de un tributo y un sujeto pasivo
que est obligado a su pago.
2.4.1. SUJETO ACTIVO
PREZ DE AYALA Y GONZALES
sealan que el sujeto activo es el
N 04 2013
Estado y las entidades territoriales
menores. Titularidad que no comparten
los entes territoriales de forma
equilibrada, sino con un claro
predominio de titularidad del Estado
debido fundamentalmente a la cuanta e
importancia de los tributos. La potestad
de imposicin puede ser desarrollada
reservndose la titularidad pero
atribuyendo o encomendado algunos de
ellos a determinadas entidades.288
Coincidiendo con este concepto
FERREIRO LAPATZA seala que el
sujeto activo es el acreedor de la
obligacin tributaria, determinado por
ley y que ha de ser forzosamente el
Estado, las Comunidades Autnomas u
otro ente pblico encuadrado dentro de
las Administraciones menores de
carcter territorial o institucional.289
Para el Derecho Tributario Peruano el
sujeto activo, es el Estado que en un
primer momento es titular de la potestad
tributaria, el Estado acta bsicamente
mediante el Poder Legislativo creando
tributos a travs de la ley, pero tambin
puede hacerlo el Poder Ejecutivo en
caso de delegacin de facultades a travs
de Decreto Legislativo; as lo establece
el artculo 74 de la Constitucin
Poltica del Estado. Tambin sucede que
el Estado delega la recaudacin y
administracin de ciertos tributos a otros
entes del Estado tales como los
Gobiernos Regionales y Gobiernos
288 PEREZ DE AYALA y GONZLEZ. Ob. Cit. Pp.
245-249
289 FERREIRO LAPATZA, Jos- Curso de Derecho
Financiero Espaol. 16ava Edicin. Editorial. Espaa.
Madrid. 1994.
327
 N 04 2013
Locales que pueden administrar, crear,
modificar, y/o exonerar tributos, dentro
de su jurisdiccin, con los limites que
seala la ley.
Concordando con lo establecido por la
Constitucin, el Cdigo Tributario
seala en el artculo 4 que el acreedor
tributario es aquel a favor de quien debe
realizarse la prestacin tributaria. El
Gobierno Central, los Gobiernos
Regionales y los Gobiernos Locales, son
acreedores de la obligacin tributaria,
as como las entidades de derecho
pblico con personera jurdica propia,
cuando la ley les asigne esa calidad
expresamente.
2.4.2. SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo, es aqul que est
obligado al cumplimiento de las
obligaciones impuestas por la ley.
GIULIANI define al sujeto pasivo la
persona individual o colectiva que por
disposicin expresa de la ley est
obligada al cumplimiento de la
prestacin, ya sea a ttulo propio o
ajeno290
El sujeto pasivo de la obligacin
tributaria principal por excelencia es el
contribuyente, GONZLEZ Eusebio
en la XVII Jornadas Latinoamericanas
de Derecho Tributario291, seal que
mientras se considere el tributo como
un instituto jurdico que tiene por objeto
distribuir la financiacin del gasto
290 GIULIANI FONROUGE. 1987. Pp. 431
291 JORNADAS LATINOAMERICANAS DE DERECHO
TRIBUTARIO. TRIBUTARIO XVII. Editorial Instituto
Colombiano de Derecho Tributario. Colombia.
Cartagena. 1995.
328
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
pblico entre los ciudadanos, en funcin
de la capacidad contributiva de las
personas llamadas a satisfacerlas
plasmada en el hecho imponible, ser
difcil negar que el contribuyente es la
primera y fundamental figura de sujeto
pasivo tributario, por cuanto slo l al
realizar el hecho imponible previsto en
abstracto en la norma, se constituye
mediata o inmediatamente, en centro de
atencin exclusiva del principal efecto
querido por la norma: el pago del
tributo.
La norma tributaria no slo busca
facilitar la gestin del tributo, busca
tambin asegurar su pago y con este fin
coloca al lado del sujeto pasivo principal
(contribuyente) a otras personas como
responsables solidarios, sustitutos o
subsidiarios del pago de la obligacin
tributaria.
Despus del contribuyente pueden
traerse diferentes figuras de subjetividad
pasiva, como responsable solidario,
subsidiario y sustituto, ideadas por el
legislador por razones de garanta o de
comodidad, de la que ms adelante se
tratar.
Lo que agrupa a estos obligados o
sujetos pasivos distintos al
contribuyente, es la necesidad fiscal de
facilitar y asegurar el cumplimiento de
la prestacin, englobando a quien en
doctrina reciben diferentes
denominaciones y tambin les atribuye
determinadas caractersticas para su
identificacin.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
a) EL CONTRIBUYENTE:
PREZ DE AYALA Y GONZLEZ
definen al contribuyente como el titular
del hecho imponible que, adems ha de
soportar por mandato de ley, la carga
tributaria derivada de ese hecho292.
Para PUGLIESE, es el que
jurdicamente debe pagar la deuda
tributaria, ya sea suya propia o de otras
personas, con lo que el llamado
contribuyente es siempre sujeto
pasivo de derecho, aadiendo que el
derecho tributario a diferencia de la
teora financiera, slo se preocupa del
contribuyente de derecho y se
desinteresa del contribuyente de hecho,
que para l puede no coincidir con el
primero por el fenmeno de traslacin
de tributos, por lo que define a todo
sujeto pasivo de la relacin tributaria
como contribuyente de derecho293.
El artculo 8 del TUO del Cdigo
Tributario seala que el contribuyente
es aqul que realiza, o respecto del cual
se produce el hecho generador de la
obligacin tributaria.
b) EL RESPONSABLE: El
responsable es otra clasificacin de
sujecin pasiva, que se conoce como
vlida en la doctrina y en la legislacin
nacional y comparada.
El vocablo responsabilidad deriva del
trmino latn respondere, que significa
en trminos generales estar obligado
292 PREZ DE AYALA y GONZLEZ, Eusebio. Ob.
Cit. Pp. 250-252
293 (PUGLIESE. Ob.Cit. Pp. 170,171 y 173)
N 04 2013
jurdicamente y por lo que atae la
responsabilidad en el mbito tributario,
consiste en la obligacin de pagar al
Estado un tributo determinado.
2.5. EL RESPONSABLE COMO
SUJETO PASIVO DE LA
OBLIGACIN TRIBUTARIA
Para dar una clara descripcin de la
realidad es necesario entender la figura
del responsable como sujeto pasivo de la
obligacin tributaria, y el porqu se
encuentra configurado en el mbito
tributario.
Al respecto, en el derecho tributario se
afirma que gracias a esta figura la
Administracin Tributaria puede como
titular del cobro de tributos o mejor
dicho como acreedor del crdito
tributario, exigir el pago del mismo a un
sujeto distinto del contribuyente, que si
bien no ha manifestado la capacidad
contributiva a travs de la realizacin
del hecho imponible, ha incidido en los
supuestos que seala la norma para ser
considerado como responsable.
Esto trae como consecuencia que el
sujeto responsable responda frente a la
Administracin con su propio
patrimonio por la deuda del
contribuyente; de esta manera la
Administracin Tributaria incrementa y
garantiza sus posibilidades de cobrar, no
slo con el patrimonio del contribuyente
sino con el de otro sujeto que es el
responsable. Debe entenderse que el
crdito tributario, no slo es de inters
329
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
privado sino de inters pblico y por
ello merece especial proteccin.
Es as que el sujeto responsable se
convierte en una especie de garante de la
deuda tributaria del contribuyente frente
a la Administracin Tributaria, pero
como un nuevo sujeto pasivo obligado
de su propia deuda; en consecuencia se
hace necesario regular su propio
presupuesto de hecho y un
procedimiento administrativo de
imputacin de responsabilidad.
La figura del responsable en materia
tributaria, tiene diversas posiciones
doctrinarias diferencindose entre ellas
segn las categoras de sujecin pasiva
que se reconocen como vlidas y de las
caractersticas que debe tener cada
figura para encajar en una u otra
categora.
Al realizar un anlisis de la normativa
peruana vigente, se advierte que el
legislador peruano ha optado por
clasificar a los sujetos pasivos de la
obligacin tributaria entre
contribuyentes y responsables, dejando
de lado otras figuras tales como
contribuyentes, sustitutos, subsidiarios y
solidarios.
De esta manera, el Cdigo Tributario en
el Libro Primero, Ttulo I referido a la
Obligacin Tributaria seala en el
artculo 7 que el deudor tributario es
la persona obligada al cumplimiento de
la prestacin tributaria como
contribuyente o como responsable.
330
Asimismo, el artculo 9 seala que el
responsable es aquel que sin tener la
calidad de contribuyente, debe cumplir
con la obligacin atribuida a este.
Es necesario aclarar que la figura de los
responsables, involucra a diferentes
tipos as como lo seala el artculo 16,
16-A, artculo 17 y artculo 18
(Cdigo Tributario).
2.6. FINALIDAD DE LA FIGURA
DE A RESPONSABILIDAD
Finalidad de la figura de la
responsabilidad entre las justificaciones
que existen en la doctrina en torno a la
existencia de la figura del responsable
tenemos las siguientes:
La especial naturaleza de la obligacin
tributaria, el particular inters jurdico
protegido, as como la trascendental
funcin-fin que cumple, no es otra que
hacer concurrir a la cobertura de los
gastos pblicos a todos los que de algn
modo estn interesados en la existencia
y funcionamiento del Estado, hace que
el ordenamiento jurdico tenga una
especial preocupacin por la efectividad
de los tributos, disponiendo los medios
de tutela tendentes a asegurar su
adecuado y exacto cumplimiento
Cuando no se produce el pago de los
tributos por la insolvencia del sujeto
pasivo o por su mala voluntad de pagar,
la medida destinada a garantizar ello son
los supuestos de responsabilidad.
2.8. RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
El responsable solidario es aquel que no
habiendo realizado el hecho generador
debe cumplir con el pago de la
obligacin tributaria por incurrir en el
presupuesto que origina la
responsabilidad.
Sobre el particular QUERALT Juan
Martn seala que se trata de un
tercero que se coloca- como dice la ley-
como sujeto pasivo o deudor principal
del tributo, pero a diferencia del
sustituto no lo desplaza de la relacin
tributaria ni ocupa su lugar, sino que se
aade a l como deudor de manera que
habr dos deudores del tributo, aunque
por motivos distintos ().294
Doctrinariamente existen dos tesis que
justifican la existencia del responsable
tributario. La primera sostiene que la
finalidad es sancionar el incumplimiento
de las obligaciones atribuidas al
representante, cuando medio dolo o
negligencia grave295; la segunda seala
que la solidaridad busca garantizar el
legtimo inters del Estado en la
cobranza de la deuda tributaria.
La primera tesis es inconsistente pues si
la finalidad es sancionar al responsable
por haber incumplido las obligaciones
del contribuyente a su cargo, el pago que
realice al Fisco nunca ser un tributo,
sino una indemnizacin por el dao
causado.
294 QUERALT, Juan Martn y otros. Curso de
derecho financiero y tributario. Madrid: 1999, p. 325.
295 Dentro de este sector doctrinario encontramos a
Luqui, quien sostiene que: () esa solidaridad la extiende a
los responsables y a un a los terceros () como
consecuencias de la culpa o del dolo. La solidaridad en estos
casos acta ms como una sancin. LUQUI, Juan Carlos.
La obligacin tributaria. Buenos Aires: 2000, p.223.
N 04 2013
Desde la otra perspectiva, a la cual se
adhiere el profesor Julio A. Fernndez
Cartagena296, especialista en Derecho
Tributario, la responsabilidad solidaria
cumple una finalidad garantista frente a
la Administracin Tributaria,
permitindole dirigirse simultnea o
alternativamente contra el patrimonio
del contribuyente o de un tercero, a fin
de satisfacer su acreencia impaga por la
negligencia grave o dolo de este ltimo.
La segunda posicin, me parece la ms
acertada, por la que asumo su postura.
En ese orden, Mantero Senz, citado
por LETE ACHIRICA, manifiesta que
si bien la atribucin de responsabilidad
toma en cuenta aspectos ilcitos esto no
desvirta la finalidad garantista de la
figura del responsable. As, sostiene lo
siguiente: que una finalidad
recaudatoria justifique una
responsabilidad por deuda ajena no
significa que para justificarse a su vez
tal responsabilidad, no se puedan tener
en cuenta actuaciones ilcitas, pero ello
no puede significar que la derivacin de
responsabilidad tenga carcter
sancionador, sino que seguir teniendo
carcter garantista de la deuda297
En nuestro pas, la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria
(SUNAT) se adhiere al sector de la
doctrina que atribuye un carcter
296 FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A. La
responsabilidad solidaria de los Directores y Gerentes de
Sociedades Annimas. Jornadas Nacionales de Derecho
Tributario. 2006.
297 LETE ACHIRICA, Carlos. La responsabilidad
tributaria de los administradores de las sociedades
mercantiles. Madrid: 2000, p. 40.
331
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sancionador a la figura del responsable
del que se est tratando en este trabajo.
Esta posicin ha sido sostenida en la
Directiva 004- 2000/SUNAT, publicada
el 19 de julio de 2000, relativa a la
transmisin hereditaria de la
responsabilidad solidaria, en los
siguientes trminos : () la
doctrina seala que la responsabilidad
de quien por su culpa o dolo facilita la
evasin del tributo, tiene carcter
sancionatorio siendo este tipo de
responsabilidad - la que se establece a
ttulo de sancin- una solidaridad
imperfecta, la cual es propia del
derecho penal y requiere de la culpa
para configurarse298
Cabe sealar tambin la postular de
SONSOLES MAZORRA, quien
seala que el responsable tributario es
siempre un tercero respecto de la
obligacin tributaria principal; no es
deudor de la misma sino que de otra
obligacin, la que nace de la realizacin
del presupuesto de hecho
correspondiente. Es un obligado frente a
la Hacienda Pblica, es decir no slo
responde sino a dems debe, su
obligacin tiene contenido propio y
responde por la misma .
El artculo 9 del TUO del Cdigo
Tributario define al responsable como
aquel que sin tener la condicin de
contribuyente debe cumplir la
obligacin atribuida a ste.
3. RESPONSABILIDAD
298 www.sunat.gob.pe
332
TRIBUTARIA SOLIDARIA
DEL ADMINISTRADOR DE
HECHO EN EL PER
3.1. LOS ADMINISTRADORES:
FORMALES Y DE HECHO
DIAZ ECHEGARAY en su libro El
Administrador de Hecho de las
Sociedades299, seala que:
Exista el convencimiento de que,
cuando cualquier disposicin se refera a
los administradores, lo haca siempre
a la persona que, conforme a los
Estatutos de la sociedad, haba sido
legalmente designado para ocupar este
cargo, con la correspondiente
inscripcin en el Registro Pblicos y,
siempre que su nombramiento, fuera
vlido y no estuviera viciado de nulidad.
(ADMINISTRADORES
FORMALES).
Sin embargo, la vida diaria nos hace ver
que este carcter formal de la
designacin de los administradores, se
contrapone con la realidad social, ora
por la existencia de testaferros y
hombres de paja (en muchos casos,
precisamente, para evadir o eludir las
responsabilidades patrimoniales o de
otra ndole que genera ser administrador
de la persona jurdica), ora por la clara
disociacin existente entre la persona
que, aparentemente, es el administrador
societario y aqul que en el trfico diario
lleva efectivamente esa gestin, ora
porque diferentes razones formales, por
299 DIAZ ECHEGARAY, Jos Luis. El Administrador
de Hecho de las Sociedades. Ed. Aranzadi. Colecc.
Monografas Jurdicas. 2002.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ejemplo, la carencia de una
formalizacin jurdica de la renuncia del
anterior administrador, llevan a una
disociacin entre la apariencia y la
realidad en la administracin societaria.
(ADMINISTRADORES DE HECHO)
A partir de las figuras del falsus
procuratus (como se observa, el asunto
no es nuevo en el mundo jurdico) o del
gestor aparente de negocios se llega a
la nocin de administrador de hecho,
es decir, aquella persona que, de manera
efectiva, realiza las funciones de
direccin y administracin de la
sociedad, sin ttulo formal para ello, ni
investidura expresa para ejercer tales
funciones, aunque no represente
legalmente a la sociedad.
Esta figura se conoce desde hace tiempo
en el Derecho Comparado con
denominaciones muy variadas,
verbigratia, dirigeant de fait en el
Derecho Francs o shadow director en
el Ordenamiento britnico, pero llega a
nuestra normativa tardamente, a partir
de la reforma mercantil de 1989, aunque
slo en los ltimos aos ha adquirido un
expreso reconocimiento dispositivo, el
cual se va extendiendo como un mancha
de aceite a todas las ramas del Derecho.
Por su lado GONZALES ORTIZ se
muestra de acuerdo en () extender
subjetivamente la responsabilidad
tributaria, no slo a quienes son
administradores de la persona jurdica,
en el sentido de representantes
orgnicos de la misma, sino a toda
persona que ostente en el seno de una
sociedad facultades de gestin y
N 04 2013
representacin de la persona jurdica,
aunque sin formar parte del rgano de
administracin de sta ().300
Es decir, a efectos de la responsabilidad,
no solo se debe tener en cuenta al
representante formal, esto es, al que
alcanza dichos status siguiendo lo
establecido por las leyes (
nombramiento e inscripcin) sino
tambin al llamado administradores de
hecho.
ARGELLES PINTOS sobre el
presupuesto para la exigencia de
responsabilidad es el carcter de
administrador de la sociedad seala que
() la condicin de administrador es
un presupuesto fctico exigido para la
concurrencia de responsabilidad, y sta
no viene dada por la denominacin, sino
por el contenido y alcance las funciones
a desempear, de manera que las
personas que efectivamente ejerza la
gestin y lleve la direccin econmica
de la sociedad () ser administrador,
sea cual fuere la terminologa empleada
() 301
La idea del administrador de hecho hace
referencia a un dato fctico, por tanto es
un concepto jurdico indeterminado que
no puede ser precisando en trminos
generales y abstractos, sino que debe ser
analizado en concreto teniendo en
cuenta las funciones que desempea la
300 GONZALES ORTIZ, Diego. La responsabilidad
tributaria en el ordenamiento jurdico espaol. Madrid: 2002,
p.165.
301 ARGELLES PINTOS, Jos y FELTRER
BAUZ, Fernando. Rgimen Jurdico de la responsabilidad
tributaria y su aplicacin prctica. Navarra: Ed. Aranzadi,
2002, p. 38.
333
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
persona y las circunstancias de la
sociedad que administra.
GARCA NOVOA302 cataloga como
administrador de hecho a las siguientes
personas:
- Quien acta no habiendo
adquirido la condicin de
administrador por los cauces
normativos ordinarios y dispone
de un poder de gestin efectivo
comparable al del administrador
formal.
- Quien ejerza la funcin de
administrador concurriendo algn
vicio que invalide o haga anulable
o ineficaz tal nombramiento.
- Quien sea nombrado
administrador sin ser consciente
de dicha circunstancia o cuando,
despus de haber renunciado
formalmente, siga ejerciendo
funciones de gestin.
- Los administradores con cargo
caducado y quienes sigan
ejerciendo como tales aunque su
condicin haya sido revocada o
haya cesado.
- Los administradores notorios o
aparentes.
- Los administradores ocultos, es
decir, los sujetos que, de hecho,
gestionan la sociedad, pero
impiden por todos los medios a su
alcance que los terceros conozcan
su intervencin en la gestin
302 GARCA NOVOA, Csar. La responsabilidad
tributaria del administrador de hecho de las sociedades en el
derecho espaol. En: Temas de derecho tributario y de
derecho pblico. Libro Homenaje a Armando Zolezzi. Lima:
Ed. Palestra, 2006, p. 434 y 435.
334
societaria.
La figura del Administrador de Hecho
ha sido incorporada en el mbito
tributario peruano, como sigue:
Est obligado a pagar los tributos y
cumplir las obligaciones formales en
calidad de responsable solidario, el
administrador de hecho.
Para tal efecto, se considera como
administrador de hecho a aqul que
acta sin tener la condicin de
administrador por nombramiento formal
y disponga de un poder de gestin o
direccin o influencia decisiva en el
deudor tributario, tales como:
1. Aqul que ejerza la funcin de
administrador habiendo sido nombrado
por un rgano incompetente, o 2. Aqul
que despus de haber renunciado
formalmente o se haya revocado, o haya
caducado su condicin de administrador
formal, siga ejerciendo funciones de
gestin o direccin, o 3. Quien acta
frente a terceros con la apariencia
jurdica de un administrador
formalmente designado, o 4. Aqul que
en los hechos tiene el manejo
administrativo, econmico o financiero
del deudor tributario, o que asume un
poder de direccin, o influye de forma
decisiva, directamente o a travs de
terceros, en las decisiones del deudor
tributario.
Existe responsabilidad solidaria cuando
por dolo o negligencia grave se dejen de
pagar las deudas tributarias. Se
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

considera que existe dolo o negligencia cual, estimo yo, si sera necesario una
grave, salvo prueba en contrario, cuando modificacin legislativa.
el deudor tributario incurra en lo
establecido en el tercer prrafo del 3.2. PROBLEMTICAS
artculo 16. ENCONTRADAS QUE
MOTIVARON LA
En todos los dems casos, corresponde a INCOPORACIN DEL ART.
la Administracin Tributaria probar la 16-A:
existencia de dolo o negligencia grave
Antes de la incoporacin del artculo 16-
El profesor FERNNDEZ
A, la redaccin del artculo 16 del
CARTAGENA, en su trabajo .La
Cdigo Tributario permita atribuir
responsabilidad solidaria de los
responsabilidad solidaria a los
Directores y Gerentes de Sociedades
representantes de los deudores
Annimas303 en el ao 2006, antes de
tributarios, siendo que tales
la modificatoria del Cdigo Tributario
representantes tienen tal condicin en
(Decreto Legislativo N1121), expuso
razn a que han sido nombrados
que en nuestro medio era posible
formalmente, con lo que resulta
imputar responsabilidad solidaria a los
medianamente sencillo la determinacin
administradores de hechos de sociedades
de las funciones y alcances de
mercantiles: Esto es as porque el
representacin.
artculo 16 del Cdigo Tributario
dispone que son responsables solidarios Se han detectado casos en los que el
los administradores, sin distinguir si lo manejo administrativo, econmico o
son de hecho o de derecho. Por lo que la financiero del deudor tributario es
inclusin de esa figura no necesita una efectuado por sujetos que, sin cumplir
modificacin legislativa. Basta que el con los requisitos estatutarios o legales
Tribunal Fiscal incluya dentro de los pertinentes para ser considerados como
supuestos de imputacin de administradores se comportan ante
responsabilidad a los denominados terceros como tales.
administradores de hecho; aunque, a
decir verdad, existen serias dudas sobre 1.-Puede tratarse de administradores,
si corresponde imputar responsabilidad que siguen ejerciendo aun cuando su
solidaria en los casos de condicin de representantes haya sido
administradores nombrados con algn revocada o haya caducado, o cuando
vicio de nulidad o anulabilidad, para lo hubiera renunciado al cargo y siga
realizando funciones de gestin.

2.-Asimismo, se han detectado

303 FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A. La
responsabilidad solidaria de los Directores y Gerentes de
Sociedades Annimas. Jornadas Nacionales de Derecho
Tributario. 2006.
situaciones en las cuales existen terceros
que aun cuando no tienen poder formal,
ejercen de manera efectiva la gestin,

335
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
direccin o administracin, cuidado de
los bienes o recursos del deudor
tributario.
3.-SUNAT ha encontrado que los
contribuyentes que recurren a estas
prcticas son quienes tienen y arrastran
deudas tributarias de importancia
material, ocasionando que en el tiempo
sus deudas tributarias se incrementen,
tornndose de difcil recuperacin por
cuanto el administrador que
efectivamente ejerce la gestin de la
empresa consigue escapar de cualquier
contingencia legal de atribucin de
responsabilidad y los representantes
formalmente designados, cuya
responsabilidad solidaria se le puede
atribuir, normalmente, no cuentan con el
respaldo patrimonial.
4.-Existen diversas formas en que opera
el administrador de hecho, los casos ms
recurrentes se encuentran en los sectores
hidrocarburos, restaurantes, empresas de
asesora contable.
Las diversas formas de operar de los
administradores de hecho se encuentran
orientadas a evadir el cumplimiento de
las obligaciones tributarias, ocasionando
de esa manera, un grave perjuicio a los
intereses del fisco. As, la SUNAT ha
estimado que el perjuicio econmico en
las diferentes etapas de accin
administrativa y judicial asciende
aproximadamente a S/. 61 655, 267.00
(Sesenta y un millones seiscientos
cincuenta y cinco mil doscientos sesenta
y siete y 00/100 Nuevos Soles).
336
4. REVISIN PARTICULAR DEL
ARTCULO 16 - A DEL
CDIGO TRIBUTARIO
PERUANO:
Desarrollado el marco conceptual de la
Responsabilidad Tributaria de los
Administradores de Hecho en el Per,
me permito hacer un anlisis respecto al
artculo incoporado.
Artculo 16-A: PRIMER
PRRAFO
Est obligado a pagar los tributos y
cumplir las obligaciones formales en
calidad de responsable solidario, el
administrador de hecho. (...)
La idea est clara. A pesar de la
naturaleza de facto del
Administrador de Hecho, ste debe
cumplir con las obligaciones
formales en calidad de responsable
solidario, y en caso de no hacerlo
por dolo y negligencia grave (
segn interepretacin integral del
artculo) debe responder
solidariamente la deuda tributaria
con su propio patrimonio.
De las conversaciones y entrevistar
efectuadas a contadores y abogados
tributarias de la regin San Martn,
en el desarrollo del presente
ensayo, se logra advertir que
existen bsicamente dos posiciones
encontradas.
La primera defiende la
incorporacin de esta figura,
sealando que de esta manera se
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
evitar que se sigan evadiendo
tributos; para este sector el que el
administrador de hecho asuma una
deuda tributaria con su propio
patrimonio es una situacin que se
justifica debido al particular
inters jurdico protegido, as
como la trascendental funcin-fin
que cumple, que no es otra que
hacer concurrir a la cobertura de
los gastos pblicos a todos los que
de algn modo estn interesados
en la existencia y funcionamiento
del Estado.
Por otro lado, se encuentra la
posicin que seala que el
Administrador de Hecho no
debera asumir responsabilidad
tributaria de forma personal
(afectando su propio patrimonio),
debido a que no es el deudor
principal de la deuda tributaria que
se le extiende, adems de no
tomarse en cuenta su capacidad
adquisitiva.
De manera particular me avoco a la
primera posicin. Si bien
confrontamos: PATRIMONIO
EMPRESARIAL y PATRIMONIO
PROPIO (ADMINISTRADOR), lo
cual no parece ser una situacin
totalmente justa para la persona
natural, no resulta siendo una medida
antojadiza, pues donde encuentra
justificacin es en un inters pblico,
siendo importante, para que no ocurra
ello, obtener una respuesta
responsable.
N 04 2013
En nuestro ordenamiento jurdico se
regula el pago de tributos, cuyos
fondos estn destinados hacer efectivo
diversos servicios del Estado. El
Estado no solo debe CREER que
cuenta con la disponibilidad de esos
recursos, sino que el Estado debe
contar efectivamente con esos
recursos, para poder as concretizar
sus objetivos nacionales. La
responsabilidad tributaria del
Administrador (formal o de hecho)
encaja como si fuese un garante de la
deuda, pero esto se debe a que el no
pago de la deuda es consecuencia de
una accin u omisin concreta de su
gestin, la cual se espera cumpla
eficiente y eficazmente.
Si quisiramos ver la responsabilidad
tributaria solidaria como una sancin,
podramos decir, que el administrador
estara siendo sancionado por no
haber hecho efectivo el pago del
tributo, tras haber actuado
dolosamente o por negligencia grave.
Por ejemplo:
-Directorio que no tiene el nmero
mnimo de miembros.
-Junta de accionistas que no reuni el
qurum.
-Gerente que no tiene poder inscrito
en Registros Pblicos.
Las voces crticas sobre este tema se
han planteado Cmo se acredita la
existencia de un rgano incompetente?
Al respecto, se seala que en ninguna
parte del Cdigo Tributario, ni en
337
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ninguna otra norma tributaria se precisa
que las Administraciones Tributarias
tienen la competencia o facultad para
calificar que alguien ha sido designado
Artculo 16-A: SEGUNDO
PRRAFO Y PRIMER SUPUESTO
Para tal efecto, se considera como
administrador de hecho a aqul que
acta sin tener la condicin de
administrador por nombramiento
formal y disponga de un poder de
gestin o direccin o influencia
decisiva en el deudor tributario.
Tales como: 1. Aqul que ejerza la
funcin de administrador habiendo
sido nombrado por un rgano
incompetente.
por un rgano incompetente.
Bajo un enfoque personal:
Si bien no puede encontrarse escrito
taxativamente, literalmente; el Sistema
Tributario nos plantea mecanismos
como la interpretacin y dentro de l, el
sentido lgico.
Considero que antes de ver que rgano
es incompetente debemos enfocarnos en
ver qu rgano es competente. Por
ejemplo siendo una Junta de Accionistas
competente para nombrar a su
administrador, al no haber sido ste
nombrado con el qurum necesario
infiere que ese nombramiento es nulo,
por no haber sido realizado conforme a
ley, no siendo necesario indagar ms
sobre el tema. Mi postura es que el
exceso de formalismo puede
obstaculizar un criterio razonable.
338
Situacin Objetiva:
- Existe la carta de renuncia y ha sido
aceptada.
- Existe el acuerdo de revocacin de
poderes ya inscrito en Registros
Pblicos.
- Se ha cumplido el encargo del
mandato.
Se han vencido las facultades
conferidas.
A pesar de ello el sujeto sigue
actuando como si nada hubiera
pasado.
Artculo 16-A: TERCER
SUPUESTO
3. Quien acta frente a terceros con la
apariencia jurdica de un
administrador formalmente designado.
Aparecer, presentarse ante terceros
como representante legal de la
empresa, como gerente de aquella o
como un administrado con poderes
Artculo 16-A: SEGUNDO
SUPUESTO
2. Aqul que despus de haber
renunciado formalmente o se haya
revocado, o haya caducado su
condicin de administrador formal,
siga ejerciendo funciones de gestin o
direccin.
suficientes.
Negociar, pactar, celebrar acuerdos
comerciales y hasta firmar contratos a
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nombre de la empresa.
Ejercer las facultades
representacin de hecho.
Artculo 16-A:CUARTO
SUPUESTO
4. Aqul que en los hechos tiene el
manejo administrativo, econmico o
financiero del deudor tributario, o
que asume un poder de direccin, o
influye de forma decisiva,
directamente o a travs de terceros,
en las decisiones del deudor
tributario.
- El verdadero dueo del negocio.
- SUNAT debe demostrar que una
persona en particular es quien
tiene el control y mando del
negocio siendo que el no pago de
los tributos se debe a sus
decisiones. Considero que aqu se
encuentra el aspecto medular del
asunto. EN PROBAR.
- PROBLEMA: Si este sujeto no
aparece en ningn tipo de
contrato, documentacin y otra
forma escrita relacionado con la
empresa. Cmo har la
Administracin Tributaria para
demostrar que un sujeto en
particular es quien manda?
N 04 2013
- Artculo 16-A: TERCER
de PRRAFO
- Existe responsabilidad solidaria
cuando por dolo o negligencia
grave se dejen de pagar las
deudas tributarias. Se considera
que existe dolo o negligencia
grave, salvo prueba en
contrario, cuando el deudor
tributario incurra en lo
establecido en el tercer prrafo
del artculo 16.
-
Puede ser que de esta forma se le
est otorgando una facultad
altamente discrecional, lo que
queda esperar que sta se maneje
con razonabilidad y
proporcionalidad.
Debe entenderse por:
1. DOLO: () Acta con dolo quien
con conciencia, voluntad e intencin
deja de pagar la deuda tributaria
()304
2.NEGLIGENCIA GRAVE: ()
Acta con negligencia grave quien
omite el pago de dicha deuda debido a
un comportamiento carente de toda
diligencia sin que exista justificacin
alguna, teniendo en consideracin las
circunstancias que rodena el caso en
particular().305
3. DEUDA: Obligacin que alguien
tiene de pagar, satisfacer o reintegrar
304 RTF N 2574-5-2002, N 3259-4-2005, 5822-5-
2002 y N 7114-5-2003
305 RTF N 2574-5-2002, N 3259-4-2005, 5822-5-
2002 y N 7114-5-2003
339
 N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

a otra persona algo, por lo comn o de NEGLIGENCIA GRAVE, por

dinero.306 ende pasibles de REPONSABILIDAD
TRIBUTARIA SOLIDARIA.
5. PRUEBA EN CONTRARIO:
Sin embargo, se encuentra un dato
IURES TANTUM: Es aquella que
importante: SALVO PRUEBA EN
se establece por ley y que admite
CONTRARIO, quiere decir que si
prueba en contra, es decir, permite
bien objetivamente son actitudes
probar la inexistencia de un hecho o
dolosas o de negligencia grave, cabe la
derecho, a diferencia de las
posibilidad que el
presunciones iuris et de iure de pleno
ADMINISTRADOR DE HECHO
y absoluto derecho, presuncin que
plantea una posicin diferente en base
no admite prueba en contra, o dicho
a pruebas, es decir, cabe la posibilidad
de otra forma, no es un valor
que el Administrador de Hecho prueba
consagrado, absoluto, sino que es un
que no existi DOLO o
"juicio hipottico", que puede ser
NEGLIGENCIA GRAVE para
invertido acreditando que un acto es
incumplir pagar una deuda tributaria.
ilegtimo.307

Ahora este tercer prrafo del artculo 16 La carga de la prueba para NO ser
A del Cdigo de Tributario, nos remite considerado responsable solidario, le
a una serie de supuestos que seala el corresponde al ADMINISTRADOR
artculo 16 del Cdigo Tributario DE HECHO.
Peruano, tales como: El hecho de no
llevar contabilidad o llevar dos o ms
juegos de libros o registros de una Artculo 16-A: CUARTO
misma contabilidad, tener la condicin PRRAFO
de no habido, no haberse inscrito ante la En todos los dems casos,
Administracin Tributaria, el hecho de corresponde a la Administracin
no declarar ni determinar su obligacin Tributaria probar la existencia de
en el plazo requerido por ley, omitir a dolo o negligencia grave.
uno o ms trabajadores en sus
declaraciones respectivas ante la
SUNAT, entre otros. En todos los casos no contemplados en
el artculo 16 ( tercer prrafo):
Son 11 los supuestos que abarca el
artculo 16. A pimera vista los 11 -La carga de la prueba para PROBAR
supuestos nombrados encajan DOLO O NEGLIGENCIA GRAVE
directamente en actitudes DOLOSAS frente al incumplimiento de la deuda
tributaria, le corresponde a la
306 www. rae.es ( Diccionario de la Real Academia Administracin Tributaria (SUNAT).
Espaola).
307

www.wikipedia.org/es.wikipedia.org/wiki/Presuncin_(derecho
)

340
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

TAREA MS JUICIOSA Y responsable responda frente a la

DELICADA: administracin con su propio
patrimonio por la deuda del
-Considero que esta situacin es la ms contribuyente; de esta manera la
delicada, pues el tema probatorio debe Administracin Tributaria
estar muy bien fundamentado, incrementa y garantiza sus
debiendo observarse para tales efectos, posibilidades de cobrar, no slo
adems de lo establecido por la con el patrimonio del
SUNAT en sus diversas Directivas, lo contribuyente sino con el de otro
comprendido por dolo y culpa, segn el sujeto que es el responsable.
Cdigo Civil, Artculos 1318 y 1319. 4. El inconveniente que acarrea esta
figura se relaciona con los medios
Algo que salta a la vista es que no se ha
de prueba para acreditar la
contemplado la posible concurrencia de
condicin de administrador de
ambas figuras: ADMINISTRADOR
hecho. Y probar el dolo o
DE HECHO Y DE DERECHO.
negligencia grave en los casos no
previstos en la norma.
5. CONCLUSIONES
5. Averiguar en cada supuesto
concreto si el administrador puede
1. El administrador de hecho es la
cometer las conductas activas u
persona que acta sin un
omisivas determinantes de
nombramiento formal pero tiene
responsabilidad exige analizar in
un poder de gestin o influencia
casu la organizacin interna de
en la empresa.
cada sociedad.
2. Mediante el Decreto Legislativo
6. Una posicin crtica sobre el tema
N 1121, se incorpora al Cdigo
es que se pone en manos de la
Tributario, el artculo 16-A, la
Administracin un exceso grado
figura de la responsabilidad
de discrecionalidad, a lo que se
tributaria del Administrador de
une que la acreditacin de la
Hecho, implicando que ste se
condicin de administrador de
constituya en un sujeto pasivo
hecho se llevar a cabo, en la
pero distinto al contribuyente, que
mayora de las ocasiones, por
si bien no ha manifestado la
prueba de indicios. Sobre tal
capacidad contributiva a travs de
posicin se seala que la prueba
la realizacin del hecho
indiciaria se encuentra reconocida
imponible, ha incidido en los
en nuestra legislacin, adems de
supuestos que seala la norma
que el obligado tiene derecho a
para ser considerado como
defenderse administrativamente, y
responsable.
posteriormente a nivel judicial.
3. Esta figura trae como
7. No se ha regulado la posibilidad
consecuencia que el sujeto
de concurrencia del

341
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

administrador de hecho y de frente a la concurrencia de dolo

derecho, y la articulacin de la o negligencia grave por parte
exigencia de responsabilidad en del Administrador de Hecho y
estos casos. del Administrador Formal?, Es
posible imputarle solo a uno
6. RECOMENDACIONES responsabilidad tributaria
solidaria? La solucin ms
1. Considerar la posibilidad de que acertada ser atribuirle
cuando se seale: En todos los responsabilidad tributaria
dems casos, corresponde a la solidaria a ambos?; en ese
Administracin Tributaria sentido se recomienda que a
probar la existencia de dolo o nivel legislativo se regule esta
negligencia grave. se adhiera situacin de manera expresa.
la siguiente expresin: En caso
de dolo se deber tomar en
cuenta lo contemplado por el 7. REFERENCIAS
artculo 1318 del Cdigo Civil, BIBLIOGRFICAS
y en caso de culpa, lo expuesto
en el artculo 1319 del mismo LIBROS
cuerpo normativo.
Artculo 1318.- Procede con 1. ARGELLES PINTOS, Jos y
dolo quien deliberadamente no FELTRER BAUZ, Fernando.
ejecuta la obligacin. Rgimen Jurdico de la
responsabilidad tributaria y su
Artculo 1319.- Incurre en aplicacin prctica. Navarra: Ed.
culpa inexcusable quien por Aranzadi, 2002.
negligencia grave no ejecuta la
obligacin. 2. BERLIRI, Antonio. Principio de
Derecho Tributario. Tomo II
A fin de tener un parmetro Traduccin, Estudio Preliminar y
expreso solo el tema, al margen Notas por Narciso Amors Rica y
de que los contenidos de las Eusebio Gonzales Garca. Editorial
diversas Resoluciones del de Derecho Financiero. Espaa.
Tribunal Fiscal puedan indicar. Madrid 1971.
2. No se ha regulado la posibilidad
de concurrencia del 3. DIAZ ECHEGARAY, Jos Luis. El
administrador de hecho y de Administrador de Hecho de las
derecho, y la articulacin de la Sociedades. Ed. Aranzadi. Colecc.
exigencia de responsabilidad en Monografas Jurdicas. 2002.
estos casos. Frente a esto cabe
preguntarnos Qu ocurre 4. GARCA NOVOA, Csar. La

342
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

responsabilidad tributaria del Espaa. Madrid. 1978. Tomo I

administrador de hecho de las
sociedades en el derecho espaol.
En: Temas de derecho tributario y de
derecho pblico. Libro Homenaje a
Armando Zolezzi. Lima: Ed.
Palestra. 2006.
5. GONZALES ORTIZ, Diego. La
responsabilidad tributaria en el
ordenamiento jurdico espaol.
Madrid: 2002.
6. FERNNDEZ CARTAGENA, Julio
A. La responsabilidad solidaria de los
Directores y Gerentes de Sociedades
Annimas. Jornadas Nacionales de
Derecho Tributario. 2006.
12. PULGLIESE, Hctor. Instituciones
de Derecho Financiero. 2da. Edicin.
Editorial Porra. Mxico. D.F
Mxico. 1976.
13. QUERALT, Juan Martn y otros.
Curso de derecho financiero y
tributario. Madrid: 1999.
14. SONSOLES MAZRRORA. Los
Responsables Tributarios. Editorial
Instituto de Estudios Fiscales
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas.
Espaa. Madrid. 1995.
REVISTAS

7. FERREIRO LAPATZA, Jos- JORNADAS

Curso de Derecho Financiero LATINOAMERICANAS DE
Espaol. 16ava Edicin. Editorial. DERECHO TRIBUTARIO.
Espaa. Madrid. 1994. TRIBUTARIO XVII. Editorial
Instituto Colombiano de Derecho
8. GIULIANI FONROUGE, Carlos. Tributario. Colombia. Cartagena.
Derecho Financiero. 4ta. Edicin. 1995.
Editorial Depalma. Buenos Aires.
Argentina.1987. Revista Peruana de Derecho
Tributario, Universidad San Martn
9. LETE ACHIRICA, Carlos. La de Porres Tax Law Review. Editada
responsabilidad tributaria de los por el Centro de Estudios Tributarios
administradores de las sociedades de la Facultad de Derecho de la
mercantiles. Madrid: 2000. Universidad de San Martn de Porres.
Ao 3 / Nmero 14/2009. Lima Per.
10. LUQUI, Juan Carlos. La obligacin www.derecho.usmp.edu.pe/cet-
tributaria. Buenos Aires: 2000. ISSN-2073-2902

11. PEREZ DE AYALA, Jos Luis y

INTERNET
Eusebio GONZALES. Curso de
Derecho Tributario. 2da. Edicin. www. gerencie.com
Editorial Derecho Financiero.

343
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

www.rae.es

www.sunat.gob.pe

www.spij.mindus.gob.pe

www.wikipedia.org

344
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

PRUEBA ANTICIPADA. ALGUNAS

DIFICULTADES PARA SU
OBTENCIN

Por:
AREVALO TORRES, MARCOS

Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal

345
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

346
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

PRUEBA ANTICIPADA. ALGUNAS

DIFICULTADES PARA SU OBTENCIN

RESUMEN

En el presente ensayo analizaremos el mecanismo excepcional de la actuacin anticipada

de la prueba, describiendo sus principales aspectos, as como detallando los supuestos,
presupuestos, trmite y problemtica generada alrededor de su actuacin, para
finalmente establecer las conclusiones.

Palabras clave: prueba, inmediacin, testigos, peritos, inspecciones o reconstrucciones.

Key words: evidence, immediacy, witnesses, experts, inspections, reconstructions.

I.- INTRODUCCIN
SUMARIO:
Siguiendo la corriente de reforma de los
sistemas procesales penales en
1. INTRODUCCION Latinoamrica, en nuestro pas se puso
en marcha el Cdigo Procesal Penal
2. LA PRUEBA
aprobado por el Decreto Legislativo No.
3. PRUEBA ANTICIPADA: EXCEPCIN 957, el cual ha sido diseado con la
AL PRINCIPIO DE INMEDIACIN finalidad de contar con un proceso penal
eficiente en la persecucin del delito,
4. REGULACIN LEGAL DE LA
PRUEBA ANTICIPADA garantizando los derechos de los partes
procesales intervinientes; tenindose a la
5. ARACTERSTICAS DE LA PRUEBA actuacin probatoria como uno de los
ANTICIPADA escenarios en los cuales se pone en
6. ALGUNAS DIFICULTADES prctica estas garantas.

7. CONCLUSIONES La verdad en el proceso penal requiere

ser probada, esto es, el hecho delictivo
8. BIBLIOGRAFA debe encontrarse acreditado en el
proceso penal con las pruebas; por ello,
entendemos que la prueba es una de las
instituciones ms trascendentales en el

347
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
proceso judicial, en razn de que a
travs de ella se busca demostrar la
verdad, constituyendo por ende un
elemento fundamental en la decisin
final del juzgador.
Es regla general por el principio de
inmediacin que la prueba sea actuada
en el estelar del juicio oral ante el Juez
Unipersonal o Juzgados Colegiados, sin
embargo, una excepcin es la prueba
anticipada, que se forma antes del juicio
oral y ante el Juez de Investigacin
Preparatoria, pero siempre en
condiciones que permitan la
contradiccin. La actuacin anticipada
de la prueba se justifica cuando se teme
que no podr practicarse en el juicio oral
o que pudiera motivarse su suspensin.
A efectos de poder comprender a
cabalidad la problemtica que se
presenta entorno a la actuacin
anticipada de la prueba, previamente
abordaremos los aspectos tericos
sustanciales sobre la prueba: definicin,
marco constitucional y legal, el principio
de inmediacin de la actuacin
probatoria y su excepcin: la prueba
anticipada, para finalmente expresar
nuestras conclusiones.
II.- LA PRUEBA
2.1.- Definicin
Para Ricardo Levene308 la prueba se
define como el conjunto de actividades
destinadas a obtener el cercioramiento
judicial acerca de los elementos
indispensables para la decisin del
308Levene, Ricardo. Manual de derecho procesal penal.
Tomo II. 2 edicin. Depalma. Buenos Aires, 1993, p. 565
348
litigio sometido a proceso, siendo la
finalidad de la prueba establecer la
verdad para emitir una justa decisin.
Por su parte Lpez Barja de Quiroga309,
sostiene que la prueba es un acto
procesal que tiene por finalidad
convencer al juez de la verdad de la
afirmacin de un hecho o un acto
procesal concretado en un hecho que
debe permitir conocer otro hecho,
tenindose que la mayor o menor
verosimilitud del primer hecho
proporcionar mayor o menor
credibilidad del segundo hecho, de
manera que ste existir o no para la
sentencia en funcin de aquel.
En palabras de Botero Cardona310, las
pruebas son las circunstancias
producidas por una parte tendientes a
demostrar un hecho tangible,
fundamento de sus afirmaciones, por
ejemplo la culpabilidad para el
Ministerio Pblico, inocencia para la
defensa. Dicho en otros trminos, las
pruebas constituyen hbiles
instrumentos postulados a dilucidar los
eventos cristalizados en la imputacin y
que debern ser probados en el curso del
procedimiento penal.
Cristbal Nez311, seala que la prueba
puede definirse como la actividad
procesal de las partes (de demostracin)
y del juez (de verificacin), por la que se
pretende lograr el convencimiento del
309 Lpez Barja de Quiroga, Jacobo. Tratado de derecho
procesal penal. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 909
310 Botero Cardona, Martn Eduardo. El sistema procesal
penal Acusatorio. El justo proceso. Ara editores. Lima, 2009,
p. 403
311 Nez Vsquez, Cristbal. Tratado de la prueba penal y
del juicio oral. Tomo I. Editorial jurdica de Chile. Santiago,
2009, p. 323
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

juzgador acerca de la verdad de los en el artculo 2 inciso 24 apartado h) de

datos alegados en el proceso. nuestra Carta Magna.

Dicho ello, la actividad probatoria puede El derecho a la prueba, goza de rango

definirse como el conjunto de constitucional porque deriva del derecho
declaraciones de voluntad, de al debido proceso, y es un derecho
conocimiento o intelectuales, reguladas complejo que est compuesto por:
legalmente y producidas por los
intervinientes en el proceso, con la Derecho a ofrecer medios
probatorios que se consideren
finalidad de adquirir un conocimiento
necesarios.
sobre la materialidad del objeto
Derecho a que estos medios
procesal, y sobre sus consecuencias probatorios ofrecidos sean
penales y eventualmente civiles312. admitidos.
Derecho a que estos medios
En definitiva, la prueba significa la probatorios ofrecidos y
acreditacin de la verdad de lo que se admitidos sean adecuadamente
postula o sostiene, y es el mtodo actuados.
legalmente establecido dentro del Derecho a que se asegure la
proceso para adquirir conocimiento. produccin o conservacin de la
Tiene por objeto acreditar objetivamente prueba.
Derecho a que la prueba se
el hecho, subjetivamente al sujeto
valorada de manera adecuada y
responsable y las responsabilidades que con la motivacin debida.
ellos ofrecen y se enmarcan en la ley
penal, fundando una aspiracin 2.3.- Marco legal
punitiva313.
El Cdigo Procesal Penal en el Libro
2.2.- Marco constitucional Segundo Actividad Probatoria,
Seccin II La prueba, en los artculos
Los principios de la prueba gobiernan la 155 al 252 desarrolla el tratamiento
actividad probatoria en el proceso penal, procesal de la prueba penal. Asimismo,
as tenemos el principio de presuncin respecto al marco regulatorio de la
de inocencia reconocido en el artculo 2 prueba penal el numeral 1 del artculo
inciso 24 acpite e), derecho a la prueba 155 del Cdigo Procesal Penal, seala
como expresin del derecho al debido que la actividad probatoria en el proceso
proceso sealado en el artculo 139 penal est regulada por la Constitucin,
inciso 30 y la prohibicin de violencia los tratados internacionales aprobados y
moral, psquica o fsica, tortura o a ratificados por el Per y por el CPP.
tratos inhumanos o humillantes sealado Adems que, en el numeral 2 del
artculo II del Ttulo Preliminar,
consagra que:
312 Clari Olmedo, Jorge. Derecho procesal Penal. Tomo II.
Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires, p. 305 carecen de efecto legal las
313 Moras Mom, Jorge. Manual de Derecho procesal penal.
pruebas obtenidas, directa o
Juicio oral y pblico penal nacional. 6 edicin. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 2004, p. 219

349
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
indirectamente, con violacin al
contenido esencial de los
derechos fundamentales de la
persona.
La prueba permite quebrantar el
principio de inocencia, por lo que para
que ella sirva debe ser obtenida por
mtodos legales.
2.4.- Pronunciamiento del Tribunal
Constitucional sobre el
derecho fundamental a la
prueba
El derecho a la prueba lleva aparejada la
posibilidad de postular, dentro de los
lmites y alcances que la Constitucin y
la ley reconocen, los medios probatorios
pertinentes para sustentar las
afirmaciones con las que se buscan
convencer al juez.
Existe un derecho constitucional a
probar, que se encuentra orientado por la
observancia del derecho al debido
proceso, que resulta importante por
cuanto aqu es donde radica la capacidad
de las partes procesales para producir la
prueba necesaria que pueda formar la
conviccin del juzgador sobre la
existencia o inexistencia de los hechos
objeto de probanza.
III.- PRUEBA ANTICIPADA:
EXCEPCIN AL
PRINCIPIO DE
INMEDIACIN
3.1.- Principio de inmediacin
El principio de inmediacin significa el
conocimiento inmediato, directo y
simultneo de la prueba por el Juez de
Juzgamiento con intervencin de los
350
sujetos procesales, importa el contacto
directo del juez con las partes procesales
y con las pruebas que stas actan en el
juicio oral. Es lgico que el juez de
juicio, que es quien decidir acerca del
tema de fondo, tenga a su disposicin de
forma directa e inmediata, los
argumentos y las pruebas empleadas por
las partes para corroborar sus
posiciones314.
Este conocimiento directo de la prueba
es fundamental en el proceso penal, y es
en ese sentido que la oralidad juega un
papel importante, dinamizando la
actividad probatoria en juicio.
La regla general es que a travs del
debate probatorio (contradiccin) las
partes acten la prueba en la audiencia
de juzgamiento bajo los principios de
oralidad y publicidad, sin embargo,
excepcionalmente antes del juicio oral
puede actuarse la prueba anticipada.
La regla de que la prueba en el proceso
penal nicamente tiene lugar en el juicio
oral, no comporta que haya de negarse
eficacia probatoria a las diligencias
realizadas en la fase de investigacin
preparatoria, siempre que hayan sido
practicadas conforme a las formalidades
que la Constitucin y el ordenamiento
procesal establecen315, pues lo
importante es el aseguramiento de la
prueba.
3.2.- Prueba anticipada
314 Salas Beteta, Christian. La actividad probatoria en el
nuevo proceso penal: Recoleccin, ofrecimiento, admisin,
actuacin y valoracin de la prueba. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. La prueba en el Cdigo Procesal Penal de
2004. Gaceta Jurdica. Lima, 2012, p. 62
315 Rosas Yataco, Jorge. Derecho Procesal penal con
aplicacin al Nuevo Proceso Penal Dec. Leg. 957. Jurista
editores, Lima, 2009, p. 738
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Snchez Velarde316 seala que la prueba
anticipada consiste en la actuacin de la
prueba con anterioridad al juicio oral por
la imposibilidad justificada de su
realizacin en dicho estadio
procedimental, con la finalidad de
asegurar su valoracin con las dems
pruebas.
En palabras de Ortells Ramos317 se trata
de la prctica de un medio de prueba en
un momento anterior al que le
corresponde segn el orden del
procedimiento (un cierto momento en la
vista del juicio oral), que se acuerda
porque es razonablemente previsible la
imposibilidad de tal prctica en el
momento ordinario o la necesidad de
suspender el juicio oral para proceder a
la misma.
Es aquella que, a modo de excepcin, no
puede esperar ser actuada en el juicio
oral, ya que razones de urgencia y
peligro tornan en necesaria su inmediata
prctica, a fin de evitar que la
informacin que se pueda extraer de los
testigos, peritos o de los careos o
reconstrucciones, inspecciones o fuente de prueba en el juicio resulta
reconocimientos pueda verse afectada
por el transcurso del tiempo318.
IV.- REGULACIN LEGAL DE
LA PRUEBA ANTICIPADA
El Cdigo Procesal Penal en el Libro
Segundo La actividad procesal,
Seccin II La prueba regula en el
Ttulo IV La prueba anticipada, desde
316 Snchez Velarde, Pablo. El Nuevo Proceso Penal.
Idemsa, Lima, 2009, p. 233
317 Citado por Snchez Velarde, Pablo. Op. Cit., p. 233
318 Salas Beteta, Christina. Op. Cit., p. 75
N 04 2013
el artculo 242 al 246, as en el
numeral 1 del artculo 242 seala
1. Durante la Investigacin
Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de
los dems sujetos procesales, podr
instarse al Juez de la Investigacin
Preparatoria actuacin de una prueba
anticipada, ()
4.1.- Presupuestos de la prueba
anticipada
Son presupuestos de la Prueba
Anticipada la irrepetibilidad y la
previsibilidad del medio probatorio.
La irrepetibilidad comprende todos
los actos que por su naturaleza son
reproducibles en juicio pero no
repetibles por la existencia de
determinadas circunstancias de
riesgo, es la irrepetibilidad material
ya sea por la posibilidad de muerte
o incapacidad fsica o mental del
testigo.
La prueba anticipada se caracteriza
porque la no disponibilidad de la
siempre previsible en el momento
en que se solicita la prctica de
dicha prueba319. As, slo cuando
exista el temor fundado de
imposibilidad o grave dificultad de
la prctica de la prueba en el acto
de juicio oral por causa de las
personas o del estado de las cosas,
o cuando la reiteracin de la
comparecencia para declarar sobre
los hechos resulte peligrosa, se
practicar prueba anticipada ante el
Juez de Investigacin Preparatoria,
319 Talavera Elguera, Pablo. La prueba en el nuevo proceso
penal - Manual del Derecho probatorio y de la valoracin de
las pruebas. Amag. Lima, 2009, p. 65
351
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
con salvaguarda del derecho de
defensa y del principio de
contradiccin.
4.2.- Supuestos para la actuacin de
la prueba anticipada
El artculo 242 numeral 1 del Cdigo
Procesal Penal establece los casos de la
prctica de la prueba anticipada.
Testigos y peritos. Cuando
requieran ser examinados con
urgencia ante la existencia de un
motivo fundado en causales de
enfermedad u otro grave
impedimento, o por haber
sufrido amenaza, violencia,
ofertas o promesa de dinero u
otra utilidad para que no
declaren o lo hagan falsamente.
El interrogatorio del perito,
puede incluir el debate pericial
cuando ste sea procedente.
Careo. Se rige bajo los mismos
supuestos de las declaraciones
de los testigos y peritos. Para la
procedencia del careo como
prueba anticipada se requiere
que cumpla en primer lugar con
los requisitos exigidos por
artculo 182, esto es, que
existan contradicciones
importantes entre lo declarado
por un imputado, o entre
agraviados, o entre testigos, o
entre stos y aquellos.
Reconocimientos, inspecciones
o reconstrucciones. Por su
naturaleza y caractersticas
deben ser considerados actos
definitivos e irreproducibles, y
no sea posible postergar su
realizacin hasta el juicio oral.
352
Se pueden efectuar
reconocimientos de personas
(art. 189), voces, sonidos y
todo aquello que pueda ser
objeto de percepcin sensorial
(art. 190)
4.3.- Forma de actuacin de la
prueba anticipada
La prueba anticipada debe ser actuada
con los requisitos que corresponderan a
su prctica en el juicio, especialmente la
inmediacin ante el juez, con citacin de
las partes y con plena intervencin de
stas320 en aplicacin del principio de
contradiccin.
Por el principio de contradiccin se le
debe brindar a la defensa la posibilidad
de comparecer en la prctica de la
prueba; pues ello, constituye un
requisito esencial para su posterior
valoracin. Sin embargo, el Cdigo
Procesal Penal ha establecido una
excepcin para el caso de la existencia
de peligro inminente de prdida del
elemento probatorio (fuente de prueba)
y su actuacin no admita dilacin, en
cuyo caso, a pedido del fiscal, el juez
decidir su realizacin de inmediato y
sin traslado alguno (art. 244.4).
4.4.- Oportunidad para solicitar la
actuacin de la prueba anticipada
La prueba anticipada es ordenada y
dirigida por el Juez de la Investigacin
Preparatoria; el momento para instar la
actuacin de la prueba anticipada es
durante la Investigacin Preparatoria
(art. 242.1) as como tambin es posible
320 Talavera Elguera, Pablo. Op. Cit., p. 65
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la solicitud en la Etapa Intermedia (art.
242.2)
Los sujetos legitimados para instar la
actuacin de una prueba anticipada son
el fiscal y los dems sujetos procesales
(art. 242.1).
4.5.- Trmite de la prueba
anticipada
En cuanto al trmite de la prueba
anticipada, el artculo 243 establece los
requisitos de la solicitud, mientras que el
artculo 244 describe el trmite
propiamente, y el artculo 245 detalla la
audiencia de prueba anticipada, para
finalmente la apelacin contra la
resolucin que decreta la prueba
anticipada encuentra reconocimiento en
el artculo 246.
a) Requisitos de la prueba
anticipada
1. La solicitud de prueba anticipada
se presentar al Juez de la
Investigacin Preparatoria en el
curso de la investigacin
preparatoria o hasta antes de remitir
la causa al Juzgado Penal siempre
que exista tiempo suficiente para
realizarla en debida forma.
2. La solicitud precisar la prueba a
actuar, los hechos que constituyen
su objeto y las razones de su
importancia para la decisin en el
juicio. Tambin indicarn el
nombre de las personas que deben
intervenir en el acto y las
circunstancias de su procedencia
que no permitan su actuacin en el
juicio.
N 04 2013
3. La solicitud, asimismo, debe
sealar los sujetos procesales
constituidos en autos y su domicilio
procesal. El Ministerio Pblico
asistir obligatoriamente a la
audiencia de prueba anticipada y
exhibir el expediente fiscal para su
examen inmediato por el juez en
ese acto.
b) Trmite de la solicitud de
prueba anticipada
El trmite de la actuacin de la prueba
anticipada es rpido por su urgencia, as:
1. La solicitud de prueba anticipada
se presentar al Juez de la
Investigacin Preparatoria en el curso
de la Investigacin Preparatoria o
hasta antes de remitir la causa al
Juzgado Penal siempre que exista
tiempo suficiente para realizarla en
debida forma.
2. La solicitud precisar la prueba a
actuar, los hechos que constituyen su
objeto y las razones de su
importancia para la decisin en el
juicio. Tambin indicarn el nombre
de las personas que deben intervenir
en el acto y las circunstancias de su
procedencia, que no permitan su
actuacin en el juicio.
3. La solicitud, asimismo, debe
sealar los sujetos procesales
constituidos en autos y su domicilio
procesal. El Ministerio Pblico
asistir obligatoriamente a la
audiencia de prueba anticipada y
exhibir el expediente fiscal para su
examen inmediato por el juez en ese
acto.
353
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
c) Audiencia de prueba
anticipada
1. La audiencia se desarrollar en
acto pblico y con la necesaria
participacin del fiscal y del abogado
defensor del imputado. Si el defensor
no comparece en ese acto se
nombrar uno de oficio, salvo que
por la naturaleza de la prueba pueda
esperar su prctica. La audiencia, en
este ltimo caso, se sealar
necesariamente dentro del quinto da
siguiente, sin posibilidad de
aplazamiento.
2. Los dems sujetos procesales sern
citados obligatoriamente y tendrn
derecho a estar presentes en el acto.
Su inconcurrencia no frustra la
audiencia.
3. Las pruebas sern practicadas con
las formalidades establecidas para el
juicio oral.
4. Si la prctica de la prueba no se
concluye en la misma audiencia,
puede ser aplazada al da siguiente
hbil, salvo que su desarrollo
requiera un tiempo mayor.
d) Acta de la prueba anticipada
Lo actuado anticipadamente
constar en acta. El acta y
dems cosas y documentos
agregados al cuaderno de prueba
anticipada sern remitidos al
fiscal. Los defensores tendrn
derecho a conocer su contenido
y a obtener copia. La recepcin
de la prueba anticipada para su
posterior valoracin en juicio
354
ser mediante la oralizacin del
acta respectiva.
e) Apelacin
Contra la resolucin que decreta
la actuacin de prueba
anticipada, que la desestime o
disponga el aplazamiento de su
prctica, as como decida la
realizacin de la diligencia bajo
el supuesto de urgencia, procede
recurso de apelacin, con efecto
devolutivo.
V.- CARACTERSTICAS DE LA
PRUEBA ANTICIPADA
a) La imposibilidad o dificultad
de actuacin de prueba en el
juicio oral, resulta determinante
para la prctica de la prueba
anticipada. La necesidad de
anticipar la prueba debe ser
plenamente justificada.
b) Necesidad de decisin judicial
para su actuacin. Es el juez de
la Investigacin Preparatoria
quien decide la prctica o no de
la prueba anticipada, a pedido de
las partes.
c) Actuacin ante el rgano
jurisdiccional. La prueba
anticipada se realiza bajo la
direccin del Juez de la
investigacin Preparatoria, ya
sea en etapa de Investigacin
Preparatoria o Etapa Intermedia.
d) Formalidad procedimental. En
la actuacin de la prueba
anticipada se deben observar las
mismas formalidades sobre la
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
actuacin de la prueba en el
juicio oral.
e) Intervencin de los sujetos
procesales. Todos los sujetos
procesales sern notificados por
el rgano jurisdiccional de la
actuacin de la prueba
anticipada, pudiendo intervenir
en su actuacin y ejercer sus
derechos establecidos por ley.
VI.- ALGUNAS DIFICULTADES
Cuando se habla de prueba anticipada en
la fase de investigacin muchas veces
resulta un contrasentido por cuanto an
no se ha formulado la acusacin, que es
donde se consignan las afirmaciones
fcticas que constituyen el objeto del
juicio oral, y por ende todava no hay
alegaciones que probar. Dicho esto,
podramos encontrarnos antes supuestos
en los cuales la actuacin de la prueba
resulta prematura, pues al no haberse
delimitado an el marco fctico de
imputacin podramos dejar pasar
informacin que si resulte trascendental
para los fines de la acreditacin
probatoria. Es por ello, que en muchas
ocasiones ser objeto de
cuestionamiento la actualidad o la
coyuntura de la actuacin probatoria.
Si bien la actuacin probatoria
anticipada se realiza ante el Juez de
Investigacin Preparatoria, asegurando
la concurrencia de las partes y el
ejercicio de la contradiccin, sin
embargo no es este juez quien va a
emitir la decisin final (sentencia); por
ello, consideramos que la valoracin de
la prueba que luego en el estadio del
Juicio Oral realice el Juez Unipersonal o
N 04 2013
Colegiado al momento de decidir sobre
el asunto puesto en su conocimiento va a
resultar sesgado, pues slo tom
conocimiento de la prueba actuada a
travs de las actas respectivas, lo que
puede conducir a una inadecuada
valoracin de las pruebas actuadas en el
proceso. No basta que la prueba sea
actuada ante un juez, sino que se
requiere que sea ese juez quien
finalmente deba resolver la litis.
VII.- CONCLUSIONES
La verdad se alcanza con la prueba, pues
con ella se va a demostrar una
afirmacin o la existencia de un hecho,
en ese sentido las pruebas asegurarn los
elementos imprescindibles a cimentar la
conviccin del juez. El origen de la
prueba est en la necesidad de traer al
juez lo que pas fuera de su
conocimiento.
Un importante aspecto sobre la
actuacin probatoria, lo constituye la
prueba anticipada por el cual se adelanta
la admisin de una singular prueba,
cuando subsiste especficas razones de
urgencia y peligro que no consienten
esperar su actuacin en el juicio oral,
por lo que se torna en necesaria su
inmediata actuacin.
Este singular mecanismo de actuacin
probatoria se caracteriza por la
irrepetibilidad y la no disponibilidad de
la fuente de prueba en el juicio oral.
VIII.- BIBLIOGRAFA
Botero Cardona, Martn
Eduardo. El sistema procesal
penal Acusatorio. El justo
355
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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Salas Beteta, Christian. La

actividad probatoria en el nuevo
proceso penal: Recoleccin,
ofrecimiento, admisin,
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prueba. En: Gaceta Penal &

356
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

PRINCIPIO TRIBUTARIO DE
NO CONFISCATORIEDAD

Por:

Abog. CPCC. BAIQUE CAMACHO, PEDRO NOLASCO

Egresado de Maestra en Derecho Tributario y Laboral de la Universidad

Nacional de Piura

357
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

358
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

PRINCIPIO TRIBUTARIO DE NO
CONFISCATORIEDAD

I. INTRODUCCIN

D
esde hace muchos aos
SUMARIO: hablar de los problemas que
ocasiona el Principio de No
Confiscatoriedad en la propiedad, no
I.- INTRODUCCIN;
slo ha sido un enigma en nuestra
II.- DESARROLLO: Jurisprudencia, sino tambin una
modificacin total de la realidad social,
2.1.- PLANTEAMIENTO DEL jurdica y econmica de nuestro Pas y
PROBLEMA, esto se debe a que el hombre sigue
evolucionando al transcurrir del tiempo;
2.2. OBJETIVOS igualmente, el Derecho al ser dinmico,
tambin est vinculado a esta realidad y
2.3. HIPTESIS
ste debe adaptarse a tales cambios,
2.4. MARCO O BASES TERICAS como es el caso del Principio de No
SISTEMA TERICO Confiscatoriedad que si bien es cierto
la Jurisprudencia lo hizo en aquella
III.. CONCLUSIONES poca con la finalidad de no absorber la
propiedad, la realidad en el futuro fue
IV- BIBLIOGRAFA. una utopa, ya que an no se crea un
criterio cuantitativo a travs de la
Jurisprudencia para establecer si un
tributo es o No Confiscatorio.

359
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
En este sentido, stos son los temas que
se van a plasmar en el presente
ENSAYO, con la nica finalidad que es
proponer el lmite entre un Impuesto
Confiscatorio y No Confiscatorio.
II. DESARROLLO
2.1. PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA
2.1.1. ENUNCIADO DEL
PROBLEMA
En el caso de la Jurisprudencia Peruana
Nuestro Mximo intrprete
Constitucional slo ha establecido que
un Tributo es Confiscatorio cuando
absorbe una parte sustancial de la
Propiedad. En situaciones como sta, el
Tribunal Constitucional, crea una utopa
pues en realidad slo establece un
criterio cualitativo, dejando a libre
albedro la Potestad Tributaria del
Legislador, sin tener en cuenta que la
potestad tributaria no puede ser ejercida
de manera absoluta y arbitraria por parte
del Estado; es por eso, que uno de los
lmites a esa potestad tributaria es el
Principio Tributario de No
Confiscatoriedad.
En este sentido, esta realidad debe
terminar en nuestra Jurisprudencia
Tributaria, pues, se debe establecer que
el Principio Tributario de No
Confiscatoriedad no solo es un aspecto
doctrinario puramente cualitativo, en
cuanto establece que el tributo no puede
alcanzar un nivel que absorba una parte
360
sustantiva de las rentas, ingresos o
patrimonio de los contribuyentes,
teniendo en cuenta que lo que busca ste
principio es defender el derecho de
propiedad de los contribuyentes.
En consecuencia, el hecho que la
Jurisprudencia Tributaria no establezca
un criterio cuantitativo, no puede ser
pretexto para que se incurra en
arbitrariedades en el derecho de
propiedad, amparndose para ello en
aplicar disposiciones tributarias en la
que el monto llega a extremos
insoportables por lo exagerado de su
quantum, desbordando as la capacidad
contributiva del contribuyente y
vulnerando como repito por esa va la
propiedad privada.
En corolario, cuando la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional crea un
criterio cualitativo puramente
doctrinario y abstracto, en vez de acabar
con un conflicto social estn creando
otro.
2.1.2. FORMULACIN DEL
PROBLEMA
En la experiencia doctrinaria y en la
aplicacin prctica del Principio
Constitucional Tributario de No
Confiscatoriedad ha generado una
interpretacin abstracta a nivel
jurisprudencial. Ciertamente, existe una
posicin cualitativa, ms no cuantitativa
en la Jurisprudencia Tributaria, para
saber en qu momento nos encontramos
ante un Tributo Confiscatorio y No
Confiscatorio.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
En este sentido, el Tribunal
Constitucional uniformemente debe
establecer aparte de un criterio
cualitativo, tambin un criterio
cuantitativo, a fin de que se restablezca
prontamente la paz social y se respete el
Derecho de Propiedad consagrado en la
Carta Magna de 1993.
Por ello nos planteamos el siguiente
problema: Por qu el Tribunal
Constitucional no crea un criterio
cuantitativo para establecer Cundo se
traspasa la frontera entre lo permitido y
lo prohibido con el Principio de No
Confiscatoriedad?
2.1.3. JUSTIFICACIN
La presente investigacin se justifica en
la necesidad de rescatar la esencia de la
Institucin del Principio Constitucional
Tributario de No Confiscatoriedad, esto
es, su aspecto cualitativo y cuantitativo,
el cual se materializa en el respeto a la
propiedad privada del Contribuyente, a
fin de resolver el problema que se
suscita debido a establecer el lmite
entre un Impuesto razonable y otro
irrazonable.
2.2. OBJETIVOS
2.2.1. OBJETIVO GENERAL
Determinar cuando un Tributo es o No
Confiscatorio.
2.2.2. OBJETIVOS ESPECFICOS
- Analizar los criterios del
Tribunal Constitucional en
N 04 2013
cuanto al Principio
Constitucional de No
Confiscatoriedad.
- Realizar una comparacin con
el criterio Argentino de cuando
un impuesto se considera
Confiscatorio.
- Proponer el lmite entre un
Impuesto razonable y otro
irrazonable
2.3. HIPTESIS
2.3.1. HIPTESIS GENERAL
El Tribunal Constitucional tiene que
establecer cuantitativamente que un
Tributo es Confiscatorio cuando su
Alcuota grave el 30% de su patrimonio.
2.3.2. VARIABLES
- INDEPENDIENTE
El Tribunal Constitucional
tiene que establecer que si la
Alcuota del Tributo grava
el 30 % del patrimonio viola
el Principio Tributario de
No Confiscatoriedad.
- DEPENDIENTE
La Confiscatoriedad del
Tributo.
2.3.3. CONCEPTUALIZACIN DE
LAS VARIABLES
El Tribunal Constitucional tiene que
establecer que si la Alcuota del Tributo
grava el 30 % del patrimonio viola el
361
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Principio Tributario de No y A Propsito de la No

Confiscatoriedad. Confiscatoriedad en materia tributaria,
lleg a la conclusin que los tributos son
Principio Tributario de No confiscatorios cuando absorben una
Confiscatoriedad. Defiende parte sustancial de la propiedad.
bsicamente el derecho a la propiedad,
porque el legislador no puede por medio 2.4.2. BASES TERICAS
de los tributos apropiarse indirectamente DOCTRINA
de los bienes de los contribuyentes.
- JURISPRUDENCIA
La Confiscatoriedad del Tributo. Se
origina cuando el monto de su alcuota DEFINICIN:
es irrazonable y se va ms all de la Segn Alzamora Valdez la
razonabilidad cuando el tributo absorbe jurisprudencia es la ciencia del derecho
parte sustancial de la renta o del capital o el derecho objetivo que nace de los
(propiedad). fallos de los tribunales superiores" y
agrega que, en este sentido, es fuente del
derecho formal.
2.3.4. OPERACIONALIZACIN
DE LAS VARIABLES Para Enrique Holgado Valer sostiene
que "la fuente jurisprudencial, llamada
INDICADORES: simplemente jurisprudencia tomada no
Propiedad. como ciencia de la legislacin, sino
Tributo. como arte de interpretacin y aplicacin,
Gravamen. es la que da vida palpitante al derecho.
Contribuyente. Para este tratadista, es mediante la
Legislador. jurisprudencia que la norma abstracta se
Presin Tributaria. torna en dinamicidad, concrecin y
Estado. sentido.
Economa.
Conviene no confundir la sentencia
misma con la jurisprudencia que emerge
2.4. MARCO O BASES
de ella. Cuando los tribunales aplican el
TERICAS SISTEMA TERICO
texto de la norma legal ya establecida,
solo estn aplicando el derecho. La
2.4.1. ANTECEDENTES DE LA
jurisprudencia emerge en el instante en
INVESTIGACIN
que los juzgadores superiores hacen
creacin, porque no encuentran
Entre el ao 2005 y el ao 2008, Robles
disposicin aplicable a un caso
Moreno, Carmen del Pilar, en sus
planteado.
trabajos de investigacin, titulados Los
Principios Constitucionales Tributarios El juez tiene que hacer labor de

362
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
plasmacin de la norma, porque no
puede dejar de administrar justicia por
deficiencia de la ley.
Los antecedentes histricos de esta
labor, se hallan en Roma. Por
disposicin imperial, las opiniones de
los jurisconsultos, desde la poca de
Tiberio, constituan fuente del derecho
formal. Intrpretes eminentes emitan
dictmenes obligatorios para el juez. Ya
en la Edad Media, por obra de la
Escuela de Bolonia, que impulsa el
renacimiento del derecho romano, la
doctrina vuelve a recobrar nuevo auge.
Es desde entonces que la labor de los
juristas prepara la tarea codificadora del
siglo XIX, dicen los tratadistas.
En ese sentido, se entiende por
Jurisprudencia a la serie de fallos que
recaen sobre hechos similares y que
suponen una interpretacin legal
constante y uniforme realizada por los
tribunales de un Estado que segn el
fuero y jurisdiccin respectiva se
pronuncian en ltima instancia.
La jurisprudencia alcanza el nivel de una
verdadera fuente del Derecho,
especialmente en los pases anglosajones
donde existe el sistema de
jurisprudencia vinculatoria, que es
aquella que alcanza obligatoriedad
general y con mayor razn para los
propios jueces quienes debern seguir
pronuncindose en el mismo sentido en
casos anlogos.
- LA JURISPRUDENCIA
COMO FUENTE DEL
DERECHO
N 04 2013
La Jurisprudencia, como fuente del
Derecho, es la doctrina que dimana de
los fallos jurisdiccionales. Partimos de
esta nocin para dejar establecido que
ese es el sentido que le damos a la
Jurisprudencia si nos abocamos a ella
para considerarla como fuente del
Derecho, pues tambin tiene el
significado de Ciencia del Derecho e,
incluso, se habla de Jurisprudencia
cuando se quiere hacer referencia a una
sentencia judicial.
Como ya lo hemos dejado establecido
anteriormente, la consideracin de la
Jurisprudencia como fuente del Derecho
la hemos tomado de los arts. VII y VIII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
que precisan la obligacin de los jueces
de administrar justicia, debiendo aplicar,
en todo caso, o la norma jurdica
pertinente o los principios generales del
derecho. Si bien, se habla de jueces la
Jurisprudencia que se constituye en
fuente es la que emana de los tribunales
de ltima instancia, formando doctrina
concordante respecto del sentido
concreto de las normas jurdicas y los
alcances de su aplicacin, como anota
Alvarez Gardiol.321
En efecto, la Jurisprudencia es doctrina
concordante porque una sentencia
aislada no pasa de ser slo una
sentencia, an cuando se funde en una
slida y solvente motivacin. Por eso, la
Jurisprudencia como fuente requiere de
un conjunto de fallos y decisiones que
deben ser concordantes para llegar a
321 Introduccin a una teora general del derecho. El mtodo
jurdico, pgs. 123 y 124.
363
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
constituir una norma. Pero, adems,
debe tratarse de un rgano jurisdiccional
de ltima instancia, cuyos fallos, por lo
mismo, no pueden ser ya objeto de
revisin, an cuando recoja criterios de
instancias inferiores, pues de lo que se
trata es de un criterio interpretativo del
sentido y alcance de las normas jurdicas
que se torne definitivo o que por lo
menos permanezca invariable durante un
periodo considerable.
Como puede apreciarse, la
Jurisprudencia est indesligablemente
vinculado a la funcin jurisdiccional, a
la jurisdictio, que est a cargo del Poder
Judicial, funcin que le es exclusiva y
que no admite ms excepciones que la
funcin arbitral y la jurisdiccin militar.
La Jurisprudencia, como ya lo hemos
dejado advertido, es doctrina
concordante de los tribunales de ltima
instancia, es decir, de los que producen
cosa juzgada o, por lo menos, cuyas
resoluciones quedan firmes. As lo
establece, por lo dems, el art. 22 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial al
disponer que los principios
jurisprudenciales emanados de las
ejecutorias han de ser de obligatorio
cumplimiento e invocados en todas las
instancias judiciales, salvo que
adoptndose criterios distintos se motive
debidamente la resolucin
jurisdiccional. De este modo, pues, lo
resuelto jurisdiccionalmente constituye,
sin lugar a dudas norma jurdica
obligatoria para las partes, siendo as
fuente de derechos subjetivos,
cumplindose, por tanto, una de las
364
funciones esenciales de la
Jurisprudencia. Pero, adems, la
doctrina concordante debe estar referida
a un criterio de interpretacin del
sentido concreto de las normas jurdicas
aplicadas a la solucin de controversias
similares, de lo que resulta la
Jurisprudencia como fuente del Derecho
Objetivo, desde que lo interpreta con
carcter normativo y suple por ese
medio los vacos del ordenamiento legal.
En conclusin, la Jurisprudencia, como
genuina fuente del Derecho, debe ser
entendida como la doctrina que resulta
de los fallos jurisdiccionales.
- EL VALOR JURGENO DE
LA JURISPRUDENCIA
Atendiendo a que nuestro sistema se
funda en el Ius Scriptum, la
Jurisprudencia es tambin una fuente
secundaria, an por debajo de la
costumbre, desde que, al contrario de lo
que ocurre con sta, la ley no se remite a
ella. Sin embargo, ha adquirido la
relevancia que le da el art. 22 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial en vigencia,
adquiriendo fuerza obligatoria.
Nuestro sistema jurdico debe
enriquecerse con la relevancia que se le
ha venido a dar a la Jurisprudencia, pues
el Juez, adems de estar obligado a
aplicar la ley y slo a falta o en defecto
de sta, la costumbre, debe tambin
obligatoriamente aplicar los principios
jurisprudenciales que fijan las
ejecutorias supremas. De este modo las
controversias deben solucionarlas con
normas legales preexistentes a su
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

decisin, lo que no debe obstar el el significado de la ciencia del Derecho,

desarrollo de una actividad creativa puede resultar pleonstica la expresin.
mediante una interpretacin integradora Por eso, creemos ms propio considerar
del Derecho. que la Jurisprudencia, entendida como
criterio uniforme reiteradamente
Es precisamente esta funcin la que aplicado por los rganos
convierte a la Jurisprudencia en fuente jurisdiccionales, da lugar a la
del Derecho, mxime si como afirma constitucin de un derecho
Albaladejo, citado por Puig Brutau322, la consuetudinario. Pero no el derecho
Jurisprudencia es ms importante que la consuetudinario nacido de las
norma jurdica en s, pues prevalece no costumbres populares, sino el nacido del
el sentido que la norma tiene, sino el que uso de los jueces, del usus fori. De este
la Jurisprudencia le atribuye. modo, la Jurisprudencia se torna una
El cuestionamiento que se hace a la modalidad del derecho consuetudinario,
Jurisprudencia como fuente del Derecho con una caracterstica propia,
radica en que de ella no emerge una singularizadora, que tambin la hace
norma jurdica, pues al quedar resuelta capaz de dar creacin a normas
una controversia lo que se le establece jurdicas.
es una vinculacin entre las partes en Esta caracterstica no es otra que la
conflicto que quedan sometidas a la bsqueda de la ley aplicable o de la
solucin dirimente y, por tanto, no ante norma jurdica pertinente, pudiendo
una genuina norma jurdica, sino tan llegar a la aplicacin de los principios
slo frente a una particular, que ha generales del derecho, todo ello con
concretado la norma general o abstracta. criterio de equidad, con la finalidad de
El cuestionamiento, a nuestro entender, resolver de la manera ms justa. Es en
no tiene fundamento, puesto que la esa bsqueda, y en la motivacin escrita
jurisprudencia fuente no es la sentencia de las resoluciones y su fundamentacin,
o resolucin aislada, sino el uso de un como debe hacerse la doctrina
criterio uniforme para la solucin de jurisprudencial.
controversias similares, de un usus fori,
con el que se da lugar a la formacin de Las normas jurdicas que emergen de la
un Derecho Jurisprudencial323. Jurisprudencia declaran principios
generales del derecho no escritos y son
Si se toma en consideracin que la integradoras de vacos y subsanadoras
Jurisprudencia, tradicionalmente, tiene de defectos de la ley.

- APLICACIN PRCTICA DE LA
322 Introduccin al Derecho Civil, pg. 265.
JURISPRUDENCIA
323 Vide Los Estudios de Derecho Civil en el Per y el
Derecho Jurisprudencial, de Jos Antonio Silva Vallejo, en
Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem, pgs. 439 y A) ACCIN DE AMPARO
sigtes. EXPEDIENTE N 70-99.-

365
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Publicada en el diario El Peruano el 25
de julio de 1999: Mediante esta Accin
de Amparo, la empresa contribuyente
pide se declare inaplicable para ella la
Ordenanza N 138-98, la misma que se
encuentra referida a los importes a
cobrarse por arbitrios municipales,
limpieza pblica, serenazgo y parques y
jardines (todos arbitrios municipales),
correspondientes al ao 1998.
Sobre esto, la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho
Pblico seala en el considerando cuarto
que Si bien es cierto la Constitucin
Poltica concordante con la Ley
Orgnica de Municipalidades establece
que las municipalidades ejerciendo su
autonoma poltica, econmica y
administrativa, estn facultadas para
crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, tambin lo es,
que dicho poder tributario no puede
ejercerse de manera absoluta, pues ste
se encuentra sujeto a los lmites que la
Constitucin le seala, en garanta de
todos los ciudadanos, respetando el
principio de reserva de ley, igualdad y
respeto de los derechos fundamentales
de las personas ... En el quinto
considerando se indica que Que
estando a lo anotado precedentemente
(cuarto), de los medios probatorios
adjuntados por los accionistas se
evidencia palmariamente que los montos
determinados por concepto de arbitrios
municipales, exceden notoriamente los
lmites previstos en el artculo 69 de la
Ley de Tributacin Municipal,
coligindose un efecto confiscatorio en
los referidos tributos, contraviniendo el
366
principio de razonabilidad de las leyes,
as como lo establecido en el artculo 74
de la Constitucin.
Como podemos apreciar de esta
jurisprudencia, no es suficiente que los
tributos sean creados respetando el
principio de legalidad, ya que este, es
una garanta de naturaleza formal, sino
que deben crearse respetando todos los
principios consagrados en la
Constitucin. En este caso, se declar
inaplicable para la demandante los
efectos legales de la Ordenanza 138
antes referida.
Entonces, estamos ante un lmite
previsto por el legislador, pero la
Administracin Tributaria Municipal no
acata ese lmite, en razn de ello, la Sala
encargada de resolver la accin de
amparo considera que hay
evidentemente un efecto confiscatorio, y
adems que se contraviene el principio
de razonabilidad de las leyes. Por ello
insistimos que jurisprudencialmente se
considera que un tributo es confiscatorio
cuando es irrazonable en su monto, y
entonces el lmite entre un tributo no
confiscatorio con otro confiscatorio est
justamente en la razonabilidad de su
alcuota.
B) ACCIN DE AMPARO
EXPEDIENTE N 977-97-DP.-
Publicada en el diario el Peruano el 23
de abril de 1998, mediante la cual una
empresa contribuyente solicita la
inaplicacin, en cuanto a ella respecta,
del Impuesto a los Juegos creado por
Decreto Legislativo 776. Es importante
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
anotar lo sealado por la Sala
Corporativa Especializada en el artculo
stimo del considerando: Que en lo que
respecta al Principio de No
Confiscatoriedad, este concepto se
desprende del Principio de la capacidad
contributiva, se sustenta en que todo
impuesto debe gravar manifestaciones
de la capacidad contributiva, como
consecuencia de ello, si hubiera un
impuesto demasiado oneroso para el
contribuyente que le obligara a
desplazar hacia el fisco una parte
significativa de su patrimonio que
origina la imposibilidad en su restitucin
al nivel que tena con anterioridad al
pago del tributo, es desde el punto de
vista cuantitativo confiscatorio, y
teniendo en consideracin que tanto el
Decreto Legislativo No. 881, como el
D.S. 095-96/EF gravan cada una de las
mquinas tragamonedas que posea la
actora con el 15% de la UlT (Unidad
lmpositiva Tributaria), lo que aunado al
7% establecido Decreto Legislativo 775,
constituiran un impuesto a pagar
ascendente al 22% de la UIT por cada
mquina de juego, lo que efectivamente
constituye una desnaturalizacin
desproporcionada del Impuesto por
pretender gravar no el beneficio, sino el
capital de sus activos fijos.
En este caso, se declar que "resultan
sin efecto legal alguno para la empresa
accionante la Orden de Pago ... mediante
la cual se requiere dicho pago, y se
declara inaplicable para la empresa
accionante el artculo 50 del Decreto
Legislativo 776".
N 04 2013
C) ACCIN DE AMPARO,
EXPEDIENTE N 958-99
En esta accin de amparo, interpuesta
contra la Municipalidad Provincial de
Lima y contra el Servicio de
Administracin Tributaria (SAT) de esta
entidad, para que se declare inaplicable
el impuesto a los juegos creados por el
Decreto Legislativo 776, la Sala
Corporativa Transitoria especializada en
Derecho Pblico, estableci Que en el
caso de autos, el legislador se encuentra
obligado a establecer el hecho
imponible, a respetar y garantizar la
intangibilidad y el valor del capital, lo
que no ocurre si el impuesto absorbe una
parte sustancial de las rentas
devengadas, o si afecta la fuente
productora de la renta en cualquier
medida, atentndose gravemente el
Principio de No Confiscatoriedad .... .
D) ACCIN DE AMPARO,
EXPEDIENTE N 1739-2000
Publicada en el diario El Peruano el 1 de
junio 2001) seala en el considerando
que .... El criterio del Tribunal
Constitucional expresado en reiterada
jurisprudencia en cuanto al Impuesto
Mnimo a la Renta, como consta en las
sentencias del Tribunal Constitucional,
es que el Impuesto Mnimo a la Renta
supone una desnaturalizacin
desproporcionada del propio impuesto a
la renta establecido, ya que pretende
gravar el beneficio, la ganancia o la
renta obtenida por la accionante, corno
consecuencia del ejercicio econmico de
una actividad.... Que en este sentido, un
lmite al que se encuentra sometida el
367
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ejercicio de la potestad tributaria del
Estado conforme al artculo 74 de la
Constitucin, es el respeto de los
derechos fundamentales, que en este
caso no se ha observado, ya que: a) En
materia del impuesto a la renta, el
legislador se encuentra obligado a
establecer el hecho imponible, a respetar
y garantizar la conservacin de la
intangibilidad del capital o de los activos
netos como denomina la Ley lo que no
ocurre si el impuesto absorbe una parte
sustancial de ellas, de lo que
potencialmente hubiera devengado de
una explotacin racional de la fuente
productora de la renta, en cualquier
quantum b) El impuesto no puede
contener como elemento base la
imposicin de una circunstancia que no
sea reveladora de capacidad econmica
o contributiva, que en el caso del
impuesto mnimo a la renta, no se ha
respetado. Asimismo, seala la Sala en
el considerando cuarto que El principio
de no Confiscatoriedad, se sustenta en
que todo impuesto debe gravar
manifestaciones de la capacidad
contributiva, lo que no ocurre en este
caso, ya que se est aplicando el
impuesto sobre su patrimonio por
encontrarse sta en situacin de prdida
tributaria en el ejercicio 1997.
Evidentemente se declara Fundada la
accin de amparo, y se sienta precedente
de observancia obligatoria.
En este caso, la Sala de Derecho Pblico
trae como referencia lo sealado por el
propio Tribunal Constitucional y lo hace
suyo, para el caso del impuesto mnimo
a la renta, el legislador que se encuentra
368
obligado a respetar los lmites a la
potestad tributaria otorgada por la propia
Constitucin, no lo hace, y adems se
desnaturaliza el Impuesto a la Renta.
Aunque se menciona el respeto a los
derechos fundamentales, es claro que se
est haciendo alusin a que se debe
respetar y garantizar la intangibilidad
del capital, esto significa respetar el
principio de No Confiscatoriedad. Lo
que nos llama la atencin de esta
resolucin, es que se seale que la Sala
de Derecho Pblico seale en el punto a)
antes referido ... en cualquier
quantum; consideramos que es muy
importante el quantum, en este caso del
impuesto mnimo a la renta no se
aplicara, pero en otros casos, el
quantum, el monto que se cobre, la
alcuota son determinantes para saber si
se est o no afectando contra el derecho
de propiedad y poder determinar en
que momento el Estado no respeta el
principio de No Confiscatoriedad ...
cuando el tributo, cuando el quantum
del tributo es irrazonable, y se puede
mediante la alcuota apropiarse del bien
o del capital del contribuyente.
En este mismo sentido, reiterada
jurisprudencia seala que los tributos
son confiscatorios cuando absorben una
parte sustancial de la propiedad. Para
ello, hay que determinar qu significa
parte sustancial, y obviamente como
el lector puede deducir rpidamente, no
hay una respuesta inmediata para ello,
ya que la razonabilidad en la imposicin
hay que establecerla en cada caso en
concreto, segn exigencias de tiempo y
lugar y segn los fines econmicos
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

sociales de cada impuesto324. Confiscatoriedad no se sustenta en ello.

Nos explicamos, por ejemplo, en el caso
E) ACCIN DE AMPARO del impuesto a la renta, este debe recaer
EXPEDIENTE N 3824-2000 sobre la renta y no sobre el capital, ya
Publicada el 24 enero de 2002, la que si el impuesto recae sobre el capital,
accionante interpone accin de amparo este puede destruirse, y el mayor
contra SUNAT y contra el Tribunal perjudicado seria el Estado.
Fiscal, para que se declaren inaplicables Esto, claro, no significa de ninguna
para el los artculos que regulaban el manera que no se puedan establecer
Impuesto Mnimo a la Renta en la Ley tributos que tomen en cuenta el capital
del Impuesto a la Renta, y se deje sin como una manifestacin de riqueza,
efecto la RTF 447-2-2000; se repiten los pero en el caso de la imposicin a la
argumentos del considerando de la renta, es imprescindible que el capital
jurisprudencia comentada anteriormente genere renta para gravarla, ya que caso
(accin de amparo expediente 1739- contrario, si ese capital no genera
2000), y se reitera en el considerando utilidades, gravarlo implicara su
quinto que el principio de no destruccin futura. Esto es lo que
Confiscatoriedad, se sustenta en que sucedi con el Impuesto Mnimo a la
todo impuesto debe gravar Renta, en aquellos casos en que la
manifestaciones de la capacidad empresa arrojaba prdidas, se iba
contributiva. reduciendo poco a poco el patrimonio de
Al respecto, nosotros consideramos que la empresa y se afecta directamente el
el principio de no Confiscatoriedad se derecho de propiedad, y a todas luces se
sustenta en el derecho de propiedad de trata de un impuesto confiscatorio.
las personas, ya que por la va de Por las razones expuestas anteriormente,
creacin de tributos el Estado no puede podemos afirmar que un impuesto ser
apropiarse de los bienes de los confiscatorio cuando recaiga sobre un
contribuyentes, y que se debe utilizar el hecho imponible que no refleje
criterio de la razonabilidad para evaluar capacidad contributiva (pero no solo en
cada caso en particular, eso no significa ese caso), sino que podra ser que el
que estemos afirmando que los hecho imponible refleje capacidad
impuestos no deben gravar contributiva, pero la alcuota aplicable al
manifestaciones de capacidad caso concreto no guarde
contributiva, todo lo contrario, correspondencia o equidad con esa
definitivamente el legislador debe gravar capacidad contributiva, entonces
manifestaciones de capacidad estaramos ante el caso de un tributo
contributiva, pero el principio de no irrazonable, debe pues haber
razonabilidad y proporcionalidad en la
324 Villegas Hector, Curso de Finanzas, Derecho Financiero y aplicacin de los impuestos.
Tributario. p. 236.

