Carga Dinámica de La Prueba - Lavado de Activos - Sentencia CSJ 23754 (09/04/08)

Repblica de Colombia
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Casacin No. 23.754
MARA MERCEDES GMEZ GMEZ
Corte Suprema de Justicia
Proceso No 23754
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
Aprobado Acta No. 85
Bogot, D.C., nueve de abril de dos mil ocho.
VISTOS
Decide la Sala los recursos de casacin interpuestos por el

defensor de MARA MERCEDES GMEZ GMEZ y el Fiscal
Dcimo Seccional adscrito a la Unidad Nacional para la Extincin
del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, contra el
fallo del 24 de agosto de 2004 dictado por el Tribunal Superior de
Bogot Sala Penal de Descongestin-, por cuyo medio se
confirm, con algunas adiciones, el fallo del 26 de diciembre de
2003 proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito
Especializado de la misma ciudad, mediante el cual se conden a
la procesada en cita como autora del delito de lavado de activos,
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absolvindola del cargo que por enriquecimiento ilcito haba

elevado en su contra la Fiscala.
HECHOS Y ANTECEDENTES
El 5 de septiembre de 2002, en el Aeropuerto Internacional

el Dorado de la ciudad de Bogot, fue retenida la seora MARA
MERCEDES GMEZ GMEZ, cuando arrib procedente de la
ciudad de Madrid (Espaa), con ciento siete mil doscientos
dlares (US $ 107.200) en efectivo, camuflados en cajas de rollos
de pelcula para cmaras fotogrficas, dinero que no haba sido
declarado ante la Direccin de Aduanas Nacionales.
Por tales hechos, la Fiscala Dcima de la Unidad para la

Extincin del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos,
abri investigacin penal contra MARA MERCEDES GMEZ
GMEZ, a quien fue escuchada en indagatoria y se le resolvi
situacin jurdica con medida de aseguramiento de detencin
preventiva sin excarcelacin, como posible autora del delito de
lavado de activos.
Mediante resolucin del 2 de mayo de 2003, se calific el

mrito del sumario acusando a la procesada como posible autora
responsable del concurso de delitos de enriquecimiento ilcito de
particulares y lavado de activos.
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El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado

Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogot, despacho que
mediante sentencia del 26 de diciembre de 2003, absolvi a la
procesada MARA MERCEDES GMEZ GMEZ del delito de
enriquecimiento ilcito de particulares y la conden como autora
del punible de lavado de activos a la pena principal de seis (6)
aos de prisin y a la accesoria de interdiccin de derechos y
funciones pblicas por el mismo trmino.
Inconformes con tal determinacin, tanto el Fiscal Dcimo

Delegado como el defensor de la procesada, interpusieron
recurso de apelacin, el cual fue desatado por la Sala de
Descongestin del Tribunal Superior de esta ciudad, que
mediante provedo del 24 de agosto de 2004, confirm y adicion
el fallo de primera instancia en el sentido de imponer a la
procesada la pena de multa en cuanta de 500 salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
LAS DEMANDAS DE CASACIN
1. Demanda a nombre de MARA MERCEDES GMEZ

GMEZ
Al amparo de la causal primera de casacin, el defensor de

esta procesada presenta un solo cargo contra la sentencia de
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segundo grado, por violacin indirecta de la ley sustancial por

error de hecho derivado de un falso juicio de existencia.
Segn el actor, los juzgadores violaron los artculos 232, 233

y 238 de la Ley 600 de 2000 al suponer el origen ilcito de las
divisas para concluir errneamente que la procesada incurri en el
delito de lavado de activos.
Sostiene que en este caso particular no existe prueba que

permita inferir la gnesis ilcita de las divisas incautadas, por
tanto, al carecer de esta, no poda estructurarse uno de los
elementos esenciales del delito.
Agrega que sobre el origen de las divisas los falladores se

basaron en meras suposiciones, pues no existe un solo elemento
de juicio que permita inferir que el dinero incautado proviene de
alguno de los ilcitos contemplados en el artculo 323 de la Ley
599 de 2000, por lo que permanece inclume la presuncin de
inocencia de la procesada MARA MERCEDES GMEZ GMEZ.
Recuerda que en el curso de su indagatoria MARA

MERCEDES relat claramente las circunstancias de tiempo,
modo y lugar como recibi el encargo del seor Narciso Romero,
al parecer de nacionalidad espaola, segn la cita textual que trae
de la misma.
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Sostiene que aunque la Fiscala quiso encontrar la prueba

incriminatoria y por ende envo exhortos mediante carta rogatoria
indagando sobre el origen del dinero encontrado a MARA
MERCEDES GMEZ, estas cartas nunca fueron contestadas, ni
tampoco hubo insistencia en ello por parte del Fiscal instructor,
por lo que el juzgador no tuvo otro camino que suponer la
existencia de la prueba para sustentar el fallo condenatorio en
contra de mi prohijada, llegando por tal camino a la violacin
indirecta de la ley que se denuncia.
Aduce que el error es trascendente, porque se viol el

artculo 232 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 600 de
2000) al construir la sentencia sin una prueba vlida y legalmente
aportada, pues de haberse valorado debidamente el proceso, se
hubiera arribado a la conclusin de la atipicidad de la conducta
delictiva.
Culmina el cargo solicitando que se case la sentencia

impugnada y, en su lugar, se absuelva a la procesada del delito
de lavado de activos.
2. Demanda del Fiscal Dcimo adscrito a la Unidad

Nacional de Fiscala para la Extincin del Derecho de
Dominio y contra el Lavado de Activos
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Al amparo de la causal primera del artculo 207 del Cdigo

de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600), ste sujeto procesal
formula dos cargos del siguiente orden:
Primer Cargo. Violacin Directa.
Denuncia la infraccin directa de la ley sustancial por falta

de aplicacin de los artculos 323, inciso cuarto, y 60 del Cdigo
Penal; 2 y 4 de la Ley 9 de 1991.
La violacin se produjo cuando al tasar la pena el Tribunal

no se movi dentro del mbito que le daba un mnimo de 8 aos
de prisin y un mximo de 22 aos y 6 meses, porque el delito de
lavado de activos se cometi mediante operaciones de cambio, de
acuerdo con lo previsto en el inciso cuarto del citado artculo 323
del Cdigo Penal, imputacin que fue consignada de manera
expresa en la resolucin de acusacin, con cita del precepto
normativo, lo cual obligaba al juzgador a tasar la pena dentro del
marco especificado.
Sostiene que la expresin operaciones de cambio est

definida en la Ley 9 de 1991, la que contiene las normas a las
que el Gobierno Nacional se debe ajustar para regular los
cambios internacionales y tiene como fin, entre otros, establecer
controles a los movimientos de capital y coordinar las
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regulaciones cambiarias con las dems polticas

macroeconmicas.
El artculo 4 de la ley asign al Gobierno la determinacin

de las operaciones de cambio con base en varias categoras,
entre ellas, las entradas o salidas del pas de divisas literal d)-,
reguladas a la vez en la Resolucin Externa No. 8 de 2000 de la
Junta Directiva del Banco de la Repblica.
De all colige el Fiscal recurrente que el ingreso de dlares

al territorio nacional por parte de la procesada GMEZ tiene el
carcter de operacin de cambio y, por ende, se ajusta a la
previsin del inciso 4 del artculo 323 del Cdigo Penal para que
opere el aumento de pena, de una tercera parte a la mitad, por lo
que de conformidad con el artculo 60 del Cdigo Penal, el mbito
punitivo debi fijarse entre un mnimo de 8 aos y un mximo de
22 aos y 6 meses de prisin.
Por lo tanto, concluye, frente a un hecho que el Tribunal

reconoci como probado, esto es, el ingreso de divisas al territorio
nacional, se dej de aplicar el inciso 4 del artculo 323 del Cdigo
Penal en lo que respecta a la pena que se debi aplicar a MARA
MERCEDES GMEZ GMEZ, motivo por el cual la sentencia
debe ser casada por la Corte para que en sede de instancia fije la
pena por el delito de Lavado de Activos a partir de un mnimo de 8
aos de prisin.
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Segundo cargo. Violacin indirecta.
Acusa al Tribunal de haber incurrido en un error de derecho

originado en un falso juicio de legalidad, que se produjo al
considerar que MARA MERCEDES GMEZ GMEZ no era la
propietaria de los dlares a pesar de estar probada tal condicin,
falencia que signific la inaplicacin de los artculos 762 del
Cdigo Civil, 31 y 327 del Cdigo Penal.
En orden a sustentar su tesis el Fiscal demandante expone

los siguientes argumentos:
Tanto el Juzgado de primera instancia como el Tribunal

absolvieron a la procesada del cargo por el delito de
enriquecimiento ilcito de particulares.
El Tribunal reconoci que los dlares fueron hallados dentro

de unas pelculas fotogrficas que llevaba consigo la seora
GMEZ GMEZ cuando fue capturada. Sobre este hecho hay
unnime aceptacin por todos los sujetos procesales y las
autoridades que participaron en el proceso.
Lo anterior es corroborado por otras pruebas, entre ellas, el

informe de la Polica Nacional mediante el cual se puso a
disposicin de la Fiscala a la seora MARA MERCEDES
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GMEZ GMEZ; los documentos relacionados con la

aprehensin de las divisas; la indagatoria por ella rendida el 6 de
septiembre de 2002; el testimonio dado por el funcionario de la
DIAN, Emilio Pea Urrego; y, el rendido por del miembro de la
Polica Nacional, Gustavo Adolfo Bello Estrada.
No obstante, agrega, los juzgadores de las instancias
consideraron que el circulante nunca ingres al patrimonio de la
encausada, afirmacin en virtud de la cual se dejaron de aplicar
las normas citadas porque el Tribunal no apreci de manera
correcta las pruebas conforme a las reglas de la norma civil -
artculo 762-, que frente a una situacin de hecho como la
reflejada en el proceso, -el porte de las divisas y los actos
asociados-, debi considerarse a la procesada propietaria de las
mismas y condenarla por Enriquecimiento Ilcito de Particulares,
en concurso con Lavado de Activos.
Recuerda que el inciso primero del artculo 762 del Cdigo

