U N M S M Dr.

Oswaldo Hundskopf : “Creo que

lo que te desarrolla, en la inquietud
sobre los nuevos temas, es la lectura.
TORNEO SANMARQUINO

ociedades
Yo, como soy un abogado clásico, no
DE EMPRESARIO estoy habituado a los textos digitales
04 y 11 de septiembre o a leer en un blackberry...
PREMIO: S/. 300.00 Yo prefiero un libro.
INSCRIPCIONES: torneo.empresario.unmsm@hotmail.com
Boletín sanmarquino de Derecho Comercial
Publicacion producida por la clase de Derecho Comercial II, Seccion 02 de la Fac. de Derecho y Ciencia Politica de la UNMSM. MES: JULIO, 2010.

EDITORIAL COLUMNA: USTED QUÉ OPINA

MARÍA ELENA
GUERRA CERRON
Docente
Original y tradicionalmente, la affectio societatis
(animo coeundae societatis), es un elemento
importante en la constitución de sociedades que
también lo encontramos en el art. 1 de la Ley
General de Sociedades, cuando hace referencia al
ejercicio en común de actividades económicas.
Destaca el compromiso de los integrantes de una
sociedad de participar y cooperar, uniendo
esfuerzos, en una actividad común. Aún cuando
hoy se pueda considerar que la affectio societatis
no es más un elemento esencial< especialmente
en las sociedades de capitales> puesto que prima
el interés económico y especulativo, ello no es
suficiente para desconocer la relevancia de ésta
para asegurar la funcionalidad social.
La affectio societatis, como elemento subjetivo e
incluso moral, no es comprobable a simple vista,
pero sí durante el ejercicio de la actividad social.
Ya sea intramuros como extramuros hay una
exigencia de conductas leales, cooperativas y
responsables y el principio que sostiene la vida
societaria es el de la buena fe.
Podrá encontrarse, tal vez, debilitado el affectio
societatis en la participación de sociedades de
acciones, sin embargo derivado de él, están las
buenas prácticas que cada día se imponen y son
exigibles por la comunidad. Precisamente sobre
la naturaleza de las sociedades, sus elementos, y
reglas generales trata este segundo Boletín
Sociedades. .
POLÉMICA SENTENCIA DEL TC
ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA UNIVERSIDAD PRIVADA:
DERECHO DE ESTABLECIMIENTO Foto: peru.com
Escribe:
Alex Omar Abanto Quevedo *
En el contexto de propuestas legislati-
vas para la elección democrática de
autoridades universitarias y la exigen-
cia de mejora de la enseñanza univer-
sitaria, el Tribunal Constitucional, en el
expediente 00017-2008-PI/TC, Lima,
de fecha 5/06/201, ha declarado la
inconstitucionalidad de los artículos
1º y 2º de la Ley 28564 (2005)- ley que
deroga la Ley Nº 27504 y restituye el
tercer párrafo del artículo 5 de la
Ley Universitaria.
La Ley 27504 del 09/07/2001 (Ley que regula la creación de filiales universitarias y
otorga facultades adicionales a la Asamblea Nacional de Rectores- ANR) en su
artículo 1, permitía la constitución de filiales fuera del ámbito departamental
de la creación del centro universitario, previa opinión favorable de la ANR y
la Ley 28564 estableció su prohibición.
La aprobación de la Ley 28564 fue una respuesta a la constatación del bajo
nivel académico de las filiales existentes, sin embargo, no fue una solución
acertada puesto que se afectaron derechos fundamentales como el de
acceso a la educación superior , al no considerar la diversidad geográfica nacional
y que los pobladores, que se encuentran en zonas alejadas de la sede principal,
no cuentan con una filial universitaria ni una oferta educativa que les
permita realizar una adecuada elección. (Continúa en la página 02)
*Alumno de 3er año de la Cátedra de Derecho Comercial II UNMSM