369
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Cuando afirmamos que el Principio de
No Confiscatoriedad se sustenta en el
derecho a la propiedad, queremos
indicar que con este principio
consagrado en el artculo 74 de la
Constitucin, se trata o intenta asegurar
la inviolabilidad de la propiedad privada
garantizada por el Estado en los
artculos 2, inciso 16, y 70 de la
constitucin. As, el artculo 2 numeral
16 indican toda persona tiene derecho:
.16) A la propiedad y a la herencia;
por su parte el artculo 70 indica que El
derecho de propiedad es inviolable. El
Estado lo garantiza. Se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de
los lmites de la ley. A nadie puede
privarse de su propiedad, sino
exclusivamente por causa de seguridad
nacional o de necesidad pblica,
declarada por ley ..... Para concluir, el
principio de no Confiscatoriedad
pretende que mediante la tributacin no
se hagan ilusorias las garantas
constitucionales de la propiedad, de su
libre uso y disposicin, en tal sentido, la
tributacin por va indirecta no puede
hacer incierta la garanta constitucional
referida anteriormente los tributos no
pueden ser confiscatorios, entonces,
podemos afirmar que los tributos
confiscatorios son inconstitucionales en
cuanto violan la garanta del derecho de
propiedad, consagrado en la
constitucin.
2.4.3. PRINCIPIO DE NO
CONFISCATORIEDAD
- DEFINICIN DEL
PRINCIPIO DE NO
370
CONFISCATORIEDAD
Por este principio los tributos no pueden
exceder la capacidad contributiva del
contribuyente pues se convertiran en
confiscatorios. Hay lo que nosotros
llamamos el mundo de lo tributable (y
nos podernos imaginar una lnea
horizontal), y aquello que podra
convertirse en confiscatorio, bajo esta
misma lnea horizontal. Lo que tenemos
que aprender a diferenciar es cuando lo
tributario est llegando al lmite, de tal
manera que no cruce la lnea a lo
confiscatorio.
El Principio de No Confiscatoriedad
defiende bsicamente el derecho a la
propiedad, ya que el legislador no puede
utilizar el mecanismo de la tributacin
para apropiarse indirectamente de los
bienes de los contribuyentes.
A decir de Juan Velsquez Caldern325:
Este principio tiene una ntima
conexin con el derecho fundamental a
la propiedad pues en muchos casos, ya
tratndose de tributos con una tasa
irrazonable o de una excesiva presin
tributaria, los tributos devienen en
confiscatorios cuando limitan o
restringen el derecho de propiedad pues
para poder hacer frente a las
obligaciones tributarias ante el Fisco el
contribuyente se debe desprender de su
propiedad.
Segn el profesor Villegas citado por
Csar Iglesias Ferrer326 La
confiscatoriedad existe por que el
325 Velsquez Caldern, Juan. Op. Cit P. 101.
326 Iglesias Ferrer, Csar. Op. Cit. P.277.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Estado se apropia indebidamente de los
bienes de los contribuyentes, al aplicar
un gravamen en el cual el monto llega a
extremos insoportables, desbordando as
la capacidad contributiva de la persona,
vulnerando por esa va indirecta la
propiedad privada e impidindole
ejercer su actividad.
Un impuesto es confiscatorio cuando
grave el patrimonio o el capital con una
tasa superior al 33%, en Argentina. Pero
entre nosotros no existe un criterio al
respecto, ya que en cada caso concreto
debe determinarse cundo el tributo es
confiscatorio o no.
En Argentina, el derecho judicial ha
elaborado una pauta importante en orden
a la confiscatoriedad, estableciendo que
el gravamen que absorbe ms de treinta
tres por ciento de la materia imponible
cundo sta es capital y no renta es
inconstitucional por lesin al derecho de
la propiedad.
- OTROS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES
TRIBUTARIOS
A) PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO
DE RESERVA DE LEY
Segn este principio que est vinculado
al principio de legalidad algunos temas
de la materia tributaria deben ser
regulados estrictamente a travs de una
ley y no por reglamento.
El complemento al principio de reserva
de la ley, y respecto del cual se debera
interpretar sus preceptos, es el principio
N 04 2013
de Legalidad el cual se puede resumir
como el uso del instrumento legal
permitido por su respectivo titular en el
mbito de su competencia327.
Seala el doctor Humberto Medrano328,
que en virtud al principio de legalidad,
los tributos slo pueden ser establecidos
con la aceptacin de quienes deben
pagarlos, lo que modernamente significa
que deben ser creados por el Congreso
en tanto que sus miembros son
representantes del pueblo y, se asume,
traducen su aceptacin.
En derecho tributario, este principio
quiere decir que slo por ley (en su
sentido material) se pueden crear,
regular, modificar y extinguir tributos;
as como designar los sujetos, el hecho
imponible, la base imponible, la tasa,
etc329.
Desde la perspectiva de Iglesias
Ferrer330 son diversas las razones que
han llevado a considerar que
determinados temas tributarios slo
puedan ser normados a travs de la ley:
Primero: Impedir que el rgano
administrador del tributo regule
cuestiones sustantivas tributarias a
travs de disposiciones de menor
327 Ibidem.
328 Medrano Cornejo, Humberto. Acerca del principio de
legalidad en el Derecho Tributario Peruano. Revista del
Instituto Peruano de Derecho Tributario. Vol. N 12. Junio,
1987. P. 3.
329 Velsquez Caldern, Juan y Wilfredo Vargas Cancino.
Op. Cit. P. 101.
330 Iglesias Ferrer, Csar. Derecho Tributario. Dogmtica
general de la tributacin. Gaceta Jurdica. Primera Edicin.
2000. Per. P. 251.
371
N 04 2013
jerarqua.
Segundo: Impedir que un ente con poder
tributario originario como el ejecutivo o
el municipio, que son ms dinmicos,
abusen de su dinamicidad y se excedan.
Tercero: Impedir que se den casos de
doble imposicin interna y normas
tributarias contradictorias.
Segn el referido autor todas estas
razones tienen como denominador
comn evitar el caos y premunir de la
formalidad adecuada a la norma
tributaria que as lo merezca por su
sustancialidad.
Sin embargo, este principio ha ido
evolucionando con el tiempo, de tal
manera que, por las necesidades propias
de la tcnica en el mbito tributario,
muchas veces es necesaria la delegacin
de competencias del legislativo al poder
ejecutivo, situacin que se ha
generalizado en distintos pases. En
nuestro pas dicha situacin viene
establecida como precedente en la
Constitucin de 1979.
B) PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO
DE IGUALDAD
Segn el principio de igualdad tributaria
los contribuyentes con homognea
capacidad contributiva deben recibir el
mismo trato legal y administrativo frente
al mismo supuesto de hecho
tributario331.
331 Iglesias Ferrer, Csar. Op. Cit. P. 269.
372
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
El doctor Jorge Bravo Cucci332 seala lo
siguiente: "El principio de igualdad es
un lmite que prescribe que lo carga
tributaria debe ser aplicada de forma
simtrica y equitativa entre los sujetos
que se encuentran en una misma
situacin econmica, y en forma
asimtrica o desigual o aquellos sujetos
que se encuentran en situaciones
econmicas diferentes. El principio bajo
mencin supone que a iguales supuestos
de hecho se apliquen iguales
consecuencias jurdicas, debiendo
considerarse iguales dos supuestos de
hecho cuando la utilizacin o
introduccin de elementos
diferenciadores sea arbitrario o carezca
de fundamento racional.
Este principio se estructura en el
principio de capacidad contributiva,
formulada dentro del marco de una
poltica econmica de bienestar y que no
admite las comparaciones
333
intersubjetivas .
El principio de igualdad se sustenta en
que a los iguales hay que tratarlos de
manera similar, y a los desiguales hay la
necesidad de tratarlos de manera
desigual. Justamente este principio de
igualdad es la base para que el legislador
pueda tener tratos desiguales entre los
contribuyentes, y es la base para el
otorgamiento de exoneraciones y
beneficios tributarios.
Finalmente, es importante mencionar
332 Bravo Cucci, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario.
Primera edicin. Palestra Editores. Per. 2003. P. 114.
333 Iglesias Ferrer, Csar. Op. Cit. P. 268.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que la Igualdad se traduce en dos tipos:
i) Igualdad en la Ley, ii) Igualdad ante la
Ley. En el primer caso, el legislador se
encuentra impedido de tratar desigual a
los iguales, en el segundo caso, una vez
que la norma se ha dado, es lo
Administracin Tributaria quien tiene el
deber de tratar a los contribuyentes en la
misma forma, es decir trato igual ante la
Ley.
C) PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL
TRIBUTARIO DE
RESPETO A LOS
DERECHOS HUMANOS
Segn Jorge Bravo Cucci334 En rigor, el
respeto a los derechos humanos no es un
principio del Derecho Tributario, pero
s un lmite al ejercicio de la potestad
tributara. As, el legislador en materia
tributaria debe cuidar que la norma
tributara no vulnere alguno de los
derechos humanos constitucionalmente
protegidos, como lo son el derecho al
trabajo, a la libertad de asociacin, al
secreto bancario o a la libertad de
trnsito, entre otros que han sido
recogidos en el artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Per.
A decir de Juan Velsquez Caldern335:
"Esta es una de las innovaciones ms
importantes en materia tributaria.
Sin embargo, habra que precisar que si
bien se pone en preeminencia el respeto
a estos derechos fundamentales en
materia tributaria, la no consignacin
334 Bravo Cucci, Jorge. Op. Cit P. 117 y 118.
335 Velsquez Caldern, Juan. Op. Cit. P. 102.
N 04 2013
legislativa no le hubiera dado menor
proteccin pues el solo hecho de haberse
consignado en la Constitucin uno lista
(en nuestro entender abierta) de
derechos fundamentales ya les confiere
rango constitucional y, en consecuencia,
lo mayor proteccin que ellos puedan
requerir. En otras palabras, no era
necesario dicha declaracin,
tcnicamente hablando. Al margen de
ello, creemos que es justificable su
incorporacin porque ofrece garanta a
los contribuyentes, dado que los
derechos fundamentales de la persona
podran verse afectados por abusos en la
tributacin.
- EL DERECHO DE
PROPIEDAD
DEFINICIN:
Se considera a la propiedad como un
atributo de la personalidad, es un
derecho natural y como tal existe antes
que su reconocimiento constitucional.
Nuestro Cdigo Civil establece en el
artculo 923 que la propiedad es el
poder jurdico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Debe ejercerse en armona con el inters
social y dentro de los lmites de la Ley".
Por su parte la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos aprobada por
Resolucin Legislativa Nmero 13282
seala en su artculo 17 que: 1) toda
persona tiene derecho a la propiedad,
individual o colectivamente, y 2) nadie
ser privado arbitrariamente de su
propiedad.
373
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Nuestra Constitucin seala en su
artculo 2 numeral 16 que toda persona
tiene derecho a la propiedad y a la
herencia", y el artculo 70 precisa que
El derecho de propiedad es inviolable,
el Estado lo garantiza, se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de
los lmites de la ley, a nadie puede
privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada
por ley, y previo pago en efectivo de
indemnizacin justipreciada que incluya
compensacin por el eventual
perjuicio.
- LMITES
No obstante lo sealado anteriormente,
el ejercicio del derecho de propiedad no
es irrestricto, no se permite el abuso del
derecho de propiedad, por el contrario,
como seala la Constitucin y el Cdigo
Civil, se debe ejercer en armona con el
inters social o bien comn, y dentro de
los lmites de la ley.
En este orden de ideas, el derecho de
propiedad es absoluto en el sentido que
puede oponerse a todos, y es relativo en
su ejercicio, en su realizacin, en el
sentido que no puede ser utilizado
impunemente, sino dentro del plano de
su misin social.
- DIFERENCIA ENTRE
EXPROPIACIN Y patrimonio de los particulares. Esta es
CONFISCACIN
La confiscacin consiste en la
transferencia obligada de los bienes o
rentas de una persona al Estado, por
374
decisin unilateral de este, sin derivarse
derecho ni compensacin alguna al
propietario de los mismos. Por el
contrario, la expropiacin consiste en la
transferencia forzosa del derecho de
propiedad privada, autorizada
nicamente por ley expresa del congreso
en favor del Estado, previo pago en
efectivo de la indemnizacin
justipreciada que incluya compensacin
por el eventual perjuicio. Es por ello que
la expropiacin es permitida por la
Constitucin, exclusivamente por causa
de seguridad nacional o de necesidad
pblica, a diferencia de la confiscacin
que se encuentra prohibida
expresamente.
- DIFERENCIA ENTRE
PROPIEDAD Y TRIBUTO
Necesariamente tiene que haber armona
entre las instituciones de la propiedad
privada y las instituciones de la
tributacin, debido a que la propiedad
quedara slo en teora si el Estado no la
garantizara, y por otro lado, el Estado
no podra cumplir sus funciones sin
recursos, los mismos que como todos
sabemos provienen de la propiedad
privada. Es por ello que, para que el
Estado pueda cubrir las necesidades
pblicas es necesario que tenga recursos,
estos provienen de la renta o del
justamente la conexin entre la
propiedad y los tributos, uno se alimenta
del otro; es decir, existe una
complementacin.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
2.4.4. LEGISLACIN PERUANA
- CONSTITUCIN
POLTICA DEL PER:
Artculo 70.- El derecho de propiedad
es inviolable. El Estado lo garantiza. Se
ejerce en armona con el bien comn y
dentro de los lmites de la ley. A nadie
puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica declarada
por ley, y previo pago en efectivo de
indemnizacin justipreciada que incluye
compensacin por el eventual perjuicio.
Hay accin ante el Poder Judicial para
contestar el valor de la propiedad que el
Estado haya sealado en el
procedimiento expropiatorio.
ANTECEDENTES:
Constitucin 79. Art. 125
Constitucin de Brasil. Art.5 puntos XII,
XIII, XIV
Constitucin de Venezuela. Art. 99, 101
Constitucin de Argentina. Art. 17
COMENTARIO:
En principio la propiedad es el derecho
real que tenemos de gozar y disponer
libremente de las cosas o bienes hasta
las ltimas consecuencias (no de
abusar), las mismas que nos permiten
satisfacer directa o indirectamente
nuestras necesidades y permitir nuestro
desarrollo y conservacin de la propia
vida.
El derecho de propiedad no es absoluto,
N 04 2013
ya que debe ejercitarse dentro de los
lmites de la ley y en armona con el
bien comn. Por ejemplo en nuestro
medio estamos mal acostumbrados a
efectuar grandes jaranas hasta altas
horas de la madrugada, ocasionando
molestias a los vecinos bajo el
argumento simplista que estamos en
nuestra propiedad (casa) y podemos
hacer lo que se nos viene en gana;
esto es un concepto equivocado de la
propiedad, ya que estamos atentando
contra el bien comn. Pero tambin la
ley puede privar de la propiedad en los
casos de expropiacin (acto por el cual
el Estado priva a un individuo de su
propiedad con el objeto de emplearla en
beneficio y utilidad de la sociedad). Por
ejemplo hace algunos aos la
Municipalidad de Lima expropi
propiedades colindantes con la Av.
Tacna (Rimac) con la finalidad de
ampliar esta va y facilitar la viabilidad
del trfico.
Artculo 74.- Los tributos se crean,
modifican o derogan, o se establece una
exoneracin, exclusivamente por ley o
decreto legislativo en caso de delegacin
de facultades, salvo los aranceles y
tasas, los cuales se regulan mediante
decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los
Gobiernos Locales pueden crear,
modificar y suprimir contribuciones y
tasas, o exonerar de stas, dentro de su
jurisdiccin, y con los lmites que seala
la ley. El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de
reserva de la ley, y los de igualdad y
375
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
respeto de los derechos fundamentales
de la persona. Ningn tributo puede
tener carcter confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos
de urgencia no pueden contener normas
sobre materia tributaria. Las leyes
relativas a tributos de periodicidad anual
rigen a partir del primero de enero del
ao siguiente a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias
dictadas en violacin de lo que establece
el presente artculo."
ANTECEDENTES:
Constitucin 79. Art. 139
Constitucin de Brasil. Art.145 y sgt.;
Art. 150 sgts. Art. 153 y sgt.
Constitucin Suiza. Art. 35 Prrf. 2
COMENTARIO:
En suma este artculo nos dice que los
tributos se crean por ley y por
consiguiente su supresin debe seguir la
misma formalidad. El Estado
bsicamente se mantiene de los tributos
que pagamos todas las personas, a
mayor recaudacin supuestamente el
Estado podr construir ms colegios,
hospitales y otros servicios bsicos para
el beneficio de toda la ciudadana. Los
aranceles son los tributos que se pagan
sobre los productos importados y su
determinacin corresponde al Poder
Ejecutivo segn el inciso 20 del artculo
118. Las tasas son tributos que se pagan
contra los servicios prestados por el
Estado, tambin se establece que los
gobiernos locales pueden regular las
376
contribuciones y tasas que le
corresponden, pero hay que aclarar que
estos no son tributos nacionales.
- CDIGO CIVIL PERUANO
VIGENTE:
Artculo 923.- Definicin.-
La propiedad es el poder jurdico que
permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Debe ejercerse en
armona con el inters social y dentro de
los lmites de la ley.
COMENTARIO:
Segn Jorge Avendao Valdez esta
norma define la propiedad, que es sin
duda el ms importante de los derechos
reales. La propiedad puede ser analizada
desde muchos puntos de vista: histrico,
sociolgico, econmico, antropolgico,
poltico, etc. Nosotros nos limitamos
ahora a sus aspectos jurdicos.
La propiedad es, en primer lugar, un
poder jurdico. El poder adopta muchas
formas. As, hay el poder de la fuerza, el
poder poltico, el poder blico. En este
caso es un poder que nace del Derecho.
Recae sobre un bien o sobre un conjunto
de bienes, ya sean corporales (cosas) o
incorporales (derechos).
Cuatro atributos o derechos confiere la
propiedad a su titular: usar, disfrutar,
disponer y reivindicar.
Usar es servirse del bien. Usa el
automvil quien se traslada con l de un
lugar a otro. Usa la casa quien vive en
ella. Usa un reloj quien lo lleva puesto y
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
verifica la hora cuando desea.
Disfrutar es percibir los frutos del bien,
es decir, aprovecharlo econmicamente.
Los frutos son los bienes que se originan
de otros bienes, sin disminuir la
sustancia del bien original. Son las
rentas, las utilidades. Hay frutos
naturales, que provienen del bien sin
intervencin humana, frutos industriales,
en cuya percepcin interviene el
hombre, y frutos civiles, que se originan
como consecuencia de una relacin
jurdica, es decir, un contrato (artculo
891). Ejemplo de los primeros son las
cras de ganado; ejemplo de los frutos
industriales son las cosechas o los bienes
que se obtienen de la actividad fabril; y
ejemplo de los frutos civiles son los
intereses del dinero o la merced
conductiva de un arrendamiento.
Disponer es prescindir del bien (mejor
an, del derecho), deshacerse de la cosa,
ya sea jurdica o fsicamente. Un acto de
disposicin es la enajenacin del bien;
otro es hipotecarlo; otro, finalmente, es
abandonarlo o destruirlo.
Nos dice tambin el Cdigo que el
propietario puede reivindicar el bien.
Reivindicar es recuperar. Esto supone
que el bien est en poder de un tercero y
no del propietario. A qu se debe esto?
Muchas pueden ser las causas, desde un
desalojo o usurpacin, hasta una
sucesin en la que se dej de lado al
heredero legtimo y entr en posesin un
tercero que enajen a un extrao, el cual
ahora posee. En cualquier caso, el
propietario est facultado, mediante el
ejercicio de la accin reivindicatoria, a
N 04 2013
recuperar el bien de quien lo posee
ilegtimamente. Por esto se dice que la
reivindicacin es la accin del
propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario (poseedor
ilegtimo, habra que precisar).
Los atributos clsicos de la propiedad
son el uso, el disfrute y la disposicin.
La reivindicacin no es propiamente un
atributo sino el ejercicio de la
persecutoriedad, que es una facultad de
la cual goza el titular de todo derecho
real. El poseedor, el usufructuario, el
acreedor hipotecario, todos pueden
perseguir el bien sobre el cual recae su
derecho. No nos parece entonces que la
reivindicacin deba ser colocada en el
mismo nivel que los otros atributos, los
cuales, en conjunto, configuran un
derecho pleno y absoluto. Ningn otro
derecho real confiere a su titular todos
estos derechos.
Aparte de los atributos o derechos del
propietario, la doctrina analiza los
caracteres de la propiedad, que son
cuatro: es un derecho real; un derecho
absoluto; un derecho exclusivo y un
derecho perpetuo.
En cuanto a lo primero, la propiedad es
el derecho real por excelencia. La
propiedad establece una relacin directa
entre el titular y el bien. El propietario
ejercita sus atributos sin la mediacin de
otra persona. Adems, la propiedad es
erga omnes, esto es, se ejercita contra
todos. Es esta la expresin de la llamada
"oponibilidad" que caracteriza a todos
los derechos reales y, en especial, a la
propiedad.
377
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Es tambin un derecho absoluto porque
confiere al titular todas las facultades
sobre el bien. Esto ya lo vimos: el
propietario usa, disfruta y dispone. El
usufructo, en cambio, no es absoluto
pues solo autoriza a usar y disfrutar.
La propiedad es exclusiva (o excluyente,
podra decirse mejor), porque elimina o
descarta todo otro derecho sobre el bien,
salvo desde luego que el propietario lo
autorice. Tan completo (absoluto) es el
derecho de propiedad que no deja lugar
a otro derecho. La institucin de la
copropiedad (propiedad que ejercitan
varias personas) no desvirta este
carcter de la exclusividad porque en la
copropiedad el derecho sigue siendo
uno. Lo que ocurre es que lo ejercitan
varios titulares. Estos constituyen un
grupo, que es el titular del derecho y que
excluye a cualesquiera otros.
Finalmente, la propiedad es perpetua.
Esto significa que ella no se extingue
por el solo no uso. El propietario puede
dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto
no acarrea la prdida del derecho. Para
que el propietario pierda su derecho ser
necesario que otro adquiera por
prescripcin. Esto lo dice el artculo 927
que en primer trmino sanciona la
imprescriptibilidad de la accin
reivindicatoria, con lo cual se declara la
perpetuidad del derecho que esa accin
cautela; y en segundo lugar dice que la
accin no procede contra quien adquiri
el bien por prescripcin, lo que significa
que no hay accin (y por tanto la
propiedad ya se ha extinguido) si otro ha
adquirido por prescripcin.
378
El artculo 923, objeto de estos
comentarios, dice en su parte final que la
propiedad debe ejercerse en armona con
el inters social y dentro de los lmites
de la ley. Esto requiere ciertas
precisiones:
1) La norma alude al inters social
porque cuando se expidi el actual
Cdigo estaba vigente la Constitucin
de 1979, la cual deca, en su artculo
124, que la propiedad obliga a usar los
bienes en armona con el inters social.
Pero la actual Constitucin ha eliminado
el inters social, reemplazndolo en el
artculo 70 por la nocin del bien
comn. Debemos entonces entender que
el artculo 923 del Cdigo Civil est
modificado: hay que leer "bien comn"
en vez de "inters social".
2) Hay diferencia entre el bien comn y
el inters social? S la hay. El bien
comn es el bien general, el bien de
todos. El inters social, en cambio, es el
que puede tener un grupo social
determinado. As, por ejemplo, existe el
inters de los campesinos, de los
empresarios y de quienes viven en
pueblos jvenes.
Otra diferencia es que la nocin de
"bien" alude a beneficio, a lo que es
conveniente. El "inters", por otra parte,
responde a la satisfaccin de una
necesidad.
3) Como consecuencia de lo anterior, es
distinto que el ejercicio de la propiedad
armonice con el inters social o con el
bien comn. En el primer caso, por
ejemplo, el ejercicio de la propiedad e
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

incluso su subsistencia pueden ceder cuando crea un criterio

ante un programa de vivienda para cualitativo puramente
personas de escasos recursos, lo cual doctrinario y abstracto, en vez
ciertamente no se dara cuando est de de acabar con un conflicto social
por medio el bien comn. se est creando otro.

4) Otros lmites que pueden imponerse 3.4. La Jurisprudencia del Tribunal

al ejercicio de la propiedad resultan de Constitucional debe establecer
la ley misma. Es decir, la ley puede uniformemente que no slo
imponer vlidamente lmites a la basta un criterio cualitativo en
propiedad. Ejemplos de esto son la cuanto al Principio Tributario de
imposibilidad de la disposicin total de No Confiscatoriedad, sino
sus bienes que se impone a un testador tambin un criterio cuantitativo.
que tiene herederos forzosos, y la
determinacin por ley de la rentabilidad IV. BIBLIOGRAFA
de ciertos bienes (caso de las viviendas
ATALIBA, Geraldo. 1987,
de bajo costo).
Hiptesis de Incidencia
III. CONCLUSIONES Tributaria, Instituto Peruano
de Derecho Tributario, Lima.
3.1. En el caso peruano la No
Confiscatoriedad constituye una
garanta constitucional BRAVO CUCCI, Jorge.
expresamente declarada por el 2003, Fundamentos de
artculo 74 de la Constitucin Derecho Tributario, Palestra
Poltica de 1993. Editores, Lima.

3.2. El Principio de No
Confiscatoriedad defiende DANS ORDEZ, Jorge.
bsicamente el derecho a la 2005, El Principio
propiedad, ya que el legislador Constitucional de No
no puede utilizar el mecanismo Confiscatoriedad de los
de la tributacin para apropiarse Tributos en la Jurisprudencia
indirectamente de los bienes de del Tribunal Constitucional
los contribuyentes. Peruano. Revista Themis.
Lima.
3.3. La Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional no debe
desnaturalizar la esencia misma GACETA JURIDICA.
del instituto jurdico del 2003, Cdigo Civil
Principio Tributario de No Comentado, Tomo V
Confiscatoriedad, porque Derechos Reales; Lima -

379
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Per, Editorial Gaceta

Jurdica S.A.

RAMREZ CRUZ, Eugenio

Mara. 2007, Tratado De
Derechos Reales, Lima -
Per, Editorial Rhodas.

RAMIREZ VELA, Wilder.

2002, La Constitucin
Comentada, Lima - Per,
5ta. Edicin, Editorial
Edigraber.

SANABRIA ORTIZ, Rubn

Daro. 2001, Derecho
Tributario e Ilicitos
Tributarios Edit. Grfica
Horizonte, Lima.

ZAPATA VALLE,
Teodoro. 2006, Diccionario
Jurdico General, Lima -
Per, Edicin Actualizada.

ZOLEZZI, Armando. 1990,

Constitucin y
Tributacin, Ensayos
Crticos. Lima.

380
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

DELITO DE OMISIN DE
ASISTENCIA FAMILIAR:
ART. 149 DEL CDIGO
PENAL

Por:
CORDOVA REYES, IMAZUMA ODERAY

Asistente en funcin fiscal 2da fiscala provincial penal corporativa de

talara despacho de decisin temprana

381
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

382
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

DELITO DE OMISIN DE
ASISTENCIA FAMILIAR: ART. 149
DEL CDIGO PENAL

1. INTRODUCCIN

E
l incumplimiento de la
obligacin alimenticia
ordenado por sentencia
SUMARIO:
judicial genera el delito de Omisin de
Asistencia Familiar, tal incumplimiento
1. INTRODUCCION tuvo como origen en el fuero civil, pero
con la Ley N 13906 se integr como
2. DESARROLLO
delito de omisin de asistencia familiar
2.1. CARACTERSTICAS DEL DELITO DE
al Codito Penal de 1924. El Cdigo
OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR Penal de 1991 lo incluye en su texto
original en el artculo 149. No obstante
2.2. NECESIDAD DEL ART. 149 DEL se plantea el cuestionamiento referido a
CDIGO PENAL su tipificacin336.

2.3. GRADOS DE DESARROLLO DEL La ratio legis de la ley aludida se funda

DELITO: TENTATIVA Y
en dos factores: Primeramente, el
CONSUMACIN
incumplimiento de una obligacin
2.4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL alimenticia que pone en peligro la vida y
DELITO DEL ART. 149 DEL CDIGO la salud de aquellas personas que son
PENAL beneficiadas con la pensin alimenticia;
y segundo, siendo la familia la clula
3. CONCLUSIONES bsica de la sociedad y un deber
constitucional el tutelarla, era necesario
4. BIBLIOGRAFA
336Todo esto queda corroborado por la misma Constitucin,
al establecer en su art. 4 que la comunidad y el Estado
protegen a la familia, reconocindola como una institucin
natural y fundamental de la sociedad. (N. de A.).

383
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
crear un tipo penal que sancione el
incumplimiento de las obligaciones
alimenticias.
Artculo 149.- INCUMPLIMIENTO
DE LA OBLIGACION
ALIMENTARIA
El Art. 149 del CP., establece:
El que omite cumplir su obligacin de
prestar los alimentos que establece una
resolucin judicial ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de
tres aos, o con prestacin de servicio
comunitario de veinte a cincuentids
jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial. Si el agente ha
simulado otra obligacin de alimentos
en connivencia con otra persona o
renuncia o abandona maliciosamente su
trabajo la pena ser no menor de uno ni
mayor de cuatro aos.
Si resulta lesin grave o muerte y stas
pudieron ser previstas, la pena ser no
menor de dos ni mayor de cuatro aos
en caso de lesin grave, y no menor de
tres ni mayor de seis aos en caso de
muerte.
La mencionada norma del cdigo penal
se encuentra ubicada en el Ttulo III,
Captulo IV en los denominados Delitos
contra la Familia.
Es necesario precisar este bien jurdico,
puesto que no se protege toda la familia,
sino, especficamente, deberes de tipo
asistencial, donde prevalece an ms la
idea de seguridad de las personas
afectadas que la propia concepcin de la
384
familia337, en la medida que se busca "la
proteccin de los miembros
econmicamente ms dbiles de la
unidad familiar"338 y efectivamente el
precepto se halla situado dentro de los
delitos relativos o contrarios a la
seguridad y en el captulo dedicado al
abandono de familia y de nios, siendo
el bien jurdico protegido, determinados
deberes u obligaciones de carcter
asistencial derivados de la patria
potestad o del matrimonio, de ah que se
considere que estamos ante un precepto
penal en blanco, porque su aplicacin ha
de hacerse teniendo en cuenta el
contenido de las obligaciones impuestas
en esta materia por la legislacin civil.
Hay que decir que estamos ante un
precepto sancionador de un
incumplimiento civil, puesto que se trata
de castigar la falta de pago de una
deuda, derivada de relaciones familiares
o conyugales e impuesta por acuerdo
voluntario de ambos cnyuges,
judicialmente aprobado, o bien por
resolucin judicial, lo que ha dado pie a
muchos comentarios doctrinales que
abogan por la expulsin de dicho
precepto del campo penal339 o por la no
337 Debemos, no obstante, sealar nuestro desacuerdo con
BRAMONT ARIAS, tratadista la que seguimos en esta parte
del anlisis normativo penal, pues, como bien es sabido, al
margen de las consideraciones tericas de las que se vale
dicho autor para sostener tal afirmacin, tambin es bien
cierto que uno de los pilares de la existencia de la familia lo
constituye precisamente el factor de proteccin que deben los
padres a los hijos y viceversa, el mismo que se apoya en el
factor de provisin alimentaria, vivienda apropiada y vestido,
por lo que darle slo un sentido de carcter asistencial
restndole su connotacin familiar nos parece un exceso.
(N.A.)
338 MUOZ CONDE, Tratado de Derecho Penal, Parte
Especial, Editorial Civitas, Madrid 2002, Pg. 277.
339 CREUS, CARLOS, Tratado de Derecho Penal, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires 2003, Pg. 416.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
justificacin del mismo en dicho mbito
y de lo que ms tarde trataremos.
2. DESARROLLO
2.1. CARACTERSTICAS
DEL DELITO DE
OMISIN DE
ASISTENCIA
FAMILIAR
Es un delito de omisin, pues el
comportamiento punible consiste en
dejar de pagar las prestaciones
econmicas derivadas del convenio
regulador entre los cnyuges o de
resolucin judicial; tambin es un delito
autnomo en relacin con el otro
precepto de carcter de efecto ms grave
relativo al abandono de mujer en estado
de gestacin, como es el art. 150 del
C.P.,
Es un delito de carcter especial por
cuanto los sujetos del mismo vienen
limitados personalmente. Slo podrn
ser sujetos activos, el cnyuge o el padre
o la madre, y pasivos el otro cnyuge o
los hijos.
Es tambin un delito de carcter
permanente, porque la omisin o
incumplimiento del deber impuesto se
prolonga en el tiempo, creando una
situacin o estado antijurdico cuyo cese
va a depender del sujeto activo.
Examinados los caracteres del delito hay
que decir que el mismo se consuma,
cuando concurren los elementos
objetivos y subjetivos del tipo delictivo.
N 04 2013
Los primeros estn constituidos por la
existencia de una resolucin judicial o
de un convenio regulador judicialmente
aprobado que establezca cualquier
prestacin econmica a cargo de un
cnyuge y en favor del otro o de los
hijos.
El tipo delictivo abarca el impago de
cualquier prestacin econmica en favor
del cnyuge o de los hijos, derivada de
separacin, nulidad o divorcio, y por
tanto se incluyen en el tipo legal, tanto
la pensin alimenticia en favor del
cnyuge cuando corresponda, como la
pensin compensatoria
El comportamiento tpico consiste en
omitir cumplir con prestar los alimentos
establecidos en una resolucin judicial.
El Cdigo Penal utiliza el trmino
resolucin, debiendo entender que se
trata de una resolucin judicial firme,
esto es, una resolucin que haya
quedado con la calidad de consentida o
ejecutoriada, toda vez que en tanto una
resolucin no adquiera dicha calidad, al
ser impugnada podra ser revocada o
modificada por el superior jerrquico.340
Si no se tipificara expresamente este
hecho podra castigarse por el art. 368
CP. donde se acoge el delito de
desobediencia a una orden impartida por
funcionario pblico.
340Ejecutoria superior de la Sala Penal de apelaciones para
procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima del 27 de setiembre de 2000. Exp N 2612-
2000. ROJAS VARGAS Fidel. JURISPRUDENCIA PENAL Y
PROCESALPENAL, LIMA IDEMSA, 2002, p.484
385
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Como presupuesto a este delito se exige
la previa celebracin de un juicio de
alimentos, en el que se va a precisar por
el Juez el deber de asistencia inherente a
la institucin familiar; en este sentido, la
obligacin familiar va a venir fijada por
una resolucin judicial. Por tanto, por
ej., no cometer este delito
Hermenegildo quien, a pesar de estar
casado con Laura y vivir separados de
hecho, deja de darle mensualmente a
sta los doscientos dlares por alimentos
que sola entregarle, al haberse
conseguido otra mujer, puesto que en
este caso no se ha seguido ningn
procedimiento judicial.
El Cdigo penal utiliza el trmino de
resolucin, por lo que comprende
tanto la sentencia del juicio de alimentos
como el auto provisional de alimentos -
una asignacin o monto que establece el
Juez hasta que termine el proceso civil.
En relacin con este delito, se ha
criticado que constituye un autntico
supuesto de prisin por deudas, ante lo
cual hay que tener en cuenta lo
siguiente: en primer lugar, la
Constitucin Poltica del Per, en su art.
2, 24, inc. c niega la existencia de la
prisin por deudas, hecho que no limita
el mandato judicial por incumplimiento
de deberes alimentarios; en segundo
lugar, en el art. 149 CP no se castiga al
deudor por ser tal, sino por cometer un
acto penado por la ley, el mismo que dio
origen a la deuda341.
341 A pesar de estas consideraciones, no obstante, es
evidente que con esta disposicin se incumple el principio del
Derecho penal como ultima ratio, es decir, el recurso al
386
Al respecto, la Sala Penal de Ayacucho,
seala que: Por la naturaleza
permanente del delito es necesario
establecer un adecuado plazo de prueba
que permita a la autoridad
jurisdiccional controlar los actos del
sentenciado y adems evaluar su
sometimiento a la sentencia y el
cumplimiento cabal de la misma
haciendo en todo caso efectivo los
apercibimientos decretados en la
sentencia en caso de incumplimiento de
las reglas de conducta342
Se requiere ineludiblemente el acreditar
que el acusado no paga porque no
quiere, porque no le da la gana o por
mero capricho, o bien a ttulo de culpa
por no haber adoptado pudiendo hacerlo,
las medidas de previsin necesarias para
evitar el incumplimiento de la prestacin
econmica impuesta por la resolucin
judicial. Si una de las crticas ms
graves que se vienen formulando contra
el delito del art. 149 es la de que ha
instaurado la prisin por deudas, resulta
que si no ponemos especial nfasis en
destacar la concurrencia del citado
elemento culpabilstico, aquella crtica
se har sentir an ms.
2.2. NECESIDAD DEL ART.
149 DEL CDIGO
PENAL
Derecho penal como ltima instancia para la resolucin de
los conflictos sociales; de ah que algunos autores planteen la
inconstitucionalidad de esta clase de disposicin128, sobre
todo si se tiene en cuenta que ya exista una disposicin
especfica en nuestro Cdigo penal donde se tipifica el delito
de desobediencia a la autoridad -art. 368 CP
342 Exp. N 2043-97, del 18/12/1997 - Ayacucho.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Son muchos los autores en la doctrina
cientfica nacional y extranjera actual,
quienes estiman que la introduccin en
el sistema punitivo del precepto
sealado era de todo punto innecesario.
As el profesor ZUGALDA
343
ESPINAR dice que frente a las
reclamaciones de determinados
colectivos sociales, como el Instituto de
la Mujer, Asociacin de Mujeres
Separadas y Divorciadas, etc., el Estado
ha optado por la salida ms fcil y
posiblemente tambin ms intil: la de
crear el delito de impago de pensiones
del art. 487 bis del Cdigo Penal (Se
refiere al Cdigo Penal Espaol, artculo
muy similar al 149 de nuestro Cdigo
Penal).
El Catedrtico de Derecho Penal de la
Universidad Autnoma de Barcelona,
profesor Bustos, dice refirindose al
precepto, que refleja una poltica
criminal equivocada, imaginndose el
legislador que el derecho penal puede
solucionar todos los problemas sociales
y considerndolo como prima ratio en
lugar de extrema ratio, en contra de las
garantas de un Estado de Derecho344,
estimando el expresado profesor que con
el precepto se vuelve a la pura prisin
por deudas, convirtiendo en delito el
impago de una deuda judicial,
contraviniendo los principios del
Derecho Penal Moderno y los de la
Constitucin de 1993 que en su Art. 2,
inc. 24, prrafo c, establece que No hay
343 ZUGALDA ESPINAR, Anuario Poder Judicial nmero
Especial XII, 2003, pgina 69.
344 BUSTOS HORMAZABAL: Manual de Derecho Penal,
Parte Especial, Editorial Ediar, pgina 79.
N 04 2013
prisin por deudas. Este principio no
limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios.
Una limitacin que contradice el propio
espritu del precepto en aras de
salvaguardar, de forma, la
constitucionalidad del Art. 149 del CP.
No obstante, de acuerdo a lo sealado
por la Sala Penal de Ayacucho, El
delito de omisin de asistencia familiar
pretende proteger el adecuado desarrollo
fsico y mental de los familiares
dependientes del obligado mediante un
reforzamiento penal de las obligaciones
jurdicas y econmicas impuestas al jefe
de familia por las normas de Derecho
Civil345.
Ciertamente las crticas que desde
sectores doctrinales se formulan contra
el precepto deben ser tomadas en cuenta.
No obstante, si se habla de la finalidad
de proteccin de los miembros
econmicamente ms dbiles de la
unidad familiar frente al incumplimiento
de deberes asistenciales por el obligado
a prestarlos y dicho fin es evidentemente
aplaudido por todos.
2.3. GRADOS DE
DESARROLLO DEL
DELITO: TENTATIVA Y
CONSUMACIN
El delito se consuma en el momento de
vencerse el plazo de requerimiento que
fuera formulado al sujeto activo, bajo
apercibimiento, por resolucin judicial,
sin que hasta el momento haya cumplido
345 Exp. N 2043-97, del 18/12/1997 - Ayacucho
387
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
con la obligacin de prestar los
alimentos. No existe tentativa al ser un
delito de omisin.
Agravantes
a) Si el sujeto activo simula otra
obligacin de alimentos de
acuerdo con otra persona, o
renuncia o abandona
maliciosamente su trabajo,
siempre con la finalidad de
incumplir con su obligacin de
prestar alimentos.
b) Si resulta lesin grave o muerte
del sujeto pasivo, siempre que
stas pudieron preverse.
2.4. LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EN EL DELITO DEL
ART. 149 DEL CDIGO
PENAL
Partiendo de la idea de que el hecho
punible no produce necesariamente
responsabilidades civiles, se llega
tambin a la conclusin de la
imposibilidad de aqullas como
consecuencia del delito de impago de
pensiones del art. 149, y ello por razones
sustantivas y procesales.
Desde el punto de vista sustantivo, es
evidente que las indemnizaciones civiles
y que se concretaran en el quantum de
las pensiones no pagadas, no derivan del
hecho ilcito constituido por el propio
impago, sino de un hecho anterior, cual
es, la fijacin de dicha deuda alimenticia
o compensatoria por el juez civil. En
este delito no puede decirse que la
388
responsabilidad civil deriva del hecho
ilcito, sino que la misma, tiene su
origen en una declaracin anterior, la
que ha efectuado el juez civil en el
correspondiente procedimiento de
nulidad, separacin o divorcio. Cuando
el delito se consuma por el impago de la
pensin durante tres meses consecutivos
o seis no consecutivos, la deuda civil
integrada por el importe de las
prestaciones econmicas no abonadas,
ya exista con anterioridad y por tanto
dicha responsabilidad civil no deriva del
delito cometido, sino de una declaracin
anterior al mismo, efectuada por el juez
civil.
Hasta aqu las precisiones generales, sin
embargo debe estimarse que siempre
existe lesin de bien jurdico cualquiera
que sea el delito de que se trate y que en
el caso presente el bien jurdico
protegido lo son el cumplimiento de las
prestaciones derivadas de la patria
potestad del matrimonio, pero no quiere
decir que toda lesin de un bien origine
siempre un perjuicio resarcible y que en
el caso comentado proviene de una
deuda civil anterior al hecho ilcito, sin
que sea consecuencia del mismo.
3. CONCLUSIONES
Nuestra jurisprudencia regional y
nacional ha expedido resoluciones
contradictorias cuando ha tratado
de evaluar los elementos objetivo y
subjetivo del tipo penal, conforme
se puede advertir de los dos casos
jurisprudenciales que han sido
tomados como muestra.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

El cumplimiento tardo de la BRAMONT ARIAS, Manual

obligacin alimentaria no debera de Derecho Penal, Parte
hacer desaparecer la tipicidad del Especial, Editorial San Marcos,
supuesto de hecho, por lo mismo la Lima 1998.
consumacin del delito, sino que en
todo caso se debera fundamentar BUSTOS HORMAZABAL:
en la resolucin judicial, luego de Manual de Derecho Penal, Parte
una exhaustiva actividad Especial, Editorial Ediar,
probatoria, el motivo por el cual el Buenos Aires 1999
procesado estuvo en posibilidad de
cumplir. CREUS, CARLOS, Tratado de
Derecho Penal, Editorial
El dolo aqu consiste en abstenerse Hammurabi, Buenos Aires
consciente y voluntariamente de la 2003,
obligacin de prestar los alimentos,
no obstante que el obligado tiene la MUOZ CONDE, Tratado de
posibilidad de satisfacer la pensin Derecho Penal, Parte Especial,
mensual o asignacin provisional Editorial Civitas, Madrid 2002,
fijada en resolucin judicial, en el Pg.
momento de vencerse el plazo de
ZUGALDA ESPINAR,
requerimiento que le fuere dado
Anuario Poder Judicial nmero
bajo el apercibimiento legal. No
Especial XII, 2003.
habr dolo, en cambio, cuando el
origen de la incapacidad econmica
sea consecuencia de actos
negligentes o de fuerza mayor.

En el Per cierto sector de

operadores de justicia no han
fundado en sus decisiones los
motivos por los cuales han
propugnado la impunidad de los
procesados, al no sancionar el
incumplimiento doloso de los
delitos de omisin de asistencia
familiar en perjuicio de los
alimentistas, quienes se ven
desprotegidos de la tutela penal.

4. BIBLIOGRAFA

389
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

390
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA CORRUPCIN: UNA
NUEVA PERSPECTIVA EN
SU ANLISIS

Por:
ERAZO SARO, EVA JOHANNA JESUS

Abogada

391
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

392
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA CORRUPCIN: UNA NUEVA

PERSPECTIVA EN SU ANLISIS

I. INTRODUCCIN

E
l problema de la corrupcin no
slo es cuestin de abordarlo
desde un plano tcnico
SUMARIO:
jurdico o especfico como se suele
hacer en la mayor parte de la
I. INTRODUCCION bibliografa consultada sobre la materia.
II. DESARROLLO DEL ENSAYO Es una cuestin mucho ms profunda
que atae a aspectos tan complejos
El escenario como el de la moral, la tica, la
sociologa jurdica o la antropologa
Teora y praxis del problema misma. Lamentablemente, el excesivo
afn de parcelar el conocimiento
Responsabilidad, deber, obligacin,
corrupcin cientfico en aras de una optimizacin
del objeto del estudio, trae consigo que
La Corrupcin como sistema se pierda el horizonte mismo de las
causas principales del problema. En ese
Corrupcin y administracin pblica sentido, el fenmeno bajo estudio se
disgrega en muchas partes, cada una de
Las posibles soluciones
las cuales intenta dar una explicacin
III. CONCLUSIONES por separado, enajenndose del
problema principal.
IV. BIBLIOGRAFA
En el problema de la corrupcin,
especficamente de la administracin
pblica, se suele incurrir en la miope
visin de analizar cada una de sus
modalidades desde el punto de vista
penal o administrativo; de esta forma,

393
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
conductas como el cohecho, la colusin,
el peculado, etc., desfilan metdicos y
circunscritos a su parcela investigativa
sin ms trascendencia que el anlisis
tipolgico y penolgico del caso.
Ello trae consigo una suerte de
conformismo meditico por parte de las
instituciones encargadas de la
persecucin penal de esta clase de
delitos y del propio legislador en la
medida que no encuentra otra frmula
que la simple agravacin de las penas
como nica respuesta por parte del
ordenamiento jurdico. Pero la
corrupcin prosigue infectando todas las
reas del quehacer social. Nos hemos
acostumbrado a ella, al punto que se ha
hecho una manifestacin aceptable y
convivencial; un estilo de vida y
comportamiento y una manifestacin
cultural que se ha asociado a nuestra
propia idiosincrasia. Bromeamos
siempre al respecto y cada vez que
requerimos realizar un acto
administrativo siempre estamos a la
natural expectativa de saltar la barda,
aligerando el trmite o la respuesta del
Estado, con una pequea
colaboracin; una suerte de... si me
ayuda sabr reconocerle sus servicios.
Y es que la corrupcin no slo es
expresin de quien delinque y comporta
el tipo previsto para tal o cual
manifestacin de conducta delictiva;
tambin la sociedad participa en la
gestacin del acto en mucho de los
casos.
De esta forma, la corrupcin requiere un
anlisis sistmico y existen algunas
394
claves que son fundamentales para el
anlisis y comprensin del tema. As
como tambin, para situarlo en el
contexto de una reflexin jurdica y
moral. Presentar dichas claves en la
modalidad de premisas para el presente
ensayo.
1. La corrupcin es un fenmeno
que se inscribe en la patologa
social.
2. La corrupcin abarca todas las
reas del quehacer social.
3. La corrupcin est vinculada a
conductas que son voluntarias e
intencionales.
4. En los actos de corrupcin, las
fronteras entre beneficio y
perjuicio se desdibujan y
confunden.
5. En la consecucin y desarrollo
de los actos de corrupcin, se
produce una flexibilizacin de
los medios y una sobrestimacin
de los fines.
6. En los actos de corrupcin
queda suspendida, anestesiada o
simplemente anulada, la ley
moral kantiana o conciencia de
las conductas indebidas
7. La accin del corruptor o del
actor de las conductas corruptas,
comienza habitualmente con un
proceso de autocorrupcin.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
8. Los actos de corrupcin
suponen para el actor un
beneficio que puede ser
implcito o explcito. Ello, con
frecuencia, conlleva adems
algn desmedro para otras
personas o instituciones.
9. La autocorrupcin implica, a su
vez, el autoconvencimiento que
el dao provocado es inevitable
o insignificante. En otros casos,
este dao simplemente se
ignora.
10. El corruptor en tanto victimario,
ignora o condena a sus vctimas,
con el nimo de disminuir o
eludir su responsabilidad o
culpa en los actos cometidos.
De estas premisas se infieren algunos
elementos constitutivos del fenmeno de
la corrupcin que me parece til
enumerar: un escenario, los sujetos de la
corrupcin, los objetos de la corrupcin,
los mecanismos relacionales que
configuran este fenmeno,
probablemente el ms perverso dentro
de la dinmica de la conducta humana.
Es pues propsito de este ensayo realizar
un anlisis de la corrupcin desde un
punto de vista general, apartndome de
las tpicas clasificaciones penales y
enfocando el tema en su aspecto ms
profundo que es, a mi entender, la llave
maestra desde la cual debe partirse para
futuras investigaciones que expliquen el
problema y propongan mecanismos de
solucin de carcter integral y no, como
N 04 2013
se viene haciendo hasta ahora, slo con
pequeas formulas punitivas que
carecen de una verdadera significancia y
relevancia jurdica y social.
II. DESARROLLO DEL
ENSAYO
1. El escenario
El escenario corresponde al punto de
encuentro de sujetos y objetos de la
corrupcin, este es un elemento
imprescindible puesto que los objetos de
la corrupcin son los que de un modo u
otro motivan la conducta de los sujetos
de la corrupcin.
Tambin se puede hablar de dos
aspectos de la corrupcin. Uno
intrnseco y otro extrnseco. El primero
vinculado al tema de la intencionalidad,
en primer lugar del sujeto de la
corrupcin, en la medida que tiene el
nimo de inducir una conducta arbitraria
y daina346.
Pero tambin, como seala RAMOS
MEJA, hay que considerar la actitud
del objeto de la corrupcin, en el
sentido de aceptar o rechazar el abuso
de que se lo quiere hacer partcipe o
sencillamente vctima. En el primer
caso se podra hablar incluso de
complicidad. Por ejemplo, en una
situacin tan trivial y lamentablemente
frecuente, en que una persona que
compra un artculo en una tienda y pide
que no le den boleta entra en
346 BLASCO A. La responsabilidad de la Administracin por
actos administrativos. Ed. Civitas, Madrid 1985, P. 27.
395
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
complicidad con el vendedor si se lleva
a cabo la venta sin mediar una boleta de
compra venta, situacin en la cual se
est burlando un impuesto indirecto que
emana de ese documento, esa es un
ejemplo de una conducta corrupta en
complicidad347.
El aspecto extrnseco de la corrupcin,
es el que en realidad conocemos, pues
en virtud de sus efectos es que podemos
reputar a las conductas corruptas de
corruptas. Una buena manera de
ilustrarlo es revisar el impacto
econmico que puede producir la
corrupcin.
Susan Rosse-Ackerman348 en su obra
La corrupcin y los gobiernos, seala
que la corrupcin se da en todas las
reas del quehacer social, por lo mismo
es que se puede graduar, los que
conduce a distinguir entre actos menores
o menos grave, de corrupcin, hasta
actos muy graves. Tambin se puede
hablar de esferas de incidencia de las
conductas corruptas que implica
corruptores y corrompidos y la co-
implicacin entre ellos, pudiendo ir esta
desde la familia al Estado, por lo tanto,
ser de tono menor como de tono mayor,
o por decirlo de otro modo, provocando
daos menores o daos mayores349.
347 RAMOS MEJIA, Enrique, Los delitos contra la
Administracin Pblica en la ley de reformas al Cdigo Penal,
en Revista de Derecho Penal y Criminologa, N 1, La Ley,
Buenos Aires, enero-marzo de 1998, p. 39.
348 Citada por VERA LARA, Jos Miguel "tica, Poltica y
Sociedad" Ediciones de la Universidad Central. Santiago.
Chile. 2001, p. 74.
349 ENTRENA CUESTA, "El rgimen estatutario de los
funcionarios pblicos como postulado constitucional", en la
obra coordinada por S. Martn-Retortillo, Estudios sobre la
396
2. Teora y praxis del problema
Sabemos que las conductas en la
interrelacin de las personas puede
funcionar, al menos, en tres direcciones;
pueden ser neutras, provocar un
beneficio o, bien, provocar un
perjuicio350. Las conductas neutras, son
tales, cuando los actores sociales
coinciden en un escenario comn pero
sin interactuar en trminos de
conocimiento o reconocimiento entre
ellos. Por ejemplo, los transentes que
coinciden en un paseo peatonal, una
plaza pblica o un centro comercial, se
limitan a enterarse de la presencia de los
unos y los otros.
Las conductas solidarias, constituyen un
buen ejemplo de conductas que
producen un beneficio. La solidaridad
es un valor social que exige la
concurrencia de otros valores sin los
cuales es muy difcil sino imposible de
configurarla. Uno de ellos es la
tolerancia, es decir, la capacidad para
aceptar la existencia de la diversidad y
convivir con ella, alegremente. Pero
tambin se requiere la participacin de
la dignidad, dado que en funcin de ella,
se afirma la incondicionalidad y
autodeterminacin del querer humano,
por usar palabras de Fernando Savater,
la libertad, participa en el sentido de
definir una accin no sometida a
restricciones ni servidumbres, en el
entendido de que una comunidad
humana est compuesta por pares. La
Constitucin Espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca
de Enterra, t. III, Madrid 1991
350 MAGGIORE, Giusseppe. Derecho Penal. Volumen V.
Editorial Temis. Bogot, Colombia. 2000, p. 277.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
solidaridad, entonces, es una
manifestacin del querer actuar
siguiendo los patrones de la tica,
entendida esta como: una teora del bien
funcional.351 Finalmente, las conductas
corruptas, se inscriben en el terreno de
las perjudiciales. Es decir, aquellas que
inevitablemente provocarn un dao.
El concepto de corrupcin
etimolgicamente proviene del latn
corrumpere, de cum, con y rumpere,
romper, destruir. Del sustantivo
corruptum, declinan corrupcin
(corruptio) y corrupto (corruptus).
Desde la etimologa es posible desplegar
el sentido primigenio de la corrupcin,
en efecto, la denominada muerte
natural de cualquier ser vivo
pluricelular, de los vegetales, animales o
personas, significa su destruccin por
descomposicin, putrefaccin o polticos inmunes a la corrupcin353.
desarticulacin de sus partes, dejando de
ser lo que eran. Es decir, el todo con un
sentido y significado que le permitan
una identidad y por lo mismo,
justificando su condicin de entidad, se
rompe en muchas partes que no son
significantes y de ese modo convierten
en insignificante la anterior entidad.
Salta a la vista, entonces, que la
corrupcin posee un sentido peyorativo.
No obstante, en el contexto vegetal, esa
especie de humus en que se convierten
las hojas al descomponerse y convertirse
en tierra de hojas tiene, en cambio, una
funcin positiva y, consiguientemente,
til. La corrupcin, en el terreno social y
cultural, en cambio, tiene un
351 SAVATER, Fernando, Contra las Patrias, Tustquest
editores, Madrid 2006, p. 52.
N 04 2013
indesmentible signo negativo o
perjudicial. Una de sus manifestaciones
tempranas en la cultura occidental, la
encontramos en un tipo de conducta
poltica reprochable, para lo cual los
griegos acuaron una expresin:
demagogia. La demagogia puede ser
entendida como una oferta falaz, lo que
obviamente implica un engao del
oferente a su auditrium. Asunto grave,
entre los griegos de la poca de
Aristteles, dado que la poltica aparece
ntimamente ligada a la tica352. La
probidad en el desempeo de los cargos
pblicos era algo fundamental en la
polis griega, asunto bastante respetado
salvo, por cierto, en los casos de las
tiranas. El tirano aparece claramente
repudiado en los textos de Aristteles.
Sin embargo, eso no debe mover a error
en el sentido de pensar que hay sistemas
Mirada desde el punto de vista de los
efectos, se puede hablar de una
corrupcin en pequea o en gran escala,
segn afecte a una persona, un pequeo
352Al respecto me parece muy interesante el de DUARTE, R.
La globalizacin y el riesgo del crimen organizado
transnacional. Mimeo, Mxico 2004, p. 37.
353 La corrupcin, como ya se ha mostrado, suele
manifestarse en las distintas reas del quehacer social.
Puede ser de alto vuelo y de tono menor, segn sean los
actores y el escenario de su desarrollo. Quiero decir que no
es lo mismo la corrupcin que deriva de la induccin de
menores a la prostitucin, trasladndolas de sus pases de
origen y distribuyndolas en centros elegantes de comercio
sexual, o, el lavado de dinero en importantes bancos suizos,
dinero procedente de la droga, el robo, la evasin tributaria o
el crimen, entre otros. Esto significa movilizar millones de
dlares. En cambio, puede ser considerada de tono menor, la
corrupcin que se produce al interior de la familia o en el
contexto escolar, por ejemplo, al no delimitar y definir con
claridad el tema de los deberes y obligaciones para el
adecuado desarrollo de la personalidad, introduciendo
premios o prebendas, que tienden a desarrollar un sentido
insano de individualismo, competitividad e incluso de
consumismo.
397
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
grupo de personas, una comunidad
entera, o instituciones de esa misma
comunidad. Otra modalidad importante
de la corrupcin es el auto y la
omnicorrupcin. En el primer caso, se
est hablando de la corrupcin
personalizada en un sentido
introspectivo. En el segundo, en
cambio, se trata de la induccin de la
conducta en trminos institucionales.
Quiero decir que mientras un
funcionario de una empresa pblica,
descubre un mecanismo de
enriquecimiento ilcito y decide
adoptarle, rompiendo de este modo la
probidad debida a su cargo como
funcionario, se trata de una conducta
corrupta, por cierto, pero eventual o
coyuntural, desde el punto de vista de la
institucin que involucra a ese
funcionario especficamente. Este caso
cae dentro de lo que he llamado
autocorrupcin. Distinto es el caso de la
coima en la jerga, de los funcionarios
policiales, donde lo eventual o
coyuntural es un funcionario probo. Este
segundo caso, es un ejemplo que
corresponde a la omnicorrupcin.
Propongo una ltima distincin,
advirtiendo que con ella no se agotan las
posibilidades de manifestacin de la
corrupcin.
En las democracias, la corrupcin que es
inevitable, suele ser ocasional. Es decir,
los funcionarios -muy pocos, alguno, los
menos- que descubren un mecanismo
para aumentar sus ingresos sin el riesgo
de la fiscalizacin, rompen la probidad,
pero esto normalmente no trasciende,
398
porque slo es conocido por el mismo y
sus cmplices y en ocasiones las
vctimas que se prestan voluntariamente
al abuso, porque, por ejemplo, es ms
onerosa la tardanza en la recepcin de
un aporte tributario, subvencin u otro
mecanismo, que pagar una comisin al
funcionario encargado de tramitarla y
entregarla. Es decir, un prstamo
bancario del dinero esperado, suele ser
mucho ms oneroso que una comisin
para la entrega oportuna de la misma
cantidad esperada. En las dictaduras, en
cambio, desde la cpula hacia abajo
sobre la base de conductas
habitualmente arbitrarias, la corrupcin
se institucionaliza (cleptocracia). Los
medios masivos de comunicacin
crticos al poder, son censurados,
silenciados o simplemente eliminados.
El enriquecimiento ilcito es un
mecanismo habitual. Todos los ex-
dictadores conocidos, la lista es extensa,
terminan con un patrimonio gigantesco.
Sin embargo y esto es otra muestra de
cmo opera la corrupcin, no son
requeridos por organismos estatales
como la SUNAT que, sin embargo, ante
el crecimiento significativo del
patrimonio de cualquier hijo de vecino,
hacen todo tipo de exigencias para que
se demuestre la procedencia de sus
bienes.
3. Responsabilidad, deber,
obligacin, corrupcin
La responsabilidad es un mecanismo
mediante el cual se articulan deber y
obligacin, y por lo tanto, estamos frente
a un tipo de conducta debida meramente
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
por razones morales, es decir, por una
fuerza que viene impulsada desde la
conciencia de quien debe responder, lo
cual implicara una conducta autnoma.
O bien, se trata de una conducta
externamente exigida, pero desde de
parmetros jurdicos, por tanto
heternoma. En el primer caso se habla
de responsabilidad moral, en el segundo
de responsabilidad civil o penal. Los
escenarios, circunstancias y atmsfera
de los actos de responder que configuran
la responsabilidad, son tanto variados
como complejos.
La responsabilidad moral de los actos de
una persona, corresponde a un tipo de
conducta que slo tiene sentidos entre
seres humanos, pero que adems, sean
libres, porque la voluntad juega un papel
primordial en el desarrollo o
cumplimiento de la responsabilidad. En
efecto, la responsabilidad moral de las
personas, va asociada a su capacidad de
discernimiento y por lo tanto no exigible
ni a un beb ni a un nio muy pequeo.
Entonces cabe preguntarse Cundo se
es responsable moralmente de los
propios actos? Y qu elementos
influyen en las decisiones y actos que
acompaan al ejercicio de la
responsabilidad moral?
Tambin son preguntas pertinentes De
qu y por qu somos responsables?
La primera pregunta se puede responder
diciendo que: somos responsables
moralmente de nuestros actos cuando
tenemos cabal discernimiento. Es decir,
estamos claramente conscientes de lo
N 04 2013
que vamos a hacer, de lo que queremos
hacer y adems de los efectos o
consecuencias que dichos actos pueden
acarrear.
La segunda pregunta nos obliga a
considerar el marco cultural al que
pertenecemos, porque lo ms probable
es que pongamos en accin usos y
costumbres, como tambin creencias
religiosas, o posturas polticas, que nos
inclinen en alguna especfica direccin.
Somos entonces responsables por
nuestras costumbres, por nuestra postura
religiosa, por nuestra inclinacin
poltica, este tipo de responsabilidad es
perfectamente reputable de contractual,
porque, al parecer, no tiene sentido
hablar de una responsabilidad natural,
porque el responder no es un asunto
gentico, sino social y por lo mismo,
convencional, la contextualizacin de la
responsabilidad no puede sino ser
cultural. Otra distincin que es
importante recordar, es la de individual
e institucional. Cabe sin duda, hablar de
una responsabilidad institucional. La
responsabilidad del Estado respecto de
los miembros de la comunidad social
que resultan directamente vinculados a
l, como los vnculos que garantiza, por
ejemplo, la nacionalidad.
La Constitucin Poltica del Per en su
Captulo I, en su Artculo 1 seala que
la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
Esto significa, que, garantiza tanto la
defensa de la persona humana como la
399
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
dignidad, y el mecanismo que propone
para su cumplimiento, es el derecho.
Esta manifestacin, expresa desde el
Estado, implica, por cierto, una
responsabilidad institucional, que el
Estado desde sus poderes pblicos, debe
encargarse de hacer cumplir. Lo que se
traduce finalmente en que: justicia, bien
comn y seguridad jurdica, son
responsabilidades del Estado que deben
ser cumplidas.
El cumplimiento del deber y las
obligaciones, que se diferencian por la
diversa naturaleza de su fuerza, tambin
implican un distinto nivel de
compromiso. Esto significa que la fuerza
orientadora del compromiso, en tanto es
autnoma o heternoma, configura el
proceso de la voluntad de diferente
manera. Esto ltimo, se traduce en un
mayor o menor nivel de respuesta frente
al compromiso. Dicho de otro modo, la
accin derivada de la fuerza, que es
finalmente lo especfico, opera en uno u
otro sentido concretando el hacer
adecuada o inadecuadamente.
En el caso del deber, cuya fuerza
(autnoma) deriva del imperativo
categrico (ley moral) -nos permite
distinguir con absoluta claridad lo
correcto de lo incorrecto como bueno o
malo, en nuestra conducta- la voluntad
al hacerse simtrica con lo correcto,
induce a esta al cumplimiento del deber
como la nica opcin que nuestra
voluntad permitir, desde esa influencia
imperativa que se supone ejerce la ley
400
moral sobre nuestra conciencia354. La
mera obligacin derivada del uso, la
costumbre o la ley, en tanto obedece a
una fuerza externa o heternoma, admite
postergacin o flexibilizacin del
compromiso sin que ello necesariamente
involucre a la conciencia en su
dimensin emocional. Es decir, aparece
ms como un trmite que un
compromiso. Sin embargo, el desatender
voluntariamente cualquiera de estas
fuerza es orientando nuestra conducta en
sentido contrario al correcto, y con plena
claridad de que hacemos lo que
hacemos, abre el captulo de la
corrupcin355.
La corrupcin como patologa social,
implica una contextualizacin grupal.
Esto significa, necesariamente, la
presencia de otros vinculados al
corrupto o corruptor, para que la accin
de ste produzca la corrupcin como su
efecto principal. El primer paso
habitualmente es la ruptura del
cumplimiento del deber, desde el
reconocimiento que consciente e
intencionalmente nuestra accin ha
optado por lo incorrecto, violando de
este modo, la imperatividad de la
conciencia moral eludiendo, torciendo o
enfrentando y desechando la ley moral.
Ello produce inevitablemente algn tipo
de remordimiento que es la
patentizacin al interior de la conciencia
de haber tomado una opcin inadecuada.
354 RESA NESTARES, C. (2001): Autoridad estatal,
gobernabilidad democrtica y delincuencia organizada
transnacional. Disponible en
www.uam.es/personalpdi/economicas/cresa/text1.html
355 LUPSHA, P.: Transnational organized crime versus nation-
state.Transnational Organized Crime; New York 1996. 1: 21-
22
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Por consiguiente, el deber y la
obligacin, marcan las fronteras de las
conductas correctas, su trasgresin abre
el mbito de la corrupcin, y permite el
acceso a un territorio que puede ofrecer
muchas y muy variadas posibilidades de
daar a personas e instituciones, y
permite deslizarnos por los dominios del
delito. El cruce de las mencionadas
fronteras cuando se realiza consciente y
voluntariamente, o ms an,
intencionalmente, es un claro ndice del
surgimiento del sndrome de la
corrupcin entre los miembros de la
comunidad social y, por cierto, el
desequilibrio entre las relaciones
interpersonales capaz de desdibujar e
incluso demoler las bases institucionales
de la democracia.
La excelencia en las conductas de los
funcionarios pblicos, est
estrechamente vinculada al deber y
obligaciones en el cumplimiento de las
funciones asignadas a sus cargos.
La conducta opuesta a dicha excelencia
es, justamente, un mecanismo
configurador de la corrupcin. La
dialctica del desempeo funcionario en
la administracin pblica, por
consiguiente, indicar siempre hacia ese
punto de equilibrio que es la probidad
funcionaria. Sntesis que debe quedar de
manifiesto, ante los ojos de la
comunidad social regida por un
ordenamiento jurdico que, por lo
mismo, aparezca como confiable y
genere la seguridad jurdica tan
necesaria para el buen desarrollo de la
democracia.
N 04 2013
4. La Corrupcin como sistema
El fenmeno de la corrupcin est muy
anclado y arraigado desde la existencia
de la humanidad misma, en razn de que
sus races responden precisamente a
consideraciones sociolgicas y,
modernamente, a mbitos de ciencia
poltica por la vinculacin que tiene la
corrupcin con el poder, por ser su
mbito de germinacin y relevancia. El
poder y corrupcin se asocian cuando el
primero no es considerado como un
hecho regulado por el Derecho,
entendindose a este como un sistema
normativo regulativo de conductas
humanas.
Por otro lado, no habra inconveniente
de orden semntico para hablar de
deportistas, de directores de empresas o
de sacerdotes corruptos, en el mismo
sentido podra hablarse de gobernantes o
congresistas corruptos. Empero, lo que
s es cierto es que en los actos o
actividades de corrupcin interviene
siempre, por lo menos, un decisor356.
Lord Acton deca que el ... poder tiende
a corromper, y el poder absoluto
corrompe absolutamente o, como deca
Montesquieu, La constante expectativa
demuestra que todos los hombres
investidos de poder son capaces de
abusar de l y de hacer su autoridad
tanto como puedan. La influencia de la
corrupcin ha alcanzado a todos los
pases del orbe, y an la corrupcin
356 GARZN VALDES, Ernesto. Acerca del concepto de
corrupcin. En: La corrupcin poltica. Varios Autores.
Madrid, 1997. Pgs. 42 y 43.
401
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
alcanza a buen nmero de pases
europeos con sistemas polticos
convencionalmente denotados como
democracias consolidadas; aunque en
sociedades menos desarrolladas, los
efectos de la corrupcin suelen ser ms
graves que en pases desarrollados, en la
medida que dificulta el crecimiento
econmico y pone en tela de juicio la
percepcin de la soberana357.
La corrupcin instalada como sistema en
una sociedad presupone un desprecio
generalizado al que se asocia la
centralizacin de la toma de decisiones
en el Poder Ejecutivo, la falta de
autonoma en el poder jurisdiccional, y
los dictados del Ejecutivo al Legislativo
con argumentos que se fundan en la
emergencia o eficiencia econmica. Por
ello, llegamos a un punto donde lo nico
que importa es la riqueza y el
mantenimiento de las ganancias como
motores del progreso social. La
corrupcin se suele instalar en este
modelo poltico en que vivimos para
formar parte de la llamada criminalidad
no convencional acompaada por el
abuso de poder. Pero no solo por el
abuso gubernamental que pueda existir,
sino tambin el econmico, el
financiero, el industrial, el bancario, el
tecnolgico y el cientfico.
El problema del fenmeno de la
corrupcin es esencialmente poltico, y
su consecuencia ms relevante es que
desemboca en un proceso de
357MURIEL PATINO, Mara Victoria. Economa, corrupcin y
desarrollo. En: La Corrupcin: Aspectos jurdicos y
econmicos. Eduardo Fabin Caparrs (Coord.). Salamanca,
2000. P. 27.
402
exclusin358. Pero tambin y de ah su
complejidad existe una relacin de
funcionalidad entre la corrupcin y el
modelo econmico que se siga. As, por
ejemplo, la corrupcin hace a la esencia
de la sociedad capitalista actual y es
especial manifestacin de la crisis del
sistema. Por otro lado, hay informacin
histrica que permite fundar la sospecha
de que hubo formas de criminalidad
funcionales a determinadas etapas del
desarrollo capitalista, tal es el caso de la
esclavitud, la piratera, el contrabando,
las guerras de mercado, el narcotrfico,
etc.359.
Didcticamente Hurtado Pozo prefiere
hablar de dos tipos de corrupcin: de
una parte la corrupcin directa y, de la
otra parte, la corrupcin
institucionalizada. Se habla de
corrupcin directa cuando en los
comportamientos concretos e
individuales, los autores, las vctimas, el
objeto y los mviles pueden ser
identificados o determinados
claramente. Esto es posible, sobre todo,
en el nivel inferior o intermedio de la
jerarqua administrativa. Esto se debe a
que las tareas de los funcionarios y
servidores de este nivel consisten
bsicamente en ejecutar las decisiones
tomadas por los altos funcionarios. En
cuanto a la corrupcin
institucionalizada, se caracteriza por su
naturaleza oculta o disimulada y forma
358 VIRGOLINI, E. S. Julio. Crmenes excelentes. Delitos de
cuello blanco, crimen organizado y corrupcin. Buenos Aires,
2004. P. 258.
359 SIMONETTI, Jos Mara. Notas sobre la corrupcin. En:
Pena y Estado. Ao 01. Nmero 01. Buenos Aires, 1995. P.
177.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
parte de la estructura institucional. Es
difcil establecer un vnculo entre las
causas y los efectos360.
De igual forma, resulta interesante poner
de relieve una caracterstica de la
corrupcin en un sentido criminolgico.
En tal sentido, segn Cruz Castro: En
la sociedad, prcticamente, no existe
ninguna persona, organizacin o
instancia oficial que desarrolle una
accin sistemtica contra la corrupcin,
excepto, en algunas ocasiones, los
medios de comunicacin social
colectiva. Se trata de un delito sin
vctima, por esta razn difcilmente el
conocimiento de estos hechos llegar a
conocimiento de las autoridades
competentes mediante la denuncia
comn361.
5. Corrupcin y administracin
pblica
A la corrupcin y su impacto en la
administracin pblica la podemos
definir como aquella desviacin por
parte de la administracin de los poderes
del Estado del correcto funcionamiento,
que no es otro que el inters pblico.
Pueden encontrarse definiciones muy
generales como la de Andrs Ibez,
que indica que la corrupcin son ...
aquellas formas de actividad ilegal
mediante las cuales, sujetos que
360 HURTADO POZO, Jos. Corrupcin: el caso peruano.
En: Pena y Estado. Ao 01. Nmero 01. Buenos Aires, 1995.
P. 156.
361 CRUZ CASTRO, Fernando. La Investigacin y
persecucin de la corrupcin. Observaciones fundamentales
sobre el rol del Ministerio Pblico en los sistemas penales
latinoamericanos. En: Pena y Estado. Ao 01. Nmero 01.
Buenos Aires, 1995. P. 80.
N 04 2013
gestionan espacios de poder poltico y
cuentan con capacidad de emitir
decisiones de relevancia en el plano
econmico, prevalindose de esa
posicin, se apropian de una parte del
beneficio correspondiente a quienes por
su mediacin contratan con la
administracin pblica, los que, con ese
coste como sobreprecio, obtienen a su
vez un privilegio362.
Sin embargo, la definicin ms utilizada
por los cientficos sociales en este
punto es la elaborada por el profesor de
la Universidad de Harvard Joseph S.
Nay; de acuerdo con su explicacin la
corrupcin, siempre vinculada de alguna
forma a la administracin pblica, es
una conducta que se desva de las
obligaciones de orden pblico normales
debido a intereses personales (familiares
o de allegados) o beneficios monetarios
o de orden social; o que viola normas
respecto al uso de cierto tipo de
influencias con fines personales. Esta
definicin incluye conductas tales como
el cohecho (utilizacin de
gratificaciones con el fin de influenciar
el juicio de una persona de cierta
jerarqua), nepotismo (eleccin por
vnculos familiares y no por mritos
personales) y malversacin de fondos
(apropiacin ilcita por particulares de
recursos pblicos)363.
362 ANDRS IBEZ, Perfecto. Corrupcin: necesidad,
posibilidades y lmites de la respuesta judicial. En: Doctrina
Penal. 1996-B. Buenos Aires. P. 425.
363 Citado por BERALDI, Carlos Alberto. Control de la
corrupcin mediante la desregulacin: En: Pena y Estado.
Ao 01. Nmero 1. Buenos Aires, 1995. Pgs. 36 y 37.
403
N 04 2013
La ratio fundamental de la corrupcin
radica entonces en una desviacin de
ciertos parmetros de comportamientos.
Debe destacarse tambin que el sustrato
fctico de la corrupcin reside,
fundamentalmente, en la actividad
econmica de la administracin y,
habitualmente, en la atribucin del
control y aplicacin de fondos pblicos
a cargos polticos (corrupcin poltica) o
funcionariales (corrupcin
364
funcionarial) . La imputacin hacia
una persona como corrupta va
asociada a la idea de que aquella est en
vinculacin directa con la
administracin de los poderes del
Estado, y no podra hablarse de
corrupcin en sentido estricto fuera del
mbito de la funcin pblica, esto es, en
trminos domsticos, familiares o
cotidianos: un particular persuade, a
travs de dinero, al presidente de un club
privado para hacerlo ingresar en calidad
de socio.
As las cosas, se pueden diferenciar
ntidamente una corrupcin que se
presenta en el campo de las acciones
privadas de la que afecta a la
administracin pblica, privilegindose
a esta ltima como una cuestin de
mayor importancia365. Al respecto,
Mariano Grondona afirma que la
corrupcin en el sector pblico es ms
grave que la privada, pues mientras esta
es susceptible de ser corregida por el
364 CARBAJO CASCN, Fernando. Aspectos jurdico-
mercantiles de la corrupcin. En: La Corrupcin: Aspectos
jurdicos y econmicos. Eduardo Fabin Caparrs (coord.).
Salamanca, 2000. P. 55.
365 BERALDI, Carlos Alberto. Control de la corrupcin
mediante la desregulacin. P. 36.
404
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Estado, si los mecanismos del Estado
estn infiltrados por la corrupcin, el
sistema queda sin apelaciones366. A
esta ltima es la que los romanos
llamaron crimen repetundarum, los
ingleses bribery, los espaoles cohecho,
los portugueses peita o soborno, y los
italianos baratera.
En nuestro pas, a travs de los medios
de comunicacin principalmente, se
conoci el Caso Montesinos, aquel 14
de septiembre de 2000, en el que a
travs de las pantallas de Canal N se
propal el ya famoso vdeo en el que
apareca el ex asesor de la Alta
Direccin del Servicio de Inteligencia
Nacional Vladimiro Montesinos
entregando quince mil dlares al
congresista Kouri. Lo que vendra
despus es historia conocida. Sin lugar a
dudas, los lmites de la corrupcin en el
Per han rebasado excesivamente los
niveles de racionalidad.
A raz de los hechos de corrupcin
sucedidos en las altas esferas del poder
en el Per, se expidi todo un paquete
legislativo para la lucha contra la
criminalidad organizada movido por un
factor comn: la multicitada corrupcin.
As, la primera ley, la N 27378 del 21
de diciembre de 2000, estableci
beneficios de colaboracin eficaz en el
mbito de la criminalidad organizada y,
la segunda ley, la N 27379, publicada
en la misma fecha, el procedimiento
para adoptar medidas excepcionales de
366 Citado por SANDLER, Hctor Ral. La corrupcin
legislativa. En: Corrupcin. Una sociedad bajo sospecha.
Sandler/Rajland (coord.). Buenos Aires, 1997. P. 167.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
limitacin de derechos en
investigaciones preliminares.
Modificaciones sustanciales que aluden
principalmente al Derecho policial,
Derecho Penal material y Derecho Penal
premial por colaboracin eficaz:
exencin de pena, suspensin de la
ejecucin de la pena, reserva del fallo
condenatorio, entre otras, y al Derecho
Procesal Penal (limitaciones de
derechos).
Existe un documento internacional
llamado la Convencin de la
Organizacin de Estados Americanos
contra la corrupcin, de fecha 29 de
marzo de 1996 (Caracas), que el Estado
peruano aprob mediante Resolucin
Legislativa 26757 de fecha 13 de marzo
de 1997 y ratific por Decreto Supremo
012-97-RE del 24 de marzo del mismo
ao. Nos preguntamos: Los convenios
internacionales sobre la lucha contra la
corrupcin en los que el Per es
firmante, y por tanto vinculante en su
aplicacin, son instrumentos idneos
para complementar la eficacia represiva?
el Derecho Penal de la corrupcin
respeta los lmites que la convencin
establece?
Se puede percibir que existe una
incertidumbre con respecto a la eficacia
de las normas de la Convencin para su
aplicacin dentro de un Derecho interno,
pues existen dos tendencias: la primera
sostiene que se apliquen directamente
las normas de la Convencin; la
segunda, en cambio, requiere que las
normas internas (principalmente el
Cdigo Penal) se adecuen a la
N 04 2013
Convencin, especialmente a las
conductas tpicas de corrupcin. La
segunda postura parece la ms
razonable. En todo caso, deben
compatibilizarse las normas internas con
los postulados de la Convencin, ms
todava cuando en el artculo VII de
dicha Convencin se establece que
deben incorporarse los actos de
corrupcin en la medida que la
legislacin penal interna no contemple
tales delitos: casos como el soborno
internacional que no existe como
modalidad tpica en el Cdigo punitivo
peruano.
Cabe resaltar que el VIII Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevencin
del Delito propuso excluir los actos de
corrupcin de la tipologa de delito
poltico, especialmente para facilitar la
extradicin e igualmente el decomiso de
los bienes adquiridos con dinero de
origen espurio. La corrupcin, tan igual
a los casos conocidos como del
terrorismo o terrorismo especial,
trfico de drogas, violacin sexual,
seguridad ciudadana, presentan en el
campo del Derecho Penal un problema
en cuanto a su funcionamiento,
legitimacin y eficacia. Entonces cabe
preguntarnos: La eficacia del Derecho
Penal en la mayora de veces est en
funcin a decisiones coyunturales,
temporales? Cmo solucionar los
mltiples problemas de la corrupcin
desde la ptica del Derecho Penal, si la
corrupcin es un problema estructural,
de base?
6. Las posibles soluciones
405
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Como seal al principio de este ensayo, participacin constante mediante la

una de los graves problemas en el eleccin de los entes fiscalizadores que
enfoque de la corrupcin es la representaran un instrumento verdadero
propensin de mirarlo siempre como de control democrtico.
una cuestin eminentemente coyuntural;
un asunto de personas o de grupos de De esta forma se alcanzara un
poder. Para mi entender la corrupcin es progresivo proceso que devuelva la
un problema estructural que acapara la eticidad a las relaciones sociojurdicas y
mayor parte de los aspectos de la el pas de seas de una recuperacin de
sociedad. Por lo tanto, su estudio y su salud moral en todos los aspectos.
bsqueda de respuestas, pasa
III. CONCLUSIONES
necesariamente por una investigacin
multidisciplinaria que la trate de
La corrupcin es un mal que lesiona
explicar desde todos los planos posibles.
gravemente la esencia de una sociedad y
De esta forma se puede entender el
destruye las bases de su propia
fenmeno como un todo y no de la
interrelacin social, poltica y jurdica al
manera atomizada como se viene
punto de convertirla slo en un husped,
haciendo desde terrenos independientes
donde ella (la corrupcin), medra y
como el Derecho o la poltica.
crece de forma inexpugnable.
Siendo un problema estructural,
El Derecho tiene una gran
igualmente requiere respuestas
responsabilidad en cuanto a sentar los
estructurales que involucre no slo a los
lineamientos jurdicos fundamentales
entes que administran el poder poltico o
que han de servir de parmetros rectores
quienes generan o controlan las leyes,
de las conductas humanas, pero ms all
sino al colectivo en general. Es el pueblo
de ello, la moral y la tica tiene que
que tiene que hallar el fiel de la balanza
crear el marco metajurdico necesario
a travs de una participacin plena en la
para que esas conductas tengan un
conduccin de su destino y no con el
asidero real y no se conviertan en un
mero conformismo de la delegacin de
mero formalismo, tal como viene
su soberana a sujetos que, a la larga o a
sucediendo hasta ahora, es decir, se
las cortas, terminan contaminndose por
propende a la forma y la apariencia antes
las malas prcticas que la mala praxis
que a la bsqueda de una verdadera
del poder poltico alimenta. En ese
esencialidad.
sentido se requiere de nuevos
mecanismos institucionales de control La corrupcin del poder y de los entes
que reposen en la soberana popular y no que lo administran es la parte ms
en el poder delegado. De esta forma, el delicada a la que puede enfrentarse una
pueblo no se limitara a participar cada sociedad a travs del Estado, pues si ste
cinco aos en la eleccin de sus se ve contaminado a grandes niveles, de
autoridades, sino que sera una nada sirve el progreso social y

406
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

econmico que pueda poseer, porque CRUZ CASTRO, Fernando.

simplemente los rditos obtenidos sern La Investigacin y persecucin
mal usados y canalizados a enriquecer de la corrupcin. Observaciones
intereses particulares. fundamentales sobre el rol del
Ministerio Pblico en los
Se requiere hacer una diagnosis sistemas penales
profunda y real de la situacin de la latinoamericanos. En: Pena y
corrupcin en nuestro pas. Esa Estado. Ao 01. Nmero 01.
investigacin tiene que hacerse con toda Buenos Aires, 1995.
la transparencia posible y el auxilio de
todas las disciplinas cientficas DUARTE, R. La globalizacin
necesarias para explicar el problema y y el riesgo del crimen
delinear las posibles soluciones. organizado transnacional.
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408
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS

Por:
FERNANDEZ TINCO, YOHANA

Abogada

409
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

410
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

RESUMEN: Un anlisis de la corrupcin de funcionarios enfocados desde el

concepto del delito de infraccin al deber y la responsabilidad generada.

SUMMARY: An analysis of the corruption of officials focused from the concept of

the offense of breach of its duty and responsibility generated.

1. INTRODUCCIN

L
SUMARIO: a corrupcin es un problema
que emerge como sntoma de
1. INTRODUCCIN; la propia dialctica
organizativa de la sociedad humana; es
2.- DESARROLLO: decir, al parecer como seala Herbert
2.1.- EL FUNCIONARIO Marcusse367, la corrupcin es
PBLICO; consecuencia de una desviacin social
que nace como respuesta a los esquemas
2.2.- LA INFRACCIN AL
DEBER;
de organizacin y estructuracin que un
Estado organizado aspira. Noam
2.3.- LA RESPONSABILIDAD Chonsky, por su parte, seala que la
OBJETIVA POR
corrupcin es parte inherente del
INFRACCIN EN LOS
DELITOS POR colectivo humano en la medida que es la
CORRUPCIN DE vivificacin de su propia naturaleza368.
FUNCIONARIOS;
Se trata de dos posturas que tratan de
3.-CONCLUSIONES;
explicar la corrupcin como
4.- BIBLIOGRAFA consecuencia, indeseable pero natural en
toda sociedad humana. Es obvio que
dicho fenmeno es imposible de
erradicar, pero s de controlar pues, en la
367 MARCUSSE, Herbert, Eros y la Civilizacin, Editorial Ariel
Madrid 1991, pg. 47.
368 CHONSKY, Noam, Cuadernos de Filosofa, N 64, Ao

1994, Volumen XIV, Editorial Herder, Madrid 1998, pg. 173.