Civil establece que la posesin es la tenencia de la cosa con
nimo de seor o dueo, mientras que su inciso segundo prev
que el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no
justifique serlo.
En el presente caso, la procesada GMEZ GMEZ es

propietaria de las divisas porque (i) fue sorprendida cuando las
llevaba escondidas a su llegada al pas el 5 de septiembre de
2002; era su tenedora, con nimo de seora y duea, sin
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posibilidad de interpretar esa situacin de otra manera diferente;

(ii) tena los billetes ocultos en su equipaje, se moviliz con ellos,
neg ante las autoridades su posesin, y llev en general actos
propios del poseedor, asumiendo las consecuencias, como las
sanciones laborales a que se poda someter; (iii) siendo la
poseedora se presume como propietaria segn el inciso 2 del
artculo 762, y nadie se adjudic la propiedad del dinero; (iv) las
explicaciones fueron consideradas fallidas porque aludieron a
unas personas que no existen -Narciso Romero y un tal Pepe-; (v)
nadie reclam en el proceso la propiedad del dinero; (vi) el dicho
del poseedor no es el nico criterio para establecer su condicin
de propietario, la cual se desprende, en situaciones como los del
proceso, por la situacin fctica.
De esas premisas, deriva el Fiscal que es indiscutible la

propiedad de los US $107.200 en cabeza de MARA MERCEDES,
dinero que por tener origen en actividades delictivas como as lo
reconoci el Tribunal, debi conducir a su condena por
Enriquecimiento Ilcito de Particulares en concurso con Lavado de
Activos, y tasarse la pena de conformidad con las reglas del
artculo 31 del Cdigo Penal.
Advierte que es posible que esos dos delitos concursen por

las siguientes razones:
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a) Se trata de conductas autnomas, circunstancia que se

advierte del simple contraste entre los dos tipos penales que las
contienen.
b) Cuando se introdujo como delito en la legislacin

colombiana el lavado de activos, a travs de la Ley 365 de 1997,
se dijo en la exposicin de motivos de sta que uno de sus
cometidos era el de hacer posible el concurso de Lavado de
Activos y la conducta que dio origen a los bienes blanqueados,
situacin que no sufri modificacin en el Cdigo Penal vigente.
c) Los artculos 323 y 327 del Estatuto Punitivo contienen la

clusula por esa sola conducta, que de modo expreso autoriza
cualquier hiptesis de concurso, para que pueda sancionarse la
obtencin del incremento patrimonial derivado de actividades
delictivas constitutivo de Enriquecimiento Ilcito de Particulares, y
su movilizacin, resguardo y ocultamiento, que configura el
Lavado de Activos.
d) Ninguna de las dos figuras delictivas exige sujeto activo

calificado, luego el agente de ambas puede ser la misma persona,
porque nada impide que quien resguarde, transporte y custodie
bienes provenientes de las actividades a que se refiere el artculo
323 del Cdigo Penal, entre ellas el Enriquecimiento Ilcito de
Particulares, sea el que de manera directa o indirecta obtenga
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incremento patrimonial no justificado derivado de una u otra

manera de actividades delictivas.
e) Para hablar de Lavado de Activos, los bienes

necesariamente deben tener origen en una actividad al margen de
la ley, sin que sta pierda autonoma jurdica o quede subsumida
en el lavado.
f) Una cosa es la accin de ingresar al pas un bien de
origen ilcito, ocultarlo o transportarlo, y otra su origen, sobre el
cual en este caso la procesada dio explicaciones inadmisibles.
Esos dos hechos no se pueden subsumir en una sola norma,
porque, adems, el Enriquecimiento ilcito no slo atenta contra el
orden econmico, sino contra la moral social por expresa
disposicin constitucional.
g) El incremento patrimonial injustificado y de origen

delictivo estructura el punible de enriquecimiento ilcito, al que se
adiciona el movimiento de dicho activo de un lugar a otro para
ponerlo en circulacin dentro de un sistema econmico instituido y
ocultar su procedente, configurndose el lavado.
Concluye solicitando a la Corte que case el fallo demandado

y, en sede de instancia, condene a la procesada MARA
MERCEDES GMEZ GMEZ por Enriquecimiento Ilcito en
concurso con Lavado de Activos, de conformidad con las reglas
sealadas en los artculos 31, 60 y 61 del Cdigo Penal.
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3. Alegato de la Fiscala
Dentro del traslado a los no recurrentes, el mismo Fiscal

Dcimo Seccional presenta escrito para oponerse a la pretensin
del defensor de la enjuiciada, en el cual esgrime las siguientes
razones:
Adems de estimar que la demanda no cumple con los
requisitos formales del artculo 212 de la Ley 600 de 2000, el
Fiscal considera que el recurso de casacin no est llamado a
prosperar porque en la sentencia de primera instancia se hizo
destacada referencia a las normas cuya vulneracin denunci el
defensor en lo atinente a las pruebas necesarias para condenar y
al tratarse del blanqueo de capitales se estudiaron aquellas que
sirvieron de fundamento, segn lo acredita con los textos del fallo
que transcribe.
La condena impuesta a la procesada GMEZ GMEZ se

bas en un estudio serio de las pruebas allegadas al proceso
legal y oportunamente y no como lo afirma la defensa cuando
asevera que estuvo fundamentada en suposiciones.
Por esa razn, la Corte no debe casar la sentencia recurrida

por el defensor de la acusada.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO

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1. Frente a la demanda presentada por el Fiscal Dcimo

de la Unidad Nacional de Fiscala para la Extincin del
Derecho de Dominio y el Lavado de Activos
Primer cargo. Violacin directa
Segn el Procurador Cuarto Delegado para la Casacin

Penal, la inconformidad del censor consiste en que los juzgadores
de las instancias dejaron de aplicar el inciso 4o del artculo 323
del Cdigo Penal, parte de un presupuesto que no guarda
coherencia con la realidad reflejada en el proceso, en cuanto en
momento alguno la procesada MARA MERCEDES GMEZ fue
objeto de imputacin por Lavado de Activos mediante la
realizacin de operaciones de cambio.
Ello se evidencia de una lectura desprevenida de la

resolucin de acusacin, cuyos apartes pertinentes de los hechos
y la calificacin jurdica provisional trascribe, para sealar que de
ellos ni de ningn otro segmento de la acusacin es posible
entender de modo claro e inequvoco que el funcionario instructor
puso a cuenta de la procesada el lavado de activos con la
circunstancia de agravacin consistente en realizarlo mediante
operaciones de cambio.
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Entiende el Delegado que en la acusacin lo que el Fiscal

quiso fue subrayar que la procesada, adems de la penal, pudo
quedar incursa en otra clase de responsabilidades al introducir el
circulante en el territorio nacional, mas no tena en mientes hacer
la imputacin con comprensin del motivo agravante en ciernes,
pues basta un examen a la parte resolutiva de la decisin para ver
que se cit el nombre de la conducta punible, el nmero del
artculo del Cdigo Penal que la contiene pero no se mencion
siquiera la comprensin de esa circunstancia agravante.
Destaca que al empezar su disertacin en el curso de la

audiencia pblica, el Fiscal estaba cierto de la acusacin por
lavado de activos sin la confluencia de la mentada agravante,
cuando dijo que:
Lo nico que pretendo es resear los motivos que me llevan a

considerar que se encuentran acreditados los requisitos sustanciales
del artculo 232 del Cdigo de Procedimiento Penal para el
proferimiento de sentencia condenatoria por los delitos de
enriquecimiento ilcito de particulares y lavado de activos materia de la
acusacin
Expresando ms adelante que:
[C]omo consecuencia de la lectura de la norma que consagra el

lavado de activos, se tiene que, para hablar de ese delito, los bienes
necesariamente deben tener origen en una actividad al margen de la
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ley, sin que dicha conducta pierda autonoma jurdica, es decir, que
quede subsumida en el lavado; ahora bien, la conducta de la sindicada
se enmarca dentro de los preceptos del artculo 323 del Cdigo Penal,
cuando transport desde el exterior las divisas en cuestin y pretendi
ingresarlas al pas sin declararlas con lo que, posteriormente, al
introducirlas al trfico econmico nacional, estara no solamente
incumpliendo la disposicin penal al pretender hacer tal ingreso, en
esas condiciones, de un bien que corresponda a un delito de
enriquecimiento ilcito de particulares, con la consiguiente afectacin
del bien jurdico protegido, el orden econmico social, por los
desequilibrios que generan riquezas de esa naturaleza que son
introducidas a la economa en forma subrepticia
De all deriva que la Fiscala nunca pidi la condena contra