NUESTROS ALUMNOS ESCRIBEN EN LA SECCIÓN: PREGUNTA QUE TE RESPONDO

LGS - PARTE GENERAL EMPRESA Y SOCIEDAD

A diferencia de la
derogada Ley 16123, en
la Ley 26887 (Ley
General de Sociedades-
LGS no se establece
expresamente la
naturaleza contractual
de la sociedad...
p. 04
La empresa es un
término muy usado no
solamente en el ámbito
económico sino que ha
ido calando espacio en
el área jurídica...
ENTREVISTA AL DECANO DE LA FACULTAD
p. 10 DE DERECHO DE LA U. DE LIMA:
DR. OSWALDO HUNDSKOPF. p. 17
Continúa…
“ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA UNIVERSIDAD
PRIVADA: DERECHO DE ESTABLECIMIENTO ”
Si bien el tema principal de la sentencia del TC es
la garantía de acceso a la educación superior,
resulta importante destacar el medio para
promover el ejercicio de este derecho que es la
creación de filiales universitarias en lo que
constituye en el ámbito comercial: el derecho de
establecimiento de sucursales o filiales.
EL DERECHO DE ESTABLECIMIENTO
El Decreto Legislativo 882 (La Ley de Promoción
de Inversión en la Educación) del 09/11/96,
invocando el artículo 15 de la Constitución
Política, respecto a que toda persona natural o
jurídica tiene el derecho a la libre iniciativa
privada, para realizar actividades en la educación
siendo este derecho de fundar, promover,
conducir y gestionar Instituciones Educativas
Particulares, con o sin finalidad lucrativa,
establece en el art. 4 que “Las Instituciones
Educativas Particulares, deberán organizarse
jurídicamente bajo cualquiera de las formas
previstas en el derecho común y en el régimen
societario, incluyendo las de asociación civil,
fundación, cooperativas, empresa individual de
responsabilidad limitada y empresa unipersonal” .
En el artículo 7 del D.L. comentado, se reconocen
las garantías constitucionales de libre iniciativa
privada, propiedad, libertad contractual, igualdad
de trato y otras que promueven la libre
competencia y la protección de los usuarios.
Entre los derechos y garantías reconocidos, se
destaca el derecho de establecimiento
reconocido a las organizaciones para el desarrollo
de su actividad y expansión económica lo que
guarda relación con nuestra Ley General de
Sociedades- LGS, que en su artículo 21 reconoce
el derecho a establecer sucursales u oficinas en
otros lugares del país o del extranjero.
Fuente: UNMSM
Mientras que la sucursal es, según el art. 396 de
la LGS, un establecimiento secundario <que
carece de personería jurídica independiente de su
principal, tiene representación legal permanente
y goza de autonomía de gestión en el ámbito de
las actividades que la principal le asigna,
conforme a los poderes que otorga a sus
representantes > a través del cual una sociedad
desarrolla, en lugar distinto a su domicilio,
determinadas actividades comprendidas dentro
de su objeto social, la filial es una organización
con personalidad jurídica distinta , recursos
propios, y dirección diferenciada; sin embargo,
se trata de una independencia sólo formal, ya
que por un mecanismo societario u otro, la filial
está controlada por la principal.
2
Entonces las universidades privadas que se
constituyan a partir de la vigencia de la ley tienen
reconocido su derecho de establecimiento y las
ya creadas, según la segunda disposición
transitoria deberán organizarse jurídicamente
bajo cualquiera de las formas previstas en el
derecho común y en el régimen societario,
incluyendo las de asociación civil, fundación,
cooperativas, empresa individual de
responsabilidad limitada y empresa unipersonal.
Respecto a la decisión del TC, la considero
acertada ya que establece los parámetros para
una reforma integral del sistema de educación
universitaria y declara la existencia de un estado
de cosas inconstitucional de carácter estructural
en el sistema educativo universitario.
nuestro país la apertura de una urgente reforma
del sistema educativo. No cabe duda que para
alcanzar dicho propósito es nuestro deber como
estudiantes estar atentos a las medidas que
adoptará el Estado, entre las cuales, en mi
opinión, se evaluaría, además, el fomento de la
creación de filiales de universidades públicas
donde la población lo requiera debido a que en
muchas provincias, por razón de su situación
económica, como lo prevé la Constitución
Política, no pueden acceder a una educación
superior de calidad. Por tanto, la creación de
filiales universitarias debidamente acreditadas y
supervisadas de carácter privado y público es una
de las propuestas para elevar el nivel de la
educación universitaria en nuestro país.