411
N 04 2013
medida de que dicho control sea exitoso
y efectivo, la salud y el bienestar pblico
sern mucho mejores.
Por otro lado, se concibe al empleo
pblico como una relacin jurdica
originada por un acto bilateral, es decir,
por una concurrencia de voluntades para
su formacin, realizacin y extincin369,
por lo que se establece a la
Administracin Pblica como un bien
jurdico cuya proteccin penal se da a
travs de diversos tipos penales que, en
concreto, reprimen conductas que
atenten contra alguno de los aspectos
que posibilitan este correcto
funcionamiento (o sea, los objetos de
proteccin.
Esta estructura tipolgica de naturaleza
penal se da con el propsito de crear un
marco persecutorio de conductas
eminentemente corruptas presentes en
quienes, por su condicin de
responsabilidad y representacin
delegada, deben poseer un
comportamiento idneo acorde con altos
principios y valores, inherentes a su
representada como es la Administracin
Pblica.
En el presente ensayo me dedico
especficamente, a explorar todos estos
aspectos que ataen a esta clase de
comportamientos delictuales, no desde
un punto de vista exegtico y
dogmtico, sino desde un enfoque ms
bien reflexivo y analtico sobre esta
compleja problemtica.
369 ABANTO VSQUEZ, Manuel, El tratamiento penal de los
delitos contra la administracin
http://www.unsm.edu.pe/abantovasquez
412
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
2. DESARROLLO
2.1. EL Funcionario Pblico
Nuestra legislacin precisa la condicin
del funcionario pblico y su relacin con
la Administracin Pblica en el Art. 1 de
la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley
28175 como la relacin que vincula al
Estado como empleador y a las
personas que le prestan servicios
remunerados bajo subordinacin.
Incluye a las relaciones de confianza
poltica originaria.
En ese orden de ideas, se debe
diferenciar el concepto penal de
funcionario pblico del concepto
administrativo o laboral. De esta forma,
para efectos penales son funcionarios
pblicos todas las personas incursas en
algn supuesto del artculo 425 del
Cdigo penal370. La adopcin de esta
tcnica de definicin legal en el texto
punitivo de 1991, tiene la finalidad de
manejar un concepto propio de
funcionario pblico en sede penal y
desterrar cualquier duda interpretativa.
Respecto a los elementos que configuran
la nocin de funcionario pblico, la
doctrina especializada y ms autorizada
370Artculo 425.- Funcionario o servidor pblico
Se consideran funcionarios o servidores pblicos:
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza,
incluso si emanan de eleccin popular.
3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral
en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual
de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos.(*)
4. Los administradores y depositarios de caudales
embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares.
pblica, 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
exige la concurrencia de un elemento
subjetivo, expresado en la existencia de
un ttulo, y otro de naturaleza objetiva,
vinculado a la participacin efectiva en
la funcin pblica371.
No obstante, hay que sealar que de
acuerdo al Cdigo Penal peruano, a
diferencia de otros Cdigos como el
alemn (StGB) que enfoca los delitos
contra la administracin pblica
(Straftaten im Amt) desde una
perspectiva restrictiva372 o el Cdigo
Penal espaol que introdujo un modelo
restringido, bajo una moderna
concepcin del bien jurdico tutelado373,
371 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin
pblica. Lima: Grijley, 2001. p. 92.
372 De acuerdo al Cdigo Penal alemn, los delitos cometidos
por funcionarios pblicos giran en torno a los tipos penales de
cohecho (art. 331 y ss.), lesiones corporales cometidas por
el funcionario pblico (art. 340, 343), exacciones ilegales
(art. 353), revelacin de secretos (art. 353b) y una serie de
delitos contra la administracin de justicia; o, en el caso de la
usurpacin de funciones, contra el orden pblico (art.132 y
s. StGB). Y otros, finalmente, pueden ser sub-casos dentro
de otras figuras penales que protegen bienes jurdicos muy
distintos, tal como ocurre con la malversacin de fondos
que, interpretativamente, constituye un caso especfico de
administracin desleal (art. 266 StGB) o sea de un delito
contra el patrimonio, y que es conocida como deslealtad en
la administracin del presupuesto (Haushaltsuntreue). Algo
parecido ocurre con los casos de concusin, que estn
previstos como un caso agravado de las coacciones,
cuando estas fueran cometidas por un funcionario pblico
abusando de sus funciones o de su posicin (art. 240, cuarto
prrafo, numeral 3, StGB).
373 As ha considerado por separado, como delitos de
falsedades (o sea contra la fe pblica) a la usurpacin de
funciones pblicas por parte de particulares (art. 402 C. P.
espaol) y el intrusismo o ejercicio ilegal de la profesin
(art. 403 C. P. espaol); como delito contra la Constitucin, a
usurpacin de atribuciones de funcionarios (art. 506 C. P.
espaol) y, como delito contra el orden pblico, al atentado
o resistencia contra la autoridad (arts. 550 y ss. C. P.
espaol), as como los desrdenes pblicos en tribunales o
juzgados (art. 558 C. P. espaol). Dentro de los autnticos
delitos contra la administracin pblica han quedado los
casos de prevaricacin, que incluye a los nombramientos
ilegales (arts. 404 a 406 C. P. espaol), el abandono de
destino (art. 409 C. P. espaol), la desobediencia y la
denegacin a auxilio (arts. 410 a 412 C. P. espaol), la
infidelidad en la custodia de documentos y la violacin de
secretos (arts. 413 y s. C. P. espaol), las figuras de
cohecho (arts. 419 a 427 C. P. espaol) y trfico de
N 04 2013
se intenta abarcar de la manera ms
amplia, una diversidad de tipos penales
de naturaleza selectiva tomando fuentes
distintas, sin que ello implique una
verdadera efectividad, generando
muchas veces confusin a la hora de la
delimitacin de las acciones juzgadas y
su subsuncin dentro de los tipos
establecidos.
2.2. La infraccin al deber
Todo funcionario pblico tiene un deber
especfico para con el Estado. Es en la
medida de ese deber por el cual el
Estado le confiere el ttulo que la da
jurisdiccin y competencia en asuntos
pblicos, que el funcionario desarrolla
su actividad. Cuando dicho funcionario
incurre en algunos de los delitos
tipificados en el Ttulo XVIII del
Cdigo Penal de 1991, no slo se
subsume el acto crimingeno dentro de
los alcances de algunos de los artculos
contenidos en dicho Ttulo, sino que se
quebranta deberes especiales,
identificndoseles por ello con los
delitos especiales. No se trata entonces
de la infraccin de cualquier deber, sino
deberes con especficas caractersticas.
Siendo as, no todos los delitos podran
considerarse como de infraccin de
deber. Solo el que tuviera determinadas
atribuciones podra ser autor de estos
delitos, no cualquier sujeto. Quien
primero habl de estos hechos fue Claus
influencias (arts. 428 a 431 C. P. espaol), la malversacin
(arts. 432 a 435 C. P. espaol), los fraudes y exacciones
ilegales (arts. 436 a 438 C. P. espaol), las negociaciones
y actividades prohibidas y abuso de la funcin (arts. 439 a
443 C. P. espaol). Por separado se ha previsto la
corrupcin transnacional (art. 445bis C. P. espaol).
413
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Roxin en su libro Tterschaft und
Tatherrschaft374. Como luego explicar,
segn este autor, en algunos delitos la
autora no poda ser determinada a partir
del dominio del hecho, sino con base
en la mera infraccin de un deber
especial. Sin embargo, Roxin no
profundiz mucho respecto de estas
incriminaciones.
Quienes han ahondado ms respecto de
los fundamento de los delitos de
infraccin deber, han sido Gnther
Jakobs, y su discpulo Javier Snchez
Vera, sentando las bases para una teora
general sobre los mismos, con
consecuencias muy importantes en
materia de participacin criminal y de
tentativa. Estos autores parten de una
clasificacin bifronte de los hechos
punibles, distinguiendo entre delitos de
responsabilidad por organizacin y
delitos de infraccin de deber. Dicha
clasificacin es sustentada a su vez en la
distincin entre deberes negativos y
deberes positivos. Los delitos de
responsabilidad por organizacin
consistiran en la infraccin de un deber
negativo, mientras que los delitos de
infraccin de deber en el
quebrantamiento de un deber positivo.
En los primeros se infringira un deber
de abstencin, una obligacin de
inhibirse de realizar ciertos hechos,
mientras que en los segundos, se
vulneraran deberes de ayuda o
solidaridad.
374 ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft. 6ta ed. Berln y
Nueva York. 1994; 7 ed. 1999 (Utilizaremos la traduccin:
ROXIN. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal. 6ta
edicin. Madrid. 1998.)
414
Por consiguiente, no cualquiera podra
cometer un delito de infraccin de
deber, sino slo ciertas personas, como
en nuestro caso, los funcionarios
pblicos, las cuales en virtud de su
asociacin a una institucin positiva
como es el Estado, tendran deberes
especiales de acuerdo al cargo y a la
confianza depositada en su labor. En
cambio, los delitos de responsabilidad
podran ser ejecutados por cualquiera, ya
que abstenerse de daar a otro es lo
mnimo que se exige a los que viven en
sociedad.
En sntesis, en los delitos de
responsabilidad por organizacin se
quebrantaran rdenes de abstencin,
prohibiciones de realizar ciertas
conductas. En cambio, en los delitos de
infraccin de deber se violaran deberes
de realizar determinadas prestaciones en
favor de otro, de ayudarlo, cooperar con
l, etc.). Jakobs para clasificar los
delitos de esta manera, ha llevado
aquella separacin de los deberes
jurdicos al Derecho Penal, basndose en
el fundamento institucional que le
asigna a la responsabilidad penal. Para
este autor, la responsabilidad penal tiene
como base siempre instituciones
sociales, las cuales podrn ser
negativas o como positivas
dependiendo de si tienen como
contenido o finalidad el meramente
separar las distintas esferas de derechos,
o la construccin de un mundo en
comn entre varios sujetos.
La sociedad es vista por Jakobs como la
conjuncin de diversas instituciones. De
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
all que apele a las mismas para dar base
al sistema de responsabilidad penal.
Desde su enfoque, de las instituciones
negativas procedern los deberes
negativos, los cuales darn contenido a
los delitos de responsabilidad por
organizacin.
En cambio, de las instituciones positivas
se desprendern los deberes positivos, y
de estos los delitos de infraccin de
deber. Jakobs enlaza de esta forma el
concepto de delito con el conjunto de la
imputacin jurdico penal375. La tesis de
Roxin no concuerda con esta posicin,
limitando el concepto de delito de
infraccin de deber a los delitos
especiales y a los delitos de omisin,
pero sin sustentarlo en la distincin entre
deber negativo y deber positivo, aunque
igualmente destacando el carcter
extrapenal del deber quebrantado en los
delitos de infraccin de deber.
El objeto de este captulo es el de
exponer ambas concepciones, tomando
muy en consideracin las opiniones de
Javier Snchez Vera, quien en su tesis
Delito de infraccin de deber y
participacin delictiva, ha estudiado
exhaustivamente ambos puntos de
vista.376
2.3. La responsabilidad
objetiva por infraccin en
los delitos por corrupcin
de funcionarios
375 JAKOBS, Actuar y omitir. En: JAKOBS. Sobre la
normativizacin de la dogmtica jurdico penal. Madrid. 2003.
Pgs. 101-102
376 SNCHEZ-VERA, Delito de infraccin de deber y
participacin delictiva. Madrid. 2002.
N 04 2013
La inobservancia de un rol especial
como el que poseen los funcionarios
pblicos adecundonos a la tesis de
Jakobs habla del quebrantamiento de
deberes especiales, de deberes positivos,
esto es, deberes de funcin muy
especficos como el que posee un
funcionario pblico al haber sido
provisto de la potestad representativa del
Estado con respecto a una determinada
competencia y jurisdiccin.
En estos casos los roles emanaran de
una relacin institucional con el bien, de
donde surgira un deber de proteccin y
fomento del mismo. Por lo tanto,
penalmente hablando, quien detente un
rol especial no tendra nicamente la
obligacin de no daar un determinado
bien, sino esencialmente la obligacin
de preservarlo y fomentarlo.
En ello est implcito no slo el deber
del funcionario sino el principio de
lealtad hacia la institucin que
representa. De acuerdo con Jakobs, los
roles especiales obligan a configurar
un mundo en comn con el
favorecido, esto es, exigen hacer llegar a
un mbito de organizacin ajeno
determinadas prestaciones, siempre que
sean necesarias y con independencia de
donde resida la causa de la necesidad.
Lo particular de estos roles, como dije,
es que los deberes que les son inherentes
procedern de instituciones positivas,
por lo cual slo podran infringirlos
algunos sujetos, que sern aquellos
vinculados con la institucin. En estas
hiptesis especiales, segn explica
Jakobs, el autor no determinara
415
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
mediante una organizacin libre la
extensin de sus deberes, sino los
tendra impuestos como consecuencia
del rol especial, que ostenta dentro de la
institucin, la cual anticipadamente
establecera las expectativas que recaen
sobre l como garante, asignndole as
la existencia de la institucin y los
bienes vinculados con la misma. En el
caso tratado, el Estado no se limita
entonces a asegurar la no lesin, sino
que adems debe garantizar
jurdicamente la expectativa de ayuda
positiva que emana del propio ejercicio
de la administracin pblica, originando
deberes de funcin en sentido estricto.
En suma, en los roles especiales la
responsabilidad penal ser a causa de la
lesin de deberes de cuidado de un bien,
cuidado especial, solidario e poderes del Estado, sino adems a la
institucionalmente asegurado. Slo
algunas personas respondern de la
existencia del bien, en este caso los
funcionarios de la administracin
pblica, y la garanta exigida implicar
mucho ms que el simple evitar que la
propia organizacin pueda afectarlo. La
relacin del autor con el bien no ser
entonces solamente negativa (no daar,
no perturbar) sino fundamentalmente
positiva (ayuda, solidaridad, servicio).
El garante no slo deber preservar un
bien ajeno de los efectos del propio
mbito de organizacin, sino que
garantizar solidariamente la propia
existencia del bien en general o contra
determinados peligros.
2.4. El bien jurdico protegido
segn la doctrina peruana
416
en los delitos contra la
administracin pblica
El Cdigo de 1991, que en este sentido
ha incluido, como lo expresara en la
introduccin de este artculo, en el
Ttulo XVIII los llamados delitos contra
la administracin pblica, un variado
catlogo de tipos penales que tienen en
comn, en principio, son delitos
cometidos tanto por los particulares
como por el funcionario pblico.
No habra discusin en sostener que se
protege la funcin pblica, entendida
como el regular, ordenado y legal
desenvolvimiento de las funciones de
los tres rganos del Estado, tal como se
explic, pero con la idea de que no slo
se refiere a la funcin especfica de los
tpica funcin administrativa de todos
ellos. Se pretende asegurar la conducta
de los funcionarios pblicos, quienes
con la inobservancia de los deberes a su
cargo obstaculizan esa regularidad
funcional, daando no slo a la funcin
en s, sino a los particulares. De modo
que el bien jurdico en el Ttulo XVIII es
la preservacin de la funcin pblica,
frente a los ataques que provienen, tanto
de la propia organizacin burocrtica del
Estado y de sus miembros, como de los
particulares.
Para Bramont Arias se incluye la
funcin pblica en sentido propio, que
es la que se realiza en virtud de un
encargo, de una delegacin de Estado en
la persona del funcionario y que tiene
una repercusin fuera de la
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
administracin, ya que expresa la
voluntad del Estado frente a los
administrados y sobre ellos, aunque sean
a su vez funcionarios o empleados (por
ej. en el Derecho disciplinario), ora que
se configure como funcin pblica
asumida libremente por el funcionario,
ora como carga pblica en quien se vio
obligado a asumirla, ya se trate de una
funcin de autoridad -representando e
imponiendo la voluntad del Estado en
cuanto desarrollo de poder- o de simple
gestin 377. Pea Cabrera, por su parte,
incluye al servicio pblico, siempre que
se desenvuelva exclusivamente dentro
de la administracin, aunque se protege
todo tipo de servicio pblico, ya sea que
se preste dentro o fuera de la funcin378.
No se podra terminar el concepto de
bien jurdico, sin hacer una referencia a
lo afirmado por Villa Stein.
Seala este autor, como antecedentes
histricos de estos delitos, que la
aglutinacin de tipos penales en torno a
la administracin pblica tiene su origen
en el Cdigo de Toscana de 1853. Luego
es tomado por la legislacin de Holanda
de 1881 y de all pasa al Cdigo
Zanardelli, de Italia de 1891. ste sirve
de fuente para las legislaciones penales
francesa, alemana, espaola y luego,
latinoamericana. Pero el concepto ms
importante est en que afirma que en la
base de estos delitos est la idea
napolenica que tiene como fundamento
un binomio compuesto por la
377 BRAMONT ARIAS, Los Delitos de la Administracin
Pblica, Revista Themis N 7, Ao 1998, PUCP, Lima 1998.
378 PEA CABRERA, Ral, Manual de Derecho Penal, Parte
Especial, Editorial San Marcos, Lima 2001, Pg. 317.
N 04 2013
administracin pblica y el Derecho
Administrativo, que lleva a agrupar los
delitos de los funcionarios y los delitos
contra los funcionarios pblicos. Como
Napolen arm la administracin, pero
no su concepto, se apel a la pauta
subjetiva (el funcionario), pues es la que
primero se presenta al espritu379
En consecuencia se puede afirmar que
sobre este punto poco se avanz, salvo
la referencia en los cdigos modernos a
la nocin de funcin.
Por eso definen al bien jurdico como
el normal y continuo funcionamiento
de los rganos que explicitan las
funciones del Estado: la actuacin legal
y no perturbada de las personas que en
ella actan y el decoro de aqullas y de
stas. Bien puede utilizarse la palabra
prestigio y que a nuestro entender es la
que la doctrina italiana ha manejado.
Por ltimo, la administracin pblica no
es un bien jurdico como tal, sino que su
concepto gira alrededor de intereses
sociales e individuales, que tienen
relacin con la funcin pblica.
3. CONCLUSIONES
En conclusin, en los delitos de
infraccin de deber como el caso de los
delitos de corrupcin de funcionarios, se
defraudarn expectativas inherentes a un
rol especial, deberes especficamente
atribuidos a ciertas personas, derivados
379 VILLA STEIN, Comentarios sobre el delito contra la
Administracin Pblica, Revista Jurdica Aequitas, editado
por la Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNMSM, Nmero
XVII, Ao 5, Lima 1997
417
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

de instituciones positivas como es el 4. BIBLIOGRAFA

Estado. Las instituciones positivas se
diferenciarn de las instituciones ABANTO VSQUEZ, Manuel,
negativas, entre otras cosas, por su El tratamiento penal de los
diferente objetivo. Las instituciones delitos contra la administracin
negativas a diferencia de las positivas no pblica,
persiguen la edificacin de un mundo http://www.unsm.edu.pe/abanto
en comn, buscan solamente mantener vasquez
separadas las diferentes esferas de
derechos. ABANTO VSQUEZ, Manuel.
Los delitos contra la
El principio del nemiden laede, la Administracin Pblica.
obligacin general de no causar dao, es Palestra Lima.2001
considerado la institucin negativa por
excelencia. De dicho deber general es BURGA, Manuel/ FLORES
que emanaran la mayora de los deberes GALINDO, Alberto. Apogeo y
jurdicos, y, por tanto, la mayor parte de crisis de la Repblica
los delitos. Jakobs incluso habla de aristocrtica.
relaciones negativas, para referirse
JAKOBS, Cmo protege el
precisamente ha dicho deber que tienen
derecho penal y qu es lo que
todas las personas de inhibirse de afectar
protege? En: JAKOBS, Sobre la
otras esferas de derechos, de daar otros
normativizacin de la dogmtica
mbitos de organizacin. Del nemiden
jurdico penal, Madrid, 2003
laede es que derivara el rol bsico o
general de Persona (o de ciudadano),
JAKOBS, Actuar y omitir.
de acuerdo con el cual cada quien tiene
En: JAKOBS. Sobre la
el deber de no dejar que del propio
normativizacin de la dogmtica
mbito de organizacin emanen
jurdico penal. Madrid. 2003.
procesos causales dainos que afecten al
de los dems. En cambio, como anticip, JAKOBS, Derecho Penal (Parte
los roles especiales derivarn de general), 2da edicin, Editorial
instituciones positivas, por lo cual slo Civitas, Madrid, 1997
incumbirn a determinadas personas, a
las vinculadas a dichas instituciones, por JZE, M., Los principios
ejemplo, los funcionarios pblicos generales del Derecho
respecto del Estado. En estos casos la administrativo; Editorial Trotta,
relacin no ser negativa sino Madrid 1968
positiva, deber cumplirse un deber de
edificar un mundo en comn, una NIETO FRANCISCO.
prestacin positivas de servicio, ayuda o Desmitificando la corrupcin
solidaridad.

418
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

en Amrica Latina. En: Revista

Nueva Sociedad Caracas. 2004,

ROJAS VARGAS, Fidel.

Delitos contra la administracin
pblica. Lima: Grijley, 2001

ROXIN, Tterschaft und

Tatherrschaft. 6ta ed. Berln y
Nueva York. 1994; 7 ed. 1999
(Utilizaremos la traduccin:
ROXIN. Autora y dominio del
hecho en Derecho Penal. 6ta
edicin. Madrid. 1998.)

SNCHEZ-VERA, Delito de
infraccin de deber y
participacin delictiva. Madrid.
2002.

VILLEGAS BASAVILBASO,
Administracin Pblica y
Burocracia, Tomo III, Editorial
EDIAR, Buenos Aires.

419
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

420
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA DELACIN Y LA
COLABORACIN EFICAZ EN
EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL

Por:
HERMOZA LLACTA, ALEXEI FAUSTO

Abogado.

421
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

422
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA DELACIN Y LA COLABORACIN
EFICAZ EN EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL

I. INTRODUCCIN

L
a Justicia penal finisecular se
encuentra en plena crisis de
transformacin, no ya slo
internacional (V. gr.: Reglas Mnimas de
las Naciones Unidas para la
Administracin de Justicia. Acuerdos de
Maastricht para la cooperacin judicial y
SUMARIO: policial, Conferencia de Ministros de
Justicia iberoamericanos, etc...), sino
I. INTRODUCCIN
estatal tambin.

De muy pocos aos a esta parte, la

II. DESARROLLO
normativa procesal penal peruana se ha
2.1. La delacin como acto de ido progresivamente separando como
nunca antes de viejas concepciones de
iniciacin
gran arraigo histrico pero anacrnicas
2.2. Cauce procesal de la delacin dentro del moderno concepto del
proceso penal. Una de las consecuencias
2.3. La interrupcin del cauce legal de ello es la dacin en el ao 2004 del
por la apreciacin de la Nuevo Cdigo Procesal Penal basado
oportunidad y del secreto esencialmente en el Sistema acusatorio
dejando de lado nuestro modelo
III. CONCLUSIONES inquisitivo tradicional del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1924 y sus
IV. BIBLIOGRAFA instituciones forzadamente adaptadas a
las nuevas figuras delictivas surgidas
con reciente data (V. gr.: delitos de
.

423
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
narcotrfico o terrorismo), que apenas s
haban regulado, sobre el indicado
esqueleto de la Ley Ritual centenaria, la
realidad de determinados cauces de
investigacin y lucha contra el crimen,
que se han venido usando pero no
estudiando doctrinalmente, tales como el
del confidente, objeto de este artculo.
Y as, sobre la base de esta crisis de
transformacin tanto secular como de
rgimen poltico, es como hay que
entender que la confidencia surge como
alternativa al ya agotado espritu de
colaboracin ciudadana que se estil
como fuente casi exclusiva de iniciacin
de actuaciones procesales penales el
pasado siglo. Ya se vio esta figura en la
denominada colaboracin eficaz
durante la lucha contra el terrorismo y
contra el narcotrfico. Obviamente, que
la figura del confidente constituye una
alternativa, desde luego ni nica, ni muy
deseable, -por lo que veremos ms
adelante-, aunque a veces necesaria, en
la lucha, al menos, contra todo lo que
signifique delincuencia organizada o de
banda.
La defensa humanizada y garantista de
la Sociedad frente a los
comportamientos agresivos
(antisociales) que implican los actuales
fenmenos delincuenciales graves, pasa
por la fijacin de unos modernos bienes
jurdicos a proteger hasta hace poco
desconocidos que en la crisis de
transformacin de que hablamos se
estn tratando de fijar y por el uso de
mtodos de averiguacin del delito y su
autor que lejos de planteamientos
424
axiolgicos en quien los utiliza o es
utilizado, se centran en otros mviles
humanos, con el fin de alcanzar mayores
cotas de efectividad en el acceso a la
consecucin de la verdad material
aparejada a la aprehensin del fenmeno
criminal y su castigo.
La sociedad, para defenderse de los
ataques ms graves a que puede verse
sometida, recurre a la potenciacin de la
prueba objetiva (tests de alcoholemia,
anlisis periciales biolgicos,
obtenciones del cuerpo del delito de
forma pre-construida y garantizada,
aprehensin cientfica de la voz del
investigado, etc...), que amn de facilitar
la difcil bsqueda de la certeza a la hora
de juzgar, destierran el decimonnico y
burocratizado mtodo de probar basado
en la poco fiable prueba subjetiva
(confesin y testifical), que tantas
impunidades y errores judiciales ha
provocado, cuando no recupera, como
parece estar sucediendo actualmente,
figuras o instituciones como la que
analizamos, que si bien nunca han
estado al margen de la realidad, s lo han
estado especficamente de la legalidad,
como lo prueba el hecho de que la figura
del confidente como tal no aparezca
directamente mencionado, pero si como
el de Colaboracin Eficaz, institucin
que surge como parte del marco
normativo anticorrupcin otorgando
beneficios por colaboracin eficaz, los
mismos que fueron comprendidos en la
Ley N 27378, publicada el 21 de
diciembre de 2000, cuyo artculo 7
establece los lmites de los mismos al
prescribir que no podrn acogerse a
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ninguno de los beneficios establecidos
en la presente ley, los jefes, cabecillas o
dirigentes principales de organizaciones
criminales, as como los altos
funcionarios que tienen la prerrogativa
de acusacin constitucional, sea cual
fuere el delito cometido. El nuevo
Cdigo Procesal Penal lo recoge en la
Seccin VI, Arts. 472 al 481 en donde se
norman todos los aspectos a los
beneficios del acuerdo entre el
Ministerio Pblico y el colaborador
eficaz.
II. DESARROLLO
2.1. La delacin como acto de
iniciacin
Deca JIMENEZ ASENJO380 que la
denuncia tiene su fundamento como
necesidad social y obligacin ciudadana
ineludible que es, en la necesidad
racional que posee el poder pblico de la
colaboracin cvica en la persecucin de
los delitos y castigo de los culpables
como consecuencia ineludible de la
seguridad jurdica de todos los
ciudadanos "asociados".
La delacin, esto es, la noticia criminal
que permite conocer el hecho delictivo
presunto pero no la identidad de quien
da razn de l, aunque muchas veces
esconde actuaciones de seres inseguros,
imprudentes, con excesivo celo cvico, e
incluso otras, son producto de mentes
arteras y calumniosas, las ms se
enmarcan en un contexto de chantaje a
380 JIMNEZ ASENJO, "Derecho Procesal Penal". Ed.
Revista de Derecho Privado. Sin ao. Madrid.
N 04 2013
los organismos oficiales encargados de
perseguir el delito, una de cuyas
contrapartidas es que la identidad del
confidente quede al margen de la
constancia por escrito con que se ha
venido confundiendo y equiparando la
figura de la denuncia.
La delacin, por ello, cuenta desde su
comienzo con una serie de grandes
desventajas, entre las que podemos citar
las siguientes:
a) Erige al funcionario oficial
pactante en algo patticamente
contradictorio ya que su misin
de averiguar y asegurar todo
delito y todo delincuente se
cumple respecto del delito
delatado, pero no del que se
pasa por alto al confidente, lo
que puede incluso, y a su vez,
llevar a convertir en delincuente
prevaricador al propio
funcionario.
b) Muchas veces el que ese
funcionario no sea Juez, sino
Fiscal o miembro de los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad
del Estado, hace que se le hurte
al Poder Judicial la facultad de
imponer o no pena con arreglo a
lo previamente previsto en leyes
votadas democrticamente, y
con ello se evita realizar la
Justicia querida de todos y esta
se sustituye por la muy
peligrosa, paralela, marginal e
infiscalizable del concreto
425
N 04 2013
agente que pacta
confidente.
c) Sirve para crear contrapoderes
marginales, y corrupciones
funcionariales, por desarrollarse
fuera del cauce de la Ley, y
cuanto menos, lleva a fines
netamente intrapoliciales (V.
gr.: asegurarse futuras fuentes
de informacin), que no siempre
acaban siendo ventajosas, y que
muchas veces generan en el
funcionario deudas o chantajes
difciles de acallar381.
2.2. Cauce procesal de la delacin
De acuerdo al Art. 472 del NCPP, el
Ministerio Pblico podr celebrar un
acuerdo de beneficios y colaboracin
con quien, se encuentre o no sometido a
un proceso penal, as como con quien ha
sido sentenciado, en virtud de la
colaboracin que presten a las
autoridades para la eficacia de la justicia
penal.
Para ello, el colaborador tiene que
adecuarse a tres opciones que vienen
signadas en el inc. 2 del mismo artculo
como son: su voluntario abandono de
sus actividades delictivas; admitir no
contradecir los hechos que libremente ha
intervenido o se le imputen y de
presentarse ante el Fiscal dispuesto a
brindar la informacin eficaz.
381SAEZ JIMENEZ Jess y LOPEZ FERNANDEZ DE
GAMBOA Epifanio.: "Compendio de Derecho Procesal Civil y
Penal". Volumen II, Tomo 4. Captulo LXXXVII, pg. 619. Ed.
Santillana
426
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
con el Todo este conjunto de requisitos previos
o de compromisos entre el informante y
el Estado a travs del Ministerio Pblico
obligan a pensar en una suerte de pacto
siniestro entre la institucionalidad
jurdica y el delincuente, supuestamente
en aras de informacin clave que ayude
a identificar y solucionar aquellos casos
que por su complejidad, escapan a su
capacidad policial investigadora.382
El inc. 3 tambin establece que todo este
acuerdo pasa por la aprobacin judicial.
El Art. 473, por su parte establece el
mbito y competencia de los delitos que
pueden ser objeto de dicho acuerdo y los
precisa de forma muy concreta:
a) Asociacin ilcita, terrorismo,
lavado de activos, contra la
humanidad o lesa humanidad;
b) Secuestro agravado, robo
agravado, abigeato agravado, as
como delitos monetarios y
trfico ilcito de drogas, siempre
que en todos estos casos el
agente acte en calidad de
integrante de una organizacin
delictiva.
c) Concusin, peculado,
corrupcin de funcionarios,
tributarios, aduaneros contra la
fe pblica y contra el orden
migratorio, siempre que el delito
382 FERNANDEZ ENTRALGO JESS.: "Prueba
ilegtimamente obtenida". Revista La Ley, ao 1990. 1 pgs.
1.191 y 1.193
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sea cometido en concierto por
una pluralidad de personas.
No ser obstculo para la celebracin noticia "crminis".
del acuerdo cuando se trate de concurso
de delitos y uno de ellos no corresponda
a los previstos en el presente artculo383.
Todo este conjunto de tipos penales
incurso dentro del mbito del acuerdo
refleja en primer trmino, de que se trata
de actos donde se denota el crimen
organizado, por un lado, y la gravedad
de los bienes jurdicos amenazados o
lesionados.
El Poder Judicial y la Fiscala pueden
designar jueces y fiscales ad hoc para el
conocimiento de todo este proceso.
Por su parte, el Art. 174 establece el
orden los requisitos de eficacia de la
informacin y los beneficios prmiales
al colaborador que pueden ir desde
reducciones de pena hasta a la exencin
de la misma la cual puede acumularse a
la pena ya sufrida, todo esto en relacin
a la calidad de la informacin recibida,
en una especie de tabla valorativa y de
beneficios en acuerdo a ella.
Con ello parece que nuestro sistema
procesal penal se enmarca entre aquellos
que tratan de conseguir que quien sabe
del delito no lo silencie, y haga que el
mismo, en breve plazo y con la
constancia clara de su fuente y origen,
acabe ante la autoridad judicial
correspondiente, tratando as de evitar
383 RUIZ VADILLO, E.: "Las garantas del proceso,
presupuesto del tratamiento del delincuente" en Revista del
Poder Judicial, n 25, marzo de 1992, pgs. 86 y 87.
N 04 2013
impunidades y que los delitos queden
sin perseguir por los personales criterios
no oficiales de aquel que recibe la
Slo as el concreto testigo, o el
funcionario pactante no se convierten en
rbitros de la persecucin del delito o de
la consecucin de su prueba, y el Poder
Judicial si, tal y como es su especfica
misin, porque, slo as todo delito se
persigue oficialmente en cualquier
caso384.
Los artculos siguientes establecen las
formas y la capacidad del Fiscal de
negar el acuerdo en caso la informacin
no sea til para los fines propuestos
inicialmente dentro del proceso
investigativo.
2.3. La interrupcin del cauce
legal por la apreciacin de la
oportunidad y del secreto.
Ya hemos visto, sin embargo, cmo la
realidad a veces evita la legalidad ya sea
por cobarda, autodefensa, vileza, error,
mentira, lucros, granjeras del delator, o
incluso por conseguir cauces de futura
informacin policial, que hacen llegar
noticias criminales a los organismos
oficiales, que, por razones distintas del
inmediato coadyubamiento a la accin
de la Justicia, prefieren mantener en el
anonimato el cierto conocimiento de la
identidad del confidente.
384 LOPEZ ORTEGA, J.J.: "La prueba de testigos en la
jurisprudencia del TEDH. Problemas que se suscitan en
relacin con el Derecho a un proceso equitativo" en "la
Prueba el Proceso Penal", de Cuadernos de Derecho
Judicial, CGPJ. Madrid 1992.
427
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
El art. 475 seala al respecto: El
colaborador, mientras dure el proceso,
de ser el caso, ser sometido a las
medidas de aseguramiento personal
necesarias para garantizar el xito de las
investigaciones, la conclusin exitosa
del proceso y su seguridad personal. En
caso necesario, y siempre que no est en
el mbito de sus potestades, el Fiscal
acudir al Juez de la Investigacin
Preparatoria requirindole dicte las
medidas de coercin y de proteccin que
correspondan. stas se dictarn
reservadamente y en coordinacin con el
Fiscal.
La delacin, por lo tanto, obliga a la
persecucin de lo delatado si tiene visos
de realidad mnimos. Pero, dado su
especial cariz de denuncia irregular, y
por el recelo que la misma levanta,
obliga asimismo a la precaucin y a la
cautela.
Se trata de no perder la informacin
cierta que pueda significar en s misma
la confidencia, pero, dado el cauce de su
consecucin, de exigirle mayores
garantas para hacer depender
consecuencias contra terceros derivadas
de la misma.
As, parte de la doctrina entiende que la
delacin no puede por s misma servir
de iniciacin del procedimiento, como s
lo sera por s sola la mera denuncia a no
ser que a la misma se acompaen otros
medios complementarios, otros co-
indicios que indiciariamente apunten a
la informacin conseguida con la
confidencia. Por ello, como ocurre con
las denuncias annimas, el testimonio
428
del confidente suele abocar en la
asuncin de la informacin por parte del
agente oficial que pasa a convertirse en
agente probador de lo delatado por s
mismo, y sustituye el testimonio del
delator por el testimonio propio, siempre
que ello no le obligue a provocar, sino a
desvelar el delito.
La delacin, por lo tanto, acaba
obligando a la iniciacin "ex officio" de
la investigacin criminal. Es el agente
oficial quien sobre la base de la
confidencia (que ya de entrada centra el
cauce investigatorio y evita que se den
datos de ciego e investigaciones
meramente prospectivas o exploratorias)
dirige sus actuaciones encaminndolas a
constar la veracidad o no de la
confidencia, y ello, repetimos, dada la
irregularidad de su consecucin,
evitando que el investigado, como en
ningn otro caso, sea molestado o
importunado como si de un imputado se
tratase, pues hasta que el agente no
practique las pertinentes constataciones
de la veracidad o falsedad de la
confidencia, el juicio de probabilidad de
la realidad delictiva no es sino opinin
del delator, que no puede tenerse, por
ello, como si de una imputacin oficial
se tratase.
Adems, esta iniciacin de oficio de la
investigacin criminal que obliga, como
indica E. JIMENEZ ASENJO385, a
"unas breves y secretas diligencias de
tanteo para probar su veracidad", y exige
la ausencia total de publicidad sobre la
misma, y el intento, como en ninguna
385 E. JIMENEZ ASENJO.: Op. cit., pg. 359
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
otra, de salvar en lo posible la
honorabilidad del investigado, debe
expresamente sopesarla y ordenarla
alguien que en la lucha contra la
criminalidad tenga un determinado peso
especfico, para evitar que los
estamentos policiales inferiores puedan
nunca tener en sus manos la facultad de
decidir qu se comprueba y qu no.
Asumida esta oficializacin con cautelas
de la iniciacin de la investigacin, se
centra la vala de la figura del
colaborador en su mbito ms adecuado:
el policial.
3. CONCLUSIONES
Podemos aseverar que el denominado
"colaborador eficaz" que no es sino la
consolidacin del confidente como
figura especficamente recogida y
validada por primera vez en la
normativa procesal penal del delator, a
favor de quien se instauran autnticos
beneficios penitenciarios que incluso
pueden llegar a la remisin total de la
pena, o cuanto menos a la rebaja en 1
2 grados a la fijada por la Ley, con tal de
que su colaboracin sea eficaz para
obtener pruebas.
Al margen de que esta solucin es muy
similar a otras recogidas en Alemania
(Ley sobre Trfico de Estupefacientes
de 28 de julio de 1982, p. 31), Francia
(Ley 87-1.157, de 31 de diciembre de
1987 que reform el art. 627.5 del
Cdigo de la Salud Pblica), Venezuela
(Ley Orgnica sobre Estupefacientes y
Psicotrpicos de 17 de julio de 1984, art.
75), Blgica (art. 6 de la Ley de
N 04 2013
Estupefacientes de 9 de julio de 1975), y
Portugal (art. 31 del Decreto Ley
430/83), y haya cualificadas voces que
las reprueban, como RUIZ VADILLO,
a ttulo personal386, existe una sombra de
fracaso a nivel de Derecho Comparado
y valorativamente, puede llamrsele
como intrnsecamente inmoral, pudiendo
ser sustituida dicha figura por medidas
de gracia excepcionales o por su
incardinacin dentro de la atenuante de
arrepentimiento espontneo si se
cumplieran los requisitos que su
observacin exige, al margen de todo
esto, decimos y creemos, no cabe otra
interpretacin de la cuestin aqu
estudiada, a la luz de la novedosa
regulacin del NCPP.
4. BIBLIOGRAFA
1. FERNANDEZ ENTRALGO,
JESS.: "Prueba ilegtimamente
obtenida". Revista La Ley, ao
1990.
2. JIMNEZ ASENJO, "Derecho
Procesal Penal". Ed. Revista de
Derecho Privado. Sin ao.
Madrid.
3. LOPEZ ORTEGA, J.J.: "La
prueba de testigos en la
jurisprudencia del TEDH.
Problemas que se suscitan en
relacin con el Derecho a un
proceso equitativo" en "la
Prueba el Proceso Penal", de
386 RUIZ VADILLO, E.: "Las garantas del proceso,
presupuesto del tratamiento del delincuente" en Revista del
Poder Judicial, n 25, marzo de 1992, pgs. 86 y 87
429
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Cuadernos de Derecho Judicial,

CGPJ. Madrid 1992.

4. RUIZ VADILLO, E.: "Las

garantas del proceso,
presupuesto del tratamiento del
delincuente" en Revista del
Poder Judicial, n 25, marzo de
1992

5. RUIZ VADILLO, E.: "Las

garantas del proceso,
presupuesto del tratamiento del
delincuente" en Revista del
Poder Judicial, n 25, marzo de
1992

6. SAEZ JIMENEZ Jess y

Epifanio LOPEZ FERNANDEZ
DE GAMBOA.: "Compendio de
Derecho Procesal Civil y
Penal". Volumen II, Tomo 4.
Captulo LXXXVII, pg. 619.
Ed. Santillana

430
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

AMPLIACIN DE LA PENA
DE MUERTE

Por:
LEON JAUREGUI, MIRIAM PATRICIA

Abogada

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N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

AMPLIACIN DE LA PENA DE
MUERTE

I. INTRODUCCIN

SUMARIO:

I. INTRODUCCIN
II. DESARROLLO
1. EVOLUCIN LEGISLATIVA DE LA PENA
DE MUERTE EN EL PER
2. EL CASO DEL LLAMADO MONSTRUO
DE ARMENDARIZ
3. CONDENAS A MUERTE
EJECUCIONES
4. SITUACIN ACTUAL DE LA
LEGISLACIN NACIONAL
5. LA PENA DE MUERTE EN LA
CONVENCIN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS
6. PROBLEMA DE LA APLICACIN DE LA
PENA DE MUERTE EN LA
CONSTITUCIN DE 1993
7. LA PENA DE MUERTE EN LA
NORMATIVIDAD INTERNACIONAL
8. LA DENUNCIA Y LA CONSTITUCIN DE
1993
9. ASPECTOS RELATIVOS A LA POCA
DE LA RATIFICACIN
10. POSICIONES SOBRE LA PROCEDENCIA
O IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA
11. PROYECTOS DE LEY SOBRE LA PENA
DE MUERTE.
12. POSIBILIDADES CONSTITUCIONALES
SOBRE LA AMPLIACIN DE
SUPUESTOS DE LA PENA DE MUERTE
III. CONCLUSIONES:
IV. BIBLIOGRAFIA
L
a historia nos ha enseado de
manera neutral, que las
razones fundamentales que
apuntan a restablecer y mantener la
vigencia de la pena de muerte en el
estado Peruano, muchas veces de
manera irracional, ha girado a cuestiones
Y
polticas, religiosas y culturales. De la
misma manera, debemos tener presente
que la aplicacin de la Pena de Muerte,
en el sistema de justicia penal, se
encuentra vigente en la mayora de los
pases del mundo.
Incluso en el Per, podemos observar en
nuestros antecedentes, que la aplicacin
de la pena de muerte ha acontecido en
todos los periodos histricos de nuestra
sociedad; desde el Incanato hasta la
Repblica, indicando, que las ltimas
ejecuciones que se han efectuado en el
periodo de la Repblica son: la de Jorge
Torres llamado el Monstruo de la
quebrada de Almendriz, el 12 de
octubre de 1957 en Lima; la de
Ubilberto Vsquez Bautista en 1970 en
Cajamarca; la de Antonio Murillo

433

.
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Andrade llamado Patita de Cuy en
1973 en Lima; y el Suboficial Julio
Alfonso Vargas Garayar el 20 de enero
de 1979 en Lima, a este ltimo por la
comisin del delito de traicin a la
Patria constituyendo la ltima ejecucin
efectuada hace ms de 33 aos.
Cabe sealar que el Per firmo el
Protocolo de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en 1969 y la
ratific en 1978; de otro lado, tenemos
que la Constitucin Poltica le dio a la
Convencin rango constitucional,
sentando una jurisprudencia
constitucional. Por tanto, el abandonar la
Convencin conllevara la prdida de la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos como rgano para apelar
jurisdiccionalmente, adems de la
competencia de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
Por consiguiente, la convencin
Americana Sobre los Derecho Humanos
de San Jos Costa Rica, mantiene su
rango constitucional que le dio la
Constitucin de 1979, y en consecuencia
dicho rango no puede ser retirado
vlidamente, ni siquiera por norma
constitucional; claro est, salvo que el
estado Peruano procediera a denunciar
la Convencin. Y ello todava hasta el
momento no se ha efectuado.
No hay precedente alguno, de un Estado
que haya denunciado un Convenio o esta
Convencin de Derechos Humanos,
coligiendo que un precedente sera
grave.
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El objetivo del presente ensayo es la
aplicacin, vigencia y ampliacin de la
pena de muerte en el Per.
Identificacin Del Problema
Tenemos que la constitucin de 1993
prev la aplicacin de la pena de muerte
por traicin a la patria en caso de guerra
y delitos de terrorismo.
Actualmente se puede aplicar la
pena de muerte en el Per?
Sera viable la modificacin del
rgimen penitenciario a favor de
la ampliacin de la aplicacin de
la pena de muerte para otros
delitos distintos?
La convencin Americana
mantiene rango constitucional a
pesar de haber sido derogada la
decimosexta disposicin final de
la Constitucin de 1979 o, por el
contrario, ha perdido tal rango y
pasa a tener rango de ley?
II. DESARROLLO
1. EVOLUCIN LEGISLATIVA
DE LA PENA DE MUERTE EN
EL PER
1.1. LA CONSTITUCIN DE
1933 Y LOS PRECEPTOS
QUE SE DIERON BAJO SU
VIGENCIA
Esta Constitucin prevea la pena de
muerte para los delitos de Traicin a la
Patria, homicidio Calificado y todos los
delitos que seale la Ley, abriendo una
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
brecha inconveniente, que fue reducida
por la que la sustituy. Asimismo cabe
sealar las garantas individuales, que
podemos destacar en la carta magna son
la libertad de prensa, sin embargo, eso
s, la responsabilidad conjunta del autor
y el editor y de los delitos de imprenta
son de competencia de los Tribunales
Ordinarios; el reconocimiento de la
libertad de conciencia y de creencia y de
cualquier religin para el ejercicio de su
culto pblico; el mantenimiento de la
pena de muerte en una forma extensiva,
que la Carta del 60, pues la ley le
permite hacerla extensiva a una serie de
casos, incluso a los delitos polticos;
como a la autorizacin que concede el
Ejecutivo para que suspenda las
garantas individuales, total o seguridad militar, los de rebelin,
parcialmente, en todo o en parte del
territorio nacional, por un plazo no
mayor de 30 das.
Bajo su vigencia, se pueden mencionar
las normas siguientes:
Ley de Defensa Social y Seguridad
Interior de la Repblica N 8505387
Expedida el 19 de Febrero de 1937,
la cual sealaba los delitos a los
cuales se aplicara la pena capital,
siendo principalmente de naturaleza
poltica. El legislador de entonces
estim que la mejor manera de
387En su artculo 7 expresaba: Sufrirn la pena de muerte
conforme a la leyes 7060 y 7491 los culpables de los delitos
comprendido en el inciso 1 (el magnicidio o la muerte de
algn ministro de estado), inciso 2 (los que con idnticos
fines atenten contra la vida de los miembros de los institutos
armados en servicio activo o prelado de la Iglesia Catlica),
inciso 6 (los que asalten con el propsito de ocasionarles la
muerte, lesiones graves o intimidacin)
N 04 2013
defender la organizacin y fines de
la Repblica era la Pena de Muerte.
Decreto N 10967
De fecha 25 de Marzo de 1949388,
mismo que fuera modificatorio de
algunos dispositivos del cdigo
penal vigente en la poca,
sealando los delitos a los que
podra aplicarse la pena de muerte
(homicidio calificado, traicin a la
patria).
Decreto Ley N 15590
De fecha 20 de Agosto de 1965,
calificando como un acto de
Traicin a la Patria y servicio a las
armas extranjeras no solo lo casos
previstos en los artculos 289 389 y
290390, sino tambin contra la
sedicin; estando comprendidos en
el Cdigo Penal y de Justicia
Militar vigentes en esa fecha.
Decreto Ley N 17388391
De fecha de 25 de enero de 1969,
estableca esta pena por los delitos
de rapto y contra el honor sexual de
los menores de 7 aos.
Decreto Ley N 18140
388 El ao de 1949 es un hito histrico negativo para la
defensa de los derechos humanos, pues a partir de este ao
se reintroduce gradualmente la pena de muerte.
389 El que practicare un acto dirigido a someter a la Republica
en su totalidad o en parte, a la dominacin extranjera o hacer
independiente una parte de la misma, ser reprimido con la
pena de muerte.
390 El peruano que en guerra tomara armas contra la
Repblica o e alistare en un ejrcito enemigo o prestare al
enemigo cualquier socorro o ayuda ser reprimido con pena
de muerte.
391RAL PEA CABRERA.Tratado de derecho Penal.Si la
dictadura de Odra en 1949 inserto en sistema punitivo de
1924 la pena de muerte, otra dictadura, la de Velazco
Alvarado, ms abiertamente la apoyaba; apelaba a la
defensa social como la funcin directa y permanente de la
justicia penal, con el fin que su accin se oportuna y por
tanto, eficaz.
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Del 10 de febrero del 1970, la cual Debe tenerse en cuenta que, dicho
determino penas mximas por los artculo constitucional derog las
delitos en agravio de menores de disposiciones legales que lo precedieron,
siete aos. que permitan la aplicacin de la pena
Decreto Ley N 18968 capital para otros delitos; asimismo
De fecha 21 de setiembre de 1971, adopt una posicin clara frente a la
regulando la pena por el delito de jerarqua que corresponda a los
traicin a la Patria y de homicidio Derechos Humanos dentro del Derecho
en casos especficos, sustituyendo internacional: tenan Rango
en los dems casos la pena de Constitucional.
muerte por internamiento.
Decreto Ley N 19910 1.3. CONSTITUCIONES
De fecha 30 de enero de 1973, QUE TUVIERON
prev la pena de muerte para los VIGENCIA EN EL PER Y
que causen la muerte a los SU POSICIN FRENTE A
miembros de la Policial Nacional, LA PENA
modificando artculos del Cdigo
de Justicia Militar y Cdigo Penal a) Constitucin de 1823 :
de 1924. abolicionista
b) Constitucin de 1826 :
1.2. NORMATIVA DE LA abolicionista
CONSTITUCIN DE 1979 c) Constitucin de 1828 :
abolicionista
Una de las principales caractersticas, d) Constitucin de 1831 :
fue que despus de largos aos de abolicionista
dictadura militar, entr en vigencia una e) Constitucin de 1839 :
nueva Carta Poltica, que consignaba en permisiva
su artculo 235 que No hay pena de f) Constitucin de 1856 :
muerte, sino por traicin a la patria en abolicionista
casos de guerra exterior; reflejando g) Constitucin de 1860 :
por lo tanto una tendencia abolicionista permisiva
de parte de los constituyentes. h) Constitucin de 1867 :
abolicionista
En tal sentido, la pena de muerte solo ha i) Estatuto Provisorio de 1879 :
sido aplicable por el delito de traicin a permisiva
la patria, en la remota situacin de una j) Constitucin de 1920 :
guerra exterior, en defensa de la abolicionista
integridad y la soberana nacional, k) Constitucin de 1933 :
cuando el enemigo se encuentre fuera de permisiva
nuestras fronteras. l) Constitucin de 1979 :
permisiva

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 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
m) Constitucin de 1993
permisiva
2. EL CASO DEL
LLAMADO MONSTRUO DE
ARMENDARIZ
El Diccionario considera error judicial
En sentido amplio la desviacin de la
realidad o de la Ley aplicable en que un
Juez o Tribunal incurre al fallar una
causa392. Los anales judiciales de
nuestra Patria, registran ms de cuarenta
aos atrs, referente al que en ese
entonces se denomin Monstruo de la
Quebrada de Armendriz, el que fue
condenado a la pena capital y ejecutado
posteriormente; respecto a que, aun
hasta estos tiempos luego de
transcurridas cuatro dcadas, de vez en
cuando se expresan opiniones
discrepantes, unos situndose en una
posicin relativa a que pudo haber
falibilidad al emitirse sentencia en el
aludido caso y otros en el sentido de que
no se produjo ningn error judicial,
especficamente relacionado con dicho
proceso. Por haberlo considerado
importante, en base a publicaciones
periodsticas y sin sostener ser los
autores de esta secuencia, los hechos
sucedieron en la forma siguiente:393
Uldarico Salazar, joven vendedor de
golosinas, que posteriormente ser
testigo en este caso, realizaba un
pequeo negocio en los alrededores del
Parque Zoolgico de Barranco,
392 M. OSORIO, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y
Sociales. Editorial Heliasta, pg. 394.
393 En base a datos tomados de Artculo Periodstico, JUAN
ESTEVES, GLOBO, pg. 18.
N 04 2013
: recibiendo el apelativo de El
Turronero. En la fecha de los posibles
hechos decidi vender sus mercaderas
por encima de la hora acostumbrada y al
ver pasar a un hombre (a quien describi
despus de tez morena) que iba
acompaado de un nio de
aproximadamente tres aos, aprovech
para ofrecerle sus golosinas. El hombre
compr algunos chocolates para el
menor y despus de ello se encaminaron
con rumbo a la quebrada.
Se sabe que posteriormente, el zumbido
de moscas y el vuelo de algunas aves de
rapia anunciaron la presencia de algo
extrao en las laderas de la quebrada.
Despus se realiz el hallazgo del
cuerpo de un nio por parte de los
menores que respondan a los nombres
de Alfonso N., y Donato M. R., quienes
dieron parte a la Polica, la misma que
constat la presencia del cadver de una
criatura de aproximadamente tres aos
con huellas de hematomas en diversas
partes del cuerpo y sangre abundante
que habra manado de su cabeza y que
se apreciaba tambin en las piernas.
El agraviado fue identificado como el
menor que viva en las inmediaciones de
la Calle Atahualpa en Barranco;
habindose producido desde ese
momento una especie de cacera
respecto al autor o autores del hecho.
En fecha 11 de Setiembre de 1954,
aproximadamente tres das despus del
hallazgo de la vctima en la quebrada de
Armendriz, la Polica anunci la
captura de JORGE VILLANUEVA
TORRES, persona que registraba
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N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
antecedentes, sindicndosele como el
presunto autor del crimen.
Por ese entonces, la prensa se dedic a
propalar la noticia a grandes titulares,
haciendo referencia a la responsabilidad
del denominado Monstruo de la
Quebrada de Armendriz, en agravio
del menor ya mencionado y aun de otros
que con anterioridad haban sido
vctimas de similares atentados.
Desde un inicio Jorge Villanueva Torres
neg categricamente su autora y en
todo momento sostuvo su inocencia. Los
hechos se resumen en una secuencia de
acontecimientos que se inician cuando el
06 de Setiembre de 1954 dicha persona
se encontr con un antiguo amigo suyo
que responda al nombre de Eladio
Caldern Campos o Eladio Lujn
Campos, con quien libaron licor en un
bar de Barranco hasta aproximadamente
las doce del da. El inculpado sostuvo
que se habra dirigido por la calle
Atahualpa donde aparecen tres nios de
corta edad y a quienes Villanueva habra
ofrecido propinas para que le ayudasen a
cargar supuestamente unos paquetes,
accediendo solo uno de ellos que
responda al nombre de J. H. Z. con
quien se dirigieron hacia el Parque
Zoolgico y con direccin a la quebrada
de Armendriz, pero al pasar por una va
adyacente al ya mencionado Parque se
encontraron con el denominado
Turronero, del cual adquiere
Villanueva unas golosinas que fueron
ofrecidas al agraviado. Se afirm que
ambos llegaron a una covacha y fue en
ese lugar en el que se consum el delito
438
que posteriormente se investigar
policial y judicialmente. Es posible que
el agraviado haya sollozado
reiteradamente, por cuyo motivo el
agresor golpe al menor hasta causarle
la muerte, para despus abandonarlo a
pocos metros de la citada vivienda
rstica. Se constat que Villanueva
registraba antecedentes, ya que
anteriormente haba sido procesado pero
por delitos contra el patrimonio, pero de
poca cuanta.
Su detencin se produjo el da 11 de
Setiembre del mismo ao, basada en
simples sospechas. Fue interrogado y
luego de negar inicialmente su
participacin, aparece despus
admitindola, aunque posteriormente
declar que hubo presiones morales y
fsicas para que asumiera tal actitud. Los
policial Sub Inspector Andrs Zelaya, el
Comisario Vctor Robles, el Oficial
Agustn Jordn y el Oficial Segundo
Eduardo Ipinze, sostuvieron la ausencia
de dichas presiones.
Las dudas surgieron cuando no poda
explicarse como un hombre con
antecedentes, dej a su vctima a escasos
30 metros del lugar donde viva, cuando
pudo haberlo llevado a lugar ms lejano
para despistar los hechos. Es ms, luego
de su detencin, e esos tiempos, se
registraron desapariciones de otros
menores cuya situacin no fue
esclarecida, desmintindose aquella
afirmacin de que ni bien cayera el
llamado Monstruo, cesara la
secuencia de hechos similares.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
El proceso judicial propiamente dicho,
se inici con fecha 16 de Setiembre de
1954, con al auto apertorio de
instruccin que dict el Juzgado de
Instruccin de Lima que instruy los
hechos, dictando una orden de detencin
provisional primero y definitiva
despus, porque as dispona la
legislacin procesal penal de ese
entonces.
El 12 de Octubre de 1957, vale decir tres
aos despus, Jorge Villanueva Torres
fue FUSILADO por un pelotn de la
Guardia Republicana, durante una fra
madrugada, oscurecido por la baja
neblina que presagiaba el final de un
caso que pasara a la posteridad con su
secuela de dudas.
Algunos sostienen que no se
encontraron pruebas de cargo
suficientes, tampoco indicios
corroborantes; que no existi testigo
presencial alguno, que las pericias no
tuvieron la eficacia necesaria y que no
se aplic el principio universal de IN
DUBIO PRO REO. Como dicha
ejecucin no fue presenciada por la
prensa, los medios escritos publicaron
textos y dibujos del momento del
fusilamiento. Otros, por su parte,
sealan que el fallo estuvo
correctamente expedido.
Se considera que, al momento que se
impuso al aludido procesado la mxima
sancin que prev la Ley,
necesariamente debi haberse tenido
presente que la prueba es fundamental
tanto en el proceso civil como penal; no
en vano seala el maestro Jos Antonio
N 04 2013
Silva Vallejo, Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, en su obra El
Sistema de la Prueba en el Proceso
Civil, refirindose a la prueba en
general que: La prueba , es el
fundamento ontolgico del Derecho y
del Proceso. De ah la importancia
existencia, jurdica y procesal de la
prueba.
En aquellos tiempos no dejaron de
hacerse comentarios en el sentido que el
menor agraviado pudo haber sido
atropellado por un vehculo y luego
abandonado en el lugar donde fue
encontrado su cadver; sin embargo,
otros igualmente comentaron que fue
Villanueva Torres quien viol y dio
muerte al menor agraviado identificado
con las iniciales J. H. Z.
3. CONDENAS A MUERTE
Y EJECUCIONES
Sealamos que la lista se ha realizado en
forma general, sin tener en cuenta el
mvil que motiv su aplicacin,
expresando que la misma carece de
algunos datos y no es completa:
a) DICTADAS CON
ANTERIORIDAD
Ejecucin de Atahualpa, el 26
de julio de 1533 en Cajamarca.
Ejecucin de Diego de
Almagro, el 8 de julio de 1558
en Cusco.
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N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ejecucin de Gonzalo Pizarro, Ejecucin de Leoncio Prado, el

el 10 de abril de 1548 en 13 de julio de 1883 en
Jaquijahuana. Huamachuco.
Ejecucin de Francisco Ejecucin de Felipe Santiago
Carbajal, el 10 de abril de Salaverry, el 22 de febrero de
1548 en Jaquijahuana. 1835, en Arequipa.
Ejecucin de Hernndez
Girn, el 7 de diciembre de
1554 en Pucar. b) ULTIMAMENTE
Ejecucin de Jos Gabriel DICTADAS
Condorcanqui y Noguera, Condena de muerte y
Tpac Amaru II, el 18 de ejecucin de Jorge Villanueva
mayo de 1781 en Cusco. Torres llamado Monstruo de
Ejecucin de Micaela la Quebrada de Armendriz,
Bastidas, el 18 de mayo de el 12 de octubre de 1957, en
1781 en Cusco. Lima.
Ejecucin de Tomasa Tito Condena a muerte y ejecucin
Condemayta, el 18 de mayo de de Ubilberto Vsquez Bautista,
1781 en Cusco. en el ao 1970, en Cajamarca.
Ejecucin de Mateo Aguilar, el Condena a muerte a Teodoro
ao de 1805, en el Cusco. Fernndez Villanueva, en
Ejecucin de Manuel Ubalde, 1970, en Lima.
el ao de 1805 en Cusco. Condena a muerte sin que se
Ejecucin de Crespo y lograra su ejecucin por
Castillo, en el ao de 1812 en indulto de Ral Madrid Flores,
Hunuco. en 1973.
Ejecucin de Mariano Melgar, Condena a muerte de
el 11 de marzo de 1815. Alejandro Lastra Villavicencio
Ejecucin de Mateo y Gerardo Pinto Sulcahuamn.
Pumacahua, el13 de Condena a muerte de Antonio
noviembre de 1815, en Murillo Andrade llamado
Sicuani. Patita de Cuy, en 1973, en
Ejecucin de Jos Angulo, en Lima.
el ao de 1815, en Huamanga. Condena muerte y ejecucin
Ejecucin de Vicente Angulo, de Julio Alfonso Vargas
en el ao de 1815, en Garayar, el 14 de diciembre de
Huamanga. 1978 y 20 de enero del 1979,
Ejecucin de Mara Parado de respectivamente, en Lima, por
Bellido, el 27 de marzo de el delito de Traicin a la
1822 en Huamanga. Patria; constituyendo a la

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 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
fecha la ltima que se impuso
en el Per y desde cuya
ocasin han transcurrido ms
de 30 aos.
4. SITUACIN ACTUAL DE LA
LEGISLACIN NACIONAL
El 5 de abril de 1992, el Presidente
Fujimori decide dar un golpe de estado
con las Fuerzas Armadas, para
establecer un Gobierno de Emergencia
y Reconstruccin Nacional, clausurando
para ello los rganos de Gobierno
Democrtico del pas y estableciendo un
gobierno de facto, con todo el poder en
el Consejo de Ministros nombrado por l
mismo; no obstante le fue difcil
sostener la validez de dicha decisin,
por lo cual convoco a un congreso
Constituyente en noviembre del 1992,
para proponer a referndum una nueva
Constitucin. Siendo una de las
propuestas hechas por el gobierno: la
instauracin de la pena de muerte para el
delito de terrorismo; buscando con ello
dilucidar el carcter de guerra orientado
no solo al exterior sino tambin al
interior de la Repblica, esto, como
consecuencia del grave fenmeno
subversivo (movimiento revolucionario
Tpac Amaru y el partido Comunista del
Per Sendero Luminoso), que vivi el
Per en la dcada de los 80 hasta 1993.
Igualmente planteo la maximizacin de
la sancin394, a los delincuentes
terroristas y a los traidores a la patria
394Constitucin poltica del Per de 1993,Artculo 140.-
Pena de muerte: La pena de muerte slo puede aplicarse
por el delito de traicin a la Patria en caso deguerra, y el de
terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el
Per es parte obligada.
N 04 2013
propiamente dichos, no obstante, que la
confrontacin blica interna era
diferente a la exterior.
Empero esta propuesta, contraviene
normas expresas de la Convencin
Americana de Derechos Humanos de
San Jos de Costa Rica artculo 4395, al
romper el carcter neutral de la frmula
constitucional de 1979, pretendiendo el
Congreso constituyente de 1993 hacer
descender en la jerarqua jurdica del
pas a los derechos humanos. Siendo el
argumento que utilizo: Si la
Convencin Americana ya no tuviera
rango constitucional sino rango de ley,
el Per podra establecer
constitucionalmente la pena de muerte
para el terrorismo.
Al plantearnos ste problema,
encontramos en nuestros antecedentes:
que la Convencin Americana fue
ratificada por la decimosexta disposicin
395Artculo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente.
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta
slo podr imponerse por los delitos ms graves, en
cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal
pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito.
Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no
se la aplique actualmente.
3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que
la han abolido.
4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por
delitos polticos ni comunes conexos con los polticos.
5. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el
momento de la comisin del delito, tuvieren menos de
dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a
las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a
solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena,
los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se
puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est
pendiente de decisin ante autoridad competente.
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N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
final de la Constitucin de 1979; sin
embargo la constitucin de 1993 derog
a la de 1979, y con ello la decimosexta
disposicin final, incluso en su texto no
indica sobre el rango que debe
corresponder a la Convencin en nuestro
Derecho.
La convencin Americana mantiene
rango constitucional a pesar de haber
sido derogada la decimosexta
disposicin final de la Constitucin de
1979, o por el contrario, ha perdido tal
rango y pasa a tener rango de ley?
La Convencin Americana tiene rango
constitucional por las siguientes razones:
a) Desde el punto de vista
sistemtico de la Constitucin de
1993, porque en ella, segn los
artculos 3 y 57 y cuarta
disposicin final, los tratados
referentes a derechos humanos
tienen jerarqua constitucional.
b) Desde el punto de vista
conceptual porque la Convencin
Americana fue incorporada en
1979 con rango constitucional y
debe mantenerlo. La nica
posibilidad de excepcin a lo
dicho, podra ser que una norma
de rango constitucional dijera que
la convencin baja de rango de
ley, pero esta hiptesis ni ha
sucedido ni es aceptable.
c) Desde el punto de vista
internacional porque el Per ha
hecho reconocimiento
constitucional de la convencin
Americana ante la sociedad
442
internacional reconocindole
rango constitucional. Este es un
compromiso que no puede ser
alterado unilateralmente.
5. LA PENA DE MUERTE
EN LA CONVENCIN
AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS
La Constitucin de 1993 ha consagrado
que los tratados celebrados por Per y
en vigor, forman parte del Derecho
peruano; en tal sentido, cualquier
estudio que se realice sobre la pena de
muerte en Per , debe contemplar ambos
sistemas de normas: las internas, que
tienen su origen en los rganos del
estado Peruano, y las internacionales,
especficamente los tratados respecto de
los cuales nuestro pas ha expresado su
consentimiento en obligarse a travs de
la ratificacin, adhesin o cualquier otra
forma prevista en el tratado, y se
encuentren vigentes.
El derecho a la vida es un derecho
fundamental de toda persona, y as ha
sido reconocido y consagrado en
instrumentos universales y regionales,
en el artculo 4 de la Convencin de la
que Per es estado parte desde el 28 de
julio de 1978. La citada norma, en su
prrafo segundo, limita la capacidad de
los Estados Partes para la aplicacin de
la pena de muerte, al establecer que, no
se extender su aplicacin a delitos a
los cuales no se aplique actualmente.
El artculo 140 al extender la pena de
muerte a supuestos no contemplados en
la legislacin peruana precedente
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
contradice, en forma manifiesta, la
norma internacional antes citada.
La Comisin, en su informe anual de
1993 sobre Per, seal que la ltima
parte del nuevo artculo constitucional
que expresa que la pena de muerte se
aplicar conforme a los tratados de los
que el Per es parte obligada, es
imposible de armonizar con lo que
establece el artculo 4 de la Convencin.
Agreg, la ampliacin de las causales de
pena de muerte esan ms grave sise
tiene que numerosos casos de terrorismo
y de traicin a la patria se resuelven
mediante juicios sumarsimos, y por esta
razn existe la posibilidad de que se
cometan errores judiciales irreparables y
se prive del derecho a la vida a personas
inocentes.
De otro lado, la Comisin consider que
respecto a la pena de muerte es
explicable que a la mayora de los
miembros del Congreso Constituyente
Democrtico, como respuesta emocional
a la violencia y terror que en la
actualidad afecta a la sociedad peruana,
les parezca justificada la aplicacin de la
pena de muerte en los casos de
terrorismoes discutible su eficacia
como medio disuasivo para terminar con
el terrorismo.
El 08 de noviembre de 1993, la
Comisin solicit a la Corte una opinin
consultiva respecto a los efectos de la
norma interna manifiestamente
violatoria de la Convencin desde el
punto de vista del Derecho
Internacional, y sobre la responsabilidad
internacional personal de los agentes y
N 04 2013
funcionarios del Estado que pongan en
ejecucin tal norma.
La Corte en su Opinin Consultiva OC-
14 consider que la Comisin al tener
entre sus atribuciones la de formular
recomendaciones a los Estados
miembros para que adopten medidas
progresivas a favor de los derechos
humanos dentro del marco de sus leyes
internas y sus preceptos
constitucionales, tena legitimidad para
presentar la solicitud de opinin
consultiva, ya que no pretende ni solicita
una expresa declaratoria de
compatibilidad entre una ley interna de
un Estado y normas de la Convencin.
En tales circunstancias, agreg La
Competencia consultiva de la Corte
puede y debe resultar valioso apoyo.
La Corte al pronunciarse seal que: La
promulgacin de una ley
manifiestamente contraria a las
obligaciones asumidas por un Estado al
ratificar o adherir a la Convencin,
constituye una violacin de sta y que
en el evento que esa violacin afecte
derechos y libertades protegidos
respecto a individuos determinados,
genera responsabilidad internacional
para el estado.
La Corte precis que se refera a la ley
en su sentido material y no formal, es
decir la norma que el estado debe dictar
en virtud de la obligacin que ha
asumido, para hacer efectivo s los
derechos y libertades contenidas en la
Convencin. Asimismo, puntualiz que
la solicitud de opinin
conllevaimplcitamente a referirse a
443
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

la interpretacin de los artculos 1 y 12 DE MUERTE EN LA

de la Convencin Americana que
establece el compromiso de los estados
de respetar los derechos y libertades
fundamentales reconocidos en ellos y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona sometida a su jurisdiccin
y a adoptar, en su caso, las medidas
legislativas o de otro carcter para hacer
efectivos tales derechos y libertades.
Sobre este ltimo aspecto seal: Si se
ha contrado la obligacin de adoptar
las medidas aludidas, con mayor razn
lo est la de no adoptar aquellas que
contradigan el objeto y fin de la
Convencin, ya que sta es una de las
muchas formas como un Estado puede
violar un tratado internacional.
De esta manera, tal como la Corte seal
en un pronunciamiento anterior: la
Convencin prohbe absolutamente la
extensin de la pena de muerte y que, en
consecuencia, n o puede el gobierno de
un Estado Parte aplicar la pena de
muerte a delitos para los cuales no
estaba contemplada anteriormente en su
legislacin interna.
Si bien la Corte no se pronunci en
forma expresa sobre el artculo 140 de la
Constitucin peruana, qued claro que
un Estado Parte de la Convencin no
puede ampliar las causales de pena de
muerte, como es el caso de nuestro pas,
ya que ello comporta una violacin
manifiesta de sus obligaciones en el
marco de la citada Convencin.
6. PROBLEMA DE LA
APLICACIN DE LA PENA
CONSTITUCIN DE 1993
La disposicin va contra la Convencin
Americana sobre los derechos Humanos
de Costa Rica en dos aspectos:
Amplia la aplicacin para el
delito de traicin a la patria en
el caso de guerra interna, sin
embargo, en la constitucin de
1979 no se hizo esta precisin,
hacindolo solamente en el
sentido que se refiere
exclusivamente a guerra
exterior.
Amplia la pena de muerte en
casos de terrorismo.
Empero, establece al mismo tiempo que
la pena de muerte se aplicara segn los
tratados de los que el Per es parte
obligada. Con lo cual se hace aplicable
el inciso 2) del artculo 4 de la
Convencin Americana y, por tanto,
impide que se ample la pena de muerte.
En la actualidad en los aos de vigencia
de la Constitucin, podemos apreciar
que nadie ha sido sancionado con pena
de muerte.
7. LA PENA DE MUERTE EN
LA NORMATIVIDAD
INTERNACIONAL
7.1. EL PACTO DE SAN
JOS DE COSTA RICA Y
SU CONDICIN DE
TRATADO

444
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Conocida tambin como la Convencin
Americana de Derechos Humanos,
suscrita el 22 de noviembre de 1969,
aprobada por el Decreto ley 22231 el 11
de Julio de 1978, y ratificada por la
Decimosexta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin de 1979,
cuyo instrumento de ratificacin en el
Per fue en 1978, reiterada en 1980.
Una Convencin es un Tratado, por lo
que establecido en nuestras normas
forma parte del derecho nacional
conforme los seala el artculo 55396 de
la Constitucin e 1993.
En este sentido, sabemos que el
procedimiento que se emplea en el
tratado transita por diversas etapas: la
negociacin, la firma y la ratificacin;
sin embargo cada Estado utiliza un
mecanismo ms complicado por razones
de seguridad, en alguna de estas etapas,
consistente en la exigencia de que el
tratado firmado por el rgano
Competente sea aprobado por el
Parlamento.
La Convencin, tal como se tiene
manifestado, se ratifico en el ao 1978,
y hasta la fecha no tenemos
conocimiento de que haya sido objeto de
mecanismo de DENUNCIA por el Per
en alguna de sus partes.
Siguiendo esta lnea, tenemos que al ser
la convencin un tratado, se tendr en
cuenta en consecuencia, por tal que el
acuerdo celebrado de conformidad con
396Artculo 55.Los tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del derecho nacional.
N 04 2013
el procedimiento especial para cada
Estado arbitra su ordenamiento,
debiendo considerarse que el tratado no
se perfecciona como tal hasta que se
agoten las etapa de la negociacin, firma
y ratificacin397.
7.2. BREVES NOTAS
RESPECTO DE LA
OPINION CONSULTIVA
03/83 (CORTE
INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS)
El 15 de abril de 1983 la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante la comisin) someti, ante
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante la Corte), la
opinin consultiva sobre la
interpretacin de la parte in fine del
artculo 4.2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos
(denominado Pacto de San Jos de Costa
Rica), las cuales radicaban en dos
interrogantes: 1) Puede un Gobierno
aplicar la pena de muerte a delitos para
los cuales no estuviese contemplada
dicha pena en su legislacin interna, al
momento de entrar en vigor para ese
Estado la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos? Y 2) Puede un
Gobierno, sobre la base de una reserva
hecha al momento de la ratificacin al
397CARLOS ZECENARRO MATEUS, Horizonte
Constitucional de la Pena de Muerte Los Delitos
Agravados. La RATIFICACIN es el acto por el cual un
Estado hace una declaracin formal de voluntad de tener el
tratado como obligatorio. En los tratados bilaterales se
acostumbra realizar el canje de los respectivo instrumentos, y
en lo multilaterales el depsito ante el rgano o Autoridad
designados en el mismo tratado, tal como sucedi con el
denominado Pacto de San Jos de Costa Rica
445
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
artculo 4, inciso 4 de la Convencin,
legislar con posterioridad a la entrada en
vigor de la Convencin imponiendo la
pena de muerte a delitos que no tenan
esa sancin cuando se efectu la
ratificacin?. Por Razones de tiempo no
ahondaremos en el estudio de tan
importante instrumento, slo nos
limitaremos a transcribir parte del
mismo.
Refiere la Corte que se debe tener
presente que los tratados relativos a la
proteccin de los Derechos Humanos
no son tratados unilaterales de tipo
tradicional, conducidos en funcin en
funcin de un intercambio recprocos de
derechos, para el beneficio mutuo de los
estados contratantes, sino que, su objeto
y fin son la proteccin de los derechos
fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad,
tanto frente a su propio Estado como
frente a los otros Estados
398
contratantes .
Es por ello que el Pacto de San Jos de
Costa Rica, con el objeto de garantizar
el derecho a la vida, establece lmites a
la aplicacin de la pena de muerte, por
la cual se dispone que dicha pena podr
ser aplicada slo para los delitos ms
graves en condiciones verdaderamente
excepcionales.
Agrega la Corte:No se trata ya de
rodear de condiciones rigurosas la
excepcional imposicin o aplicacin de
398Fundamento 50 de la Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de
septiembre de 1983 emitido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Disponible en http://WWW.CIDH.ORG.
446
la pena de muerte, sino de ponerle un
lmite definitivo, a travs de un proceso
progresivo e irreversible destinado a
cumplirse tanto en los pases que no han
resuelto an abolirla, como aquellos que
han tomado esa determinacin. En el
primer caso, si bien en la Convencin no
llega a la supresin de la pena de
muerte, si prohbe que se extienda su
uso y que se imponga respecto a delitos
para los cuales no estaba prevista
anteriormente. Se impide as cualquier
expansin en la lista de crmenes
castigados con esa pena. En el segundo
caso, prohbe de modo absoluto el
restablecimiento de la pena capital para
todo tipo de delito, de tal manera que la
decisin de un Estado parte en la
Convencin, cualquiera sea el tiempo
que la haya adoptado, en el sentido de
abolir la pena de muerte, ipso jure, en
una resolucin definitiva e
irrevocable .
399
Ntese que la Corte otorga una categora
especial a los tratados internacionales
sobre Derechos Humanos, tema
polmico n nuestro pas surgido como
consecuencia del tratamiento otorgado
en la actual Norma Fundamental400, pues
esta situacin es conflictiva, porque la
Constitucin de 1993 elimin las
disposiciones de la Constitucin de
1979 en las que estaba definida la
prevalencia de los tratado sobre las
leyes y el rango constitucional de los
399Fundamento 56.
400 El artculo 56 de la Constitucin otorga rango de la ley de
los tratados internacionales e los Derechos Humanos
(segundo nivel) al establecer: Los tratados deben ser
aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el
Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las
siguientes materias: 1) Derechos Humanos
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
tratados de derechos humanos.401 Pero
Realizando una interpretacin de la IV
Disposicin Final y Transitoria402,
podramos manifestar que los tratados
internacionales sobre Derechos
Humanos tienen rango
supraconstitucional, al ser el rector o
delimitador para efectos de la
interpretacin del contenido y alcances
de los derechos constitucionales.
En dicho Documento la Corte opin, en
relacin a la primera pregunta que, la
Convencin prohbe absolutamente la
extensin de la pena de muerte y que, en
consecuencia, no puede el Gobierno de
un Estado Parte aplicar la pena de
muerte a delitos para los cuales no
estaba contemplada en su legislacin
interna y, en cuanto a la segunda
interrogante expres: una reserva
limitada por su propio texto al artculo
4.4. de la Convencin, no permite al
Gobierno de un Estado Parte legislar con
posterioridad para extender la aplicacin
de la pena de muerte respecto de delitos
para los cuales no estaba contemplada
anteriormente403.
7.3. LA POSIBLE
DENUNCIA
401 LANDA ARROYO, Csar citado por ULLOA DIAZ, Csar
Humberto y otro.La Corte Penal Internacional y la
Constitucin Peruana de 1993. En Revista Peruana de
Jurisprudencia. Editorial Normas Legales Ao 7 Nmero54
Trujillo. Agosto de 2005 pg. 16
402 IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
Poltica del Per: La Normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la declaracin de Universal de los Derechos
Humanos y con los tratados y cuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificadas pro el Per.
403 OC-3/83 Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Opinin.
N 04 2013
En el campo del Derecho en general la
palabra DENUNCIA tiene varios
significados, nos parece conveniente
tomar el concepto que indica el
Diccionario Jurdico de Cabanellas
404
que seala:
Acto por el cual se da conocimiento a
la autoridad por escrito o verbalmente,
de un hecho contrario a las leyes, con el
objeto de que sta proceda a su
averiguacin y castigo. Esta palara
tiene distinta significacin segn se
refiera al Derecho Procesal Civil, al
Derecho Procesal Penal, al Derecho
Administrativo y al Derecho
internacional.
En referencia al campo del Derecho
Internacional Pblico, hace relacin a
los tratados entre pases, cuando uno de
ellos manifiesta, dentro del trmino
mismo, su propsito de no prorrogar su
vigencia. Para ello es preciso tener en
cuenta lo siguiente: a) La existencia de
un tratado. b) Que el pas
correspondiente haya ratificado el
mismo. c) Se debe concretar el trmino
fijado en el texto. d) La intencin del
pas renunciante de no prorrogar su
vigencia. e) Que se seale los aspectos
por los cuales no se prorrogar su
vigencia. f) La necesidad de cumplir con
los procedimientos correspondientes,
para su viabilidad.
Para entender el tema, es importante
conocer los dos modos normales y
legtimos de extincin de los tratados:
404 GUILLERMO CABANELLAS, Op. Cit., Tomo I, P. 619.
447
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la derogacin y la denuncia. Para los
tratados con un plazo determinado, por
expiracin del mismo. Cuando el tratado
no prev plazo de duracin en su
vigencia, las partes pueden extinguirlo
derogndolo por mutuo disenso. En los
tratados multilaterales, se ha aceptado a
veces que la mayora de signatarios
pueden dejarlo sin efecto, la otra va es
que la extincin ste dado por la
denuncia.
Conforme a lo analizado, en el Per,
dentro de la normatividad respectiva la
denuncia respecto al denominado Pacto
de San Jos constituye una potestad del
Presidente de la Repblica, con cargo de
dar cuenta al congreso y en el caso de
los tratados sujetos a aprobacin del
Congreso, la denuncia siempre
requerir aprobacin de ste; empero
eso s cumpliendo con las exigencias
correspondientes.
7.4. COMO SE
VIABILIZARA UNA
POSIBLE DENUNCIA
El Artculo 4. Derecho a la Vida de la
Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, a la letra dice:
1. Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los pases que no han abolido la
pena de muerte, sta slo podr
imponerse por los delitos ms graves,
448
en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y
de conformidad con una ley que
establezca tal pena, dictada con
anterioridad a la comisin del delito.
Tampoco se extender su aplicacin
a delitos a los cuales no se la aplique
actualmente.
3. No se restablecer la pena de
muerte en los Estados que la han
abolido.
4. En ningn caso se puede aplicar la
pena de muerte por delitos polticos ni
comunes conexos con los polticos.
5. No se impondr la pena de muerte a
personas que, en el momento de la
comisin del delito, tuvieren menos de
dieciocho aos de edad o ms de
setenta, ni se le aplicar a las mujeres
en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte
tiene derecho a solicitar la amnista, el
indulto o la conmutacin de la pena, los
cuales podrn ser concedidos en todos
los casos. No se puede aplicar la pena
de muerte mientras la solicitud est
pendiente de decisin ante autoridad
competente.
El pacto de San Jos que fuera aprobado
con fecha 22 de noviembre del 1969 y
ratificado por el Per el 18 de julio de
1978; tiene una condicin de tratado, y
con respecto a la aplicacin de la pena
no contiene normas prohibitivas, ms
bien limitativas al no permitir que el
Estado que es parte no pueda extender
dicha sancin a delitos que al momento
en que la convencin entro en vigor no
estuviere previsto su aplicacin en su
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

normativa legal interna, as como estara cumplida, porque estara

tampoco se extender su aplicacin a vigente a partir de 1978, con ms
delitos a los cuales no se le aplique de 30 aos de vigencia.
actualmente. b) El preaviso del estado que debe
formular con anticipacin de un
Es importante sealar que con fecha 8 ao, en este caso el Per no ha
de setiembre de 1983, la Corte realizado hasta el momento, y en
Interamericana de Derechos Humanos, el caso concreto el Per quisiera
dio un pronunciamiento al expresar concretar este procedimiento,
Que la Convencin prohbe tendra que esperar dicho perodo
absolutamente la extensin de la pena de para la prosecucin de los
muerte y que, en consecuencia, no puede trmites de denuncia.
el gobierno de un estado aplicar la pena c) El Organismo competente deber
de muerte a delitos para los cuales no informar a las otras partes para los
estaba contemplada anteriormente en su fines pertinentes. Siendo un
legislacin interna. requisito de procedibilidad, sin el
cual no podra prosperar
Ante este pronunciamiento restrictivo vlidamente.
por parte de la Corte, el nico d) Que se formule por escrito y por
mecanismo del Derecho Internacional los organismos competentes de
que tendra el Per, para dejar de estar cada pas, cumpliendo los
obligado a las disposiciones de la requisitos formales y de fondo.
Convencin, y en especial a la extensin e) Que en el caso del Per, la
de la pena de muerte, es la formule el nico facultado por
DENUNCIA405. tener est potestad es el
Presidente de la Repblica, sin
Partiendo de la norma transcrita, se embargo con cargo a dar cuenta al
puede prever el siguiente procedimiento: Congreso.

a) El transcurso del plazo de 5 aos, En el supuesto que un pas incumpla con

contados a partir de la fecha de
entrada en vigor de la
Convencin. Esta exigencia ya
405Artculo 78.- 1. Los Estados Partes podrn denunciar esta
Convencin despus de la expiracin de un plazo de cinco
aos a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma y
mediante un preaviso de un ao, notificando al Secretario
General de la Organizacin, quien debe informar a las otras
partes. 2. Dicha denuncia no tendr por efecto desligar al
Estado parte interesado de las obligaciones contenidas en
esta Convencin en lo que concierne a todo hecho que,
pudiendo constituir una violacin de esas obligaciones, haya
sido cumplido por l anteriormente a la fecha en la cual la
denuncia produce efecto.
los mecanismos sealados, se considera
que podra establecerse un precedente
inconveniente en el orden internacional,
ya que el estado que estuviere incurso en
la omisin podra aparecer como uno
que no honra ni respeta sus
compromisos externos asumidos
mediante la firma y ratificacin de los
tratados. Asimismo, de cumplir con los
plazos y procedimientos previstos,
obviamente no sera viable la denuncia.

449
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
8. LA DENUNCIA Y LA
CONSTITUCIN DE 1993
De acuerdo a la normatividad de nuestra
Constitucin vigente, tal como se ha
sealado anteriormente, slo puede
aplicarse la pena de muerte por los
delitos de Traicin a la Patria en caso
de guerra y el de terrorismo. Sin
embargo, pese a que no lo dice nuestra
Carta Magna, se requiere de una Ley
regulatoria sobre la pena capital que an
no se ha expedido; la misma que debe
ser limitada adems dentro del contexto
de los TRATADOS de los que el Per es
parte obligada y del Marco
Constitucional.
Siendo el Per parte del Pacto de San
Jos de Costa Rica, por tambin haberlo
ratificado tal como ya se tiene afirmado,
tendra que denunciar el mencionado
tratado haciendo uso de los mecanismos
de orden interno e internacional
correspondientes, para aplicar la pena de
muerte respecto de los delitos previstos
en la actual constitucin de 1993, para
los delitos que no se permitan en el
momento de la ratificacin por el Per
del aludido tratado.
9. ASPECTOS RELATIVOS
A LA POCA DE LA
RATIFICACIN
El Per ratific la Convencin el 18 de
Junio de 1978. Existe una prohibicin
va este tratado, de no ampliar la
aplicacin de esta pena a otros delitos
ms, excepto se entiende a los que
estuvieron comprendidos en la
450
Constitucin vigente en el momento, en
ese momento estaba vigente la
Constitucin de 1933. De otro lado,
muchos sealan que si hubo una
segunda ratificacin, la primera resulta
ser la vlida.
Se considera que ste viene a ser un
aspecto que genera bastante
controversia, y sobre el que no se
evidencia uniformidad de criterios. En
este sentido, se formulan las siguientes
consideraciones en el plano
especulativo:
a) El artculo 54 de la carta magna
de 1933 sealaba la pena de
muerte se impondr por los
delitos de traicin a la patria y
homicidio calificado y todos
aquellos que seala la ley.
b) En este entender, esta norma
constitucional permita su
aplicacin por las siguientes
infracciones:
Delito de guerra exterior, sin
especificar si es un caso de
guerra exterior o interior.
Delito de homicidio calificado,
y
Por todos aquellos delitos que
seale la ley.
c) Aparte de los delitos claramente
determinados.
10. POSICIONES SOBRE LA
PROCEDENCIA O
IMPROCEDENCIA DE LA
DENUNCIA
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

Hay dos tendencias: Convencin y no un extremo

del citado pacto.
a) Los que sealan la Que la constitucin de 1993,
improcedencia de la denuncia extiende la pena en estudio a
en atencin a: dos supuestos, sobre los cuales
Que la convencin de no hay una ley regulatoria; y
406407
Viena seala que no es finalmente dicha ampliacin
posible la reserva408de no sera compatible con la
disposiciones que constituyen Convencin, conforme al
un ncleo duro y humano, pronunciamiento de la Corte
dentro de cuyo concepto est Interamericana de San Jos de
la aplicacin de la pena Costa Rica.
capital. b) Los que sostienen que es
Que slo procede denunciar la procedente la denuncia
integralidad409 de la consideran:
Que la denuncia tiene carcter
de irrestricta y su viabilidad
406La Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados fue suscrita en Viena (Austria) el 23 de mayo de est comprendida en la propia
1969 y entr en vigencia 27 de enero de 1980.
Fue elaborada por una conferencia internacional reunida en convencin.
Viena, sobre la base de un proyecto preparado, durante ms Que no es exigible denuncia
de quince aos de trabajo, por la Comisin de Derecho
internacional de las Naciones Unidas. Su objetivo fue siempre la integralidad del
codificar el derecho internacional consuetudinario de los
tratados y, adems, desarrollarlo progresivamente, tambin Pacto, sino que es posible
iuscogens. hacerla respecto a alguno de
El artculo segundo de dicha Convencin define al tratado
como unacuerdo internacional celebrado por escrito entre sus aspectos.
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en
un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y Que la denuncia, sin embargo,
cualquiera que sea su denominacin particular. debe efectuarse en
407De conformidad con el tratado de Viena, segn el cual los cumplimiento de los plazos y
acuerdos internaciones se interpretan de acuerdo con el
principio de buena fe y deben cumplirse, el estado peruano mecanismos que seala la
se encuentra impedido de ampliar las causales y restablecer propia Convencin y la
la pena de muerte.
408La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Constitucin de cada estado.
Tratados, Artculo 19. Formulacin de reservas. Un
Estado podr formular una reserva en el momento de firmar, Que este mecanismo est
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al expresamente establecido y
mismo, a menos:
a) que la reserva este prohibida por el tratado; reconocido en el artculo 78-
b) que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse
determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva 1410 del Pacto de San Jos de
de que se trate; o Costa Rica.
c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la
reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
409La Convencin de Viena sobre el Derecho de los

Tratados, Artculo 44.Divisibilidad de las disposiciones

de un tratado. 1. El derecho de una parte, previsto en un CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS
410

tratado o emanado del artculo 56, a denunciar ese tratado,
retirarse de l o suspender su aplicacin no podr ejercerse
sino con respecto a la totalidad del tratado, a menos que el
tratado disponga o las partes convengan otra cosa al
respecto.
HUMANOS (Pacto de San Jos). Artculo 78.1. Los
Estados Partes podrn denunciar esta Convencin despus
de la expiracin de un plazo de cinco aos a partir de la fecha
de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de
un ao, notificando al Secretario General de la Organizacin,

451
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

11. PROYECTOS DE LEY delitos consagrados actualmente

SOBRE LA PENA DE en la Constitucin, al delito de
MUERTE. violacin de menores de edad
seguida de muerte. Como
En el ao 2006, con el propsito de disposicin complementaria se
modificar la Constitucin Poltica del buscan modificar los artculos
Per y el Cdigo penal, en lo 173-A y 173-B del actual Cdigo
relacionado a la pena de muerte, se Penal.
presentaron los siguientes proyectos: d) El Proyecto de Ley N 669-2006-
PE, presentado por el poder
a) El Proyecto de ley N 164/2006- Ejecutivo, en el que se busca
CR, (11/09/06) presentado por modificar los artculos 2,3,4,5,8 y
unidad Nacional a iniciativa de la 9 del decreto Ley N 25475, que
congresista Lourdes Alcorta establece la penalidad para los
Suero, propuso aplicar la pena de delitos de terrorismo y los
muerte por delitos de traicin a la procedimientos para la
Patria en caso de guerra, investigacin, la instruccin y el
terrorismo, violacin a la Libertad juicio; y del art. 316 del Cdigo
Sexual de menores de nueve aos Penal. Segn este proyecto, la
y discapacitados fsicos y pena de muerte debera ser
mentales, as como de mayores de aplicada si el agente pertenece al
mueve y menores de dieciocho grupo dirigencial de una
aos siempre que se cause la organizacin terrorista sea en
muerte de la vctima. calidad de lder, cabecilla, jefe,
b) El Proyecto de ley N 281/2006- secretario general u otro
PE, (1909/06), presentado por el equivalente, a nivel nacional, sin
Ejecutivo, en el que busca ampliar distingo de la funcin que
la aplicacin de la pena de muerte desempee en la organizacin. Si
a casos de violacin de menores el agente es integrante de grupos
de siete aos de edad seguida de armados, bandas, pelotones,
muerte. grupos de aniquilamiento o
c) El Proyecto de ley N 282/2006- similares, organizaciones
CR, (1909/06), presentado por la terroristas, encargados de la
Cdula Parlamentaria Aprista que eliminacin fsica de personas o
propone que la pena de muerte grupos de personas indefensas,
podr ser aplicada, adems de los sea cual fuere el medio empleado.
Adems el proyecto exige la
quien debe informar a las otras partes. 2. Dicha denuncia no
tendr por efecto desligar al Estado parte interesado de las
aplicacin de la pena de muerte
obligaciones contenidas en esta Convencin en lo que para los reincidentes.
concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violacin
de esas obligaciones, haya sido cumplido por l e) El proyecto de Ley N
anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce
efecto.
04200/2010CR, (12/08/10), el que

452
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
propone modificar el artculo 140
de la Constitucin, referente a la
aplicacin de la pena de muerte,
agregando la violacin de menor
de diez aos seguida de muerte, y
robo agravado seguido de muerte
o con lesiones graves a la
integridad de la vctima, asimismo
modificar los artculos 189 y 173
A del Cdigo penal, sobre el
delito de Robo Agravado.
12. POSIBILIDADES
CONSTITUCIONALES SOBRE
LA AMPLIACIN DE
SUPUESTOS DE LA PENA DE
MUERTE
Para ello es importante efectuar un
anlisis comparativo de las dos ltimas
constituciones del Per:
Artculo 235 de la Constitucin de
1979.-No hay pena de muerte, sino por
traicin a la Patria en caso de guerra
exterior.
Artculo 140 de la Constitucin de
1993.- La pena de muerte slo puede
aplicarse por el delito de traicin a la
patria en caso de guerra, y el de
terrorismo, conforme a las leyes y a los
tratados de los que el Per es parte
obligada.
Se puede apreciar que hubo una
modificacin en el sentido de la norma
constitucional, ampliando con ello el
mbito de aplicacin de esta pena
capital. Ahora esta disposicin trae una
N 04 2013
repercusin Internacional en el contexto
normativo porque, a pesar que el Per es
un pas no abolicionista, es un estado
parte de la Convencin Americana de
Derechos Humanos de San Jos Costa
Rica en la que los estados miembros
abolicionistas se comprometen a no
aplicar la pena de muerte, mientras que
los no abolicionistas, se comprometen a
no ampliar los lmites de la pena capital.
En este contexto, lo que debemos
preguntarnos si es viable la
modificacin del rgimen penitenciario
a favor de la ampliacin de la
aplicacin de la pena de muerte para
otro delitos que no sean traicin a la
Patria.
La respuesta es que no es viable su
modificacin, ya que el Per al haber
ratificado el Pacto de San Jos, se sujeta
a las reglas del mismo; siendo una de
ellas el artculo 4 del Convenio; y
desde una interpretacin literal de las
normas del Convenio, est apunta a la
inviabilidad de la aplicacin de la pena
de muerte, en aplicacin del principio de
progresividad de los derechos humanos.
En efecto, para nuestro pas no es viable
incrementar el mbito de aplicacin de
la pena de muerte, a menos que se
decida denunciar la Convencin; sin
embargo, est decisin traera con ello
serias consecuencias jurdicas411.
III. CONCLUSIONES:
411DONAYRE MONTESINOS, Christian. Sobre la pena de
muerte y otros demonios, en el Estado contra los derechos.
Pena de Muerte, violencia de gnero y autoamnista. Cit., p
146.
453
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

1. Los tratados internacionales de actualmente no conllevan dicha

derechos humanos afirman el sancin, estaramos ante un
derecho a la vida y son la mayor supuesto de privacin arbitraria
expresin de la consolidacin de de la vida.
una tendencia mundial y total de
abolicin de la pena de muerte III. BIBLIOGRAFIA

2. Los Convenios suscritos por el

Estado peruano lo obligan a no ALONSO R. PEA CABRERA
ampliar las causales de FREYRE. La irracionalidad
aplicacin ni a restablecer la punitiva simbolizada en la pena
pena de muerte. capital. Revista de Derecho
3. Los proyectos de ley APPEC. pag.88-91.
presentados ante el Congreso de CARLOS ZECENARIO
la Repblica para ampliar los MATEUS. Horizonte
supuestos de aplicacin de la Constitucional de la Pena de
pena de muerte resultan Muerte Los Delitos
innecesarios, toda vez que existe Agravados.Lima-Per 2009.
una legislacin penal que Editorial FECAT
actualmente sanciona con penas CESAR ULLOA DAZ. La
privativas de la libertad muy pena de muerte en el Per: una
severas dichas conductas propuesta inviable. Normas
delictivas, las cuales no Legales- Anlisis Jurdico; N
habiendo resuelto la existencia 366; Noviembre 2006; pg. 197-
de tales delitos pone en 203.
evidencia que la causa de dichos CAROLINA LOAYZA
fenmenos delictivos debe ser TAMAYO. LA PENA DE
enfrentado con otro tipo de MUERTE EN LA
instrumentos. CONSTITUCIN DE 1993-
4. En lo que se refiere a la parte Aportes de la jurisprudencia de
final del artculo 4.2 de la la Corte Interamericana de
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En
Derechos Humanos establece la actualidad Jurdica; N 102;
limitacin ms importante. En Mayo 2002; pg. 21-29.
efecto, dicha norma seala que ELIAS NEWMAN. La Pena de
no se podr extender la Muerte La Crueldad
aplicacin de esta medida a Legislativa- Edicin
delitos a los cuales no se le Universidad. Buenos Aires
aplique actualmente. Es decir, si Argentina, Febrero 2004.
se impone la pena de muerte por GILBERTO FELIZ TASAICO.
la comisin de delitos que Delitos de Homicidio-

454
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

Aspectos Penales, Procesales y

de Poltica Criminal. Lima
2011. Editorial Grijley.
MARCIAL RUBIO
CORREA.La ubicacin
jerrquica de los tratados
referentes a derechos humanos
dentro de la Constitucin
Peruana. Pensamientos
Constitucionales; Volumen 5;
N 5; Noviembre 1998; pg. 99-
113.
RAUL PEA CABRERA.
Tratado de Derecho Penal-
Parte General.
EditorialGrijley. Lima 2007.
ROBERT CAIRO. La pena de
muerte en el Umbral del Tercer
Milenio.Editorial .
http://perso.unifr.ch/derechop
enal/assets/files/anuario/an_20
07_08.pdf. Pena de muerte y
poltica criminal. Anuario de
Derecho Penal 2007
http://www.cal.org.pe/Archivo
s/PenaMuerte.pdf. INFORME:
Miembros de la Junta Directiva
de la Direccin de Derechos
Humanos. Asunto: La Pena de
Muerte en el Ordenamiento
Nacional Asuntos
Pendientes. Fecha: 3 de Marzo
de 2008
http://derechojusticiasociedad.bl
ogspot.com/

455
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

456
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

IMPLICANCIAS DE LA
CONCLUSIN ANTICIPADA
EN EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL

Por:
MONTESINOS AYALA, RUBEN

Fiscal Provincial Penal de la Fiscala Provincial de Quispicanchi

457
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

458
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

IMPLICANCIAS DE LA
CONCLUSIN ANTICIPADA EN EL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

RESUMEN: En el presente ensayo se analiza este instituto procesal para determinar las
implicancias que ha generada dentro del nuevo modelo procesal penal a fin de entender
su problemtica actual.

SUMMARY: this essay analyzes this institute legal proceedings to determine the
implications that has generated within the new criminal procedural model in order to
understand its current problems..