MARA MERCEDES GMEZ GMEZ como autora del delito de
Lavado de Activos agravado por la causal del inciso 4 del
mentado artculo 323, pues ni siquiera ese especfico precepto, el
inciso, fue citado en el curso del debate, por lo que no era factible
esperar la expedicin de un fallo condenatorio inclusivo de esa
circunstancia, salvo mediacin de quebranto al principio de
consonancia entre acusacin y sentencia.
Encuentra que el tema de la operatividad del inciso 4 del

artculo 323 se plante por primera vez de forma clara en la
sustentacin del recurso de apelacin interpuesto por el Fiscal, y
si bien el Tribunal no se pronunci en torno al tpico, no estaba
atado de modo inexorable a responder un planteamiento
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semejante, en tanto no haba sido eje central, marginal o

incidental del contradictorio.
Por lo tanto, el sentenciador no pudo incurrir en el error que

denunciada el recurrente, cuando el factum condicionante del
precepto cuya vulneracin se denuncia en la demanda no fue
procesal ni jurdicamente declarado. Es decir, segn el Delegado,
al censor en este caso no lo asista el inters jurdico para
impugnar en sede extraordinaria por el aspecto materia de
estudio, en cuanto ste no hizo parte de los extremos del debate.
Segundo cargo. Violacin indirecta
Sostiene que a pesar de que el casacionista adujo un falso

juicio de legalidad, desvi el esfuerzo de demostracin por otros
derroteros, dndole al libelo el carcter de alegato de instancia,
pues se contrajo a la exposicin del alcance suasorio que al
recurrente le merecen las pruebas directas e indirectas que obran
en la actuacin, demostrativas de la responsabilidad de la seora
GMEZ en esa conducta punible, a lo que entremezcl ciertas
opiniones de ndole estrictamente jurdico, como la presuncin de
propietaria de las divisas que se le incautaron porque las posea
cuando eso ocurri, presuncin regulada por el artculo 762 del
Cdigo Civil
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De todos modos advierte que en las sentencias no emerge

ostensible dislate en la adecuacin de los hechos en el derecho,
ni en el proceso de valoracin probatoria.
Por el primer aspecto, dice el Delegado, es palpable que los

sentenciadores se ocuparon de evaluar si la conducta de la
procesada se amoldaba a las previsiones del tipo penal de
Enriquecimiento Ilcito de Particulares, contenido en el artculo
327 del Cdigo Penal, para entender la ausencia de los rasgos
caractersticos de ste -falta de demostracin de incremento
patrimonial injustificado en cabeza de la procesada- o al menos la
subsistencia de duda, situacin que deja patente que el precepto
s fue estimado, pero fueron prevalentes las hiptesis
condicionantes de otro.
Esa forma de ver las cosas por parte de la judicatura,

agrega, exiga del casacionista un ejercicio adicional: el
planteamiento por la va del quebranto directo, por aplicacin
indebida, del canon constitucional y legal consagratorio de la
presuncin de inocencia y de la resolucin en pro del reo de la
duda patentizada en el proceso si su aplicacin se dio pese a
encontrarse evidente en el proceso los elementos condicionantes
de una condena, o por el directo, si a esa errada conclusin se
lleg mediante falencias en la valoracin de los medios de
persuasin.
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En cuanto a la apreciacin probatoria, trae a colacin los

pilares de la decisin absolutoria, a saber, (i) la falta de
demostracin del ingreso de los dlares al patrimonio de la
procesada; (ii) por lo general, quienes sirven de correos para el
transporte de las divisas son usados como instrumentos para su
ingreso al pas y posterior incorporacin al torrente econmico; (iii)
no existe evidencia acerca de la dedicacin de la seora GMEZ
GMEZ a una actividad delictiva.
La presuncin que trae el actor, segn el cual siempre que
se d un ingreso de divisas en la forma como aparece en el
proceso, esto es, subrepticiamente, ocultndolas de modo
ingenioso, quien las lleve consigo debe reputarse como
propietario, slo porque el artculo 762 del Cdigo Civil define qu
es la posesin y seala que al poseedor de la cosa se le tiene
como dueo, no slo admite prueba en contrario, sino que est
condicionada a un elemento ontolgico: que quien tenga la cosa
lo haga con nimo de seor y dueo.
Sostiene que de admitirse la interpretacin del casacionista,

el mensajero a quien se le entrega un dinero para que lo consigne
en un banco puede ser tenido, por la simple circunstancia del
porte, como su dueo, desconociendo que de acuerdo con el
artculo 775 del Cdigo Civil, por haberlo recibido a ttulo no
traslaticio de dominio y tenerlo en lugar o a nombre del dueo,
debe ser considerado como mero tenedor.
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En el caso de la aqu procesada, el Fiscal no explica en

dnde aparecen los actos relevantes que permitan verla como
quien ejerca el seoro sobre las divisas, es decir, como duea y
no como una mera tenedora, es decir que elude probar cules
fueron los comportamientos de GMEZ GMEZ a partir de los
cuales poda estimarse que era la propietaria del circulante que se
le incaut.
Para el Delegado, el que la procesada se haya mostrado

desconocedora del transporte del dinero y como vctima de un
engao, la actitud del sealamiento de alguien prcticamente
imposible de identificar, y el miedo que dej traslucir el verse
descubierta, lo que puede revelar, por lo absurdo de todos los
pormenores relacionados con la supuesta adquisicin de las
pelculas fotogrficas dentro de las cuales se ocultaron los
billetes, es que MARA MERCEDES s saba que llevaba el dinero
y que era de procedencia ilcita, y si no los quiso declarar ante los
funcionarios de la DIAN cuando fue invitada a ello, puede ser visto
tambin como el reconocimiento de la propiedad en otra persona.
Si nadie concurri a reclamar los dlares incautados no se

debe a que la procesada fuera su propietaria. De esa
circunstancia puede deducirse que los verdaderos destinatarios,
ciertos de un origen en actividades delictivas del dinero, no iban a
ponerse en evidencia, pues la experiencia ensea que, la mayora
de las veces, quien tiene certeza de la pulcritud de su pecunio y
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puede explicar su fuente legtima no lo deja perder totalmente, as

tenga que pagar una fuerte multa.
En conclusin, para el Ministerio Pblico, por tratarse de una

presuncin legal, para que opere debe provenir de hechos y
circunstancias determinados en la ley, en este caso, la tenencia
de la cosa con nimo de seor y dueo, segn el citado artculo
762 del Cdigo Civil, luego para que tal presuncin tengan efectos
judiciales esas circunstancias deben estar acreditadas (artculo 66
ibdem) -dicha tenencia con el mencionado nimo-, cuestin que
aqu encuentra bien discutible porque en materia punitiva la
fijacin de responsabilidad frente al delito de Enriquecimiento
Ilcito de Particulares no est ni puede estar sujeta a la
confluencia de presunciones.
Por sustraccin de materia, se abstiene hacer cualquier

disquisicin sobre el tema de la posibilidad del concurso entre los
ilcitos de Enriquecimiento Ilcito de Particulares y Lavado de
Activos.
2. Frente a la demanda presentada por el defensor de la

procesada
Para conceptuar sobre el nico cargo, recuerda el Delegado

que la jurisprudencia constitucional y penal tienen sentado que es
necesario demostrar en el proceso que los bienes objeto del delito
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de lavado de activos provienen de alguna de las actividades

ilcitas a que se refiere el artculo 323 del Cdigo Penal, exigencia
para la cual no es menester, sin embargo, la existencia de una
sentencia previa en ese sentido, sino que en el proceso debe
estar patente esa situacin, bien sea que la conducta se le cargue
a quien se investiga o a un tercero, sin que esa particularidad
demande una prueba especfica.
Los falladores, en este caso, se valieron de la prueba

indirecta para deducir que el dinero transportado por la procesada
GMEZ GMEZ tena origen en una actividad ilcita, y que de ello
tuvo conocimiento, a pesar de lo cual, de manera consciente y
voluntaria enfoc su conducta a la realizacin del lavado de
activos.
La circunstancia de que la procesada haya sido absuelta del

delito de Enriquecimiento Ilcito de Particulares no impide tenerlo
como el origen del numerario que se le incaut y que es el objeto
sobre el que recay su actividad de blanqueo, pues la inusitada
suma, US$107.200, que llevaba camuflados en unos elementos
en apariencia inocuos, es indicativa de que al menos alguien ya
haba obtenido un enriquecimiento ilcito -la persona que le
encarg el transporte- ya que el manejo de esos montos en
efectivo no suele corresponder al de personas dedicadas a
negocios honestos y menos cuando se hace el esfuerzo ingenioso
de ocultar los billetes de manera que no puedan ser detectados
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por aparatos de escaneo o de rayos X, como qued implcito en

los fallos de las instancias.
De manera que para el Delegado no es cierto que las

sentencias hubiesen sido elaboradas con base en prueba
supuesta, razn para mantener inamovibles sus fundamentos.
Sugiere, en consecuencia, que se desestimen los cargos

propuestos en las demandas y, por tanto, no se case el fallo
objeto de impugnacin.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Sobre los alegatos como no recurrente de la

Fiscala
Como qued evidenciado en los antecedentes reseados,

en este caso la Fiscala acta como demandante en casacin,
propugnando, de un lado, por el aumento de la pena impuesta a la
procesada MARA MERCEDES GMEZ GMEZ con base en la
aplicacin de una causal de agravacin de la conducta en relacin
con la cual fue condenada; y, de otro, por la revocatoria de la
absolucin que a favor de la misma procesada se decret en
relacin con el delito de enriquecimiento ilcito de particulares, por
el cual pretende que se le condene.
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Casacin No. 23.754
Igualmente, dentro del traslado dispuesto para los no

recurrentes, la misma Fiscala present alegatos oponindose a
la demanda de casacin que dentro de la oportunidad legal
present el defensor de la procesada en busca de su absolucin.
Sobre dicho escrito, reiterando el criterio jurisprudencial que

hasta el momento impera al respecto, la Sala se abstendr de
hacer cualquier pronunciamiento, pues el traslado establecido en
el artculo 211 de la Ley 600 de 2000 se encuentra consagrado en
beneficio de quienes han guardado silencio respecto del fallo
objeto de censura para garantizar el principio de igualdad de
oportunidades para las partes y asegurar el cabal ejercicio de la
dialctica propia del proceso, sin que aquellos que han
impugnado la sentencia y han acudido a presentar dentro de los
trminos la respectiva demanda de casacin tengan una
posibilidad adicional de intervencin, que se agot precisamente
con la interposicin del recurso y la presentacin del respectivo
libelo 1.
2. Sobre la demanda a nombre de la procesada MARA