Las libertades deben ejercerse en un marco de

garantías y respeto a los derechos de los demás.
Si existe un abuso de creación de filiales por
alguna principal, la restricción total y general
no es la
solución, ya que hay un doble efecto: la
vulneración de los derechos constitucionales de
libertad de empresa, en el régimen de economía
social de mercado y, principalmente, el derecho
fundamental de acceso a la educación.

Como lo señaló el magistrado Vergara Gotelli,

“tomando al toro por las astas”, hay buscar la
solución
integral que el Perú espera, y en sentido se ha
pronunciado el colegiado de manera unánime
advirtiendo que la solución al problema de la
educación superior estará en el cumplimiento
del deber del Estado de garantizar el acceso a una
educación de calidad para lo cual deberá adoptar
diversas medidas pertinentes que permitirían a

3
 “FORMAS SOCIETARIAS EN LA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES ”
I. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD
A diferencia de la derogada Ley 16123, en la Ley
26887 (Ley General de Sociedades- LGS vigente desde
el 01/01/1998), no se establece expresamente la
naturaleza contractual de la sociedad; sin embargo, es
ésta la que adquiere mayor reconocimiento. Es
precisamente por el mayor respaldo que tiene la
naturaleza contractual que hemos optado por
desarrollarlo.
La sociedad nace de un acuerdo, convenio, contrato o
pacto de un mínimo de dos partes. La supresión del
término contrato en el artículo 1 de la LGS., no enerva
su naturaleza contractual.
Art. 1.- La Sociedad
“Quienes constituyen la sociedad convienen1 en
aportar bienes o servicios para el ejercicio en común
de actividades económicas”
En el desarrollo del curso de Derecho Comercial,
verificamos que a pesar que se trate de una disciplina
jurídica que regula una materia
especial, la obligatoria remisión al
Derecho Civil es incuestionable. Así,
para desarrollar la naturaleza
contractual de la sociedad, es
necesario revisar instituciones como el
acto jurídico y el contrato como negocio jurídico que
es precisamente la sociedad.