1. INTRODUCCIN

E
SUMARIO: n principio, el nuevo modelo
procesal penal trae consigo
1. INTRODUCCIN todo un abanico de propuestas
2. DESARROLLO innovadoras, que en consuno se orientan
2.1. La conformidad o a los siguiente: a la descarga procesal, a
conclusin anticipada del la celeridad y eficacia procesal, a la
juicio y su problemtica
simplificacin del procedimiento y, lo
2.2. mbito del control Judicial ms importante, a permitir salidas
respecto a la regularidad
de la conformidad consensuadas al conflicto a travs de la
2.3. La Conformidad del
negociacin entre las partes, que
Cdigo Procesal Penal del redunden en una significativa ventaja
2004. del imputado en trminos de penalidad;
2.4. Apreciaciones crticas en para ello se requiere fundamentalmente
torno a la incorporacin de la admisin de los cargos por partes del
la Conformidad y su
tratamiento jurisprudencial. acusado, el denominado plea guilty. No
se trata en este caso de una confesin
3. CONCLUSIONES
sincera, que toma lugar segn lo
4. BIBLIOGRAFA
previsto en el artculo 160 del CPP del
2004, sino que el imputado se allana a
los cargos formulados por la fiscala, da

459
.
N 04 2013
su conformidad a la imputacin
delictiva que le atribuye ser autor y/o
partcipe de un hecho punible; con ello
se allana tambin a las consecuencias
jurdico-penales y jurdico-civiles de su
admisin de culpabilidad.
En ese sentido, desde la promulgacin
del Cdigo Procesal Penal del 2004, la
conclusin anticipada del juicio oral no
ha sido de sencilla comprensin,
confusin derivada principalmente por
la existencia de la Ley N 28122, que en
su artculo 5 la denomina
equivocadamente: confesin
sincera . Del mismo modo, la ley ha
412
contribuido en la confusin con otras
instituciones como la conclusin
anticipada de la instruccin, prevista
para algunos delitos, con la terminacin
anticipada del proceso del Cdigo del
2004, sin vinculacin a determinado
delito.
Existen dentro de escenario una serie de
cuestiones que requieren ser precisadas,
entre otras, la referida a la intervencin
de otros sujetos procesales distintos del
fiscal y el acusado en las negociaciones
para la conclusin anticipada. De
primera impresin, la norma no
permitira a nadie ms. Sin embargo, eso
desamparara los derechos de esos
excluidos, como el actor y el tercero
civil.
No obstante, el principal problema que
se plantea es: qu debe hacerse cuando
la negociacin no tiene un acuerdo?;
puede continuar viendo la causa el juez
412 SAN MARTN CASTRO. La conformidad o conclusin
anticipada del debate oral, en Dilogo con la Jurisprudencia
N 92, p. 215
460
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que presenci las conversaciones?; lo
mismo para cuando el juez desapruebe
el acuerdo; puede seguir en el
proceso?; no estaramos frente a un
juez prevenido y parcializado?
Cul es la salida legal a tales
problemas? se es el asunto sobre el
cual versarn las siguientes lneas.
En el presente ensayo se analiza este
instituto procesal para determinar las
implicancias que ha generada dentro del
nuevo modelo procesal penal a fin de
entender su problemtica actual.
2. DESARROLLO
1.1. La conformidad o conclusin
anticipada del juicio y su
problemtica
La conformidad es considerada como
una manifestacin del principio
dispositivo en el proceso penal, que
constituye una clara excepcin al
principio de oficialidad que informa el
mismo413, y por ende una expresin de la
flexibilizacin del principio de
legalidad. En esencia se trata de un
mecanismo de simplificacin procesal
que permite poner fin anticipadamente
al proceso, evitando la continuacin del
juicio oral y por consiguiente la
actuacin probatoria encaminada a
demostrar la realizacin del hecho
imputado414, al tener como existente y
cierto el hecho aceptado, con
independencia de que tal aceptacin, en
sentido estricto , se corresponda en
413 BARONA VILAR Silvia. La conformidad en el Proceso
Penal, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, pg. 222.
414 Ibdem
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
todos los casos a la verdad histrica415,
sin que ello implique la ausencia de un
bsico control de razonabilidad -en
trminos de sustentabilidad- de los
cargos materia de aceptacin. Esto
supone una declaracin de voluntad
libre y unilateral del imputado expresada
durante las actuaciones iniciales del
juzgamiento -entindase antes de
iniciarse la actuacin probatoria-,
aceptando solo los cargos penales
formulados en la acusacin
(conformidad relativa o limitada) ,
aceptando adems la pena y el monto de
la reparacin civil propuestos en la
acusacin (conformidad absoluta) o
acordando con el fiscal la conformidad
negociada, necesariamente ratificada por
el abogado defensor; la que de modo
decisivo releva al fiscal de la obligacin
de producir prueba de cargo y por ello
produce en la instancia una preclusin
para el acusado de poder alegar en otro
grado jurisdiccional la ausencia de
aquella416, lo que constituye el sustrato
esencial sobre el que descansa dicha
institucin. En atencin a lo antes
mencionado, queda claro que adems, la
conformidad se sustenta en la
disposicin, por parte del imputado, de
los derechos a la presuncin de
inocencia y de defensa que le asisten;
que se traduce -tanto en la conformidad
por adhesin como en la consensuada-
en una mutua renuncia; la del imputado
415 STS de 08 de Marzo de 1995 (RJ 1995, 1912) citada por
RIVES SEVA Antonio Pablo en La Prueba en el Proceso
Penal, Editorial Civitas, Madrid 1998, pg. 140.
416 DAMIN MORENO, Juan; "Un Derecho Procesal de
Enemigos?" en "Derecho Penal del Enemigo" Tomo 1;
Edisofer S.L., Euros Editores SRL. y B. de F. Ltda..; Buenos
Aires, 2006, pg. 94.
N 04 2013
a que se quiebre con prueba en rigor su
estatus legal de inocencia y a ejercer
contradiccin probatoria417; y la del
Ministerio Pblico a desplegar su
actividad probatoria; generando
adicionalmente que el Ministerio
Pblico y el sistema de justicia en su
conjunto se beneficien, al economizarse
el despliegue de los actos propios del
juzgamiento; minimizando las
posibilidades de fracaso de la
persecucin penal418.
Como caractersticas generales de la
conformidad nacional, adems de las
antes sealadas, son de precisar: a) que
tiene como presupuesto de base la
confesin del procesado admitiendo los
cargos penales que le son formulados en
la acusacin; b) que se trata de un
mecanismo simplificatorio de aplicacin
general, esto es, puede aplicarse en
todos los procesos penales, cualquiera
sea el delito o los extremos de la
penalidad; a diferencia de los modelos
de conformidad espaol, chileno y
ecuatoriano, que establecen lmites a su
aplicacin en atencin a la penalidad de
los delitos materia de procesamiento; y
e) que a diferencia del proceso de
terminacin anticipada , en el caso de
procesos con pluralidad de imputados,
se admite el acogimiento de parte de los
encausados, sin que se requiera el
asentimiento de los dems coprocesados
(conformidad parcial). En funcin de lo
sealado lneas arriba, aparece claro que
la conformidad es un instituto procesal
417 CALDERN CALAVID Leonel; Suspensin y Terminacin
del Proceso Penal Ira Edicin, Biblioteca Jurdica Dike.-
Medelln - Colombia, 1996, pag.106 -107.
418 RIVES SEVA Antonio Pablo. Ob. cit. pag.140.
461
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

que si bien resulta consecuencia de la a la adhesin del encausado; situacin

confesin, no puede confundirse con que en la lgica del Cdigo Procesal
esta. En la confesin el imputado acepta Penal del dos mil cuatro, se
los cargos fcticos. En la conformidad, sobreentiende verificada en razn que en
luego de confesar el imputado debe el modelo procesal de la reforma se
adems aceptar la calificacin jurdico exige el control liminar de la
penal de los hechos, (pudiendo en sustentabilidad de los cargos contenidos
cuanto a los extremos de la pena en la acusacin durante la etapa
producirse acuerdo entre fiscal e intermedia del proceso422 (artculo
imputado, segn la adopcin de este trescientos cincuenta y dos, inciso cuarto
instituto por nuestros reformadores del del Cdigo Procesal Penal), pero que en
Cdigo Procesal Penal)419. atencin a la imposibilidad de dicho
control liminar en la legislacin procesal
Cabe sealar que mientras la confesin
penal vigente se hace necesario que al
del imputado constituye un medio de
igual de lo que ocurre en el proceso de
prueba especial; la conformidad420
terminacin anticipada423 el Juez tenga
supone la exclusin de toda posibilidad
que avocarse al control de tal
probatoria futura a partir de la
razonabilidad; siendo de precisar que el
aceptacin de cargos, lo cual no enerva
control judicial de dicha razonabilidad,
la necesidad actual de controlar por lo
no puede confundirse con el control de
menos la razonabilidad (en trminos de
suficiencia de las pruebas de cargo o con
sustentabilidad probatoria) de los cargos
la homologacin probatoria de los
aceptados, entindase a partir de prueba
cargos, las que no se corresponden con
preconstituida o de las actuaciones
el especial carcter de esta institucin.
investigatorias421; pues debe colegirse de
Ello en razn que la aceptacin del
la jurisprudencia vinculante citada que
acusado no puede suplir la ausencia de
constituye un presupuesto para la
cargo probable, en cualquiera de los
procedencia de la conclusin anticipada
mbitos que se requieren para establecer
del juzgamiento que en la etapa procesal
condena, pues el imputado al manifestar
de investigacin se hubiere incorporado
su conformidad dispone de su derecho a
elementos que doten de razonabilidad a
la presuncin de inocencia y a la
los cargos y por ende de sustentabilidad
defensa, renunciando concreta y
nicamente a ejercer controversia
419 Tanto en la frmula de consenso limitado acogida en el
arto5 de la Ley N 28122, como en la frmula de negociada probatoria, esto es a presentar obstculos
por la que opt nuestro reformador en el art. 372 inc. 2 del
CPP del 2004. a futuro a la pretensin punitiva
420 En Espaa solo es aplicable en procesos en que la pena
ejercitada en su contra.
solicitada en la acusacin no supe re los 6 aos de privacin
de libertad; en Chile en los procesos en que el requerimiento
fiscal no supere los 5 aos de privacin de libertad; y en
Quede en claro que dentro del marco de
Ecuador en los procesos por delitos cuya pena conminada en garantas propio de un estado
su extremo mximo no supere los cinco aos de privacin de
libertad.
421 CALDERN CALAVID Leonel; Suspensin y Terminacin

del Proceso Penal Ira Edicin, Biblioteca Jurdica Dike.- 422 Art. 352 inc. 40 del NCPP del 2004.
Medelln - Colombia, 1996, pag.106 -107. 423 Art. 468 0 inc. 60 del NCPP del 2004.

462
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
democrtico de derecho, no es posible
pretender que el avenimiento dispositivo
del acusado a la conformidad o a
cualquier otra frmula simplificatoria
que permita sentencia anticipada,
habilite su condena con prescindencia o
abstraccin de la prueba, entendida esta
ltima (para estos casos en particular) en
trminos extensivos como la existencia
de recaudos investigatorias que aunados
a la confesin del imputado acogido,
permitan una estimacin judicial de
razonabilidad de los cargos y por ende
de su condena penal; estimacin que
dada la naturaleza consensual de las
frmulas de simplificacin procesal que
conducen a la posibilidad de condenas
anticipadas, sustituye la conviccin
judicial sustentada en prueba como
mecanismo mnimo para garantizar que
la expedicin de condena se condiga con
una razonable imparticin de justicia
penal; debiendo considerarse que la
inobservancia de tal mecanismo mnimo
de control y garanta por parte del Juez,
acarreara de nulidad la sentencia
anticipara por grave infraccin al debido
proceso.
1.2. mbito del control
Judicial respecto a la
regularidad de la
conformidad
En atencin a la naturaleza procesal de
la conformidad (entindase conclusin
anticipada del debate de juzgamiento en
el modelo nacional); consideramos que
el control jurisdiccional de su
acogimiento y aplicacin en cada caso
concreto, necesariamente debe incidir en
tres aspectos: a) la razonabilidad de los
N 04 2013
cargos formulados por el Ministerio
Pblico, el que segn lo explicado
precedentemente carece de rigor
probatorio en sentido estricto,
limitndose a un juicio destinado
verificar solo la probabilidad de los
cargos; lo que posibilita que el mismo
rgano jurisdiccional, prosiga de modo
libre e imparcial el juzgamiento de los
no conformados, en aquellos procesos
con pluralidad de imputados en los que
se produjera el acogimiento de parte de
ellos; b) la legalidad penal no solo en
trminos de la correcta adecuacin tpica
de los hechos atribuidos, sino tambin
de igualdad y proporcionalidad, por lo
que el control puede extenderse, de ser
el caso, a la verificacin de la existencia
en el caso concreto de circunstancias
que pudieran determinar la exencin o la
atenuacin de la responsabilidad penal;
y e) de la voluntariedad de la
conformidad del imputado para lo que se
debe evaluar si el sometimiento del
acogido fue voluntario, libre, informado
y con el asesoramiento de su abogado
defensor y que no hubiere producido
mediando error, presin,
desconocimiento de sus alcances
jurdico procesales, o contando con un
patrocinio inexistente o fraudulento.
Es menester precisar que, al igual que en
la sentencia de terminacin anticipada,
el control de regularidad del Juez
respecto del acuerdo, bajo ningn punto
de vista podra dar lugar a una sentencia
que exceda los trminos del acuerdo en
contra del acusado, pudiendo si variar
tales trminos en su favor, de mediar
causa legal que lo amerite, por
463
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
encontrarse facultado a efectuar un
control directo pro reo, conforme lo
precisado lneas arriba. Siendo que, en
aquellos casos en que el acuerdo resulte
manifiestamente carente de
razonabilidad o que inmotivadamente
arribe a una pera fuera de los extremos
de la conminacin legal, el control
judicial solo podra dar lugar a la
insubsistencia del trmite simplificado y
la desaprobacin del acuerdo, debiendo
continuar el desarrollo de la audiencia,
bajo su tramitacin regular.
1.3. La Conformidad del Cdigo
Procesal Penal del 2004.
La frmula de conformidad adoptada
en el Cdigo Procesal Penal424 bajo la
424 Promulgado mediante Decreto Legislativo 957 en su
artculo 372" incorpora la institucin de la conformidad bajo la
denominacin de conclusin anticipada del juicio bajo el
siguiente texto:
"1. El Juez despus de haber instruido de sus derechos al
acusado, le preguntar si admite ser autor o partcipe del
delito materia de la acusacin y responsable de la reparacin
civil.
2. Si el acusado previa consulta con su abogado defensor
responde afirmativamente, el Juez declarar la conclusin del
juicio. Antes de responder, el acusado tambin podr solicitar
por s o a travs de su abogado conferenciar previamente
con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena, para
cuyo efecto se suspender por breve trmino. La sentencia
se dictar en la misma sesin o en la siguiente, que no podr
postergarse por ms de cuarentaiocho horas, bajo sancin de
nulidad del juicio.
3. Si se aceptan los hechos objeto de acusacin fiscal, pero
se mantiene un cuestionamiento a la pena y/o la reparacin
civil, el juez previo traslado a todas las partes, siempre que
en ese mbito subsista la contradiccin, establecer la
delimitacin del debate a la sola aplicacin de la pena y/o a la
fijacin de la reparacin civil, determinar los medios de
prueba que debern actuarse.
4. Si son varios los acusados y solamente admiten los cargos
una parte de ellos, con respecto a estos ltimos se aplicar el
trmite previsto en este artculo y se expedir sentencia,
continuando el proceso respecto a los no confesos.
5. La sentencia de conformidad, prevista en el numeral 2) de
este artculo. se dictar aceptando los trminos del acuerdo.
No obstante, si a partir de la descripcin del hecho aceptado,
el juez estima que no constituye delito o resulta manifiesta la
concurrencia de cualquier causa que exima o atene la
responsabilidad penal, dictar sentencia en los trminos en
que proceda.
No vincula al juez penal la conformidad sobre el monto de la
reparacin civil, siempre que exista actor civil constituido en
464
denominacin de Conclusin del
juicio (entindase anticipada), se afilia
parcialmente a las fuentes italiana y
colombiana; pues manteniendo en lo
sustancial la frmula de fuente espaola
adoptada por la Ley N 28122, posibilita
adems una frmula de conformidad
consensuada, basada en el consenso o
acuerdo, entre el acusado y el fiscal
respecto de la pena a imponerse.
1.4. Apreciaciones crticas en
torno a la incorporacin de la
Conformidad y su
tratamiento jurisprudencial.
La incorporacin de la conformidad a
nuestro acervo procesal penal, bajo la
denominacin de Conclusin
Anticipada del Juicio, primero
mediante una frmula nica,
conservadora, sustentada en un consenso
unilateral expresado en la adhesin del
imputado a los cargos propuestos por la
parte acusadora (Ley N 28122); Y
luego proponiendo adems una frmula
sustentada en un consenso real, que
permite una negociacin entre el fiscal,
el imputado y su defensor a efectos de
acordar la pena (CPP del 2004); as
como el tratamiento jurisprudencial
dado a dicha institucin; en el contexto
de nuestra especial coyuntura de
transicin y reforma en materia procesal
penal; motiva una serie de reflexiones,
especialmente vinculadas al primer
modelo de conformidad adoptado.
autos y hubiera observado expresamente la cuanta fijada por
el fiscal o que ha sido objeto de conformidad. En este caso ,
el juez penal podr fijas el monto que corresponde, si su
imposicin resultara posible o, en todo caso , diferir su
determinacin con la sentencia que ponga fin al juicio.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

1.- En tiempos de reforma, se torna arriba, condiciona la conclusin

indispensable, por razones de coherencia anticipada del juzgamiento a la
poltico criminal, que las modificaciones confesin del imputado en trminos de
legislativas a implementarse de aceptacin de los cargos contenidos en
inmediato, la acusacin-, la que da lugar a su
acogimiento voluntario para tal fin el
tiendan a adelantar la vigencia de
que se perfecciona con la opinin
determinadas instituciones o prcticas
favorable del defensor; sin establecer
del nuevo modelo, y en caso de no ser
textualmente la exigencia de un control
esto posible, se oriente a facilitar el
de sustentabilidad de los cargos a
trnsito hacia el nuevo modelo; y que la
efectos de expedirse la sentencia
jurisprudencia as como los acuerdos
conformada. En una lnea interpretativa,
plenarios de nuestra Corte Suprema de
sera de considerar innecesaria la
Justicia -en especial los de carcter
insercin expresa de tal exigencia en la
vinculante- marquen una progresin
norma comentada, en razn que el art.
ideolgica hacia el nuevo modelo, de tal
136 del NCPP, tanto en su versin
manera que se facilite su
modificada por Ley N 24388 (vigente a
implementacin y consolidacin,
la fecha de su expedicin), como en su
dejando de lado criterios y prcticas
modificatoria por Ley N 28760 (de data
incompatibles o contrarias con su lgica
posterior a la misma), condicionan los
fundamental..
efectos de la confesin a su
2.- La conformidad de la Ley N corroboracin o comprobacin; lo cual
28122425, conforme lo precisado lneas explicara tal omisin. Debe precisarse
que la corroboracin, en atencin a la
425 Art. 5 En los casos de confesin sincera, la Sala o el naturaleza y efectos procesales de la
.Juez actuarn conforme a las siguientes reglas :
1. La Sala. despus de instalada la audiencia, frmula simplificatoria analizada: a)
preguntar al acusado si acepta ser autor o partcipe
del delito materia de la acusacin y responsable de la estar orientada a verificar la
reparacin civil. razonabilidad - insisto en trminos de
2. Si se produce la confesin del acusado, el juzgador
preguntar al defensor si est conforme con l. Si la sustentabilidad material- de los cargos,
respuesta es afirmativa, se declara la conclusin
anticipada del debate oral. La sentencia se dictar en al ser stos materia de aceptacin en la
esa misma sesin o en la siguiente. que no podr confesin; y b) deber efectuarse a la luz
postergarse por ms de cuarenta y ocho (48) horas,
bajo sancin de nulidad. de los elementos investigatorios
3. Si el defensor expresa su conformidad, pero
condicionndola a la oralizacin de algn medio aportados al proceso, pues el escenario
probatorio, se atender el pedido as como se de dicho control es previo a la actuacin
permitir argumentaciones y refutaciones sobre la
pena y reparacin civil. Seguidamente, se suspender probatoria y su objetivo es justamente
la sesin para expedir sentencia, la que se dictar en
esa misma sesin o en la siguiente, que no podr permitir la conclusin del proceso
postergarse por ms de cuarenta y ocho (48) horas, obviando tal actuacin.
bajo sancin de nulidad .
4. Si son varios los acusados y solamente confiesa una
parte de ellos, con respecto a stos. se aplicar el De otro lado, un anlisis del tema desde
trmite previsto y se expedir sentencia, la perspectiva de la trascendencia de los
prosiguindose la audiencia con los no confesos,
salvo que la Sala estime que se afectara el resultado derechos materia de renuncia como
del debate oral.

465
N 04 2013
consecuencia de la activacin de la
conformidad -presuncin de inocencia y
derecho a la contradiccin de prueba,
por parte del imputado; y a la prueba por
parte del Ministerio Pblico-, de cara a
la finalidad ltima del proceso y su
legitimacin constitucional, nos lleva a
afincar la necesidad de un control bsico
de la sustentabilidad de los cargos objeto
de conformidad , como una exigencia
racional y jurdicamente validante de la
sentencia conformada. Este criterio no
coincidente con la postura que al
respecto ha venido tomando la doctrina
procesal penal acogida en el mbito del
derecho comparado por legislaciones
modernas prestigiadas por sus
resultados, como el Cdigo Procesal
Penal de Chile que condiciona la
aceptacin, por el Juez, de la solicitud
de procedimiento abreviado - excluirse que en algunos supuestos
denominacin que toma la conformidad
en dicha legislacin- a que los
antecedentes de la investigacin fueren
suficientes,426 y si ello no fuera
suficiente, precepta que la sentencia
condenatoria no podr emitirse
exclusivamente sobre la base de la
aceptacin de los hechos por parte del
imputado427.
Connotados profesores europeos, han
expresado su preocupacin por los
problemas que suscita la institucin de
la conformidad en el sistema europeo
continental; cabe sealar al respecto la
afirmacin de Schnemann B., en el
sentido que las disfunciones que la
introduccin de la conformidad ha
426 Art. 410 del CPP Chileno.
427 Art. 412 - 2do acpite - del CPP Chileno
466
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
producido en Alemania podran
solventarse con las medidas cautelares
necesarias, introduciendo la
contradiccin previa al acuerdo y
remodelando el papel del Juez, respecto
a la comprobacin de la verdad, a la que
lo acordado debe responder428; en el
mismo sentido, Vives Antn en su
informe respecto a la Reforma Procesal
Penal Espaola de 1992 sostuvo que
sera conveniente reformar la
regulacin de la conformidad para
permitir al Juez o Tribunal , acordar la
continuacin del juicio, si pese a las
manifestaciones del imputado y de su
letrado, no existen suficientes elementos
de cargo, pues si bien ordinariamente la
investigacin practicada y la sucesiva
conformidad sern bastante para destruir
la presuncin de inocencia, no puede
extraordinarios no lo sean429. Es en
atencin a los peligros antes anotados,
que la doctrina y la jurisprudencia
europea, vienen estableciendo que si
bien la conformidad significa un
allanamiento a las pretensiones de la
acusacin, no llega a sus estrictas
consecuencias, ello por no darse una
equiparacin exacta entre ambas
modalidades de terminacin del proceso
- conformidad y allanamiento-,
permitindose en el caso de la
conformidad en el proceso penal, que no
obstante el/a, el juez dicte la sentencia
428 SCHNEMANN B. "Crisis del proceso penal? , citado por
Silvia BARONA VILAR. "La conformidad en el proceso penal"
pg. 234.
429 BARONA VILAR Silvia. "La conformidad en el proceso
penal" pg. 234 - 235.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

que estime justa430. Abona en el mismo dicha norma que por tal expresin, a
sentido la posicin asumida por el estos solos efectos - aunque
profesor colombiano Leonel Caldern dogmticamente cuestionable-, entiende
Calavid, quien sostiene que en los casos nicamente aceptar en ese trmite ser
de terminacin anticipada y de autor o partcipe del delito materia de la
conformidad, le est vedado al Juez acusacin y responsable de la
absolver, ello en atencin a la naturaleza reparacin civil, de modo que en ese
de dichas instituciones y su finalidad, caso tampoco cabe concordarlo
siendo la alternativa el condenar o necesariamente con el artculo ciento
anular lo actuado respecto a la treinta seis del Cdigo de
terminacin anticipada o Procedimientos Penales o con el
431
conformidad . artculo primero, numeral tres, de la
citada Leyes; excluyendo bajo tales
Por su parte, la Sala Penal de la Corte
argumentos, la necesidad de un bsico
Suprema de la Repblica al respecto, ha
control de razonabilidad de los cargos
establecido como precedente vinculante
materia de conformidad a partir de los
- en la Ejecutoria Suprema de la Sala
elementos recabados en la investigacin.
Penal Permanente recada en el RN N
Comentando el precedente
1766-2004432 que ... en el caso de la
jurisprudencial antes glosado, sentada
conclusin anticipada del debate oral,
lneas arriba nuestra posicin por un
se privilegia la aceptacin de los cargos
control judicial de la sustentabilidad de
por parte del imputado y su defensa -
los cargos, solo nos cabe precisar que
el/a es la titular de esta institucin -,
nuestra realidad judicial exhibe como
cuya seguridad -de cara al principio de
una constante, la presencia significativa
presuncin de inocencia- parte de una
de instrucciones incompletas o
instruccin cumplidamente actuada con
defectuosamente sustanciadas, as como
slidos elementos de conviccin
de acusaciones fiscales que no
valorada, a los efectos de la pretensin
responden a un adecuado juicio de
acusadora, por el Fiscal Superior y
probabilidad; las que sin embargo dan
luego por la defensa ... ; y que es de
lugar a la apertura de juicios orales, al
aclarar que cuando el artculo cinco
no permitir nuestra legislacin vigente
hace mencin a la confesin sincera, en
un control liminar sustancial de la
rigor nos remite al numeral uno de
acusacin433: por lo que hablar -en
trminos generales- de instrucciones
430 BROUSSET SALAS, Ricardo Alberto/ BERNAL LOAYZA,
Jane t Luz, "La Aplicacin del Beneficio Procesal de cumplidamente actuadas y
Reduccin de Pena por confesin sincera en los procesos
por delitos de terrorismo"; en Revista de la Corte Superior de acusaciones en las que se valoren
Justicia de Lima, Ao 3, Nmero 4.- pgs. 115 a 117.- Lima, slidos elementos de conviccin,
2003
431 CALDERN CALAVID Leonel, Ob. Cit. Pago107 - 108. resulta ajeno a la realidad de nuestro
432 Su fecha 21 de setiembre dcl 2004; en "Jurisprudencia y

Precedente Penal Vinculante - Seleccin de

Ejecutorias de la Corte Suprema" del Prof. Csar SAN
MARTN CASTRO; Derecho Procesal Penal, Palestra 433Mecanismo saneatorio que si contempla el CPP del 2004
Editores'; Lima 2006; pgs. 159 a 162. en su arto 352 inc. 4to.

467
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
procesamiento penal. Consideramos que
la primaca de la realidad, motiv que la
propia Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, en un pronunciamiento
jurisprudencial posterior al precedente
en comento - el recado en el RN N
1388-2005 procedente de La Libertad434-
tuviera que sealar contradictoriamente,
que como la sentencia se emiti al
amparo del artculo cinco de la Ley
nmero veintiocho mil ciento veintids,
no es posible una absolucin sustentada
en la ausencia de un elemento de prueba
-no en un presupuesto de atipicidad o de
evidente exclusin del injusto penal-,
pues la aceptacin de cargos presupone
que el Juez valore si sta es procedente
en funcin a la presencia de mnimos
elementos de conviccin suficientemente
capaces de enervar la presuncin
constitucional de inocencia, y adems
por su propia naturaleza, importa una
renuncia a la prueba plenaria que no es
posible descartar si es que el Tribunal
estima que faltan elementos de
conviccin y ha de resolver contra la
pretensin del Ministerio Pblico, que
acept el imputado y su defensa, pues en
ese caso coloca al fiscal en una
situacin de indefensin material; que
siendo as, y en todo caso, debi
desestimarse fa terminacin anticipada
del juicio oral ....
3.- Ante la omisin del legislador - en la
Ley N 28122- de fijar el lmite de la
434Su fecha 27 de setiembre del 2005; en "Jurisprudencia y
Precedente Penal Vinculante - Seleccin de Ejecutorias de la
Corte Suprema" del prof. SAN MARTN CASTRO Csar;
Derecho Procesal Penal, Palestra Editores; Lima 2006;
pags.829 a 830.
468
pena a imponerse en la sentencia
conformada, la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, en
la ejecutoria suprema antes citada -
recada en el R. N 1766-2004-
estableci, tambin como precedente
vinculante, que el acto de
disposicin del imputado y su defensa se
circunscribe al reconocimiento de fa
responsabilidad penal y civil atribuida,
no es un allanamiento a la pena pedida
y a la reparacin civil solicitada, por lo
que -como postula la doctrina
procesalista- el Tribunal est autorizado
al reconocerse los hechos acusados, a
recorrer la pena en toda su-extensin,
desde la ms alta prevista en el tipo
penal hasta fa mnima inferida, /legando
incluso hasta la absolucin si fuere el
caso, esto es si se torne en cuenta la
fuente espaola parcialmente
acogida....
A nuestro criterio, la autorizacin
jurisprudencial a recorrer la pena
conminada en toda su extensin,
incluso ms all de la pena propuesta en
la acusacin, resulta rebatible a partir de
las siguientes lneas de cuestionamiento:
a) Que, no toma en cuenta el rol
materialmente referencial -no solo en
trminos incriminatorios, sino
tambin en trminos punitivos- que
cumple la acusacin fiscal para
determinar la conformidad del
imputado; ms all que el
acogimiento del imputado no
conlleva necesariamente un
avenimiento a la pena cuya
imposicin se requiere en la
acusacin; resulta innegable que
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
incluso en los casos en que se
cuestione dicho pedido de pena, el
imputado decide conformarse bajo el
entendimiento que ste fina el lmite
de la punicin en su contra, esto es el
lmite del riesgo procesal que asume.
b) Que, la propia fuente espaola que
invoca -la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en su art. 6550 2do acpite-
expresamente seala que en la
sentencia conformada el tribunal no
puede imponer pena mayor que la
solicitada; prescripcin que es
adoptada por los dems cdigos de la
reforma procesal penal
latinoamericana, como el CPP de
Chile, que en su arto 412 precisa que
en caso de ser condenatoria -la
sentencia recada en el procedimiento
abreviado- el juez no podr imponer
una pena superior, ni ms
desfavorable a la requerida por el
Fiscal o el querellante, en su caso; y
el CPP del Ecuador , que en el tercer
acpite de su arto 370 seala El
juez puede absolver o condenar,
segn corresponda. Si condena, la
pena impuesta no puede superar la
requerida por el Fiscal. e) Que,
nuestro propio NCPP del 2004, en su
arto 397 inc.3, establece como
expresin de correlacin entre la
acusacin y la sentencia, que el juez
penal no podr aplicar pena ms
grave que la requerida por el fiscal,
salvo que se solicite -- una por
debajo del mnimo legal sin causa
justificada de atenuacin.
N 04 2013
II. CONCLUSIONES
La conformidad o conclusin anticipada
del juicio oral es un mecanismo de
simplificacin procesal por el cual se
concluye el juzgamiento con la
aceptacin de los cargos y las
consecuencias jurdicas del delito por
parte del acusado (y del tercero civil, si
lo hubiere y solo en el extremo de la
reparacin civil). Para ello, el juez le
preguntar si est conforme y l puede
solicitar conversar con el fiscal para
negociar su conformidad.
En las negociaciones pueden participar
el actor y el tercero civil.
Puede o no haber conformidad con la
acusacin, de ah que diversos
escenarios sean posibles. El acusado
puede aceptar los hechos imputados,
pero cuestionar la pena o la reparacin
civil (el tercero civil tambin puede
discrepar de esto ltimo); en ese caso, se
actuarn solamente las pruebas
tendientes a determinarlas. La
disconformidad con los hechos, sin
entrevista con el fiscal, produce la
continuacin del juicio.
El juez que presencia las conversaciones
para la conformidad debe apartarse del
proceso si estas no llegan a cristalizarse.
El juez estara prevenido y perdera toda
imparcialidad. La misma regla sirve para
el juez que desaprueba el acuerdo.
De no inhibirse de oficio, el juez est
propenso a ser recusado.
Con la recusacin del juez
contaminado se debe iniciar
nuevamente el juicio, desde su
469
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

instalacin, bajo la conduccin del Terminacin del Proceso Penal

nuevo juez. Ira Edicin, Biblioteca Jurdica
Dike.- Medelln - Colombia,
La frustracin de las nuevas
1996
negociaciones para concluir
anticipadamente el juicio ahora s
DAMIN MORENO, Juan;
provoca la continuacin de este con los
"Un Derecho Procesal de
ltimos jueces. Si estos, como no
Enemigos?" en "Derecho Penal
conocan los antecedentes, pretendieran
del Enemigo" Tomo 1; Edisofer
inhibirse, respetando la imparcialidad
S.L., Euros Editores SRL. y B.
judicial, el Ministerio Pblico debe
de F. Ltda..; Buenos Aires, 2006
informarles que se trata de las segundas
negociaciones infructuosas. Igualmente,
debe acatar la eventual solicitud de RIVES SEVA Antonio Pablo en
recusacin del acusado. El juez, La Prueba en el Proceso
observando el abuso del derecho del Penal, Editorial Civitas,
acusado, no debe ampararlo, Madrid 1998
prosiguiendo la audiencia con el debate
probatorio.
SAN MARTN CASTRO
Csar; Derecho Procesal Penal,
III. BIBLIOGRAFA Palestra Editores; Lima 2006
SAN MARTN CASTRO. La
BARONA VILAR Silvia. La
conformidad o conclusin
conformidad en el Proceso
anticipada del debate oral, en
Penal, Editorial Astrea, Buenos
Dilogo con la Jurisprudencia
Aires 2001
N 92

BROUSSET SALAS, Ricardo

Alberto/ BERNAL LOAYZA,
Jane t Luz, "La Aplicacin del
Beneficio Procesal de
Reduccin de Pena por
confesin sincera en los
procesos por delitos de
terrorismo"; en Revista de la
Corte Superior de Justicia de
Lima, Ao 3, Nmero 4.- pgs.
115 a 117.- Lima, 2003

CALDERN CALAVID
Leonel; Suspensin y

470
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA PROTECCIN DE LA
VCTIMA EN EL NUEVO
PROCESO PENAL

Por:
NONATO CIERTO, MIGUEL ANGEL

Abogado

471
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

472
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA PROTECCIN DE LA VCTIMA
EN EL NUEVO PROCESO PENAL

I. INTRODUCCIN

E
l reconocimiento de la escasa
preocupacin suscitada por la
vctima en los discursos sobre
el proceso penal es hoy ya un lugar
comn. Suele responsabilizarse de ello a
la monopolizadora atencin prestada a
SUMARIO:
las garantas del acusado.
I. INTRODUCCIN
Pero tambin es oportuno advertir que,
II. LA PROTECCIN DE cuando se escribe sobre las partes
VCTIMAS Y TESTIGOS: acusadoras, se hace en relacin con
MARCO LEGAL aspectos tericos o normativos. Esa
III. LA VCTIMA O AGRAVIADO especulacin pocas veces se acompaa
IV. LAS MEDIDAS DE de estudios empricos.
PROTECCIN A LA VCTIMA
As formalizada y abstrada, la vctima
EN EL CDIGO PROCESAL es tomada en consideracin por el
PENAL DE 2004 procesalista en una doble perspectiva:
V. CONCLUSIONES como sujeto que pretende -por s o por
VI. BIBLIOGRAFA alguien que lo hace por ella-, parte; y
como sujeto que determina la activacin

473
.
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
del sistema penal o colabora en el logro
de su objetivo, denunciante-testigo435.
En este ensayo me propongo reflexionar
sobre la ubicacin de la vctima en la
regulacin de su presencia en la nueva
reforma procesal penal, orientada por la
necesidad de ver en ella no slo a una
fuente de pruebas sino sobre todo, a un
sujeto de derechos as como el anlisis
de la significancia del Programa
Nacional de Asistencia a Vctimas y
Testigos, mecanismo creado como
respuesta a las necesidades surgidas con
la reforma procesal y que asimismo,
refleja un claro avance de nuestro pas
en dicha materia.
II. LA PROTECCIN DE
VCTIMAS Y TESTIGOS:
MARCO LEGAL
2.1. Marco Legal Internacional
El rpido crecimiento de la
preocupacin y del inters por las
vctimas y, sobre todo, la orientacin
hacia la accin de aqullos que se
acercaron a la victimologa,
principalmente los responsables de la
poltica criminal, ha sido causa de
alarma y preocupacin a nivel
internacional lo que se ha reflejado a
nivel de los Estados, en la necesidad de
sumar esfuerzos y cohesionarse para
contrarrestar y combatir al crimen
organizado, logrndose, la realizacin de
435 SANGRADOR, J. L. (1986). "La victimologa y el sistema
jurdico penal". En: F. JIMNEZ BURILLO y M. CLEMENTE
MIGUEL (eds.), Psicologa Social y Sistema Penal (61-90).
Madrid: Alianza Universidad, p. 13.
474
importantes convenciones, plasmadas en
importantes documentos como:
a) Convencin de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional
(noviembre del 2000): tambin
conocida como la Convencin de
Palermo.
La Organizacin de las Naciones Unidas
(ONU) tom la iniciativa para disear en
conjunto una herramienta legal que gue
la lucha contra la delincuencia
organizada; as, luego del anlisis
pertinente, arduas deliberaciones y
debates previos que se prolongaron por
casi tres aos, los especialistas
tradujeron las inquietudes de los pueblos
sobre esta materia volcndolas en el
presente documento.
Especficamente, el artculo 25 de la
Convencin de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada
Transnacional ha contemplado la
asistencia y proteccin a las vctimas,
consignando que: () Cada Estado
parte adoptar medidas apropiadas
dentro de sus posibilidades para prestar
asistencia y proteccin a las vctimas de
los delitos comprendidos en la presente
convencin en particular en casos de
amenaza, represalias o intimidacin.436
436 Cabe mencionarse que la citada Convencin consider
como uno de sus logros la tipificacin como delitos
internacionales de la asociacin para delinquir, del lavado
de dinero y la obstruccin a la justicia, que hasta entonces
solo haban sido objeto de esfuerzos legislativos nacionales;
pero, adems, puso especial nfasis en mecanismos de
ayuda a las vctimas, proteccin de testigos y medidas para
defender el comercio internacional de la infiltracin de grupos
criminales.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
b) Convencin de las Naciones
Unidas contra la Corrupcin
(2003)
Esta Convencin de la cual el Per se
adhiri oficialmente en noviembre del
ao 2004, tiene por finalidad facilitar y
apoyar la cooperacin internacional y la
asistencia tcnica en la prevencin y la
lucha contra la corrupcin, incluida la
recuperacin de activos; y promover la
integridad, la obligacin de rendir
cuentas y la debida gestin de los
asuntos y los bienes pblicos.437.
Dentro de ese marco, prev en sus
artculos 32438 y 33439, la proteccin de
437Ver.
http://www.rree.gob.pe/portal/boletinInf.nsf/d900ab5823c15b6
105256bf40082b79b/8c84896351cdc29d05256f4e0077f12b?
OpenDocument
438 Artculo 32
Proteccin de testigos, peritos y vctimas
1. Cada Estado Parte adoptar medidas apropiadas, de
conformidad con su ordenamiento jurdico interno y dentro de
sus posibilidades, para proteger de manera eficaz contra
eventuales actos de represalia o intimidacin a los testigos y
peritos que presten testimonio sobre delitos tipificados con
arreglo a la presente Convencin, as como, cuando proceda,
a sus familiares y dems personas cercanas.
2. Las medidas previstas en el prrafo 1 del presente artculo
podrn consistir, entre otras, sin perjuicio de los derechos del
acusado e incluido el derecho a las garantas procesales, en:
a) Establecer procedimientos para la proteccin fsica de
esas personas, incluida, en la medida de lo necesario y
posible, su reubicacin, y permitir, cuando proceda, la
prohibicin total o parcial de revelar informacin sobre su
identidad y paradero;
b) Establecer normas probatorias que permitan que los
testigos y peritos presten testimonio sin poner en peligro la
seguridad de esas personas, por ejemplo aceptando el
testimonio mediante tecnologas de comunicacin como la
videoconferencia u otros medios adecuados.
3. Los Estados Parte considerarn la posibilidad de celebrar
acuerdos o arreglos con otros Estados para la reubicacin de
las personas mencionadas en el prrafo 1 del presente
artculo.
4. Las disposiciones del presente artculo se aplicarn
tambin a las vctimas en la medida en que sean testigos.
5. Cada Estado Parte permitir, con sujecin a su derecho
interno, que se presenten y consideren las opiniones y
preocupaciones de las vctimas en etapas apropiadas de las
actuaciones penales contra los delincuentes sin que ello
menoscabe los derechos de la defensa.
439 Proteccin de los denunciantes
N 04 2013
testigos, peritos y vctimas,
especificando las medidas de proteccin
y la posibilidad de los Estados partes de
incorporar en su marco normativo
medidas apropiadas para proporcionar
proteccin contra todo trato injustificado
a las personas que denuncien ante las
autoridades competentes, de buena fe y
con motivos razonables, cualesquiera
hechos relacionados con delitos
tipificados con arreglo a la presente
Convencin, poniendo nfasis en el
respeto a los derechos del acusado e
incluso el derecho a las garantas
procesales.
Estos instrumentos internacionales
fueron el punto de arranque de un mayor
inters por las vctimas y testigos en la
mayora de las legislaciones de los
pases. En el caso particular de
Latinoamrica, se desarroll un
acelerado proceso para incorporar
normas de proteccin a las vctimas y
testigos, con la finalidad de proteger a
sus ciudadanos pero sobre todo enfatizar
la lucha contra el crimen, coincidiendo
varias de ellas con la ejecucin de la
reforma procesal penal, cuya
caracterstica primordial incide en el
cambio del vetusto sistema inquisitivo
(escrito) por el gil y eficaz sistema
acusatorio (oralidad), tal y conforme
aconteci en Colombia, Chile,
Venezuela, Argentina, Ecuador, El
Cada Estado Parte considerar la posibilidad de incorporar
en su ordenamiento jurdico interno medidas apropiadas para
proporcionar proteccin contra todo trato injustificado a las
personas que denuncien ante las autoridades competentes,
de buena fe y con motivos razonables, cualesquiera hechos
relacionados con delitos tipificados con arreglo a la presente
Convencin.
475
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Salvador y, progresivamente, en el
Per440.
Destaca, en tal sentido, la XVI
Asamblea General Ordinaria de la
Asociacin Iberoamericana de
Ministerios Pblicos (AIAMP), que se
llev a cabo en Repblica Dominicana,
los das 9 y 10 de julio de 2008 y en la
cual se aprob un importante documento
denominado Guas de Santiago sobre
Proteccin de Vctimas y Testigos441.
2.2. Marco legal en el Per
De acuerdo al artculo 1 de la
Constitucin Poltica del Per, se
establece que: la persona humana es el
fin supremo del Estado. En comunin
con este principio se establece la base
sobre la que se debe interpretar que es
posible establecer asistencia y 2001-JUS.
proteccin a favor de las vctimas y
testigos, ms an si como integrantes de
440 De esta forma, la mayora de pases que conforman
nuestra regin no han sido ajenos a tratar, discutir, deliberar,
proponer, disear, aprobar y perfeccionar los mecanismos y
estrategias a favor de la proteccin de vctimas y testigos.
Prueba de ello es que, en los ltimos aos se han realizado
reuniones de trabajo, seminarios, asambleas, as como
encuentros acadmicos entre los fiscales de Iberoamrica y
especialistas (Colombia, Chile, Ecuador, Venezuela, Brasil,
Argentina, Uruguay, Bolivia, Paraguay, Per, Italia, Mxico,
Honduras, Panam, Nicaragua, El Salvador, USA, Canad,
Espaa, Portugal, Letonia); que contando a su vez con la
asistencia de funcionarios y expertos de la OEA, Unin
Europea, Corte Penal Internacional, la Asociacin
Iberoamericana de Ministerios Pblicos - AIAMP, y el
continuo apoyo de AECI, posibilitan una adecuada
capacitacin y una alta preparacin para afrontar el reto de la
lucha contra el crimen organizado, compromiso en el cual se
encuentra involucrado el Ministerio Pblico de nuestro pas.
441 La Fiscala General de Espaa en su calidad de
Presidencia de la AIAMP y anfitrin de la XV Asamblea
General de la AIAMP desarrollada en octubre de 2007 en
Madrid, convoc a las autoridades presentes y expertos
mundiales a participar en un Seminario Internacional
denominado Proteccin de vctimas y testigos. El papel del
Ministerio Fiscal, orientado a introducir la discusin sobre
este tema entre los miembros.
(http://www.aiamp.net/sistema/UserFiles/File/GUIAS%20Espa
nol.pdf).
476
la sociedad son involucrados
circunstancialmente, adquiriendo tal
condicin como consecuencia de la
perpetracin de un delito.
Lamentablemente, nuestra legislacin
nacional no ha plasmado de manera
adecuada la regulacin sobre esta
materia, no obstante haber suscrito los
instrumentos internacionales.
Como antecedentes inmediatos se puede
referir a la Ley N 27378 (Ley que
establece beneficios por colaboracin
eficaz en el mbito de la criminalidad
organizada), instrumento legal que se
dio en el ao dos mil a propsito de los
graves delitos de corrupcin gestados
durante el rgimen de Alberto Fujimori,
Ley que a su vez fue, reglamentada
mediante el Decreto Supremo N 035-
Es recin a partir de la promulgacin del
Cdigo Procesal Penal de 2004 en que
se incorpora un sistema de medidas de
proteccin de testigos, peritos,
agraviados o colaboradores que
interviniesen en el proceso penal, de
acuerdo a los artculos 247 al 252442
442Hay que agregar sistema garantista que se ha adoptado
en el Cdigo Procesal Penal de 2004 no solo abarca la
pretensin resarcitoria de la vctima, sino tambin, su
dimensin psicofsica, pues, la vctima es la directamente
afectada por la conducta antijurdica del agresor, debido a lo
cual se regulan las denominadas medidas de proteccin. En
consecuencia, la satisfaccin o la reparacin de la vctima no
solo significa la reposicin material del dao causado sino
que tambin se hace referencia a algo normativo: la
rehabilitacin de la persona lesionada, la reconstruccin de
su dignidad personal, el trazado inequvoco de la lnea entre
un comportamiento justo y uno injusto, la constatacin ulterior
para la vctima de que, efectivamente, ha sido una vctima (y
no un delincuente, ni tampoco, el protagonista de un simple
accidente) (PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral.
Exgesis del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Tomo I, segunda
edicin, Editorial Rodhas, Lima, 2009, pp. 447 y 448).
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

donde adems de considerarse las testigos o vctimas, necesitaran

medidas de proteccin (anteriormente asistencia.
contempladas en la Ley de Colaboracin
Eficaz) ampli sus alcances a fin de Este Programa se encuentra conformado
satisfacer los estndares internacionales, por las unidades siguientes:
regulando medidas adicionales, como
Unidad Central (en la ciudad de
traslado en vehculos adecuados
Lima), conformado por un
(blindados), custodia policial,
Fiscal Superior Coordinador, un
habilitacin de ambientes exclusivos,
Fiscal
cambio de identidad, relocalizacin
nacional y/o internacional. Esta
Provincial Penal y un Fiscal
problemtica se torn una prioridad en
Provincial de Familia.
la medida que el esfuerzo realizado por
la Polica Nacional y el Ministerio Unidades Distritales de
Pblico se vean truncados y frustrados, Asistencia a Vctimas y Testigos
cuando factores externos e internos de (en cada sede de Distrito
los actores de la investigacin fiscal y Judicial), conformada por
proceso judicial (vctimas y testigos) no profesionales de las siguientes
colaboren va jurisdiccional con la especialidades: psicologa,
administracin de justicia, el mismo que derecho y asistencia social.
busca esclarecer los hechos ilcitos
cometidos y sancionar al responsable Unidades de Asistencia
con una pena ejemplar.443 Inmediata (lugares distantes de
la sede de cada Distrito
Por este motivo, atendiendo a lo
Judicial), conformadas por
prescrito en el inciso c) del numeral 1
profesionales en la especialidad
del artculo 95 y en el numeral 4) del
de psicologa.
artculo 170 del Cdigo Procesal Penal
de 2004, la Fiscala de la Nacin emiti Las medidas asistenciales que se pueden
la Resolucin N 1558-2008-MP-FN del brindar son las siguientes444:
12 de noviembre de 2008, aprobando
una serie de normas reglamentarias, Asistencia Psicolgica.- que
entre los cuales destaca el Reglamento tiene como finalidad
del Programa de Asistencia a Vctimas y proporcionar el soporte
Testigos, necesario para delimitar el psicolgico adecuado que los
procedimiento a ejecutar en aquellos ayude a enfrentar las
casos en los que ciudadanos peruanos o consecuencias emocionales del
extranjeros, que teniendo la calidad de delito y aquellas perturbaciones
generadas por las actuaciones
443 MEDINA CHVEZ, Jorge Ernesto (200) Importancia y
Dificultades de la Declaracin de las Vctimas y Testigos, El
Fiscal, Ed. Adrus S.R.L., Arequipa, p.. 123, 444 Ver: http://www.teleley.com/articulos/art-111208.pdf

477
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
procesales en las que deba
intervenir, posibilitando as un
testimonio idneo; y en los
casos de violencia familiar
procurar la estabilidad
emocional de la vctima.
Asistencia Social.- tiene como
finalidad evaluar la situacin
familiar y socio-econmica de la
vctima y/o el testigo. Dicho
informe tiene como objeto
verificar la veracidad de la
informacin a fin de que se
dispongan las medidas de
asistencia y de ser el caso,
proponer la derivacin de la
atencin a las redes establecidas
u otras entidades pblicas y
privadas.
Asistencia Legal.- tiene como
funcin principal informar a las
vctimas y testigos sobre los
derechos que les asisten durante
la investigacin y el proceso
judicial, orienta a las vctimas y
testigos para su adecuada
participacin durante la
investigacin y el proceso
judicial, asimismo, para su
participacin en las diligencias
de acuerdos reparatorios,
terminacin anticipada,
principio de oportunidad y
conclusin anticipada, entre
otros.
Debe indicarse que su incorporacin al
programa es voluntaria y gratuita, y su
aplicacin se extiende a todo el territorio
478
de la Repblica y resulta de obligatorio
cumplimiento para los fiscales y oficinas
de apoyo correspondiente.
El citado programa al ser institucional
enfatiz su carcter asistencialista, razn
por la cual los testigos y vctimas que
cuenten con la calificacin favorable
para ser objeto de asistencia, tienen
derecho a recibir algunas o todas las
medidas que se mencionan en dicho
reglamento.
Las Unidades de Asistencia se
encuentran facultadas de brindar
asistencia en los procesos referidos a los
delitos siguientes: Delitos contra la
libertad- Proxenetismo, Contra el
Patrimonio- Hurto Agravado, Robo,
Robo Agravado, Abigeato, Extorsin,
Chantaje, Usurpacin Agravada, Contra
la Seguridad Pblica- Delitos de Peligro
Comn, Trfico de Armas, produccin
desarrollo y comercializacin de armas
qumicas, entre otros. Es importante
indicar que excepcionalmente, el Fiscal
del caso podr autorizar la asistencia,
atendiendo a la gravedad y naturaleza de
la accin perturbadora445.
III. LA VCTIMA O
AGRAVIADO
No es pacfico el acuerdo sobre una
definicin nica de vctima, y existen
casi tantas conceptualizaciones como
autores o tipologas de vctimas
propuestas. El problema de la definicin
es an mayor cuando se admite que la
victimologa no debe restringir su objeto
445 Ver: http://www.teleley.com/articulos/art-111208.pdf
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de estudio a las vctimas de la actividad
delictiva, sino tambin a personas que
sufren accidentes u otros hechos de muy
variada naturaleza. Sin embargo,
predomina en la bibliografa al respecto
una tendencia al uso de acepciones
restringidas, resultado de las ideas
precursoras y de los orgenes mismos de
la victimologa.
A juicio de VAN DIJK446 la falta de
acuerdo respecto a la definicin de
vctima no parece haber presentado
problemas para la investigacin
victimolgica. La mayora de estudios y
encuestas de victimizacin han
distinguido entre delitos contra la
propiedad y delitos contra las personas y
han tenido en cuenta la percepcin
subjetiva del sujeto de ser o haber sido
vctima de un delito.
Para SNCHEZ VELARDE vctima es
aquella persona, grupo, entidad o
comunidad afectada por la comisin del
delito. Comnmente es la persona que
sufre la accin delictiva y aparece en el
proceso penal como agraviado; en el
caso de robo o agresin sexual
interviene el afectado directamente, es
decir, la vctima del delito; en el caso de
homicidio, interviene el familiar ms
cercano de la vctima, debidamente
acreditado447.
446 VAN DIJK, J. J. (1985a). "Research and victim movement
in Europe". En: Consejo de Europa (ed.), Research on
victimisation. (5-16). Collected Studies in Criminological
Research, vol. XXIII, Strasbourg, p. 32.
447SNCHEZ VELARDE, Pablo. (2009)El Nuevo Proceso
Penal. Primera edicin, Idemsa, Lima, p. 81.
N 04 2013
En tal sentido, siendo el agraviado la
vctima del delito, su declaracin
constituye el eje central de la denuncia y
el origen de los cargos incriminados. Por
eso, a travs de su declaracin es
posible: i) conocer directamente cmo
se produjeron los hechos; ii) establecer
la conducta del agresor y/o agente; iii)
determinar los medios empleados en la
comisin del delito; y, iv) conocer el
modo de ejecucin y las circunstancias
propias que rodearon al hecho
delictivo448.
En Colombia, seala GUERRERO
PERALTA, en el marco de la
implementacin del sistema acusatorio
en el proceso penal, una de las
innovaciones que ms interesa es la
funcin impuesta a la Fiscala General
de la Nacin con relacin a las vctimas,
pues de acuerdo con una primera
aproximacin a este acuerdo
reformatorio de la Carta Poltica, el
constituyente colombiano ha
reformulado toda concepcin existente
en cuanto a la participacin de las
vctimas en proceso penal que se
configura a partir de tres fundamentos.
El primero establece que una de las
causales para la adopcin de medidas
restrictivas libertad es la relativa a la
proteccin de la comunidad y, en el
contexto que la, la norma establece que
debe haber una especial consideracin
proteccin de las vctimas. El segundo
fundamento constitucional se enfoca en
la funcin de la Fiscala General de la
Nacin que tiene la tarea de solicitar
448 Ibdem, p. 139.
479
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ante el juez las medidas judiciales
necesarias para la asistencia a las
vctimas y al mismo tiempo la norma
faculta al fiscal para requerir del juez
establecimiento del derecho y la
reparacin integral de los afectados el
delito. El ltimo fundamento no es
novedoso y hace relacin a la funcin
tradicional de velar por la proteccin de
las vctimas al lado de los testigos. No
obstante, en la misma disposicin se
remite a la norma que esta fije los
trminos en que podrn intervenir las
vctimas en el proceso penal y la
adopcin de mecanismos de justicia
restaurativa a haya lugar.449
En Argentina de acuerdo al Art. 79 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin se
garantiza desde el inicio del proceso
penal hasta su finalizacin tanto a las
vctimas de delitos como a los testigos
los siguientes derechos:
a) A recibir un trato digno y
respetuoso por parte de las
autoridades competentes:
b) Al sufragio de los gastos de
traslado al lugar donde la
autoridad competente designe;
c) A la proteccin de la integridad
fsica y moral, inclusive con su
familia;
449GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. Las Vctimas en el
contexto del Derecho Procesal Penal Colombiano (Perfiles
Comparativos), (en) HURTADO Pozo, Jos (Dir.). Anuario de
Derecho Penal: la Reforma del Proceso Penal Peruano. P U
C P Fondo Editorial. Lima. 2004. p. 419.
480
d) A ser informado sobre los
resultados del acto procesal en
el que ha participado;
e) Cuando se tratare de persona
mayor de setenta aos (70) aos,
mujer embarazada o enfermo
grave a cumplir el acto procesal
en el lugar de su residencia, tal
circunstancia deber ser
comunicada a la autoridad
competente con la debida
anticipacin.
La norma es amplia y hay un sentido de
resguardo hacia la vctima sobre todo en
el apartado c), donde se garantiza la
proteccin fsica y moral de los testigos,
y del denunciante.
Asimismo se reconoce a la vctima y su
familia el derecho a la proteccin de su
integridad fsica y moral. La referencia
terminolgica a la familia de la vctima,
sin ser la ms afortunada, propone una
lectura ms amplia que la tradicional en
los textos de la regin, caracterizados
por permitir que los sucesores de la
vctima tengan dicha condicin slo en
los casos de muerte de aquella (como,
por ejemplo, los artculos 79 del
Cdigo de procedimiento penal de
Bolivia, 70 del Cdigo procesal penal
de Costa Rica, 68 del Cdigo procesal
penal del Ecuador y 119 del Cdigo
orgnico procesal penal de
Venezuela).450
450 Ver:
http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/061209/dp-
victimas_dpenal_latinomericano.doc
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Nuestro NCPP ha recogido este
movimiento por el adecuado trataito
legislativo de la vctima; por ello en su
ttulo IV titulado La vctima (dentro de
la seccin IV El Ministerio Pblico y
los dems sujetos procesales) contiene
tres captulos: El agraviado, El Actor
Civil y El Querellante particular,
todas ellas relacionadas con la persona
que ha sufrido algn tipo de menoscabo
a raz de un delito pero que se diferencia
una de la otra en el tratamiento
legislativo que el cdigo prodiga, por
antes de seguir haciendo esta referencia
es bueno que tengamos que precisar en
algunos conceptos como: ofendido,
perjudicado y agraviado que usa CPP.
Ofendido, es aquella persona que de
manera inmediata sufre la comisin de
una conducta criminal, es decir, aquella
persona contra la que el sujeto activo
dirige su conducta delictiva.
Perjudicado, comprende a terceros a
quienes el delito haya producido
cualquier clase de perjuicio, es decir, el
sujeto pasivo del dao indemnizable o el
titular del inters directa e delito, es decir, quien directa mente ha
indirectamente lesionado por el delito,
que deduce expresamente en el proceso
penal una pretensin patrimonial
causada por la comisin del delito.
Agraviado, es el ofendido o perjudicado,
que por su sola calidad de ser tal goza de
derechos, sin necesidad de constituirse
en parte civil en ese sentido es un
concepto comprensivo de los arriba
explicados Ello busca proteger su rol
como sujeto procesal.
N 04 2013
Actor Civil, es una categora procesal de
larga data, para ser actor civil el
ofendido o perjudicado deben
constituirse expresamente com tal y
deducir la correspondiente pretensin
patrimonial en el procesal penal.
Al agraviado se le interrogar sobre los
hechos, las circunstancias de su
perpetracin, las personas que
intervinieron, sobre los posibles testigos
y otras circunstancias que conlleven el
esclarecimiento de los hechos
investigados. Previamente se le har
conocer sus derechos y cuando se trate
de un menor de edad o incapaz, deber
estar acompaado de una persona de su
confianza.
Como seala el Art. 94 del NCPP
agraviado es todo aqul que resulte
directamente ofendido por el delito o
perjudicado por las consecuencias del
mismo. SAN MARTN CASTRO451,
haciendo una diferencia similar en C. de
P.P. 1940 sealaba: se define al actor
civil como aquella persona que puede
ser el agraviado o sujeto pasivo del
sufrido un dao criminal y, en defecto
de l, el perjudicado, esto es, el sujeto
pasivo del dao indemnizable o el titular
del inters directo inmediatamente
lesionado por el delito, que deduce
expresamente en el proceso penal una
pretensin patrimonial que trae a causa
de la comisin de un delito.
451SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal.
Vol. GRIJLEY. Lima. 2006. pp. 259 y 260.
481
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
As el NCPP ha sealado una
denominacin distinta a lo que la
doctrina nacional sostena, por ello es
del caso aclarar que si bien SAN
MARTN equipara agraviado a sujeto
pasivo en el NCPP el sujeto pasivo sera
ofendido y junto a l tenemos al
perjudicado, quien es la persona que si
bien no es el titular del bien jurdico
directamente perjudicado es afectado de
alguna forma y por ello requiere de una
reparacin y su ingreso al proceso penal.
Entonces, el concepto de agraviado se
transforma en un concepto amplio que
abarca tanto al ofendido como al
perjudicado, como ya sealamos
3.1. Deberes del agraviado
La intervencin del agraviado como
actor civil no lo exime del deber de
declarar como testigo en las actuaciones
de la investigacin y del juicio oral. El
agraviado ser examinado siguiendo la
formalidad sealada por la ley para los
testigos (378 a 381 del Cdigo Procesal
Penal de 2004).
3.2. Derechos del
agraviado
El agraviado tendr los siguientes
derechos:
A ser informado de los
resultados de la actuacin en
que haya intervenido, as como
del resultado del procedimiento,
aun cuando no haya intervenido
en l, siempre que lo solicite.
En este sentido, MACHUCA
FUENTES seala con mucho
482
acierto, que la ausencia del
agraviado en la fase
investigatoria e incluso en la
instruccin, origina que se
vulnere de manera otro
derecho, el de conocer la
verdad. El Estado no solo tiene
la obligacin de investigar los
hechos, sino tambin de
garantizar que el ofendido
conozca la verdad de los
hechos. Por eso la ausencia de
la participacin activa del
ofendido en la investigacin lo
priva de conocer la verdad de
lo sucedido. El derecho a la
verdad, como derecho
fundamental de la persona, ya
ha sido materia de amparo por
organismos internacionales.
Cada vez con mayor frecuencia
se reconoce el derecho de las
vctimas a conocer lo sucedido,
especialmente en casos donde
el Estado se presenta como
agresor, o cuando los hechos
son cometidos por
organizaciones que se escudan
en el anonimato452.
A ser escuchado antes de cada
decisin que implique la
extincin o suspensin de la
accin penal, siempre que lo
solicite.
452MACHUCA FUENTES, Csar. En: El agraviado en el
nuevo proceso penal peruano, artculo publicado en la
pgina web del Instituto de Ciencia Procesal Penal:
<www.incipp.org.pe>, p. 10
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
A recibir un trato digno y
respetuoso por parte de las
autoridades competentes, y a la
proteccin de su integridad,
incluyendo la de su familia. En
los procesos contra la libertad
sexual se preservar su
identidad (literal c del numeral
1 del artculo 95 del Cdigo
Procesal Penal de 2004).
A impugnar el sobreseimiento y
la sentencia absolutoria,
siempre que se haya constituido
en actor civil.
El agraviado ser informado
sobre sus derechos cuando
denuncie, en su declaracin
preventiva o en su primera
intervencin en la causa.
Si el agraviado es menor o
incapaz, tiene derecho a ser
acompaado por persona de su
confianza en todas las
actuaciones en que deba
participar.
La misma norma seala que el agraviado
ser informado sobre si derechos cuando
interponga la denuncia, al declarar
preventivamente en su primera
intervencin en la causa, lo que se
corresponde con el fundamental derecho
de defensa que todo sujeto procesal
ostenta, as podr tener la informacin
de sobre cul es la imputacin que sobre
el imputad recae.
Asimismo si el agraviado fuera menor o
incapaz tendr derecho a que durante las
N 04 2013
actuaciones en las que intervenga, sea
acompaado por persona de su
confianza, pues el NCPP entiende que
los menores de edad deben de tener una
persona de confianza a su costado para
que sus manifestaciones u otras
actuaciones la hagan de manera que no
afecte sus derechos. El NCPP seala
tambin que el agraviado tiene el deber
de declarar como testigo en las
actuaciones de la investigacin y del
juicio oral, lo que es la correspondencia
de su actuacin de sujeto procesal, pues
as como tiene derechos tambin tiene
deberes para con el proceso.
Actor civil en el NCPP
MORENO CATENA seala que actor
civil es todo rgano o persona que aduce
en un proceso penal una pretensin
patrimonial, por la comisin hechos
delictivos imputados al autor, su
naturaleza jurdica es de ndole civil, el
inters que persigue es de ndole
econmico y se requiere de toda a
formalidad para su intervencin en el
proceso penal453. Por ello la sentencia
recada en el Exp. N 19-2001-09- A.V.
de fecha diciembre 2009, caso Barrios
Altos y La Cantuta, seala: se define
como parte civil [o actor civil] a quien
es sujeto pasivo del delito, es decir,
quien ha sufrido directamente el dao
criminal y, en defecto de l, el
perjudicado; esto es, el sujeto pasivo del
dao indemnizable o el titular del inters
directa o inmediatamente lesionado por
453 GIMENO SENDRA, (2001). Vicente y otros. Lecciones de
Derecho Procesal Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
p. 127.
483
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
el delito. As, pueden constituirse en
parte civil el agraviado, sus ascendientes
o descendientes incluso siendo
adoptivos), su cnyuge, sus parientes
colaterales y afines dentro del segundo
grado, el tutor o curador.
Ello en atencin a que el objeto del
proceso penal tiene una doble
pretensin, en primer lugar la pretensin
penal que la podemos entender como la
declaracin de voluntad, dirigida contra
el acusado, en la que se solicita del
juzgado penal una sentencia de condena
al cumplimiento de la pena o medida de
seguridad fundada en la comisin por
aquel de un hecho punible; y por otro
lado est la pretensin civil resarcitoria
que pueda surgir como consecuencia de
los daos cometidos por la accin
delictuosa y que, de ser decidida con
absoluta separacin en un proceso civil
declarativo, producira mayores gastos y
dilaciones al perjudicado por el delito,
debido a la onerosidad y lentitud de un
proceso civil.
IV. LAS MEDIDAS DE
PROTECCIN A LA
VCTIMA EN EL CDIGO
PROCESAL PENAL DE
2004
En estricto podemos decir que la
proteccin de testigos y vctimas se
viene realizando de manera emprica
desde hace muchos aos. Sin embargo, a
raz de los sucesos de grave corrupcin
acaecidos durante el periodo de
gobierno del ex presidente Alberto
Fujimori, se dictaron una serie de
484
dispositivos legales donde se
contemplaban medidas de proteccin a
las vctimas y testigos, algo que ocurri
igualmente en algunos dispositivos (Ley
de Arrepentimiento) de la legislacin
antiterrorista, debiendo recordarse que
en la legislacin represora del delito de
trfico ilcito de drogas (Decreto
Legislativo N 824), ya se consideraron
mecanismos protestigos, entre los cuales
se encuentra la asignacin de una clave
para no revelar su identidad o una
identidad ficticia con el mismo objetivo.
El nuevo modelo procesal penal ha
previsto medidas de proteccin a
vctimas y testigos que permitan una
participacin plena en el desarrollo de la
investigacin y en el juicio, sin temor a
represalias o nuevas agresiones.
Las medidas de proteccin que
contempla nuestro ordenamiento
procesal penal son las siguientes:
Proteccin policial.
Cambio de domicilio.
Ocultamiento de su paradero.
Reserva de su identidad.
Reserva de su identificacin
visual.
Utilizar como domicilio
procesal el local del Ministerio
Pblico.
Usar los medios tecnolgicos
para evitar poner en peligro la
vida e integridad del testigo.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
En casos excepcionales se
podr ordenar la emisin de
documentos con una nueva
identidad y de medios
econmicos para cambiar de
residencia o lugar de trabajo.
Si bien este nuevo modelo procesal
penal fomenta la aplicacin de las
medidas de proteccin mencionadas, no
debemos olvidar que su aplicacin debe
ser razonable y justificada. Esto en
razn de que, por el principio de
contradiccin que tambin promueve
nuestro Cdigo Procesal Penal, el
acusado tiene derecho no solo a conocer
la identidad de la persona o personas
que efectan imputaciones en su contra,
sino tambin a que el interrogatorio de
los agraviados y testigos se efecte en su
presencia, y a or directamente dichas
imputaciones454.
V. CONCLUSIONES
Cabe reflexionar al respecto que si bien
es cierto que nuestro nuevo
ordenamiento procesal penal prev estos
mecanismos de proteccin para las
vctimas y testigos, sin embargo, en la
prctica esto no se da, pues no existe el
apoyo logstico que se requiere para que
estos mecanismos operen efectivamente,
lo cual propicia el desnimo de las
vctimas y testigos para presentarse a las
actuaciones en las que son requeridos,
por ver acrecentado su temor ante la
desatencin por parte de las autoridades.
454PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., pp. 789
y 790.
N 04 2013
En consecuencia no basta irrogar
deberes y derechos y plasmarlos en una
norma, sino que aquella debe tener
tambin el soporte logstico para su real
y cabal implementacin.
Sin perjuicio de los problemas o
dificultades que existen en la materia, es
necesario destacar el reciente esfuerzo
normativo, concretizado en la dacin del
Decreto Supremo N 003-2010-JUS, por
el cual se aprob el Reglamento del
Programa Integral de Proteccin a
Testigos, Peritos, Agraviados o
Colaboradores que intervengan en el
proceso penal; lo cual ha constituido un
fortalecimiento de la normativa legal
destinada a la materia y la labor
desarrollada por el Ministerio Pblico en
conjunto con sus organismos auxiliares.
No cabe duda de que el Ministerio
Pblico es la institucin que asume un
mayor protagonismo en la ejecucin de
este programa, en razn del rol que
desempea como director de la
investigacin criminal. En suma, los
alcances y mbito de operatividad que
adquiera normativamente el Programa
de Proteccin a Testigos, Peritos,
Agraviados y Colaboradores, depende
de una labor interinstitucional que de
forma compartida deben asumir los
rganos estatales involucrados. La
eficacia del programa redundar en
beneficio del sistema de investigacin y
en la tutela de los derechos
fundamentales, presupuestos
indispensables para la fundacin de un
sistema procesal penal acusatorio-
485
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
garantista, cuya mxima aspiracin es
servir a la justicia.
VI. BIBLIOGRAFA
LIBROS:
GIMENO SENDRA, (2001). Vicente y
otros. Lecciones de Derecho
Procesal Penal. Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia
GUERRERO PERALTA, Oscar Julin.
(2004). Las Vctimas en el contexto
del Derecho Procesal Penal
Colombiano (Perfiles Comparativos),
(en) HURTADO Pozo, Jos (Dir.).
Anuario de Derecho Penal: la
Reforma del Proceso Penal Peruano.
P U C P Fondo Editorial. Lima.
MACHUCA FUENTES, Csar. En: El
agraviado en el nuevo proceso penal
peruano, artculo publicado en la
pgina web del Instituto de Ciencia
Procesal Penal:
<www.incipp.org.pe>, p. 10
MEDINA CHVEZ, Jorge Ernesto
(200) Importancia y Dificultades de
la Declaracin de las Vctimas y
Testigos, El Fiscal, Ed. Adrus
S.R.L., Arequipa
PEA CABRERA FREYRE, Alonso
Ral. (2009), Exgesis del Nuevo
Cdigo Procesal Penal. Tomo I,
segunda edicin, Editorial Rodhas,
Lima.
486
SAN MARTN CASTRO, Cesar. (2006)
Derecho Procesal Penal. Vol.
GRIJLEY. Lima.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. (2009)
El Nuevo Proceso Penal. Primera
edicin, Idemsa, Lima,
SANGRADOR, J. L. (1986). "La
victimologa y el sistema jurdico
penal". En: F. JIMNEZ BURILLO
y M. CLEMENTE MIGUEL (eds.),
Psicologa Social y Sistema Penal
(61-90). Madrid: Alianza
Universidad.
VAN DIJK, J. J. (1985). "Research and
victim movement in Europe". En:
Consejo de Europa (ed.), Research
on victimisation. (5-16). Collected
Studies in Criminological Research,
vol. XXIII, Strasbourg,.
PGINAS WEB:
http://www.rree.gob.pe/portal/boletinInf.
nsf/d900ab5823c15b6105256bf40082b7
9b/8c84896351cdc29d05256f4e0077f12
b?OpenDocument
http://www.aiamp.net/sistema/UserFiles/
File/GUIAS%20Espanol.pdf
http://www.teleley.com/articulos/art-
111208.pdf
http://www.alfonsozambrano.com/doctri
na_penal/061209/dp-
victimas_dpenal_latinomericano.doc
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL MATRIMONIO
HOMOSEXUAL EN AMERICA
DEL SUR

Por:
ORTEGA TOLEDO, HELGA IOVISA

Alumna de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional

Federico Villa Real

487
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

488
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN
AMERICA DEL SUR

PROBLEMA :

SUMARIO: Se encuentra regulado el

matrimonio homosexual en
- PROBLEMA Amrica del Sur y cules son los
- VARIABLES avances en los ltimos cinco aos.
- JUSTIFICACION
- OBJETIVOS DE LA
INVESTIGACION
VARIABLES :
- HIPOTESIS DE LA
INVESTIGACION
Cul es la definicin tradicional de
matrimonio y cul es la definicin
1. LA UNION HOMOSEXUAL COMO adoptada por aquellos pases de
PROBLEMA DE ANTIGUA DATA Amrica del Sur que regulan el
2. CONCEPTO DE MATRIMONIO
matrimonio homosexual.
3. REGULACION DEL MATRIMONIO
EN PAISES DE AMERICA DEL SUR Existen en otras instituciones
4. CONCLUSIONES semejantes a la institucin del
matrimonio, capaz de regular los
derechos que derivan de las uniones
homosexuales estables.

JUSTIFICACION

. 489
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La presente investigacin resulta
necesaria debido al incremento de pases
en el mundo que ha optado por
incorporar a las uniones estables entre
personas del mismo sexo dentro de sus
ordenamientos legales vigentes,
reconocindole derechos sobre los
cuales el hombre y la mujer unidos por
el vnculo matrimonial o uxorio, tenan
de forma exclusiva. De igual forma
resulta trascendental verificar si a dichas
uniones, se est dando trato igualitario
en lo que respecta al derecho de adoptar
y/o someterse a una incubacin in vitro,
al derecho pensionario, a la distribucin
de los bienes en el caso de separacin y
otros derechos conexos.
Con la presente investigacin se va a
cumplir los siguientes planteamientos :
1) Identificar a los pases de America
del Sur que han regulado expresamente
la unin homosexual estable bajo la
institucin del matrimonio; 2) Identificar
otros instrumentos o instituciones
jurdicas que pueden incorporar con
xito los derechos derivados de tal
unin, sin necesidad de cambiar el
concepto tradicional de matrimonio; 3)
identificar los derechos conexos que
resultan involucrados, as como las
medidas que se deben tomar a efectos de
proteger los derechos conexos que
involucran a terceras personas (menores
de edad)
OBJETIVOS DE LA
INVESTIGACION
OBJETIVO GENERAL.- Determinar en
qu pases de Amrica Latina se ha
regulado el Matrimonio Homosexual, en
490
que pases de America Latina ha sido
reconocido a travs de institucin
distinta al matrimonio.
OBJETIVO ESPECIFICO.- Determinar
si el sistema jurdico que impera en un
determinado pas influye en la
regulacin como matrimonio
homosexual o en distinta figura jurdica.
HIPOTESIS DE LA
INVESTIGACION
Si el matrimonio homosexual,
como logro de la lucha contra la
discriminacin se incorpora en
las legislaciones de Amrica
Latina, entonces los pases que
lo comprendan reconocern a
sus integrantes los derechos
conexos como el de adopcin,
fecundacin asistida, sociedad
de gananciales, pensin de
viudez, alimentos.
EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL
EN AMERICA LATINA
1.- LA UNION HOMOSEXUAL
COMO PROBLEMA DE
ANTIGUA DATA.-
El tema relativo a la unin estable de
personas del mismo sexo, no es
moderno, por el contrario es de antigua
data, ya en la antigua civilizacin griega
existan uniones homosexuales, las
cuales eran comnmente aceptadas, y se
encontraban asociadas ms bien a la
educacin, a la cultura y a la filosofa.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Era una caracterstica de la clase alta
griega en la cual un sujeto adulto a quien
se le denominaba erasta, asuma la
educacin, formacin y garantizaba el
rose social del adolescente o pre adulto a
quien se conoca con el nombre de
ermeno, cuya edad oscilaba
generalmente entre los quince a
dieciocho aos; donde el mayor era el
modelo a seguir por el ermeno, y el
menor garantizaba la satisfaccin del
instinto de perpetuacin mediante
alguien semejante a uno455.
No es por cierto extrao encontrar en
algunos pasajes bblicos la figura
conocida como sodoma que deriva de la
antigua ciudad de Sodoma, la cual fue
destruida por practicar la
homosexualidad. Se dice que Dios tom
conocimiento de la depravacin y falta
de hospitalidad que imperaba en dicha
ciudad y decidi castigarla, siendo que
Lot sobrino de Abraham- quien
intercedi para que no sea castigada si
se encontraba tan solo diez hombres
buenos, por lo que Dios solo envi dos
ngeles, los que se hospedaron en la
casa de Lot y que enterados los
habitantes de sodomia de la existencia
de forneos hospedados en la casa de
Lot, pretendieron tomar por la fuerza a
los mismos, siendo que Lot con el
propsito de persuadirlos de que
desistan de tal aberracin ofreci a sus
dos hijas vrgenes a fin de que las tomen
en lugar de los ngeles, viendo ello los
455 Asi lo seala Graciela Medina, en su libro Los
Homosexuales y el Derecho a Contraer Matrimonio, Editorial
Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires Argentina, 2001,
Pg. 22 y 23, Buenos Aires Argentina.
N 04 2013
ngeles utilizaron su poder para escapar
junto con Lot y su familia.456
En la edad media se conden
drsticamente a la homosexualidad,
siendo que los homosexuales recibieron
castigos fsicos como: la castracin, eran
quemados vivos unos, otros colgados;
as como castigos patrimoniales como la
confiscacin de sus bienes; y castigos
morales como la calificacin de infames
a sus parientes.457
En cambio, es con la revolucin
francesas y sus ideas liberales que se
logra eliminar la pena de muerte de los
homosexuales y es durante el imperio de
Napolen que se logra despenalizar el
delito conocido como sodoma, en tanto
tal conducta sea efectuada entre
personas adultas y no pblicamente.
Como se observa, la homosexualidad ha
estado presente desde tiempos remotos,
aceptada por algunas culturas e incluso
ejercida en los estratos ms altos,
acogida como una actividad selecta y
asociada a la educacin, mientras que en
otras culturas o pocas ha sido
drsticamente sancionada, hasta su
inclusin en los sistemas jurdicos desde
un punto de vista negativo, es decir,
considerado como una conducta
delictual, para posteriormente conseguir
la abolicin de las sanciones hasta su
456 Marco Schwartz, citado por Graciela Medina en su libro
Los Homosexuales y el Derecho a Contraer Matrimonio,
Editorial Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires
Argentina, 2001, Pg. 28, Buenos Aires Argentina.
457 Prez Cnovas, Salter Cid y Mondimore Francis Mark,
citados por Graciela Medina en su libro Los Homosexuales y
el Derecho a Contraer Matrimonio, Editorial Rubinzal
Culzoni Editores, Buenos Aires Argentina, 2001, Pg. 32 y
33, Buenos Aires Argentina.
491
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
reconocimiento positivo y de respeto de
sus derechos. Empero, esta evolucin ha
trado como consecuencia nuevos
planteamientos por parte de los grupos o
movimientos de homosexuales en el
mundo, quienes ya no buscan eliminar
los castigos a las relaciones sexuales
entre personas del mismo sexo, sino
ahora buscan la igualdad en la
regulacin de sus relaciones, su
reconocimiento dentro de la institucin
del matrimonio, con la consecucin per
se de otros derechos conexos como el de
adopcin, reproduccin asistida,
herencias, pensin de viudez,
indemnizacin por muerte de uno de los
cnyuges, el llamado locacin o
continuidad del arrendamiento iniciado
por la pareja homosexual ya fallecida,
derechos laborales como las licencias
por muerte del compaero, entre otros.
2.- CONCEPTO DE
MATRIMONIO.
La concepcin del matrimonio no ha
sido la misma en todos los tiempos, ya
Portalis a finales de de 1700 la defini
como : La sociedad del hombre y la
mujer que se unen para perpetuar la
especie, para ayudarse, por asistencia
mutua para soportar el peso de la vida y
para compartir el mismo destino458,
otros prefieren conceptuar al
Matrimonio como un contrato, como
sucede con Arnaldo Rizzardo cuando
dice : Es un contrato solemne por el
cual dos personas de sexo diferente se
458Portalis citado por Enrique Varsi Rospigliosi, Tratado de
Derecho de Familia, Matrimonio y uniones estables, Tomo II,
Primera Edicin, Lima 2011, Editorial El Bho E.I.R.L. Gaceta
Jurdica, Pg. 39
492
unen para constituir una familia y vivir
en plena comunin de vida y que,
mediante la celebracin del acto, se
prometen mutua fidelidad, asistencia
recproca, as como la crianza y
educacin de los hijos.459, concepto que
quiz haya servido para que algunas
legislaciones regulen a dicha Institucin
como un contrato, como sucede en
nuestro vecino pas de Chile, donde a
tenor de su norma sustantiva civil, el
Matrimonio, no es sino un contrato. Y
que si bien, ello no es el tema central del
presente ensayo, empero resulta a la
postre relevante por cuanto puede
repercutir en el hecho de que en
Argentina por ejemplo- se haya
reconocido la unin homosexual estable
como Matrimonio y en Chile no se haya
esbozado proyecto similar, sino por el
contrario se haya optado por
comprender a dicha unin en la del
contrato, como lo veremos ms adelante.
Aun cuando por muchos aos el
Matrimonio siempre ha sido considerado
como la unin estable entre un hombre y
una mujer, hoy en das existe una frrea
oposicin entre quienes consideran que
el matrimonio es un acto eminentemente
heterosexual, contra los que consideran
que no hay concepto vlido al definir de
forma absoluta el Matrimonio, concepto
que rija para todos los pueblos o tenga
vigencia para todas las pocas, siendo
que el Matrimonio como institucin ha
antecedido a la norma, luego ha sido
459 Arnaldo Rizzardo citado por Enrique Varsi Rospigliosi,
Tratado de Derecho de Familia, Matrimonio y uniones
estables, Tomo II, Primera Edicin, Lima 2011, Editorial El
Bho E.I.R.L. Gaceta Jurdica, Pg. 39
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
regulada, por tanto para dichos
opositores, la institucin se ha
transformado, comprendiendo las
uniones de personas de igual sexo, por
consiguiente la definicin jurdica de
dicha institucin debe tambin
transformarse. Postura que no comparto
en su totalidad y que merecer un
anlisis ms profundo.
3.- REGULACION DEL
MATRIMONIO EN PAISES DE
AMERICA DEL SUR
Veamos pues, como ha evolucionado el
tradicional concepto del Matrimonio en
los pases de Amrica del Sur, donde sus
legislaciones se pueden clasificar segn
la forma en que regulan el problema,
esto es, o es una legislacin
abstencionista o una reguladora.
Una legislacin es abstencionista
cuando no regula de ninguna forma las
uniones homosexuales, la
homosexualidad no se encuentra
sancionada como delito, pero tampoco
se regula la relacin existente entre
personas del mismo sexo que hacen una
vida de pareja similar a la de las parejas
heterosexuales, menos an las
consecuencias que de ellas se derivan,
tampoco reconocen los derechos que
puedan tener sus integrantes. Dentro de
esta clasificacin se encuentran la gran
mayora de pases de Amrica del Sur,
como Bolivia, Venezuela, Colombia,
Ecuador, como nuestro pas.
Por el contrario, una legislacin es
reguladora cuando sus legisladores se
han encargado de solucionar el
N 04 2013
problema suscitado, sea negndole
efectos del Matrimonio a las parejas
homosexuales, ora equiparando la unin
de dichas parejas a la del Matrimonio
reconociendo nicamente el concubinato
en dichas parejas, de igual forma regula
sus efectos jurdicos, como lo veremos a
continuacin.
2.1.- Argentina.-
Argentina ha sido la pionera en Amrica
del Sur en reconocer las uniones
homosexuales hasta comprenderlas en
su legislacin. Con la dacin de la Ley
26.618 que data del 15 de agosto del
2010, ley que modifica el artculo 172
del Cdigo Civil de Velez Sarfield,
reemplazando los trminos hombre y
mujer por el de Contrayentes,
reconociendo la unin de parejas del
mismo sexo y los derechos conexos
como el de adopcin, herencia y
beneficios sociales.
La dacin de dicha ley, obedeci
fundamentalmente a las diversas
demandas, primero de amparo
planteadas contra las resoluciones
judiciales que venan anulando los
matrimonios civiles efectuados entre
personas del mismo sexo que haban
previamente adquirido dispensa judicial
para dicho cometido, luego a las
demandas de inconstitucionalidad de la
redaccin antigua del artculo 173 del
cdigo antes citado, invocando para ello
normas con rango supra legal o de
carcter internacional, reconocidas en
dicho pas como la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, lo que
motiv la dacin de la ley 26612 que
493
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
reconoce el Matrimonio entre personas
del mismo sexo.
2.2.- En Chile.-
Por su parte en chile existe ms de una
propuesta distinta para solucionar el
problema suscitado con la regulacin de
las uniones de personas del mismo sexo.
Entre estas tenemos El Acuerdo de Vida
En Comn, que si bien no cambia el
concepto tradicional de la institucin del
matrimonio como la unin que existe
entre un hombre y una mujer,
comprende a la unin de parejas tanto
heterosexuales como homosexuales, es
decir regula las uniones estables de
personas de igual o distinto sexo, la cual
se efectuara mediante la celebracin de
un contrato que regule el contenido
patrimonial, sucesorio, pensionario y de
seguridad social, entre otros, cuya
formalidad sera la de elevarlo a
Escritura Pblica y posterior inscripcin
en el Registro Civil, Esta figura optada
por el pas vecino, no modifica en
esencia el Matrimonio, sino por el
contrario crea un nuevo tipo de contrato
que abarque las uniones de personas
entre el mismo o distinto sexo,
Pero, para que este contrato se de, se ha
previsto de algunos requisitos como que
las personas sean adultas, solteras, no
tengan impedimento por parentesco,
exista entre ellos una vida afectiva
comn, de lo contrario estaramos
hablando de algn tipo de sociedad, tal
acuerdo debe generar relaciones de
convivencia, formar un hogar comn,
con cierta estabilidad y ayuda mutua. No
hay que olvidar que en dicho pas el
494
matrimonio es una figura contractual. En
cuanto a su rgimen patrimonial, ser
similar a la de los cnyuges, es decir, en
ambos existe una obligacin de
solventar los gastos producidos por
dicha unin, existir patrimonio propio y
patrimonio indiviso, ltimo que estar
conformado por el patrimonio adquirido
a partir de la celebracin de tal acuerdo,
incluso la liquidacin de sus bienes
pueden someterla a comn acuerdo o al
arbitrio de una autoridad judicial.
En cuanto al rgimen sucesorio, stos es
similar al nuestro, incluso como se viene
resolviendo por los tribunales
estadounidenses, las parejas que hayan
suscrito este contrato, tienen derecho a
cobrar las indemnizaciones por muerte
de su pareja, con el nico requisito de
que tal acuerdo se encuentre vigente a la
fecha de la apertura sucesoria.
Existe tambin el Pacto de Asistencia
Recproca, que es una alternativa al
proyecto oficialista antes precisado, con
la diferencia de que no reconoce la
unin de hecho entre las parejas del
mismo sexo. La formalidad de este
pacto es la de elevar a Escritura Pblica,
no siendo necesario que se inscriba ante
el Registro Civil.
2.3.- En Uruguay.-
El 09 de mayo del presente ao (2013)
se ha publicado en Uruguay La Ley del
Matrimonio Igualitario, N 19075, la
misma que en su artculo uno sustituye
el artculo 83 del Cdigo Civil,
definiendo al Matrimonio civil como la
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
unin permanente, con arreglo a ley, de
dos personas de distinto o igual sexo.
Esta ley en su artculo 5to. Sustituye el
artculo 148 del Cdigo Civil de dicho
pas, comprendiendo que entre las
causales de separacin de cuerpos se
encuentra la de adulterio, es decir
cuando se hubieran mantenido
relaciones sexuales fuera del matrimonio
con personas del mismo o de diferente
sexo, por el cambio de identidad de
gnero ocurrida con posterioridad a la
celebracin del matrimonio, aun cuando
ello signifique que el cnyuge causante
haya retornado a su identidad anterior.
Un aspecto importante de destacar y que
llama la atencin es el rgimen jurdico
relativo al nombre de los hijos, por
cuanto la ley bajo comentario en su
artculo 25, sustituyendo al artculo 27
de la ley 17.823 y su modificacin dada
por el la ley 18.590 seala que el hijo
habido dentro del matrimonio
heterosexual llevara el primer apellido
de su padre y como segundo apellido el
de su madre, sin embargo los padres
puede optar por invertir dicho orden,
previo acuerdo, regla similar opera en el
caso de adopciones. Empero no se
entiende el por qu al tratar de los hijos
de matrimonios homosexuales, la Ley
del Matrimonio Igualitario hace
distincin al sealar que stos llevarn
los apellidos en el orden que sus padres
opten, en caso de no existir tal acuerdo,
se efectuarn un sorteo por el Oficial a
cargo de su inscripcin y en caso de
adopciones ser el juez que ordene la
adopcin quien a falta de acuerdo
designar el orden de los apellidos del
N 04 2013
adoptado. No encontrando razn en que
en uno u otro supuesto no se siga una
misma regla, la del acuerdo de los
padres para el orden en que sus hijos
deben llevar sus apellidos. Tampoco se
prev si este acuerdo es para todos los
hijos o si en cada caso deben optar por
un acuerdo, dando la posibilidad de que
los hijos lleven diferentes entre s.
Y decimos que llama la atencin, porque
precisamente tanto en Argentina, Chile,
Uruguay como en los pases europeos
que enarbolando la bandera de la
igualdad, de la no discriminacin, entre
otros derechos, han logrado la inclusin
en algunos casos- del Matrimonio entre
personas del mismo sexo dentro de sus
legislaciones; sin embargo al tratar sobre
temas especficos como es por
ejemplo- los apellidos de los hijos,
hacen diferencias entre que de alguna
manera provienen de matrimonios
homosexuales con los hijos habidos de
matrimonios heterosexuales, por
ejemplo cuando sealan que los hijos de
las parejas heterosexuales llevarn como
primer apellido el apellido su padre y
como segundo apellido el de su madre,
mientras que en el caso de parejas
homosexuales, los hijos llevarn el
apellido segn el acuerdo que opten o
segn sorteo.
2.4.- En Brasil.-
Si bien no existe una legislacin
propiamente dicha, por cuanto ha sido el
Consejo Nacional de Justicia que se
equipara al Poder Judicial en nuestro
pas- quien mediante la publicacin de
una resolucin aprobada por mayora, ha
495
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
dado la posibilidad de que personas del
mismo sexo puedan contraer
matrimonio, puesto que a partir de la
publicacin de la mencionada
resolucin, los registros civiles estarn
obligados a convertir a sola solicitud
la unin estable de dos personas en
matrimonio. Sin embargo tal resolucin
an puede ser recurrida ante el Tribunal
Supremo.
4. CONCLUSIONES
1.- Son dos los pases de Amrica del
Sur que han regulado en su legislacin
la unin estable que existe entre dos
personas del mismo sexo, equiparndola
a la Institucin del Matrimonio o
Concubinato, como es el caso de
Argentina que fue el primer pas de
Amrica del Sur, luego Uruguay.
2.- En Chile existen proyectos de ley
que pretenden regular la unin
homosexual estable dentro de una figura
contractual como el Acuerdo de Vida en
Comn o el Acuerdo de Asistencia
Recproca; no debemos olvidar que para
la conservadora sociedad Chilena, el
Matrimonio en s es un contrato.
3.- Los proyectos que se han esbozado
en Chile, de regular la unin afectiva y
estable de dos personas del mismo sexo
dentro de una figura contractual, es
quiz la ms acertada, en tanto que ella
si bien puede ser capaz de proteger las
relaciones jurdicas que surgen de
relaciones homoafectivas estables, as
como el patrimonio constituido por
ambos integrantes y otros derechos
conexos de carcter patrimonial, de
496
seguridad social, empero no afectara
derechos de terceros (nios o
adolescentes), como puede darse el caso
con la adopcin, fecundacin asistida,
entre otros. Sin embargo, no debe
perderse de vista el hecho de que en
dicho pas el Matrimonio es un contrato.
4.- Es innegable que de equipararse la
unin homosexual estable con la
Institucin del Matrimonio, basndose
en la no discriminacin; se tendr que
otorgar a los integrantes todos los
derechos que gozan los matrimonios
entre un hombre y una mujer; como el
derecho de adopcin, fecundacin
asistida, indemnizacin por muerte del
compaero, pensin de viudez para el
sobreviviente, sucesiones entre ambas
personas, derecho de seguridad social;
es decir, todos los derechos conexos
vienen indisolublemente unidos al del
Matrimonio; no podr reconocerse el
derecho al Matrimonio entre
homosexuales y no los derechos
conexos, all si habra discriminacin.
Es por ello recomen dable, que antes de
que un proyecto de dicha naturaleza se
apruebe en nuestro pas, se deba medir
sus consecuencias y hasta qu punto
afecta derechos de terceros, como por
ejemplo el derecho de los menores de
gozar tanto de una imagen materna
femenina como de una imagen paterna
masculina, a fin de preservar la
existencia de roles diferenciados, siendo
que tendr que hacerse un estudio no
solo desde el campo jurdico, sino
adems entre otros- desde el campo
psicolgico.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA PROPORCIONALIDAD
DE LA PENA

Por:

PALACIOS POMA, CESAR AUGUSTO

Abogado, Fiscal Adjunto Provincial De La Fiscala Especializada En

Delitos De Trfico Ilcito De Drogas Del Distrito Fiscal De Piura

497
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

498
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA PROPORCIONALIDAD DE LA
PENA

I. INTRODUCCIN
El "ius puniendi" constituye una de
las prerrogativas de la soberana del
Estado: Corresponde al Poder
Legislativo determinar el mbito de
lo penalmente ilcito y al Poder
Judicial juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, es decir determinar en cada
supuesto concreto aquel mbito
SUMARIO:
normativo.
La determinacin e imposicin de las
I. INTRODUCCIN
penas, y, en ltimo trmino, su
II. DESARROLLO DEL
ejecucin, constituyen el captulo
ENSAYO
final y ms transcendente del
1. principio de Derecho Penal. De ah la importancia
proporcionalidad de la materia que vamos a examinar
2. la aplicacin de las aqu seguidamente.
penas en el cdigo
Antes de referirnos, de modo
penal
especfico, a la regulacin contenida
III. CONCLUSIONES
en el Cdigo Penal sobre la
IV. BIBLIOGRAFA
aplicacin de las penas, parece
oportuno poner de relieve que no es

499

.
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
pacfica la posicin de la doctrina,
como tampoco de los ordenamientos
jurdicos, acerca del fundamento y de
la finalidad de las penas. Es ms,
debe reconocerse que las distintas
Escuelas Penales mantienen sobre el
particular posiciones no siempre
conciliables, en razn de las
diferentes concepciones filosfico-
jurdicas y de poltica criminal que
las mismas defienden.
No es propio de este breve ensayo
examinar con detalle las diferentes
posiciones doctrinales sobre el
particular (principio retributivo, de
prevencin general y especial, as
como de la rehabilitacin personal y
la insercin social, etc.), pero s lo es
destacar la importancia que para la
aplicacin y ejecucin de las penas
tienen los criterios inspiradores de
cada ordenamiento jurdico. De ah
la transcendencia que en el nuestro
tiene el art. 139, inc. 22 de la
Constitucin al prevenir que "El
principio de que el rgimen
penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin
reincorporacin del penado a la
sociedad....".
En el plano histrico, e incluso en el
mbito del derecho comparado, no
han sido uniformes los criterios
defendidos e impuestos por los
distintos ordenamientos jurdicos en
orden a la determinacin de las
penas. Se han defendido sobre el
500
particular dos posturas extremas: la
determinacin estrictamente legal de
las penas y la concesin de un
amplio arbitrio judicial al respecto.
Incluso, se ha llegado a defender por
parte de la doctrina la llamada
sentencia indeterminada como ltima
consecuencia de las posiciones que
defienden, como finalidad propia de
las penas, la rehabilitacin del
delincuente, a modo de tratamiento
necesario para erradicar una
enfermedad. Nuestro ordenamiento
ha establecido, en esta materia, un
sistema que combina la
determinacin legal de las penas con
un cierto mbito de arbitrio judicial,
sometido a determinadas pautas
legalmente establecidas.
II. DESARROLLO DEL ENSAYO
1. PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
El constituyente ha previsto que la
procedencia del amparo o del hbeas
corpus dentro de un rgimen de
y excepcin solo ser posible para
examinar la razonabilidad y la
proporcionalidad de la concreta
medida restrictiva de un derecho
constitucional suspendido. Este
mandato serva para argumentar que
incluso dentro de un estado de
excepcin los derechos
constitucionales realmente no quedan
suspendidos.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

No es este el momento de estudiar justificaron la declaracin del

con profundidad el significado rgimen de excepcin; o, 3) Si
constitucional del principio de tratndose de derechos suspendidos,
proporcionalidad en el ordenamiento el acto restrictivo del derecho resulta
jurdico peruano460. Simplemente se manifiestamente innecesario o
dir que se habla de lo mismo injustificado atendiendo a la
cuando se habla del principio de conducta del agraviado o a la
proporcionalidad y del de situacin de hecho evaluada
razonabilidad: se habla del juicio de sumariamente por el juez" (artculo
idoneidad, del juicio de necesidad y 23 del CPC)462.
del juicio de proporcionalidad en Si los derechos suspendidos
sentido estricto. De modo que una significasen una realidad
medida concreta es proporcionada o esencialmente distinta a los derechos
razonable cuando supera estos tres no suspendidos, entonces el examen
juicios461. de proporcionalidad que por mandato
Expresamente se ha dispuesto en el del ltimo prrafo del artculo 200 de
texto constitucional la exigencia del la Norma Fundamental se debe hacer
principio de proporcionalidad de las concretas medidas que afecten
respecto de derechos suspendidos en cualquier derecho suspendido,
un rgimen de excepcin. En esta debera solo ser predicada de ellos.
misma lnea y de algn modo Pero tan no es as (es decir, no
desarrollando los tres juicios existen derechos suspendidos), que el
mencionados anteriormente- en el ajustamiento al principio de
Cdigo Procesal Constitucional se ha proporcionalidad debe exigirse
dispuesto la procedencia de los tambin de los derechos no
procesos constitucionales en estados suspendidos dentro de un rgimen de
de excepcin "2) Si tratndose de excepcin, e incluso, respecto de los
derechos suspendidos, las razones derechos constitucionales en una
que sustentan el acto restrictivo del situacin ordinaria y no excepcional.
derecho no tienen relacin directa En efecto, el Tribunal Constitucional
con las causas o motivos que peruano ha afirmado que el principio
de proporcionalidad no est
460 Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de
proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano. circunscrito a los regmenes de
Especial referencia al mbito penal En: "Tendencias
modernas del Derecho". Johnny Mllap (editor). Normas
Legales, Trujillo 2004, pp. 155-182.
461 Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del 462Un comentario a este artculo 23 del CPC en CASTILLO
dbito proceso sustantivo al moderno juicio de CRDOV A, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal
proporcionalidad. Universidad Austral- Editorial baco. Constitucional. Universidad de Piura-Ara Editores, pp. 295-
Buenos Aires, 2004, pp. 61-110. 311

501
N 04 2013
excepcin, sino que pertenece al
entero ordenamiento constitucional y
es aplicable siempre y en todos los
mbitos. As dijo el Mximo
intrprete de la Constitucin: "el
principio de proporcionalidad es un
principio general del derecho
expresamente positivizado, cuya
satisfaccin ha de analizarse en
cualquier mbito del derecho. En
efecto, en nuestro ordenamiento
jurdico, este se halla
constitucionalizado en el ltimo
prrafo del artculo 200 de la
Constitucin. En su condicin de
principio, su mbito de proyeccin
no se circunscribe solo al anlisis del
acto restrictivo de un derecho bajo
un estado de excepcin, pues como
lo dispone dicha disposicin
constitucional, ella sirve para
analizar cualquier acto restrictivo de
un atributo subjetivo de la persona,
independientemente de que aquel se
haya declarado o no"463.
Y pertenece al entero sistema
jurdico porque hablar del principio
de proporcionalidad supone
necesariamente hablar de exigencias
de justicia material. Como ha dicho
el Tribunal Constitucional, "en la
medida que el principio de
proporcionalidad se deriva de la
clusula del Estado de Derecho, l
no solo comporta una garanta de
seguridad jurdica, sino tambin
463 Exp. W 0010-2000-AI/TC, citado, f. j. 138
502
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
concretas exigencias de justicia
material"464.
El Tribunal Constitucional mediante
Sentencia del 09 de agosto del 2006
(Expediente N 003-2005-PI/TC.
Fundamentos 60, 61, 72 y 73)
precis respecto de este principio:
() el principio de
proporcionalidad de las penas ha sido
constitucionalizado en el artculo 200
de la Constitucin, en su ltimo
prrafo. Este principio tiene
implicancias en las diversas etapas
del proceso dirigido a la imposicin
de una sancin penal, como son la
determinacin legal de la pena, la
determinacin judicial o, si
corresponde, la determinacin
administrativa penitenciaria de la
pena. () El principio de
proporcionalidad de las penas es una
limitacin dirigida al ejercicio de las
facultades legislativas en materia
penal, revelada como el equilibrio
cuantitativo y cualitativo que debe
existir entre un delito cometido y la
pena aplicable prevista por ley.
Este principio ha sido descrito en la
aludida sentencia (fundamentos 197
y 198) en los siguientes trminos:
En la medida que el principio de
proporcionalidad se deriva de la
clusula del Estado de Derecho, no
solo comporta una garanta de
seguridad jurdica, sino tambin
464 dem, f. j. 140
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
concretas exigencias de justicia
material. Es decir, impone al
legislador que, al momento de
establecer las penas, ellas obedezcan
a una justa y adecuada proporcin
entre el delito cometido y la pena que
se vaya a imponer. (...) El Tribunal
Constitucional considera que, en
materia de determinacin legal de la
pena, la evaluacin sobre su
adecuacin o no debe partir
necesariamente de advertir que es
potestad exclusiva del legislador
(determinar), junto (con) los bienes
penalmente protegidos y los
comportamientos penalmente
reprensibles, el tipo y la cuanta de
las sanciones penales, la proporcin
entre las conductas que pretende
evitar, as como las penas con las que
intenta conseguirlo. En efecto, en
tales casos el legislador goza, dentro
de los lmites de la Constitucin, de
un amplio margen de libertad para
determinar las penas, atendiendo no
solo al fin esencial y directo de
proteccin que corresponde a la
norma, sino tambin a otros fines o
funciones legtimas, como los
sealados en el inciso 22 del artculo
139 de la Constitucin. () En
tercer lugar, el subprincipio de
proporcionalidad, en sentido estricto,
implica que para que la intervencin
del legislador en el derecho
fundamental a la libertad personal se
considere legtima, el grado de
N 04 2013
realizacin del fin
constitucionalmente legtimo debe
ser, por lo menos, equivalente al
grado de afectacin del derecho a la
libertad personal.
2. LA APLICACIN DE LAS
PENAS EN EL CDIGO PENAL
a) Normas generales
1. Las penas sealadas en el
Cdigo Penal se entienden
referidas a los autores del
delito o falta consumados. De
ah que, en un orden lgico,
la primera operacin que ha
de llevar a cabo el rgano
judicial ha de ser la
calificacin jurdica del
hecho enjuiciado, su grado de
desarrollo; y, finalmente, la
del grado de participacin del
encausado en el mismo.
(Artculo IX.- Fines de la
Pena y Medidas de
465
Seguridad).
2. La pena tiene funcin
preventiva, protectora y
resocializadora. Las medidas
de seguridad persiguen fines
de curacin, tutela y
rehabilitacin.
3. A la tentativa no le
corresponde pena cuando es
465Artculo IX.- Fines de la Pena y Medidas de Seguridad
La pena tiene funcin preventiva, protectora y
resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de
curacin, tutela y rehabilitacin.
503
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

imposible la consumacin del En el caso de participacin de varios

delito, por la ineficacia sujetos en la comisin del hecho
absoluta del medio empleado punible, hay que tener en cuenta lo
o absoluta impropiedad del dispuesto en los Arts. 23 y 24 del
objeto.466 C.P. en atencin a la naturaleza
subjetiva u objetiva de las
Para determinar las penas superiores
circunstancias concurrentes. Las
o inferiores en grado a otra
subjetivas solamente afectarn al
determinada, hay que tener en cuenta
culpable en quien concurran y las
lo dispuesto en 45 del Cdigo Penal:
objetivas a quienes tuvieran
El Juez, al momento de conocimiento de ellas:
fundamentar y determinar la
Artculo 23.- Autora, autora
pena, deber tener en cuenta:
mediata y coautora
1. Las carencias sociales
El que realiza por s o por medio de
que hubiere sufrido el
otro el hecho punible y los que lo
agente;
cometan conjuntamente sern
2. Su cultura y sus reprimidos con la pena establecida
costumbres; y para esta infraccin.
3. Los intereses de la Artculo 24.- Instigacin
vctima, de su familia o de
El que, dolosamente, determina a
las personas que de ella
otro a cometer el hecho punible ser
dependen.
reprimido con la pena que
Fijada inicialmente la pena -atendido corresponde al autor.
el tipo penal aplicado, el grado de
Dentro de los lmites de cada grado,
desarrollo del mismo y el grado de
los tribunales determinarn la
participacin del encausado- la
extensin de la pena en
concrecin de aqulla debe hacerse
consideracin al nmero y entidad de
en atencin a las circunstancias
las circunstancias agravantes y
modificativas de la responsabilidad
atenuantes y a la mayor o menor
criminal que concurran en cada caso,
gravedad del mal producido por el
o a la ausencia de tales
delito.
circunstancias.
Ahora bien los estudios hechos por
los doctrinarios extranjeros respecto
466Artculo 17.- Tentativa impune a la funcin del Juez al aplicarla
No es punible la tentativa cuando es imposible la
consumacin del delito, por la ineficacia absoluta del medio proporcionalidad de la pena dentro
empleado o absoluta impropiedad del objeto.