MERCEDES GMEZ GMEZ
Por la va de la violacin indirecta de la ley sustancial, el

defensor de la procesada alega un error de hecho por falso juicio
1
Auto del 11 de noviembre de 2003, radicado No. 20.163. Reiterado en sentencia
del 11 de agosto de 2004, radicado No. 20.139.
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Casacin No. 23.754
de existencia por suposicin de la prueba, aduciendo que los

juzgadores dieron por demostrado el origen ilcito de la divisa
incautada a MARA MERCEDES GMEZ GMEZ sin que obrara
en el proceso elemento de conviccin alguno que acredite ese
origen, es decir, sin probarse que el dinero incautado fue producto
de alguna de las actividades delictivas referidas en el artculo 323
del Cdigo Penal.
El artculo 323 del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000),
modificado por el artculo 8 de la Ley 747 de 2002, contempla
el delito de lavado de activos, en los siguientes trminos:
Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte,

transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen
mediato o inmediato en actividades de trfico de migrantes, trata de
personas, extorsin, enriquecimiento ilcito, secuestro extorsivo,
rebelin, trfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la
administracin pblica, o vinculados con el producto de los delitos
objeto de un concierto para delinquir, relacionada con el trfico de
drogas txicas, estupefacientes o sustancias sicotrpicas, o les d a
los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad
o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen,
ubicacin, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice
cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, incurrir,
por esa sola conducta, en prisin de seis (6) a quince (15) aos y
multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
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Casacin No. 23.754
Como lo recuerda el Delegado, la jurisprudencia de esta

Corte tiene sentado que aunque en el delito de lavado de activos
es necesario demostrar en el proceso que los bienes objeto del
mismo provienen de alguna de las actividades ilcitas a que se
refiere el trascrito artculo 323, para su acreditacin no es
necesario, sin embargo, la existencia de una sentencia previa en
ese sentido, sino que en el proceso debe estar patente esa
situacin, bien sea que la conducta se le cargue a quien se
investiga o a un tercero, sin que esa particularidad demande una
prueba especfica2.
Sobre la fundamentacin de la imputacin por lavado de

activos, en reciente pronunciamiento 3 expres la Sala que,
basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la

tenencia legtima de los recursos, para deducir con legitimidad y en
sede de sentencia que se trata de esa adecuacin tpica (lavado de
activos), porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que
se refiere la conducta punible no tienen como referente una decisin
judicial en firme, sino la mera declaracin judicial de la existencia de la
conducta punible que subyace al delito de lavado de activos.
Se reiter as la tesis de que lavar activos es una conducta

punible autnoma y no subordinada:
2
Sentencia del 24 de enero de 2007, radicado No. 25.219.
3
Sentencia de casacin del 28 de noviembre de 2007, radicado No. 23.174
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Casacin No. 23.754
El lavado de activos, tal como el gnero de conductas a las que se

refiere el artculo 323, es comportamiento autnomo4 y su imputacin
no depende de la demostracin, mediante declaracin judicial en
firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien
en sede de imputacin, en sede de acusacin o en sede de
juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s)
punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos5.
Y se agreg que:
Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad

(aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su
actividad al xito de ese engao, orienta su conducta a legalizar la
tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque
su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o
destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir,
encubre la verdadera naturaleza ilcita del producto.
Bajo esa lgica, en el presente caso, para tipificar el delito de

lavado de activos, bastaba entonces la demostracin de que el sujeto
activo de la conducta ocult o encubri la verdadera naturaleza,
origen, ubicacin, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes,
sin necesidad de acreditar con una decisin judicial en firme el delito
de donde provenan los recursos ilcitos, pues la actividad ilegal
subyacente slo requiere de una inferencia lgica que la
4
Cfr. CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sentencia del 19/01/2005, rad. No. 21044.
5
Sentencia de casacin del 28 de noviembre de 2007, radicado No. 23.174
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Casacin No. 23.754
fundamente, tal como se expuso en el aludido precedente del 28 de

noviembre de 2007:
demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc.,

es cuestin a la que est obligado el tenedor en todo momento; y
cuando no demuestra ese amparo legtimo es dable inferir, con la
certeza argumentativa que exige el ordenamiento jurdico penal, que la
actividad ilegal consiste en encubrir la verdadera naturaleza, origen,
ubicacin, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes, de
manera que por esa va se estructura la tipicidad y el juicio de
reproche a la conducta de quien se dedica a lavar activos.
()
Se insiste: la imputacin por lavado de activos es autnoma e
independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar
la imputacin y la sentencia basta que se acredite la existencia de la
conducta punible subyacente a ttulo de mera inferencia por la libertad
probatoria que marca el sistema penal colombiano.
Aqu se observa pertinente agregar que el derecho a la no

autoincriminacin ciertamente autoriza al procesado a asumir
ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o sus
aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar
su posicin si en su contra se renen suficientes elementos
probatorios allegados por el Estado y no refutados.
En el presente caso, los Juzgadores se valieron de prueba

indirecta para deducir que el dinero transportado por la procesada
MARA MERCEDES GMEZ GMEZ tena su origen en una
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Casacin No. 23.754
actividad ilcita. Fue as como partiendo de un hecho indicador

debidamente probado, a saber las propias explicaciones de la
procesada en torno a la forma como recibi la encomienda de
traer desde Espaa las pelculas fotogrficas de manos de un
completo extrao, como el sealado Narciso Romero, pues
apenas lo haba conocido en el lobby de un hotel, encargo al que
accedi a pesar de que como auxiliar de vuelo de la aerolnea
Avianca haba recibido suficiente instruccin para detectar
situaciones irregulares en esa clase de encomiendas, las cuales
por dems tena prohibido recibir, circunstancia a la que se
agreg la actitud temerosa que asumi una vez fueron
descubiertos los rollos fotogrficos en su equipaje, datos que
aunados a la omisin de declarar el dinero ante las autoridades
aeroportuarias, le permitieron al juzgador deducir que la
procesada saba de la ilcita procedencia del capital.
Para los jueces de instancia los hechos indicadores

apuntaban al conocimiento que tena MARA MERCEDES sobre
el origen delictivo de las divisas que portaba, dejando entrever
una regla de la experiencia segn la cual quien es consciente de
la legalidad de su comportamiento no oculta su materialidad ni
ofrece explicaciones ayunas de verdad, razonamiento que
encuentra vlido la Sala y que tampoco cuestiona el demandante.
La inferencia efectuada por el fallador en relacin con el

comportamiento ilcito subyacente, es, en criterio de la Sala,
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Casacin No. 23.754
suficiente para acreditar la existencia de la actividad ilegal fuente

del activo decomisado, independientemente de la responsabilidad
que tenga o no la procesada en el delito de enriquecimiento ilcito
de particulares, pues como lo advierte el Delegado en su
concepto, la forma en que la misma llevaba camuflada la
representativa cantidad de US $107.200 en unos elementos en
apariencia inocuos, es indicativa de que al menos alguien ya
haba obtenido un enriquecimiento ilcito, ya que el manejo
subrepticio de esos montos en efectivo no suele corresponder al
de personas dedicadas a negocios lcitos.
Por lo tanto, el juzgador no incurri en el falso juicio de
existencia por suposicin que le achaca el defensor, ya que la
inferencia del origen ilcito de la divisa incautada, provino de la
apreciacin de los elementos materiales probatorios incorporados
al proceso.
En consecuencia, no prospera la censura.
3. Sobre la demanda del Fiscal Dcimo adscrito a la

Unidad Nacional de Fiscala para la Extincin del Derecho de
Dominio y contra el Lavado de Activos.
Primer cargo. Violacin directa
En este primer cargo el Fiscal Dcimo Delegado reprocha al

juzgador la falta de aplicacin del inciso 4 del artculo 323 del
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Casacin No. 23.754
Cdigo Penal, que condujo a la imposicin de una pena menor a

la que le corresponda a la procesada por haber realizado el
lavado de activos mediante operaciones de cambio, conforme con
lo regulado en los artculos 2 y 4 de la Ley 9 de 1991 -cuya
exclusin evidente tambin denuncia-, situacin establecida en el
precepto dejado de aplicar como circunstancia para agravar la
pena de una tercera parte a la mitad, la cual, sostiene, le fue
imputada en la resolucin de acusacin.
Respecto a la relevancia jurdica de la imputacin de una

circunstancia de agravacin, bien sea genrica o especfica, la
Corte ha concluido que su sealamiento debe estar consignado
en el marco jurdico que conforma la resolucin de acusacin y
que define de manera perentoria la facultad sancionadora del
juez, por cuanto, al configurarse como un factor de punibilidad se
requerir que la sentencia guarde estricta consonancia con el
pliego de cargos y por ende, cualquiera que se aduzca con tal
propsito debe estar expresamente definida en la acusacin,
tanto fctica como jurdicamente, para que pueda ser ponderada
por el juez.
En dicha temtica, despus de sealar la Sala que

cualquier circunstancia de agravacin, especfica o genrica,
deba estar contenida de manera inequvoca en la resolucin de
acusacin o su equivalente, hasta el punto que debe existir
identidad plena entre la sentencia y el pliego de cargos en el
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Casacin No. 23.754
aspecto fctico, pas a reconocer cuando entr en vigencia el

Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 -Ley 600-, que no basta
con que la resolucin de acusacin seale de manera clara,
precisa e inequvoca la imputacin fctica que da lugar a la
circunstancia de agravacin, sino que resulta indispensable que
se consigne en el pliego de cargos la imputacin jurdica, posicin
que viene siendo reiterada sistemticamente 6.
Por imputacin fctica -tambin lo ha expresado la

jurisprudencia de la Sala- debe ser entendido los hechos
constitutivos de la conducta tpica objeto de investigacin, es
decir, el conjunto de circunstancias espacio temporales y modales
que la configuran; en tanto que por imputacin jurdica, la
determinacin del delito cometido, o especie delictiva que la
conducta realiza7.
De modo que, el solo enunciado en la resolucin de

acusacin del supuesto fctico en que se funda la circunstancia
de agravacin punitiva -genrica o especfica, se insiste-, no es
suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que,
como se tiene dicho, se requiere inequvoca imputacin jurdica,
sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la
acusacin, ni que se le identifique por su denominacin jurdica o
por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribucin,
6
C. S. de J., Sala de Casacin Penal, Sent. de 7 de abril de 2006, Rad. 25.131.
7
C. S. de J., Sala de Casacin Penal, Sent. de 24-04-03 y 29-10-03, Rad. 17.346 y 19.138.
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Casacin No. 23.754
de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la

acusacin, que no se abrigue duda acerca de su imputacin. 8
En el presente evento, razn asiste al Delegado cuando

descalifica la aseveracin del censor segn la cual en la
resolucin de acusacin le fue imputada a la procesada MARA
MERCEDES GMEZ GMEZ, en debida forma, la circunstancia
de agravacin del inciso 4 del artculo 323 del Cdigo de
Procedimiento Penal, porque en realidad esa afirmacin no
encuentra respaldo en esa pieza procesal, como se advierte en
un repaso desprevenido de la misma.
En efecto, al delimitar los sucesos, en la forma como

quedaron redactados no puede deducirse que el fiscal quiso
sugerir de alguna forma, las operaciones de cambio como
condicionantes de la aplicacin del agravante, tal como se lee a
continuacin:
El 5 de septiembre de 2002, al finalizar la tarde, en el Muelle

Internacional del Aeropuerto El Dorado de esta ciudad, le fueron
encontrados USD$107.000 a MARA MERCEDES GMEZ GMEZ,
escondidos dentro de unas pelculas de fotografas instantneas,
luego de un procedimiento de revisin aduanera. Vena como
tripulante en el vuelo 011 de Avianca, procedente de Madrid.
8
C. S. de J., Sala de Casacin Penal, Sent. de nica instancia de 23-09-03, Rad. 16.320.
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Casacin No. 23.754
Ya en la parte motiva, en los nicos apartes en los cuales

se hace alusin a las operaciones de cambio, son los siguientes,
destacados con acierto por el Delegado:
La omisin de declarar de (sic) las divisas, tambin gener el inicio de

un trmite cambiario de carcter sancionatorio, dentro del cual MARA
MERCEDES est expuesta a las multas previstas por el Decreto 1074
de 1999, equivalentes a un 30% del total USD $32.160- que puede
reducirse en caso de allanamiento a 19.5% -USD $20.904-. Prefiri
exponerse a tamaa sancin o a la prdida total del dinero por
cualquier eventualidad, un robo o un accidente, que declarar a las
autoridades la tenencia y transporte de tal suma; reflejo de su
conocimiento sobre el origen delictivo
Lo que lleva a descartar el origen lcito, porque si as fuera cul es la

razn para correr tales riesgos si bastaba con acudir a un banco o a
un establecimiento especializado a transferir el dinero, donde con una
tarifa muy razonable se precavan todas esas eventualidades.
Solamente para transportar lo que tiene origen en la actividad delictiva
se asumen semejantes riesgo y costos.
()
Consideracin que sirve para reforzar el conocimiento que tena
MARA MERCEDES de la actividad delictiva desplegada por ella y del
beneficio que obtena. Tan considerable suma, representativa de un
incremento patrimonial injustificado y de origen delictivo -
enriquecimiento ilcito de particulares-, la transport para ingresarla al
trfico econmico nacional -lavado de activos-, en contravencin de
drsticas disposiciones cambiarias, laborales y penales, con la
asuncin de graves consecuencias en los tres mbitos. Una vez
estuviera el dinero en Colombia era mucho ms difcil seguirle el rastro
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Casacin No. 23.754
por parte de las autoridades, su ingreso por la aduana era un

momento crtico.
No obstante, dentro del contexto en que se mencionan, no

es posible deducir que de modo claro y sin equvocos, el Fiscal
dedujo a la procesada la circunstancia de agravacin consistente
en haber realizado el lavado de activos mediante operaciones de
cambio, pues lo que se entiende es que con su omisin de
declarar las divisas, la procesada se expuso, adems de las
sanciones penales del caso, a otras de carcter administrativo -
multas previstas por el Decreto 1074 de 1999-.
Y aunque en el segundo prrafo se afirma que la procesada

transport el dinero en contravencin de drsticas disposiciones
cambiarias, laborales y penales, a rengln seguido no se explica,
como lo advierte el Ministerio Pblico, cules fueron las
operaciones de cambio llevadas a cabo para ejecutar el lavado, ni
las disposiciones legales que las definen, lo cual ciertamente era
necesario para imputar la circunstancia de agravacin del inciso 4
del artculo 323 del Cdigo Penal, en la medida en que el
precepto no define qu es una operacin de cambio, por lo que
era necesario la remisin a la norma respectiva, en orden a
clarificar la razn por la cual concurra en su caso la circunstancia
de agravacin.
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Casacin No. 23.754
En tales condiciones, mal puede predicarse que en la

resolucin acusatoria se imput inequvocamente la
circunstancia de agravacin punitiva cuya aplicacin reclama
ahora el Fiscal casacionista, cuando ni siquiera en la delimitacin
de los hechos all contenida se concret el supuesto fctico que la
configuraba, esto es, que el transporte de divisas -conducta que
en concreto se le atribuye a la procesada-, constitua una
operacin cambiaria.
Para una adecuada comprensin de la imputacin de la

circunstancia agravante se requera que en la acusacin se
hubiese puntualizado cmo la materialidad de ese transporte de
divisas endilgado, se traduca en una operacin cambiaria, con
especificacin de la normatividad que establece qu se debe
entender por tal, esto es, el Decreto 1735 del 2 de septiembre de
1993, cuyo artculo 1 define esa expresin por va de la
descripcin de ciertos supuestos de hecho, dentro de los que
concretamente seala todos los relacionados en el artculo 4 de
la Ley 9 de 1991, y otros ms que all se enuncian, tales como la
importacin y exportacin de bienes y servicios, inversiones de
capital del exterior en el pas e inversiones colombianas en el
exterior, ninguna de cuyas conductas fue objeto de imputacin a
la procesada en el pliego acusatorio, como ya se dej visto.
La Fiscala deduce de las preceptivas contenidas en el

artculo 4 de la Ley 9 de 1991, que la tenencia de divisas
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Casacin No. 23.754
constituye una operacin cambiaria porque en el literal c) de

dicho precepto se establece la obligacin del Gobierno Nacional
para definir las operaciones de cambio, teniendo en cuenta
ciertas categoras, entre ellas:
La tenencia, adquisicin o disposicin de activos en divisas por

parte de residentes o, cuando se trate de no residentes, la
tenencia, adquisicin o disposicin de activos en moneda legal
colombiana.
Sin embargo, tal como lo preciso la Sala en el fallo de
casacin del 16 de mayo de 2007 9, el artculo 4 de la Ley 9 de
1991 lo que regula por va del artculo 1 del Decreto 1735 de
1993, son las transacciones que involucran divisas, el
movimiento de la moneda extranjera que implica su intercambio o
su incorporacin al mercado, no la mera tenencia o posesin del
recurso; y mal podra hacerlo si la posesin de divisas es legal
(aunque vigilada).
Texto del cual surge con difana claridad, como se

reconoci en el antecedente citado, que la regulacin contenida
en el citado artculo 4 de la Ley 9 de 1991 en sus literales a), b),
d) y e), acerca de las diferentes categoras de operaciones
cambiarias all establecidas dicen relacin con transacciones,
negocios jurdicos, u operaciones encaminadas a introducir las
9
Radicado No. 24.041
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Casacin No. 23.754
divisas al mercado legal, por lo que el mero transporte de divisas

no puede ser considerada como una operacin cambiaria10.
De otro lado, tiene razn el Delegado cuando resea que el

tema de la operatividad del inciso 4 del artculo 323 se plante
por primera vez en forma clara e inequvoca en la sustentacin del
recurso de apelacin interpuesto por el Fiscal contra la sentencia
de primera instancia, oportunidad en la cual el recurrente cit el
precepto de modo especfico, trajo a colacin las disposiciones de
orden cambiario y explic las razones por las cuales, a su modo
de ver, la conducta delictual de la procesada constitutiva de
lavado de activos fue realizada por medio de operaciones de
cambio.
Y aunque el Tribunal no dio una respuesta especfica a esa

alegacin, la omisin resulta hoy intrascendente ante la
acreditacin de que la circunstancia de agravacin no fue
imputada en la resolucin de acusacin y ello impeda su
reconocimiento en el fallo de condena.
En consecuencia, no prospera la censura.
Segundo cargo. Violacin indirecta
10
Ibdem
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Casacin No. 23.754
Aunque el demandante se equivoca en la enunciacin del

error que atribuye al fallador por la va del error de derecho por
falso juicio de identidad, qued claro, sin embargo, que su
discurso se contrae a sostener el desconocimiento de la
presuncin regulada por el artculo 762 del Cdigo Civil, porque,
en su criterio, acreditado que MARA MERCEDES GMEZ
GMEZ llevaba consigo y de manera subrepticia la moneda
extranjera, es decir, era la poseedora, deba presumirse, por
tanto, que era su propietaria, pese a lo cual los juzgadores se
abstuvieron de darle esa calidad para absolverla del delito de
enriquecimiento ilcito.
Antes de abordar el punto propuesto por el demandante,
considera la Sala necesario rememorar que la Constitucin
Poltica y la ley amparan la presuncin de inocencia de quien es
sometido a la incriminacin penal, postulado que se constituye en
regla bsica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece
consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos
humanos11.
Ese principio fundamental se sustenta porque en un Estado