Estudiantes de 3er año de la Facultad de Derecho y
Ciencia Política de la UNMSM
1
El subrayado es nuestro.
Atahuamán Sumarán, Edith.
San Martín Huamán, Erika.
López Ortiz, Cesar.*
II. ACTO JURÍDICO
El acto jurídico es manifestación de voluntad. Produce
efectos jurídicos siempre que se cumplan los
siguientes requisitos de validez previstos el art. 140
del Código Civil:
 Agente capaz.
 Objeto física y jurídicamente posible.
 Fin lícito.
 Observancia de la forma prescrita bajo
sanción de nulidad.
III. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD
La manifestación de la voluntad es la exteriorización
de la voluntad interna, que debe ser auténtica, real y
verdadera; es el resultado de etapas e instancias que
son el discernimiento, la intención y la libertad
debidamente manifestados.
Para que haya voluntad jurídica se requiere de la
concurrencia del elemento subjetivo y del elemento
objetivo externo, que es la manifestación.
La voluntad interna debería ser igual a la voluntad
declarada, pero esto no es absolutamente cierto, ya
que pueden presentarse casos de divergencia entre la
voluntad y su manifestación, sea por falta de
discernimiento, de intensión de libertad, o de todos
estos elementos de la voluntad interna. La divergencia
puede presentarse, por ejemplo, cuando quien actúa
está privado de discernimiento, por ser un incapaz
absoluto o ha incurrido o ha sido inducido a error, o le
ha sido afectada su libertad mediante violencia o
intimidación.
4
También se presentan divergencias cuando se trata de
manifestaciones de voluntad orientadas a la
simulación, y cuando la voluntad no ha sido
debidamente manifestada por defecto de expresión u
otras causas.
Existen algunas teorías que nos sirven para clarificar el
tema de la voluntad.
A. Teoría de la voluntad.- Lo que importa es la
voluntad interna y real del agente, el
intérprete busca lo que realmente quiere el
declarante, pues el elemento sustancial que
da vida al acto jurídico es la voluntad, y si
ésta falta entonces el acto es nulo.
B. Teoría de la interpretación.- Lo que prevalece
es la voluntad manifestada sobre la voluntad
interna, porque ésta no tiene significado
jurídico, pues los efectos jurídico se generan
con su exteriorización; es por ello, que al
existir estas diferencia lo que prevalece es la
voluntad declarada, entonces el acto jurídico
es válido.
Existen otras teorías como las de la responsabilidad o
de la confianza.
Formas de manifestación de voluntad:
 Manifestación expresa.- Cuando los medios
empleados por el sujeto tienen por finalidad
directa e inmediata dar a conocer la voluntad
interna, tales medios pueden ser el lenguaje
hablado o escrito y también el mímico.
 Manifestación tácita.- Cuando no está dirigida
directamente a dar a conocer la voluntad
interna; ésta se deduce de ciertas actitudes o
comportamiento. Las actitudes o y los servicios.
comportamientos es lo que la doctrina
reconoce como hechos concluyentes, los
cuales deben permitir una presunción de la
voluntad de quien los realiza.
 Manifestación recepticia.- Es un tipo especial
de declaración de voluntad unilateral que,
para producir efectos jurídicos, requiere del
conocimiento del destinatario, es decir, es
recepticia la declaración que no existe, o que
no tiene efecto, si no es conocida y si no ha
llegado al destinatario.
 Manifestación no recepticia.- Es el contrario
de la manifestación recepticia, ésta no tiene
un destinatario determinado, por la cual la
“declaración de voluntad” tiene que “hacerse
pública”, mediante anuncios en la radio,
publicaciones en los periódicos, pegando
avisos en las paredes, entre otros supuestos.
 Silencio.- El silencio no es una manifestación
de voluntad. El guardar silencio no quiere
decir que no ha tomado una decisión ni
afirmativa ni negativa. Pero hay casos
especiales en donde el silencio puede
significar una voluntad, cuando las partes así
lo convengan o cuando la ley se lo atribuya.
IV. EL NEGOCIO JURÍDICO
El acto jurídico es manifestación de voluntad con el fin
de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas en
general, mientras que el negocio jurídico se trata de la
manifestación de voluntad de uno o más sujetos en
relaciones patrimoniales.
Sus elementos son:
A. ESENCIALES
 SUJETO: Tiene que ser un agente capaz, se
habla de una capacidad de ejercicio y de goce.
 MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD
 OBJETO: Son los bienes, ya sea cosas o derechos
 FORMA: Puede ser ad solemnitatem
(consustancial al negocio jurídico) o ad
probationem (se observan en los negocios
jurídicos como medio de prueba, no de su
validez).
 CAUSA: Es la razón de la celebración del negocio
jurídico. Es la finalidad, la función del negocio.
5
 B. NATURALES
Están referidos a determinados negocios, no
dependen de la voluntad de las partes, sino son
impuestos por la ley.
C. ACCIDENTALES
Se utilizan cuando lo crean conveniente las partes,
pero el Derecho lo ofrece, va depender de la voluntad
del sujeto utilizarlos, son modalidades.
 CONDICIÓN: Es una limitación negocial de la
operatividad del negocio jurídico. Es un
periodo de incertidumbre.
 CARGO - MODO: Este limita la atribución
patrimonial a favor del beneficiario de la
liberalidad. Es una clausura accesoria.
 PLAZO: Es un espacio de tiempo dentro del
cual ha de suceder el efecto del negocio
jurídico, o ha de durar el mismo, en otros
casos, transcurre antes que el efecto se
produzca.
Presupuestos
Son todos los que se ubican fuera del negocio y que
preexisten al mismo.
 Sujeto que va a celebrar el negocio.
 El objeto (bienes y servicios) sobre el que
tratará.
Requisitos
Son los atributos que tanto los presupuestos como los
elementos deben tener para que el negocio produzca
efectos:
 Capacidad para obrar.
 Legitimación.
 Comerciabilidad.
 Ausencia de vicios y respecto a forma
solemne.
 Posibilidad física y jurídica.
 Licitud del objeto.
 Licitud de la causa.
RECUERDA QUE…
La exigencia formal de la escritura pública, en el
ámbito societario, implica una excepción al
principio general de libertad de la forma
contractual, excepción que se explica por la
importancia misma de la sociedad, de su pacto
social y estatutos, por la complejidad habitual de
sus cláusulas y por las consecuencias que trae la
constitución de la sociedad en orden al
nacimiento de un ente jurídico nuevo.
En conclusión lo que se ha querido demostrar al
hablar del Acto Jurídico y del Negocio jurídico es que
el artículo 1 de la Ley General de Sociedades tiene
una gran relación con aquéllos, en razón a que los
dos se relacionan con la naturaleza contractual de las
sociedades.
La sociedad nace (existencia real) con el acuerdo de
voluntades y con el compromiso de aportar, esto es
distinto a que tiene existencia legal cuando se inscribe
(teoría de la institución), aunque lo último se
relativiza, por una necesidad propia de la actividad
comercial/empresarial, con las “sociedades
irregulares”.
V. LAS SIETE FORMAS SOCIETARIAS
De manera general señalamos lo siguiente:
 Las formas societarias son siete y con
cualquiera de ellas se puede realizan los
mismos fines.
 Todas las formas societarias admiten, por
igual, que la persona jurídica lleve a cabo
actividades económicas y, en consecuencia,
obtengan utilidades. En todas, los beneficios
pueden ser distribuidos entre los socios.
 Desaparece la antigua distinción entre
sociedades civiles y mercantiles. Las
diferencias entre los siete tipos societarios
previstos en la LGS son meramente formales.
6
  Tradicionalmente las sociedades se clasifican
en sociedades de personas, sociedades de
capitales y sociedades mixtas.
A. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES
SOCIEDADES DE PERSONAS O DE INTERÉS:
Se relaciona con la participación de los socios, se
reúnen en asociaciones en función del interés
particular que tienen, es decir, aquí cuenta la afinidad
más que el aporte dado para la formación de la
sociedad. Entre estas tenemos:
 Sociedades Colectivas.
 Sociedades Civiles.
 Sociedad Civil de Responsabilidad
Limitada.
SOCIEDADES DE CAPITALES
Lo más importante en estas sociedades es el aporte
económico que dan los socios, sus accionistas pueden
renunciar a la participación en la gestión (no gozar de
voto).
 Sociedad Anónima
 Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada.
SOCIEDADES MIXTAS
Se llama así a las sociedades donde vale tanto el
aporte económico y los servicios personales que
realizan cada uno de los socios.
 Sociedades en Comandita Simple