504
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

de marcos fijados por las leyes vlida una interpretacin cabal del Principio
en la medida que ellos siempre de Proporcionalidad de la Pena en
conciben la funcin judicial dentro base a los argumentos precedentes
de un estado de Derecho en el que tanto histricos, polticos, como
los poderes se encuentran filosficos y morales.
armoniosamente regulados y en Si nuestra Carta Magna, califica al
equilibrio tal, que el legislador al Per como un Estado Democrtico
momento de fijar un tipo penal con de derecho, en el extremo referente
su sancin mnima y mxima nunca al tratamiento del delito y su
rebasa la racionalidad y consecuencia: LA PENA, se
proporcionalidad (concepcin presentan las consideraciones de la
abstracta), por lo que defendiendo funcin preventiva especial de la
estos marcos, los jueces tienen que, pena, su funcin preventiva general y
individualizando cada conducta con la proporcionalidad de la sancin con
las condiciones personales del agente el hecho cometido. Si partimos que
infractor, aplicar una pena especfica de acuerdo a nuestro Cdigo Penal y
para cada Individuo Constitucin Poltica la sancin
(proporcionalidad concreta). Para el penal tiene adems de su funcin
caso peruano en la actualidad y con retributiva que nuestro Derecho no
el desequilibrio de poderes, que desconoce ni refuta, ella tiene
vivimos hoyen da (octubre del adems una funcin protectora,
2000), al haber abdicado el Poder preventiva y resocializadora por lo
Judicial en sus funciones frente a la que a fin de cumplir con estos
expedicin de decretos de ltimos, es de analizar tambin su
emergencia que han proporcionalidad. Aun existiendo
sobrecriminalizado conductas y facultad legislativa, otorgada al
desproporcionalizado penas, no Poder Ejecutivo para dictar norma de
habindose hasta la fecha hecho un represin penal para un estado de
control legislativo a esta excepcin o de grave criminalidad,
normatividad de emergencia, ella no puede ser utilizada para
solamente el Poder Judicial con sus agravar penas, si la conducta a
jueces independientes y reprimir no es la que atenta contra la
democrticos, garantizan los seguridad nacional o ponga en
derechos de cada individuo en el peligro la estabilidad democrtica del
Per, manteniendo la legitimidad del Estado.
Poder Judicial como Titular dela
Funcin Jurisdiccional realizando

505
N 04 2013
Sobrecriminalizar penas, buscando
hacer del derecho penal, un freno
intimidatorio para atemorizar a los
gobernados, recortando derechos a
un debido proceso y fijando topes
mnimos de penas que exageran la
proporcionalidad, se corre el riesgo
por un lado, que una ley
desproporcionada en su represin, no
surta efecto intimidatorio alguno y
este derecho penal devenga en un
simple simbolismo o que los jueces
al aplicarla mecnicamente generen
como consecuencia que los centros
de reclusin penal se colmen de
condenados muchas veces de
conductas de mnima trascendencia o
lesividad social; y por otro lado, se
abre la posibilidad que los Jueces
haciendo un control de sta norma
dejen de aplicarlas; lo que es
porcentualmente reducido, por el
desconocimiento de este mecanismo
de control como por el temor natural
a las represalias que el poder poltico
tome en contra el Magistrado que
acte de esta manera.
En el caso que la judicatura asuma
una aplicacin mecnica de sta
sobre criminalidad legislativa,
exagerando condenas para delitos,
que como lo llama el jurista
argentino Alberto Binder467 son de
bagatela, nuestro poder judicial
peruano se deslegitimara ms de lo
467BINDER, Alberto, MAIER, Julio, El derecho Penal Hoy,
Editorial del Puerto, Buenos Aires 1995, Pg. 75.
506
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que ya est, abandonando as su
funcin central que le asigna la
Constitucin que es la de impartir
justicia, dentro de un debido proceso
buscando siempre la defensa y
permanencia de un Estado de
Derecho y defensa dela
Constitucionalidad. Y si la
Magistratura peruana, lejos de hacer
un control con la ley penal, se
convierte en un brazo de utilizacin
del aparato estatal que pretende hacer
uso de la ley y la maquinaria
jurisdiccional para mantener LA
COYUNTURA ESPECIAL a toda
costa; sacrificando la defensa de la
persona humana que la misma
Constitucin obliga; dicha
magistratura se DESLEGITIMA
frente a la sociedad y a su historia.
EL Artculo VIII DEL Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal
contiene expreso en su texto el
principio de proporcionalidad de la
pena al prescribir que: la pena no
puede sobrepasar la responsabilidad
por el hecho. Este principio guarda
relacin con el principio de lesividad
contenido en el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal. La
pena, necesariamente precisa de la
lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos tutelados por ley.
Ahora bien, frente a la expedicin de
normas que violan los principios
generales del Derecho Penal, el Juez
Peruano dentro de ste marco de
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

normatividad Constitucional y legal Por ello los jueces, frente a esta

para legitimarse en su funcin de colisin estamos obligados a
creador de derecho y de resolver con preferirlos principios, frente a las
equidad los conflictos penales leyes que sobrecriminalizan penas, y
puestos en su judicatura, slo tiene colisionan con ellos. Slo as la
dos alternativas vlidas: magistratura peruana haciendo
interpretacin dentro de la
1) Hacer un control Constitucional
sistemtica del derecho penal,
de la Ley, mediante e[control
buscando alcanzar [os fines de la
difuso que le faculta el artculo
pena que seala el artculo 139,
138,segundo prrafo de la Carta
inciso 22dela Constitucin, se
Magna; o
legitimara ante la sociedad peruana
2) Hacer una interpretacin y su historia. He all el reto que nos
sistemtica de la norma y control toca asumir.
de legalidad, que le faculta el
artculo ciento treinta y nueve IV. BIBLIOGRAFA
inciso once de la carta magna, y - CASTILLO CRDOVA,
artculo X y VIII del Ttulo Luis. El principio de
Preliminar del Cdigo Penal. proporcionalidad en el
ordenamiento jurdico
peruano. Especial referencia
III. CONCLUSIONES al mbito penal En:
Por todas las razones sealadas, que "Tendencias modernas del
se puede afirmar que sin hacer un Derecho". Johnny Mllap
control constitucional difuso, (editor). Normas Legales,
debemos rescatar y aplicar estos Trujillo 2004
principios preferentemente del - CIANCIARDO, Juan. El
Cdigo Penal Peruano delao1991,Y principio de razonabilidad.
que se encuentran descritos en el Del dbito proceso sustantivo
ttulo preliminar artculos IV, VIII al moderno juicio de
YX, que no son vlidos solamente proporcionalidad.
para el legislador (proporcionalidad Universidad Austral-
abstracta) como se nos objeta, sino Editorial baco. Buenos
adems, fundamentalmente para [os Aires, 2004
Magistrados (proporcionalidad
concreta). - CASTILLO CRDOV A,
Luis. Comentarios al Cdigo
Procesal Constitucional.

507
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Universidad de Piura-Ara
Editores, Piura 2008.
- BINDER, Alberto, MAIER,
Julio, El derecho Penal Hoy,
Editorial del Puerto, Buenos
Aires 1995

508
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL TRATAMIENTO PENAL
DEL
DROGODEPENDIENTE

Por:

PALOMINO BONILLA, LUISA GENOVEVA

Abogada

509
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

510
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL TRATAMIENTO PENAL DEL

DROGODEPENDIENTE

1. INTRODUCCIN

D
SUMARIO: esde la antigedad, el deseo
de modificar el nivel de
conciencia y el estado de
1. INTRODUCCIN nimo, han sido factores que han
2. DESARROLLO contribuido a que el hombre consuma
2.1. FUNDAMENTOS BSICOS DE sustancias psicoactivas. No obstante, en
LA CUESTIN las culturas primitivas exista una
2.2. DROGODEPENDENCIA Y limitacin y socializacin del uso de
DELITO estas sustancias, restringindose a
2.3. DROGA Y ORGANIZACIONES ceremonias de tipo ritual y religioso. Las
CRIMINALES preparaciones se llevaban a cabo
mediante una pequea concentracin de
2.4. LA RESPONSABILIDAD PENAL
DEL DROGODEPENDIENTE EN
principio activo, y el consumo, realizado
DELITOS COMETIDOS POR preferentemente por va oral, daba lugar
STE a una absorcin lenta y progresiva, que
facilitaba su eliminacin por el
3. CONCLUSIONES organismo. Sin embargo, en los ltimos
aos, la situacin se ha modificado
4. BIBLIOGRAFA
radicalmente, dando lugar a la aparicin
de formas de consumo altamente
patolgicas; procesos de alteracin
qumica en la elaboracin, el
descubrimiento de la jeringuilla, la

511

.
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
administracin directa de la droga, y por
ltimo, la aparicin de sustancias que se
utilizan por va inhalatoria, han dado
lugar a drogas que llegan con rapidez y
en mayor ndice de pureza y cantidad al
cerebro. Este fenmeno tcnico, unido a
los extraordinarios beneficios
econmicos que la venta ilegal viene
proporcionando, estimula la aparicin de
grupos de productores que distribuyen
las drogas en todos los estamentos
sociales. El elevado coste econmico de
las drogas, unido a la escasez de
recursos econmicos de la mayora de
los drogodependientes, provocan que el
origen de una parte importante de la
delincuencia actual, est ntimamente
ligada con el mundo de la droga. Por
ello, la figura del drogadicto-
delincuente, prcticamente desconocida
hasta hace unos aos, es hoy comn en
los procesos penales, originando un
aumento progresivo de la delincuencia y
la constatacin de que determinadas
personas que actan bajo la adiccin a
las drogas, no se encuentran en plenitud
de sus facultades psquicas, dando lugar
a problemas de imputabilidad, que ser
el objeto de estudio de esta
comunicacin.
Por otro lado, los ndices de
drogodependencia en el Per son cada
vez ms altos, atacando a sectores
poblacionales cada vez de menor edad,
lo que implica necesariamente un
estudio minucioso sobre los distintos
aspectos que enmarcan dicha situacin
as como dicho estado psicgeno genera
en la persona y su entorno familiar. En
sntesis, un drama complejo de
512
inacabadas formas en cuanto su
naturaleza y consecuencias en nuestra
sociedad.
PLANTEAMIENTO DE LA
PROBLEMTICA
No se trata simplemente de abordar este
tema con la mentalidad sesgada de un
investigador policial o de un jurista
aferrado a los moldes preestablecidos
por las normas. Se trata de hacer un
anlisis crtico sobre una pregunta que, a
estas alturas del problema, no slo
considero pertinente, sino obligatoria:
Hasta qu punto realmente estamos
afrontando la cuestin de las drogas a
nivel del drogodependiente que delinque
y si, las consideraciones de
inimputabilidad concebidas en el Art. 20
inc., 1 de nuestro Cdigo Penal ayudan
realmente a encontrar una solucin a
esta problemtica?
2. DESARROLLO
2.1. FUNDAMENTOS BSICOS
DE LA CUESTIN
Para absolver esta cuestin, vamos en
primer lugar, a intentar exponer una
serie de conceptos bsicos, que nos
facilitarn la comprensin del fenmeno
del abuso de sustancias psicoactivas. No
se puede continuar con este ensayo, sin
dar un concepto aproximado de lo que
es la droga, entendindose por tal, toda
sustancia farmacolgicamente activa
sobre el sistema nervioso central, que
introducida en un organismo vivo, puede
llegar a producir alteraciones del
comportamiento, en definitiva, es
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sinnimo de sustancia psicoactiva capaz
de generar abuso o dependencia.
El Comit de Expertos de la
Organizacin Mundial de la Salud,
desde 1956, viene interesado en
distinguir, lo que es la toxicomana o
estado de intoxicacin crnica o
peridica, de lo que es simplemente un
hbito, caracterizado este ltimo por la
existencia de un deseo, pero no una
exigencia, porque no existe propensin
al aumento de la dosis, por la existencia
de una cierta dependencia psquica, pero
nunca fsica, con exclusin del sndrome
de abstinencia, y porque, caso de existir
efectos perjudiciales, stos habrn de
referirse nicamente al individuo. Por el
contrario, la toxicomana o importante de buscar, obtener y reiniciar
drogodependencia, viene definida por la
Organizacin Mundial de la Salud en
1964 como:
"estado psquico y a veces
fsico, resultante de la
interaccin de un organismo
vivo y de la droga,
caracterizado por un conjunto
de respuestas
comportamentales, que incluyen
la compulsin a consumir la
sustancia de forma continuada,
con el fin de experimentar sus
efectos psquicos, o en
ocasiones, de evitar la
sensacin desagradable que su
falta ocasiona. Los fenmenos
de tolerancia pueden estar o no
presentes, y un individuo, puede
N 04 2013
ser dependiente de ms de una
droga"468.
En relacin a este concepto general de
drogodependencia, ha sido tradicional la
distincin entre lo que se denominaba
dependencia fsica y psquica,
entendindose la primera como un
estado fisiolgico alterado que se pone
en evidencia cuando se suprime
bruscamente el txico y que desaparece
con el consumo inmediato de la
sustancia u otros frmacos que
produzcan efectos similares, mientras
que la dependencia psquica vendra
dada no por la presentacin del
sndrome de abstinencia, sino porque el
sujeto experimenta una necesidad
el consumo de la sustancia a pesar del
coste personal, econmico y social que
ello conlleva. Esta definicin que ha
contado con una amplia difusin,
diagnsticamente, cada vez es menos
valorada en psiquiatra, prefirindose
aludir al cuadro de sntomas antes
descrito.
Un caso aparte de especial importancia,
es el denominado sndrome de
abstinencia, que se origina ante la
privacin brusca de la administracin de
la droga. En la actualidad, resultando
notable la disminucin de las penas por
los Tribunales, en ocasiones, incluso por
la simple afirmacin de la drogadiccin,
o de la existencia del sndrome de
abstinencia, es preciso dejar bien claro,
pavezdiez.cl/.../DROGODEPENDENCIAS%20E%20IMPUT
468
ABILIDAD.pdf
513
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que verdaderamente en pocas ocasiones,
el sndrome de abstinencia llega a
producir un trastorno importante de la
conciencia, y por ello, es necesario que
el perito psiquiatra intervenga en los
primeros momentos de la instruccin
penal, determinando con rotundidad si
existe o no, la sintomatologa de esta
figura.
La dependencia fsica a las drogas, se
manifiesta por la aparicin del sndrome
de abstinencia, existiendo una evidente
relacin entre ambos frmacos; de forma
tal que la observacin de los sntomas
propios de dicho estado, as como la
valoracin cuantitativa de su intensidad
ser la mejor manera de constatar el
estado de dependencia fsica que
presenta un adicto. Se ha comprobado
que la dependencia fsica no aparece
cuando las dosis administradas son
pequeas e infrecuentes, y as, en
trminos generales, se considera que la
dosis mnima que produce una
dependencia fsica, sera en materia de
herona, la de 24 mg, administrados
diariamente durante un perodo de varias
semanas.
Por otra parte, es preciso constatar, que
existe cierta mitificacin sobre la
gravedad del sndrome de abstinencia
entre los propios adictos, que llegan a
fantasear sobre su importancia, en la que
pueden estar involucradas reacciones
sociales de aceptacin de su gravedad.
Mientras que en algn caso puede llegar
a tener un final letal, algunos autores lo
consideran equivalente a un simple
sndrome gripal del cual se podra salvar
514
al sujeto en 3 4 das. En general, se
puede decir, que la mortalidad es
excepcional, y desde luego siempre por
la presencia de complicaciones mdicas,
y nunca por el sndrome en s mismo. Lo
habitual es que no se observe gravedad
clnica en el sndrome de abstinencia,
aunque en efecto, no sea inusual la
observancia de conductas de agitacin
en el enfermo por la idea de que le est
pasando algo grave, y adems,
probablemente por un afn de
impresionar al personal que lo atiende
con su problema.
Por lo que se refiere al momento de
instauracin y a la duracin del
sndrome, en trminos generales, se
empiezan a notar sntomas al cabo de
unas 8 10 horas desde la ltima
ingestin, sntomas que alcanzarn su
mxima intensidad a las 48 horas,
desapareciendo en 6 u 8 das. De lo
expuesto hasta aqu, se deduce que no es
posible hablar de un nico sndrome de
abstinencia, sino que ste puede
presentar una graduacin de su
intensidad, as como de su momento de
aparicin469.
Por lo tanto, en la valoracin de la
intensidad del sndrome de abstinencia,
ser precisa en primer lugar una
valoracin facultativa precoz de los
sntomas objetivos y subjetivos que
presente el adicto. En esta exploracin
clnica es necesario prestar una atencin
especial a la sintomatologa objetiva, ya
469MARTINEZ GARCIA, ngel-Santiago, "La adiccin a las
drogas y la delincuencia: un problema sin resolver". "La Ley",
Buenos Aires 1997, Pg. 73.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que los sntomas subjetivos, pueden ser
fcilmente exagerados e incluso
inventados. De acuerdo con los
resultados de dicho examen mdico, el
sndrome de abstinencia, puede ser
catalogado mediante cualquiera de las
diversas tablas que al efecto estn
publicadas. Por lo general, se suele
hacer uso de tablas que basndose en
sntomas objetivos y no simulables, lo
clasifican en leve, moderado, marcado y
severo. Por ltimo, es preciso distinguir
tambin el denominado sndrome de
querencia, que es el simple deseo de
adquisicin de la droga, incluso en
ausencia del sndrome de abstinencia, es
decir, la preocupacin que siente el
adicto cuando advierte que le queda
poca droga.
Finalmente, en relacin al grado de
afectacin de la voluntariedad del
toxicmano, es evidente, que en la
misma medida que no podemos hablar
del sndrome de abstinencia como una
entidad nica y de intensidad constante,
es preciso matizar los diferentes grados
de afectacin de las capacidades
intelectivas y volitivas que de dicho
sndrome pueden derivarse. Como
resumen, podemos decir que en el
sndrome de querencia, existe una
simple preocupacin, que constituye una
situacin psicolgicamente normal y no
un sntoma psiquitrico, por lo que ni
tan siquiera debe plantearse la cuestin
de la inimputabilidad. En un sndrome
de abstinencia discreto o leve, existe una
normalidad del entendimiento y de la
voluntad, siendo tambin normal la
imputabilidad. En los sndromes claros
N 04 2013
de mediana intensidad (grados
moderado a marcado), y sobre todo
tratndose de delitos tendentes a la
obtencin de la droga, desde el punto de
vista mdico-legal, debe apreciarse una
disminucin apreciable de la
imputabilidad. Y por ltimo, en los
sndromes graves o severos, con
alteraciones profundas de las funciones
psquicas, puede llegar a aceptarse la
inimputabilidad absoluta. Este ltimo
estadio en el que las consecuencias
jurdicas, pueden ser relevantes, debe ser
determinado con la mayor exactitud
posible, constatndose la gravedad de
alteraciones fsicas, con la
sintomatologa psquica aparatosa,
transformadas notablemente las
funciones psquicas bsicas (conciencia,
percepcin y pensamiento), y pudiendo
plantearse la posibilidad de delirios.
2.2. DROGODEPENDENCIA Y
DELITO
Por otro lado, el delito es un fenmeno
social, y su anlisis debe hacerse como
parte del anlisis de las estructuras
sociales. Los socilogos, los
criminlogos y los penalistas, sin
embargo, han encarado el crimen
durante tanto tiempo como una
desviacin individual que an hoy es
difcil el estudio del fenmeno delictivo
como una actividad colectiva.470 Hoy la
delincuencia es, junto con el paro, uno
de los dos problemas sociales que
470MARCO RIBE, J. MARTI TUSQUETS, J.L. y PONS
BARTRAN, R: "Problemtica psiquitrico-legal de las
drogodependencias". Coleccin de Psiquiatra Forense,
Tomo II, Editorial Salvat, Madrid 1998, Pg. 27.
515
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

causan mayor preocupacin a los criminalidad inducida por las

ciudadanos de las sociedades ms
desarrolladas, segn recientes encuestas;
sin embargo, contina existiendo una
visin generalizada del delito como un
acto aislado, y no como lo que realmente
es: un fenmeno sociopoltico en
proceso de rpida expansin,
estrechamente relacionado con la
estructura global de la sociedad. La
primera reflexin que cabe hacer, por
tanto, es que el sistema penal ser
incapaz de hacer frente al delito,
mientras esta lucha no se enfoque
partiendo de una diferente concepcin
de la criminalidad como fenmeno
poltico-social; y que ello exige una
nueva poltica criminal, ntimamente
dependiente de la poltica social471.
Desde esta perspectiva de fenmeno
social es como ha de contemplarse
globalmente la delincuencia asociada al
consumo de drogas txicas o
estupefacientes, en cuya etiologa y
extensin tiene gran incidencia la actitud
social ante la droga. En este sentido la
consideracin social de un determinado
producto como ilegal, incide de modo
muy determinante en la generacin de
actividades delictivas.
Siguiendo a JIMENEZ VILLAREJO472
cabe distinguir entre tres tipos de
471 CONDE-PUMPIDO TOURON, Cndido.- "La funcin del
sistema penal en relacin con la seguridad ciudadana". IV
Seminario Internacional sobre Polica, Justicia y Sociedad.
Sevilla 1985. Publicada tambin en revista Colegio de
Abogados de Orense n 5, septiembre 1986.
472 JIMENEZ VILLAREJO.- "Droga y criminalidad". La
problemtica de la droga en Espaa.- Edicin conjunta de los
Institutos universitarios de criminologa de las Universidades
de Santiago de Compostela y Complutense de Madrid.
drogodependencias:
1. La que se suele denominar
"delincuencia funcional", es decir,
aquella que es casi exclusivamente
"funcin" de la misma, determinada por
la necesidad de continuar consumiendo
la droga de la que se depende, ya que las
drogodependencias se caracterizan por
una especial relacin entre el sujeto y la
droga, en cuya virtud aqul orienta su
actividad bsica y prioritariamente a la
bsqueda del producto. Cuando el
producto es ilegal su precio es
desmesuradamente alto y de modo
gradual el drogodependiente se ve
inducido a la realizacin de actos
delictivos para procurarse los medios
con los que sufragar su adiccin, lo que
se refuerza intensamente en aquellas
drogas que generan dependencia fsica
ante el acentuado temor a sufrir las
graves consecuencias del sndrome de
abstinencia.
2. La delincuencia derivada
directamente de los efectos
desinhibidores o estimuladores del
consumo de la droga, es decir, los
delitos cometidos bajo los efectos de las
drogas, que podramos denominar
delincuencia directa o inducida
directamente. Indudablemente este tipo
de actos delictivos, inducidos por la
intoxicacin aguda o crnica o
simplemente por la modificacin
conductual derivada del consumo de
determinados productos, tanto legales
como ilegales, tiene mltiples
variedades en funcin de la droga de que

516
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
se trate, y su estudio y tratamiento penal
es ya clsico al haberse centrado en la
delincuencia generada por el abuso del
alcohol.
3. La delincuencia derivada de la
situacin de marginalidad, y, en el caso
de las drogas prohibidas o no
institucionalizadas, ilegalidad a que
puede conducir la drogodependencia;
sta es la que podramos denominar
delincuencia asociada, motivada tanto
por la desagregacin social que se
produce ante las cada vez mayores
dificultades para conseguir el producto
cuyo consumo se anhela, como por la
necesidad de asociarse al mundo de la
delincuencia, nico que puede
proporcionrselo, lo que acerca a un
consumidor inicialmente desconocedor
absoluto de los ambientes delictivos, al
mbito de la marginalidad en el que se
mueven sus proveedores y, en muchos
casos, quienes se encuentran en la
misma situacin que l. Junto al factor
econmico, derivado en determinadas
drogas de la disminucin de la actitud
para desarrollar una tarea productiva, la
mayor incidencia en esta marginalidad
se provoca indudablemente por el
rechazo social y la conciencia de ser un
ciudadano situado fuera de la legalidad.
Delincuencia funcional, delincuencia
directa o directamente inducida,
delincuencia asociada, son tres efectos
diferentes, aunque ntimamente
relacionados, de la drogodependencia
como factor crimingeno. Naturalmente
no se trata aqu de establecer una
relacin de necesidad entre
N 04 2013
drogodependencia y criminalidad, que
sera injusta, sino nicamente de
analizar de modo realista lo que en las
circunstancias actuales y con la actual
poltica criminal respecto de la droga,
constituye una correlacin innegable.
Desde otra perspectiva, en ningn otro
sector del Derecho Penal siente el
estudioso la tentacin de invocar
excepciones a los principios dogmticos
de carcter general como en materia de
imputabilidad. Como bien dice Diaz
Palos, el prurito de la dogmtica por
conseguir un sistema cerrado,
coherente, sin fisuras, que permita
aspirar al ideal de un Derecho seguro y
cierto, ajeno a todo atisbo de
arbitrariedad por parte del poder, ve
con desaliento la existencia de un sinfn
de excepciones que, como antinomias
jurdicas o contradicciones de concepto,
que convierten a la Dogmtica en un
cuerpo imperfecto473.
Ahora bien, slo puede producir
desaliento una situacin de esta clase a
quienes ven en la Dogmtica un fin en s
mismo, a quienes creen que la logicidad
del sistema es el nico objetivo de la
ciencia del Derecho. Pero, quienes, ms
adecuadamente, se percatan que el
Derecho no es ms que un foro de
problemas a resolver siempre con el
norte de los principios de Equidad y
Justicia, constituyendo la Dogmtica un
simple instrumento para la resolucin de
los problemas que se derivan del
conflicto de intereses o de legitimacin
473 DIAZ PALOS, F.: Teora general de la imputabilidad,
Editorial Bosch, Barcelona, 1975, pg., 72..
517
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
del poder del Estado, la cuestin de las
excepciones al sistema, no es ms que
un defecto subsanable474.
El Derecho Penal de los inimputables ha
merecido siempre una consideracin
aparte en la medida en que la comisin
de un hecho tpico y antijurdico por
quien no es capaz de culpabilidad,
origina consecuencias jurdico penales,
que denominamos medidas de seguridad
y prevencin, y cuyo concepto, funcin,
contenido y finalidad est en profunda
crisis desde la lucha de escuelas.
La similitud entre las medidas de
seguridad que se pueden imponer a los
inimputables considerados peligrosos y
las penas que sufre el autor culpable del
hecho delictivo, ha sido siempre
denunciado como un cambio de
etiquetas que permite a la colectividad
responder con la misma afliccin frente
al delincuente peligroso. La propia
dualidad entre culpabilidad y tienen sentido cuando impiden a la
peligrosidad y las correspondientes
consecuencias (medidas de seguridad y
pena), constituyen una grave quiebra
del principio de culpabilidad nunca bien
resuelta por la necesidad de responder
ante el inimputable autor de un hecho
tpico y antijurdico que rene adems
un pronstico de peligrosidad475.
En este sentido, el Cdigo Penal cuando
se refiere a la anomala psquica en la
determinacin de las causales de
474 DIAZ MAROTO Y VILLAREJO, J.: El enajenado y su
tratamiento jurdico penal, en ADPCP, 1988, pgs 465 y ss.
475MUOZ CONDE, F.: La imputabilidad del enfermo mental,
en Psicopatologa, Tomo II, Editorial Tecnos, MAdrid 1982,
Pg. 67.
518
inimputabilidad presentes en el artculo
20 inciso 1, se inclina por enunciar y
partir de una frmula de carcter
biolgico-psiquitrico476. Sin embargo,
en el artculo 20 inciso 1 se da cabida,
adems, a un importante criterio
normativo o valorativo-jurdico, que se
deriva de la exigencia que (por la
anomala Psquica) la persona no posea
la facultad de comprender el carcter
delictuoso de su acto o para
determinarse segn esta comprensin.
Como veremos luego, para lograr una
correcta homogenizacin entre un
criterio y otro, adems de recurrir a una
interpretacin teleolgica, es necesario
determinar en todo momento en qu
medida la presencia de una anomala
psquica impide a la persona
comprender el carcter o el significado
de su hecho. A nuestro criterio la
anomala psquica y las otras
circunstancias descritas en la ley solo
persona comprender el sentido y la
trascendencia de su acto.
La ley no confiere efecto eximente a
toda alteracin de la conciencia, sino
solo a aquel que participen de la calidad
de grave, es decir, aquellas que
perturban de modo ms intenso y
profundo la conciencia del sujeto. La
gravedad de la alteracin de la
conciencia es un concepto normativo
que requiere de una valoracin previa.
No basta, para excusar, aquellas
476 CEREZO MIR, Jos. "Aspectos problemticos de la
eximente de anomala o alteracin psquica". En: Revista de
Derecho Penal y Criminologa. 2~ poca. Madrid, 2000. N 2
extraordinario
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
perturbaciones de la conciencia que
han alcanzado un grado ms all del
margen de lo normal477, porque tal
planteamiento es compatible con la
simple definicin de alteracin de la
conciencia la cual es solo una desviacin
de una frecuencia de normalidad de
dicha facultad. Es necesario contar aqu
los supuestos ms graves, severos y
drsticos de la alteracin de la
conciencia, dado que solo as se logra
sostener la posibilidad del rompimiento
del dique y el llegar a un punto en que
prospere la eximente. En este sentido,
segn una extendida frmula, se
entiende por grave o profunda alteracin
de la conciencia, aquella alteracin que
es de tanta intensidad que la estructura
psquica del afectado queda
destruida478. Esta solucin permite
compatibilizar las exigencias del
principio de culpabilidad con las
necesidades preventivas de la sociedad.
Si bien el concepto de gravedad o de
profundidad de las alteraciones es una
nocin cargada de relatividad, ya que
depende de las valoraciones socio-
culturales, psicolgicas y jurdicas a las
que se atenga el juez, la clave para
delimitar la magnitud de la misma se
relaciona con el hecho de que solo las
alteraciones graves de la conciencia son
las que impiden al sujeto comprender el
carcter delictuoso del acto y no
facilitan la determinacin de su
conducta conforme a dicho
477RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. "Comentarios al
Cdigo Penal". Civitas.
Madrid, 1997, Pg. 276.
478 RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Ob. Cit., Pg. 279.
N 04 2013
entendimiento. En todo caso si bien es
cierto que las simples alteraciones de la
conciencia no tienen ningn efecto
eximente, tambin es cierto que pueden
operar sin ninguna dificultad como un
baremo del grado de imputabilidad, Y
por tanto, de la culpabilidad.
Por otro lado, de un tiempo a esta parte
se ha exaltado la necesidad de prohibir
totalmente el consumo de
estupefacientes. Al respecto hay que
precisar que las ideologas que apoya
esta tesis son fundamentalmente morales
("la tesis de la abstinencia") y sanitarias
("la tesis de la epidemia" y "la tesis de la
escalada"), pero tambin se ha utilizado
un argumento de poltica-criminal:
prohibir el consumo de drogas txicas y
estupefacientes es necesario para liberar
a la sociedad de los delitos cometidos
bajo sus efectos. Sin entrar en una
polmica que excede los lmites de este
ensayo, ha de sealarse que la
prohibicin puede incidir positivamente
sobre uno de los tipos de delincuencia
derivada de las drogodependencias (la
delincuencia directa), pero sin embargo
ejerce un efecto multiplicador sobre la
delincuencia funcional y lo que hemos
denominado delincuencia asociada479.
As CABALLERO480 seala como
479 Una crtica del fundamento moral de la prohibicin puede
verse en LAMO DE ESPINOSA "Delitos sin vctima, Orden
Social y ambivalencia moral" Alianza Editorial Madrid 1989.
Una visin, fuertemente crtica, del origen y desarrollo
histrico de la prohibicin en ESCOHOTADO, Antonio,
"Historia General de las drogas" Alianza Editorial, Madrid
1989. La crtica de la fundamentacin sanitaria la proporciona
SAVATER, Fernando, "El Estado Clnico" en "Claves de
razn prctica n 1" abril 1990.
480 Citado por CONDE-PUMPIDO TOURUN.- "La funcin del
sistema penal...", pg. 101.
519
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
efectos secundarios de la prohibicin lo
siguiente:
"El primer efecto contraproducente es la
creacin de un monopolio criminal de
distribucin de estupefacientes. Un
mercado considerable que asegura al
crimen organizado un beneficio
inagotable. La cifra de negocios de la
industria de la droga sobrepasa varios
centenares de miles de dlares y no
hace ms que crecer. Hasta el punto de
que, por muy paradjico que parezca, la
prohibicin es la aliada objetiva del
trfico: Esto suscita un segundo efecto
perverso o contraproducente
provocando un aumento considerable de
la criminalidad y de la delincuencia. La
dependencia econmica de ciertos
toxicmanos les obliga, para financiar
sus necesidades, a cometer agresiones
contra las personas y los bienes: robos
en farmacias, atracos, tirones, robos de
radio-casettes, etc... Se atribuye as a
los drogodependientes un tercio de los
atracos relacionados cometidos en
Francia. Recordemos, por otra parte,
que los delitos relacionados con las
toxicomanas llenan, ellos solos, ms de
una tercera parte de las prisiones
mundiales".
En efecto, la necesidad de obtener las
ingentes cantidades de dinero necesarias
para mantener su adiccin respecto de
un producto cuyo precio sera
despreciable si se adquiriese en
farmacia, se encuentra en el origen de la
delincuencia funcional, cuyas vctimas
son el conjunto de los ciudadanos no
consumidores, que se convierten en
520
contribuyentes no voluntarios del gran
trfico. En realidad, a travs de la
delincuencia funcional, los
drogodependientes se integran en una
gigantesca red internacional que
canaliza el producto de la mayor parte
de los delitos contra la propiedad hacia
los centros de decisin del gran trfico, a
travs del mecanismo de convertir a los
drogodependientes en recaudadores, al
resto de los ciudadanos en vctimas, y a
la cocana -que gracias a la prohibicin
est monopolizada por la delincuencia
organizada- en instrumento de trueque a
un precio desmesuradamente
sobrevalorado, gracias a la
imposibilidad de que pueda obtenerse
por otros medios a cambio del cual se
recibe en todo el mundo- como si se
tratara de cuentas de cristal -el oro, joyas
o dinero que los drogodependientes han
obtenido a travs de lo que hoy
denominamos "delincuencia funcional".
2.3. DROGA Y
ORGANIZACIONES
CRIMINALES
La comisin de actos delictivos es una
actividad arriesgada. Es lgico que
aunque sea por meras razones de
eficacia y de maximizacin de
beneficios con minimizacin de riesgos,
surjan formas de organizacin criminal
que se adaptan a las condiciones de
control social imperantes: en una
aproximacin inicial hay criminalidad
organizada cuando un grupo de
delincuentes se asocia para la comisin
de determinados delitos, de acuerdo con
un plan, con formacin de un fondo
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
econmico de asistencia y con
conexiones sociales y, o polticas, que
aseguren total o parcial inmunidad en
caso de ser descubiertos. La
organizacin, cuando es amplia, llega a
formar un "hampa" que cubre diversas
funciones: 1) Suministro de informacin
sobre objetivos convenientes. 2)
Proporciona contactos con colegas para
colaborar con ellos. 3) Aporta medios
para la venta de bienes robados o
adquiridos ilegalmente. 4) Da la mejor
proteccin posible contra el arresto y el
sometimiento a la Justicia.
En un estadio superior, se llega a una
organizacin con una actuacin
internacional y con penetracin en todo
el Per, que por condicin de productor,
alcanza niveles muy alarmantes y que
controla por ejemplo el trfico de drogas
en gran escala. Sus caractersticas son el
ser: 1) Una organizacin jerrquica y
disciplinada. 2) Mtodos despiadados de
castigo contra el delator y contra quienes
constituyan un peligro. 3) Esfuerzos
continuos para subvertir la accin
poltica del Gobierno emprendida contra
ella. 4) El empleo extendido de la
corrupcin, de la proteccin y de la
infiltracin. 5) Una expansin constante
de las actividades. 6) Luchas intestinas
por el poder dentro de la organizacin.
7) Enormes beneficios.
El producto ideal para este tipo de
organizaciones es, obviamente, la droga
y ms concretamente la cocana, de la
que somos uno de los principales
productores en el mundo; bajo precio de
produccin, alto precio de venta, fcil
N 04 2013
transporte, rpida sumisin de la
clientela, etc., en definitiva, altos
beneficios. Sin embargo, tiene el
inconveniente de que los consumidores
(marginados, parados, etc.), tienen un
bajo nivel adquisitivo. Un consumidor
de PBC puede llegar a necesitar ms mil
soles mensuales para mantener su
consumo, a razn de un gramo diario.
La necesidad de conseguir ese dinero es
el principal factor generador de delitos
contra la propiedad (tirones, asaltos,
robos en viviendas, atracos a entidades
bancarias, robos en establecimientos,
etc.). La actuacin del sistema de
justicia penal contra las organizaciones
dedicadas al trfico, que intentan
esforzadamente de atenuar esta
problemtica, se ven frustradas por el
enorme poder e influencia que han
cobrado las organizaciones delictivas en
el pas. A pesar de los sendos golpes
dados al narcotrfico ltimamente481 con
el hallazgo de toneladas de droga en
barcos, almacenes y hasta en domicilios,
sera un factor esencial cara a la
disminucin de los delitos generadores
de inseguridad; por otra parte evitara
una sangra humana y econmica: el
drogodependiente se convierte en una
gigantesca aspiradora de cantidades
ingentes de dinero que -mediante el
delito- detrae de las vctimas a quienes
asalta y enva a las organizaciones de
trfico, generalmente transnacionales.482
Esta incidencia de la actual poltica
481
http://www.mininter.gob.pe/noticias/noticia.php?C_WC1Page
=290&cat=1&sub=0&
482CONDE-PUMPIDO TOURUN.- "La funcin del sistema
penal...", Pg. 107.
521
N 04 2013
criminal internacional respecto de la
droga en el incremento de la
delincuencia, as como los efectos
negativos provocados en otros aspectos
de la justicia penal, es destacada por
numerosos autores, pudiendo citar como
representativo a HULSMAN, quien se
refiere a los problemas secundarios
relacionados con la justicia criminal
diciendo483: "La actual poltica en
Holanda respecto de las drogas ilegales
duras, ha tenido un impacto profundo en
la justicia criminal. Ms del 30% de las
personas que se encuentran en prisin
son consumidoras de drogas ilegales.
Estas personas no estn en prisin "en
cuanto consumidoras de drogas
ilegales", sino porque este consumo ha
sido una incitacin a actividades ilegales
dentro (trfico) o fuera (hurto) del
mundo ilegal de la droga. Este aumento
en el nmero de transgresores
procesados echa una carga pesada sobre
el sistema de la justicia criminal, y esa
carga disminuye considerablemente la
"calidad" de las intervenciones de la
justicia criminal. Aunque la cantidad de
traficantes profesionales que han sido
apresados es pequea, las condenas
extraordinariamente largas que se
aplican en estos casos ejercen tambin
influencia sobre la imposicin de penas
ms largas para otras reas. El nmero
de reclusos en las prisiones holandesas
casi se ha duplicado desde que se
introdujo esta poltica en materia de
drogas. El vano esfuerzo por tratar de
prevenir el consumo de drogas y su
483HULSMAN, L.- "La poltica de las drogas: Fuente de
problemas y vehculo de colonizacin y represin", Nuevo
Foro Penal (Colombia) n 35, pgina 49.
522
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
trfico dentro de las prisiones, ha
conducido a un deterioro del rgimen de
prisin. Las dificultades de prueba en
los casos de trfico de drogas conducen
a cambios en las normas del
procedimiento penal, lo que es
deplorable desde la perspectiva de los
derechos humanos. De diversos modos,
esta poltica de drogas tiene una
influencia negativa en la organizacin y
en las prcticas de la polica.
2.4. LA RESPONSABILIDAD
PENAL DEL
DROGODEPENDIENTE EN
DELITOS COMETIDOS
POR STE
Originariamente, los nicos problemas
penales que interesaban en relacin con
las drogas, se referan a los que
planteaba la interpretacin del tipo penal
contenido en el Cdigo Penal. Desde el
inicio de la dcada de los 80, ante el
desarrollo de la delincuencia funcional,
empez a plantearse el problema de la
responsabilidad penal del
drogodependiente, no en cuanto tal, sino
como autor de hechos delictivos
relacionados con la necesidad de
conseguir los medios con los que
adquirir la droga.
Las primeras resoluciones que se
plantean la posibilidad de apreciar en el
drogodependiente una imputabilidad
disminuida, fundamentan generalmente
esta aminoracin de responsabilidad en
la consideracin de que el sujeto actuaba
"bajo los efectos" de la droga, o en
situacin de sndrome de abstinencia. A
nuestro entender, no se encuentra
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
exactamente ah el problema de la
imputabilidad disminuida en la
delincuencia funcional, sino
precisamente en aquellos delitos -la
mayora- que se cometen en la fase
intermedia entre la ingestin y el
sndrome, actuando bajo la imperiosa
necesidad de conseguir fondos
precisamente ante el temor del sndrome
y para evitarlo.
Los casos de actuacin bajo los efectos
de la droga podan enfocarse desde la
perspectiva de la embriaguez, y los de
sndrome de abstinencia, en sentido
estricto, del trastorno mental transitorio.
Pero el grueso de los hechos delictivos
funcionalmente relacionados con la
droga, no se cometen en tales estados
(aunque la jurisprudencia tanto del
Tribunal Supremo como de las
Audiencias, contine abusando del
sndrome de abstinencia o de la
actuacin "bajo los efectos" de la droga),
sino cuando los efectos se han terminado
y antes de que el sndrome de
abstinencia llegue, precisamente para
evitarlo.
La aplicacin a estos casos de la
doctrina de la "actio libera in causa" es
criticada entre otros, por DEL
ROSAL484, y ha provocado una
interesante polmica doctrinal DEL
ROSA, critica acertadamente la
aplicacin a estos supuestos de la
doctrina de la actio libera in causa, con
los siguientes argumentos:
484 DEL ROSAL BLASCO, "Problemas de estado de
necesidad e imputabilidad en un supuesto de sndrome de
abstinencia de drogas" La Ley (Tomo 1983-1) pgina 119.
N 04 2013
"Se suele admitir por la doctrina la
existencia de acciones libres en la
causa, activas u omisivas, dolosas o
culposas. Nos interesa fijarnos en las
activas dolosas o culposas. Las
primeras, tendran lugar cuando el
sujeto, dolosamente, se coloca en
situacin de inimputabilidad para
cometer un delito, en este punto, la
doctrina espaola coincide en que el
propsito de delinquir (artculos 8-1 y
9-2). "Ha de ser restrictivamente
entendido como propsito para realizar
el delito cometido", no para delinquir en
general. Son stos, pues, los casos de
preordenacin para el delito. Las
segundas, las culposas, suceden
"cuando el autor produce dolosa o
imprudentemente su incapacidad... de
culpabilidad (o capacidad de
culpabilidad disminuida) pudiendo
contar con que en tal estado realizara
el tipo de un determinado delito de
imprudencia"
Es necesario advertir que la mayora de
estos elementos negativos del injusto y
la culpabilidad, a excepcin de la
accin485, pueden darse en forma
485Pues siguiendo un concepto ontolgico de accin, sta no
es susceptible de graduacin, por lo que debemos entender
que o bien se anula o vence la voluntad y no hay accin o no
es as y entonces ya hay accin, pues no existen causas de
semi-accin (o lo que se dira medias acciones), la accin se
da o no se da segn concurra o no la voluntad. En este
sentido, al ocuparse de la fuerza fsica irresistible, MIR PUIG
Santiago, Derecho Penal Parte General, 3ra. Edicin,
Barcelona, 1995, pg. 201; LUZN PEA Diego Manuel,
Curso de Derecho Penal Parte General I, Madrid, 1996, pg.
279; MUOZ CONDE Francisco, Teora General del Delito,
1999, pg. 13 - 14. Indican los autores que en caso que la
fuerza sea resistible no se llega a anular totalmente la
voluntad o lo hace pero el sujeto poda haber resistido la
fuerza, esto es existe voluntad de resistir, por lo que no se
excluye la accin, sino slo, en su caso, la libertad de la
misma, por lo que estaramos ante un caso de aminoracin o
supresin de culpabilidad.
523
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
imperfecta, lo que no va a originar que
se elimine su elemento contrario y por
ende no va a ser pasible de una eximente
completa, sino ms bien de una
incompleta, siendo de aplicacin lo
establecido en el artculo 21 del Cdigo
Penal, referido a la responsabilidad
restringida, que faculta al Juzgador para
disminuir la pena incluso hasta lmites
inferiores al mnimo legal, en los casos
en que no concurra alguno de los
requisitos necesarios para hacer
desaparecer totalmente la
responsabilidad.
Hasta aqu la cuestin parece simple,
pues sabemos que si un individuo
comete un hecho (por mas reprobable
que ste sea) bajo cualquiera de los
supuestos negativos citados, no podr
ser sancionado. Sin embargo, el
problema se presenta cuando nos
encontramos con casos en los que si
bien el sujeto al momento de realizar el
hecho reprobado por la norma, actu
bajo algn presupuesto que elimina el
delito (especialmente los
correspondientes a la accin y a la
imputabilidad), se tiene que dicho estado
fue buscado y provocado por el mismo
agente ya sea en forma voluntaria o
imprudente, o en su caso fue
preordenado hacia el delito, o previendo
o debiendo prever que en tal estado
poda realizar un acto tpico, no tom las
medidas necesarias para impedirlo.
Bustos Ramrez seala, por su parte,
que la figura de la actio libera causa,
permite imputar hechos realizados en
situacin de inimputabilidad en aquellos
524
casos en que el sujeto se hubiere
colocado en esa situacin, bien sea con
el propsito de delinquir o bien si no
tena ese propsito, cuando era
previsible que en ese estado cometiera
un hecho punible486.
Cmo se integran estas dos categoras
dogmticas en nuestra legislacin penal
positiva? Siguiendo a Crdoba, diramos
que:
El numeral 1 del artculo 20 del Cdigo
Penal, exime de responsabilidad al que
por anomala psquica, grave alteracin
de la conciencia o por sufrir
alteraciones en la percepcin, que
afectan gravemente su concepto de la
realidad, no posea la facultad de
comprender el carcter delictuoso de su
acto o para determinarse segn esta
comprensin.
Aqu trataremos principalmente de los
supuestos de Grave Alteracin de la
Conciencia producida por
drogodependencia, por ser uno de los
elementos de exclusin de
inimputabilidad donde se han imaginado
y elaborado ms casos de alic junto con
el estado de embriaguez.
Debemos decir en tal sentido que la
embriaguez preordenada al delito es el
ejemplo por antonomasia de actio libera
in causa, pues como se ha visto, sta
figura naci precisamente para
solucionar casos como stos, pudiendo
distinguirse aqu perfectamente figuras
486BUSTOS RAMREZ Juan, Obras Completas, Tomo I,
Derecho Penal Parte General, ARA Editores E.I.R.L., Lima,
2004, pg. 1146.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de alic tanto dolosa como culposa. As,
es objeto de debate establecer si debe
responder penalmente o no, aqul
individuo que comete un hecho
delictuoso en estado de embriaguez,
pero que dicho estado ha sido buscado o
provocado activamente, o bien,
pudiendo haber impedido previamente
que se produjera, no hizo nada para
evitarlo. Una respuesta apresurada sera
decir que es evidente que el sujeto debe
ser castigado, puesto que en el caso de
alic dolosa, el resultado se produjo de
acuerdo con la realizacin del plan del
autor mientras que en la alic culposa
debido a su actuar imprudente anterior a
la conducta tpica. Sin embargo,
debemos tener en cuenta que al
momento de realizar la accin, el sujeto
era inimputable y careca de sus
facultades para comprender la
antijuridicidad del acto, en este sentido,
podemos apuntar que resulta irrelevante
que el sujeto haya preordenado la
situacin de incapacidad, pues al ltimo
no comprenda el carcter ilcito de sus
actos y bien pudo o no alcanzar el
resultado que dese en un primer
momento, ya que finalmente le resulta
imposible controlar el peligro por l
creado.487
El toxicmano es un sujeto con ciertas
caractersticas psicolgicas
determinadas, que ha elegido ese modo
de enfrentarse con sus problemas por
razones diversas que normalmente
ignora. Una de estas razones, y no la
487REYNALDI ROMN, ROBERTO CARLOS, la doctrina de
la actio libera in causa y su aplicacin en el derecho penal
peruano, Revista de Doctrina Jurdica, PUCP, Lima 206.
N 04 2013
menos importante, es su incorporacin a
un grupo social en el que el uso de la
droga se practica y se valora". El mismo
LAURIE apunta que la causa del inicio
y mantenimiento en el consumo "parece
radicar... en el poder de los opiceos
para aliviar las preocupaciones".
Una vez convertido en adicto, la
carencia de la droga le lleva a esa
situacin desesperada de bsqueda, por
cualquier medio, del estupefaciente. El
tratar de conectar causalmente todo ese
complicado proceso de drogadiccin, en
el que intervienen y se interrelacionan
mltiples condicionantes, rechazando la
aplicacin de eximentes legales que
vienen al caso, nos conduce a reprochar,
en ltimo extremo, al individuo, no el
que haya cado en la adiccin a la droga,
sino el hecho de no tener los medios
econmicos suficientes para procurarse
la sustancia. Y si reprochar el caer en la
droga ya es algo que no compete al
Derecho penal, menos an compete
reprochar la carencia de medios.
3. CONCLUSIONES
Es evidente que a la luz de los
conocimientos psiquitricos actuales
sobre las manifestaciones psicolgicas
del drogodependiente y de la exigencia
de que la persona que padece este vicio
sea considerada sujeto de pleno derecho,
una gran parte de los supuestos en que
se ha basado hasta ahora el derecho
penal para darle un tratamiento
diferenciado estn siendo puestos en
cuestin y quiz slo tenan sentido
mientras la misma psiquiatra hizo lo
525
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
propio, con criterios paternalista, pero
que en la prctica fueron de clara
defensa social.
La psiquiatra hoy, una vez liberada de
toda tentacin de certeza absoluta, puede
ofrecer al derecho instrumentos para
llegar a una mayor comprensin del
individuo, de las dinmicas que lo han
conducido al delito, de su
responsabilidad en la accin delictiva.
As, olvidando todo dogmatismo o
sectarismo de escuela, se puede
conseguir una mejor colaboracin entre
derecho y ciencias del comportamiento,
desterrando la pseudocerteza del campo
positivista que estableca
sistemticamente la correlacin entre
enfermedad mental-incapacidad para
entender y querer-peligrosidad-
incurabilidad-internamiento indefinido.
Los dos principios fundamentales en que
se basa actualmente el abordaje de la
persona que padece esta enfermedad (la
drogodependencia lo es) son, la
individualizacin y la
responsabilizacin. La primera supone
la indagacin del sentido del acto
criminal en conexin con la historia del
sujeto, a la continuidad de su existencia,
sin invalidarlo a travs del pretendido
automatismo cientfico-naturales de la
enfermedad.
El drogodependiente que delinque
compulsado por las necesidades
imperiosas que la adiccin a las drogas
le genera, se convierte de esta manera en
victimario y vctima a la vez; una
condicin humana que no puede ser
soslayada por el derecho
526
En cuanto a la responsabilizacin,
superado cualquier dogmatismo
determinista, hay que aceptar la
existencia de espacios de libertad y de
comprensin de la realidad, aun en el
drogadicto ms aparentemente grave,
que hacen problemtico en la mayor
parte de los casos el diagnstico de
inimputabilidad. Inimputabilidad que, al
menos, habra que reducirla al mnimo,
limitada a los delitos realmente serios y
situaciones clnicas de extrema
gravedad, haciendo quiz ms uso del
art. 20 inc. 1 que permite la reduccin de
la pena y que sea tratado en la propia
prisin, si es que lo necesita.
Inimputabilidad que carece de sentido
en los delitos menores, en los que slo
ayuda a estigmatizar doblemente al
infractor. Quiz se valora poco en el
Derecho que el proceso de
etiquetamiento de una persona como
drogodependiente supone ya un lastre
para toda la vida. A veces basta que
previamente haya sido declarado
incapaz por la va civil para que se
establezca automticamente el
diagnstico de inimputabilidad,
actuando los antecedentes psiquitricos
como autnticos antecedentes penales. Y
es que, repito, la patologa o la
discapacidad que afecta al sujeto
deviene ya su nica identidad
reconocida, mientras la individualidad,
la subjetividad, la historia personal,
pierden a partir de la etiqueta, todo su
valor.
4. BIBLIOGRAFA
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

- BUSTOS RAMREZ Juan, - ESCOHOTADO, Antonio,

Obras Completas, Tomo I, Historia General de las drogas
Derecho Penal Parte Alianza Editorial, Madrid 1989.
General, ARA Editores SAVATER, Fernando, El
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- CEREZO MIR, Jos. "Aspectos
problemticos de la eximente de - HULSMAN, L.- "La poltica de
anomala o alteracin psquica". las drogas: Fuente de problemas
En: Revista de Derecho Penal y y vehculo de colonizacin y
Criminologa. 2~ poca. represin", Nuevo Foro Penal
Madrid, 2000. N 2 (Colombia) n 35
extraordinario
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- CONDE-PUMPIDO TOURON, "Droga y criminalidad". La
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527
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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528
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

UNA CRTICA A LA
TEORA RETRIBUTIVA DE
LA PENA DE MUERTE

Por:

PIZARRO TALLEDO, HEBERT JOEL

Juez del Juzgado de Paz Letrado de La Banda de Shilcayo en el

Distrito Judicial de San Marn. Abogado por la Universidad Seor de
Sipan. Estudiante de la Maestra con mencin en Derecho Penal y
Procesal Penal de la Universidad Nacional de Trujillo.

529
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

530
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

UNA CRTICA A LA TEORA

RETRIBUTIVA DE LA PENA DE
MUERTE

1. INTRODUCCIN

E
n nuestro pas vemos cada da
con profundo estupor, como la
frecuencia de muertes
horripilantes se acrecienta como se
SUMARIO: acrecienta tambin los niveles de
delincuencia y prdida absoluta del
respeto a la vida humana. Y la
1. INTRODUCCIN
indignacin general se acrecienta ms
2. DESARROLLO an, cuando se trata de nios
3. CONCLUSIONES brutalmente violados y luego asesinados
de la manera ms inicua.
4. BIBLIOGRAFA
La institucionalidad juridicidad se
remece entonces ante el justo reclamo de
la sociedad civil. Los altos personajes de
la poltica se rasgan las vestiduras ante
los medios de comunicacin, pero luego,
se hace un profundo mutis que slo se
ve alterado cuando un nuevo crimen se
hace pblico.

Surge entonces la demanda popular de la

aplicacin de la pena de muerte como

531
.
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

justo castigo para aquellos que cometen cohesin social y hace caer en
asesinatos cuya gravedad evidente, le descrdito a las instituciones. Para
hace pasible de tamaa sancin. determinar la respuesta jurdica
adecuada, el sentido comn le sugiere a
Inmerso en ese panorama surge el este pensamiento que la pena debe ser
porqu del presente ensayo; es decir, equivalente al ilcito cometido, ya que la
realizar un anlisis sobre la pena de justicia de un acto vendra dada
muerte y sobre su conveniencia de su simplemente por el hecho de la
inclusin como sancin suprema para retribucin, del restablecimiento del
aquellos delitos de gravedad extrema. equilibrio perdido, de manera tal que si
alguien viola y estrangula a un nio lo
2. DESARROLLO
ms injusto e inmoral es dejar al asesino
con vida.
2.1. ARGUMENTOS A FAVOR Y
EN CONTRA DE LA PENA
Hemos sido iterativos a fin de presentar
DE MUERTE
fielmente y no distorsionar el argumento
legitimante que nos proponemos
Luego de formular nuestro marco de
defender. La primera observacin que se
trabajo, pasamos a aportar un
impone es sobre la contradiccin entre
argumento en favor de la pena capital de
su suposicin de la justicia de los
naturaleza acumulativa, que comienza
castigos legales y la ausencia de la pena
con la suposicin de que la ley prev
capital en el ordenamiento jurdico
para cada crimen el castigo justo, para
peruano.
de inmediato continuar con la adhesin
al sentido comn, el cual en este
Si se parte de un positivismo jurdico
momento histrico y en nuestro pas,
crudo, est lgicamente prohibido
apoyara la aplicacin de ese castigo.
construir las bases del edificio terico
legitimante del pensamiento patibulario
En primer trmino, para que un crimen
en premisas externas a los preceptos
sea pasible de pena de muerte es
jurdicos vigentes, ya sea el sentido
necesario que haya sido horrible, lo que
comn, una nocin abstracta de justicia
se podra determinar sin ningn
o un pretendido lenguaje natural. Si la
problema mediante una descripcin
ley no se equivoca en la seleccin de la
minuciosa de las circunstancias del
naturaleza y medida del castigo, el
delito, realizada en el lenguaje natural,
andamiaje terico debe limitarse a
por ejemplo, con la constatacin de la
decorar la arquitectura del texto
premeditacin, la alevosa, la gratuidad,
normativo con explicaciones tendientes
la ventaja, etc. El asesinato de nios es
a facilitar su lectura, y nada ms. El
encuadrado en el tipo de accin
cdigo penal no contempla la pena de
horrible, toda vez que es reprobable
muerte, en consecuencia la presuncin
por todo ser humano, siempre y en todo
jure et de jure acerca de la justicia de la
lugar, pues socava violentamente la

532
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sancin codificada, obliga al positivista
jurdico a guardar silencio al respecto.
En realidad, debera tratarse de un
silencio natural, pues ninguna
obligacin habra nacido ac para una
persona entrenada en el culto ciego a la
ley.
Por otra parte, si tratamos con
indulgencia el texto legal, podemos
otorgarle una presuncin irrefutable en
uno de los temas ms inciertos de la
actualidad en el campo de la teora
jurdico penal y criminolgica, como lo
es la naturaleza y dosimetra del castigo
estatal, que abarca no slo la eterna
discusin sobre la pena de muerte, sino
tambin sobre los beneficios y vicios de
la pena de encierro, el alcance que se le
debe otorgar a la luz de los
conocimientos crticos provenientes de
las ciencias empricas, la posibilidad de
su sustitucin por medidas penales
alternativas o por alternativas diferentes
a las penales, la forma en que los medios
de control social informal deben
apropiarse de los conflictos sujetos a
decriminalizacin, etctera.
Este no es un tema menor, precisamente
porque la generalizada crisis del sistema
de justicia penal pasa no tanto por la
determinacin legal del ilcito o por los
instrumentos tericos de la dogmtica
construida en tomo a l, sino
principalmente por su consecuencia
jurdica que es la sancin represiva. La
crisis es tan grave y el desconcierto tan
grande que conviven una pluralidad
harto heterognea de posiciones, que
van desde la propagacin de la pena de
N 04 2013
muerte y la crcel para cualquier
conflicto social, hasta su abolicin lisa y
llana cualquiera sea la gravedad del
delito cometido.
Evidentemente, no debe estar todo dicho
acerca de la relacin entre los castigos y
la ley, si la actualidad discursiva se halla
visitada por pensamientos tan dismiles
como el nuevo realismo criminolgico
de la derecha norteamericana, el uso
tecnocrtico del derecho penal, el
liberalismo penal convencional, el
derecho punitivo revolucionario
marxista, el denominado uso alternativo
del derecho, el garantismo penal de la
Europa continental con sus diferencias
de matices, el abolicionismo penal de
los Pases Bajos, el realismo jurdico
penal marginal Latinoamericano, la
nueva versin retributiva anglosajona y
el funcionalismo sistmico alemn, para
nombrar las tendencias ms destacadas.
No se puede escapar a esta realidad
hecha de una multiplicidad de ideas, que
no hace otra cosa que revelar la
complejidad del fenmeno que se est
analizando. La nobleza y altura del
pensamiento decaen cuando se niega de
un plumazo esa sintomtica batalla
terica, para refugiarse en un confuso e
inasible sentido comn, que no tiene
nada de pacfico, ya que nadie sabe a
ciencia cierta de qu se trata o cmo se
compone, a qu sector o grupo social
representa, el nmero de personas que
abarca, la manera de comprobarlo. Aun
en este ltimo caso, restara otro
problema insoluble, dilucidar el material
del que est hecho el sentido comn,
533
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
es decir, la influencia de los medios
masivos de comunicacin, del poder
poltico y de los saberes hegemnicos en
la configuracin de la percepcin u
opinin pblica. Habra que averiguar
hasta qu punto el sentido comn es
un a priori y no una consecuencia de.
Afirmar que en este momento histrico
el pueblo peruano apoya la pena capital,
no es otra cosa que un dogma superficial
e irresponsable, demostrativo adems de
una voluntad marcadamente autoritaria,
gustosa de apropiarse de infinitas
voluntades ajenas. Ms all de esto, la
conclusin debera ser otra para el caso
peruano, pues si desapareci la muerte
del catlogo legal de sanciones
punitivas, es porque as lo quiso el
pueblo de este pas o su sentido
comn pasado por el filtro de sus
representantes. Invocar el sentido comn
pero apartarse de su cristalizacin
positiva, significa no otra cosa que la
imposicin de una exigencia moral (o
pasin) a pesar del sentido general y de
la ley.
Ignorando estas dificultades
contradicciones existe un sector que le
atribuye la mxima autoridad al sentido
comn y reduce la nocin de justicia a
la equivalencia entre castigo y delito,
reservando la pena de muerte para
aquellos ilcitos considerados
horribles segn una natural
concepcin del lenguaje. Buscar la
justicia en la equivalencia entre castigo
y delito, es postular una teora
retributiva que considera a la pena como
un fin en s misma, es decir, dotada de
un valor axiolgico inmanente, con
534
prescindencia absoluta de la utilidad que
pueda obtenerse de su aplicacin. En
cambio, buscar la justicia en el
utilitarismo de la regla, es algo muy
distinto e inconciliable. O la pena de
muerte es justa porque -y slo porque-
compensa la muerte causada (supuesto
en el cual la condena a un inocente es
ilegtima), o es justa porque tiene
consecuencias sociales positivas al
prevenir futuros homicidios (supuesto en
el cual la condena a un inocente presta
igualmente una utilidad social). Por lo
dems, este problema terico, propio de
la teora retributiva, se debe a la
confusin entre fin y motivo de la pena,
lo que es lo mismo que identificar
errneamente legitimacin externa con
legitimacin interna del castigo.
Ms all de esa contradiccin, la teora
retributiva nos lleva de regreso a las
sociedades ms primitivas, con la bblica
y feroz Ley del Talin:
el que derramare la sangre del hombre,
por el hombre ser derramada la suya
y (Gnesis, 9,6); No perdonar tu ojo:
vida por vida, ojo por ojo, diente por
diente, mano por mano, pie por pie,
quemadura por quemadura, herida por
herida, contusin por contusin
(Deuteronomio, 19, 21 y xodo 21,24);
Ser el vengador de sangre el que dar
muerte al homicida; cuando lo
encuentre, lo matar (Nmeros, 35,
19).
Es innegable la crueldad que anida en
esta teora y en el mundo de los
conceptos morales en el que es
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
concebida, el cual, como afirmara
Nietzsche, nunca perdi del todo un
cierto olor a sangre y tortura.488
Esencialmente, la retribucin no es otra
cosa que la versin laica y moderna de
aquella antigua venganza de la sangre,
y como bien destaca Ferrajoli489 aun en
la sofisticacin talional kantiana y
hegeliana sobreviven creencias mgicas
que confunden derecho y naturaleza, sin
advertir que el delito, como hecho
histrico, es irreparable, y que la pena
slo puede ser retribucin en un sentido
mgico o supersticioso. Es un absurdo
lgico creer que los dos males se
neutralizan; por el contrario, al dolor
que produce el delito debe sumrsele el
dolor que representa el castigo.
Si alguien viola y estrangula a un nio
de tres aos lo ms injusto e inmoral es
dejar al asesino con vida, opina los
defensores de la pena de muerte. Pero si
en verdad se creyera en esta teora, lo
ms cercano a la retribucin (aunque de
clara injusticia e inmoralidad) sera
violar y estrangular al hijo del asesino,
sin contar con el problema de impunidad
que surgira si el homicida no tuviese
descendientes, o con el problema
matemtico que se producira si fueran
ellos mayores de edad, lo que tambin
favorecera la impunidad, puesto que no
sera igual estrangular a un infante que a
un joven con varios aos en su haber.
Este y otros ejemplos demuestran que
488 Federico Nietzsche, Genealoga, p. 74, citado por
ZAFFARONI E. R., en Tratado de Derecho Penal, Editorial
Civitas, Buenos Aires 2003.
489 FERRAJOLI Luigi, (Prlogo de Norberto Bobbio). Ttulo
original Diritto e ragione. Teora del garantismo pnale.
Editorial Trotta, Madrid, 1995, 991 pginas p. 254.
N 04 2013
esta teora es, precisamente, una
imposibilidad terica. Al hombre que
incendi una propiedad ajenabe le
debera quemar su hogar (pinsese en el
grupo familiar); la mujer del violador,
debera ser accedida carnalmente contra
su voluntad (por quin?); la esposa del
adltero debera aceptar (si es obligada
se rompe la ecuacin) entablar una
relacin amorosa compensatoria. En
otros delitos, ni siquiera es posible
imaginar una compensacin aritmtica,
aunque fuese absurda (e injusta e
inmoral), como es el caso de los delitos
de subversin econmica, contrabando,
tenencia y trfico de estupefacientes,
traicin a la patria, violacin de los
deberes de funcionario pblico,
violacin de secretos, aborto y as
sucesivamente casi al infinito.
Como se podr apreciar, solamente un
sentido comn que haya perdido el
sentido (la razn y el sentimiento) puede
asociar la justicia a la equivalencia y
neutralizacin de dos o ms males. Por
el contrario, parece ms lgica la
bsqueda de una accin humana o
piadosa para recuperar de algn modo el
equilibrio perdido por el mal
ocasionado. Dos males inexorablemente
se suman; mal y bien, en cambio tal vez
se neutralizan o reducen al mnimo sus
huellas. El encanto de la teora
retributiva reside en una extrema
simplificacin que impide percibir sus
(in) consecuencias, pues a la menor
confrontacin con la realidad del
fenmeno el hechizo de la equivalencia
de los males se diluye
irremediablemente. Nadie que est en su
535
N 04 2013
sano juicio puede discutir el mal que
entraa todo asesinato. En cambio, la
mayora de los mortales que
presenciaron una moderna ejecucin
capital fueron invadidos por
sentimientos de compasin, horror y
repulsin, al punto de olvidar en ese
momento al antiguo asesino para
percibirlo como otra vctima ms. Este
sintomtico hecho es olmpicamente
omitido por la sencilla tesis
retribucionista.
Albert Camus490 comienza su obra con
el ejemplo de un asesinato a un
matrimonio de granjeros y a sus hijos,
con el agravante de que el autor haba
incluso robado a sus indefensas
vctimas, por lo cual todo el mundo
pens que la decapitacin era una pena
demasiado dbil para un monstruo
semejante. El padre de Camus,
compartiendo esa opinin, asisti
indignado a la ejecucin; al regresar su
rostro se hallaba trastornado,
enmudeci, se tendi sobre la cama y se
puso a vomitar. En lugar de pensar en
los nios asesinados, slo poda pensar
en ese cuerpo jadeante que acababan de
arrojar sobre una tabla para cortarle el
cuello. La conclusin de Camus es que
cuando la suprema justicia slo hace
vomitar al hombre honesto, lejos de
reparar la ofensa hecha al cuerpo social,
agrega una nueva mancha a la primera.
Ac tenemos un claro ejemplo
falsificador de la teora de la
equivalencia de los males, que
490CAMUS Albert y KOESTLER Arthur, La pena de muerte.
Un problema siempre actual, Emec, Buenos Aires, pp.
130/131.
536
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
demuestra, por el contrario, de qu
modo la muerte estatal que surge como
compensatoria no hace otra cosa que
sumar ms dolor al ya existente. Otro
ejemplo de multiplicacin de males lo
hallamos el 2 de marzo de 1757, fecha
en que Damiens491 fue llevado al cadalso
de una plaza de Francia, se le abrieron
heridas en las tetillas, brazos, muslos y
pantorrillas, derramaron plomo derretido
y aceite hirviendo sobres estas partes,
quemaron su mano derecha con fuego de
azufre, y luego fue estirado y
desmembrado por caballos, terminando
sus miembros y tronco consumidos por
el fuego. Esta podra ser una ejecucin
ms perdida en el tiempo, pero gracias a
que Foucault se detuvo en ella, la
humanidad pudo conocer los
pormenores de esta pena, tales como
que; el descuartizamiento fue muy
complicado y prolongado porque los
caballos no estaban acostumbrados a
tirar, al punto que tuvieron que colocar
dos ms, pero como tampoco alcanz, el
verdugo debi colaborar cortando las
carnes hasta los huesos; el fuego que
encendi el azufre era tan pobre que
slo da una parte de la mano; en la
tarea de atenazamiento se arrancaron
trabajosamente trozos de carne dejando
llagas del tamao de una moneda, sobre
las cuales se verti la mezcla hirviendo;
despus de haberle sido arrancadas las
cuatro extremidades, Damiens se agitaba
y mova la mandbula; y estaba an con
vida cuando levantaron su tronco para
arrojarlo a la hoguera. Han pasado ms
de doscientos aos y todava no
491Citado por FOUCAULT Michel, en Vigilar y castigar.
Nacimiento de la prisin. Siglo XXI, Espaa, 1981.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
podemos olvidar la pena de muerte a
Damiens, cuando casi nadie recuerda el
dao previo ocasionado por el
condenado (haber herido ligeramente al
Rey Luis XV). Y la equivalencia de
males?
Una manera de salir rpido del paso
sera responder que se trata de una
modalidad antiqusima y brbara de
castigo, pero que el elenco patibulario
de la modernidad nos ofrece una amplia
gama de posibilidades decentes y
piadosas de matar. No obstante esto
tampoco es cierto, ya que la crueldad e
inhumanidad son las caractersticas
distintivas de todas las variantes de
penas capitales conocidas en la
actualidad. Segn la informacin
recogida por Barbero Santos492, la
guillotina no descarta la posibilidad de
permanecer consciente durante unos
instantes despus que la cabeza est
separada del tronco, como aconteci a
principios de siglo cuando con la cabeza
en la mano una persona grit el nombre
del ejecutado y ste levant los prpados
dos veces. Cuenta Camus que la
Academia de Medicina de Francia
respecto de esta muerte dijo: la muerte
no es inmediata... As, cada elemento
vital sobrevive a la decapitacin. No
queda para el mdico ms que la
impresin de una horrible experiencia,
de una viviseccin criminal, seguidas de
un entierro prematuro. Reproduce
tambin las palabras de un ayudante
ejecutor: Arrojamos bajo la cuchilla un
ser fuera de s, presa de una verdadera
492BARBERO SANTOS, Historia de las Ejecuciones, Editorial
Astrea, Buenos Aires 202, Pg. 27.
N 04 2013
crisis de delirium tremens. La cabeza
muere en seguida, pero el cuerpo salta,
literalmente, en la cesta, golpea contra
los costados. Veinte minutos despus, en
el cementerio, an tiene
estremecimientos. Con la horca y su
muerte por fractura o dislocacin de la
vrtebra cervical, el corazn puede
continuar latiendo durante unos 20
minutos. Koestler destaca los
numerosos casos de gente que hubo que
colgar dos y tres veces; otros que
recobraron el conocimiento sobre la
mesa de diseccin, reanimadas con
baos calientes, masajes, etc.; y otros
como el de un tal Smith, apodado el
ahorcado a medias, porque permaneci
quince minutos colgado del cuello
cuando lleg la orden de indulto. La silla
elctrica ha sido considerada un
procedimiento de extrema tortura,
habiendo testimonios que dan cuenta en
un caso reciente de la salida de humo del
cuerpo del condenado y la mitad de la
cara quemada, adems de los relatos
acerca de algunos ejecutados credos
muertos y reanimados mediante
respiracin prolongada. No pocos
consideran a la cmara de gas un
mtodo inhumano, pues si bien la
opinin mdica generalizada es que la
prdida de conciencia se produce muy
rpidamente, la ejecucin puede tardar
entre cuarenta segundos y once minutos,
y es presenciada a travs de unos
grandes ventanales por testigos y
funcionarios, lo que llev a la Royal
Commission on Capital Punishment de
Londres a afirmar que la muerte por
medio de gas letal se opone a una de las
exigencias bsicas de todo castigo, el
537
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
decorum, el que no hiera los
sentimientos prevalentes en toda
sociedad civil.
La prueba ms inequvoca de la barbarie
que implica la deliberada muerte estatal,
ms all de cualquiera de sus formas, es
el hecho de introducir, cuando el castigo
lo permite, vergonzantes subterfugios
tendientes a tranquilizar la conciencia de
los verdugos, otorgando la posibilidad
de no haber sido el ejecutor de esa
muerte. Esto es lo que sucede en el
fusilamiento, al cargar una de las armas
con plvora pero sin proyectil; o en la
inyeccin letal, al inocularse
simultneamente y por vas distintas una
sustancia inocua y otra mortal.
Pero adems de la crueldad de los
instantes de la muerte, hay que agregar
la tortura progresiva que sufre el infeliz
a partir del momento en que es
condenado a muerte. Saber con certeza y
pronunciada anticipacin el lugar, la
forma, el da y la hora en que se nos va a
matar, es un calvario inmensurable que
ningn delincuente comn ha perpetrado
y que no contemplan los cdigos penales
entre el arsenal de figuras delictivas.
Regresamos nuevamente a Camus: El
miedo devastador, degradante, que se
impone durante meses o aos al
condenado es una pena ms terrible que
la muerte... A medida que las semanas
pasan, la esperanza y la desesperacin
aumentan y se vuelven igualmente
insoportables. Segn todos los testigos,
el color de la piel cambia; el miedo
acta como cido. Saber que uno va a
morir no es nada, el terror y la angustia
538
est en no saber si uno va a vivir. Este
horror detallado y esta exagerada
premeditacin, llevados a cabo adems
sin riesgo alguno para los verdugos, a
diferencia de los peligros que acechan al
homicida corriente, termina de falsear de
manera irrefutable la tesis de la simetra
entre la muerte lcita y la ilcita. Se
podra, objetar que la retribucin no es
cuantitativa sino jurdica, pero no es esto
lo que se desprende del razonamiento
del autor y, en segundo trmino, la
equiparacin valorativa deja subsistente
(si bien en menor grado) los mismos
problemas que apareja la primera
variante. Es decir, evita su
inaplicabilidad en los ejemplos
anteriormente mencionados, pero esta
equivalencia no deja de ser una
dogmtica abstraccin, porque la
esperanza tica es perfectamente
plausible, no as el establecimiento de su
equivalencia. En el caso de la pena de
muerte que nos ocupa, no se puede
asumir urbi et orbe que el asesinato, o
mejor, que cualquier asesinato es el
episodio valorativamente de mayor
gravedad, como tampoco que el asesino,
o mejor, que cualquier asesino
representa la culpabilidad ms
reprochable. Bien dijo Barbero
493
Santos que es un axioma
indemostrable el hecho objetivamente
ms grave, como lo demuestran
diferentes tiempos y pueblos, al igual
que la mayor culpabilidad del asesino, si
se repara en su estado psicolgico previo
y motivante o en sus signos patolgicos,
lo que precisamente hace surgir
493 BARBERO SANTOS, Ob. cit., p. 33.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

fundadas sospechas acerca de la plena asesinatos, y a los ejecutores en asesinos

culpabilidad en la generalidad de estos por encargo, degradando as las
autores. funciones pblicas y hasta la prctica de
la medicina, en el caso de la ejecucin
3. CONCLUSIONES por medio de la inyeccin letal. El
deterioro psicolgico irreversible que la
Estamos ante un escenario en donde se
familiarizacin con el horror y la sangre
echa mano de pena cada vez ms
a lo largo del tiempo produce en el alma
severas, como la pena de muerte, como
del verdugo, es un costo elevadsimo por
la frmula ideal para descargar todo el
el que alguien debe responder, aun (o
peso del ius puniendi del Estado sobre el
principalmente) en aquellos casos en
ofensor. Algo que, si bien en primera
que el propio verdugo no haya hecho
lnea podras asumir como justo en los
consciente su derrumbe psicolgico.
casos de delitos de violacin sexual de
menores de edad, por la intensidad de la Quitados los harapos que abrigan a la
ofensa generada, no obstante queda en el teora retributiva, estamos en
tintero el cuestionamiento de una condiciones de observarla a la
sancin que si bien es muy dura, intemperie y llamarla por su verdadero
pareciera no ser suficiente en su poder nombre: un sentimiento -cruel-; y
disuasivo como para reducir la develar su verdadera naturaleza: una
incidencia en la comisin de esta clase venganza. Llamar a las cosas por su
de delitos. nombre es la funcin bsica del lenguaje
y presta una inestimable ayuda para la
Por otro lado, creo que no hay nada ms
dilucidacin de cualquier problema
que agregar para consagrar la
terico. Tal vez sta era la premisa
falsificacin de la teora retributiva. Slo
fundamental que nos quiso legar el gran
que en la evaluacin final no podemos
Wittgenstein, envuelta por cierto en una
olvidamos de un aspecto de vital
docta solemnidad.
trascendencia: el verdugo. Qu remedio
nos brinda la teora retributiva, adems 4. BIBLIOGRAFA
de los pobres subterfugios
vergonzantes antes vistos, para
- BARBERO SANTOS, Historia
enfrentar o evitar el oficio de matador
de las Ejecuciones, Editorial
profesional? Si la pena de muerte es una
Astrea, Buenos Aires 2002,
verdadera dificultad, tanto o ms lo es la
- BARBERO SANTOS, Historia
seleccin de la persona que quitar la
de las Ejecuciones, Editorial
vida ajena. Representa un verdadero
Astrea, Buenos Aires 2002,
problema poltico, social y tico la
- CAMUS Albert y KOESTLER
sancin de una ley que de un da para
Arthur, La pena de muerte. Un
otro convierte a los magistrados en
problema siempre actual,
instigadores o autores mediatos de
Emec, Buenos Aires

539
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

- FERRAJOLI Luigi, (Prlogo de

Norberto Bobbio). Ttulo
original Diritto e ragione. Teora
del garantismo pnale. Editorial
Trotta, Madrid, 1995
- FOUCAULT Michel, en Vigilar
y castigar. Nacimiento de la
prisin. Siglo XXI, Espaa,
1981.
- NIETZSCHE Federico,
Genealoga, p. 74, citado por
ZAFFARONI E. R., en Tratado
de Derecho Penal, Editorial
Civitas, Buenos Aires 2003.