Social de Derecho corresponde, en principio, al ente estatal
competente la carga de probar que una persona es responsable
de un delito o particip en la comisin del mismo, principio que se
11
Artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948,
artculo 8-2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y artculo 14-2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
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Casacin No. 23.754
conoce como onus probandi incumbit actori, y que conlleva a que

la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo
investigador se encamine a derruir esa presuncin de inocencia
de que goza el acusado, mediante el acopiamiento de pruebas
que respeten las exigencias legales para su produccin e
incorporacin.
Bajo esa lgica, no es obligacin del procesado desplegar

actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello
conducira a exigirle la demostracin de un hecho negativo, ya
que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su
culpabilidad. Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro
reo, que si no se logra desvirtuar la presuncin de inocencia hay
que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su
favor.
Sobre ese principio, la doctrina constitucional tiene sentado

que:
La presuncin de inocencia en nuestro ordenamiento jurdico

adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el
acusado no est obligado a presentar prueba alguna que demuestre
su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales
competentes la demostracin de la culpabilidad del agente. Este
derecho acompaa al acusado desde el inicio de la accin penal (por
denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y
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Casacin No. 23.754
firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la conviccin o

certeza, mas all de una duda razonable, basada en el material
probatorio que establezca los elementos del delito y la conexin del
mismo con el acusado. Esto es as, porque ante la duda en la
realizacin del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar
el principio del in dubio pro reo, segn el cual toda duda debe
resolverse en favor del acusado 12.
A nivel de la jurisprudencia internacional cabe destacar el

pronunciamiento efectuado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia del 18 de agosto de 2000 13,
en el que plasmaron las siguientes consideraciones sobre el
principio de que se trata:
El artculo 8.2 de la Convencin dispone que:
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
La Corte observa, en primer lugar, que en el presente caso est

probado que el seor Cantoral Benavides fue exhibido ante los medios
de comunicacin, vestido con un traje infamante, como autor del delito
de traicin a la patria, cuando an no haba sido legalmente procesado
ni condenado (supra prr. 63.i.).
El principio de la presuncin de inocencia, tal y como se desprende

del artculo 8.2 de la Convencin, exige que una persona no pueda ser
12
Corte Constitucional, sentencia C- 774 de 2001
13
Asunto Cantoral Benavides contra Per.
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Casacin No. 23.754
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad

penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es
procedente condenarla, sino absolverla.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su

artculo 11 reafirma el carcter fundante de la presuncin de
inocencia al sealar que:
"Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa".
A su vez, la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos o Pacto de San Jos, ratificado por Colombia a travs
de la Ley 16 de 1974, establece en su artculo 8 que:
"..Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...".
Igualmente la Ley 600 de 2000, que regula este trmite,

precepta en su artculo 7 que:
"Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal

mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su
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Casacin No. 23.754
responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe

resolverse a favor del procesado...".
Ahora bien, en trminos generales la responsabilidad es el

deber de asumir las consecuencias de un acto o hecho. No
obstante, debe reconocerse que ella tiene diferentes
implicaciones sustanciales y procesales segn la disciplina del
derecho de que se trate, pues es evidente, por ejemplo, que la
responsabilidad penal tiene unas caractersticas que la distinguen
de la civil. En la primera, la persona que comete la conducta
punible es la que debe recibir la sancin establecida en la ley y no
otro sujeto. En cambio, en la responsabilidad civil, por ser
exclusivamente patrimonial, nada impide que la asuma otro, pues
lo que se persigue es la indemnizacin por el dao causado.
Por ello, la responsabilidad penal en el delito no puede

sustentarse en una presuncin porque como ya se anot, la de
inocencia a favor del imputado opera como constante durante
todo el proceso penal, como garanta de que no podr ser
condenado si no se ha desvirtuado esa presuncin por parte del
organismo judicial competente con pruebas legal y oportunamente
allegadas.
Esa diferencia justifica que en materia civil la

responsabilidad pueda sustentarse en meras presunciones en los
eventos que dispone la ley conforme a lo establecido en el artculo
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Casacin No. 23.754
66 del Cdigo Civil, el cual consagra dos tipos de presunciones:

las de derecho o juris et de jure y las simplemente legales o juris
tantum, clasificacin que obedece estrictamente al aspecto
probatorio. Las primeras por fundarse en situaciones cientficas
incuestionables no admiten prueba en contrario, mientras que las
segundas son desvirtuables por esa va.
La presuncin de que trata el artculo 762 del Cdigo Civil,

segn la cual, [E]l poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifique serlo, es de carcter legal en la medida en
que: i) no se funda en una situacin cientfica incuestionable, y ii)
admite prueba en contrario, pues aunque el hecho de la posesin
hace presumir el derecho de propiedad, ello ser mientras no se
demuestre que el derecho lo tiene otro, y siempre y cuando esa
posesin se ejerza con nimo de seor y dueo.
El que la ley permita probar en contrario lo que se deduce

de una presuncin, obedece a que sta se fundamenta en
probabilidades que en su condicin de tales no excluyen la
posibilidad de error. Es decir, dada esa posibilidad de que el
hecho que legalmente se presume no exista, aunque sean ciertas
las circunstancias que llevan a inferirlo, es apenas natural que la
deduccin sea siempre desvirtuable por prueba en contrario,
garantizndose de esa forma el derecho de defensa de la persona
contra quien opera la presuncin.
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Casacin No. 23.754
Ahora bien, en materia civil se ha considerado que la

consagracin de una presuncin legal libera a una de las partes
del proceso de la carga de probar el hecho presumido y que
resulta fundamental para la adopcin de una determinada
decisin judicial. Pero en materia penal, como ya se advirti,
tratndose de la responsabilidad del procesado en la ejecucin de
un delito, la Constitucin y la ley compelen al ente acusador a
demostrar los elementos que integran esa responsabilidad, razn
por la cual la presuncin legal no cumple en este caso el efecto
procesal de invertir la carga de la prueba, motivo por el cual no
procede la aplicacin directa de la presuncin legal del artculo
762 del Cdigo Civil en materia penal.
No obstante, observa la Sala que en el fallo de primera

instancia se declar que la procesada no era la duea de las
divisas, con base en los siguientes argumentos que quedaron
integrados al fallo de segunda por haber sido objeto de
confirmacin:
no hay un ingreso real y efectivo de los dlares al patrimonio de la

procesada o por lo menos queda planteada una duda, pues es bien
cierto que el personal que es usado para blanquear capitales,
generalmente no es el propietario del capital, pues solamente sirven
de instrumentos para el ingreso y posterior legalizacin de capitales
mal habidos, no hubo incremento de su capital, pues no era ella la
propietaria de ste, mxime que no se tiene evidencia de su
participacin en conductas delictivas que la colocaran en la condicin
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Casacin No. 23.754
de propietaria o accionista de la empresa criminal cualquiera que fuera

ella comercio de armas, de narcticos, delitos contra el sistema
financiero o contra la administracin pblica, etc., ni en Colombia ni en
otro pas se tiene conocimiento del despliegue de una cualquiera de
tales actividades, el Estado no ha expedido en su contra fallo
condenatorio, y ese hecho es el que hace imposible que se tipifique el
delito de enriquecimiento ilcito.
Cuatro fueron entonces los fundamentos de la decisin

absolutoria: (i) falta de demostracin del ingreso de los dlares al
patrimonio de la procesada; (ii) por lo general, quienes sirven de
correos para el transporte de las divisas son usados como
instrumentos para su ingreso al pas y posterior incorporacin al
torrente econmico; (iii) no existe evidencia acerca de la
dedicacin de la implicada GMEZ GMEZ a una actividad
delictiva; iv) en contra de la acusada no se ha expedido fallo
condenatorio por una de las actividades delictivas de donde deriva
el enriquecimiento ilcito.
El ltimo argumento no tiene validez, pues de manera

exhaustiva y pacfica la jurisprudencia de la Corte ha sealado
que para que se tipifique el delito de enriquecimiento ilcito, no se
requiere de un fallo en firme sobre la "actividad delictiva" de
donde proviene el enriquecimiento 14, mientras que los restantes
14
La temtica ha sido estudiada en varias oportunidades por esta Sala de la Corte,
al punto que existe una lnea jurisprudencial clara al respecto, destacndose como
hito la Sentencia del 2 de abril de 2001, dentro del radicado No. 14.536.
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Casacin No. 23.754
resultan seriamente cuestionables si se atienden las siguientes

reflexiones:
Si bien es cierto, como se acaba de resear, que para

deducir demostrada la responsabilidad de la procesada GMEZ
GMEZ no era posible acudir sin ms a la presuncin civil que
reclama la Fiscala con el efecto jurdico que le da la ley, no lo es
menos que el hecho concreto de hallar a la persona en posesin
de un dinero bajo su frula de disposicin absoluta y dominio,
constituye por s mismo un elemento probatorio trascendente que
conduce a determinar dentro de los trminos de la flagrancia
como evidencia probatoria, que el delito de enriquecimiento ilcito,
en principio, debe atribuirse a ella, precisamente porque tena en
su poder el objeto material del mismo y respecto de ste ejerca
un dominio cuando menos aparente, ya que se hallaba bajo su
rbita de disposicin, sin que entregara una explicacin
vlidamente aceptable acerca de su origen.
Ello porque, en un plano eminentemente lgico y racional de

lo que la evidencia ensea, si se tiene por probado y no se discute
que efectivamente se materializ un delito de enriquecimiento
ilcito, en cuanto a su tipicidad, lo natural es colegir que esa
conducta fue ejecutada por la persona que es sorprendida,
repetimos, en flagrancia, con pleno dominio y disposicin respecto
del objeto material sobre el cual recae la ilicitud.
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Casacin No. 23.754
En efecto, cuando se respondi la demanda presentada por

el defensor de la procesada, se dej claro que la determinacin de
tipicidad del delito de lavado de activos no requiere de la
declaracin judicial en firme que fundamente la existencia de la
conducta punible tenida como referente en el tipo de lavado de
activos, sino que la misma se puede inferir al interior del proceso,
lo cual permiti, con base en la prueba obrante, deducir que en
este caso los dineros objeto de la conducta de lavado provenan
de actividades ilcitas y por lo tanto eran objeto de un
enriquecimiento ilcito.
Entonces, si se ha inferido vlidamente que el dinero tenido

consigo por la procesada s constituye el objeto material de un
delito de enriquecimiento ilcito, la evidencia procesal referida a la
posesin material del mismo pretendiendo introducirlo al pas
subrepticiamente, dentro de su facultad de disposicin, conduce
a verificar un nexo estrecho entre esa posesin y la
responsabilidad que puede inferirse de esa situacin en el delito
de enriquecimiento ilcito.
A este efecto, la Corte estima necesario acudir al concepto

de carga dinmica de la prueba que tiene relacin con la
exigencia que procesalmente cabe hacer a la parte que posee la
prueba, para que la presente y pueda as cubrir los efectos que
busca.
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Casacin No. 23.754
Porque, si bien, como ya se anot, el principio de presuncin

de inocencia demanda del Estado demostrar los elementos
suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede
pasarse por alto que en los eventos en los cuales la Fiscala
cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas
suficientes para determinar la existencia del delito y la
participacin que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es
controvertir la validez o capacidad suasoria de esos elementos, es
a la contraparte, dgase defensa o procesado, a quien
corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para
soportar su pretensin.
Desde luego la Corte, conociendo el origen y aplicacin de

la teora de la carga dinmica de la prueba15, reconoce su muy
limitada aplicacin en el campo penal, pues, no se trata de variar
el concepto ya arraigado de que es al Estado, por accin de la
Fiscala General de la Nacin, a quien le compete demostrar
todas las aristas necesarias para la determinacin de
responsabilidad penal.
15
El principio de la carga dinmica de la prueba, que trae como consecuencia la
inversin de la carga de la prueba a la parte que tenga mayor facilidad para
comprobar o no un hecho, a nivel interno, por tradicin, slo se ha aplicado en el
campo del proceso civil y del administrativo. Tambin se ha empleado por la Corte
Constitucional, en asuntos relacionados con el principio de buena fe en el caso de
desplazados, ya que si se presume sta en la actuacin de los particulares, se
invierte la carga de la prueba, y por ende son las autoridades las que deben probar
plenamente que la persona respectiva no tiene calidad de desplazado (T-321 de
2001).
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Casacin No. 23.754
Pero, dentro de criterios lgicos y racionales, es claro que

existen elementos de juicio o medios probatorios que slo se
hallan a la mano del procesado o su defensor y, si estos
pretenden ser utilizados por ellos a fin de demostrar
circunstancias que controviertan las pruebas objetivas que en su
contra ha recaudado el ente instructor, mal puede pedirse de ste
conocer esos elementos o la forma de allegarse al proceso.
Por eso, el concepto de carga dinmica de la prueba as

restrictivamente aplicado no para que al procesado o a la
defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino
para desvirtuar lo ya probado por ste-, de ninguna manera
repugna el concepto clsico de carga de la prueba en materia
penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del
acusado. Simplemente pretende entronizar en el derecho penal
criterios racionales y eminentemente lgicos respecto de las
pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas
valer.
Porque, debe relevarse, no se trata de que el Estado

deponga su obligacin de demostrar la existencia del hecho
punible y la participacin que en el mismo tenga el procesado,
sino de hacer radicar en cabeza de ste el deber de ofrecer los
elementos de juicio suficientes, si esa es su pretensin, para
controvertir las pruebas que en tal sentido ha aportado el ente
investigador.
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Casacin No. 23.754
As, en el caso examinado, estando claro que la Fiscala

demostr que la procesada tena consigo el objeto material del
delito, bajo su frula de proteccin y dominio, emerge absurdo
demandar del ente estatal la demostracin de que ese dinero no
perteneca a ninguna otra persona, por la razn lgica elemental
que se trata de una prueba negativa de imposible acceso para el
rgano acusador, quien, de aceptarse la hiptesis, debera iniciar
una labor imposible de descarte con todos y cada uno de los
ciudadanos del mundo para verificar que singularmente ninguno
de ellos posee esa calidad.
De manera contraria, s est en manos de la defensa

demostrar, a partir del ofrecimiento de elementos probatorios
concretos y verificables, que una determinada persona u
organizacin, desde luego diferente a la acusada, era en realidad
la propietaria de los dlares y en consecuencia la beneficiaria del
enriquecimiento ilcito concretado.
En el presente evento, se recuerda que la procesada explic

en su indagatoria que recibi el paquete con los dlares
camuflados, por encargo de un sujeto llamado Narciso Romero,
persona a quien haba conocido casualmente en el Lobby del
Hotel Meli Castilla de Madrid, Espaa, respecto de quien no
suministr el ms mnimo dato que ayudara a su localizacin,
pues dijo desconocer el lugar de su residencia, cualquier nmero
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Casacin No. 23.754
telefnico a donde pudiese ser llamado e incluso dud de su

nacionalidad, limitndose a describirlo como una persona de sexo
masculino, de 65 aos, de apariencia bonachona, canoso, ms o
menos 1.70 de estatura y unos ochenta kilosde piel percudida
por el sol.
A pesar de que, pretendiendo constatar esa informacin, el

instructor remiti a travs de la Oficina de Asuntos Internacionales
de la Fiscala General de la Nacin, carta rogatoria a la autoridad
judicial de su mismo rango en Espaa, para que, de existir un
registro centralizado de identidad de personas naturales, nos
informen los que aparecen vivos a nombre de Narciso Romero, en
caso afirmativo enviar copia de las tarjetas de inscripcin donde
aparezcan, lo que nunca recibi respuesta, es lo cierto que fue tal
la indeterminacin en el sealamiento del supuesto propietario del
encargo, que resultaba materialmente imposible para la Fiscala
verificar su existencia, y, consecuencialmente, determinar la
credibilidad y sustento de lo aducido por la procesada.
En otras palabras, dentro del concepto restringido de carga

dinmica de la prueba que aqu se usa, hallndose claro que la
procesada era la nica de las partes con posibilidad de entregar
elementos suasorios encaminados a controvertir la evidencia
probatoria surgida de su captura flagrante, fcil se colige que no
cumpli con las mnimas exigencias establecidas sobre el
particular, pues, como ya reiterada y pacficamente lo ha dicho
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Casacin No. 23.754
esta Corporacin, a la justicia no se le puede pedir imposibles en

el campo probatorio.
Para el caso, ninguna respuesta efectiva poda esperar el

ente acusador de la carta rogatoria enviada a las autoridades
judiciales espaolas, cuando de ella se peda individualizar a
alguien que apenas se conoca como Narciso Romero, por lo
dems nombre comn en la Pennsula Ibrica.
De otro lado, no puede pasar por alto la Sala que para
fundamentar la absolucin de MARA MERCEDES GMEZ
GMEZ, el juzgador construy, adems, una presunta regla de la
experiencia segn la cual, por lo general, quienes sirven de
correos para el transporte de las divisas son usados por terceros
como instrumentos para su ingreso al pas y posterior
incorporacin al torrente econmico, por lo que los ejecutores del
transporte no son los dueos de las mismas.
No obstante, en criterio de la Sala esa mxima carece de las

notas caractersticas de generalidad y universalidad,
consustanciales a las reglas de la experiencia. En este sentido, ha
expresado la Corte que:
"Sobre la aducida violacin de las reglas de la experiencia, tambin

con apoyo en los juiciosos argumentos de la Delegada, podemos
afirmar, como invariablemente lo ha sostenido la jurisprudencia de la
Sala, que estas reposan en la reiterada y amplia manifestacin
fenomnica de un hecho o actuacin, apreciado y catalogado como tal
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Casacin No. 23.754
y pasible de asumir de nuevo configurado, dentro de similares

condiciones temporo espaciales, hasta devenir insoslayable su
pretensin de universalidad, siempre y cuando no se ofrezca una
condicin excepcional que faculte significar otra respuesta, distinta de
la que se espera.
As las cosas, como lo ha dicho la Corte, en pertinente cita de la

Delegada, las reglas de la experiencia corresponden al postulado
"siempre o casi siempre que se presenta A, entonces sucede B",
motivo por el cual es posible efectuar pronsticos, referidos a predecir
el acontecer que sobrevendr a la ocurrencia de una causa especfica
(prospeccin), y diagnsticos, predicables de la posibilidad de
establecer a partir de la observacin de un suceso final su causa
eficiente (retrospeccin).
En este orden de ideas, la variable argumental propuesta por el

casacionista, vale decir: "el que generalmente miente en parte
generalmente miente en todo", no es admisible ni vlida como regla de
experiencia, en razn a que no se ha determinado su vocacin de
reiteracin y universalidad, por un lado, y por el otro, porque la
prctica judicial ensea lo contrario, esto es, que no necesariamente el
contenido ntegro de lo expresado por el testigo es siempre, y ni
siquiera casi siempre, mendaz, cuando se descubre la falacia en
alguno de sus apartados" 16.
Con base en ese criterio, la mxima expuesta en este caso,

carece de universalidad porque ms que una regla de la
experiencia es la inferencia particular del juez respecto de un
16
Sentencia del 11 de abril de 2007, Radicado 23593
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Casacin No. 23.754
hecho especfico, sin posibilidad de aplicacin a todos, porque

habr casos donde el dueo de las divisas personalmente ejecuta
su transporte.
Y en punto de la reiteracin, no aprecia la Corte, de lo que

conoce acerca de este tipo de delitos, que efectivamente como lo
sostiene el fallador sea comn advertir en quien se enriquece
ilcitamente que siempre o casi siempre debe recurrir a terceros
para que transporten el dinero mal habido hacia el lugar donde
podra ser disfrutado.
Vase cmo, perfectamente, dentro de los mismos

parmetros de los que se vali el juzgador, puede con la misma
indeterminacin elaborarse una regla de la experiencia contraria,
vale decir, que precisamente por ser el titular del dinero mal
habido, siempre o casi siempre, es su propietario quien
directamente se encarga de transportarlo hacia el lugar donde se
disfrutar.
Finalmente, sobre la posibilidad de que concurse el delito de