540
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL MENOR INFRACTOR Y
LAS PANDILLAS
URBANAS: EL DILEMA DE
UN CRECIENTE
PROBLEMA
SOCIOJURDICO Y UN
RETO CONSTANTE A LA
SOCIEDAD MODERNA

Por:

PONCE ORDOEZ, YESSENIA SILVANA

Fiscal Adjunta de la 2da Fiscala Civil y Familia de Ilo. ex asesora

Legal del Centro de Emergencia Mujer de Moquegua

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N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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EL MENOR INFRACTOR Y LAS

PANDILLAS URBANAS: EL DILEMA
DE UN CRECIENTE PROBLEMA
SOCIOJURDICO Y UN RETO
CONSTANTE A LA SOCIEDAD
MODERNA

1. INTRODUCCIN

H
SUMARIO: asta unas dcadas atrs,
hablar de menores infractores
1.- INTRODUCCIN; constitua una rareza jurdica.
Si bien es cierto ya Chales Dickens en
2.- DESARROLLO; sus novelas retrata personajes como
Oliver Twist, producto de una poca
2.1.- La prevencin de la delincuencia crtica en el desarrollo del capitalismo
de jvenes y menores como punto de industrial del siglo XVIII, tambin es
partida; cierto que de un tiempo a esta parte,
nios y adolescentes pueblan muchas
2.2.- Actuales categoras, ms
noticias de hechos delictivos, sea por su
impactantes y simblicas, del delinquir
accionar en solitario como en el caso de
de menores.
robos y violaciones de otros menores de
3.- CONCLUSIONES edad, o en grupos como el caso de las
denominadas piraitas o pandillas
4. .BIBLIOGRAFA que asolan los principales centros
urbanos de nuestro pas.

Todo esto nos conduce a hacer un

anlisis sobre la realidad problemtica
del accionar criminal de adolescentes y

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N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
jvenes. Y dentro de ese contexto, el
accionar delictivo de las denominadas
pandillas urbanas en la medida que si
bien se enmarca dentro de esta
clasificacin una diversidad de
conductas grupales de violencia y dao
contra bienes personales y materiales,
pblicos y privados, tambin es cierto
que estas actividades encierran una
diversidad de tipologas de conducta que
ofrecen muchos y complejos matices
que son necesarios identificar y explicar
a fin de entender mejor esta
problemtica.
Queda pues como objetivo principal de
este ensayo, el establecer un manejo ms
adecuado de la tipologa delictiva de los
grupos violentas que a nivel de menores
y jvenes se da en nuestros centros
urbanos pues no existe un estudio serio
al respecto dentro de nuestra doctrina lo
que genera confusin y desorientacin a
la hora de describir el accionar
delincuencial especfico y, en
consecuencia, un inadecuado
tratamiento jurdico del tema en
mencin.
2. DESARROLLO
2.1. La prevencin de la
delincuencia de
jvenes y menores
como punto de partida
Partiendo de un concepto estricto de
"prevencin" (prevencin primaria), esto
es, de la intervencin en las causas o
races de un problema -no simple y
tardamente en las manifestaciones o
sntomas del mismo- parece
incuestionable que los mejores
resultados en el control de la
544
criminalidad no se obtienen
incrementando el rigor de la respuesta al
delito (penas ms severas) ni mejorando
el rendimiento y efectividad del sistema
legal.
Penas muy severas aterrorizan e
intimidan, pero no previenen. Ms
policas, ms jueces, ms crceles...
tampoco es una solucin definitiva, ni a
largo plazo: castigando ms y con mayor
rigor, habr ms jvenes infractores
castigados o detenidos, pero no menos
infractores jvenes.
Los mejores xitos preventivos en el
mbito de la criminalidad de jvenes y
menores se consiguen no incrementando
de forma sistemtica y progresiva el
rendimiento del sistema legal
(prevencin "terciaria", vlida slo a
corto plazo), sino, sobre todo,
sincronizando y coordinando mejor el
control social formal (sistema legal) y el
control social informal (orden social)494.
Cinco reflexiones podran servir de
pauta a una poltica preventiva de la
criminalidad de jvenes y menores:
a) Reflexin axiolgica.
El crimen se "aprende". Se aprende a
travs de los mismos procedimientos y
mecanismos de aprendizaje de la
conducta positiva. Ms an: el joven
infractor imita, no crea. Es un imitador
que repite lo que aprende y hace lo que
le ensean u observa en modelos
prximos o significativos con los que se
494 Una intervencin eficaz ha de ser una intervencin
"etiolgica" que incida en las races profundas del problema
"social", el propio orden social.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
identifica. No innova, pues, sino que se
limita a interpretar.
Por tanto, la prevencin eficaz de la
criminalidad de jvenes y menores
obliga a dirigir la mirada hacia la
sociedad de los adultos: hacia los
modelos y pautas de conducta de sta,
hacia su marco de valores "oficiales" o
"subterrneos". Algunos de estos
valores, modelos y pautas de conducta
son inequvocamente crimingenos
(v.gr. violencia, corrupcin,
insolidaridad, etc.), de suerte que el
magisterio social ejerce una labor
antipedaggica. Lo mismo sucede
cuando se percibe un flagrante divorcio
entre los valores sociales "oficiales" y
los "subterrneos" que la propia
sociedad prctica.
Slo una profunda revisin de los
valores sociales proclamados y vividos
por la sociedad adulta garantiza la
prevencin eficaz de la criminalidad de
jvenes y menores.
b) Aprendizaje observacional y trabajo realizado se diluya socialmente
mensajes antipedaggicos.
La sociedad adulta debe cuidar -y evitar-
ciertos mensajes equvocos, susceptibles
de una lectura crimingena por el joven
o menor.
En la psicologa del joven y del menor
tienen gran relevancia ciertos
procedimientos "abreviados" de
aprendizaje que no exigen la
comunicacin interpersonal, ni la
persuasin razonada, ni la comprobacin
personal del mensaje: basta con que ste
sepa asociar llamativamente la conducta
N 04 2013
o pauta propuesta al xito conseguido
por otros que la practican.
En consecuencia, mensajes ambiguos e
imprecisos (v.gr. xito, triunfo
econmico, valor, riesgo, etc.) no
debidamente matizados, pueden recibir
una lectura simplificadora y sesgada por
parte del joven o menor: una lectura
crimingena, aunque no sea sta la
finalidad deliberada o consciente del
mensaje.495
Afn de superacin y xito personal son,
por ejemplo, dos valores inobjetables.
Ahora bien, un mensaje que identifique
"triunfo" y "xito econmico", ste
ltimo sin discriminar medios, modos,
formas y procedimientos utilizados para
acceder al mismo, puede ser -y de
hecho, es- un mensaje crimingeno. La
sociedad, por ello, debe subrayar que
tambin triunfa el modesto funcionario
que cumple ejemplarmente su trabajo,
con dignidad, con autonoma, con
profesionalidad, aun cuando su
remuneracin econmica sea escasa y el
en el ms gris anonimato. La sociedad
que quiera prevenir la criminalidad de
jvenes y menores debe condenar de
forma inequvoca el xito econmico,
rpido, fcil y mediocre, no asociado al
esfuerzo personal digno, de algunos
adultos supuestamente "triunfadores".
c) Criminalidad subcultural y rearme
axiolgico positivo.
495En general, sobre "prevencin". Vid., GARCA PABLOS,
A.: "Criminologa. Una introduccin", Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia 1992, pgs. 233 y ss.
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En trminos de prevencin, no se trata
slo de evitar mensajes sociales
antipedaggicos, de neutralizar los
valores negativos, sino de llevar a cabo
un magisterio positivo: de aportar al
joven y al menor, pautas de conducta y
modelos que den un sentido a su
existencia, de ofrecerle alternativas e
incentivar su compromiso y satisfaccin del placer o de planificar
participacin. Pues muchas de las
conductas irregulares de estos
infractores son conductas subculturales,
esto es, simblicas: significan -o quieren
significar- la huida, la evasin activa de
una sociedad cuyo orden de valores no
comparte el joven o incluso el rechazo
abierto abierto y la rebelda hacia las
pautas de conducta y actitudes
"oficiales" de la sociedad adulta. Es
decisivo, pues, que la sociedad adulta
sepa ofrecer una sugestiva alternativa de
valores al joven y que ste pueda optar a
favor de la participacin y el
compromiso por el cambio social, en
lugar de supuestas actitudes de
pretendida rebelda o improductivo
nihilismo que debieran desmitificarse.
El compromiso con el cambio social
significa ya un ptimo punto de partida
ya que las subculturas criminales en
ltimo trmino, son mecanismos
sustitutivos de participacin social
(minisociedades de recambio) o
sucedneos de una frustrada
participacin que la sociedad oficial
adulta neg al joven obligndole a
integrarse en subgrupos alternativos.
d) Una nueva "cultura" servida por
ambiciosas polticas sociales.
546
La cultura ha cumplido tradicionalmente
una funcin "moderadora" que hoy ya
no cumple. Todo lo contrario. La actual
cultura consumista, del vdeo y la
consola, crea artificialmente
necesidades, no sabe de lmites ni
restricciones, y predica un hedonismo
insaciable incapaz de postergar la
con sensatez el futuro a medio plazo.
Jvenes y menores son las primeras
"vctimas" de esta cultura, antesala de
toda suerte de frustraciones.
No es casual que el perfil de la
poblacin reclusa de nuestras crceles
exhiba llamativas coincidencias con
algunos de los valores culturales de la
sociedad actual. Pienso en el acusado
"locus de control externo" y en el muy
bajo "umbral de tolerancia a la
frustracin" que se detecta en el grupo
infractor.
Una sociedad que entroniza el xito,
como valor supremo y destierra de su
mirada cualquier atisbo de limitacin,
sufrimiento, fracaso..., cmo puede
generar individuos sanos que sepan
asumir, como inherentes a su condicin
de seres humanos, la limitacin, el
sufrimiento o el fracaso mismo? No
puede, pues, extraar, que muchos de
sus jvenes delincuentes -jvenes, sobre
todo- acusen un bajo umbral de
tolerancia a la frustracin, si slo se les
educ en el xito, en el triunfo a toda
costa y a cualquier precio.
Otro de los rasgos psicolgicos del
recluso de nuestros das, su llamativo
"locus de control externo" se aviene
coherentemente a muchas de las pautas
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de conducta, valores y mensajes de la
sociedad de consumo. Una sociedad en
la que prima el xito brillante, producto
de la audacia sobre el trabajo bien hecho
y el esfuerzo personal digno, y que
invierte ms en juegos de azar que en
gastos sociales y clases pasivas. Puede
llamar luego la atencin que los jvenes
de esta sociedad del xito, del consumo,
crean ms en el riesgo, la aventura, el
valor, o las tcnicas agresivas y menos
ortodoxas que en el trabajo y las
convenciones? Es lgico que ese joven
piense que el futuro propio, y el de los
dems jvenes, no depende de ellos
mismos, sino de otros: y que ms
decisivo que su trabajo y esfuerzo
personal es la fortuna, el azar, la suerte,
el acierto en una operacin arriesgada,
una iniciativa imaginativa, o incluso un
comportamiento delictivo, a menudo
ms rentable496. Esa nueva cultura,
finalmente, ha de estar servida por una
ambiciosa poltica social, en materia de
educacin, sanidad, vivienda, ocio, etc.,
pues la poltica social es y sigue siendo
el instrumento ms eficaz y justo de
prevencin del delito. Pues, si como
parece cierto, los jvenes y menores de
los estratos sociales deprimidos,
delinquen ms, ello se debe no a que
profesen valores genuinamente
criminales (valores de clase) ni a la
discriminatoriedad del sistema legal
(discriminatoriedad, desde luego, real)
sino al eterno problema de la
desigualdad de oportunidades.
496FUNES, J: "Violencia juvenil y medios de comunicacin,
un viejo debate". En Prevencin, nm. 11. Editorial Ediar,
Buenos Aires 1994, pg. 71
N 04 2013
2.2. Actuales categoras, ms
impactantes y simblicas, del
delinquir de menores
Hacemos referencia, aqu, a los
llamados delitos callejeros, al
pandillaje y a la violencia urbana.
Entonces, qu son y cmo se producen
esos comportamientos? Vamos a verlo a
continuacin.
a) Los delitos callejeros
Se trata de los delitos que, en su
mayora, han existido siempre. Debido,
sin embargo, a la emergencia y
consolidacin de las sociedades
modernas, postindustrializadas,
masificadas, caracterizadas por
relaciones secundarias y el anonimato,
tales infracciones se han multiplicado,
han aparecido algunas nuevas o se
llevan a cabo a travs de formas
novedosas.
En todo caso, no se est ante delitos
especficamente unitarios, pues no hacen
referencia a la lesin de un solo bien
social o jurdico, sino ante ataques de
bienes o valores mltiples, realizados de
semejantes modos. La modalidad
semejante consiste en cometerlos con
manifiesto afn de agredir,
gratificndose con la accin violenta o
con un cierto desafo a los controles
(informales o formales) de la conducta
antisocial. Se arrastra por ejemplo, sin
sensibilidad alguna a la vctima
indefensa, se utiliza violencia gratuita
para perpetrar el robo, se lesiona
gravemente, o se mata por cantidades
nfimas de dinero, se agrede
sexualmente en grupo... Y, todo ello,
547
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
con no rara frecuencia a cara
descubierta, en poblado y a plena luz del
da497.
Es una delincuencia que incide,
perturbadoramente, en la vida ordinaria
de la gente comn. Es, por eso, que esta
delincuencia callejera, produce, en la
gran parte de la poblacin, en la gente
normal, sentimientos de gran
inseguridad, de profundo y prximo
temor a ser victimizadas. El temor de las
vctimas ya reales tiende a extenderse, a
difundirse por contagio a las vctimas
potenciales. Una parte notable de estos
delitos tiene como actores a menores de
edad498.
Estamos, por tanto, ante un fenmeno
social notablemente disfuncional por su
volumen; pero, tambin, por su
naturaleza y por los medios de
provocacin del mismo. Y es que es
cierto, desde luego, que la integridad
fsica, a veces la vida, la libertad sexual,
los bienes patrimoniales de los
ciudadanos... son quebrantados, no
infrecuentemente, con el sobreaadido,
cruel o violento de quienes por la edad
utilizan ms el msculo que la
inteligencia, ms el instinto que la razn,
ms la desproporcin que lo preciso para
llegar a los propios objetivos. Objetivos
497 A este respecto, P. SARA: Il disagio giovanile e lillegalit
sulla rete internet; Associazione Italiana di Psicologia
Giuridica (AIPG), 2005, pp. 42-44 del estudio.
498 En un informe, elaborado por instituciones pblicas
francesas se afirma: La delincuencia de va pblica
representa la gran mayora de crmenes y delitos
constatados. Esta delincuencia, que afecta directamente a la
vida cotidiana, contribuye poderosamente a la formacin de
un sentimiento de inseguridad en el seno de la poblacin.
(...)Los menores representan una parte creciente de los
autores de tales crmenes y delitos... Estos menores,
adems, son cada vez ms jvenes (aumenta la franja de
menores de 16 aos). (GARCA-PABLOS, A.: "Manual de
criminologa", cit., pgs. 595).
548
siempre repudiables por estar dirigidos
contra bienes o valores fundamentales
del prjimo.
No raramente, del ms indefenso o
vulnerable. Es menester, no obstante, no
sobredimensionar ese acontecer
delincuencial por desinformacin o por
malicia. Para atajarlo, es imprescindible
conocerlo y aceptarlo en su verdadero
perfil. Hay que tener en cuenta que el
sentimiento de inseguridad y miedo al
delito, producido difusamente entre la
opinin pblica, entre las masas
sociales, depende, es verdad, de la
intensidad de la delincuencia, operante
de forma diversa y desigual, por los
distintos escenarios de las poblaciones, o
si se centra en sectores especialmente
vulnerables (nios, ancianos...)499.
Pero el acontecimiento se desborda,
subjetivamente, cuando los medios de
comunicacin lo presentan de una
determinada manera y con machacona
reiteracin, cuando los hechos
criminales siendo en realidad escasos,
revisten grandes proporciones de
proximidad y crueldad, cuando los
comportamientos delictivos, afectantes
al entorno convivencial diario, se repiten
con alguna asiduidad en un mismo y
bien delimitado territorio, cuando los
hechos, sobre todo si son violentos, son
percibidos por destinatarios
privilegiadamente potenciales (las
violaciones, con relacin a mujeres o
nios adolescentes o jvenes, por
ejemplo)500. A pesar de ello, sin
499 IBEZ Perfecto Andrs: "El sistema tutelar", Editorial
Comares, Granada 1998., pg. 226.
500HERRERO HERRERO, Csar. Delincuencia de menores:
tratamiento criminolgico y jurdico (2? Ed.). Espaa:
Dykinson, 2009. p 56.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
embargo, ha de tratarse, sobre todo por
los responsables de la poltica criminal y
por los formadores de percepciones y
opinin pblicas, de evitar las
distorsiones o exageraciones excesivas
porque, si se asumen por la gran masa
de ciudadanos, podran convertirse en
factores provocadores de criminalidad
violenta, relacionada, precisamente, con
la confusin y frustracin reinantes (v.
gr., tomarse la justicia por la propia
mano) o en ocasin de deterioro de las
entradas y salidas de los ciudadanos, de
la desertizacin de calles...,
situaciones todas ellas que propician
ciertas formas de delincuencia501. Es
algo que han puesto de manifiesto los
estudiosos de la llamada geografa del
delito502
b) El pandillaje
El pandillaje es un fenmeno que
consiste en llevar a cabo
comportamientos grupales, dentro de un
contexto urbano, orientados, de forma
directa, a producir daos o estragos
materiales de forma puramente gratuita,
sobre todo con respecto a muebles o
inmuebles de carcter pblico o al
servicio del pblico. (Cabinas
telefnicas, paradas de autobuses,
farolas de alumbrado pblico,
marquesinas, papeleras, mobiliario del
colegio, o urbano, vehculos pblicos de
transporte, ventanas, lunas, rtulos
lumnicos, o fachadas de inmuebles,
501 HERRERO HERRERO: Criminognesis urbana y accin
policial, Informe monogrfico n10, publicado por Polica.
Revista Tcnico-Profesional, Madrid, 1985, pp. 31
502 ALLENDE, Catalina: El peso del temor a la delincuencia y
sus factores determinantes en la poblacin urbana chilena,
Pontificia Universidad de Chile, 2005, Pg. 26.
N 04 2013
caen bajo la accin devastadora o
deteriorante de los pandilleros.
Aqu, de pandilleros adolescentes o muy
jvenes. (Tambin existe el pandillaje de
mayores). A nuestro modo de ver, el
pandillaje de menores no puede
confundirse sin ms (y, por ello, lo
abordamos de forma separada) con la
delincuencia callejera. Efectivamente,
el pandillaje puede asimilarse a dicha
delincuencia en cuanto lesiona bienes
jurdicos (la propiedad ajena), dentro de
un contexto urbano, mediante el
ejercicio de la violencia. Ya hemos visto
cmo la delincuencia callejera se
sirve, a menudo, de la violencia. Y, a
veces, excesiva. Pero, en el pandillaje
esta violencia no va dirigida
directamente contra las personas ni para
apropiarse de las cosas503. El acto
vandlico emerge desde motivacin
distinta. sta, desde luego, no descansa,
por ejemplo, ni en el nimo de lucro, ni
en la satisfaccin de la libido, ni en
obviar oposiciones de terceras
personas... La accin vandlica est
impulsada por la satisfaccin que
produce, en el sujeto, la actitud
destructora. (El vndalo realiza, casi en
exclusiva, daos o estragos.). De aqu, la
referencia a la gratuidad, al menos
aparente, de su violencia. Dnde est,
sin embargo, la raz de esa satisfaccin
que la destruccin violenta le produce?
En que sta la sienten como expresin
simblica, frente a los adultos, de que
han de ser tratados como sujetos y no
como objetos, como medio de
contestacin airada ante la amenaza de
503 Sobre este concepto puede verse C. HERRERO
HERRERO Criminologa. Parte general y especial; Ed.
Dykinson, 2 edic., Madrid, 2001, pp. 423 y ss.
549
N 04 2013
desconocimiento de la propia identidad
y consolidacin como persona en el
plano individual y social.
La quema, por ejemplo, del coche, del
profesor, por alumnos pblicamente
reprendidos por ste, puede explicarse
mejor desde aqu que desde reacciones
de venganza. Desde ah se entiende
tambin que, dentro de las distintas
clases de pandillaje, descritas por
determinados estudiosos504 (pandillaje
adquisitivo, pandillaje tctico, pandillaje
ideolgico, pandillaje vengativo,
pandillaje ldico y pandillaje perverso),
los jvenes practiquen, con prevalencia,
el pandillaje tctico (orientado a llamar
la atencin sobre determinada situacin
o postura para provocar una reaccin del
o de los destinatarios. Incendiar, v.gr.,
las colchonetas del centro-reformatorio
o romper el inmobiliario de la clase...),
pandillaje ldico (que toma las formas
de competicin como modo de
autoafirmarse ante s y ante el grupo de
iguales...). O el pandillaje perverso
(caracterizado por actitudes nihilistas...
insinuantes de los lmites que se han
deponer entre el Yo del agente y lo
real, que ha de subordinrsele y
sometrsele). Como advierte Bruno
DESWAENE: ... El psicoanlisis debe
considerar paralelamente los conceptos
de identificacin y de modelizacin
para lograr esclarecer los fenmenos
sociales. La identificacin, por una
parte, para intentar comprender la
dinmica desarrollada por el sujeto en
orden a sostener la elaboracin del Yo-
ideal y el ideal del Yo, base indefinible
504IBEZ Perfecto Andrs: "El sistema tutelar", cit., pg.
237
550
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de narcisismo; la modelizacin, de
otra, para entender la emergencia del Yo
social en el sentido de E. Goffman,
orientado a favorecer, en l, la
construccin de identidad en su puesto
de actor social505.
El pandillaje, pues, ha de ser
considerado, al menos en parte notable,
desde la precedente perspectiva. Y
decimos en parte, porque el proceso de
maduracin del adolescente y joven no
precisa, fatalmente, de reacciones
vandlicas. No todos los adolescentes y
jvenes realizan conductas de tal
naturaleza. Pero esto necesita dotar a los
jvenes de los correspondientes
contrafactores. Lo que se logra
mediante la adecuada educacin en
valores de convivencia desde la primera
infancia506. La convivencia (el debido
respeto a las personas y a las cosas)
igual que la violencia (ejercicio de la
agresividad negativa) descansa, sobre
todo, en el aprendizaje, sea directo o
vicario507.
c) La violencia urbana
Cuando los verdaderos expertos hablan
de violencia urbana, como categora
disfuncional propia, no se estn
refiriendo a cualquier clase de fuerza
agresiva, degradante o destructora,
contra personas o cosas, llevada a cabo
por jvenes, o no, en los espacios de las
ciudades. Una violencia as la encarnan,
o pueden encarnarla, los actos de la
505 Citado por GARCA PABLOS, A.: "Manual de criminologa"
cit., pgs. 533 y ss
506 A este respecto, M ngeles JIMNEZ TALLN y Otros:
Evaluacin del clima familiar en una muestra de
adolescentes, en Revista de Psicologa General y Aplicada,
octubre (1999) pp. 453 y ss.
507 Ibdem
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
delincuencia callejera y, desde luego, el
simple pandillaje. La violencia urbana,
de que ahora se trata, es tambin
delincuencia callejera, es tambin
simple pandillaje, pero superndolos de
forma cualitativa. Qu ha de
entenderse, entonces, por esta violencia
urbana en sentido restringido? Existen
autores que entienden por violencia
urbana la violencia que supera la
comn en la comisin de delitos contra
las personas y los bienes.
La criminalidad menor estara orientada
a ser trampoln de la delincuencia
mayor, a cuyo servicio se pone la
utilizacin de la violencia urbana508.
Esta violencia urbana se har presente,
segn el precitado autor, a travs de
ocho fases progresivas: Iniciacin con
pandillaje y delincuencia en grupo o en
banda; hostigamientos subrepticios,
verbales o gestuales, contra las Fuerzas
del orden, representantes de la autoridad
y los smbolos de sta, contra
comerciantes, conductores de combis,
bomberos...; ataques fsicos a agentes de
seguridad, bomberos, controladores, y
actos de intimidacin en colegios (a
estudiantes o a personal administrativo o
docente);lanzamiento de piedras contra
los vehculos policiales y agolpamientos
desafiantes ante la presencia e
intervenciones de la Polica; agresiones
fsicas contra los funcionarios policiales
e, incluso lesiones a policas y
emboscadas con fines sangrientos;
produccin, de disturbios escenificados
508 Citado por OTERO LPEZ, J. M. Ob. Cit., p. 206.
N 04 2013
con incendios, saqueo de escaparates y
de automviles509.
Es preciso, por ello, para delimitar el
espacio de la delincuencia urbana,
frente a los discursos mixtificadores, tan
frecuentes, entre policas y operadores
jurdicos y, algunas veces, por
determinados socilogos o politlogos,
trazar la diferencia entre las distintas
actividades delictivas que aqullos
unifican e igualan con el rtulo de
delincuencia en pandillas.
Slo ha de considerarse violencia
urbana, como categora propia de
delincuencia, la que se encarna en
destrucciones, depredaciones y
agresiones, cometidas en las ciudades,
generalmente bajo el golpe de la
emocin, por grupos en principio menos
estructurados que las pandillas
normales, dirigidas directa o
indirectamente contra los
representantes del Estado (en la
mayora de los casos la polica, aunque
frecuentemente, tambin, los
transportistas pblicos y, a veces, los
bomberos ); nunca disimuladas, sino,
ms bien, intencionales y exhibidas con
altivez510. Se trata, por tanto, en
palabras del mismo autor, de: ...
Comportamientos de grupo, a los cuales
509 Ibdem
510 Otras formas de delincuencia en banda no confundibles
con la violencia urbana sera, en pimer lugar, la
representada por agresiones y depredaciones entre jvenes
por los motivos ms diversos: insultos, robos. Deudas,
defensa de un territorio en el cuadro de los distintos trficos
ilcitos. En segundo trmino, se hace referencia, asimismo, a
la delincuencia integrada por depredaciones y agresiones
frecuentemente premeditadas, perpetradas por uno o varios
individuos generalmente fuera de las ciudades y dirigidas
contra los bienes o las personas generalmente desconocidas.
(DURN GONZLEZ, "El vandalismo en el ftbol", Gymnos,
Madrid, 1996., Pg. 188).
551
N 04 2013
los autores dan el sentido de
manifestaciones legtimas de clera y de
venganza, dirigidos contra un enemigo
institucional, si bien pueden ir
acompaadas de desmanes diversos de
acuerdo a las oportunidades que se le
presentan. Este tipo de situacin ofrece
un panorama totalmente particular
cuando se est ante eso que se llama
revueltas urbanas.511
Su estudio es ampliamente
generalizable. La vida cotidiana de
muchas ciudades, por una parte, muestra
a numerosos jvenes que funcionan en
su vida diaria con normas contrarias al
derecho penal(conduccin de
automviles o motorizados sin permiso,
adquisicin de bienes robados, de ropas,
de equipos audiovisuales, de motos,
etc.), todo ello asimilable, en derecho, a
la receptacin; consumo de
estupefacientes, organizacin
espontnea de juegos y concursos
colectivos que implican numerosas
transgresiones por ejemplo, los
piques con automviles y, por otra
parte, a policas comisionados por sus
mandos para hacer cesar las conductas
delictivas512. El conflicto es, pues,
estructural, contenido en los datos
mismos de la situacin. Las cosas se
complican todava cuando se aade que
tales jvenes participan, en su mayora,
de las representaciones sociales ms
bajas, siendo la polica, a sus ojos, en
consecuencia, el smbolo de la
dominacin y de la injusticia en las que
ellos aparecen como las vctimas
estructurales... Y, adems, consideran
511 DURN GONZLEZ, Ob. Cit., Pg. 189.
512 HERRERO HERRERO, Csar, Ob. Cit., Pg. 62.
552
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sus acciones como formas de
compensacin respecto de la fuerza
policial y como formas de expresin y
de comunicacin de sus mensajes a la
clase poltica y a la sociedad entera.513
Parece claro, pues, que L.
MUCCHIELLI intenta explicar la
categora violencia urbana
(violencias urbanas) y la delincuencia
por ella representada, desde criterios,
casi en exclusiva, de carcter
sociopoltico. El nimo de lucro ilcito y
el dolo finalista de maltratar, lesionar o
matar, estaran ausentes o perdidos en
un lejansimo plano motivacional.
Parece dejar al margen, tambin, como
mvil de delincuencia urbana,
convicciones o pulsiones, por ejemplo,
de ndole racista. Acusa a la lnea
BUI-TRONG -BUSQUET de quedarse
en la pura materialidad de los hechos,
sin iluminarlos con criterios polticos.
La motivacin sera, de forma esencial,
de carcter sociopoltica514.
A nuestra manera de ver, son
aprovechables, para una satisfactoria
comprensin de la violencia urbana,
tanto la interpretacin finalista de
MUCCHIELLI como la fenomenolgica
de Bui-Trong. Segn sta, lo que
aparece, con asiduidad, en el mbito de
la violencia urbana, son grupos de
jvenes que viven del trfico de drogas
y, en general, de una economa paralela,
no sometida a las reglas comunes de
accin, sino basada en usos delincuentes
o mafiosos. Aparece, asimismo, que
gran parte de la actividad violenta se
lleva a cabo para hacer posible y
513 DURN GONZLEZ, Ob. Cit., Pg. 189
514 DURN GONZLEZ, Ob. Cit., Pg. 190
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
proteger los negocios ilcitos. Y, si
ello es as, cabe afirmar que es cierto
que lo fenomnico no siempre traduce la
entera realidad; pero tampoco est
desconectada, totalmente, de ella. En
estos acontecimientos, cuando se intenta
entenderlos con imparcialidad, la
interpretacin que menos chirra es la
interpretacin integradora o sincrtica515.
Pues bien, teniendo en cuenta las
precedentes premisas, me parece
razonable decir lo siguiente en torno a la
presente cuestin. La violencia de la
delincuencia callejera, juvenil, o la del
pandillaje de menores, no estn
informadas, al menos de modo
sustantivo y consciente, por ideas o
sentimientos anti-sistema, por
actitudes de rebelin frente a alienantes
situaciones de privacin relativa, por
reacciones inspiradas en orientaciones
anmicas (concepcin de Merton), por
viscerales reacciones de discriminacin
o racismo. Tampoco, al menos de forma
prevalente, por la ociosidad y el
taedium vitae, por la clausura de
horizontes o la conciencia, en sus
actores, de indiferencia social hacia
ellos516.
POR EL CONTRARIO, alguno o
algunos de estos estmulos descritos
parecen estar en la base motivadora de
la violencia urbana. En su intencin y
en sus formas, especialmente duras.
Ideas o sentimientos antisistema y que
en algn momento dado el terrorismo de
Sendero Luminoso intent utilizar como
515 CANO PAOS: Algunas reflexiones criminolgicas sobre
el fenmeno de la violencia juvenil urbana en Francia; en
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 8-04-
(2006).
516HERRERO HERRERO, Csar, Ob. Cit., Pg. 66.
N 04 2013
mecanismo de manipulacin de algunos
de estos grupos.
Se trata de individuos propicios a la
transgresin, a quienes, en estas
circunstancias, les desaparecen los
frenos inhibitorios para dar el paso hacia
la misma. En el fondo sienten
admiracin por los colegas ms
delincuentes y no ponen resistencia para
dejarse arrastrar. Cuando un
acontecimiento desgraciado aparece en
escena (lesiones, muerte de un joven del
barrio, por ejemplo, con ocasin de una
guerra de pandillas) la venganza
desencadenada por los ms allegados
colegas, previos mecanismos de
comunicacin caractersticos (el boca a
boca, los graffitis, pasquines...) atrae,
sin esfuerzos, a la respuesta violenta
siempre predispuesta.
3. CONCLUSIONES
Terminadas las precedentes reflexiones
en torno a esta categora delincuencial,
nos preguntamos: Podemos dar una
definicin razonable de violencia urbana
que nos permita distinguirla de otras
categoras afines como, por ejemplo, de
delincuencia callejera o de simple
pandillaje de menores? Parece que s y
nosotros la definimos, de forma amplia,
como: La clase de violencia, llevada a
cabo en grupo, en determinados
escenarios de las ciudades, que es
informada por ideas o sentimientos,
poltica, social, cultural o
econmicamente subversivos, o
antisistema, por actitudes de rebelin
frente a situaciones inaceptables de
privacin relativa, por reacciones a
situaciones tpicamente anmicas, por
553
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
respuestas a estmulos discriminatorios o
racistas, por hasto existencial o sin
horizontes de futuro, por el sufrimiento
de indiferencia social o de desprecio
hacia los componentes del grupo de
referencia. Que se encarna, como
consecuencia, en conductas que
lesionan, grave o muy gravemente,
bienes o personas (de carcter pblico o
privado), convertidos en blanco
vicario al ser considerados smbolos de
oposicin a sus demandas o causas de
los males por ellos padecidos. En todo
caso, realizadas para llamar la atencin
de la sociedad en general y, en
particular, de los responsables de la
cosa pblica.
Como puede percibirse, a la vista del
anterior concepto, puede afirmarse que,
en virtud de la pluralidad de
motivaciones susceptibles de estar en la
base de la violencia urbana, ms que
de sta en singular habra que hacer
referencia, como lo hacen ya algunos
estudiosos, a violencias urbanas. Si
bien a cada una de sus formas ha de
aplicarse, en sentido propio, aquella
denominacin. Por qu? Porque cada
una de tales formas, si la animan alguno
o algunos de los descritos impulsos,
contienen caractersticas
especficamente comunes: todas ellas se
realizan en grupo, en espacios de ciudad,
se inspiran en mviles que transcienden
la materialidad de la simple delincuencia
o del simple pandillaje de menores,
proyectan significados simblicos
caractersticos. Se hacen presentes con
554
fenomenologas delictivas de intensidad
grave o muy grave517.
Por ltimo, como aporte debo enfatizar
que es conveniente, y hasta necesario,
distinguir, entre s, cada una de esas
categoras de delincuencia juvenil
(delincuencia callejera, simple
pandillaje y delincuencia urbana y,
dentro de sta, sus distintas formas);
analizar, sistemticamente, su porqu y
su cmo. Solamente el conocimiento de
las mismas por sus causas nos
permitir hacerlas frente con alguna
garanta de neutralizarlas. Aqu,
tampoco, es suficiente con generalizar
sino que, por el contrario, se impone el
trabajo de campo que slo una
investigacin seria puede generar.518
4. CONCLUSIONES
- ALLENDE, Catalina: El peso
del temor a la delincuencia y sus
factores determinantes en la
poblacin urbana chilena,
Pontificia Universidad de Chile,
2005
- CANO PAOS: Algunas
reflexiones criminolgicas sobre
el fenmeno de la violencia
juvenil urbana en Francia; en
Revista Electrnica de Ciencia
517 HERRERO HERRERO, Csar, Ob. Cit., Pg. 77.
518
Los especialistas subrayan un abanico de
caractersticas comunes a las zonas donde se
ejerce la violencia urbana: Un paro masivo,
una toxicomana elevada, establecimientos
escolares con fuerte proporcin de nios no
pertenecientes a familias francfonas y en
situacin de quiebra escolar. Presencia de
una minora de jvenes en actitud de
rebelin. Ausencia de servicios pblicos.
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

Penal y Criminologa, 8-04-

(2006).

- FUNES, J: "Violencia juvenil y

medios de comunicacin, un
viejo debate". En Prevencin,
nm. 11. Editorial Ediar,
Buenos Aires 1994

- GARCA PABLOS, A.:

"Criminologa. Una
introduccin", Editorial Tirant
lo Blanch, Valencia 1992
- HERRERO HERRERO
Criminologa. Parte general y
especial; Ed. Dykinson, 2
edic., Madrid, 2001
- HERRERO HERRERO, Csar.
Delincuencia de menores:
tratamiento criminol?gico y
jurdico (2? Ed.). Espaa:
Dykinson, 2009.
- HERRERO HERRERO:
Criminognesis urbana y
accin policial, Informe
monogrfico n10, public. por
Polica. Revista Tcnico-
Profesional, Madrid, 1985
- IBEZ Perfecto Andrs: "El
sistema tutelar", Editorial
Comares, Granada 1998.
- JIMNEZ TALLN y Otros:
Evaluacin del clima familiar
en una muestra de
adolescentes, en Revista de
Psicologa General y Aplicada,
octubre 1999
- P. SARA: Il disagio giovanile e
lillegalit sulla rete internet;
Associazione Italiana di
Psicologia Giuridica (AIPG),
2

555
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

556
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

PROBLEMAS EN LA
APLICACIN DEL NUEVO
CODIGO PROCESAL PENAL

Por:

RAMIREZ PIZARRO, MIRLA DORIS

Abogada

557
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

558
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

PROBLEMAS EN LA APLICACIN
DEL NUEVO CODIGO PROCESAL
PENAL

I. INTRODUCCIN

E
l gran cambio experimentado
por nuestro Sistema de Justicia
Penal desde la publicacin del
Nuevo Cdigo Procesal Penal el 29 de
julio del 2004, el mismo que sigue un
proceso de adecuacin progresiva en los
distintos distritos judiciales del pas,
significa, una revolucin no slo de
carcter normativo del marco del
proceso penal en el contexto de su
SUMARIO:
propia naturaleza, sino de un pretendido
cambio radical de viejas estructuras del
I. INTRODUCCIN; modelo inquisitivo, vigente an con el
II. DESARROLLO vetusto Cdigo de Procedimientos
Penales.
1. EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL A partir de all, solemos utilizar una
frase breve que dice se trata de dejar
2. LA IMPORTANCIA DE LA
atrs el modelo inquisitorial y comenzar
GESTIN DE LA CAPACITACIN
a desarrollar el nuevo modelo
III. CONCLUSIONES acusatorio o adversarial de justicia
IV. .BIBLIOGRAFA penal. Esa frase es correcta, pero
necesita muchas aclaraciones.

En primer trmino, se debe tener claro

que el modelo inquisitorial es un

559
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
completo de administracin de justicia,
construido a lo largo de muchos siglos y
que ha echado races en nuestra cultura
jurdica. Incluso el modelo inquisitorial
ha tenido diversas formas. No es lo
mismo el modelo inquisitorial ms
antiguo, de tipo espaol o alemn (el del
proceso a los herejes y las brujas) que
los modelos inquisitoriales ms
modernos (de base napolenica) que ya
fueron incorporando algunas
instituciones acusatorias (el juicio oral,
por ejemplo) pero sin cambiar sus reglas
bsicas de funcionamiento.
Por otro lado, es obvio que no es posible
cambiar el modelo inquisitorial slo con
un cambio de cdigo procesal penal. S
es posible, no obstante, comenzar a
cambiar algunas de sus reglas bsicas y
desencadenar un proceso que evolucione
hacia formas ms adversariales en el
futuro. Debe quedar claro, pues, que
cuando hablamos de sistema
inquisitivo no hablamos slo de un
carcter del proceso penal. Tambin
constituye el modelo inquisitivo la
forma cmo se organizan las
instituciones judiciales, el modo cmo
se ensea el Derecho, el funcionamiento
de la justicia penal y en general todo el
modelo centralizado.
Ahora bien, a partir de esas premisas y a
cinco aos de la promulgacin del
NCPP cabe hacer una profunda
reflexin sobre la eficacia del cambio
experimentado y si realmente se est
dando dicho cambio a nivel, no de las
normas, que en nuestro pas cambian y
se reformulan casi con manitica
obsesin, sino de ese cambio de cultura
560
jurdica en lo que atae al proceso
penal en un sistema acusatorio.
Por otra parte, dentro del proceso de
implementacin del NCPP se est
tratando de desencadenar un proceso
que permita evolucionar hacia formas
ms adversariales, que perfeccionen el
sistema. Ya seal que no es posible
esperar que con un simple cambio de
leyes se produzca el cambio de un
modelo a otro. Pero a varios aos de su
promulgacin y dentro del marco de su
aplicacin, cabe hacernos la pregunta de
si el nuevo modelo tiene realmente
capacidad de evolucionar; es decir, que
mediante las nuevas formas de
intervencin no necesariamente
legislativas (Capacitacin,
Reorganizacin administrativa, diseo
de nuevas actuaciones, elaboracin de
estndares, evaluacin y control de
gestin, etc.), que han venido
desarrollando el Poder Judicial, el
Ministerio Pblico, la Polica Nacional y
todas las dems instituciones
involucradas, se est alcanzando
realmente el objetivo de un progresivo
cambio de nuestra cultura jurdica hacia
formas de actuar segn las reglas del
modelo adversarial.
El objeto de conocimiento de este
ensayo es determinar de qu manera el
cambio experimentado con la reforma
procesal penal hacia el modelo
acusatorio, puesta en ejecucin de
manera progresiva en el pas desde el
ao 2004 a travs de la implementacin
del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Y es que los cambios, por muy buenos
que sean, muchas veces encuentran una
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
serie de oposiciones que retrasan,
distorsionan o imposibilitan a la larga, la
concretizacin de las aspiraciones de
renovacin de nuestro Sistema Judicial.
En este ensayo no pretende
agotar los criterios para estudiar el
proceso de implementacin del Nuevo
Cdigo Procesal Penal ni mucho menos
busca en su anlisis, una crtica
destructiva sobre el mismo; muy por el
contrario, lo que pretende es identificar
los problemas para enfocar propuestas
de solucin y de esa forma, viabilizar
ese cambio cultural que se requiere
como trasfondo para que se un
verdadero cambio de mentalidad.
II. DESARROLLO:
1. EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL
El Nuevo Cdigo Procesal Penal, como
seala Burgos Mario519, propone al
pas, una nueva forma de hacer justicia
penal, basado en la oralidad y en el
sistema de audiencias. Propone un
proceso penal ms rpido y con
alternativas de solucin inmediata,
expresado en un lenguaje sencillo, con
jueces ms imparciales, en suma, una
justicia de mayor calidad y ms
confiable.
Con el Nuevo Cdigo Procesal Penal, el
Juez saldr de su encierro en la ltima
oficina del juzgado donde trabajaba
resolviendo casos, a la Sala de
Audiencias, para en adelante llevar a
cabo los juicios de forma pblica,
permitiendo con ello, que los ciudadanos
519BURGOS MARIO, Vctor, El Nuevo Cdigo Procesal
Penal, Realidad o Ficcin?, Revista Oficial del Poder
Judicial del Per, Ao 2007, Pg. 65.
N 04 2013
puedan observar de forma directa la
forma en que se hace un juicio penal, y
con ello observar el trabajo del Juez, el
Fiscal y el Abogado, y verificar si es que
trabajan eficientemente o no. Ahora,
con el NCPP, tanto el imputado como la
vctima, tambin podrn observar
directamente la labor de sus abogados y
as, comprobar si los defienden bien o
no en la audiencia. El sistema oral exige
ahora mayor preparacin y
profesionalismo del abogado, no se
puede ir a una audiencia sin que
previamente haya preparado el caso,
pues el abogado que improvisa puede
perder su caso en los tribunales y
adems quedar pblicamente ante el
pblico y su cliente, como un
profesional poco competente,
generndose desprestigio.
Otra de las caractersticas que tiene el
NCPP en materia de garanta del debido
proceso, es la garanta de imparcialidad.
El Tribunal Constitucional ha sealado
en reiterada jurisprudencia, la
importancia de esta garanta, reconocida
en la doctrina como la mayor de las
garantas520. Adems, el TC ha sealado
que todos los ciudadanos tenemos el
derecho a contar con jueces imparciales.
Y, esto tambin tiene que reflejarse en
una mayor cultura de la poblacin,
donde ella se despoje de aquel concepto
inquisitivo que tena del Juez, por el que
el Juez deba ser tambin fiscal, polica
y carcelero a la vez.
En el NCPP existe una clara divisin de
roles, pues al ser un modelo acusatorio
adversarial, el debate contradictorio se
520 BURGOS MARIO, Vctor, Ob. Cit., Pg. 67.
561
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
da entre las partes, por un lado, el Fiscal
y la Polica sern los responsables de
probar el delito y la responsabilidad del
autor, mientras que de otro lado, la
Defensa tratar de probar lo contrario, y
finalmente el Juez ser el que decida
cul de las partes tuvo la razn de su
lado, en base a las pruebas discutidas en
audiencia pblica. Un complemento
importante para garantizar la
imparcialidad es que el Juez no conocer
del caso sino hasta el mismo da de la
audiencia.
Este modelo, al ser pblico, genera que
el nivel profesional de abogados,
fiscales y jueces se incremente y se haga
ms competitivo y que exista por tanto,
una mejor calidad en el servicio de
justicia; que al resolverse los casos bajo
el sistema de audiencias genere un
cambio profundo en las prcticas
procesales y genere una justicia ms
transparente, que erradique la
corrupcin y la mediocridad; que una
vez realizada la audiencia exista la
obligacin de dictar de inmediato la
resolucin, generando con ello una
justicia ms rpida y con carga cero. En
suma, el Nuevo Cdigo Procesal Penal
propone una justicia penal ms
transparente, rpida y eficiente, capaz de
poder devolver la fe de la poblacin en
la justicia.
2. LA IMPORTANCIA DE LA
GESTIN DE LA
CAPACITACIN
El cambio tan profundo experimentado
en el campo procesal penal exige un
nuevo rol para la capacitacin:
convertirse en una real y potente
562
herramienta de gestin institucional,
abandonando as el papel decorativo
que en muchos casos parece
521
caracterizarla . En contextos
turbulentos, de fuertes cambios, en
definitiva, de crisis, la capacitacin
adems de funcionar como uno de los
instrumento para el logro de los
objetivos institucionales, debe
convertirse en una estrategia que
coadyuve a la definicin de esos
objetivos. Y aqu radica su nuevo
protagonismo. Pero ello requiere un
control, pues muchas de estas
instituciones no cuentan en realidad con
un nivel adecuado para impartir tal
capacitacin, redundando la
mediocridad y la incompetencia.
Lo dicho implica abandonar una
concepcin ingenua respecto de la
capacitacin judicial -concepcin
generalmente disfrazada con el ropaje
tcnico-didctico-, para asumir su
funcin poltica. El empeo actual no
debera pasar slo ni siquiera
principalmente- por mejorar la calidad
de los cursos impartidos. Reducir el
anlisis de la capacitacin al
acontecimiento y resultados de los
cursos es reforzar el costado reproductor
de la educacin, debido a que esta
intervencin tiene lugar en un marco
institucional con tradiciones, con pautas
de accin y de interaccin fuertemente
521En este aspecto hay que sealar como dice la vieja frase,
de que todo lo que brilla no es oro, pues es bien cierto que
muchas de estas instituciones de capacitacin jurdica, lo
nica que buscan es el lucro, proveyendo de un servicio que
deja mucho que desear. Por otro lado, tambin es cierto, que
muchos magistrados, abogados y fiscales slo buscan de
estos centros el diploma con que suelen engrosar sus
currculos personales, ms all de haber adquirido una
verdadera mejora de sus conocimientos jurdicos. (N. de A.).
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
consolidadas522. Es decir, con una
cultura organizacional determinada y
determinante.
El error de ponderar desmesuradamente
los efectos de la accin educativa para el
logro de cambios trae aparejado otro
problema: la simplificacin del anlisis
respecto de la situacin a cambiar. En
otras palabras, se aplica la misma lgica
pero en sentido inverso: si la solucin de
los problemas viene por el camino de la
educacin, entonces los problemas se
originan por su carencia. Forzando ms
este razonamiento (si se quiere, para
cerrar el crculo vicioso) podramos
agregar otra consecuencia: la ausencia
de los resultados esperados no puede
menos que ser analizada desde el mismo
mirador, es decir: fall la accin
educativa implementada. Con lo cual se
retroalimenta el circuito.
Este problema puede apreciarse
notoriamente en el sector de los
abogados que ejercen su profesin de
forma particular dentro de nuestro
mbito judicial de la ciudad de Juliaca,
quienes por lo observado demuestran
serias deficiencias a la hora de asumir su
rol dentro del Juicio Oral. Existe una
falta de dominio de instrumentos bsicos
para el ejercicio de su labor de defensa
dentro del marco adversarial, notndose
por el contrario, por parte de los fiscales
y jueces, una mayor propiedad y mejor
desempeo de sus funciones dentro de
este nuevo modelo procesal,
522 SAGS, Nstor. Exposicin brindada en el Panel
Naturaleza Institucional y objetivos de las Escuelas
Judiciales, en el Simposio Internacional sobre Formacin
Judicial, Salta, 1997. Editado por la Escuela de la
Magistratura de Salta.
N 04 2013
consecuencia evidente de una mejor
capacitacin realizada por el Estado.
Otro grupo de funcionarios que
evidencian serias y preocupantes
deficiencias a la hora de ejercer su labor
dentro del marco de pautas y directivas
que se dan bajo este modelo adversarial
en el la fase investigativa, es la Polica
Nacional los cuales muestran un
preocupante desconocimiento sobre los
aspectos del nuevo proceso penal y las
competencias que les son inherentes.
III. CONCLUSIONES
Se ha podido aislar factores bastante
notorios y de naturaleza compleja que
tienden una marcada tendencia a
convertirse en impedimentos o
elementos de distorsin dentro del
proceso de adaptacin a la nueva cultura
procesal. En primer lugar, dentro de los
factores culturales, se puede observar,
que desde un principio se han
establecido ntidas divergencias entre
sectores poblaciones intervinientes
directos del nuevo proceso penal. Tanto
en el orden socioeconmico,
administrativo, cultural y acadmico,
hay un notorio contraste entre el sector
conformado por los magistrados y
fiscales con el grupo que conforman
abogados y policas.
De esta realidad, que constituye a
entender del autor, un elemento de
drstica influencia en las perspectivas de
xito del nuevo modelo acusatorio, se
puede deducir un profundo desbalance
que va en detrimento de la marcha del
nuevo proceso penal. En primer lugar, la
Polica Nacional de la Regin Puno no
ha recibido un verdadero plan de
563
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

capacitacin para laborar dentro de los Principio de Legalidad, el Principio de

nuevos parmetros de investigacin bajo Derecho a la Defensa; el Principio de
direccin de la fiscala. Se manifiestan tener un juicio justo, etc., simplemente
constantes contradicciones entre la PNP se estrellan ante la fctica realidad. El
y el Ministerio Pblico que van a imputado se halla a merced de las
redundar, obviamente, en la calidad de fuerzas operantes desde la parte
la investigacin del hecho. acusatoria, que teniendo mejor
preparacin para sustenta su causa,
Dentro de esta misma lnea, y en un arrasa con la maltrecha y mal formulada
nivel de mucha ms gravedad, los defensa de un abogado inexperto.
abogados han sido la parte menos
favorecida con los planes de Si bien el modelo acusatorio presenta
capacitacin que las Instituciones ventajas innegables frente al viejo
Pblicas relacionadas con esta materia, modelo inquisitivo, es igualmente muy
han implementado. Mientras jueces y peligroso, debido a su naturaleza oral,
fiscales declaran haber recibido una dejar en manos de personas no aptas, el
preparacin intensiva, los abogados ejercicio de sus funciones.
manifiestan no haber recibido, por parte
del Poder Judicial, Ministerio Pblico u IV. BIBLIOGRAFA
otras instituciones conexas, ninguna
clase de capacitacin. Podr decirse, que - BURGOS MARIO, Vctor, El
por el hecho de ser profesionales de Nuevo Cdigo Procesal Penal,
carcter liberal, depende de ellos Realidad o Ficcin?, Revista
mismos su capacitacin. No obstante Oficial del Poder Judicial del
esto es muy relativo, pues no todos los Per, Ao 2007
abogados, al menos los que tiene poco
- COLLINS, D.J.;
tiempo en el ejercicio de su profesin,
MONTGOMERY, C.
pueden asumir un gasto respetable para
Competing on resources:
atender estas necesidades.
Strategy in the 1990s. En Zack,
Este desnivel incide notoriamente en la M.H.: Knowledge and strategy.
calidad de los servicios prestados por Butterworth-Heinemann,
este sector de profesionales, lo que va a Oxford, 1995
tener consecuencias directas sobre el
- FERNNDEZ, Enrique,
proceso y, por ende, sobre la sentencia;
Innovacin, tecnologa y
pues, como dice la frase popular: un
alianzas estratgicas, Civitas,
abogado mal preparado es peor que un
Madrid, 1996
juez comprado.
- GRANT, R. M., Direccin
Ello no queda slo en el plano de lo
Estratgica. Conceptos,
anecdtico. Las consecuencias dainas a
Tcnicas y Aplicaciones,
principios esenciales refrendados desde
Civitas. Madrid, 1996
la propia Constitucin, como son el

564
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

- http://www.losandes.com.pe/Jud
icial/20110119/45453.html

- SAGS, Nstor. Exposicin

brindada en el Panel
Naturaleza Institucional y
objetivos de las Escuelas
Judiciales, en el Simposio
Internacional sobre Formacin
Judicial, Salta, 1997. Editado
por la Escuela de la
Magistratura de Salta.

565
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

566
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

PROTECCIN DE LOS HIJOS

ALIMENTISTAS

Por:

RAMOS HERRERA, EDWIN

Fiscal Adjunto de La Fiscala Provincial Penal Sullana

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N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

568
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

PROTECCIN DE LOS HIJOS

ALIMENTISTAS

I. INTRODUCCIN

L
os hijos alimentista es muy
SUMARIO: conocido ya que en nuestro
pas y en la actualidad como
I. INTRODUCCIN; se puede observar, la mayora de los
II. DESARROLLO hijos son productos de padres jvenes e
incluso menores de edad, es mucha la
1. EL DERECHO ALIMENTARIO preocupacin por aquellos nios.
2. EL DERECHO ALIMENTARIO
DE LOS HIJOS
3. ALIMENTOS EN EL HIJO En otras palabras el Hijo alimentista es
MAYOR DE 18 AOS quien puede reclamar alimentos de
4. DE LAS HIJAS SOLTERAS aquella persona de la cual existan
QUE NO SE ENCUENTREN EN indicios que haya tenido tratos sexuales
APTITUD DE ATENDER A SU
SUBSISTENCIA. con su madre durante el periodo de la
concepcin.
5. EL MAYOR DE DIECIOCHO
AOS, LOS ESTUDIOS
EXITOSOS Y LA REFORMA Los Alimentos segn nuestro Cdigo
DEL AO 2002. Civil son indispensables para el
6. LEY N 27646 QUE MODIFIC sustento, habitacin, vestido y asistencia
LOS ARTCULOS 424, 473 Y
483 DEL CDIGO CIVIL
mdica, segn la situacin y
posibilidades de la familia.
7. LA OBLIGACIN DE LA
RECIPROCIDAD ALIMENTARIA
Para que proceda la accin, la madre
III. CONCLUSIONES debe acreditar que ha tenido trato sexual
IV. .BIBLIOGRAFA con un varn en la poca de la
concepcin y como resultado de ello

569
N 04 2013
alumbr un hijo, en consecuencia lo
nico que se le exige es probar el dbito
sexual, no interesando para ello los
supuestos del artculo 402. Probado tal
extremo, ese hijo tendr derecho de
alimentos hasta los 18 aos,
extendindose los alimentos ms all de
los 18 aos slo en los supuestos de
incapacidad fsica o mental.
Los Alimentos segn nuestro Cdigo
Civil son indispensables para el
sustento, habitacin, vestido y asistencia
mdica, segn la situacin y
posibilidades de la familia.
Podemos apreciar que la obligacin
alimentaria de los padres, es de
primersimo orden, para con sus hijos,
por lo cual no se puede poner en peligro
la subsistencia de un menor ante una
duda, es un derecho indisponible para el
menor los alimentos. Por estos detalles
el objetivo del presente ensayo es
connotar el estado de necesidad del
alimentista y la aceleracin de los
trmites del proceso de alimentos para
proteger al hijo alimentista.
II. DESARROLLO
1. EL DERECHO ALIMENTARIO
ALIMENTO viene del latn
alimentum que deriva a su vez de
alo nutrir.523 En nuestra Constitucin
Poltica del Estado Peruano que
establece que no hay prisin por
deudas. Este principio no limita el
FLORES POLO, Pedro. Diccionario de trminos Jurdicos,
523
Tomo I A-F Primera Edicin 1980 Lima .Cultural Cuzco S.A.
570
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
mandato judicial por incumplimiento de
deberes alimentarios524.
El derecho de toda persona a tener
acceso a, alimentos sanos y nutritivos,
en consonancia con el derecho a una
alimentacin apropiada y con el derecho
fundamental de toda persona a no
padecer hambre525
Desde el inicio de las Naciones Unidas
han establecido el acceso a una
alimentacin adecuada como un derecho
individual y responsabilidad colectiva.
La declaracin Universal de Derechos
Humanos de 1948 proclam Toda
persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, as como a su
familia, la salud, y el bienestar y en
especial la Alimentacin.526
Por lo que entonces debemos saber que
el derecho al alimento es un derecho
fundamental de la persona porque
simplemente sin los alimentos
adecuados, las personas no pueden
llevar una vida saludable y activa. No
pueden atender y cuidar a su prole y por
tanto la futura generacin no puede
aprender a leer y escribir. El derecho a
los alimentos atraviesa la totalidad de
los derechos humanos. Su satisfaccin
es esencial para combatir la pobreza de
ah la preocupacin de todos los pueblos
524 Articulo 2 incisos 24 literal C de la Constitucin Poltica del
Per de 1993 que enfticamente que no hay prisin por
deudas. Este Principio no limita el mandato Judicial por
incumplimiento de deberes alimenticios. Al darse este
incumplimiento la parte agraviada tiene en primer lugar que
interponer una Demanda de Alimentos.
525 Cumbre Mundial sobre alimentacin 1996-Declaracin de
Roma sobre la seguridad Alimentaria Mundial
526 Artculo 25 de la Declaracin Universal de los derechos
humanos
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
del mundo de luchar contra el hambre y
por ende la preocupacin constante de
nuestro pas para que desaparezcan el
hambre de los nios y por ello el Poder
Legislativo produce leyes para que los
nios y adolescentes tengan con un
trmite ms gil los alimentos que sus
progenitores les niegan debido a su
irresponsabilidad.
2. EL DERECHO ALIMENTARIO
DE LOS HIJOS
2.1. Generalidades
En principio, todos los hijos tienen
derecho de pedir alimentos a sus
progenitores. Esto queda perfectamente
establecido por la Constitucin de 1993,
artculo 6, y tambin por lo prescrito por
el cdigo sustantivo que en su artculo
235 a la letra dice: todos los hijos tiene
iguales derechos, pues la diferencia que
establece nuestra ley civil nacional entre
hijos matrimoniales y de modo reiterado. Para el caso
extramatrimoniales obedece
exclusivamente al origen de estos; vale
decir, sern hijos matrimoniales cuando
nazcan posterior al matrimonio civil de
sus padres; y cuando ste se convalide
en matrimonio posterior. En el segundo
caso, si su procreacin fuera producto
del concubinato de sus padres, o si su
padre, teniendo un matrimonio legal,
mantuvo relaciones fuera de ese
matrimonio con la mujer que resultase
madre del menor.527 A este hijo nuestra
527 Cuando se trata del caso del hijo extramatrimonial,
podemos afirmar que esta denominacin resulta ser exclusiva
para el hijo del varn, que siendo casado o no, mantuvo en
el primer caso relaciones sexuales con otra mujer que no
es su cnyuge; y en el segundo, cuando no habiendo
N 04 2013
ley civil lo reconoce como
extramatrimonial.
2.2. Derecho y Obligacin Alimentaria
El Cdigo derogado haca distingos
entre hijos legtimos, ilegtimos, y
legitimados. Nuestra legislacin
nacional civil vigente los reconoce como
hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, los mismos que
tienen iguales derechos en cuanto a
sucesin y alimentos se refiere. Con
respecto a los hijos legitimados a que
haca mencin el cdigo anterior, el
nuevo y vigente cdigo civil no los
contempla.
2.3. Los hijos menores de edad
Los hijos menores de edad, sean estos
matrimoniales o extramatrimoniales, son
los que gozan de todo el respaldo legal,
y as lo consagra nuestro Cdigo Civil
exclusivo de los hijos matrimoniales, la
obligacin alimentarla existe, cualquiera
sea el rgimen patrimonial del
matrimonio.
La reiteracin del Derecho Alimentario
que acusa el Cdigo Civil con respecto a
los hijos es tal, que podra pensarse en
una ligera confusin al momento de
tratar de establecer cul es la fuente del
derecho alimentario en este caso. Sobre
contrado matrimonio, mantuvo trato carnal con una mujer, y
en ambos casos producto de esas relaciones sexuales,
naci dicho menor. Caso distinto y contrario sucede cuando
la mujer, que siendo casada, mantiene relaciones sexuales
con otro varn que no es su cnyuge, y que producto de esas
relaciones adulterinas nace un hijo; se hijo tendr como
padre legal A cnyuge de sta, por la presuncin pateris...
571
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
el mismo, nos quedamos con la
afirmacin que son los lazos
consanguneos los que determinan la
fuente misma del derecho, pues podra
decirse que los otros elementos, tales
como patria potestad, capacidad de goce
del usufructo legal, rgimen de
gananciales, etc., son slo circunstancias
que se encargan de afirmar tal derecho.
La prueba en contrario es que existe
Obligacin Alimentaria en los hijos
extramatrimoniales, los que muchas de
las veces no estn bajo el rgimen de
patria potestad o esta fue suspendida
pero la obligacin alimentaria contina,
pues el hecho mismo de ser un hijo
nacido dentro del matrimonio, le sern
sucesivas las acciones de posesin de
estado y manutencin constante;
cuestiones que, en buena cuenta, le
servirn de base primigenia y refleja
para que el juzgador declare prima facie
alimentos si as fueren solicitados.528
Para terminar con este punto, diremos
que el hijo matrimonial tiene un nmero
mayor de garantas con respecto de los
otros. Y que, aun cuando entre sus
progenitores se experimenten casos
como separacin de cuerpos, divorcio o
invalidez de matrimonio, el hijo podr
incoar la obligacin alimentaria a
cualquiera de los padres.
2.3.1. Los hijos adoptivos
528 Con esta afirmacin nos apartamos, nuevamente, de lo
afirmado por la profesora de la Academia de la Magistratura,
cuando sostiene: En cuanto a la obligacin de dar alimentos
al menor de edad, debe indicarse que la obligacin
alimentaria de padres a hijos se sustenta en la patria
potestad. (PINILLA PINEDA, lvaro. Alimentos entre
cnyuges. Bogot D.E.: Facultad de Ciencias Jurdicas y
Socioeconmicas, Pontificia Universidad Javeriana, 1988. p.
17).
572
Y, finalmente, los hijos adoptivos, los
cuales conforme al artculo 377 de
nuestra ley civil nacional vigente, estn
en la facultad para demandar alimentos a
sus padres adoptivos; ya que, en virtud
de la adopcin, el adoptado, adquiri
todos los derechos que la ley le concede.
Incluso, tambin se le impone deberes
para con el adoptante, en los que se
incluye el deber de reciprocidad
alimentaria529.
3. ALIMENTOS EN EL HIJO
MAYOR DE 18 AOS530
Tal y como venimos sosteniendo, es el
ius sanguinis la principal fuente que
impone el derecho y la obligacin
alimentaria, y es la ley la que se encarga
de regularlos. As, no slo es sta la que,
conforme al orden natural de las cosas y
las personas, regula el deber y la
obligacin de los progenitores para con
sus hijos; sino adems, el propio orden
natural inexcusable que los obliga a
administrar los medios necesarios para
satisfacer adecuadamente las
necesidades de stos.
529 En el Derecho comparado, la ley N 7.613, artculo 22 de
la Repblica de Chile, deca- 400 ra que adoptante y
adoptado se deben alimentos recprocamente.3 Empero, la
reciprocidad alimentaria a que se refiere el artculo en
cuestin, slo se convalidar cuando el adoptado sea mayor
de edad. As lo establece el artculo 22, inc. 2 del Cdigo Civil
Chileno cuando declara: El adoptado menor de edad no est
obligado a suministrar alimentos al adoptante. El Cdigo
Civil chileno, en su artculo 321, numerales 2 y 3, establece
que adoptante y adoptado sern considerados como
ascendientes y descendientes legtimos, respectivamente.
530 Nota del Autor: Los comentarios iniciales aqu vertidos,
corresponden a la redaccin que sostuvo nuestro Cdigo
Civil antes de la modificacin sufrida por la dacin de la Ley
N 27646, que modific los artculos 424, 473 y 483 de
nuestra Ley civil nacional, de fecha veintiuno de enero del
2002, publicada en el diario oficial El Peruano, el 23 de enero
del mismo ao.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Con normalidad la obligacin
alimentaria es invocada para los hijos
menores de edad, en estado de abandono
o necesidad, aun cuando sta la
necesidad se presume de manera
indubitable cuando se trata de menores.
La indiscutible obligacin alimentaria de
la minoridad favor minoris, no
supone la prdida cuando finaliza este
estadio. Y es que, a partir de alcanzar la
mayora de edad, este derecho tiene
distinto fundamento jurdico: la
condicionalidad alimentaria, la misma
que opera de manera legal y
condicionada a ciertos requerimientos
para su efectivo cumplimiento.
En este sentido, la ley tambin protege a
los hijos que siendo mayores de edad no
se encuentran en aptitud de atender su
propia subsistencia o siguen con xito
estudios profesionales o tcnicos.
En lneas siguientes, tambin se comenta
las modificaciones hechas por la citada
ley. La idea de mantener los
comentarios iniciales es sencilla, pues la
nueva redaccin de los artculos sub
examine no suprime texto alguno; slo
adiciona y hace algunas precisiones. De
la redaccin de los artculos de nuestra
ley civil nacional que regulan esta parte
del derecho alimentario, se pueden
apreciar las siguientes circunstancias:
N 04 2013
3.1.1. El mayor de dieciocho aos
impedido de atender su propia
subsistencia531
Resulta atendible y razonable, debido a
las caractersticas y fundamento del
derecho alimentario, que se proteja a
quienes no se encuentran en aptitud de
atender a su propia subsistencia.
Esta regla de excepcin, se refiere a las
imposibilidades fsicas o psicolgicas
propias de quien pretende una pensin
alimenticia cuando es mayor de edad o
una continuidad del derecho alimentario
que fuese adquirido con anterioridad.
Ahora bien, nuestro ordenamiento civil
no hace una distincin entre
incapacidad: temporal o definitiva,
dejando a la valoracin judicial este
propsito. As, y tratndose de
incapacidad temporal, nuestros
tribunales han resuelto: ... del
acompaado sobre aumento de
alimentos, se declar infundada la
peticin de extincin alimenticia a favor
de..., basndose en que no se ha
demostrado que ste se encuentre
curado de la dolencia ocular que lo
aqueja, que desde entonces han
transcurrido ms de cuatro aos,
contando el alimentista con veinticuatro
aos, no habiendo probado encontrarse
incapacitado.. .REVOCARON la
sentencia. .., REFORMNDOLA
531Primer prrafo del texto del artculo 473 del Cdigo Civil
antes de su modificatoria. Despus de esta, seguidamente,
se adiciona: ..por causas de incapacidad fsica o mental
debidamente comprobadas.
573
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
declararon Fundada la solicitud de
Extincin. ..532
3.1.2. Si la causa que lo ha reducido
a ese estado fuese su propia
inmoralidad, slo podr exigir
lo estrictamente necesario
para subsistir.
A juzgar por la redaccin de esta parte
del artculo en cuestin, pensamos que
cuando la ley habla de la propia
inmoralidad del alimentista, est
contemplando la posibilidad de actitudes
impropias o contrarias al normal
desarrollo de la familia, de quienes la
conforman; y an ms, de actitudes y
comportamientos contrarios a la Ley y el
orden. De acciones que quebrantan toda
convivencia dentro de las normas de
trato social, que en algunos casos
pueden convertirse en conductas
delictivas, razn ms que suficiente para
restringir el deber alimentario a un
determinado alimentista.
En efecto, hablamos de slo una
restriccin de alimentos, pues cualquiera
fuese la causa, no se habla de una
extincin o exoneracin ^g de este
deber, sino, solamente de un
apocamiento de la obligacin; por lo que
se deduce, que a la ley no le interesa la
forma en que el alimentista hubiese
llegado a este estado.
3.1.3. Alimentistas que sigan con
xito una profesin u oficio.533
532Exp. N 2440-95/Sexta Sala Superior Civil de Lima. En:
CAMPANA VALDKRRAMA, Manuel Mara: El Derecho de
Familia en la Jurisprudencia Nacional. Lima. Jurista Editores,
2003
574
Esta norma se encuentra ociosamente
duplicada en nuestro ordenamiento
civil.534 Empero, adentrndonos en la
denominacin y en la descripcin legal,
tambin encontramos un craso error: y,
es que, si una persona mayor de edad y
alimentista sigue con xito una
profesin u oficio, dejar de ser
alimentista, puesto que sigue con xito
una profesin u oficio, y ello implica
que inexorablemente pueda y deba
sufragar sus propios gastos por la
condicin de profesional o tcnico
exitoso.
Ahora bien, aun cuando no exista una
adecuada redaccin de la norma sub
examine535 entendemos, tal y como se ha
venido haciendo, que la ratio essendies
extender la obligacin alimentaria para
los alimentistas que se encuentren
siguiendo con xito estudios
profesionales o tcnicos, que a la postre
servirn para el desarrollo,
desenvolvimiento y actuacin del
alimentista en la vida futura. Y, es que
en rigor de ley, resulta viable, atendible,
y es un deber inexcusable de los padres
preparar a sus hijos para el futuro. De
533 Texto conforme a la redaccin del artculo antes de la
modificatoria. Despus de esta, seguidamente se adiciona el
texto: ...hasta los 28 aos de edad.
534 Podemos observar la innecesaria duplicidad de esta
norma en la primera parte del artculo 424, que dice:
Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los
hijos e hijas mayores de dieciocho aos que estn siguiendo
con xito una profesin u oficio... (la nueva norma adiciona:
...hasta los 28 aos de edad); y en el ltimo prrafo del
artculo 483 del mismo cuerpo de leyes glosado que sostiene:
Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad o el
alimentista est siguiendo una profesin u oficio
exitosamente, puede pedir que la obligacin contine.
535 Definitivamente es un error de redaccin el que se haya
consignado en el dispositivo en cuestin: ...Que sigue con
xito una profesin u oficio... creemos en cambio que la
redaccin debi ser: ...que siguen con xito estudios
profesionales o tcnicos....
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
manera que, cuando se trate de solicitar
alimentos para un hijo mayor de edad,
ste tendr que demostrar
indubitablemente que los estudios que
sigue, sean stos profesionales o
tcnicos, los realiza de manera exitosa.
Contrario sensu a lo sostenido lneas
arriba; es decir, cuando no se cumpla
con la condicin infranqueable de
estudios exitosos, el demandado no
estar en la obligacin de asumir, en
forma extensiva, la carga alimenticia
demandada.
As, nuestra jurisprudencia ha resuelto:
...que, en cuanto a la alimentista..., el
documento expedido por CIMA se
indica que se matricul en el ciclo del
dos de marzo al diecisis de julio de mil
novecientos, teniendo asistencia
irregular y notas incompletas, no
encontrndose registrada en sus
archivos posteriores, en consecuencia
no est acreditado que los hijos mayores
de edad sigan con xito alguna
profesin u oficio ni se encuentren en
estado de necesidad...536
Y tambin ha establecido: ...que el
padre alimentante plantea la presente
accin de extincin a los diecisis das
de haber cumplido su hijo la mayora de
edad..., es obvio que el alimentista an
no se encuentra en aptitud de atender a
su subsistencia, pues todava existe el
estado de necesidad demostrado con la
constancia que se encuentra estudiando
536Exp. N 2440-95/Sexta Sala Superior Civil de Lima. En:
CAMPANA VALDERRAMA, Manuel Ma. El Derecho de
Familia en la Jurisprudencia Nacional. Lima. Jurista Editores,
2003
N 04 2013
en etapa preuniversitaria y requiere del
apoyo necesario...537.
4. DE LAS HIJAS SOLTERAS
QUE NO SE ENCUENTREN EN
APTITUD DE ATENDER A SU
SUBSISTENCIA.
Harto ocioso nos parece todo el artculo
424 de nuestro ordenamiento civil
nacional,538 ya que se ha advertido con
anterioridad que la primera parte de ste
dispositivo se encuentra legislado
adems por duplicidad en los artculos
473 y 483, que corresponden a un
captulo especial de alimentos. Ahora
bien, la redaccin propuesta en el
epgrafe, corresponde a la primera parte
del artculo 473 que prescribe: El
mayor de dieciocho aos slo tiene
derecho a alimentos cuando no se
encuentra en aptitud de atender a su
subsistencia..., y sin mayor esfuerzo
interpretativo concluimos que las hijas
solteras, a las que se refiere el artculo
424, indubitablemente se encuentra bajo
este precepto.
Si cuando se habla de la condicin de
solteras se ha querido distinguir a stas
de las casadas, resulta ms que obvio
que, en este segundo caso, la obligacin
alimentaria primigenia la tendr el
cnyuge, tal como lo prescribe nuestro
537 Exp. N 3483-95/Sexta Sala Superior Civil de Lima. En:
CAMPANA VALDERRAMA, Manuel Ma. El Derecho de
Familia en la jurisprudencia Nacional. Lima. Jurista Editores,
2003
538 Nosotros creemos, en cambio, que la modificatoria debi
hacerse dentro del texto del artculo 473 del Cdigo Civil. La
razn es sencilla; en este artculo se habla de la continuidad
de la obligacin en el mayor de dieciocho aos, sin precisar
hasta qu edad se debe continuar con dicha prestacin. El
haberla precisado contribuye a la claridad de la norma
inicialmente confusa e inconclusa.
575
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ordenamiento civil en sus artculos 288
y 474, Inc. 1.
As, tambin encontramos que la
voluntad de la ley del artculo en
cuestin se encuentra en parte de la
redaccin en el artculo 483 que dice:
Sin embargo, si subsiste en estado de
necesidad o el alimentista..., por lo que
creemos que el artculo sub examine
inicialmente debi suprimirse539.
Con respecto a este punto, nuestra
jurisprudencia nacional, sin mayor
esfuerzo doctrinal ni casustico ha
resuelto: ... si subsiste el estado de
necesidad...y las hijas mayores no se
encuentran en aptitud de atender su
propia subsistencia, tambin subsiste la
obligacin del alimentante de proveer el
sostenimiento de sus hijas mayores de
dieciocho aos...540. Asimismo, ha
insistido en que: .de autos aparece que
la adora se encuentra cursando estudios,
de lo que debe inferirse que mientras se
mantenga esa situacin, se encuentra
subsumida en el supuesto de hecho
contemplado por el dispositivo legal
atado: Declararon HABER NULIDAD
en la sentencia de vista de fojas
setenticuatro, su fecha siete de octubre
de mil novecientos noventiuno, que
revocando la apelada de fojas
cincuenticuatro, su fecha veinticuatro de
julio del mismo ao, declara
INFUNDADA la demanda de fojas
tres; reformando la primera,
539 Redaccin antes de la modificacin hecha por Ley N
27646. Nos referimos al artculo 424 del Cdigo Civil
peruano.
540 Exp. N 2377-95/Sexta Sala Superior Civil de Lima. En:
CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. El Derecho de Familia
en la Jurisprudencia Nacional. Lima. Jurista Editores, 2003
576
confirmando la segunda y, en
consecuencia FUNDADA la referida
demanda; FIJARON en el diez? por
ciento de los ingresos que percibe el
demandado con el que deber acudir a la
demandante; sin costas, en los seguidos
por Milagros Jacqueline Vsquez
Vlchez con don Juan Vsquez Arrascue
sobre alimentos; y los devolvieron541.
5. EL MAYOR DE DIECIOCHO
AOS, LOS ESTUDIOS
EXITOSOS Y LA REFORMA
DEL AO 2002.
Ya anteriormente habamos comentamos
sobre la necesidad impostergable que
nuestra ley civil nacional regule lo
concerniente a los estudios del
alimentista y no deje a la suerte de la
jurisprudencia esta obligacin.
Ciertamente nuestros tribunales han
contribuido a la regulacin de la forma
en que debe prestarse esta obligacin
cuando de estudios exitosos en un
alimentista mayor de edad se refiera.
As, haciendo una interpretacin
uniforme de varias ejecutorias antiguas,
stas con acierto resolvieron que,
cuando se discuta alimentos para el
mayor de edad que curse con xito
estudios profesionales o tcnicos, estos
se entregarn por una sola vez, es decir,
cuando el alimentista haya terminado la
carrera profesional o tcnica, no podr
volver a solicitar alimentos si desea
continuar estudiando otra profesin o
estudios de perfeccionamiento en la que
541Exp. N 114-92/Segunda Sala Civil de la Corte Suprema.
En: CAMPANA VALDERRAMA, Manuel Ma. Derecho y
Obligacin Alimentaria. Ia. Edicin. Lima. Fecat, 1997, p. 91
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
concluy estudiando, y substraerse de la
accin de buscar un empleo para lo que
ya fue preparado.542
Ahora bien, con fecha veintiuno de
enero del 2002, se introdujo en nuestro
ordenamiento civil nacional la siguiente
reforma:
6. LEY N 27646 QUE MODIFIC
LOS ARTCULOS 424, 473 Y 483
DEL CDIGO CIVIL
Artculo 1ro.- Modifcame los artculos
424, 473 y 483 del Cdigo Civil, en los
trminos siguientes:
Artculo 424.- Subsiste la Obligacin
de proveer al sostenimiento de los hijos
e bijas solteros mayores de dieciocho
aos que estn siguiendo con xito
estudios de una profesin u oficio hasta
los 28 aos de edad; y de los hijos e
hijas solteros que no se encuentren en
aptitud de atender a su subsistencia por
causas de incapacidad fsica o mental
debidamente comprobadas.
Artculo 473.- El mayor de dieciocho
aos slo tiene derecho a alimentos
cuando no se encuentre en aptitud de
atender a su propia subsistencia por
causas de incapacidad fsica o mental
debidamente comprobadas.
Si la causa que lo redujo a ese estado fue
su propia inmoralidad, slo podr exigir
lo estrictamente necesario para subsistir.
542 Idem, p. 85 y ss.
N 04 2013
No se aplica lo dispuesto en el prrafo
anterior, cuando el alimentista es
ascendiente del obligado a prestar
alimentos.
En esta parte del artculo slo se ha
trascrito los artculos pertinentes a la
discusin planteada, dejando el artculo
483 para el comentario en el caso de la
exoneracin de alimentos.
6.1.1. Diferencia sustancial en la
nueva redaccin del artculo
424.
Ya he anotado ut supra la innovacin en
cuanto a la descripcin legal del nuevo
texto del artculo, referido a la
limitacin de continuar contribuyendo
con el quantum alimenticio cuando se ha
sobrepasado la mayora de edad.
As, a partir del 24 de enero del 2002,
slo tendrn derecho a continuar con
una pensin alimenticia o hacer uso de
ella, los alimentistas que sigan con xito
estudios de una profesin u oficio, pero
hasta la edad de 28 aos.
La precisin de la norma se haca
esperar desde hace tiempo atrs, ya que
en ningn apartado de nuestra ley civil
nacional se mencionaba el tope de la
prolongacin alimentaria para el mayor
de edad en cuanto a estudios se refiere,
cuestin que haca ms difcil aun la
deliberacin de nuestros tribunales y,
que adems, resultaba en cierto modo un
aliento a la holgazanera, ya que las
carreras profesionales estn diseadas,
577
N 04 2013
en su mayora,543 para cinco aos de
estudio. Cierto es tambin que no todos
los estudiantes podrn terminar en ese
lapso de tiempo; razn por la cual
nuestros legisladores, con gran acierto,
han delimitado la prolongacin de esta
obligacin hasta la edad de 28 aos,
trmino que nos parece bastante
ponderado.
a) Antecedentes
Artculos 367, 368, 399, 440 del
Cdigo Civil de 1936.
Artculo 519 del Proyecto de la
Comisin Reformadora.
Artculo 473 de la Comisin
Revisora.
b) Concordancias
Const. 1993, art. 6.
C.C. 1984, arts. 291,474.
C.N.A. 1992, art. 102.
C.N.A. 2000, art. 93.
7. LA OBLIGACIN DE
RECIPROCIDAD
ALIMENTARIA
7.1.1. Generalidades
La obligacin de la reciprocidad
alimentaria constituye una caracterstica
propia del Derecho de alimentos. As,
sin lugar a dudas, podemos hablar de
543 Exclyase aqu liminarmente, las carreras
profesionales de Medicina Humana, Derecho y Psicologa
578
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
vocacin alimentaria, que resulta del
llamado que hace la ley para que
determinadas personas se constituyan en
beneficiarios de esta prestacin.
Empero, cierto es que las leyes y la
jurisprudencia, en este sentido son
unnimes en sealar que existe
reciprocidad alimentaria entre parientes,
no resulta menos cierto que poco o nada
han dicho acerca de la equivalencia o no
en esta reciprocidad.
Se trae el problema a colacin, cuando
en la prctica legal encontramos
dismiles situaciones en cuanto a
reciprocidad alimentaria se refiere. Sin
entrar en mayores detalles, por el
momento, diremos que sta es una parte
que divide a la doctrina y a la
jurisprudencia. As, sostienen
LAGOMARSINO y URIARTE544: El
hecho de que sea recproca no quiere
decir que adems deba guardar total
equivalencia ya que mayor es la
extensin de la obligacin que pesa
sobre los padres respecto de sus hijos
menores de edad, que la que la ley pone
a cargo de los hijos respecto de sus
padres. A su turno, BELLUSCIO
LA expresa: Se trata de un carcter que se
presenta exclusivamente en la
obligacin alimentaria nacida del
parentesco; no en la que deriva del
matrimonio, ni de la patria potestad, ni
de fuentes extraas al derecho de
544 LAGOMARSINO y URIARTE, Juicio de Alimentos,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1997 p. 38
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
familia, como la donacin y el
testamento.545
En lo personal, a diferencia de
BELLUSCIO, creo con
LAGOMARSINO y URIARTE, que,
efectivamente existe reciprocidad en la
obligacin alimentaria derivada del
matrimonio y ms an de la patria
potestad, siendo que en estos casos no
existe equivalencia proporcional en el
contenido de las prestaciones. As, aun
cuando ambos padres estn en la
obligacin legal de alimentar a sus hijos,
y si uno de ellos es quien contribuye con
una cantidad pecuniaria, el otro no
estar en la obligacin de brindar
alimentos con estricta equivalencia a los
prestados por el otro progenitor. Esto se
aprecia comnmente en las relaciones
con hijos extramatrimoniales, en las que
generalmente, el demandado cumple con
la obligacin en dinero; y el otro,
frecuentemente la madre, es quien se
ocupa del cuidado del menor, sin que
ello sea bice para que adems
contribuya con otros aspectos
pecuniarios, empero de menor cuanta.
III. CONCLUSIONES
La ley en materia de alimentos,
prescribe la necesidad de ostentar un
ttulo que obligue, mayormente basado
en el estado de familia o una filiacin
jurdica, al consiguiente derecho
alimentario. Ahora bien, no resulta una
novedad que partiendo del precepto que
dice: quien ahora es alimentista, maana
545BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de
Familia. Buenos Aires. Astrea. 7 Edicin. 2002, t. II, p. 489.
N 04 2013
ser alimentante, y que ste criterio no
slo se basa en la solidaridad y
asistencia humana; sino adems, ex
sanguinis en el vnculo familiar,
estamos en capacidad de afirmar que, el
derecho y la justicia imponen a los
familiares reciprocidad en los alcances
de este instituto jurdico. No hacerlo,
sera poner en peligro la subsistencia de
la persona que los reclama.
De las tendencias jurisprudenciales que
se han presentado en la determinacin
de las pensiones de alimentos, puede
concluirse que: la aplicacin de las dos
condiciones para determinar la pensin
alimenticia: primero, evaluar el estado
de necesidad del alimentista, y segundo,
valorar las posibilidades econmicas del
obligado, vara caso por caso, sin
embargo es de resaltar que hay una
bsqueda de la judicatura en alcanzar
una aproximacin a las verdaderas
condiciones de los acreedores y
deudores alimentarios.
Es uniforme la interpretacin del estado
de necesidad del alimentista, en el
sentido que no puede ser equiparado al
de indigencia, y en cuanto a las
posibilidades del obligado a prestar
alimentos, se evala su capacidad
econmica, su nivel de ingresos, su
capacitacin profesional y las
responsabilidades familiares que tenga a
su cargo.
La orientacin de las resoluciones
judiciales en materia de la
determinacin de la pensin alimenticia
est basada en la determinacin de: la
579
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

potencialidad de trabajo de la parte Jurdicos, Tomo I A-F Primera

demandante; la necesidad de acreditar el Edicin 1980 Lima .Cultural
entroncamiento familiar padre-hijo; la Cuzco S.A.
capacitacin y especializacin laboral
del obligado; la realizacin de viajes al - LAGOMARSINO y URIARTE,
extranjero por el obligado a dar Juicio de Alimentos, Editorial
alimentos; las boletas de remuneraciones Hammurabi, Buenos Aires 1997
del obligado; cuando son varios los
- PINILLA PINEDA, ALVARO.
obligados a alimentos: se aplica el
ALIMENTOS ENTRE
prorrateo de la pensin alimenticia;
CNYUGES. BOGOT D.E.:
cuando son varios los alimentistas,
FACULTAD DE CIENCIAS
tambin se da el prorrateo de la pensin
JURDICAS Y
de alimentos; cuando hay convenios
SOCIOECONMICAS,
preexistentes de alimentos, stos pueden
PONTIFICIA UNIVERSIDAD
inaplicarse; las sentencias judiciales de
JAVERIANA, 1988. P. 17
alimentos no estn amparadas por el
principio de la cosa juzgada; hay una
orientacin sobre los rubros de la
remuneracin que resultan afectas a la
pensin de alimentos; de igual modo es
factible el cambio de la pensin
establecida en porcentaje a monto fijo,
as como que se produzca la variacin
de la pensin por el cambio de la
moneda, en que inicialmente fue
establecida.

IV. BIBLIOGRAFA

- BELLUSCIO, Augusto Csar.

Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires. Astrea. 7
Edicin. 2002, t. II

- CAMPANA VALDERRAMA,
Manuel Ma. El Derecho de
Familia en la Jurisprudencia
Nacional. Lima. Jurista
Editores, 2003

- FLORES POLO, Pedro.

Diccionario de trminos

580
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA PRUEBA DE OFICIO EN EL
NUEVO CDIGO PROCESAL
PENAL

Por:

ABOG. KATIUSKA LISBETH RODRIGUEZ HERNANDEZ

ABOG. KATIUSKA LISBETH RODRIGUEZ

HERNANDEZ

581
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

582
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LA PRUEBA DE OFICIO EN EL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

I. INTRODUCCIN

E
l artculo 385546 del Cdigo
SUMARIO: Procesal Penal vigente del
2004 (CPP) autoriza al el Juez
I. INTRODUCCIN; Penal, de oficio o a pedido de parte,
II. DESARROLLO previo debate de los intervinientes,
ordenar la realizacin de una inspeccin
2.1. CONCEPTO DE LA PRUEBA o de una reconstruccin, disponiendo las
OFICIO
medidas necesarias para llevarlas a cabo.
2.2. FUNDAMENTOS DE LA 546
Artculo 385 Otros medios de prueba y
PRUEBA DE OFICIO
prueba de oficio.-
1. Si para conocer los hechos, siempre que
2.3. LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA sea posible, que no se haya realizado dicha
DE OFICIO? diligencia en la investigacin preparatoria o
sta resultara manifiestamente insuficiente,
2.4. SE VULNERA LA el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte,
IMPARCIALIDAD DEL JUEZ AL previo debate de los intervinientes, ordenar
la realizacin de una inspeccin o de una
ORDENAR STE PRUEBAS DE reconstruccin, disponiendo las medidas
OFICIO? necesarias para llevarlas a cabo.
2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez
2.5. CASUSTICA culminada la recepcin de las pruebas, podr
disponer, de oficio o a pedido de parte, la
III. CONCLUSIONES actuacin de nuevos medios probatorios si
en el curso del debate resultasen
IV. .BIBLIOGRAFA
indispensables o manifiestamente tiles para
esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidar
de no reemplazar por este medio la
actuacin propia de las partes.
3. La resolucin que se emita en ambos
supuestos no es recurrible.