Lavado de activos (artculo 323) con el de Enriquecimiento ilcito
de particulares (artculo 327), cabe recordar que en el ya citado
precedente del 28 de noviembre de 2007, la Sala aclar que la
diferencia entre ambas conductas radica en que en el ltimo el
actor ostenta la personera del bien (para s o para otro), mientras
que en el primero no ostenta personera pero lo porta, lo
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Casacin No. 23.754
resguarda, oculta su origen, etc., y se detecta -al menos a ttulo

de inferencia- que el bien est asociado con las actividades ilcitas
referidas en la norma17.
El enriquecimiento ilcito de particulares, recab la Sala en

esa oportunidad, es un delito fin en s mismo, mientras que el
lavado de activos encubre actividades cuya gravedad es
mayscula y ello se refleja en la determinacin penolgica. Se
trata de dos conductas que, si bien atentan contra el mismo bien
jurdico, difieren en su estructura y elementos normativos, en el
fundamento y la naturaleza del juicio de reproche 18.
Y esta ltima es la razn por la cual es posible el concurso

entre ambos ilcitos -Enriquecimiento Ilcito de Particulares y
Lavado de Activos-, pues se trata de conductas autnomas e
independientes, siempre y cuando se acredite en grado de
certeza los elementos estructurales de cada uno de ellos, lo cual
como se deduce de las anteriores consideraciones, ha quedado
consolidado en este caso.
Apenas para recabar en el punto, obsrvese cmo ambas

conductas afectan de manera autnoma e independiente el bien
jurdico tutelado y entre ellas no existe una relacin de
dependiente o necesidad, pues, para que se cubran en su
17
Radicado No. 23.174.
18
Ibdem
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Casacin No. 23.754
totalidad los ingredientes de la una, no se requiere de ninguno de

los ingredientes de la otra.
Con base en esas razones, la Sala casar el fallo

demandado, para condenar a la procesada MARA MERCEDES
GMEZ GMEZ tambin como autora responsable del delito de
enriquecimiento ilcito de particulares.
El artculo 31, inciso primero, del Cdigo Penal dispone:
"El que con una sola accin u omisin o con varias acciones u
omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces
la misma disposicin, quedar sometido a la que establezca la pena
ms grave segn su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin
que fuere superior a la suma aritmtica de las que correspondan a las
respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de
ellas".
Acorde con esta preceptiva, la dosificacin de la sancin

penal en el concurso de delitos debe tomar como punto de
referencia la pena prevenida para el hecho punible ms grave,
que se podr incrementar "hasta en otro tanto", sin que pueda ser
superior a la suma aritmtica de las penas imponibles para los
dems delitos individualmente considerados.
Pues bien, para el presente evento el delito de lavado de

activos se encuentra sancionado con pena de 6 a 15 aos y multa
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Casacin No. 23.754
de 500 a 50.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes,

segn el artculo 323 de la Ley 599 de 2000. A su vez, para el
delito de enriquecimiento ilcito el artculo 327 ibdem prev una
sancin de 6 a 10 aos y multa correspondiente al doble del
valor del incremento ilcito logrado, sin que supere el equivalente
a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
La sancin para el delito de lavado de activos fue fijada en

las instancias en 6 aos de prisin y multa por el equivalente a
500 salarios mnimos legales vigentes.
Para tasar la pena por el delito de enriquecimiento ilcito,

respetando los parmetros generales sealados en las instancias,
encuentra la Sala que la pena a imponer ascendera tambin a 6
aos de prisin, considerando que contra la procesada no se
dedujeron circunstancias de mayor punibilidad en la resolucin de
acusacin, por lo que la misma debe determinarse dentro del
cuarto mnimo de movilidad, que oscila entre 6 y 7 aos de
prisin.
Para la pena de multa, el delito de enriquecimiento ilcito

contempla una mnima correspondiente al doble del valor del
incremento ilcito logrado, que en este caso fue de 107.000
dlares, suma que de acuerdo con la certificacin de la DIAN que
obra al folio 8 del cuaderno No. 1 correspondan, para la poca
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Casacin No. 23.754
de los hechos, a 290.775.711 pesos colombianos. Por lo tanto la

pena de multa por ste delito asciende a $581.550.422.
De acuerdo con la regla del artculo 31 ya citada, se

advierte que las penas de prisin dosificadas para cada uno de
los delitos es la misma, es decir, 6 aos de prisin. Por lo tanto,
se partir de ese mnimo, el cual se aumentar en un (1) ao,
considerando que slo concursa un delito. En consecuencia, la
pena de prisin, ser fijada en 7 aos.
En la misma proporcin se fijar la pena accesoria de

inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas.
Para la multa, de acuerdo con la regla establecida en el

numeral 4 del artculo 39 del Cdigo Penal, procede la suma
aritmtica de los valores dosificados para cada delito, dado que
ella no supera el tope mximo de 50.000 salarios mnimos legales
mensuales vigentes que establece la ley.
En consecuencia, a la pena de multa fijada por el A quo

para el delito de lavado de activos, esto es, el equivalente de 500
salarios mnimos legales vigentes para el ao 2002 -
$154.500.000-, se le sumar el determinado por la Sala para el
ilcito de enriquecimiento ilcito, va por la cual se obtiene un total
de $736.050.422.
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Casacin No. 23.754
En lo dems, se mantiene el fallo inclume.
En mrito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, administrando justicia en
nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Casar parcialmente el fallo impugnado, en razn de que

prospera el segundo cargo de la demanda presentada por la
Fiscala Dcima Seccional de la Unidad Nacional para la
Extincin del derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos,
por las razones expresadas en la parte motiva. En consecuencia:
1. REVOCAR la absolucin decretada a favor de MARA

MERCEDES GMEZ GMEZ por el delito de enriquecimiento
ilcito de particulares.
2. CONDENAR a la procesada MARA MERCEDES

GMEZ GMEZ a la pena principal de 7 aos de prisin y multa
por la suma de $736.050.422 y a la accesoria de inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo
lapso de la pena privativa de la libertad, como autora responsable
de los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilcito de
particulares, ocurrido en concurso de hechos punibles, segn las
circunstancias especificadas en la parte motiva de esta decisin.
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Casacin No. 23.754
3. En lo dems se mantiene el fallo inclume.
Contra esta decisin no procede recurso alguno.
Cpiese, notifquese y devulvase al Tribunal de origen.
Cmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ ALFREDO GMEZ QUINTERO
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESS ZAPATA ORTIZ

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Casacin No. 23.754
TERESA RUIZ NUEZ

Secretaria

Carga Dinámica de La Prueba - Lavado de Activos - Sentencia CSJ 23754 (09/04/08)

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Carga Dinámica de La Prueba - Lavado de Activos - Sentencia CSJ 23754 (09/04/08)

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Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogot, D.C., nueve de abril de dos mil ocho.

Decide la Sala los recursos de casacin interpuestos por el

Corte Suprema de Justicia

absolvindola del cargo que por enriquecimiento ilcito haba

El 5 de septiembre de 2002, en el Aeropuerto Internacional

Por tales hechos, la Fiscala Dcima de la Unidad para la

Mediante resolucin del 2 de mayo de 2003, se calific el

Corte Suprema de Justicia

El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado

Inconformes con tal determinacin, tanto el Fiscal Dcimo

LAS DEMANDAS DE CASACIN

1. Demanda a nombre de MARA MERCEDES GMEZ

Al amparo de la causal primera de casacin, el defensor de

Corte Suprema de Justicia

segundo grado, por violacin indirecta de la ley sustancial por

Segn el actor, los juzgadores violaron los artculos 232, 233

Sostiene que en este caso particular no existe prueba que

Agrega que sobre el origen de las divisas los falladores se

Recuerda que en el curso de su indagatoria MARA

Corte Suprema de Justicia

Sostiene que aunque la Fiscala quiso encontrar la prueba

Aduce que el error es trascendente, porque se viol el

Culmina el cargo solicitando que se case la sentencia

2. Demanda del Fiscal Dcimo adscrito a la Unidad

Corte Suprema de Justicia

Al amparo de la causal primera del artculo 207 del Cdigo

Primer Cargo. Violacin Directa.

Denuncia la infraccin directa de la ley sustancial por falta

La violacin se produjo cuando al tasar la pena el Tribunal

Sostiene que la expresin operaciones de cambio est

Corte Suprema de Justicia

regulaciones cambiarias con las dems polticas

El artculo 4 de la ley asign al Gobierno la determinacin

De all colige el Fiscal recurrente que el ingreso de dlares

Por lo tanto, concluye, frente a un hecho que el Tribunal

Corte Suprema de Justicia

Segundo cargo. Violacin indirecta.

Acusa al Tribunal de haber incurrido en un error de derecho

En orden a sustentar su tesis el Fiscal demandante expone

Tanto el Juzgado de primera instancia como el Tribunal

El Tribunal reconoci que los dlares fueron hallados dentro

Lo anterior es corroborado por otras pruebas, entre ellas, el

Corte Suprema de Justicia

GMEZ GMEZ; los documentos relacionados con la

Recuerda que el inciso primero del artculo 762 del Cdigo

En el presente caso, la procesada GMEZ GMEZ es

Corte Suprema de Justicia

posibilidad de interpretar esa situacin de otra manera diferente;

De esas premisas, deriva el Fiscal que es indiscutible la

Advierte que es posible que esos dos delitos concursen por

Corte Suprema de Justicia

a) Se trata de conductas autnomas, circunstancia que se

b) Cuando se introdujo como delito en la legislacin

c) Los artculos 323 y 327 del Estatuto Punitivo contienen la

d) Ninguna de las dos figuras delictivas exige sujeto activo

Corte Suprema de Justicia

incremento patrimonial no justificado derivado de una u otra

e) Para hablar de Lavado de Activos, los bienes

g) El incremento patrimonial injustificado y de origen

Concluye solicitando a la Corte que case el fallo demandado