583
N 04 2013
A ello se agrega el hecho, de que podr
disponer, de oficio o a pedido de parte,
la actuacin de nuevos medios
probatorios si en el curso del debate
resultasen indispensables o tiene en cuenta que la rgano
manifiestamente tiles para esclarecer la
verdad.
A mi concepto, tal autorizacin conspira
contra el esquema acusatorio en tanto
desquicia, ms all de lo tolerable, uno
de sus presupuestos esenciales, su
columna vertebral: La separacin
funcional entre las labores de
investigacin y los actos de
juzgamiento547. Cuando el rgano
Jurisdiccional autoriza, as sea de
manera excepcional, al juez para
decretar pruebas de oficio rompe con el
principio acusatorio que parte de la
imparcialidad del juez y de que la carga
de probar pertenece a las partes y
especficamente de la fiscala cuando de
desvirtuar la presuncin de inocencia se
trate.
Nadie se compadece con un sistema
adversarial, como lo es el acusatorio, el
que el juez, de oficio, decrete pruebas
pues ellas, a la hora de fallar, van a
redundar en beneficio o en contra del
acusado, con lo cual el fallador se
deslegitima, pues ya no va a ser el
tercero imparcial que, en nombre del
Estado y la sociedad, va a resolver el
conflicto. Es que el juez no solo debe
actuar imparcialmente sino que debe
alejar cualquier duda sobre su
parcialidad, pues se perderla la
confianza que en l, dentro de un Estado
ARMENTA DEU Teresa, "Principio Acusatorio y Derecho
547
Penal", Editorial Bosch, Barcelona, 2003, Pg., 44.
584
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Democrtico de Derecho, depositan los
ciudadanos.
La injerencia del juez en el asunto
probatorio resulta an ms grave si se
Jurisdiccional autoriz su intervencin
oficiosa "por razones de ndole
constitucional", como si la prohibicin a
que se refiere el artculo 361 del C.P.P.
no hiciera parte del Debido Proceso y
este a su vez no respondiera a los
parmetros trazados por la Constitucin
y por los Tratados Internacionales como
parte del bloque de constitucionalidad,
en que si, por un lado, el fiscal perdi
sus funciones judiciales y por ello no
puede intervenir en los actos de
juzgamiento, el juez, por otro lado,
perdi su iniciativa probatoria y por ello
no puede involucrarse en los actos de
investigacin.
En un sistema adversarial, as sea
modulado como el implantado en
Colombia, la prueba debe ser propuesta
por el acusador o el defensor, nunca el
juez, ni siquiera con el argumento de
preservar valores ms altos o de justicia
material, como si estos valores no se
garantizaran con los principios de
imparcialidad y acusatorio y, por ello,
mal puede el juez entrar a suplir,
mediante pruebas de oficio, las falencias
en que haya incurrido la fiscala o la
defensa en su deber de buscar la verdad.
Si bien la bsqueda de la verdad, de la
Justicia material, es el objetivo general
del proceso, de cualquier proceso,
significa ello que dicha verdad se
pueda alcanzar a cualquier precio
mediante la denominada prueba de
oficio, incluso desquiciando un esquema
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
como el que trae el actual modelo
acusatorio que se adopt precisamente
para superar las falencias del sistema
inquisitivo, en que ninguna diferencia
exista entre el fiscal y el juez porque los
dos actuaban como juez y parte, aquel
con funciones judiciales y este con
iniciativa probatoria?
II. GENERALIDADES DE LA
PRUEBA DE OFICIO
2.1. CONCEPTO DE LA
PRUEBA OFICIO
El concepto de pruebas de oficio alude
especficamente a las pruebas que,
dentro del juicio oral, son actuadas por
iniciativa y disposicin del juez
individual o del colegiado, luego del
periodo probatorio regular, cuando se
requirieran mayores esclarecimientos.
Tal gnero de actuacin de pruebas
resulta natural dentro de la tradicin
europea continental que dio origen al
modelo procesal penal mixto (a partir de
Francia), sea con tendencia hacia lo
inquisitivo (Alemania, Italia, Espaa de
la pre-guerra) o lo acusatorio (Alemania
e Italia de la Post guerra y Espaa de la
poca Post franquista).
Ello es as, porque en la tradicin
mencionada, y al margen de sus
vaivenes polticos, ha subsistido la
concepcin ideolgica del Estado Social
de Derecho, que considera que los
pronunciamientos de fondo548 de los
jueces deben tener como elemento
previo el mayor acercamiento posible a
548 TARUFFO, Michele. Consideraciones sobre prueba y
verdad, en: La Prueba en el nuevo proceso penal, Lexis
Nexis, Santiago, 2003, p. 181. GSSEL Karl Heinz, El
Defensor en el Proceso penal, Temis, Bogot DC, 1989.
N 04 2013
la verdad de los hechos y en procura de
ello, se les faculta a actuar pruebas de
oficio, para resolver en justicia.
En el modelo procesal penal anglosajn,
existente en Gran Bretaa y los Estados
Unidos, presidido por una concepcin
individualista y liberal del Estado, desde
siempre el proceso penal opuso a la
persona agraviada contra el acusado,
bajo un ejercicio privado de la accin
penal549.
As es que, cuando se cre la figura
europeo continental (originalmente) de
los fiscales, entre los anglosajones y sus
herederos, el novsimo fiscal qued
sometido a principios y el
desenvolvimiento propio de una parte
material (en el conflicto penal) tal como
el dispositivo, con sus secuelas de libre
negociacin y principio de oportunidad
no reglado.
La tradicin de este ltimo modelo es
as de ndole acusatoria y adversarial, en
tanto los nicos que actuaban pruebas
eran las partes materiales y nunca los
jueces; concepcin y modelo muy
criticado en tales pases, por cierto,
donde actualmente aparece ello mismo
en retroceso, por estarse recepcionando
elementos del modelo europeo
continental.
2.2. FUNDAMENTOS DE LA
PRUEBA DE OFICIO
Habida cuenta de la polmica que se
desat en nuestro pas, respecto del tema
que tratamos, justo es reconocer que la
norma aprobada, de ningn modo ha
549MUOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de
Estados Unidos, Legis, Bogot DC, 2006, p. 131
585
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
obedecido al capricho de sus autores,
sino a un anlisis previo, tan profundo
como mesurado de nuestra realidad.
En tal sentido, el mismo artculo 385 del
nuevo cdigo, ofrece los fundamentos,
conforme a los cuales se decidi facultar
a los jueces, para actuar pruebas de
oficio.
1. El mejor conocimiento de los
hechos
Conocer lo ms exactamente posible, los
hechos acaecidos y que reconstruidos en
una hiptesis, resultan imputados al
acusado por el fiscal, constituye una
necesidad imperiosa.
Y si bien aquellos se presentan de modo
claro, en la acusacin inicial,
constituyendo ello una garanta, no es
menos cierto que a resultas del juicio
oral, durante la fase probatoria, en vez
de haberse esclarecido los mismos,
podra ocurrir que se hubieran generado
confusiones.
Ello es as, precisamente, porque una
posibilidad estratgica de la defensa es
destacar las imprecisiones, errores,
olvidos o vacos, entre otras cosas, en la
teora del caso fiscal; y, en sentido
contrario, el fiscal podra haber
remarcado lo mismo, en la contrahistoria
presentada por la defensa, que
aparentaba ser creble.
A partir de los ejercicios mencionados
es que se puede presentar una duda o
varios temas para preguntar, pues: El
problema de fondo es establecer si los
eventuales pequeos errores o realizar el fiscal como pericias.
586
contradicciones pueden comprometer la
validez probatoria del relato550.
Ciertamente a quienes debe intrigar
sobremanera, el sentido que tendrn las
respuestas es a los magistrados que
decidirn sobre el fondo, lo cual podra
requerir actuaciones que, conforme al
estadio del proceso, las partes ya no
podran actuar o quiz ni siquiera se
habran dado cuenta de la necesidad de
actuarlas.
En resumen, la necesidad de conocer lo
ms exactamente posible los hechos,
vendra a constituir un fundamento para
las diligencias que de oficio se han
habilitado puede ordenar el juez
(artculo 385, inciso 1). Ello en virtud de
que el mayor conocimiento de los
hechos ser determinante para establecer
la responsabilidad o la inocencia del
acusado.
Asimismo, tambin considero que hay
prueba de oficio en el art. 346 inciso 5 al
especificar que el juez de la
investigacin preparatoria en el
supuesto del numeral 02 del artculo
anterior, si lo considera admisible y
fundado dispondr la realizacin de
una investigacin suplementaria
indicando el plazo y las diligencias que
el fiscal debe de realizar; pues en este
caso, el juez considera que el pedido del
fiscal, en lo que respecta al
sobreseimiento no es aceptable, pues
considera insuficiente su investigacin,
incluso el juez de la investigacin
preparatoria precisa que pruebas debe
GINZBURG, Carlo. El juez y el historiador; Anaya & Mario
550
Muchnik, Madrid, 1993, p. 27
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
2. Esclarecimiento de la verdad
Aproximarse lo ms posible a la verdad
de lo sucedido tiene para los
magistrados, que decidirn sobre el
fondo, un valor fundamental, en tanto
ello posibilitar una decisin justa.
Gmez Colomer lo expresa as: El fin
del proceso penal, entendido como meta
(no el objeto del proceso en sentido
tcnico), debera ser investigar la
verdad, la verdad material, es decir, lo
que realmente ha ocurrido, para obtener
siempre una sentencia justa y castigar al
autntico culpable o absolver al
verdaderamente inocente551.
La verdad en trminos precisos que se
persigue conocer no es una verdad
absoluta, totalizadora y ni siquiera
histrica. Lo que se persigue, constituye
algo ms reducido y que le podemos
conceptuar como la verdad atinente o
relevante para la decisin de fondo,
poseyendo un valor previo para la
decisin final.
Tal verdad es evidente que no debe estar
en contradiccin ni debe ser negada por
la verdad concreta o histrica, hasta
donde se conozca; y, por ello mismo,
estar constituida por una verdad ms
pequea, parte de aquellas ms grandes,
capaz de reconocerse en ellas, siendo
sus linderos o retazos pertinentes para el
caso penal y, en tal medida, necesaria su
reconstruccin instrumental dentro del
proceso.
As es que podra ser imperioso
determinar si el acusado estuvo o no en
551 GMEZ COLOMER, Juan-Luis; Estado de Derecho y
Polica Judicial Democrtica, en: Proceso penal en el Estado
de Derecho. Diez estudios doctrinales; Palestra, Lima,1999,
p. 94
N 04 2013
el lugar de los hechos; y si ello puede
ser determinado por un testigo que antes
no declar, un documento antes no
exhibido, donde ello debe aparecer
registrado, o un video antes no
visionado, del cual recin se tuvo
noticia, el juez debe ordenar dichas
actuaciones, para decidir mejor.
Resulta obvio que el CDIGO
PROCESAL PENAL VIGENTE valora
el mayor acercamiento a la verdad de lo
sucedido y niega que el juez solamente
deba pronunciarse a favor del mejor
discurso o la mejor oratoria exhibida.
3. Aprovechar la experiencia del
juez
La prudencia y las virtudes de los jueces
constituyen un capital invalorable que
tristemente se pierde en los modelos
procesales donde se les prohbe
intervenir, preguntando a los testigos o
actuando pruebas de oficio.
El juez, por su profesin, continuamente
aparece obligado a contemplar el alma
humana, tanto en sus alturas como sus
miserias, pasando por las lgrimas, las
poses dramticas, las exageraciones, los
encubrimientos y las mentiras;
profundizando en descubrir los mviles,
los apetitos o los intereses y las
circunstancias en que los temores, la
pobreza o la timidez no encuentra
suficiente voz para protestar y hacer
prevalecer la verdad.
De qu serviran las extraordinarias
capacidades del juez en conocimientos,
inteligencia y experiencia si tuviera que
constrersele a ignorar, callar y tratar
de olvidar aquella actuacin probatoria
que podra lograr el esclarecimiento
587
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
definitivo de la verdad, y proveer as las
condiciones para una sentencia justa?
Un juez que ilustre tanto a la acusacin
como a la defensa e imparta justicia de
verdad, ser para cualquier justiciable,
ms til que aquel sometido a ignorar
sus propias apreciaciones y su
conciencia y solo contribuya a formar
defensores y fiscales, con el alto costo
de repetidas injusticias.
4. Legitimar la imparticin de
justicia
Las decisiones que poseen como
insumos: el mayor esclarecimiento de
los hechos, el mayor acercamiento a la
verdad de lo acontecido, la intervencin
excepcional del juez para proveer
actuaciones probatorias relevantes,
ciertamente, por lo dicho, abrazarn
condiciones ideales para que las
decisiones que ilustran adquieran el halo
de lo justo.
El tema es que, entre nosotros, no se ha
aprobado que se privilegie y gane el
mejor discurso o el mejor relato, que
posibilitara (de modo coherente y
proporcional) que el mejor juez sea un
lingista, un orador o un lgico, puesto
que no basta el ropaje del discurso bien
construido y mejor expresado, sino que
se requiere su conexin con la realidad y
pruebas concretas. Lo dicho significa
que la actuacin profesional del juez
debe estar por encima de los cicerones,
demstenes y catones, hurgando en lo
que resulta ms simple y accesible a
todos: en los vestigios, en las evidencias,
en los restos materiales y documentos,
en las impresiones de los testigos y en la
opinin de los peritos que permiten dar
588
forma, orden y coherencia a lo que fue
una obra humana.
Finalmente, resulta de mayor inters
social satisfacer las ansias de justicia
que las ansias de los dogmticos por ver
conseguido en la realidad lo que solo
constituye vuelo de su imaginacin
jurdica, al desconocer de las exigencias
humanas.
2.3. LEGITIMIDAD DE LA
PRUEBA DE OFICIO?
Buscar la justicia material es un
propsito plausible y as se halla
plasmado en el Prembulo de nuestra
Constitucin, pero hacerlo
desconociendo las leyes,
excepcionndolas e incluso
menospreciando las formas jurdicas es
un despropsito
Que acaba siempre pagndose muy
caro552. Autorizar, en este mismo orden
de ideas, que el juez por motivos
constitucionales se inmiscuya en la
actividad probatoria de las partes, as sea
en la bsqueda de la verdad y de buena
fe, es permitirle que abandone su deber
de imparcialidad e invitarlo a que
suplante a la fiscala en su labor de
acusacin o al defensor en su misin de
preservar la presuncin de inocencia de
su defendido. La verdad en esos
trminos no ser, entonces, la que
resulte del contradictorio sino la que
construya o establezca el juez a travs
de su iniciativa probatoria.
Es que es el Fiscal como titular de la
accin penal, a travs de los actos de
552 ARAGN REYES Manuel, EI juez ordinario entre la
legalidad y constitucionalidad" en Temas de Derecho Pblico,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1997, Pg. 45.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
investigacin y mediante los medios de
conocimiento quien debe desvirtuar la
presuncin de inocencia que ampara al
acusado, el juez no puede intervenir en
esta labor porque deja de ser el fiel de la
balanza y regresaramos al esquema
procesal que se pretende superar con el
principio acusatorio. Es la de la rgano
Jurisdiccional, con la sentencia
comentada, una lectura del sistema
acusatorio desde prcticas judiciales
inquisitivas que van a generar efectos
contrarios a los buscados con el cambio
de paradigma.
Considero, por ello, que ni siquiera
Una aproximacin razonable al
conocimiento de la verdad es razn
suficiente para desconocer principios tan
caros al principio acusatorio como lo es
el de imparcialidad, porque entonces,
con dicho propsito podramos soslayar,
igualmente, cualquiera de las garantas
procesales que tantas luchas le cost a la
humanidad. Con ese mismo propsito, la
bsqueda de la verdad, se podra, por
ejemplo, torturar al acusado o despojarlo
del derecho a la defensa o sacrificar la
dignidad del ser humano.
Como lo dijera el Maestro Roxin El
esclarecimiento de los hechos punibles
no sujeto a lmite alguno entraara el
peligro de destruir muchos valores
colectivos e individuales. Por ello la
averiguacin de la verdad no es un valor
absoluto en el procedimiento penal;
antes bien, el propio proceso penal est
impregnado por las jerarquas ticas y
jurdicas de nuestro Estado. No es un
principio de la administracin de
N 04 2013
Justicia que la verdad deba ser
averiguada a cualquier precio553
Si no logra comprenderse que la verdad
a que alude el sistema acusatorio es
meramente formal, dialctica y procesal,
obtenida como resultado de la tensin
que surge entre la acusacin y su prueba,
y refutacin y su prueba, obviamente
que se puede llegar a sostener, como lo
hace la mayora de la sala, que en
algunos casos por motivos
constitucionales el juez se halla
facultado para abandonar su deber de
imparcialidad e independencia y
suplantar a la acusacin o a la defensa
decretando pruebas de oficio en orden a
establecer su verdad no la que resulta
de la confrontacin entre las partes554
Estimo en consecuencia que la
autorizacin de la rgano Jurisdiccional
ha abierto una tronera por donde los
jueces van a desconocer la prohibicin
del artculo aduciendo algo tan
abstracto, tan impreciso, como lo son los
motivos de ndole constitucional, en
donde los juicios de proporcionalidad y
razonabilidad. propios del proceso de
ponderacin, van a quedar librados a la
subjetividad del fallador y, por eso
camino, a la arbitrariedad del juez de
turno, dado que la textura abierta de los
principios, valores y reglas
constitucionales, son terreno propicio
para una pluralidad de opciones
interpretativas que redundan, sin lugar a
553 ROXIN Claus, "Derecho Procesal Penal", Editores del
Puerto, Buenos Aires"2000. Pg., 191.
554 Aclaracin de voto a la sentencia 24468 de Marzo 30/06
por el M. MAURO SOLARTE PORTILLO
589
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
dudas, contra la seguridad jurdica y el
derecho nico555.
La patente expedida por la Sala Penal
conduce a que los jueces excepcin en la
ley, a reconocer que los jueces estn por
encima de ella, con el argumento de que
ellos, en los casos concretos, estn en
posicin de saber cundo esas leyes
desconocen abstractos principios y
valores constitucionales que la rgano
Jurisdiccional en la sentencia comentada
llam, genricamente. motivos de
ndole constitucional
El mandato de verificar si la aplicacin
del artculo 361 producirla efectos
inconstitucionales, en una Constitucin
plagada de valores y principios con tan
algo grado de indeterminacin como lo
es la nuestra, pueden llevar, de ah el
peligro, a que los jueces se desliguen de
la ley por entenderse ms ligados a la
Constitucin y, sin acudir siquiera a los
planteamientos de la cuestin ante el
Tribunal Constitucional, inapliquen la
ley y en su lugar apliquen no ya las
reglas o principios constitucionales sino
valores constitucionales o incluso
valores que a veces ni siquiera estn
directamente expresados, como tales, en
el texto de la propia Constitucin 556
2.4. SE VULNERA LA
IMPARCIALIDAD DEL
JUEZ AL ORDENAR STE
PRUEBAS DE OFICIO?
Debo partir, para responder esta
pregunta, de un logro realmente brillante
555 ABAD, Ivn Orozco y Gmez A. Juan Gabriel, Peligros del
nuevo constitucionalismo en materia crimina!", Editorial .
Temis, IEPRI Universidad Nacional, Bogot, 1999, pg. 135
556 ARAGN REYES Manuel, Ob. cit. Pg., 25
590
de Verg Grau que dice: De ah que la
principal crtica hace al proceso
inquisitivo es la de haber comprometido
la imparcialidad del juez. Como
decamos ms arriba, a partir de los aos
cuarenta, Schimidt y Vogt constatan que
el proceso inquisitivo tambin puede
iniciarse por acusacin de un tercero, y
que lo importante para distinguirlo del
acusatorio es la forma en que el juez
acta, pues en el inquisitivo lo
caracterstico es la investigacin que se
efecta por orden judicial para conocer
la verdad del hecho, cuyo resultado se
convierte en la base fctica de la
sentencia. En este sentido Toms y
Valiente, recogiendo esas mismas ideas,
afirma que la falta de imparcialidad del
juez es la primera nota distintiva del
proceso inquisitivo, por ser casi
siempre el indagador de los hechos y el
encargado de suministrar pruebas,
sobre cuyo contenido deber juzgar
despus l mismo557.
Es evidente que el juez compromete su
imparcialidad, cuando tiene que hacer
hiptesis para buscar la prueba, porque
tiene que indagar e investigar y al
hacerlo se compromete psquicamente
con lo que logra y ese imperio psquico,
por decirlo en alguna forma, opaca la
racionalidad y le hace perder al juez su
imparcialidad, porque arrastrar
prejuicios y preconceptos. No obstante
se argumenta en contrario el hecho de
que, si en la etapa del juicio, donde el
557GRAU, VERG. La defensa y el imputado y el Principio
acusatorio. L.M. Bosch Editor, S.A. 1994, pg. 23. Y,
adems, agrega: "Es por ello que ya los decan que en el
proceso acusatorio "los jueces no deben hacer nada distinto
que pronunciarse sobre la verdad o falsedad de la acusacin,
pues este proceso se caracteriza por la pasividad del juez al
recoger las pruebas, sean de cargo o de descargo.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
juez es prcticamente un espectador, se
presentan vacos cognoscitivos y para
poder decidir con sustento en la verdad,
hay pruebas que se muestran
objetivamente como expeditas y que el
juez no las busc de propsito, y que
devienen en tiles y necesarias para
lograr construir la sentencia con
sustento en la verdad las debe decretar
y no por ello compromete su
imparcialidad558.
Ferrajoli, en su modelo garantista y
concretamente con sustento en el
axioma Nulla accusatio sine probatione
(principi de la carga de la prueba o de
verificacin)559, sobre todo cuando se
refiere al tema, seala: La separacin
de juez y acusacin es el ms importante
de todos los elementos constitutivos del
modelo terico acusatorio, como
presupuesto estructural y lgico de
todos los dems. Esta separacin,
requerida por nuestro axioma nullum
iudicium sine accusatione (principio
acusatorio o de la separacin entre juez
y acusacin), es la base de las garantas
orgnicas estipuladas en nuestro
modelo terico. Comporta no slo la
diferenciacin entre los sujetos que
desarrollan funciones de enjuiciamiento
y los que tienen atribuidas las de
postulacin con la consiguiente
calidad de espectadores pasivos y
desinteresados reservada a los primeros
como consecuencia de la prohibicin
iudex ex officio, sino tambin, y sobre
todo, el papel de parte en posicin de
558PARRA QUIJANO. Jairo, Manual de Derecho Probatorio,
Librera Ediciones del Profesional, Editorial ABC, Bogot
2007, Pg. 726.
559 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Teora del
garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid 1995, Pg. 93.
N 04 2013
paridad con la defensa asignado al
rgano de la acusacin, con la
consiguiente falta de poder alguno
sobre la persona del imputado. La
garanta de la separacin, as
entendida, representa por una parte,
una condicin esencial de la
imparcialidad (terzita) del juez
respecto a las partes de la causa; que,
como se ver, es la primera de las
garantas orgnicas que definen la
figura del juez; por otra, un presupuesto
de la carga de la imputacin y de la
prueba, que pesan sobre la acusacin
que son las primeras garantas
procesales del juicio560.
Con el fin de tomar una posicin
responsable, sobre una de las teoras en
materia penal, ms influyentes de la
ltima mitad del siglo XX, y que ha
llegado a rebasar los lmites del derecho
penal, se hace necesario que nos
ubiquemos en el apartado 41 en el
nmero 3 de la extraordinaria obra
Derecho y Razn de Ferrajoli, al
permitirme hacer unas pinceladas de lo
dicho por al autor para poder tomar una
posicin. En efecto:
i) Con relacin a la verdad, no es la
monologante, adems absoluta o
sustancial, perseguida por el
proceso inquisitivo; sino por el
contrario la perseguida por el
proceso acusatorio es concebida
como relativa o formal, y no es
monologante ya que se adquiere
corno en cualquier investigacin
emprica, a travs del
procedimiento de ensayo o error.
560 FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., Pgs. 567 y 610.
591
N 04 2013
ii) En el proceso inquisitivo, la
actividad probatoria se le confa al
juez, quien es al mismo tiempo
acusador; en cambio en el proceso
acusatorio dice el autor
textualmente lo siguiente: la
principal garanta de su obtencin
se confa a la mxima exposicin
de las hiptesis acusatorias a la
refutacin de la defensa, es decir, -
al libre desarrollo del conflicto
entre las dos partes del proceso
portadoras de puntos de vista
contrastantes, precisamente son
titulares de intereses opuestos561.
(Las negrillas son mas).
iii) El conflicto del proceso acusatorio,
obliga que el primer movimiento
sea dado por la acusacin, ya que el
justiciable est asistido por la
presuncin de inocencia, y, por
consiguiente, la prueba en contrario
la debe suministrar quien la niega y
quien ha formulado la acusacin,
iv) Por la rgida separacin de papeles
de los actores del proceso, impide
que esa carga pueda ser asumida
por otros sujetos y dice
textualmente: ni tampoco por el
juez, que tiene la funcin de
juzgar libremente la fiabilidad de
las verificaciones o refutaciones
expuestas562. Afirmado que lo
mismo sucede con el acusador a
quien le estn vedadas las
funciones de enjuiciamiento. Y
esto, segn el autor lo diferencia
del proceso mixto donde el
ministerio pblico forma las
561 FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., Pg. 94.
562 Ibdem
592
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
pruebas y decide sobre la libertad
personal del imputado y el juez
instructor tiene, a su vez, poderes
de iniciativa en materia probatoria
y desarrolla de hecho las
investigaciones con ayuda de la
acusacin563
Conclusin: Ferrajoli con relacin
a su diseo ha dicho: Se trata de
un modelo limite, slo tendencial y
nunca perfectamente satisfacible.
No obstante, ello no es base para
afirmar que puede tener el juez
poderes para decretar pruebas de
oficio, sin que se deje de pertenecer
al modelo concebido por Ferrajoli,
pues ello derivara a que el proceso
no sea acusatorio, sino inquisitivo.
Se podran enunciar algunas
razones para confirmar esta
aseveracin:
i) El dominio de la prueba (por
decirlo en alguna forma)
corresponde a las partes: acusacin
y defensa.
ii) El juez no ha participado en la
indagacin, ni en la investigacin,
luego no tiene ni ha tenido
compromisos de tipo psquico con
la bsqueda de las pruebas.
iii) La necesidad de decretar pruebas
de oficio surge de las audiencias
que tienen que ver con la
postulacin de lo ya averiguado por
otros funcionarios y en los cuales,
si bien no ha participado el juez,
ello no es bice de que su
intervencin desvirte su
imparcialidad.
563 Ibdem
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
iv) El juez aqu ya no se muestra
imparcial, que es de lo que de l se
demanda: Si bien no tiene intereses
particulares en el proceso, se
contaminara por la bsqueda de la
prueba. El hecho de no haber
participado en la etapa
investigatoria, no justifica su
oficiosidad. Si bien es cierto, que
no hay un ser humano que tenga su
racionalidad en blanco frente a un
acontecimiento y mucho menos un
juez, siempre tendr una hiptesis,
el hecho de determinar
determinadas pruebas de ofiio que
laceren el equilibrio de las partes en
el proceso, le hace perder su
imparcialidad, porque estara
objetivizando su propia hiptesis
con lo que se incurrira en una
condicin catica y donde la
racionalidad no podra operar.
v) Pero si las argumentaciones
anteriores, no son suficientes, es
bueno recordar que en la
concepcin garantista, el mayor
cognoscitivismo, le quita rea al
decisionismo y la providencia tiene
mayor legitimidad. Se argumenta
en contrario que la prueba de oficio
arroja luz, y por lo tanto, habr
crecido el conocimiento y la
decisin tendr mayor legitimidad,
en cambio se habr perdido la
objetividad del Juez y su
imparcialidad vicia el proceso, pues
las partes se ven afectadas en el
ejercicio de su derecho de
contradiccin.
vi) No permitir que el juez decrete
pruebas de oficio sera una frmula
N 04 2013
ideal que restituira al espritu del
derecho procesal penal toda su
fuerza y legalidad, como lo he
afirmado anteriormente. Y ello, al
contrario de lo que sostienen los
que se aferran an a los vestigios
del viejo y arcaico modelo
inquisitivo, no es obligar al juez
que decida sin el conocimiento
necesario que hubiera podido lograr
con el decreto aludido, sobre todo
si se tiene en cuenta que de acuerdo
con el garantismo, el mtodo que se
sigue para evaluar las pruebas es
rigurosamente inductivo y
pensando siempre en la motivacin.
Este itinerario lo puede desarrollar
el juez de forma rigurosa y si tiene
vacos cognoscitivos, ello no
justifica su intervencin oficiosa en
el proceso, pues as lo ha diseado
el propio modelo basado en el
garantismo. No obstante, dentro de
esta lnea a pesar de su posicin
contraria, es interesante lo que
seala Perfecto Ibez 564 quien
seala:
Pero la prueba no pertenece
al mundo del psiquismo, en que
las cosas ocurren, sino que, en
la perspectiva del juez, es un
proceso de adquisicin de
conocimiento, que ste debe
pilotar de forma consciente, es
decir, con criterio racional y
para hacerlo discurrir en todo
su itinerario por los cauces de
lo justificable, es decir de todo
564 IBEZ, Perfecto Andrs. Garantismo: teora crtica de la
jurisdiccin. Editorial Trotta, 2005, pg. 69.
593
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
lo que es susceptible de
motivacin. En este
planteamiento, que, obviamente,
no es jurdico, pero s el nico
que permite acceder a una
verdad de calidad sobre un
hecho que se presenta como
incierto, los enunciados fcticos
deben ser asumidos por el juez
en calidad de hiptesis, para
operar con ellos en
consecuencia. Esto es, tratando
de evaluar racionalmente su
eficacia explicativa a la vista de
lo que resulte de las distintas
aportaciones probatorias. De
manera que los sucesivos pasos
del discurso sobre la prueba, a
los largo del proceso decisional,
sean conscientemente asumidos
como otros tantos estadios o
momentos de un conocimiento
en curso de evolucin. Sobre
esta base, el deber de
motivacin en materia de
hechos se concreta en la
justificacin de una induccin,
que s vierte al exterior como
actividad de realizacin ex post,
es decir, a partir de la adopcin
de la decisin, est dotada al
mismo tiempo de una intensa
virtualidad de mtodo, que ha
de operar ex ante, cubriendo
todo el tratamiento del material
probatorio y el proceso
decisional.
2.5. CASUSTICA
Primer Caso
594
Que, aun cuando no se trata de punto
denunciado por la impugnante, interesa
a la justicia por razones de celeridad y
economa procesal, sealar en este caso
concreto que las sentencias inferiores
no han observado, para definir la
controversia, la discrepancia existente
entre el asiento del Registro de
Intestados obrantes a fojas diecinueve y
doscientos once y la copia literal de
dominio a fojas veintids repetida a
fojas cuarenta y cuatro y ciento
veintinueve, con relacin a la fecha de
anotacin de la demanda de peticin de
herencia, en las que figuran
indistintamente con fechas veintinueve
de abril de mil novecientos noventa y
cuatro y cuatro de diciembre de mil
novecientos noventa y cinco, que por tal
razn el juzgador ha debido
ordenar de oficio la exhibicin de las
copias autenticadas de los referidos
documentos, conforme a lo dispuesto en
el artculo 194 del Cdigo Procesal en
mencin, que, al no haberse procedido
en forma indicada se ha incurrido en la
causal de nulidad prevista en la ltima
parte del artculo 176 del mismo
cuerpo legal565.
Segundo Caso:
Sexto.- Las instancias de mrito han
considerado que el ejecutado no ha
acreditado los hechos expuestos en la
565
Casacin N 1342-98-Chincha, Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema, publicada
en el diario oficial El Peruano el 11 de
diciembre de 1998. Citada por LAMA
MORE, Hctor, El juez y las pruebas de
oficio, en Hechos de la Justicia, N 1, 2003
en
http://www.jusdem.org.pe/webhechos/doc/E
lJuezylaspruebasdeOficio.rtf.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
contradiccin respecto a la alegada
falsedad de los ttulos valores, toda vez
que la pericia grafotcnica ofrecida por
el citado ejecutado no se pudo
materializar por causas estrictamente
atribuibles al propio contradictor y que,
en todo caso, ya haba precluido la
etapa procesal para solicitarse una
prueba de oficio; empero, al respecto
cabe indicarse que el juzgador no ha
tenido en cuenta que la actuacin de
dicha pericia es de vital importancia
para producir certeza al juzgador
respecto de los puntos controvertidos;
habida cuenta que, incluso el ejecutado
ha presentado en autos una pericia
grafotcnica de parte con la finalidad de
acreditar su argumentacin566
III. CONCLUSIONES
Considero que la denominada prueba
de oficio, conspira contra el esquema
acusatorio en tanto desquicia, ms all
de lo tolerable, uno de sus presupuestos
esenciales, su columna vertebral: La
separacin funcional entre las labores de
investigacin y los actos de
juzgamiento. Cuando la rgano
Jurisdiccional autoriza, as sea de
manera excepcional, al juez para
decretar pruebas de oficio rompe con el
principio acusatorio que parte de la
imparcialidad del juez y de que la carga
de probar pertenece a las partes y
especficamente de la fiscala cuando de
566
Casacin N 1203-2002-Lima, Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema, sentencia
de fecha 20 de diciembre de 2002, en
Cuadernos jurisprudenciales (suplemento de
Dilogo con la jurisprudencia), Ao 4, N
42, Lima, 2004, pp. 30-31.
N 04 2013
desvirtuar la presuncin de inocencia se
trate.
Nadie se compadece con un sistema
adversarial, como lo es el acusatorio, el
que el juez, de oficio, decrete pruebas
pues ellas, a la hora de fallar, van a
redundar en beneficio o en contra del
acusado, con lo cual el fallador se
deslegitima, pues ya no va a ser el
tercero imparcial que, en nombre del
Estado y la sociedad, va a resolver el
conflicto. Es que el juez no solo debe
actuar imparcialmente sino que debe
alejar cualquier duda sobre su
parcialidad, pues se perderla la
confianza que en l, dentro de un Estado
Democrtico de Derecho, depositan los
ciudadanos.
Por ello la prueba de sus pretensiones,
en un sistema adversarial, as sea
modulado como el implantado en
nuestro pas, debe arrimarla al juicio el
acusador o el defensor, nunca el juez, ni
siquiera con el argumento de preservar
valores ms altos o de justicia material,
como si estos valores no se garantizaran
con los principios de imparcialidad y
acusatorio que la voluntad de nuestro
legislador penal ha establecido y que la
carga de la prueba quedara en el rgano
de la acusacin y por ello mal puede el
juez entrar a suplir, mediante pruebas de
oficio, las falencias en que haya
incurrido la fiscala o la defensora en su
deber de buscar la verdad.
Si bien la bsqueda de la verdad, de la
Justicia material, es el objetivo general
del proceso, de cualquier proceso, esto
no significa que dicha verdad se pueda
alcanzar a cualquier precio, menos
desquiciando un esquema que se adopt
595
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

precisamente para superar las falencias de Derecho. Diez estudios

del viejo modelo inquisitivo, en que doctrinales; Palestra, Lima,
ninguna diferencia exista entre el fiscal 1999
y el juez porque los dos actuaban como GSSEL Karl Heinz, El
juez y parte, aquel con funciones Defensor en el Proceso penal,
judiciales y este con iniciativa Temis, Bogot DC, 1989.
probatoria. GRAU, VERG. La defensa y
Buscar la justicia material es un el imputado y el Principio
propsito plausible y as se halla acusatorio. L.M. Bosch Editor,
plasmado en nuestra Constitucin, pero S.A. 1994
hacerlo desconociendo las leyes, MUOZ NEIRA, Orlando.
excepcionndolas e incluso Sistema penal acusatorio de
menospreciando las formas jurdicas es Estados Unidos, Legis, Bogot
un despropsito que acaba siempre DC, 2006,
pagndose muy caro. PARRA QUIJANO. Jairo,
Manual de Derecho Probatorio,
IV. BIBLIOGRAFA Librera Ediciones del
Profesional, Editorial ABC,
ARAGN REYES Manuel, EI Bogot 2007
juez ordinario entre la legalidad REYNA ALFARO, Miguel, El
y constitucionalidad" en Temas proceso Penal Aplicado, Editado
de Derecho Pblico, por la Gaceta Jurdica, Lima
Universidad Externado de 2006,
Colombia, Bogot, 1997, Pg. TARUFFO, Michele.
45 Consideraciones sobre prueba
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y y verdad, en: La Prueba en el
Razn, Teora del garantismo nuevo proceso penal, Lexis
Penal, Editorial Trotta, Madrid Nexis, Santiago, 2003
1995
GIMENO SENDRA: "Causas
histricas de la ineficacia de la
Justicia", en Revista de Derecho
Procesal, nm. 2/ Madrid 1987.
GINZBURG, Carlo. El juez y el
historiador; Anaya & Mario
Muchnik, Madrid, 1993
GMEZ COLOMER, Juan-
Luis; Estado de Derecho y
Polica Judicial Democrtica,
en: Proceso penal en el Estado

596
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL PRINCIPIO DE IMPUTACIN
NECESARIA

Por:

ROJAS GARCIA, RAUL ISRAEL

Fiscal Adjunto De La 1ra Fiscala Penal De Anta

ABOG. KATIUSKA LISBETH RODRIGUEZ
HERNANDEZ

597
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

598
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL PRINCIPIO DE IMPUTACIN
NECESARIA

1. INTRODUCCIN

E
l tema del principio de la
imputacin necesaria no ha
sido analizado de manera muy
prdiga por parte de nuestros
procesalistas quienes ms han incidido
en aspectos procedimentales de nuestro
SUMARIO: nuevo modelo procesal penal. No
obstante, nuestro Tribunal
I. INTRODUCCIN; Constitucional ha enfatizado su
II. DESARROLLO importancia en varias resoluciones como
la que establece que, la obligacin de
1. La Imputacin y el Estatuto del motivacin del Juez penal al abrir
imputado instruccin, no se colma nicamente con
2. Investigar (conocer) para juzgar: la puesta en conocimiento al sujeto
la dimensin gnoseolgica pasivo de los hechos denunciados y del
3. La concrecin constitucional del
tipo penal atribuido, sino que comporta
principio de imputacin necesaria.
la ineludible exigencia de se lleve a cabo
Sus requisitos
un juicio de subsuncin de los hechos en
III. CONCLUSIONES el tipo penal que se imputa, a fin de no
IV. .BIBLIOGRAFA limitar o impedir, ilegtimamente, a los
procesados un pleno y adecuado

599
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ejercicio constitucional del derecho de
defensa.567
Y es que, imputar, en sentido tcnico, no
slo es la accin de un sujeto
institucional consistente en sealar a
alguien como posible autor de una
accin delictiva, poniendo, en principio,
sta a su cargo, sino que trata de un tipo
de intervencin que, obviamente, no
puede ser arbitraria, ni responder a
meras sensaciones o golpes de intuicin,
sino que ha de contar necesariamente
con un soporte de datos o indicios,
dotados de la objetividad precisa para
que resulten comunicables a terceros y
susceptibles de comprobacin en un
proceso penal. Pues toda imputacin
est preordenada a la apertura de un
trmite de esta clase. A ello se agrega
todo un conjunto de garantas explcitas
constitucionalmente e implcitas por el
propio ordenamiento jurdico y el
derecho natural que asiste a toda persona
humana, y por las cuales el ciudadano
puede ser tutelado y puede defenderse
ante cualquier emplazamiento jurdico
que se haga de sus actos.
Y es la imputacin coloca al afectado
por ella en la situacin de investigado,
que impone determinados gravmenes y,
eventualmente puede conllevar la
privacin cautelar de su libertad, bajo la
forma de detencin a disposicin
judicial. Normalmente, la sujecin a
proceso stricto sensu requiere una
decisin judicial, que puede no ser
autnoma y precisar del previo ejercicio
STC N 7181-2006-PHC/TC, (FERNANDO CANTUARIAS
567
SALAVERRY Y OTROS
600
de la accin penal por otro sujeto,
cuando el juez no est facultado para
proceder de oficio. De este modo, la
imputacin, en sentido estricto, implica
una afirmacin de hecho (ha pasado algo
penalmente relevante); un juicio
(provisional) de correspondencia de
cierta accin con un tipo de delito; la
atribucin (asimismo en principio) de su
autora a un sujeto; y la decisin de
iniciar contra ste una actividad de
persecucin de la cual y dentro de la
cual tiene derecho a defenderse. La
imputacin judicial, por razn de su
mayor transcendencia y porque, dados
los presupuestos, deber estar dotada de
mayor grado de elaboracin, comporta
tambin un mayor componente
decisional.
En otros trminos, la imputacin no
puede ser arbitraria quiere decir, como
explica CORDERO, que ha de suscitar
reflexivamente un tema de decisin
sobre el que alguien tendr que
pronunciarse568. Este versar sobre un
hecho que debe ser descrito, ya desde el
inicio, con un mnimo de plasticidad y
precisin. La imputacin tiene que ser
verosmil, es decir, lo que en ella se
afirma debe conformar una hiptesis
plausible segn el orden normal de las
cosas569. Hiptesis que ha de aparecer
prima facie como susceptible de
comprobacin.
En el presente ensayo se analizan todos
estos aspectos con el propsito de
568 CORDERO, F. Procedura penale, Giuffr, Milano, 6. ed.,
1982, pg. 19.
569 TARUFFO, M. La prueba de los hechos, trad. de J. Ferrer
Beltrn, Trotta, Madrid, 2002, pp. 183 y ss.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
precisar el tema de la imputacin
necesaria, no slo como principio, sino
como una unidad coherente en cuanto a
la sindicacin como a su
fundamentacin y marco legal a la que
se debe constreir.
2. DESARROLLO
2.1. La Imputacin y el
Estatuto del imputado
Como sealara en la introduccin de
este ensayo, el Tribunal Constitucional
ha elaborado una jurisprudencia bastante
slida respecto a la condicin del
imputado. De acuerdo a ella, por
ejemplo, la STC 4726-2008-PHC/TC:
expresa enfticamente que la
motivacin del auto de apertura de
instruccin debe ser analizada teniendo
en cuenta la gravedad y complejidad de
los delitos imputados. Adems, debe
tomarse en cuenta que la finalidad de
dicha resolucin es simplemente dar
inicio al proceso penal, por lo que no
puede exigirse en dicha instancia el
mismo grado de exhaustividad en la
descripcin de los hechos que s es
exigible en una sentencia, que es el
momento en el que recin se determina
la responsabilidad penal del imputado,
luego de haber realizado una intensa
investigacin y de haber actuado las
pruebas presentadas por las partes570
Es decir, coloca a la imputacin como
un procedimiento que va de la mano con
la gravedad o complejidad de los hechos
incriminantes y que, obviamente, siendo
construida sta sobre una hiptesis que
570 fundamento 12).
N 04 2013
ha de ser probada durante el desarrollo
del proceso, no requiere el mismo grado
de exhaustividad que la resolucin de
sentencia cuya fundamentacin sintetiza
todo un conjunto de medios probatorios
aportados durante el juicio que prueban
o disprueban la responsabilidad del
imputado.
Es decir, el que imputa est obligado a
fundar ya su afirmacin en datos. As,
no sirve como base para la imputacin
una sospecha imprecisa por ejemplo,
por razn de olfato que no cuente con
apoyo en una informacin verbalizable e
intersubjetivamente valorable.
Esto nos lleva a plantear que el derecho
a una imputacin concreta responde una
triloga de garantas constitucionales:
legalidad de la conducta, motivacin de
resoluciones y defensa del imputado. Se
trata de tres elementos integrados
sistemticamente y que dotan al proceso
penal de la legitimidad esencial que
requiere para su desarrollo. Si alguno de
ellos faltare, entonces estaramos ante un
proceso irregular, arbitrario,
inconstitucional y lesivo de los derechos
fundamentales de la persona; en sntesis,
este trpode garantista es, a su vez,
piedra angular del propio estado de
derecho571.
Lo sealado se expresa en el hecho de
que el imputado, por su status de sujeto
afectado por el ejercicio de un poder que
se presta al abuso, debe gozar de un
571 DEL OLMO DEL OLMO, Jos Antonio; Garantas y
Tratamiento del Imputado en el Proceso Penal. Edigrafos.
Madrid, 1999. Pg. 47.
601
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
rgimen de garantas. Debe ser
informado de inmediato de los trminos
de la imputacin y de los derechos que
le asisten, en concreto de que no est
obligado a declarar. No puede ser
detenido ms que de conformidad con la
ley, que ha de ser interpretada
restrictivamente, y durante el tiempo
estrictamente necesario. Y, si lo fuera,
deber poder comunicar su situacin a
quien l decida y gozar de efectiva
asistencia letrada y de asistencia mdica.
Cuando, como ocurre con la mayor
frecuencia, la primera intervencin no
sea judicial, el afectado por ella tendr
que ser puesto tan pronto como sea
posible, y, desde luego, dentro del plazo
legal, a disposicin judicial. En este
punto es necesario salir al paso de un
tpico muy extendido. Me refiero a la
tendencia, frecuente en medios
policiales, y no slo, a actuar como si
existiera una suerte de derecho a
disponer discrecionalmente de todo un
plazo legal de detencin; cuando lo
cierto es que lo nico que legitima el
mantenimiento de la medida es la
permanencia de la necesidad de realizar
actuaciones que constitucional y
legalmente la justifiquen en el supuesto
concreto.
Producido el traslado al juez de la
denuncia o de la imputacin policial y,
con ello, la apertura de un proceso
verdadero y propio, el estatuto del
imputado se articula en torno a garantas
que constituyen otros tantos derechos:
602
A una inicial valoracin racional y
conforme a la ley por parte del juez,
de los datos de que disponga.
A la comunicacin inmediata del
resultado de sta.
A ser ilustrado de forma suficiente
sobre el contenido de la imputacin.
A ser odo sobre la misma, sin
obligacin de declarar.
A no decir la verdad.
A defenderse en todas las fases del
proceso.
A intervenir activamente en ste y a
comunicarse con el juez.
A que no se alteren los trminos de
la imputacin sin que se proceda en
todo caso con las garantas propias
de sta.
Al sobreseimiento de la causa
cuando no existan mritos para
mantenerla abierta.
A no ser acusado sin que exista
imputacin previa.
A que no se produzca la apertura del
juicio si la acusacin carece prima
facie de viabilidad.
A contestar la acusacin.
A proponer prueba.
A la prctica de sta conforme a la
ley.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
A pronunciarse sobre el resultado de
la misma.
A la ltima palabra.
A recurrir las resoluciones que le
afecten.
En el contexto de los que acaban de
enumerarse, tiene particular relevancia
el derecho a guardar silencio, con su
implicacin del derecho a mentir. Y esto
porque en ambos se expresa un cambio
de paradigma en el modo de concebir el
proceso penal. En efecto, en el proceso
penal acusatorio, el imputado deja de ser
mero objeto de investigacin o de
enjuiciamiento, para convertirse en
sujeto con derechos en el marco de la
causa. En este contexto, es esencial el de
no declarar contra s mismo, que
convierte el interrogatorio de aqul en
un medio de defensa, que l puede
administrar, y no en un medio de prueba
y, menos an, en el de prueba por
excelencia.
Con ello se da satisfaccin a una
elemental exigencia de humanidad,
derivada de la calidad de instrumento de
adquisicin de conocimiento de carcter
contra natura, que caracteriza a las
declaraciones autoinculpatorias,
cargadas adems de connotaciones
religiosas de neto sabor inquisitorial. Y
es, a la vez, un modo de evitar toda
forma de presin ilegtima (de tortura, al
N 04 2013
fin), dirigida a hacer hablar al
imputado572.
Se ha hablado de derechos, cabra
hacerlo tambin de obligaciones del
imputado? La respuesta es no. Y la
razn, que ste tiene la condicin de tal
porque se halla sometido al ejercicio de
la potestad jurisdiccional. As, su status
es el resultado de una
decisin/imposicin ajena, por tanto, de
sujecin, y no efecto de una opcin que
pudiera o no hacerse en el uso de la
propia autonoma. Obviamente, tampoco
es de su mbito de responsabilidad el
dar impulso a la causa, ni siquiera en
propio beneficio; puesto que el rgano
pblico encargado de la persecucin, en
ausencia de datos que la justifiquen,
tendra que poner fin a sta por falta de
presupuestos legales para mantenerla en
vigor.
No obstante, como obligaciones se han
sealado: la de responder a la pregunta
sobre las generales de la ley, en
cualquier caso, obligacin no
susceptible de ejecucin forzada, y
carente de consecuencias. Y tambin la
de no hacer declaraciones injuriosas ni
calumniosas, que no parece que fuera
una obligacin especfica del imputado.
572 Sobre este principio, puede verse a MAIER, J. B. J.
Derecho procesal penal. I Fundamentos, Ediciones del
Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 664 y ss. La garanta
representada por el nemo tenetur est experimentando un
progresivo vaciamiento de su contenido por obra de las
modernas tcnicas de investigacin, que permiten ingresar
en el mbito privado del imputado sin que l lo sepa. Es el
caso
de las interceptaciones telefnicas y otras, reservadas
inicialmente para los delitos ms graves y hoy en trance de
generalizacin indiscriminada. Sobre este preocupante
aspecto del asunto, tambin ver a MAIER, J. B. J. Derecho
procesal II. Parte general. Sujetos procesales, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2002, pg. 132.
603
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
S puede decirse que sobre el imputado
pesa el deber de no alterar el orden en la
sala del juicio, que est conminado con
la expulsin del aula. Si cabra hablar,
en cambio, de cargas procesales, en la
medida en que el imputado puede
hallarse en situaciones que le exijan la
adopcin de una determinada iniciativa
conforme a la ley, si quiere obtener un
cierto resultado dentro del proceso. Por
ejemplo, si en un cierto momento
quisiera ser odo nuevamente, tendra
que solicitarlo; o estar en el proceso si
tiene inters en defenderse en l; y de
formalizar un recurso si quisiera
beneficiarse del derecho a la doble
instancia.
2.2. Investigar (conocer)
para juzgar: la
dimensin
gnoseolgica
Pertenece a la propia naturaleza y
cometido institucional del proceso la
distincin, dentro de l, de las dos fases
tradicionales, impuesta por la necesidad
determinar, con carcter previo, si se
dan las condiciones precisas para abrir el
juicio verdadero y propio.
La experiencia procesal-penal en sentido
amplio, es decir, comprendida la
investigacin policial cuando se da,
comienza a partir de un hecho que
rompe gravemente la normalidad, al
punto de interesar al derecho penal. En
el origen de cualquier actuacin de esa
clase, para que no sea arbitraria, tiene
que existir lo que aparece, prima facie,
como resultado de una accin humana
604
que pudiera ser criminalmente relevante.
Es, pues, el criterio de la relevancia
jurdica lo que, a partir de un cierto dato
fctico, desencadena el proceder
institucional.
Este debe arrancar de ese resultado para
remontarse racionalmente a su causa,
siguiendo un procedimiento que aqu
est legalmente pautado, pero que, en
esquema, es el propio de cualquier
indagacin sobre hechos. Se trata de
razonar hacia atrs, en la terminologa
de Sherlock Holmes. En efecto, el
polica, ya en el escenario del delito,
aparte de tomar eventuales medidas
cautelares para limitar sus consecuencias
daosas, formular una hiptesis, es
decir, un primer intento de explicacin
de lo sucedido, que le servir como gua
para orientar su actuacin ulterior. Ser,
pues, una hiptesis de trabajo,
probablemente elemental si los datos no
dan para ms, pero sin la cual la realidad
observada sera muda para l. La
particularidad es que, tratndose del
proceso penal, la hiptesis, si sugiere la
intervencin de un sujeto en el hecho, es
ya una imputacin de delito, lo que hace
que junto a las implicaciones
epistmicas (de obtencin de
conocimiento) plantee otras de
naturaleza jurdico-constitucional y
procesal; puesto que el objeto de la
investigacin es un sujeto con derechos,
cuya inocencia se presume. Estas
ltimas se presentan como un lmite o
regla de uso de las primeras.
El indicado es tambin el modo de
operar del investigador judicial (juez de
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
instruccin o fiscal), que normalmente
se har cargo de la hiptesis formulada
en sede policial, con objeto de evaluar
su calidad y, en su caso, desarrollarla en
y mediante la investigacin preparatoria.
As, si la misma es suficientemente
explicativa y puede ser apoyada con
medios de prueba susceptibles de
utilizacin, aqul solicitar la apertura
del juicio. En otro caso, deber optar
por el sobreseimiento. En el juicio, la
hiptesis se presenta sub specie de
acusacin, en la que, con apoyo en el
resultado que se espera obtener de los
medios de prueba ofrecidos, se pone la
accin delictiva a cargo de algn sujeto,
aqu ya acusado, en sentido formal. Este
puede disponer, a su vez, de una
hiptesis alternativa, con la que tratar de
explicar lo sucedido; o bien, limitarse a
negar. En cualquier caso, el juicio es un
foro de debate sobre una o varias
hiptesis acerca de un hecho. Debate,
idealmente regido por las reglas del
discurso racional. El expuesto, bajo un
prisma epistmico es, en realidad, el
modelo procesal conocido como proceso
acusatorio, sujeto al principio de
contradiccin; que se resume en la
formulacin (ya en rgimen
contradictorio) de una hiptesis, en el
debate sobre ella, y en la decisin
motivada a cargo de un sujeto imparcial.
Para que tal debate sea efectivo y de
calidad, es preciso que concurran dos
grupos de garantas. Las del primero
podran llamarse estructurales y son:
imparcialidad del juez; carga de la
prueba sobre el acusador; plenitud de
derecho de defensa. Las del segundo, de
carcter instrumental y funcionales a la
N 04 2013
efectividad de las primeras son:
conocimiento (no secreto) por la defensa
de todas las cartas de la acusacin;
posibilidad efectiva de contradecir y de
alegar; legalidad de las actuaciones;
motivacin de las decisiones.
Las leyes procesales de inspiracin
liberal suelen responder, al menos
tendencialmente, a este esquema ideal.
En efecto, en materia de investigacin
rige, por lo general, el paradigma
indiciario: no se debe proceder en
ausencia de indicios mnimamente
objetivables. Y la investigacin debe
ajustarse a determinadas reglas:
conservar y documentar adecuadamente
los vestigios del delito; identificar con
rigor a los implicados; indagar la
autenticidad de la eventual confesin del
imputado; evitar las preguntas
contaminantes en los interrogatorios;
dejar constancia de las fuentes de
conocimiento de los datos relevantes.
2.3. La concrecin constitucional
del principio de imputacin
necesaria. Sus requisitos
El principio de imputacin necesaria
tiene una serie de requisitos desde el
punto de vista fctico, lingstico y
jurdico.
1) Requisitos fcticos
El requisito fctico del principio de
imputacin necesaria debe ser entendido
como la exigencia de un relato
circunstanciado y preciso de los hechos
con relevancia penal que se atribuyen a
una persona.
605
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La imputacin o la entrega de hechos
que realiza el fiscal al rgano
jurisdiccional para la calificacin
jurdica de la denuncia debe de ser
efectuada de manera precisa y de la
manera ms minuciosa que fuera
posible. Ello quiere decir que ha de
describirse el hecho denunciado en su
aspecto esencial, que desde la
perspectiva fiscal posee relevancia
penal.
El cumplimiento del principio de
imputacin necesaria pasa por respetar
lo ms escrupulosamente posible los
elementos estructurales del tipo penal.
Por lo tanto, debe cumplirse con las
exigencias del tipo objetivo
describindose sus elementos como la
precisin del: a) autor o partcipe; b)
comportamiento (accin u omisin); c)
resultado (lesin o puesta en peligro) d)
la relacin de causalidad o la imputacin
objetiva cuando, sea posible
establecerla.
Tambin, por mandato del principio de
legalidad, debe cumplirse con describir
el elemento subjetivo del tipo penal, ya
sea dolo o culpa. En el caso del dolo ha
de enfatizarse que, ya se considere al
dolo como un hecho o como una
imputacin, se debe establecer la
necesaria precisin del presunto y/o
probable conocimiento que tuvo la
persona del riesgo tpicamente relevante
en la situacin concreta.
En tal lnea, la descripcin del hecho
debe abarcar la precisin lo ms acabada
posible del comportamiento imputado
606
segn un tipo penal concreto y en el que
necesariamente se debe comprender el
resultado y la concreta conducta humana
(accin u omisin) que lo provoca o la
causa. Es indistinto si la imputacin
comienza con la accin o con el
resultado. Lo importante es que se
consigne ambos extremos.
Hay que remarcar que si bien la
presencia del resultado puede inferirse
de la imputacin concreta v. gr.
perjuicio en la estafa, muerte en el
homicidio, es indispensable que la
accin y omisin que se atribuye a una
persona se encuentre lo suficientemente
detallada y explcita.
Entonces, han de incorporarse aqu la
correspondiente clase de
comportamiento tpico (accin u
omisin), su delimitacin temporal
(cundo se realiz, fecha, da y de ser
posible la hora); el modo de ejecucin:
v. gr. matar por la espalda o mientras la
vctima dorma (alevosa), en la
oscuridad (durante la noche), etc.; el
grado de desarrollo del iter criminis
(acto preparatorio, acto ejecutivo o
consumacin), el medio utilizado (v. gr.
Arma de fuego, cuchillo, piedra, veneno,
etc.). A ello alude la doctrina penal
cuando al referirse al principio de
imputacin necesaria se exige la
precisin de las circunstancias de
tiempo, modo y lugar573.
En este sentido, debe recordarse la
exigencia del Tribunal Constitucional
573MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal argentino.
Vol. I. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Pgs. 317 y
318.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
cuando en la sentencia recada en el
EXP. N. 8125-2005-PHC/TC Lima
Jeffrey Immelt y otros ha establecido
que: la acusacin ha de ser cierta, no
implcita, sino, precisa, clara y expresa;
es decir, una descripcin
suficientemente detallada de los hechos
considerados punibles que se imputan y
del material probatorio en que se
fundamentan. En este caso, como en
otros similares, el Tribunal
Constitucional peruano ha entendido la
referencia a la acusacin como sinnimo
de imputacin, contenida en la
formalizacin de denuncia fiscal574.
Cuando el comportamiento [accin u
omisin] tpico no se encuentra lo
suficientemente detallado, ya sea por no
encontrarse su descripcin, porque esta
es insuficiente o porque adolece de
imprecisin, no se cumple con las
exigencias del principio de imputacin
574 El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
EXP. N. 8125-2005-PHC/TC Lima Jeffrey Immelt y otros ha
establecido que:
Esta interpretacin se condice con el artculo 14, numeral 3),
literal b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, que a este respecto, comienza por reconocer que:
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que
comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas
de la acusacin formulada contra ella. Con similar
predicamento, el artculo 8, numeral 2), literal a de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dispone
que: Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las garantas mnimas:...b) Comunicacin
previa y detallada de la acusacin formulada. Reflejo de este
marco jurdico supranacional es el artculo 139, inciso 15) de
nuestra Norma Fundamental, que ha establecido: El principio
que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detencin. Se debe
sealar que, a pesar del tenor de esta norma constitucional,
de la que pareciera desprenderse que el derecho del
imputado se limita al momento de su propia detencin, lo
cierto es que esta toma de conocimiento, constituye la
primera exigencia del respeto a la garanta constitucional de
la defensa que acompaa a lo largo del proceso en todas las
resoluciones del mismo.
N 04 2013
necesaria. Aqu es posible acudir a una
accin de garanta.
De igual modo, cuando falta la
descripcin precisa y acabada del
concreto comportamiento tpico que se
atribuye estamos ante una imputacin
imprecisa, o insuficiente, lo que
contraviene el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales y la exigencia
constitucional a ser informado de la
acusacin.
Por otro lado, se ha de significar que la
descripcin de la relacin de causalidad
o de la imputacin objetiva que media
entre el comportamiento y el resultado,
ms que estar ya probada, debe por lo
menos ser razonable; de tal modo que la
vulneracin del principio de imputacin
necesaria solo se dar cuando la relacin
de causalidad o de imputacin objetiva
que se destaca manifiestamente no se
configura o es irracional.
2) Requisitos lingsticos
El principio de imputacin necesaria
debe cumplir tambin con determinados
presupuestos lingsticos. No basta que
se establezca el hecho contenido de la
concreta imputacin. Puede estar el
hecho, pero no cumplirse con el
principio de imputacin necesaria.
Ello ocurre, por ejemplo, cuando la
imputacin que si bien se funda en un
hecho es ms amplia que este no se
encuentra formulada de manera clara,
inequvoca y lo suficientemente
explcita.
607
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

La imputacin debe ser formulada en un presupuestos fcticos y lingsticos,

lenguaje claro, sencillo y entendible, antes descritos.
sabiendo que si bien constituye un
trabajo tcnico-jurdico, est dirigida y El requisito normativo del principio de
va a ser conocida por los ciudadanos imputacin necesaria puede
contra quienes se dirige la imputacin. descomponerse en los siguientes
A ello alude el Tribunal Constitucional elementos, que actan como sus
cuando en la sentencia recada en el manifestaciones y exigencias:
Exp. N. 8125-2005-PHC/TC Lima,
a) Que se describan o enuncien de
Jeffrey Immelt y otros, ha fijado que: la
manera precisa la concreta
acusacin ha de ser cierta, no implcita,
modalidad tpica que conforman
sino, precisa, clara y expresa.
los hechos que sustentan la
Asimismo, en la sentencia recada en el
denuncia
Exp. N. 3390-2005-PHC/TC Lima,
Jacinta Margarita Toledo Manrique, el
Con la descripcin precisa y suficiente
Tribunal Constitucional ha dicho que:
del hecho materia de denuncia (requisito
es derecho de todo procesado el que
fctico) no siempre se respeta el
conozca de manera expresa, cierta, e
principio de imputacin necesaria. En
inequvoca los cargos que se formulan
algunos casos es indispensable
en su contra.
descender an ms al detalle y
especificar la concreta modalidad tpica
Uno de los aspectos que contribuye a la
de comportamiento o, en general, del
claridad de la imputacin es el necesario
hecho imputado.
orden con el que el rgano
correspondiente del Ministerio Pblico
Ello reviste especial trascendencia en los
plantea la imputacin y que debe
casos de tipos alternativos en donde se
respetar en la medida de lo posible la
enuncian dos o ms comportamientos (v.
cronologa de los hechos, el nivel de
gr. lavado de activos, hurto o robo
intervencin, entre otras variables.
agravado en cualquiera de sus
modalidades, etc.).; o es necesario
El requisito lingstico del principio de
especificar el concreto objeto de la
imputacin necesaria supone la
accin en el que recae la conducta (v. gr.
existencia de una narracin
El documento pblico o privado del
circunstanciada, que se efecta de
delito de falsedad material, art. 417).
manera clara, explcita.
EL Tribunal Constitucional del Per en
3) Requisitos normativos
la sentencia recada en el EXP. N3390-
Los requisitos normativos o jurdicos del 2005-PHC/TC Lima Jacinta Margarita
principio de imputacin necesaria Toledo Manrique ha sealado que:
supone el cumplimiento previo de los

608
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

En el caso de autos, el juez penal circunstancia que la favorecida est

cuando instaura instruccin por el delito asistida por un abogado defensor.
por falsificacin de documentos en
general, omitiendo pronunciarse en cul b) Que en caso de pluralidad de
de las modalidades delictivas imputaciones o de imputados se
presumiblemente habra incurrido la determine cada hecho y su
imputada, y al no precisar si la presunta correspondiente calificacin
falsificacin de documentos que se jurdica (imputacin
imputa a la favorecida est referida a individualizada)
instrumentos pblicos o privados,
El principio de imputacin necesaria
lesiona su derecho a la defensa, toda vez
demanda que todas y cada una de las
que, al no estar informada con certeza de
imputaciones planteadas se encuentren
los cargos imputados, se le restringe la
completa y suficientemente
posibilidad de declarar y defenderse
circunstanciadas con el fin de garantizar
sobre hechos concretos, o sobre una
el derecho de defensa. Es necesaria una
modalidad delictiva determinada y, con
motivacin individualizada.
ello, la posibilidad de aportar pruebas
concretas que acrediten la inocencia que
No se cumple con el test de
aduce.
constitucionalidad cuando, por ejemplo,
se denuncia un delito sumamente grave
Esta omisin ha generado un estado de
en el que se precisa la imputacin de
indefensin que incidir en la pena a
modo circunstancial y detallado, y, por
imponerse y en la condicin jurdica de
el otro lado, se denuncia tambin un
la procesada, lo cual demuestra que el
delito leve o sencillamente menos grave
proceso se ha tornado en irregular por
y no se cumple con circunstanciar el
haberse transgredido los derechos
hecho, bajo el entendido de que solo los
fundamentales que integran el debido
delitos graves deben cumplir con el
proceso, esto es, el derecho de defensa;
mandato constitucional del principio de
ello, a su vez, ha determinado la
imputacin necesaria.
afectacin de la tutela jurisdiccional,
ambos garantizados por la Norma
Tambin los delitos de bagatela o de
Constitucional () Por consiguiente,
gravedad intermedia deben respetar con
este Tribunal considera que se ha
el mandato y las exigencias del principio
transgredido el Principio Acusatorio,
de imputacin necesaria. La regla se
pues la beneficiaria no tiene la ocasin
puede construir de la siguiente manera:
de defenderse de todos y cada uno de los
todos los delitos que conforman la
elementos de hecho que componen las
imputacin fiscal deben ser
modalidades delictivas previstas para el
circunstanciados de manera precisa y
delito que se le instruye, las mismas, que
suficiente. No hay distinciones en
no pueden convalidarse por la

609
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
funcin de su gravedad, tiempo o
relevancia penal.
Todo hecho y su calificacin jurdica o,
mejor dicho, cada delito que se imputa y
se denuncia debe necesariamente
cumplir con la exigencia de un relato
fctico preciso y circunstanciado. Al
respecto no hay excepcin alguna.
Ello se basa en el respeto a la vigencia
del derecho de defensa, en donde cada
delito que se imputa debe tener de modo
obligatorio su correlato en la precisin
de un hecho determinado.
La problemtica de la variedad de
imputaciones o de imputados tiene su
correlato en la necesidad de que se
cumpla con el deber constitucional de
motivacin individualizada de las
resoluciones estatales en la que se
afectan, en general, derechos
fundamentales. Dicho deber se extiende
tambin de modo inexorable a las
actuaciones del Ministerio Pblico, en la
medida que ninguna autoridad estatal, al
momento de aplicar el ius se escapa al
deber de motivar y explicar las razones
de su decisin.
La exigencia de motivacin
individualizada nace de la consagracin
constitucional (art. 1 de la Constitucin)
y legal de que la responsabilidad penal
es personal e intransferible (art. VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal) y no
comn y solidaria como, por ejemplo,
ocurre con la legislacin civil (v. gr.
reparacin civil solidaria).
610
En efecto, no es posible sostener, por un
lado, de que desde el punto de vista
constitucional la responsabilidad penal
es personal y, por el otro, afirmar que se
tolera que la fundamentacin pueda
realizarse de manera genrica.
c) Que en caso de pluralidad de
imputados se describa de
manera adecuada cada una de
las acciones con presunta
relevancia penal y su
correspondiente nivel de
intervencin, ya sea como autor
o partcipe
Junto al deber de motivacin
individualizada de cada imputacin es
necesario que el acto de imputacin
fiscal establezca desde el punto de vista
jurdico-penal el concreto y especfico
nivel de autora o participacin penal de
cada persona interviniente en el hecho.
La necesidad de individualizacin
requiere, como la ley misma lo
establece, que se especifique y valore de
manera adecuada el concreto nivel de
intervencin en el hecho imputado, ya
sea como autor o partcipe, en
cualquiera de sus modalidades. No basta
con la fijacin de la conducta, sino
tambin la precisin adicional y de igual
trascendencia de la condicin de autor o
de partcipe.
Por lo tanto, el principio de imputacin
necesaria no solo debe cumplir con
describir el hecho, la especfica
modalidad de conducta, o ante
pluralidad de imputaciones o imputados
precisar cada uno de sus aportes, sino
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que debe necesariamente cumplir con
establecer la distincin entre los autores
(los que ostentan el dominio del hecho o
infringen el deber institucional) y los
partcipes, cmplices o instigadores, que
lesionan al bien jurdico de modo
accesorio.
No basta cumplir con la exigencia de
circunstanciar de modo preciso un hecho
y atribuirlo a una determinada persona,
es necesario que se establezca, aun
cuando se realice de modo provisional,
una calificacin y/o imputacin acerca
de si se le atribuye una concreta
modalidad de autor, ya sea autor directo,
autor mediato o coautor; o si se trata de
una de las formas de participacin
criminal: instigacin o complicidad.
Cada asignacin de un hecho debe ir
precedido de la valoracin y/o
calificacin del aporte: autor o partcipe.
La necesaria precisin del hecho
individual debe ir acompaada de la
valoracin jurdica de cada aporte, pues
no todos hacen lo mismo ni todos tienen
el mismo grado de responsabilidad.
La necesidad de establecer una concreta
y especfica imputacin, en cualquiera
de las modalidades tpicas de autor o
partcipe, no es una exigencia ni un
reclamo dogmtico procesal, sino que es
un imperativo que deriva de la propia
vigencia del principio de legalidad de
los delitos y la propia estructura y
organizacin de las reglas de autora y
participacin que en nuestro Derecho
Penal se decantan por un sistema
N 04 2013
diferenciado (restrictivo575 de autor y no
por un sistema unitario de autor [art. 23,
24 y 25 del CP).
En efecto, la no vinculacin del
principio de imputacin necesaria con
las reglas de autora y participacin solo
tendra pleno sentido si y en la medida
que el ordenamiento jurdico peruano
consagrase un sistema unitario de autor
y no un sistema restrictivo en el que
desde el punto de vista jurdico se
distinguen los aportes, entre autores y
partcipes.
La posible objecin de que en nuestro
sistema legal al autor directo, al autor
mediato, al coautor, al instigador o al
cmplice primario se le asigna la misma
pena carece de sentido cuando se
recuerda que dichas formas de
intervencin comparten entre s solo el
mismo marco abstracto de pena, pero no
el mismo marco concreto de pena.
Incluso, se recuerda que si algn sentido
posee la diferenciacin entre autores y
partcipes desde la perspectiva de
justicia material es justamente plantear
la distincin en cuanto al tratamiento
penolgico entre los mismos.
Por otro lado, y finalmente, ha de
enfatizarse que la distincin entre
autores y partcipes desde la perspectiva
del principio de imputacin necesaria no
solo tiene sentido formal sobre la base
de la vigencia del principio de legalidad,
sino que responde a una particular
575HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. PG
I. 3 ed. Grijley. Lima, 2005. Pg. 856; VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. PG.
Grijley. Lima; 2006. Pg. 264.
611
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
estructura normativa que hace que cada
nivel de intervencin posea sus
caractersticas particulares.
As, por ejemplo, en la autora directa
bastar la realizacin personal de todos
los elementos del tipo; en la autora
mediata, la instrumentalizacin de una
persona que obra atpicamente (objetiva
o subjetiva) situacin que supone
lgicamente por lo menos dos personas;
en la coautora, la divisin del trabajo; el
acuerdo previo y el codominio
funcional, en la instigacin la creacin
de la decisin criminal en el autor; y en
la complicidad, un aporte objetivo a la
comisin del hecho punible.
Al respecto y sobre la conexin del
principio de imputacin necesaria y las
formas de autora y participacin, la
Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia del Per ha tenido
la oportunidad de sealar en la sentencia
recada en el R.N. N 730-2004 de fecha
2 de agosto del 2004 que:
Que, precisamente el principio
acusatorio y, por efecto - reflejo, el
propio principio de contradiccin,
circunscribe el rol del tribunal respecto
al hecho penal, en cuya virtud le est
vedado incorporar un hecho o una
circunstancia que no ha sido
especficamente incorporada como tal en
la acusacin fiscal; que, como lo postula
la doctrina procesalista, dos elementos
vinculan al juzgador en aras de la
necesidad de congruencia: a) el hecho
por el que se acusa, es decir, el conjunto
de elementos fcticos en los que se
612
apoya la realidad o clase de delito, el
grado de perfeccin del mismo, la
participacin concreta del acusado, las
circunstancias agravantes sean genricas
o constitutivas del tipo y, en definitiva,
todos aquellos datos de hechos de los
que ha de depender la especfica
responsabilidad penal que se imputa; y,
b) La calificacin jurdica hecha por la
acusacin; en cuanto a la clase de delito,
si este fue o no consumado, el grado de
participacin del acusado y las
circunstancias agravantes, que han de
estar recogidas en la acusacin, de modo
que en la sentencia no puede condenarse
ms gravemente que lo que legalmente
corresponda conforme a todos esos
elementos concretados por el fiscal;
(.).
El Tribunal Constitucional ha tenido la
oportunidad de pronunciarse tambin
sobre este extremo en la sentencia
recada en el Exp. N. 8125-2005-
PHC/TC Lima Jeffrey Immelt y otros y
ha dicho que: (.) al momento de
calificar la denuncia ser necesario, por
mandato directo e imperativo de la
norma procesal citada, controlar la
correccin jurdica del juicio de
imputacin propuesto por el fiscal, esto
es, la imputacin de un delito debe partir
de una consideracin acerca del
supuesto aporte delictivo de todos y
cada uno de los imputados.
Justamente, cuando el Tribunal
Constitucional establece que: la
imputacin de un delito debe partir de
una consideracin acerca del supuesto
aporte delictivo de todos y cada uno de
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
los imputados est justamente
refirindose a las reglas de autora y
participacin.
d) Que se establezca los indicios y
elementos de juicio que
sustentan cada imputacin
La necesidad de motivacin de la
imputacin en todos sus elementos y
requisitos estructurales es un
presupuesto constitucional indiscutible.
No solo debe haber y exigirse
fundamentacin en la aplicacin de las
medidas cautelares personales. La
obligacin constitucional se extiende
tambin a la determinacin y precisin
exhaustiva de los indicios suficientes576
o los elementos de juicio reveladores
que acreditan con probabilidad, tanto la
comisin de un hecho delictivo y la
probable intervencin, ya sea como
autor o partcipe.
Quien imputa (el fiscal) debe expresar
las razones que determinan su decisin y
pronunciamiento577. En caso se
formalice denuncia sin un mnimo
indicio racional de la comisin de un
delito, ello supone la violacin de la
tutela judicial efectiva578. Por ello se
recomienda hacer mencin las piezas
que justifican el procesamiento penal579.
576 OLMO DEL OLMO, Jos Antonio. Garantas y tratamiento
del imputado en el proceso penal. Pg.101
577 VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal.
T II. Editorial Civitas, Madrid, 2003, Pg. 365.
578 GMEZ DE LIAO GONZLEZ, Fernando. El proceso
penal. Tratamiento jurisprudencial. 5ta. Ed. Forum. Madrid,
1995. Pg. 163.
579 CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal
Penal; T IV; Editorial Astrea, Buenos Aires 2002, Pg. 358.
N 04 2013
La obligacin de motivar deriva no solo
del mandato constitucional expreso (art.
139 inc. 5 de la Constitucin), sino del
respeto al principio de presuncin de
inocencia y la tutela judicial efectiva. De
all que la resolucin correspondiente
debe mostrar de manera adecuada el
razonamiento lgico acerca de la
probabilidad alcanzada sobre los
indicios suficientes que acrediten la
comisin del delito y la probable
responsabilidad del autor o del partcipe.
El Tribunal Constitucional del Per en la
sentencia recada en el Exp. N. 5325-
2006-PHC/TC (caso Jimnez Sardn) ha
sealado que:
() Resulta conforme al
derecho de todo ciudadano
reconocido por la Constitucin
Poltica del Estado la exigencia,
para que la acusacin sea cierta,
no implcita sino precisa, clara y
expresa, es decir todo auto de
ampliacin ha de contener en la
motivacin una descripcin
suficientemente detallada de los
hechos nuevos considerados
punibles que se imputan y del
material probatorio o de los
indicios que justifican tal
decisin.
En el presente caso se advierte
que la imputacin penal materia
del auto ampliatorio cuestionado
adolece de falta de conexin
entre los hechos que configura
las conductas ilcitas penales
atribuidas al beneficiario y las
613
N 04 2013
pruebas que se aportan como
sustento de cargos. No se
advierte en dicho auto la
delimitacin concreta y precisa
de la relacin de causalidad que
denote la verosimilitud de las
imputaciones que se incriminan
al afectado, lo cual perjudica
ostensiblemente un adecuado
ejercicio de su derecho de
defensa, ms an si el
favorecido ha sido pasible de
una medida coercitiva que
restringe su libertad individual,
situacin que legitima su
reclamacin de tutela
constitucional urgente.
La obligacin de motivar los indicios
suficientes por parte de quien formula la
imputacin debe distinguirse, por ser
actos completamente diferentes, de la
discrecionalidad vinculada en la
valoracin de dichos indicios que como
competencia exclusiva se reconoce al
Ministerio Pblico o al Poder Judicial.580
La relacin de los hechos imputados sin
la explicitacin de los indicios
suficientes convierte a la resolucin
judicial (auto) en nula. Lo mismo ocurre
si la motivacin se remite a los
considerandos sean amplios, precisos o
rigurosos de la denuncia de parte.
III. CONCLUSIONES
La imputacin correctamente formulada
es la llave que abre la puerta de la
posibilidad de defenderse
580OLMO DEL OLMO, Jos Antonio. Garantas y tratamiento
del imputado en el proceso penal. Pg. 110.
614
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
eficientemente, pues permite negar
todos o algunos de sus elementos para
evitar o aminorar la consecuencia
jurdico-penal, ella no puede reposar en
una atribucin ms o menos vaga o
confusa de malicia o enemistad con el
orden jurdico, esto es, en un relato
impreciso y desordenado de la accin u
omisin que se pone a cargo del
imputado, y mucho menos en una
abstraccin (cometi homicidio o
usurpacin), acudiendo al nombre de la
infraccin, sino que, por el contrario,
debe tener como presupuesto la
afirmacin clara, precisa y
circunstanciada de un hecho concreto,
singular de la vida de una persona. Ello
significa describir un acontecimiento
que se supone real con todas las
circunstancias de modo, tiempo y lugar
que lo ubiquen en el mundo de los
hechos (temporal y espacialmente) y le
proporcionan su materialidad concreta.
En ese sentido, el trasfondo del principio
de imputacin necesaria reposa en el
marco garantistas que la Constitucin
ofrece a travs de la interpretacin de
los artculos 2 inciso 24 pargrafo d y
139 inciso 14, pues la imputacin
necesaria es una manifestacin del
principio de legalidad y del principio de
la defensa procesal.
En consecuencia, la imputacin
necesaria ofrece una estructura tridica
que incluye tres aspectos muy precisos:
legalidad de la conducta, motivacin de
resoluciones y defensa del imputado,
todas ellas estructuradas de tal forma
que el proceso adquiere su legitimidad,
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

precisamente en el respeto de esos tres - MAIER, Julio B. J. Derecho

aspectos, sin los cuales, simplemente el Procesal Penal argentino. Vol.
proceso se enviciara y carecera de I. Editores del Puerto. Buenos
justificacin. Aires, 2000.

IV. BIBLIOGRAFA - TARUFFO, M. La prueba de los

hechos, trad. de J. Ferrer
- CLARI OLMEDO, Jorge. Beltrn, Trotta, Madrid, 2002
Tratado de Derecho Procesal
Penal; T IV; Editorial Astrea, - VLEZ MARICONDE,
Buenos Aires 2002 Alfredo. Derecho Procesal
Penal. T II. Editorial Civitas,
- CORDERO, F. Procedura Madrid, 2003
penale, Giuffr, Milano, 6. ed.,
1982 - VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Lecciones
- DEL OLMO DEL OLMO, Jos de Derecho Penal. PG. Grijley.
Antonio; Garantas y Lima; 2006.
Tratamiento del Imputado en el
Proceso Penal. Edigrafos.
Madrid, 1999.

- GMEZ DE LIAO
GONZLEZ, Fernando. El
proceso penal. Tratamiento
jurisprudencial. 5ta. Ed.
Forum. Madrid, 1995.

- HURTADO POZO, Jos.

Manual de Derecho Penal. PG
I. 3 ed. Grijley. Lima, 2005.

- MAIER, J. B. J. Derecho
procesal II. Parte general.
Sujetos procesales, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2002

- MAIER, J. B. J. Derecho
procesal penal. I Fundamentos,
Ediciones del Puerto, Buenos
Aires, 1996,

615
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

616
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

DELITO DE TRAICIN A LA
PATRIA (ATENTADO CONTRA
LA SOBERANA NACIONAL)

Por

SAAVEDRA VASQUEZ, ROBERTO

CARGO ACTUAL: Fiscal Adjunto de la 1 Fiscala Penal Corporativa De Sullana

EGRESADO : Universidad de Pos Grado Federico Villarreal, Maestra en Derecho

Penal

617
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

618
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

DELITO DE TRAICIN A LA PATRIA

(ATENTADO CONTRA LA
SOBERANA NACIONAL)

1. INTRODUCCIN

L
a palabra traicin en el
lenguaje vulgar alude a
SUMARIO: deslealtad, infidelidad,
quebrantamiento de la palabra dada,
violacin de la buena fe581. Proviene del
I. INTRODUCCIN;
latn traditio, derivado de tradere,
II. DESARROLLO
entregar. En un sentido jurdico, implica
2.1. EL DELITO DE TRAICIN A el quebrantamiento de la lealtad debida
LA PATRIA EN LA por los ciudadanos a la nacin a la cual
CONSTITUCIN pertenecen. No es un delito poltico
2.2. ANTECEDENTES dice Molinario porque, precisamente,
2.3. EL BIEN JURDICO ataca a la nacin misma como persona
PROTEGIDO
jurdica del Derecho internacional, y no
2.4. EL PROBLEMA DE LA
al ordenamiento jurdico de la nacin en
TIPIFICACIN DEL DELITO
DE TRAICIN EN LA Estado582.
LEGISLACIN PERUANA
2.5. TIPO OBJETIVO El Cdigo Penal dedica el Ttulo XV de
2.6. CULPABILIDAD los delitos contra el Estado y la Defensa
2.7. CONSUMACIN Nacional, Arts. 325 al 345, todos
2.8. EL DELITO DE ESPIONAJE aquellos tipos penales relacionados con
III. A MODO DE CONCLUSIN actos lesivos a estos bienes jurdicos y
IV. .BIBLIOGRAFA
cuya gravedad le hacen pasibles, en los

581 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho usual,

15 ed., Ed. Aray, Buenos Aires, 1954, t. III, pg. 748.
582 MOLINARIO, Alfredo J., Derecho penal, Ed. Revista

Jurdica, Buenos Aires, 1937, pgs. 282-283.

619
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
casos especficos de traicin a la patria
en estado de guerra, a ser sancionados
con la pena de muerte.
Ahora bien, unos aos atrs, el pas fue
conmovido por las inquietantes noticias
de las actividades de espionaje
realizadas por el Suboficial de la FAP
Vctor Ariza Mendoza a favor del
Estado Chileno, hecho que estremeci
no slo las estructuras institucionales del
pas, sino que puso sobre el tapete el
tema de la funcionalidad de la tipologa
penal diseada para estos, amn del
deslinde de competencias entablado
entre el fuero civil y el fuero militar.
En el presento ensayo realizo el anlisis
de este delito desde la perspectiva del
Cdigo Penal a fin de hacer precisiones
muy concretas respecto a este tema tan
poco tratado por nuestra doctrina
nacional.
2. DESARROLLO
2.1. EL DELITO DE TRAICIN
A LA PATRIA EN LA
CONSTITUCIN
En la historia de nuestro
constitucionalismo, los delitos de
traicin a la patria eran sancionables con
la pena de muerte
El art. 21 de la Carta de 1920 deca: La
ley protege el honor y la vida contra
toda injusta agresin y no puede
imponer la pena de muerte sino por el
crimen de homicidio calificado y por el
de traicin a la Patria, en los casos en
que determine la ley. Este texto puede
620
considerarse como la pauta que con
variaciones en tomo al homicidio
calificado, primar en el
constitucionalismo peruano en este
siglo. Por ejemplo, la Constitucin de
1933 tom slo la ltima parte de la
formulacin precedente, sealando en su
arto 54: La pena de muerte se
impondr por los delitos de traicin a la
Patria y homicidio calificado, y por
todos aquellos que seale la ley.
Por su parte, el Cdigo de Justicia
Militar de 1963 consideraba diversos
delitos con pena de muerte, entre ellos
los de traicin a la Patria y de espionaje.
En adicin, el Congreso de la Repblica
dict una norma, en 1965, que
sancionaba con pena de muerte a los
participantes en el movimiento
guerrillero de aquel ao y a cualquier
otra persona que colaborara con l. De
todos los casos enumerados, es consenso
en la teora aceptar como vlidos para la
aplicacin de la pena de muerte los
delitos propiamente militares; es el caso
de traicin a la Patria y espionaje en
tiempo de guerra. En todos los dems, la
discusin sobre su aplicabilidad ha sido
permanente. En realidad, la excesiva
amplitud del arto 45 de la Constitucin
de 1933 llev a una serie de abusos en la
instauracin de la pena capital, que era
necesario corregir radicalmente. La
reversin de la tendencia se da en la
Constitucin de 1979, al limitar la
aplicacin de la pena de muerte al delito
de traicin de la Patria en caso de guerra
exterior.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La Constitucin de 1993 le menciona en
dos artculos: El primero, en el Art. 140
de su Ttulo IV relativo a la Estructura
del Estado relacionado a la prohibicin
de la aplicacin de la pena de muerte a
no ser en estado de guerra o de
terrorismo;583 el segundo, en el Art. 173
del mismo ttulo en el que se confiere la
competencia al fuero militar para juzgar
a civiles slo en los casos de delito de
traicin a la patria y de terrorismo.
Con respecto al primero de los artculos
mencionados, podemos decir que se
ampli las causales de aplicacin de la
pena de muerte a los delitos de
terrorismo y traicin a la Patria, en
manifiesta contravencin con las
obligaciones internacionales asumidas
por el Per, especficamente del artculo
4 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos de la que nuestro
pas es Estado Parte. La pena de muerte
es una sancin que se ha aplicado desde
tiempos muy remotos y contina
aplicndose en algunos pases584. La
simple lectura de esta norma permite
constatar que ampla las causales de
aplicacin de la pena de muerte,
respecto de la Constitucin de 1979, a
los casos del delito traicin a la Patria en
caso de guerra, eliminndose la
precisin de que se trate de "guerra
583 Artculo 140.- Pena de muerte
La pena de muerte slo puede aplicarse por el delito de
Traicin a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo,
conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es
parte obligada.
584 Segn informe de Amnista Internacional, en la actualidad
35 Estados han abolido la pena de muerte para todos los
delitos; 18 pases solo la mantienen para delitos
excepcionales, como ciertos delitos en tiempo de conflicto
armado. Otros 27 Estados y territorio no llevan a cabo
ejecuciones.
N 04 2013
exterior"585. Al eliminarse en la nueva
Constitucin el trmino "exterior", la
pena de muerte podra ser aplicado a
toda situacin de guerra, es decir de
enfrentamiento armado -internacional o
interno- y no solamente a la exterior.
Asimismo, el juzgamiento de civiles en
la justicia militar ha sido definido por el
referido tribunal regional en los casos
Castillo Petruzzi, Durand y Ugarte, y
Cantoral Benavides (sentencia del 18 de
agosto de 2000), como una afectacin al
derecho humano a un juez competente,
independiente e imparcial.
El Tribunal Constitucional secunda
dicho criterio a partir de la sentencia de
inconstitucionalidad contra las leyes
antiterroristas expedidas por el gobierno
dictatorial de 1992 (Expediente N 01O-
2002-AI/TC), de fecha 3 de enero de
2003, en la cual establece expresamente
que "la autorizacin para que los
tribunales militares juzguen a civiles
por los delitos de traicin a la patria y
terrorismo, en efecto, son lesivas del
derecho al juez natural". De esta
manera, el Supremo Intrprete de la
Constitucin, a la luz de la
jurisprudencia del sistema
interamericano de proteccin de los
derechos humanos, ha dotado de
contenido al artculo 173 de la
Constitucin en lo relativo al
juzgamiento de civiles, al sealar que
este precepto "no autoriza a que los
civiles sean juzgados por los tribunales
militares, sino solo a que, mediante ley,
585Entindase conflicto armado internacional en el contexto
de un enfrentamiento armado entre Estados
621
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
se disponga que ciertas disposiciones del
Cdigo de Justicia Militar puedan ser
utilizadas en el procesamiento de civiles
acusados de la comisin de los delitos
de terrorismo y traicin a la patria en el
mbito de la jurisdiccin ordinaria"
(Fundamento N 104). Lo contrario
implicara una afectacin del derecho al
juez natural. Por otro lado, el Tribunal
Constitucional precisa que la aplicacin
del Cdigo de Justicia Militar para
procesar a civiles por terrorismo o
traicin a la patria en el fuero comn
debe entenderse como una situacin
excepcional, referida solo a reglas de
procedimiento a ser utilizadas por la
justicia ordinaria y en la cual se debe
respetar siempre el derecho al debido
proceso. Por ltimo, el mximo rgano
de justicia constitucional menciona que
esta interpretacin se acoge, "entre
tanto, el legislador adecua el artculo
173 de la Constitucin a la referida
Convencin (Americana sobre Derechos
Humanos)"586.
2.2. ANTECEDENTES
Se ha dicho que el primer precedente
conocido en la historia de la humanidad
se remonta al crimina maiestatis, que
era el exponente de la simbologa
Estado-Monarca, a travs del concepto
de soberana llamada maiestas. Pero este
concepto, para su comprensin, tiene
que ser dividido en las dos atribuciones
que lo conforman, la potestas y la
dignitas, esto es, el imperio y el honor,
que eran las caractersticas esenciales de
586SORIA LUJN, Daniel, Constitucin Comentada. Varios
Autores, Editado por la Gaceta Jurdica, Lima 2005, pg. 845.
622
un sistema en el que cualquier infraccin
se consideraba como delito de lesa
majestad587. El nombre viene de la Lex
Julia ele lesa majestatis, de la poca de
Julio Csar, de manera que quedaron
dos campos: el de la perduellio, para
actos a favor del enemigo, y el de lesa
majestad para actos contra los soberanos
El delito previsto por la Lex Julia es
utilizado por la monarqua como su
principal instrumento poltico, pues se
reconduce a l la infraccin de todos los
valores fundamentales del sistema al
mximo de gravedad, dado que es la
violacin al poder del imperio del
monarca.
En la Edad Media y en la monarqua
absoluta tuvo esta idea su mxima
expresin ya que no slo se castigaban
las acciones contra la persona del
monarca, que se confunda con el
Estado, sino tambin las acciones en
contra de las rdenes de los
funcionarios, terminando con toda
accin que fuera o se creyese que iba en
contra del poder absoluto588. El concepto
de lesa majestad culmin, segn la
doctrina, con la introduccin de valores
como la paz y tranquilidad pblica, que
no son otra cosa que la multiplicacin de
los intereses a favor del Estado-
Monarca589. Siempre, claro est,
confundiendo el concepto de que la
587 PORTILLO CONTRERAS, Guillermo, De los delitos de
traicin y contra la paz o la independencia del Estado y
relativos a la defensa nacional, en COBO DEL ROSAL, Curso
de Derecho Penal espaol. Parte especial, Marcial Pons,
Madrid, 1997 t. II, p. 915.
588 MOLINARIO, Alfredo, Los delitos, preparado y actualizado
por Eduardo Aguirre Obarrio, Tea, Buenos Aires, t. III, Pg.
212.
589 PORTILLO CONTRERAS, ob. cit., pg. 915.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
traicin era no slo un delito al Estado
sino tambin a la persona del monarca,
concepto ste que todava tiene sus
influencias en la estructuracin de este
tipo de delitos590.
Con las ideas del luminismo se imponen
propuestas llamadas alternativas, que
dan base al movimiento propuesto por el
Cdigo de Napolen de 1810, que
delimita en cierta forma el delito de lesa
majestad, quitndole parte de su
contenido. Ms all de esta idea, no hay
que olvidar, como bien lo vio Hegel, que
la Revolucin Francesa y el movimiento
del Cdigo de Napolen llev a una
racionalizacin de tas cosas, de modo
que termina all la idea feudal y adems
se siembra el germen de todo posible
cambio591, El texto norteamericano pasa
a la Constitucin con sus cambios, y
como consecuencia se dicta la ley 49 de
1863. Posteriormente los proyectos de
1906 y de 1917, y aun el de Coll-
Gmez, modifican el texto
constitucional y su claro slo (only, en
el texto norteamericano) por otros
supuestos.
2.3. EL BIEN JURDICO
PROTEGIDO
590 PORTILLO CONTRERAS, ob. cit., pg. 916.
591 NEZ afirma que es recin en el siglo XVII cuando
termina la confusin a la que hacamos referencia, y es
entonces cuando surge el texto de la Constitucin
norteamericana, que en parte pasa a la Constitucin
Argentina. El art. 111, seccin III, 1 y 2o, dice: La traicin
contra los Estados Unidos consistir nicamente en tomar las
armas contra ellos, unirse a sus enemigos prestndole ayuda
y socorro. Ninguna persona ser convicta de traicin sino en
base del testimonio de dos testigos con respecto al mismo
hecho notorio, o de su confesin en sesin pblica del
tribunal (NNEZ, Ricardo, Derecho Penal argentino,
Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, t. III., pg. 207).
N 04 2013
Moreno afirmaba que para que se
pudiera tipificar el delito de traicin era
necesario que el acusado fuera
ciudadano o persona que deba
obediencia a la Nacin, por razn de su
empleo o funcin pblica, ya que la
traicin es un delito que se comete
contra la patria, de manera que el
agente debe levantarse contra un
vnculo jurdico existente con relacin
al pas atacado, El extranjero, afirma,
puede tener el deber de tomar las armas
contra nuestro pas o de unirse a
nuestros enemigos. El nacional de otro
pueblo que se arma contra el nuestro,
no es un traidor, sino un combatiente, lo
mismo que el nacional armado contra
otro Estado en cumplimiento de
decisiones del gobierno del pas, realiza
un acto ms que lcito, obligatorio, y no
podra ser considerado como traidor en
el Estado enemigo592. Con lo cual ya
est definiendo al delito de traicin
como un delito de deber del ciudadano.
No obstante que nuestra Constitucin no
define el delito de traicin, ms que lo
menciona tangencialmente a diferencia
del texto de la Constitucin argentina
que lo menciona expresamente o el
significado que la Constitucin
593
norteamericana le ha dado un
592 MORENO, Rodolfo, El Cdigo Penal y sus antecedentes,
H. A. Tommasi Editor, Buenos Aires, Tomo VI, Pg. 51.
593 ARTCULO III, SECCIN 3 DE LA CONSTITUCIN DE
LOS ESTADOS UNIDLOS DE AMRICA, que dice: "El delito
de traicin contra los Estados Unidos consistir solamente en
tomar las armas contra ellos o en unirse a sus enemigos,
dndoles ayuda y proteccin. Ninguna persona podr ser
convicta de traicin sino por el testimonio de dos testigos
presenciales del delito, o por confesin ante el tribunal. El
Congreso tendr poder para sealar la pena correspondiente
al delito de traicin, pero si se impusiere la muerte civil, sta
no se har extensiva a los derechos del reo, ni la
623
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
significado exclusivo y en cuyo texto se
especifica un delito de naturaleza
poltica interna, que es la conspiracin
para llevar, por la fuerza, un cambio en
las leyes o en el gobierno. Retomando al
caso argentino, la Constitucin ha
conferido a la traicin, de manera
exclusiva, el significado de un atentado
contra la seguridad exterior de la
Nacin. Los hechos que la constituyen
implican un aporte al poder blico del
enemigo en contra de la situacin blica
del pas594.
Para Creus, lo que se protege es la
incolumidad de la Nacin dentro de las
relaciones que se mantienen con otros
Estados soberanos en el sentido de que
se procura evitar daos en su integridad
territorial y soberana595
2.4. EL PROBLEMA DE LA
TIPIFICACIN DEL DELITO
DE TRAICIN EN LA
LEGISLACIN PERUANA.
En un momento dado, en la dcada de
los noventa a raz de los inestables y
peligrosos vientos con que la
institucionalidad del Estado se mantena,
los actos de gobierno de ese entonces,
generaron un verdadero desorden
legislativo que deriv fundamentalmente
en una serie de normas, muchas de ellas
confiscacin de bienes se extender ms all de la vida del
sentenciado"
594 Artculo 119 de la Constitucin Nacional Argentina: "La
traicin contra la Nacin consistir nicamente en tomar las
armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles
ayuda y socorro. El Congreso fijar por una ley especial la
pena de este delito; pero ella no pasar de la persona del
delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus
parientes de cualquier grado".
595 CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, 4a ed.,
Astrea, Buenos Aires, 1993, pg. 138.
624
totalmente reidas con la propia
constitucionalidad que la propia Carta
Magna intentaba imponer. Todo ello
tendiente mayormente a afianzar una
poltica represiva de Estado.
De esta forma, la tipificacin del delito
de traicin a la patria se daba en tres
vertientes: la primera, proveniente del
Art. 325 del Cdigo penal que
especficamente seala que el que
practica un acto dirigido a someter a la
Repblica, en todo o en parte, a la
dominacin extranjera o a hacer
independiente una parte de la misma,
ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince aos; el
segundo, basado en el Art. 78 del
Cdigo de Justicia Militar que especifica
en un largo listado, todos los supuesto
en los que se estara en curso dentro de
los alcances de este delito y, por ltimo,
el generado de los Decretos Legislativos
25659 y 25708, que modificaron el art. 2
del Decreto Legislativo 25475 (art. 3 y
4).
Se trataba pues de un escenario legal
estructurado de manera eminentemente
intimidatoria contra el pueblo peruano,
desnaturalizando la propia concepcin
del delito de traicin a la patria y
haciendo extensivo dicho tipo penal a
delitos claramente definidos como el de
sedicin o terrorismo.
Posteriormente, con el recambio de
gobierno y la llegada nuevamente del
estado de Derecho al pas, se inicio un
largo proceso de subsanacin de muchos
de los legicidios cometido por el
rgimen de Alberto Fujimori. Dentro de
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
dicho contexto fueron derogadas las
Leyes antiterroristas imperantes, se
eliminaron los procesos a civiles en los
fueros castrenses por los delitos de
terrorismo, se volvi a realizar un
proceso penal a los acusados de
terrorismo a raz de una apelacin a la
Corte Interamericana de DDHH y, por
ltimo, se trato de reorganizar la
infraestructura jurdica en lo que
concierne a este tipo penal.
2.4.1. Derecho comparado
Cdigo de Italia (art. 104), el Alemn
(art. 81) y el Art. 214 del Cdigo Penal
Argentino.
2.5. TIPO OBJETIVO
2.5.1. Tipo objetivo
El Cdigo penal de de 1924 no
precisaba un tipo penal especfico del
delito e traicin a la patria. Bajo el ttulo
de delitos de traicin y atentados contra
la seguridad militar, dedicaba 5 artculos
(Arts. 289 al 293) agrupados en su
seccin novena. El Cdigo actual,
siguiendo esa misma tnica, los agrupa
en el Captulo I (atentados contra la
Seguridad nacional y traicin a la
patria), de su Ttulo XV bajo el ttulo de
Delitos contra el Estado y la Defensa
nacional. De ellos, el Art. 325 (Atentado
contra la integridad nacional), es el que
mejor describe la figura jurdica del acto
de traicin en su ms genuina expresin.
En su texto se puede leer: El que
practica un acto dirigido a someter a la
Repblica, en todo o en parte, a la
dominacin extranjera o a hacer
N 04 2013
independiente una parte de la misma,
ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince aos.
Se trata pues de dos presupuestos
claramente definidos, el primero en el
que se expresa un delito que tiene como
trasfondo la idea de una entrega, de una
deslealtad, de un quebrantamiento de fe
y de confianza, por eso Nez afirma
que el sujeto activo slo puede ser
aquella persona que tiene un vnculo con
la Nacin, y que exige por ello un deber
de fidelidad y lealtad hacia ella. Y esta
condicin slo la tiene el ciudadano y no
los extranjeros596. Sin embargo, hay que
tener presente que el texto nada dice de
quin puede ser autor, aunque la
limitacin surge de los conceptos antes
dichos, en cuanto se trata de un
quebrantamiento de la fidelidad con
respecto a la Nacin. Por tanto, traidor
slo puede ser un ciudadano peruano,
tanto nativo como por opcin o
naturalizado. La calidad de peruano
debe estar en el momento del hecho y no
cuando se de el resultado delictivo. El
peruano que ha perdido la nacionalidad
ya no est sometido al deber de
fidelidad, y por ende no puede ser sujeto
del delito de traicin.
Se trata de un delito especial propio,
pero cuyas caractersticas hacen que la
exigencia tambin se extienda a los
partcipes, esto es, a los instigadores y a
los partcipes597. El artculo en cuestin
596 Citado por DONNA, Edgardo, Tratado de Derecho penal,
parte Especial, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires
2001, Pg. 375.
597 En igual sentido. CREUS. ob. cit. Pg. 138/9; NEZ. ob.
cit., pg. 214
625
N 04 2013
no especifica la condicin en que se
halle el Estado (en guerra o en paz)
como presupuesto para la comisin del
delito, por lo que se deduce que no es
requisito para ello. No obstante, es
importante acotar lo que seala Nez,
quien sostiene que la diferencia entre
estado de guerra, que comienza en el
momento de la declaracin y subsiste
mientras no se haya formalizado la paz,
y el llamado tiempo de guerra, que
comienza con la declaracin de la guerra
o cuando sta exista de hecho, o cuando
se dicta el decreto de movilizacin para
la guerra inminente y termina cuando se
ordena el cese de las hostilidades, tal
como sucedi en el reciente conflicto del
Cenepa con el Ecuador.
Hay que aadir que se requiere que se d
un elemento subjetivo del tipo como
finalidad distinta del dolo, que consiste
en someter a la Repblica a la
dominacin extranjera. En ese sentido,
el autor del delito, en este primer
prrafo, debe tener la intencin de que la
Nacin sea sometida total o
parcialmente al dominio de una potencia
extranjera o al menoscabo de su
independencia o de su integridad. Bien
es sabido que lo que caracteriza a un
Estado es su soberana respecto de otros
Estados. En la definicin que expresa:
El Estado es una realidad social y
poltica; en sentido poltico es el
conjunto de hombres que componen un
pueblo, cuando tienen asiento territorial
y soberana o independencia598, se est
598 GORDILLO, Agustn, Introduccin al Derecho
Administrativo, 2a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966,
p. 61. Vase adems SAGS, Nstor Pedro, Elementos de
626
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
diciendo que entre los caracteres
esenciales figura la nota de soberana e
independencia con respecto a otros
Estados. Con lo cual la accin prevista
en la ley tiende justamente a eliminar
esta caracterstica del Estado, y de all su
gravedad.
Por someter se entiende, pues, que el
agente intenta que la Nacin
desaparezca como ente autnomo y
soberano de la comunidad internacional,
anexando el territorio y poblacin a
otros Estados, ya sea en su totalidad o en
parte599.
Por otra parte se incorpora dentro de la
figura el hecho de intentar darle el
mando poltico a otro Estado o que se
desmembr de la Nacin parte de su
territorio o poblacin o que se
disminuyan las posibilidades de uso y
goce de parte del territorio o riquezas
del Estado600.
Desde este punto de vista, en el artculo
comentado se incorpora la figura del
separatismo cuando expresamente se
seala hacer independiente una
parte de la misma (de la Repblica). En
ese sentido cabe sealar que la insercin
de dicho texto no se encuadra dentro del
concepto mismo de traicin, sino ms
bien en el de rebelin contra el Estado y
su estructura poltica a fin de alcanzar la
configuracin de una autonoma o
soberana secesionada del seno mismo
del Estado primigenio. No nos
Derecho Constitucional, 2" ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, t.
I, Pg. 285
599 CREUS, ob. cit., Pg. 140
600 Ibdem
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
olvidemos que Repblicas como del
Uruguay, Panam y el propio Ecuador
emergieron como una realidad soberna
a raz de situaciones secesionistas que
culminaron con la separacin de la
nacin de la que alguna vez formaron
parte. Obviamente que al incluirse esta
figura dentro de los delitos de traicin a
la patria, se busca mantener
coercitivamente la unidad e integridad
territorial de la Repblica.
2.5.2. Tipo subjetivo
El delito es doloso, y con los elementos
subjetivos del tipo, que le dan una
finalidad especial a la traicin, por eso
solo se admite el dolo directo, y es
difcil en estos casos hablar de error de
tipo.
2.6. CULPABILIDAD
Podr darse algn supuesto de error de
prohibicin, en caso de que se castigue
la ayuda civil, habida cuenta de que el
autor puede creer que en esos casos es
permitida o lcita la actuacin. La
cuestin se pone slo como ejemplo,
porque este delito, al igual que otros,
debe ser analizado bajo el prisma de la
dogmtica y deben probarse todos los
extremos. Lo contrario sera volver a la
Edad Media, lo que no es posible,
aunque muchos lo pretendan.
2.7. CONSUMACIN
El delito se consuma con los actos de
traicin con la finalidad antes dicha,
siempre, claro est, que se den los
presupuestos del tipo penal.
N 04 2013
2.8. EL DELITO DE ESPIONAJE
Dentro del mismo Captulo donde se
halla comprendido el Artculo 325
relativo al delito de traicin a la patria,
se encuentra el Art. 331 que tipifica el
delito de Espionaje y que textualmente
seala: El que espa para comunicar o
comunica o hace accesibles a un Estado
extranjero o al pblico, hechos,
disposiciones u objetos mantenidos en
secreto por interesar a la defensa
nacional, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de quince
aos. Si el agente obr por culpa la
pena ser no mayor de cinco aos.
2.8.1. Concepto
Es de acuerdo con la definicin de la
Academia de la Lengua, la accin de
espiar. Y espiar significa, conforme al
mismo texto, acechar disimuladamente
lo que se dice o hace601. El verbo
acechar-tiene, a su vez, el significado de
observar, aguardar cautelosamente
con algn propsito602. Ahora bien, el
hecho de observar cautelosamente, de
acechar con disimulo lo que se dice o
hace, no constituye el espionaje, cuyo
estudio interesa desde el punto de vista
del Derecho penal o del Derecho
internacional, porque tales actos, sobre
que pueden referirse, y muy
frecuentemente se refieren, a hecho de
orden privado, representan a veces una
actividad innocua: sin que esta
apreciacin quede modificada por la
601 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, Editorial
Larousse, versin digitalizada, Barcelona 2005.
602 Ibdem
627
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
circunstancia de que el acecho se
practique con algn propsito, desde
el momento en que tal propsito puede
ser igualmente innocuo. As, quien
observa para satisfacer una curiosidad o
para su personal ilustracin, las
clusulas de un convenio secreto o los
planos de un nuevo artefacto blico que
hayan quedado a su alcance, o
contemple una maniobra militar llevada
con toda reserva, no habr incurrido en
delito de espionaje, ni aun cuando
emplee el disimulo y la cautela.
El acto innocuo se convertir en nocivo
y, consecuentemente, en punible,
cuando tenga por finalidad transmitir lo
observado a otras personas que puedan
aprovecharse del conocimiento para
ocasionar un dao a. la seguridad de la
nacin vctima del espionaje. La propia
Academia de la Lengua se aproxima
ms al tema de nuestro estudio cuando
define al espa como la persona que
con disimulo observa lo que pasa para
comunicarlo a quien tiene inters en
saberlo603; pero tampoco ese concepto
resulta suficiente, ya que puede no salir
de una relacin de orden privado, sin
repercusin penal ninguna (por ejemplo
la observacin que realiza una persona,
frecuentemente por razones
profesionales, para informar a un
cnyuge de las actividades del otro, o el
informe obtenido disimuladamente
sobre la solvencia de una sociedad para
conocimiento de un competidor,
etctera).
603 Ibdem
628
Lo que verdaderamente y a efectos
jurdicos caracteriza el espionaje no es
ni el descubrimiento del secreto
poltico, econmico o militar ni el
empleo del disimulo (puesto que puede
obtenerse casualmente o por razn del
cargo desempeado), sino su revelacin
bien sea a terceras personas, bien sea de
modo genrico, es decir, sin destinatario
especial, siempre que la revelacin
signifique un peligro para la seguridad
de la nacin.
2.8.2. Bien jurdico
La seguridad de un Estado se
fundamenta en toda una arquitectura
defensiva que comprenden diversos
aspectos que van desde los puramente
militares hasta de aquellos medios o
recursos que pasan a formar parte de una
logstica defensiva en caso de conflicto
con un pas extranjero. Dentro de dicho
concepto, muchos aspectos de esa
estructura se consideran claves o de
extrema importancia por lo que son
considerados secretos de Estado, pues
reposa sobre ellos el xito o el fracaso
del propio sistema defensivo de la
nacin. El revelarlos implica poner en
sumo riesgo esa seguridad y, por ende,
dejar desguarnecido a la Repblica a
intereses de potencias extranjeras que,
aprovechando tal circunstancia, pueden
agredir y daar ostensiblemente la
propia existencia del pas.
Esos secretos militares guardados con
sumo celo siempre son apetecidos por
pases extranjeros que, debido a sus
propios intereses, intentan apoderarse
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de ellos, recurriendo entre otras cosas, al
espionaje. Si el hecho es grave cuando
un espa extranjero con documentacin
falsa ingresa al pas con dicho propsito,
ms grave es aun cuando un propio
connacional se pone a rdenes de esa
potencia extranjera, para suministrar
dicha informacin. En estos casos, el
delito de espionaje va agregado con un
implcito tufo de traicin a la patria,
pues aunque no se le incluya dentro de
los alcances de este tipo penal, el slo
hecho de realizar acciones tendientes a
socavar la capacidad defensiva del
Estado, implica igualmente un acto de
deslealtad absoluta con su propia nacin.
Se trata, en la sistemtica del Cdigo
Penal, del delito de espionaje, y est
claro que lo que se protege es la
seguridad exterior de la Repblica como
tal604.
2.8.3. Tipo objetivo
El espionaje en el Cdigo Penal
La norma no especifica casos concretos
a los que se les puede incluir dentro del
tipo penal. Se interpreta que toda
informacin referida a la seguridad del
Estado y la defensa del mismo y que
posee carcter de secreto, pasa a
constituir el elemento objetivo del acto
tpico, por lo cual el agente, facilita a un
Estado extranjero dicha informacin.
Dentro de la misma pueden estar, por
ejemplo, planos de fortificaciones,
buques, establecimientos, vas u obras
604URE, Ernesto, Once nuevos delitos, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1970, Pg. 31.
N 04 2013
militares. El motivo es que los Estados
depositan su seguridad en estos lugares
que son militares, y donde suele haber
secretos que no deben divulgarse. El
acierto del Cdigo Penal peruano a
diferencia de su smil argentino, por
ejemplo es que no hace enumeracin de
los lugares u objetos comprendidos
dentro de dicha categora, sino por el
contrario, da en trminos generales
hechos, disposiciones u objetos
mantenidos en secreto, y, como bien se
sabe, siempre se olvida alguno de
importancia. Con irona, Aguirre
Obarrio refirindose al Art. 224 del
Cdigo Penal argentino, afirma que no
estn en la ley, tal como decamos al
principio del captulo, algunos objetos
de cierta importancia en el siglo XXI
como satlites, aviones, proyectiles,
reproducciones fotogrficas, moldes,
grabaciones. Y tampoco agrega- hay
referencias a armas, frmulas
matemticas, fsicas, qumicas,
invenciones, sistemas de
comunicaciones, y podra seguirse con
esta enumeracin que demuestra que
este artculo debera ser diferente. Este
aspecto, fue considerado por el
legislador peruano que asumi una
reduccin ms amplia y ms pulcra del
tipo en comentario.
Hay que precisar que el artculo 331 del
C.P. no slo se refiere de entregar esta
clase de informacin secreta a un Estado
extranjero, sino tambin configura el
delito de espionaje al hacer pblica
dicha informacin, como sera el de
subir a Internet los planos de una base
militar secreta, por ejemplo.
629
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
2.8.4. Tipo subjetiva
Son delitos dolosos, en los cuales rigen
las reglas generales. Se admite el dolo
eventual. Pueden existir problemas en
cuanto a la prohibicin, pero se
desplazan hacia la culpabilidad en virtud
del error de prohibicin, por lo que la
propia sancin prev esta situacin con
una forma atenuada de la sancin.
2.8.5. Consumacin
El delito se consuma con la accin
descrita por el propio Art. 331 del CP.
Se trata de un delito de accin peligrosa
concreta.
2.8.6. La pena
El delito de espionaje ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de
quince aos. Si el agente obr por culpa
la pena ser no mayor de cinco aos.
III. A MODO DE
CONCLUSIN.
Hace unos aos atrs, se produjo una
situacin muy enojosa dentro de las
instituciones castrenses. Me refiero al
caso Ariza y que incorporo dentro del
anlisis de este artculo por considerarlo
de suma trascendencia dentro del
contexto del anlisis desarrollado. Y
digo situacin enojosa, porque el
Suboficial de la FAP Vctor Ariza
Mendoza, autor del delito de espionaje a
favor del Estado chileno, es miembro en
actividad de nuestras Fuerzas Armadas,
y por tanto, parte de esa estructura
militar mantenida con el propsito
630
precisamente de resguardar nuestra
soberana y nuestra integridad como
Estado. Actualmente, el referido espa
purga condena de prisin por el delito de
traicin a la patria y de lavado de activos
con penas de 25 y 15 aos
respectivamente.
Es recomendable en este sentido,
reformar el Cdigo penal a fin de
endurecer las sanciones para esta clase
de delitos, as como la de no incluirlos
dentro de los alcances de los beneficios
penales que se dan para los delitos
comunes. Se trata de sentar un
precedente drstico y concreto con el fin
de disuadir a quienes intenten en el
futuro en incurrir en esta clase de actos.
Asimismo se deben decomisar todos los
bienes adquiridos por el imputado con el
dinero obtenido por sus servicios.
IV. BIBLIOGRAFA
- CABANELLAS, Guillermo,
Diccionario de Derecho usual,
15 ed., Ed. Aray, Buenos
Aires, 1954, t. III
- CREUS, Carlos, Derecho Penal.
Parte especial, 4a ed., Astrea,
Buenos Aires, 1993
- DONNA, Edgardo, Tratado de
Derecho penal, parte Especial,
Editorial Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires 2001
- GORDILLO, Agustn,
Introduccin al Derecho
Administrativo, 2a ed., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1966
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

- MOLINARIO, Alfredo J.,

Derecho penal, Ed. Revista
Jurdica, Buenos Aires, 1937
- MOLINARIO, Alfredo, Los
delitos, preparado y actualizado
por Eduardo Aguirre Obarrio,
Tea, Buenos Aires, t. III
- MORENO, Rodolfo, El Cdigo
Penal y sus antecedentes, H. A.
Tommasi Editor, Buenos Aires,
Tomo VI
- NNEZ, Ricardo, Derecho
Penal argentino, Bibliogrfica
Omeba, Buenos Aires, t. III.,
pg. 207).
- PORTILLO CONTRERAS,
Guillermo, De los delitos de
traicin y contra la paz o la
independencia del Estado y
relativos a la defensa nacional,
en COBO DEL ROSAL, Curso
de Derecho Penal espaol.
Parte especial, Marcial Pons,
Madrid, 1997
- SAGS, Nstor Pedro,
Elementos de Derecho
Constitucional, 2" ed., Astrea,
Buenos Aires, 1997, t. I

- SORIA LUJN, Daniel,

Constitucin Comentada. Varios
Autores, Editado por la Gaceta
Jurdica, Lima 200

- URE, Ernesto, Once nuevos

delitos, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1970

631
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

632
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LOS PLAZOS PROCESALES

DENTRO DEL MARCO DE LA
TUTELA DE DERECHOS DEL
IMPUTADO

Por:

VALDEZ YAPO, EDWIN

Abogado

633
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

634
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

LOS PLAZOS PROCESALES DENTRO

DEL MARCO DE LA TUTELA DE
DERECHOS DEL IMPUTADO

1. INTRODUCCIN

E
l NCPP establece el derecho a
la autodefensa en su artculo
SUMARIO: 71, cuando seala: El
imputado puede hacer valer por s
mismo los derechos que la constitucin
1. INTRODUCCIN;
y las leyes le conceden, desde el inicio
2. LA TUTELA DE DERECHOS
de la investigacin hasta la culminacin
3. OTROS MECANISMOS DE
TUTELA del proceso. No obstante, en este punto
4. EL TIEMPO EN LA ACTIVIDAD al parecer hay una insustancialidad en
PROCESAL Y LOS cuanto no pone al alcance del imputado
FUNDAMENTOS DEL PLAZO todos los medios necesarios para
RAZONABLE A SER JUZGADO articular su autodefensa. En ese sentido,
5. DIMENSIONES DE LA evidencia que deja de un lado u olvida,
INFRACCIN DEL DERECHO AL este derecho, en la medida que, en
PLAZO RAZONABLE DEL contrariamente, pone de relieve, norma
PROCESO PENAL
y potencia, el papel del Abogado
6. CONSECUENCIAS DE LA defensor, que justamente se salvaguarda
INOBSERVANCIA DEL PLAZO y se posibilita sin trabas.
RAZONABLE
Asimismo, el Cdigo Procesal Penal
7. CONCLUSIONES establece como principio bsico del
nuevo proceso que tiene el imputado
8. BIBLIOGRAFA para hacer valer sus facultades, derechos
y garantas constitucionales y legales
desde el momento mismo en que se le

635
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

atribuya participacin en un hecho que debe tolerar el procedimiento penal

punible. En consecuencia, a partir de y, eventualmente, las afecciones masivas
entonces el imputado es sujeto de en su libertad personal o en su
derechos dentro del proceso penal y esta integridad corporal, como la prisin
posicin proviene de la consideracin preventiva o tomas de sangre (Art. 71,
estricta del principio de presuncin de inc. 2, prrafo e)609. No obstante, su
inocencia o de no culpabilidad.605 consideracin como objeto del
proceso slo cabe efectuarla desde una
Con ello se supera aquella concepcin perspectiva fctico-externa, nunca
inquisitiva del anterior Cdigo que normativa, pues el Estado se encuentra
tendi a ver al imputado como un objeto limitado constitucionalmente por las
del procedimiento y de la investigacin garantas fundamentales.
judicial, esto es, como una fuente de
informacin destinada a la averiguacin El derecho a defensa comprende
de la verdad material. Fue, justamente, genricamente los siguientes derechos:
en este ltimo contexto que la confesin
se convirti en la reina de las pruebas a) El derecho a ser odo, lo que
y sirvi para todo tipo de excesos y supone el derecho a conocer el
abusos606. Hoy, en cambio, el imputado contenido de los cargos que se
tiene derecho a guardar silencio (art. 71 le imputan y los antecedentes
inc. 2, prrafo d del NCPP)607 y a que, que los fundan, a objeto de
en el evento que consienta en declarar, ejercer adecuadamente su
ella slo sea entendida como un medio derecho a defenderse y a
de defensa (art. 71, inc. 2, prrafo d). formular los planteamientos y
Esto no quiere decir, sin embargo, que el alegaciones que convengan a su
imputado no pueda constituirse en defensa;
objeto de la investigacin y,
b) El derecho a controlar y
eventualmente, en medio de prueba
controvertir la prueba de cargo;
como cualquier ciudadano que est
sujeto al deber de tolerar la pretensin
c) El derecho a probar los hechos
fundada del Estado al esclarecimiento y
que l mismo invoca para
sancin de las infracciones a las normas
excluir o atenuar la reaccin
jurdicas608. En efecto, el imputado est
penal;
sujeto a la coaccin estatal en la medida
d) El derecho de valorar la prueba
605 MAIER J., Derecho procesal penal argentino, producida y exponer las
Fundamentos, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 595.
606 CLARI OLMEDO, JORGE, Derecho Procesal penal, razones, fcticas y jurdicas,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2000. Pg. 27.
607 Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su

Abogado Defensor est presente en su declaracin y en
todas las diligencias en que se requiere su presencia (Art.
71, inc. d)
608 VASQUEZ ROSSI, J., El proceso penal. Teora y prctica,
Ed. Universidad, Buenos Aires, 1986, p. 49.
609 Que no se emplee en su contra medios coactivos,
intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a
tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o
a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por Ley
(Art. 71, inc. e).

636
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
para obtener del tribunal una
sentencia favorable, y
e) El derecho a defenderse
personalmente o, si esto no le
fuera permitido, elegir un
defensor para que lo represente
o asista.
La mayora de estos derechos estn
expresados en el Art. 71 del NCPP cuyo
texto ntegro incorporo al presente
ensayo para su mayor comprensin:
Artculo 71 Derechos del imputado.-
1. El imputado puede hacer valer
por s mismo, o a travs de su
Abogado Defensor, los derechos
que la Constitucin y las Leyes le
conceden, desde el inicio de las
primeras diligencias de
investigacin hasta la
culminacin del proceso.
2. Los Jueces, los Fiscales o la
Polica Nacional deben hacer
saber al imputado de manera
inmediata y comprensible, que
tiene derecho a:
a) Conocer los cargos
formulados en su contra y,
en caso de detencin, a que
se le exprese la causa o
motivo de dicha medida,
entregndole la orden de
detencin girada en su
contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o
institucin a la que debe
N 04 2013
comunicarse su detencin y
que dicha comunicacin se
haga en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos
iniciales de investigacin por
un Abogado Defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si
acepta hacerlo, a que su
Abogado Defensor est
presente en su declaracin y
en todas las diligencias en
que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su
contra medios coactivos,
intimidatorios o contrarios a
su dignidad, ni a ser
sometido a tcnicas o
mtodos que induzcan o
alteren su libre voluntad o a
sufrir una restriccin no
autorizada ni permitida por
Ley; y
f) Ser examinado por un
mdico legista o en su
defecto por otro profesional
de la salud, cuando su estado
de salud as lo requiera.
3. El cumplimiento de lo prescrito
en los numerales anteriores debe
constar en acta, ser firmado por
el imputado y la autoridad
correspondiente. Si el imputado
se rehsa a firmar el acta se har
constar la abstencin, y se
consignar el motivo si lo
expresare. Cuando la negativa se
produce en las primeras
637
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
diligencias de investigacin,
previa intervencin del Fiscal se
dejar constancia de tal hecho en
el acta.
4. Cuando el imputado considere
que durante las Diligencias
Preliminares o en la
Investigacin Preparatoria no se
ha dado cumplimiento a estas
disposiciones, o que sus derechos
no son respetados, o que es objeto
de medidas limitativas de
derechos indebidas o de
requerimientos ilegales, puede
acudir en va de tutela al Juez de
la Investigacin Preparatoria
para que subsane la omisin o
dicte las medidas de correccin o
de proteccin que correspondan.
La solicitud del imputado se
resolver inmediatamente, previa
constatacin de los hechos y
realizacin de una audiencia con
intervencin de las partes.
Estas garantas se contemplan en los
artculos 14 n 3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)
y 82 N9 2 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos (CADH),
tratados ratificados y vigentes por el
Per; en consecuencia, incorporados al
ordenamiento jurdico interno. El no
respeto de estas garantas puede
conllevar la nulidad de actuaciones del
procedimiento o, incluso, la nulidad del
juicio y de la sentencia. El derecho de
defensa del imputado comprende, en
consecuencia, tanto la defensa material
como la defensa tcnica. La defensa
638
material consiste en el ejercicio de los
derechos que la Constitucin y las leyes
le confieren durante el procedimiento y
que, en general, atingen en forma
personal al imputado610.
El Cdigo admite la posibilidad de
autodefensa, esto es, que el imputado
asuma personalmente su defensa,
excepto cuando la misma sea perjudicial
para el propio interesado (arts. IX611 y
71, inciso 1 NCPP). En caso contrario,
deber designar libremente a un
defensor de su confianza y, si carece de
l, tendr derecho a uno proporcionado
por el Estado (defensor penal pblico)
(Art. IX NCPP). La defensa tcnica
consiste en el derecho a ser asistido o
defendido por un letrado desde la
primera actuacin del procedimiento.
Es, en consecuencia, una derivacin del
derecho de defensa material que surge
como consecuencia necesaria de la
complejidad del proceso moderno, de su
carcter eminentemente tcnico-legal y
de los intereses en juego. Su fundamento
radica en la necesidad de garantizar lo
ms posible la igualdad de posiciones en
el proceso penal. Aunque igualar el
poder de la organizacin estatal puesta
610 VASQUEZ ROSSI, J., El proceso penal. Teora y prctica,
Ed. Universidad, Buenos Aires, 1986, p. 51.
611 En el artculo IX del NCPP se dice que, "1. Toda persona
tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de
sus derechos, a que se le comunique de inmediato y
detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser
asistida por un Abogado Defensor de su eleccin o, en su
caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o
detenida por la autoridad. Tambin tiene derecho a que se le
conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a
ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena
igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones
previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba
pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a
todo estado y grado del procedimiento, en la forma y
oportunidad que la ley seala.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
al servicio de la persecucin penal puede
resultar imposible, la ley prev una serie
de mecanismos para mejorar la posicin
del imputado y garantizar una cierta
igualdad de armas. El ms importante
de ellos es la defensa tcnica, que
permite al imputado contar con la
asistencia necesaria cuando no posee
conocimientos jurdicos suficientes o
cuando, poseyndolos, no pueda
aplicarlos de forma idnea o Por
adecuada .612
Ellos pueden reconducirse,
sistemticamente, a los siguientes
grupos de derechos: A) derechos de
informacin, B) derechos de
intervencin en el procedimiento, y C)
derechos que imponen un deber de
abstencin por parte de los rganos que
intervienen en la persecucin y el
enjuiciamiento penal, esto es, un deber
de garantizar la intangibilidad del
ejercicio del derecho de defensa del
imputado.
2. LA TUTELA DE
DERECHOS
2.1.- Definicin
Nuestro NCPP en su artculo 71.4
considera que la Tutela de Derechos
constituye una va jurisdiccional por la
cual la persona imputada en la comisin
de un delito, puede acudir cuando
considere que durante las diligencias
preliminares o en la investigacin
preparatoria, no se ha dado
cumplimiento a las disposiciones, o que
612 VASQUEZ ROSSI, El proceso penal, cit., pp. 53 y ss.
N 04 2013
sus derechos no son respetados, o que es
objeto de medidas limitativas de
derechos indebidos o de requerimientos
ilegales, puede acudir en va de tutela al
Juez de Garantas a fin de que ste
tutele, proteja, subsane o dicte las
medidas de correccin pertinentes,
protegindose as, mejor los derechos
del imputado.
su parte, SOMOCURCIO
QUIONES 613
seala la Tutela de
Derechos es un instrumento idneo para
salvaguardar el principio de legalidad,
las garantas del imputado y, a su vez,
mitigar las desigualdades entre
perseguidor y perseguido. Esta
institucin procesal penal se constituye
en uno de los principales retos para la
defensa tcnica, as como la
investigacin preparatoria es el
principal reto del fiscal, donde ha de
disear su estrategia persecutoria; y
para el Juez Penal es el juicio oral, el
lugar en el que debe preservar la
igualdad de partes y valorar la prueba,
con apego a las mximas de la
experiencia, la ciencia y las reglas de la
lgica; el principal reto del abogado en
tanto garante de la presuncin de
inocencia de su patrocinado, ser
proveer una defensa eficaz. Para tal
cometido, el abogado tendr un
instrumento: la tutela de derechos; en el
sistema, un sismgrafo el derecho de
defensa
613SOMOCURCIO QUIONES, Vladimir; Tutela de Derechos
en el Cdigo Procesal Penal de 2004 Sismgrafo del
derecho de defensa?, En Gaceta Penal & Procesal Penal,
Tomo 6, Diciembre 2009, Lima, p. 290..
639
N 04 2013
ALVA FLORIAN614 seala la tutela de
derechos es una institucin procesal
consagrada de manera expresa en el
NCPP, que permiten que dentro del
mismo proceso penal se controle
judicialmente la constitucionalidad de
los actos de investigacin practicados
por el Ministerio Pblico (en algunos
casos con el auxilio de la Polica
Nacional), sin necesidad de recurrir a un
Juez Constitucional, con lo que se
dota al proceso penal de un carcter
garantista, respecto al cual hay un actor
siempre vigilante de su
constitucionalidad: el Juez Penal de
Garantas (Juez de Investigacin
Preparatoria).
La Tutela de Derechos es una facultad
exclusiva del imputado, quien puede,
por s mismo o a travs de un abogado
defensor, hace valer los derechos que la
Constitucin Poltica y las leyes le
conceden, recurriendo al juez de la
investigacin preparatoria, a fin de que
subsane la omisin o dicte la medida de
correccin o de proteccin frente a
actuaciones u omisiones que limiten sus
derechos de forma indebida o ante
requerimientos ilegales, desde las
primeras diligencias de investigacin
hasta el trmino de la investigacin
preparatoria615
En sntesis podemos afirmar, que la
Tutela de Derechos es una garanta
constitucional de naturaleza procesal
614ALVA FLORIAN, Csar A.; op. cit.; p.27
615CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD; La
Reforma Procesal Penal en Cifras: Una nueva visin de
justicia; Trujillo-Per; 2010, Poder Judicial; p.34; disponible
en: w.w.w.pj.gob.pe/Corte Superior/default.asp?sede=18.
640
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
penal, que puede usar el imputado o
cualquier otro sujeto procesal cuando ve
afectado y vulnerado sus derechos
positivizados en la norma procesal
penal, constitucional o dems leyes de la
materia; pudiendo acudir al Juez de
Garantas (Juez de Investigacin
Preparatoria) para que controle
judicialmente la constitucionalidad de
los actos de investigacin practicados
por el Ministerio Pblico y repare de ser
el caso las acciones u omisiones que
generaron el quebrantamiento del
derecho de las partes procesales. La va
de tutela judicial slo podr hacerse
efectiva durante las diligencias
preliminares y en la investigacin
preparatoria propiamente dicha.
2.2.- Sujetos legitimados para
interponerla
Un tema igualmente trascendente, de
cara a establecer lineamientos de esta
figura jurdica, es la legitimidad para
incoar este mecanismo de tutela judicial.
Una interpretacin literal del artculo
71.4 del NCPP impone considerar como
nico sujeto habilitado al imputado en
sentido estricto.
En estos tiempos se ha logrado que la
vctima pase a un plano central en el
proceso penal, otorgndole un papel
protagnico en tanto coadyuvante del
fiscal para el esclarecimiento de los
hechos. Es justamente esa posicin de
la que derivan sus diversos derechos,
siendo el ms resaltante, el
reconocimiento de la tutela judicial
efectiva, cuyo contenido esencial se
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
revela en su derecho a la informacin y
a la participacin activa en el proceso,
con lo que se busca no solo la sancin
de una conducta delictuosa que ha
quebrantado la norma, sino tambin la
reparacin del dao causado.
Siendo esto as, la posibilidad de que la
vctima recurra a travs de una tutela de
derechos es vlida y tiene fundamento
jurdico y dogmtico, a partir de una
interpretacin sistemtica y armnica
con los principios constitucionales; pero
sta solo podr recurrir a la accin
tutelar para custodiar o proteger los
derechos que le asisten, como por
ejemplo, el de informacin y
participacin en el proceso (artculo
IX.3 del Ttulo Preliminar del NCPP)
Consideramos entonces que el imputado
de conformidad con el artculo 71 NCPP
puede recurrir va tutela judicial cuando
sus de derechos han sido violentados,
tambin lo podra hacer la vctima por la
ya esbozado en lneas anteriores, pero
consideramos que el actor civil tambin
puede efectivizar esta garanta procesal
penal, al estar ste en consonancia con el
nuevo sistema procesal, en igualdad de
condiciones y derechos que el imputado.
No olvidemos que la garanta de
igualdad de armas o igualdad procesal
debe de proyectarse al interior del
proceso penal, traduciendo en el
mandato de que cualquiera que recurra a
la justicia ha de ser atendido por los
tribunales con arreglo a unas mismas
leyes y con sujecin a un procedimiento
comn, igual y fijo, por lo que
N 04 2013
estaremos ante una infraccin de esta
garanta cuando se site a las partes en
una situacin de desigualdad o se impida
la aplicacin efectiva del principio de
contradiccin; principio ste que se
encuentra consagrado en el artculo I.3
del Ttulo Preliminar del NCPP;
debiendo los jueces preservar el
principio de igualdad procesal, debiendo
allanar todos los obstculos que
impidan o dificulten su vigencia.
2.3.- rgano Competente
La tutela de derechos se plantea ante el
Juez de Garantas, esto es, ante el Juez
de Investigacin Preparatoria quien
deber realizar el control judicial y de
garanta. En este sentido, es quien tiene
una relacin directa con el fiscal en esta
etapa del proceso, cumpliendo un rol de
filtro de sus actuaciones; es decir,
cumple una funcin de vigilancia de la
investigacin preparatoria.
2.4- Puede ejercitarse durante la
investigacin preparatoria
De la interpretacin del artculo 71.4
NCPP se desprende que los sujetos
legitimados para ejercitar la tutela de
derechos lo pueden efectivizar
nicamente en las diligencia
preliminares y durante la investigacin
preparatoria propiamente dicha; de ello
se colige que el ejercicio de esta garanta
constitucional no podr hacer efectiva
en las etapas intermedia, de
juzgamiento, impugnatoria, ni durante la
ejecucin de sentencia.
2.5.- Casos de Procedencia
641
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

VERAPINTO MARQUEZ616 estudia los Reexamen Judicial, regulado

supuestos de procedencia establecidos en los artculos 225.5, 228.2,
en la norma procesal penal del modo 231.4 y 204.2; ni en el supuesto
siguiente: de control judicial de la
detencin previsto en el artculo
g. Cuando no se ha dado 264 NCPP. En todos los dems
cumplimiento a las casos en que no se respeten los
disposiciones contenidas en el derechos del imputado, procede
artculo 71 numerales 1 - la tutela de derechos, teniendo
derechos del imputado como lmite estacional la
reconocidos en la Constitucin conclusin de la investigacin
y en la ley- y 2 -los derechos preparatoria.
que deben ser informados de
manera inmediata y directa al i. Cuando el imputado es objeto
imputado por los jueces, fiscales de medidas limitativas de
y la polica-. derechos indebidas, en este
mbito es relevante precisar que
h. Cuando los derechos del las medidas que limitan
imputado no son respetados, derechos fundamentales -
este supuesto est referido a bloqueo de cuentas, embargo,
todos los derechos del imputado allanamiento, control de
regulados en la Constitucin comunicaciones, detencin
Poltica y dispersos en el NCPP, preliminar, impedimento de
con excepcin de aquellos para salida, etc.- salvo las
cuya tutela existan mecanismos excepciones previstas en la
procesales especficos. As Constitucin, solo pueden
tenemos por ejemplo, el caso del dictarse por la autoridad
derecho a un plazo razonable en judicial, en el modo, forma y
este caso no procede la tutela de con las garantas previstas por la
derechos, pues el NCPP ha ley, y mediante resolucin
diseado la figura del Control debidamente motivada, a
de Plazos, previstos en los instancia de la parte procesal
artculos 334.2 y 343.3. legitimada. La orden judicial,
Tampoco procede en el caso de por su parte, debe sustentarse en
las medidas restrictivas de suficientes elementos de
derechos, pues existen conviccin, en atencin a la
mecanismos de garanta como el naturaleza y finalidad de la
medida y al derecho
616 VERAPINTO MARQUEZ, Otto Santiago La fundamental objeto de
Tutela de Derechos del Imputado en el Nuevo Cdigo
Procesal Penal; En Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo
limitacin, as como respetar el
11, Mayo 2010, Lima, p. 35-37. principio de proporcionalidad,

642
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

conforme lo seala el artculo Precisa CUPE CALCINA 617que los

VI del Ttulo Preliminar del posibles efectos jurdicos a los que la
NCPP. defensa puede aspirar va tutela de
derechos y que conforme al artculo 71.4
j. Requerimientos Ilegales; es el NCPP, delimitan el marco de actuacin
Ministerio Pblico el director de del Juez de Investigacin Preparatoria,
la investigacin, pero bajo las son:
limitaciones y contrapesos que
el nuevo sistema procesal penal 3. Subsanar la omisin,
supone. As, asume el rol de
titular de la accin penal, de 4. Dictar las medidas de
conductor de la investigacin, correccin, y
de acusador, as como un rol
5. Dictar las medidas de
dispositivo, de parte y
proteccin, segn corresponda.
requirente. El fiscal, mediante
requerimientos, insta al Juez de Es decir, el marco de actuacin del Juez
la Investigacin Preparatoria, de Investigacin Preparatoria en
incluyendo los actos trminos de tutela de derechos se
preliminares de la investigacin, circunscribe a subsanar -disculpar o
el dictado de actos excusar-, corregir -enmendar lo errado-
jurisdiccionales -por ejemplo y proteger -amparar, favorecer,
constitucin de partes, defender-; de ninguna forma los
limitacin de derechos, etc.- o la trminos antes citados implican la
autorizacin para realizar posibilidad de declarar nulo un acto
determinados actos restrictivos procesal o sin efecto un elemento de
de derechos -como conviccin.
videovigilancia, incautacin de
bienes, control de Dentro de los trminos antes sealados
comunicaciones y de cabe, por ejemplo, comunicar al
documentos, etc.-. Estos imputado los derechos que le reconoce
supuestos se refieren a los el artculo 71.2. NCPP; ordenar que el
requerimientos ilegales que fiscal o la Polica Nacional le
formula el Ministerio Pblico comuniquen los cargos formulados en su
como conductor de la contra y, en caso de detencin, se le
investigacin preparatoria, al exprese la causa o motivo de sta.
practicar los actos de
investigacin regulados en los
artculos 64, 122, 322.2 y 323
NCPP. 617 CUPE CALCINA, Eloy Marcelo Tutela de
Derechos: Una aproximacin a su mbito de Aplicacin En
Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 11, Mayo 2010, Lima,
2.6.- Objeto de la peticin p. 53.

643
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Asimismo, el Juez de Garantas puede
ordenar a la Polica Nacional que
entregue al imputado la orden de
detencin girada en su contra; advertir u
ordenar que el fiscal o la polica le
comunique su detencin a la persona o
institucin que aquel designe; nombrar
u ordenar que el fiscal o la polica
requieran la intervencin de un abogado
defensor pblico en caso de que el
imputado carezca de recursos
econmicos; ordenar que el fiscal o la
polica permitan la presencia del
abogado defensor del imputado en su
declaracin y en todas las diligencias en
que se requiera su presencia.
Igualmente, ordenar que el fiscal o la
polica dejen de emplear en contra del
imputado medios coactivos,
intimidatorios o contrarios a su
dignidad, o tcnicas o mtodos que
induzcan o alteren su libre voluntad,
ordenar el cese de una restriccin no
autorizada ni permitida por la ley;
ordenar que el fiscal o la polica
dispongan que el imputado sea
examinado por un mdico legista o en su
defecto, por otro profesional de la salud,
cuando su estado de salud lo requiera.
2.7.- Trmite del Pedido
Lo peticionado por los sujetos
legitimados se resolver de forma
inmediata, previa constatacin de los
hechos y la realizacin de una audiencia
de tutela de derechos. Teniendo en
cuenta el Reglamento de Organizacin y
Funciones de la Fiscala Suprema de
Control Interno del Ministerio Pblico
644
en su artculo 23 que prescribe Se
consideran infracciones sujetas a
sancin disciplinaria las siguientes:
d)Incumplir las disposiciones legales,
normas complementarias y de carcter
interno emitidas por la Fiscala de la
Nacin o la Junta de Fiscales Supremos
del Ministerio Pblico; los fiscales que
infraccionaren los derechos
fundamentales de los sujetos procesales
estaran incurriendo en responsabilidad
administrativa.
2.8.- Impugnacin
El NCPP no regula la interposicin de
los recursos impugnatorios contra la
resolucin judicial de tutela de
derechos, por lo que cabra concluir que
es irrecurrible, conforme a la regla de
impugnabilidad expresa prevista en el
artculo 404.1 del NCPP; sin embargo,
habra que considerar que si dicha
resolucin judicial causa gravamen
irreparable al sujeto procesal legitimado,
sta podra ser impugnada en
concordancia con lo dispuesto por el
artculo 416.1 NCPP.
3. OTROS MECANISMOS DE
TUTELA
3.1.- El Control de Plazos
3.1.1.- Generalidades
El control de plazos es una modalidad
especfica de la tutela de derechos, que
ha merecido una regulacin separada de
ella, debido a su gran importancia en el
actual sistema procesal. Si miramos
retrospectivamente la prctica judicial,
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
recordaremos los anaqueles de los
juzgados abarrotados de expedientes y
causas sin decisin firme, lo que
generaba mucho dao sobre la
credibilidad y eficacia de la
administracin de justicia. Esa situacin
tan anmala de la administracin de
justicia se deba a que la legislacin del
anterior sistema procesal no estableca
un lmite temporal definido o definible
para la fase de investigacin, por lo que
sta, en los hechos, poda durar lo que a
criterio del fiscal fuera adecuado, de
acuerdo a la estrategia de investigacin
que defina.
En la actualidad esto ya no sucede, pues
el proceso penal tiene etapas claramente
definidas y limitadas en el tiempo,
especialmente la de la investigacin
preparatoria, que tiene un determinado
plazo de acuerdo a la complejidad de los
hechos que se investigan. El fiscal debe
adecuar la investigacin al plazo que la
norma indica, y en el caso de que se
exceda, la parte que se considere
afectada podr instar el control del
plazo.
3.2.- Modalidades.
3.2.1.- El Derecho a ser juzgado en un
plazo razonable
El derecho a ser juzgado en un plazo
razonable constituye una manifestacin
implcita del derecho al debido proceso
(artculo 139, inciso 3 de la
Constitucin), y goza de reconocimiento
expreso en el artculo 14, inciso 3.c del
Pacto Internacional de Derechos Civiles
N 04 2013
y Polticos que establece: Durante el
proceso, toda persona acusada de un
delito tendr derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas
mnimas () c) A ser juzgado sin
dilaciones indebidas; y en el artculo 8,
inciso 1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, que
prescribe: Toda persona tiene derecho
a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carcter.
Tales disposiciones cobran vigencia
efectiva en nuestro ordenamiento a
travs del artculo 55 de la Constitucin
y, asimismo, conforme a la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de esta
Carta Poltica, que exige que las normas
relativas a los derechos y las libertades
que la Constitucin reconoce se
interpreten de conformidad con los
tratados sobre derechos humanos
ratificados por el Per.
No obstante, cuando lo que se discute es
la duracin de una detencin preventiva
u otra medida de coercin personal, la
base normativa convencional sera, en
estricto, la que dispone el artculo 7.5 de
la CADH: Toda persona detenida o
retenida debe ser llevada, sin demora,
ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer
645
N 04 2013
funciones judiciales y tendr derecho a
ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que contine el proceso. Su
libertad podr estar condicionada a
garantas que aseguren su
comparecencia en el juicio. En tal
sentido, la Corte Interamericana ha
establecido que la prisin preventiva
debe ceirse estrictamente a lo dispuesto
en el artculo 7.5 de la Convencin
Americana, en el entendido de que no
puede durar ms all de un plazo
razonable, ni ms all de la persistencia
de la causal que se invoc para
justificarla. No cumplir con estos
requisitos equivale a anticipar una pena
sin sentencia, lo cual contradice
principios generales del derecho
universalmente reconocidos.
4. EL TIEMPO EN LA
ACTIVIDAD PROCESAL Y
LOS FUNDAMENTOS DEL
PLAZO RAZONABLE A
SER JUZGADO
El tiempo es un factor en la realizacin
jurdica, no slo porque la conducta
requiere de esta categora de la
sensibilidad que le llamara Kant, sino
tambin porque el derecho suele
invariarlo normativamente. El hombre,
dice SCHREIER, FRITZ.618, est
impedido para sustraerse del transcurso
e influencia del tiempo, y as, un estado
de cosas mantenido durante largo
tiempo acaba por considerarse legtimo
SCHREIER, FRITZ. Conceptos !I formas fundamenta/u del
618
Derecho, Editorial La Ley Trd. Eduardo Garca Mynez.
Buenos Aires, 1962, Pg. 273.
646
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sin que se demuestre minuciosamente el
origen remoto. La influencia manifiesta
del tiempo, como factor modificativo de
las relaciones, aparece dentro del cdigo
civil en dos instituciones: la: usucapin
y la prescripcin o liberacin de
obligaciones. En lo procesal, tal como
lo recuerda PODETTI619, la incidencia
de tiempo se mira en diversos institutos,
tanto en los plazos y trminos como en
la preclusin, la rebelda, la caducidad
de la instancia y la cosa juzgada.
A la naturaleza jurdica de ese tiempo se
refiere la ley cuando legisla sobre das y
horas hbiles e inhbiles y habilitacin
del feriado. Y la doctrina procesal se
refiere a la celeridad como uno de los
principios de una buena ley procesal.
Tambin ALSINA620, considera que el
fenmeno jurdico, como todo producto
de la vida, ocupa un lugar en el espacio
y en el tiempo, factores ambos que el
derecho no puede dejar de tomar en
cuenta para regular su eficacia y sus
efectos.
Con respecto al derecho a ser juzgado
dentro del denominado plazo
razonable, como bien anota
VSCOVI621 la lentitud de los procesos
es un problema que ha preocupado en
todas las pocas. Este problema se torna
ms grave cuando se trata del proceso
penal en el que se discute si un
determinado sujeto es o no el autor de
un delito y si es o no responsable, siendo
619 PODETTI, Ramiro, Derecho procesal civil comercial y
laboral. Editorial Abeledo Perrot, Bs. As. 1984, Pg. 171.
620 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de Derecho
Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires 1943, Pg. 494.
621 VSCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Editorial
Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 1999. Pgs. 1-5.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que, en muchos casos, este sufre la
privacin de su libertad o la restriccin
de otros derechos. De ello se desprende
la real importancia de ser juzgado en el
ms breve plazo posible y de esta
constatacin nace el derecho a un
proceso de plazo razonable.
Como ya seal en la parte introductoria
de este ensayo, este derecho
fundamental de quien est sometido a
una imputacin penal ha sido recogido,
entre otras normas, por el artculo 8.1 de
la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y, en forma ms
especfica, por el artculo 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos622. Como es bien sabido, ambas
normas supranacionales forman parte
integrante del derecho nacional en
atencin a lo prescrito por el artculo 55
de la Constitucin, por lo que su
aplicacin es inmediata y su eficacia
directa en la medida que se trata de un
derecho fundamental y su validez se
apoya en la idea de su garanta y
constituye una cuestin esencial en la
legitimacin constitucional del
Estado .623
En la jurisprudencia, nuestro propio
Tribunal Constitucional ha sealado en
reiteradas oportunidades que: Con
relacin al derecho de ser juzgado sin
dilaciones indebidas, este tribunal
considera pertinente recordar que, si
bien el derecho de ser juzgado dentro de
622Como ensea Bacigalupo, el derecho a un proceso dentro
de un plazo razonable est tambin implcito en el artculo 6
de la Convencin Europea de Derechos Humanos (dem).
623 TOZZINI, Carlos A. Garantas constitucionales en el
Derecho Penal. Hammurabi. Buenos Aires, 2005. Pag. 17.
N 04 2013
un plazo razonable no se encuentra
expresamente contemplado en la
Constitucin, tal derecho est implcito
en los derechos al debido proceso y la
tutela y, por lo tanto, guarda relacin
con el pleno respeto de los principios de
proporcionalidad, razonabilidad,
subsidiariedad, necesidad,
provisionalidad y excepcionalidad que
se deben observar durante y al interior
de un proceso constitucional624.
Asimismo, expresa que el fundamento
constitucional de dicha razonabilidad se
encuentra implcita dentro de la Carta
Magna bajo el siguiente argumento:
Este Tribunal reconoce la existencia
implcita del referido derecho [a ser
juzgado en un plazo razonable] en la
Constitucin, Cuarta Disposicin Final
y Transitoria que establece que las
normas relativas a los derechos y las
libertades que reconoce se interpreten
de conformidad con los tratados sobre
derechos humanos ratificados por el
Per625.
En consecuencia, la finalidad del
derecho analizado, se da en que ste (el
derecho a un plazo razonable), tiene
como finalidad impedir que los acusados
permanezcan durante largo tiempo bajo
acusacin y asegurar que su tramitacin
se realice prontamente. En
consecuencia, el derecho a que el
proceso tenga un lmite temporal entre
su inicio y fin, forma parte del ncleo
mnimo de derechos reconocido por el
sistema internacional de proteccin de
624 Fundamento 8/EXP. N 0618-2005-HC/TC
625 Fundamento 9/EXP. N 0618-2005-HC/TC
647
N 04 2013
los derechos humanos, y, por tanto, no
puede ser desconocido626.
El propio Tribunal Constitucional,
establece los elementos para determinar
la razonabilidad del plazo del proceso, el
cual, siguiendo el criterio de la Corte
Interamericana, ha sealado que se
debe tomar en cuenta tres elementos
para determinar la razonabilidad del
plazo en el cual se desarrolla el
proceso: a) la complejidad del asunto;
b) la actividad procesal del interesado,
y c) la conducta de las autoridades
judiciales627
Para la valoracin del derecho de ser
juzgado en un plazo razonable, es
menester tomar en consideracin
factores tales como la naturaleza y
gravedad del delito, los hechos
investigados, los alcances de la
actividad probatoria para el
esclarecimiento de los eventos, la
pluralidad de agraviados o inculpados,
o algn otro elemento que permita
concluir, con un alto grado de
objetividad, que la dilucidacin de una
determinada causa resulta
particularmente complicada y difcil628.
En este mismo sentido, es preciso
distinguir el uso regular de los medios
procesales que la ley prev y la falta de
cooperacin mediante la pasividad
absoluta del imputado (muestras ambas
del ejercicio legtimo de los derechos
que el Estado Constitucional permite),
de la denominada defensa
626 Fundamento 10/EXP. N 0618-2005-HC/TC
627 Fundamento 11/EXP. N 0618-2005-HC/TC
628 Fundamento 12/EXP. N 0618-2005-HC/TC
648
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
obstruccionista (signo inequvoco de la
mala fe del procesado y,
consecuentemente, recurso repudiado
por el orden constitucional). En
consecuencia, (...) la demora solo
puede ser imputable al acusado si este
ha abusado de su derecho a utilizar los
resortes procesales disponibles, con la
intencin de atrasar el
procedimiento.629
Por ltimo, en torno a la materia de
evaluacin el grado de celeridad con el
que se ha tramitado el proceso, es
pertinente no perder de vista, en ningn
momento, el especial celo que es
exigible a todo juez encargado de
dilucidar una causa en la que se
encuentra un individuo privado de su
libertad.
Como el Tribunal Constitucional ha
recordado, tal derecho al recurso
sencillo, rpido y efectivo esencialmente
est referido a los procesos
constitucionales de la libertad. Sin
embargo, de ello no debe inferirse que
tales exigencias (sencillez, brevedad y
efectividad) se prediquen solo en esta
clase de procesos. Dado que en ambos
instrumentos internacionales se hace
referencia a los derechos reconocidos
en la ley, tales caractersticas deben
considerarse extensivas tambin a los
denominados procesos judiciales
ordinarios630.
629 Informe N 64/99, Caso 11.778, Ruth Del Rosario Garcs
Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, Caso
Wemhoff, TEDH, prrafo 2; y Caso Neumeister, TEDH,
prrafo 2
630 Fundamento 10/EXP. N 0015-2001-AI/TC
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
5. DIMENSIONES DE LA
INFRACCIN DEL
DERECHO AL PLAZO
RAZONABLE DEL
PROCESO PENAL
Las dilaciones procesales atribuibles al
propio rgano jurisdiccional pueden
consistir en la omisin de resolver
dentro de los plazos previstos en las
leyes procesales, comportamiento que
proviene de la pasividad o inactividad
del rgano judicial lo que deviene en
una demora o retardo del proceso631.
De otro lado, es posible tambin generar
dilaciones indebidas a travs de
actividades procesales que por no ser
adecuadas para lograr la pronta solucin
del proceso generan una demora
imputable al juez o al tribunal del caso.
Es decir, se produce una determinada
actuacin que provoca una dilacin
persistente. Este Tribunal ha abordado
este tema en la sentencia estimatoria
recada en el Expediente N 3485-2005-
HC/TC (caso Sandro Bustamante
Roman), en que el demandante,
hallndose sujeto a un proceso sumario
iniciado en el ao 1999, en el cual se
emitieron dos sentencias absolutorias,
las mismas fueron declaradas nulas por
el tribunal superior fundamentando su
decisin en la no consecucin del objeto
del proceso, sin tener en consideracin
la naturaleza sumaria del proceso (cuyo
631Exp. N 6390-2006-AA/TC, caso Margarita del Campo
Vegas, FJ. N 7: Omisin de pronunciamiento del Tribunal de
honor; Exp. N 0549-2004-HC/TC, caso Manuel Rubn Moura
Garca, FJ. N 1: Omisin de expedicin de sentencia; Exp.
N3771-2004-HC/TC, caso Miguel Cornelio Snchez
Caldern, FJ. N 1: Omisin de expedicin de sentencia
N 04 2013
plazo legal es de 60 das, prorrogable a
30 das), dilat el juzgamiento cinco
aos, vulnerando as el derecho al plazo
razonable del proceso.
Por ello los criterios para fijar la
razonabilidad de la excepcin que
significa derogar la regla de libertad
individual, han de sopesar el inters del
aseguramiento del encartado en la causa,
(de ah que se tomen en cuenta
parmetros tales como el peligro de
fuga, el peligro de supresin de pruebas,
la gravedad de la pena a imponer, la
evitacin de la nueva comisin de
infracciones penales, que afectan a
valores de mera defensa social), con
otros de mera ndole individual (como
son: el carcter del interesado, su
moralidad, su domicilio, profesin,
recursos, lazos familiares y de cualquier
naturaleza con el pas en que est
procesado) que, al final, acaban
convirtiendo en irracional cualquier
privacin ilimitada de libertad, porque
todos estos criterios se difuminan y
disminuyen necesariamente "a medida
que transcurre el tiempo de la detencin,
porque el ahorro probable de la duracin
de la prisin preventiva para el
cumplimiento de la pena de privacin de
libertad que el interesado presume que
se le imponga, le presentar esta
hiptesis como menos temible y
atenuar la tentacin de huir"632. Y todo
ello porque la libertad de alguien que
todava no ha sido declarado culpable
est en juego, hace que el "plazo
632 GONZLEZ NAVARRO: Los Plazos en el Proceso
Penal, Academia de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad de Zaragoza, 1969, II, pg. 33.
649
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
razonable", sea ms abreviado, si cabe,
que aquel que para el "fundamento de
cualquier acusacin en materia penal".
6. CONSECUENCIAS DE LA
INOBSERVANCIA DEL
PLAZO RAZONABLE
El Tribunal Constitucional, en la
sentencia de aclaracin del 2 de
diciembre de 2009, seala que el hecho
que la normativa que regula el proceso
penal no establezca un lmite temporal
para su culminacin es contrario a la
esencia misma de los principios y
valores superiores que la Constitucin
Poltica del Per contiene, pues el
Estado no tiene derecho a juzgar a una
persona de modo indefinido. Esta
sentencia se dio a raz del caso del
General Walter Chacn Mlaga quien
fuera acusado de enriquecimiento ilcito
durante el rgimen de Alberto Fujimori
y al cual se le haba abierto proceso
desde el ao 2001
Al margen de los apasionamientos
polticos, este caso ilustra de manera
muy concreta, los efectos del irrespeto al
principio procesal del plazo razonable.
Desde el ao 2001, la justicia
anticorrupcin vena procesando al
General EP (r), Walter Chacn Mlaga,
ex Comandante General del Ejrcito
(1998), por los delitos de
enriquecimiento ilcito, corrupcin de
funcionarios, contra la administracin de
justicia (encubrimiento), peculado y
enriquecimiento ilcito en agravio del
Estado. Durante los primeros cuatro
aos del proceso, el tambin ex Ministro
650
del Interior del rgimen fujimorista
permaneci con mandato de detencin,
habiendo pasado los ltimos aos bajo
mandato de comparecencia restringida.
En el transcurso del proceso, y dada su
complejidad (caracterizado por la
cantidad de procesados el general (r),
sus familiares y varios otros altos
oficiales de Ejrcito y el voluminoso
expediente), la Primera Sala Penal
Especial desacumul el proceso hasta en
dos oportunidades, en febrero de 2007 y
en setiembre de 2008. Con la segunda
desacumulacin, el general EP (r)
Chacn y sus familiares633 fueron
comprendidos en un solo proceso, el
cual se encontraba en etapa avanzada de
juicio oral.
Dos meses despus de este segundo
esfuerzo por agilizar el proceso, la
defensa de Walter Chacn interpuso una
demanda de hbeas corpus ante el
Tribunal Constitucional, exigiendo la
nulidad de todas las resoluciones claves
del proceso en su contra; as, la nulidad
de la denuncia fiscal del 19 de enero de
2001, la nulidad del auto de apertura de
instruccin del 19 de enero 2001, la
nulidad del auto ampliatorio de
instruccin del 17 de septiembre de
2001, la nulidad e insubsistencia de la
acusacin fiscal del 12 de enero de
2004, as como la nulidad del auto de
enjuiciamiento del 17 de agosto de
2004.
633 A saber: su esposa, Aurora de Vettori de Chacn y sus
hijos, Cecilia y Juan Chacn Vettori.
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
El TC, el 19 de octubre de 2009,
resolvi declarar fundada en parte la
demanda al considerar que ocho aos,
diez meses y veinte das de proceso sin
sentencia vulner el derecho al plazo
razonable en perjuicio del demandante
y, dada la prdida de legitimidad
punitiva, orden la exclusin del
general (r) Chacn Mlaga del proceso
penal por enriquecimiento ilcito.
Consideramos que estos dos supuestos
normativos son los que dan legitimidad
al afectado a solicitar el
pronunciamiento del Juez de la
Investigacin Preparatoria, a efectos que
ordene:
3. Que el fiscal de trmino a las
diligencias preliminares y dicte
la disposicin que corresponda;
o La tutela de derechos no es un
4. Dicte la conclusin de la
investigacin preparatoria y que
el fiscal emita el
pronunciamiento
correspondiente.
No es tcnicamente adecuado sustentar
la solicitud de control del plazo en lo
previsto en el artculo 71.4 NCPP.
Ntese de su propio texto que la
institucin jurdica del control del plazo,
en cuanto a su supuesto fctico de
procedencia, efecto jurdico,
procedimiento formal para conseguirlo y
su resolucin, es tan inmediata como la
de la tutela de derechos.
7. CONCLUSIONES
N 04 2013
De acuerdo a las ideas desarrolladas a lo
largo de este ensayo, se puede concluir
que:
El derecho de defensa se
materializa cuando a una
persona que se le imputa un
hecho delictuoso, puede acceder
a la informacin que se
encuentra en manos de la
autoridad competente, para que
de esta manera se tome
conocimiento de la formulacin
de cargos as como de todas las
pruebas que puedan obrar en su
contra, y preparar su defensa,
favorecindole plenamente las
garantas consagradas en
jerarqua constitucional y de
Derecho internacional.
mecanismo procesal de
proteccin de naturaleza
restrictiva y que deba
nicamente aplicarse en cautela
de los derechos del imputado
descritos en el artculo 71.2 del
CPP, ni tampoco de aplicacin
extensiva para todos los
derechos reconocidos por la
Constitucin y dems
reconocidos en el Cdigo
Procesal Penal, opinamos que es
un mecanismo selectivo para
tutelar los derechos del
imputado previstos en el artculo
71 y dems normas del Cdigo
Procesal Penal siempre y
cuando carezcan de mecanismo
651
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
procesal de proteccin o principio de celeridad y, en
garanta especfico.
No obstante lo expuesto, en
ocasiones, la defensa del
imputado suele utilizar estos
mecanismos jurdicos como un
medio de prolongar el proceso y
generar entorpecimientos de
orden burocrtico. As, por
ejemplo, se piden copias de
una carpeta de 30 hojas y si
solo se entrega 29 pginas por
las 30 que corresponda a una
constancia, hacen uso de la
tutela de derechos. Esta clase
de situaciones, propias ms del
ardid que del legtimo
ejercicio del derecho de
defensa del imputado,
demuestran la perniciosa
tendencia inquisitiva que an
queda en la cultura de muchos
abogados que creen que con
esta clase de recursos pueden
hacer frente a situaciones
claras y expresamente
precisadas dentro del proceso
adversarial. Es por esta razn,
que urge la dacin de una
reglamentacin especfica que
regule esta clase de
tramitaciones y evite la
ocurrencia de estas situaciones
que contravienen a todas luces
el verdadero espritu del
nuevo proceso penal.
Se tiene que relacionar el
derecho a un proceso dentro de
un plazo razonable con el
652
ltima instancia, con el propio
principio de presuncin de
inocencia, puesto que la
limitacin de derechos que
implica el proceso penal para las
personas sometidas a l genera
per se un innegable efecto social
que afecta la presuncin de
inocencia, aun cuando ello no
ocurra en el plano jurdico634.
8. BIBLIOGRAFA
- ALSINA, Hugo, Tratado
terico prctico de Derecho
Procesal Civil y Comercial.
Buenos Aires 1943
- CLARI OLMEDO, JORGE,
Derecho Procesal penal,
Editorial Hammurabi, Buenos
Aires 2000.
- CUPE CALCINA, Eloy
Marcelo Tutela de Derechos:
Una aproximacin a su mbito
de Aplicacin En Gaceta Penal
& Procesal Penal, Tomo 11,
Mayo 2010
- GONZLEZ NAVARRO: Los
Plazos en el Proceso Penal,
Academia de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad de
Zaragoza, 1969, II
- MAIER J., Derecho procesal
penal argentino, Fundamentos,
634 BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal.
Hammurabi, Buenos Aires, 2005. Pg. 87. El autor citado
redondea la idea sealando que es evidente que la
presuncin de inocencia de un ciudadano queda durante el
proceso, por as decirlo, entre parntesis
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

Edit. Hammurabi, Buenos Aires, - VSCOVI, Enrique. Teora

1989 general del proceso. Editorial
- PODETTI, Ramiro, Derecho Temis S.A., Santa Fe de Bogot,
procesal civil comercial y 1999.
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Perrot, Bs. As. 1984
- SCHREIER, FRITZ. Conceptos
!I formas fundamenta/u del
Derecho, Editorial La Ley Trd.
Eduardo Garca Mynez.
Buenos Aires, 1962

- SOMOCURCIO QUIONES,
Vladimir; Tutela de Derechos en
el Cdigo Procesal Penal de
2004 Sismgrafo del derecho
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Diciembre 2009, Lima

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constitucionales en el Derecho
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Aires, 2005.

- VASQUEZ ROSSI, J., El

proceso penal. Teora y
prctica, Ed. Universidad,
Buenos Aires, 1986
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- VERAPINTO MARQUEZ,
Otto Santiago La Tutela de
Derechos del Imputado en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal;
En Gaceta Penal & Procesal
Penal, Tomo 11, Mayo 2010,
Lima

653
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

654
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL TRFICO ILCITO DE
DROGAS EN EL PER

Por:

VASQUEZ LOZANO, MARIANA

Abogada

655
N 04 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO

656
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04 2013

EL TRFICO ILCITO DE DROGAS

EN EL PER

1. REALIDAD
PROBLEMTICA

L
as legislaciones de todos los
pases que tratan de afrontar
los diferentes problemas que
provoca el cultivo, comercializacin y
consumo de drogas txicas o
estupefacientes, consideran que el bien
jurdico a proteger con el
establecimiento de normas represivas y
punitivas, es la salud pblica como valor
que posibilita la convivencia humana en
trminos de normalidad y seguridad.

Despus de ms de tres dcadas de

SUMARIO:
actuacin en varios frentes ante el
fenmeno de la difusin del consumo, se
1. REALIDAD PROBLEMTICA puede llegar a la conclusin de que los
2. PANORMICA DEL PROBLEMA
efectos del trfico y consumo de drogas
EN NUESTRA REALIDAD
van ms all del deterioro de la salud
3. PROPUESTAS O ALTERNATIVAS
DE SOLUCIN pblica para afectar al libre
4. CONCLUSIONES desenvolvimiento de los poderes
5. BIBLIOGRAFA polticos del Estado y a la propia
economa de cada uno de los pases
afectados. La droga inocula sus efectos
desintegradores a los consumidores y
contamina las legislaciones que tratan de
reprimir el trfico, afectando tambin a

657
N 04-2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
los agentes encargados ms
directamente de controlar la expansin
de sus efectos nocivos, envolvindolos
en las redes de corrupcin a las que no
escapan ni los propios jueces y los
polticos. Figuras como el agente
provocador, la entrega controlada de la
droga y la utilizacin de arrepentido
como fuente bsica para la imputacin,
y ms recientemente la consagracin de
la figura del agente encubierto,
constituyen ejemplos de un peligroso
deslizamiento del derecho hacia zonas
lindantes con la inmoralidad. La enorme
capacidad de rentabilizacin del
producto genera unas ganancias tan
desorbitadas, que no cuesta trabajo
dedicar un sustancioso captulo a tratar
de minimizar los riesgos acudiendo al
soborno generalizado.
Desde muchos sectores se ha planteado
la necesidad de revisar todo el
tratamiento aplicado a corregir los
efectos perjudiciales del trfico y
consumo de drogas. Cada vez se abre
paso con ms fuerza el cambio de rumbo
en la estrategia antidroga, sin descartar
su produccin y distribucin controlada.
Dentro de ese contexto, cabra
preguntarnos si la legalizacin de la
droga sera realmente perjudicial para el
pas o, si en su defecto, representara
una forma eficaz de combatir este delito
al quitarle el asidero jurdico y fctico
que alimenta este ilcito negocio en s
mismo.
Cada vez que se ha hablado de la
legalizacin de la droga, surgen voces
altisonantes que sealan con el dedo al
658
proponente y lo tildan de cmplice de
esta actividad. Pero, si nos detenemos
por un momento a imaginar lo que
sucedi con la prohibicin del alcohol
en los EE.UU. durante la dcada de los
veinte y treinta del siglo pasado,
podemos tener un fundamento objetivo
de que la prohibicin resulta ser ms
benfica a las organizaciones criminales
que se nutren de este escenario
potenciando el precio de la sustancia
prohibida a niveles astronmicos con lo
que pueden dar forma y mantener a esas
estructuras delictivas de gran alcances,
organizacin y desarrollo. Con ello va
aparejada la corrupcin y una economa
clandestina, tras bambalinas que se
mueve tras las paredes de una pseudo
legalidad.
Pero sin exagerar de radicales en este
sentido, cabra la posibilidad de generar
iniciativas encaminadas a abrir nuevas
vas a las cuestiones latentes partiendo
de un anlisis realista de las actuales
estructuras legislativas, tanto de mbito
internacional como nacional. Se trata en
principio, de reducir los daos
relacionados con la difusin y consumo
de drogas. Ello puede aportar soluciones
tangibles para la situacin sanitaria y
social de los toxicmanos, al igual que
para la reduccin de la llamada micro-
delincuencia. Mientras tanto, no aporta
nada a la organizacin clandestina del
mercado ni tampoco a la mayor parte de
las consecuencias que semejante
organizacin comporta. En todo caso, la
poltica de la reduccin de daos (harm
reduction), cobra todo su sentido slo en
el caso de que se inscriba en el marco de
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
una estrategia ms global de la
legalizacin controlada de todas las
drogas.
2. PANORMICA DEL
PROBLEMA EN NUESTRA
REALIDAD
Nuestro pas se encuentra entre uno de
los principales productores de drogas en
el mundo, de all la importancia del
estudio de esta clase de actividades
delictivas para nuestra Legislacin y
doctrina penal, la misma que ha
experimentado una constante
transformacin en aras de una mayor
efectividad persecutoria, asunto que,
ciertamente, no ha logrado a pesar del
constante y creciente endurecimiento de
las penas y la mayor tipificacin de
actividades consideradas conexas a la
produccin y trfico de estupefacientes.
El delito denominado trfico ilcito de
drogas se halla comprendido en el Art.
296 del Cdigo Penal. Este artculo fue
modificado a su vez por el Artculo 2 del
Decreto Legislativo N 982, publicado
el 22 julio 2007, y cuyo texto a razn de
estudio en el presente artculo, se detalla
a continuacin:
El que promueve, favorece o facilita el
consumo ilegal de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias
psicotrpicas, mediante actos de
fabricacin o trfico ser reprimido
con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de quince aos
y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa, e
inhabilitacin conforme al artculo 36,
N 04-2013
incisos 1), 2) y 4). El que posea drogas
txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas para su trfico ilcito
ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de
doce aos y con ciento veinte a ciento
ochenta das-multa.
El que provee, produce, acopie o
comercialice materias primas o
insumos para ser destinados a la
elaboracin ilegal de drogas en
cualquiera de sus etapas de
maceracin, procesamiento o
elaboracin y/o promueva, facilite o
financie dichos actos, ser reprimido
con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez aos y
con sesenta a ciento veinte das-multa.
El que toma parte en una conspiracin
de dos o ms personas para promover,
favorecer o facilitar el trfico ilcito de
drogas, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez aos y con sesenta a
ciento veinte das-multa.
Como se ve se trata de un artculo cuya
estructura abarca hasta tres presupuestos
jurdicos.
En cuanto al bien jurdico protegido, se
admite de modo casi unnime como tal,
"principalmente"635, la salud pblica,
construyndose la mayor parte de los
tipos penales como delitos de peligro
abstracto, esto es, sin exigir una efectiva
ni potencial puesta en peligro, lo que,
BERISTAIN, A. "Delitos de trfico ilegal de drogas" en
Comentarios a la legislacin penal, T. V. Vol 2, La reforma del
Cdigo Penal de 1983, Madrid, 1995, p. 75
659
N 04-2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
adems de adelantar sensiblemente la
barrera de la proteccin penal, facilita
sobremanera la actividad probatoria. Es
sta, en consecuencia, una va
particularmente eficaz -aunque muy
discutible desde la perspectiva de un
Derecho Penal democrtico- que se
completa con la extensin de la
intervencin penal a la prctica totalidad
de comportamientos relacionados con
las drogas ilegales, objeto expreso o
implcito de casi todas las legislaciones
penales sobre drogas.
La referencia a la salud pblica no agota
los bienes jurdicos afectados por las
conductas punibles. En este sentido,
suele ser habitual en la doctrina peruana
y extranjera aadir, junto a aqul, la
propia salud individual, la juventud, la
seguridad colectiva y el orden pblico,
el monopolio del Estado sobre ciertas
sustancias y hasta la propia estructura
econmica e institucional de la
sociedad636. No faltan incluso quienes,
en una ptica restrictiva, de lege ferenda
consideran preciso estructurar a estos
delitos como puros atentados contra la
libertad personal, bien jurdico que, por
lo general, suele entenderse ya
contemplado cuando se alude a la salud
pblica637.
Como se acaba de indicar, la extensin
de la intervencin penal a todos los
comportamientos relacionados con las
636 COBO DEL ROSAL), Tomo XII, Delitos contra la salud
pblica (Trfico ilegal de drogas), Madrid, 1990.
637 CARBONELL MATEU, "Consideraciones jurdicas en torno
al delito de trfico de drogas" en La problemtica del trfico
de estupefacientes", Editorial Ediar, Buenos Aires 2001, Pg.
329 y ss.; BRAMONT ARIAS TORRES GARCA
CANTIZANO, Manual de Derecho Penal, Parte General,
Editorial San Marcos, Lima 2000, Pg. 357.
660
drogas ilegales constituye un objetivo
primordial para la gran parte de las
legislaciones penales. Ello acarrea la
necesidad de concebir dentro de la
tipologa penal todas las posibles
conductas derivadas dentro de dicho
contexto a fin de establecer las
sanciones respectivas. Obviamente, esto
se manifiesta en la amplitud de las
definiciones de las conductas punibles
extendindose incluso a los actos
preparatorios y a toda suerte de
contribuciones accesorias, "muy
alejadas de la simple puesta en peligro
del bien jurdico protegido"638, y tratan
de llegar incluso a la sancin penal para
la comercializacin o cultivo de la
amapola y la marihuana (Art. 296), o a
travs de la posesin para el propio
consumo (Art. 299).
a) Trfico.
Punto comn de las definiciones tpicas
bsicas de todas las legislaciones es el
trfico de drogas, en todos sus
escalones. A tal efecto y en la lnea de
los Convenios Internacionales, se
incluyen unas extensas listas de actos
que frecuentemente se solapan y que van
desde el cultivo y produccin hasta la
tenencia con fines de trfico, pasando
por todo tipo de transporte, adquisicin,
venta, ofrecimiento, dispensacin,
donacin y, en general, intercambio,
entrega o comercio de drogas txicas,
estupefacientes y psicotrpicos.
La preocupacin por no dejar impune
ningn aspecto del trfico ilcito de
638 MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 8 ed.,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1990, p. 49
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
drogas lleva, por otra parte, a muchas
legislaciones a ampliar el nivel de la
intervencin penal que, como la nuestra,
se esmera en tratar de aumentar el
catlogo de conductas punibles
(conforme al principio de tipicidad)
operada con los recientes cambios del
D.L. 982 del 2007, en una mera
enumeracin abierta, comprensiva en la
actualidad tanto de la ejecucin de
"actos de cultivo, elaboracin o trfico",
como de la promocin, favorecimiento o
facilitacin "de otro modo" del consumo
ilegal y de la posesin, poniendo as
punto final a las discusiones doctrinales
y jurisprudenciales mantenidas en torno
al concepto de trfico y la inclusin o no
en las conductas punibles de la donacin
y de otras formas preparatorias y de
participacin.
La definicin de las conductas de trfico
-que en algunos pases merecen desigual
tratamiento legal segn que versen sobre
drogas "duras" o no- suele completarse
con la previsin de una serie de
circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal en un sentido
agravatorio o privilegiante.
As, entre las circunstancias agravantes
ms comunes comprendas por el Art.
297, cabe citar, adems de la pertenencia
a determinados grupos, sean servidores
pblicos (inc. 1), educadores (inc. 2),
mdicos, qumicos, odontlogos, o que
ejercen otra profesin sanitaria (inc. 3),
grupos organizados (inc. 6) o posee
condicin de jefe o cabecilla de dicha
organizacin (prrafo 2 del citado
artculo), en cuya condicin las
N 04-2013
sanciones alcanzarn su mxima
condena.
Esta ltima, coherentemente con lo
dispuesto por los Convenios
internacionales, suele admitirse, incluso,
con base en Sentencias condenatorias
extranjeras (v. gr. Espaa), va de no
fcil aplicacin pero a travs de la cual
se completa de manera efectiva, el
criterio de jurisdiccin universal en
algunos lugares seguido (Alemania,
Espaa, Grecia, Italia) para la aplicacin
espacial de la Ley penal en materia de
trfico de drogas.
Otras veces la agravacin de
responsabilidad proviene de la
realizacin a travs de la misma
conducta de dos o ms delitos descritos
por el Cdigo Penal y/o las leyes
especiales. Este es particularmente el
caso que se suscita en supuestos de
contrabando, respecto de los que se
discute la admisibilidad o no de la doble
sancin o de la sancin agravada
conforme a las reglas del concurso ideal.
A pesar de las diversas reformas, la
situacin sigue siendo confusa en
nuestro pas donde la Jurisprudencia,
siguiendo el parecer de la Fiscala,
distingue entre supuestos de concurso de
leyes y de concurso de delitos, contra el
parecer de la mayor parte de la doctrina
que considera ms oportuno optar por un
concurso de leyes y aplicar, en general,
el Cdigo Penal.
b) Posesin para el propio consumo.
En cualquier caso, consecuentes con el
principio compartido con carcter
661
N 04-2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
general de la diversidad de trato penal
que merecen las conductas de los
traficantes y las de los meros
consumidores, las legislaciones y/o la
prctica de los pases distinguen
claramente (aunque no de modo
uniforme) los actos de trfico dirigidos a
la promocin, favorecimiento o slo del consumo sino tambin
facilitacin del consumo ajeno y la
posesin para el propio consumo o el
consumo mismo, cuyo tratamiento
resulta notablemente privilegiado.
Varios son los sistemas constatables:
- desde la previsin legal especfica
de una pena inferior para los actos
de posesin y consumo (Francia,
Luxemburgo), con posibilidad de
optar por la no punibilidad
(Alemania) o el sobreseimiento de
los hechos (en determinados
casos, en Portugal; en Blgica
como alternativa junto a la
probacin),
- pasando por la prctica judicial
y/o fiscal de no persecucin
dentro de ciertos lmites (p. e.
Dinamarca: salvo en casos de
reincidencia grave y de posesin
mltiple de drogas diferentes al
haschish, en que se impone una
multa) a veces motivada, al
parecer, en puros criterios
probatorios (Inglaterra),
- hasta la atipicidad (Espaa: penal,
no administrativa) o no
punibilidad legalmente
establecida de la posesin y
662
adquisicin de drogas para el
propio consumo.
- una posicin peculiar, intermedia
entre las dos anteriores, mantiene
en este campo Holanda, donde
existe una legalizacin de facto no
del pequeo trfico de drogas
blandas, susceptibles de
adquirirse en las famosas "coffee-
shops" y en hogares de jvenes
que han llegado a determinados
acuerdos con las autoridades.
En el caso peruano, el Art. 299 establece
que no es punible la posesin de droga
para el propio e inmediato consumo, en
cantidad que no exceda de cinco gramos
de pasta bsica de cocana, dos gramos
de clorhidrato de cocana, ocho gramos
de marihuana o dos gramos de sus
derivados, un gramo de ltex de opio o
doscientos miligramos de sus derivados
o doscientos cincuenta miligramos de
xtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina - MDA,
Metilendioximetanfetamina - MDMA,
Metanfetamina o sustancias anlogas.
Es importante sealar, que se excluye de
los alcances de lo establecido la
posesin de dos o ms tipos de drogas
simultneamente, aun que estn dentro
de las cantidades establecidas para la no
punibilidad. Esta fijacin en las
cantidades de drogas mximas
entendidas como admisibles dentro del
propio consumo del drogodependiente
gira sobre un promedio de tres das a
una semana. No obstante, existen
autores que, con razn, destacan las
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
dificultades enfrentadas a una tal
cuantificacin legal, ante "la variedad y
heterogeneidad de factores que deben
ser tenidos en cuenta", conforme al caso
concreto, y que "sugieren no la
objetivacin del arbitrio judicial, su
absoluta predeterminacin, sino todo lo
contrario: valorar aqullos, todos, con
arreglo al principio de la libre
apreciacin de la prueba"639.
Para terminar, la no punibilidad de la
posesin o adquisicin de drogas para el
propio consumo, al igual que, a veces,
no impide la obligatoriedad del
seguimiento de un tratamiento
rehabilitador, curiosamente, no siempre
constituye un obstculo frente a la
persecucin por el hecho del consumo
mismo. Para ms claro ejemplo de ello,
tenemos las constantes intervenciones
policiales en reas donde se concentran
estas personas, siendo sometidas, en
muchos casos, a tratos vejatorios y
humillantes similares a los ejercidos a
los delincuentes, constituyndose de esta
forma en una falta o una infraccin. De
otra parte, a travs del (criticable)
fenmeno de la "transformacin del
imputado en testigo"640, los
consumidores pueden seguir siendo
objeto de alguna intervencin represiva.
As, en Italia, declarada la no
punibilidad de la posesin de drogas en
cantidad mdica, el art. 82 de la Ley de
1975 oblig a los consumidores a prestar
testimonio acerca de las personas u
organizaciones dedicadas al trfico,
639 GARCIA-PABLOS, "Bases para una poltica criminal de la
droga", Editorial Heliasta, Madrid, 1998, Pg. 67.
640 Ibdem
N 04-2013
pudiendo obviamente incurrir en
responsabilidad penal en caso de
rechazo o de testimonio falso.
Desde el punto de vista de la sancin
penal, se pone de manifiesto el amplio
empleo de las penas privativas de
libertad, de una duracin muy
importante en los casos ms graves,
usanza que, sin embargo, no ha ejercido
un rol realmente disuasivo en los aos
que se viene combatiendo esta clase de
delitos.
Hecha esta precisin, hay que sealar
que las penas privativas de libertad
previstas para las conductas bsicas de
trfico como es en la
microcomercializacin y
microproduccin, en donde alcanzan
desde 3 a 7 aos (Art. 298), luego, las
formas comprendidas en el Art. 296
oscilan entre cinco a quince aos,
llegando las sanciones para las formas
agravadas (Art. 297) hasta los 35 aos.
Al lado de la privacin de libertad,
aparecen tambin como penas para los
delitos relativos a las drogas las
pecuniarias. An cuando lo ms
frecuente sea la previsin de la multa
como alternativa a la privacin de
libertad en los tipos bsicos, en nuestro
pas se prev su imposicin conjunta.
Entre las sanciones de contenido
econmico empleadas contra el trfico
de drogas se encuentra tambin el
comiso. Verdadera pena pecuniaria en
algunos sistemas, en otros, se configura
como una pura medida administrativa,
no sujeta, por tanto, al respeto del
663
N 04-2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
estricto principio de personalidad. Por lo
comn, suele extenderse el comiso no
slo a las sustancias objeto del trfico
sino tambin a los instrumentos y
efectos del delito (con inclusin de
vehculos, buques, aeronaves) y hasta a
las ganancias obtenidas, an cuando
hayan sido objeto de transformacin o
de transmisin a un tercero lo que, unido
a la entidad y forma de determinacin de
la pena de multa, acerca peligrosamente
al comiso a una verdadera confiscacin
general de bienes.
El reforzamiento del comiso y de la
confiscacin, hasta mediante la
inversin de la carga de la prueba
respecto del origen de los productos o
bienes -y sin exigir necesariamente una
previa declaracin de culpabilidad.
Aparte de la cuestin dogmtica de si se
configura como una pena autnoma,
accesoria o como medida, a la
incompatibilidad con los principios de
un Derecho Penal moderno de la
confiscacin general y de cualquier tipo
de presunciones contrarias al reo, se une
el hecho de que, frecuentemente, se
quiere intervenir contra terceras
personas cuya relacin con el delito no
es siempre suficientemente clara. De
otra parte, a veces se omite arbitrar
medios suficientes (p.e. levantamiento
del secreto bancario) para la
investigacin hasta sus ltimas
consecuencias de las ganancias
provenientes de los hechos ilcitos, cuya
prueba y efectiva determinacin se
presenta en ocasiones muy difcil.
664
Tambin resulta frecuente la previsin
de otras penas privativas o restrictivas
de derechos. Tal es el caso de la
inhabilitaciones -absolutas (para hechos
cometidos por la Autoridad o sus
agentes) o especiales- y las suspensiones
de profesin u oficio cuando la
realizacin del delito ha tenido lugar con
abuso del mismo (en mdicos,
farmacuticos, educadores, etc.) (Art.
297), previstas por las legislaciones de
muchos pases (v. gr. art. 344 bis c,
Cdigo Penal espaol), hasta la
expulsin de extranjeros (Art. 303).
3. PROPUESTAS O
ALTERNATIVAS DE
SOLUCIN
La Propuesta Alternativa a la Actual
Poltica Criminal sobre Drogas, parte
de la promulgacin del anlisis de
diversas legislaciones extranjeras,
principalmente la espaola y la francesa
dentro encuadradas dentro del concepto
del Medicamento que facilita
extraordinariamente la pretensin de
aplicar a los estupefacientes y sustancias
psicotrpicas el sistema de control
administrativo propio de los
medicamentos y se apoya en tres
extremos:
1. La consideracin inequvoca de
los estupefacientes y sustancias
psicotrpicas como
medicamentos.
2. El afn del legislador por
elaborar una norma exhaustiva,
abarcadora de todo el proceso,
desde la fabricacin hasta la
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04-2013

dispensacin, e incluso su uso atencin mdica y proporcionar su

de estas sustancias. deshabituacin a medio plazo.
Estas y otras directrices, deberan estar
3. La generalizada necesidad de
acompaadas de una Propuesta de
adaptacin a la legislacin
Reforma del Cdigo penal, en la que se
especfica sobre estupefacientes
mantenga la conducta tpica del trfico
y sustancias psicotrpicas,
de estupefacientes o sustancias
elimina considerablemente el
psicotrpicas en los casos de que no se
riesgo de crear lagunas jurdicas
est debidamente autorizados o se
a travs de una solicitud de
infrinjan de modo grave las
derogacin de la legislacin
formalidades legales. Se agravara la
especfica actualmente vigente.
pena en los casos de que se facilite
La modificacin se apoyara estupefacientes o sustancias
esencialmente en los siguientes puntos: psicotrpicas a menores de dieciocho
aos, disminuidos psquicos transitorios
1.Desarrollo de un sistema controlado o permanentes, abusando de la situacin
de dispensacin sin receta, distinguiendo de stos. La pena se subira al grado
entre la marihuana y la cocana y sus mximo en el caso de que los delitos
derivados y los restantes estupefacientes previstos sean cometidos por
y psictropos. organizaciones. Se perfeccionara la
regulacin del comiso y se ampliara el
2.Exclusin de la publicidad de estas
tipo de la receptacin, al
sustancias y productos.
aprovechamiento de ganancias
3.Confidencialidad de los datos procedentes de la droga.
personales legalmente obtenidos de los
Complementariamente se propugnara la
usuarios de estas sustancias y productos.
denuncia de la Convencin nica de
4.Especial atencin al desarrollo de Estupefacientes de 1961; el Convenio
programas y actuaciones especficas de sobre sustancias Psicotrpicas de 1971 y
cara a la formacin de profesionales y la Convencin de las Naciones Unidas
una constante tarea de informacin, contra el trfico ilcito de
educacin, prevencin y deshabituacin estupefacientes y sustancias
de los usuarios y pblico en general. Psicotrpicas (Viena 20 de diciembre de
5.Establecimiento de un sistema de 1988), y restantes acuerdos
precios moderadamente internacionales en lo que sea preciso
desincentivadores y exentos, en todo para llevar a cabo los cambios de
caso, de ayuda y financiacin pblicas. legislacin propuestos.

6.Garantizar a los drogodependientes el Mientras se abren paso estas iniciativas,

consumo de la sustancia bajo especial debemos extraer de la legislacin
vigente todo su potencial racionalizador
para no exacerbar la respuesta penal en

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N 04-2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
un sentido unilateral y no cargar los
efectos nocivos del sistema sobre los
que al mismo tiempo lo padecen. La
drogadiccin como factor crimingeno
es un hecho que preocupa a la sociedad,
pero debe ser afrontado con criterios no
meramente punitivos, sino asistenciales
y rehabilitadores. Junto al sistema de
penas se deben incrementar las
posibilidades de sustituir el tratamiento
penitenciario por medidas de seguridad
teraputicas compatibles con la
exigencia de responsabilidad penal. La
implantacin de las medidas que
propugnamos contribuiran a desactivar
el factor criminolgico que supone la
drogadiccin.
4. CONCLUSIONES
Como se ha visto, en el plano material
existen disposiciones especficas que,
con vistas a asegurar (y agudizar) la
represin, sustraen del respeto a no
pocas de las reglas y principios
generales del Derecho Penal los delitos
relativos a las drogas (particularmente,
el trfico en sentido amplio). Idntico
fenmeno, muchas veces agravado, tiene
lugar en el plano procesal, donde
razones de eficacia llevan a autorizar
numerosas derogaciones de las reglas
ordinarias con merma importante, por lo
general, de los derechos fundamentales
de los acusados.
El problema del trfico ilcito de drogas
no puede ser tratado exclusivamente
como una problemtica del derecho
penal. El fenmeno es muy complejo y,
por lo tanto, atae a diversas disciplinas
su estudio, explicacin y propuestas de
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solucin. A ello hay que agregar que es
un problema social en donde se hallan
inmersos distintos grupos que van desde
los campesinos que proveen la materia
prima para la elaboracin de los
estupefacientes, las organizaciones
delictivas que se encargan propiamente
de la fabricacin, comercializacin y
distribucin hasta los grandes grupos de
consumidores.
Se trata pues de diversas realidades y
diversos intereses en juego. A ello hay
que agregar la evidente descomposicin
de muchas instituciones pblicas cuyos
funcionarios se coluden con aquellas
organizaciones delictivas.
No se puede por tanto, enfocar la lucha
contra el trfico ilcito de drogas, slo
con propuestas represivas, castigado con
penas, medidas y consecuencias
accesorias muy graves previstas a nivel
legislativo. An ms, con evidente
lesin de principios fundamentales del
Derecho penal y procesal, la
intervencin contra el trfico -facilitada
ya a nivel de la propia definicin tpica
de los delitos, configurados como tipos
de peligro abstracto- se acompaa
habitualmente del empleo de toda clase
de mecanismos dirigidos a asegurar al
mximo el "xito" de la persecucin
penal, como las presunciones contrarias
al reo y, sobre todo, desde el prisma
procesal, por la autorizacin de
mecanismos excepcionales de
persecucin o investigacin. Con todo,
si a nivel normativo es muy mayoritario
el tratamiento unificado del trfico, sin
atender a la peligrosidad de las
 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 04-2013

sustancias, esta distincin resulta pblica (Trfico ilegal de

frecuentemente operada en la prctica de drogas), Madrid, 1990.
los tribunales a la hora de la sancin. - GARCIA-PABLOS, "Bases
para una poltica criminal de la
Menos incisiva se presenta la droga", Editorial Heliasta,
intervencin penal sobre la posesin Madrid, 1998.
para el propio consumo que si, no queda
- MUOZ CONDE, Derecho
a nivel normativo libre de toda sancin, Penal. Parte Especial, 8 ed.,
no deja de ser objeto de persecucin Tirant Lo Blanch, Valencia,
sistemtica.
1990.
En suma, y sin perjuicio de las sensibles
diferencias observables -ciertamente, a
veces ms tericas que en la prctica, la
poltica en materia de drogas se
manifiesta, por lo general, muy volcada
en el recurso al Derecho Penal como
instrumento central de la lucha contra
las drogas ilcitas.

5. BIBLIOGRAFA

- BERISTAIN, A. "Delitos de
trfico ilegal de drogas" en
Comentarios a la legislacin
penal, T. V. Vol 2, La reforma
del Cdigo Penal de 1983,
Madrid, 1995.
- BRAMONT ARIAS TORRES
GARCA CANTIZANO,
Manual de Derecho Penal, Parte
General, Editorial San Marcos,
Lima 2000.
- CARBONELL MATEU,
"Consideraciones jurdicas en
torno al delito de trfico de
drogas" en La problemtica del
trfico de estupefacientes",
Editorial Ediar, Buenos Aires
2001.
- COBO DEL ROSAL), Tomo
XII, Delitos contra la salud

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