 Sociedades en Comandita por Acciones
Ya sea como sociedades de personas, de capitales o
mixtas, toda actividad económica, sin excepción
alguna, puede ser realizada por cualquier tipo de
sociedad.
En el mundo moderno nada impide que las
organizaciones deportivas, los centros de enseñanza,
los clubes sociales, las promotoras de espectáculo, los
centros culturales o artísticos y cualquier otra
actividad que realice operaciones económicas se
organicen como Sociedades Anónimas, tampoco es
inusual observar negocios eminentemente lucrativos
organizados con cualquiera de las otras formas
societarias, incluyendo a las civiles (aún cuando a
estas últimas se les exija el requisito de la actividad
personal de uno o más de los socios).
RECUERDA QUE…
En la LGS los artículos del 1º al 49º son reglas
aplicables a todas las sociedades, del 50 al 264
se refieren a las sociedades anónimas, y del
265 hasta el 303 se refieren a otras formas
societarias, como: La Sociedad Colectiva, en
Comandita, Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada y Sociedades Civiles.
VI. CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES
SIMULTÁNEA
La constitución simultánea se realiza por los
fundadores, al momento de otorgarse la escritura
pública que contiene el pacto social y el estatuto, en
cuyo acto se suscriben íntegramente las acciones. Es
aplicable a las siete formas societarias.
OJO  En cuanto a la responsabilidad:
* En la etapa previa a la constitución, los fundadores que
actúan a nombre de la sociedad o a nombre propia, pero
en interés y por cuenta de ésta, son solidariamente
responsables frente a aquellos con quienes hayan
 OFERTA A TERCEROS
contratado.
* Quedan liberados de responsabilidad cuando son
ratificados por la sociedad dentro de los 3 meses
siguientes.
*A falta de pronunciamiento, se presume la ratificación.
Solamente es aplicable en las sociedades anónimas.
7
Puede ser oferta a terceros u oferta pública a terceros
(OPA).
Oferta Privada: Se da el programa de constitución
dispuesto en el artículo 57 y la publicidad del
programa dispuesto en el artículo 58 de la LGS.
VII. DURACIÓN DE LA SOCIEDAD
La sociedad puede tener una duración determinada, o
lo que es más habitual: indefinida.
Esta duración debe de constar en los propios
estatutos de la sociedad en el caso de las S.A., en las
otras sociedades, si no se menciona nada, se
entiende que su duración es indefinida.
El cumplimiento del término fijado constituye una de
las causas de disolución de la sociedad mercantil, de
manera que una vez transcurrido el plazo, esta se
disuelve de pleno derecho y entra en período de
liquidación.
Aún en los supuestos en que figure una fecha de
finalización, ésta puede prorrogarse; en cuyo caso la
sociedad no entraría automáticamente en liquidación.
Lógicamente para prorrogar el plazo, debe de elevarse
a Registros Público, el acuerdo.
VIII. NOMBRE SOCIAL
Dentro de una de las dos clasificaciones se encajan
cada forma de sociedad:
DENOMINACIÓN SOCIAL:
Se aplica a las sociedades de capitales, e implica la
utilización de un nombre de fantasía, que puede
incluir el nombre de alguna persona física, socia o no
socia. En este caso, además de las siglas e iniciales,
también se puede utilizar un nombre abreviado.
RAZON SOCIAL:
Es el nombre social que se forma incorporando el
nombre de uno o más socios y exhibe la existencia de
una responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada.
En la razón social no cabe sigla, iniciales, ni
abreviaturas (cosa distinta es la sigla que le
corresponde a una sociedad de acuerdo al tipo que
adopte: S.A. = Sociedad Anónima)
NOMBRE COMERCIAL
El nombre comercial, es cualquier signo que pueda
identificar a una actividad económica, una empresa, o
un establecimiento de comercio mercantil, y por
ende, la función esencial del nombre comercial es
identificar en sí al comerciante.
OJO  La marca vale más que la denominación o
razón social.
La marca debe ser catalogada como un signo
distintivo típico, es decir, es una de las mejores
herramientas con que cuenta el empresario para
promocionar su producto en el mercado dentro del
cual está compitiendo, permitiendo así de esta
manera que los consumidores diferencien la
producto al cual se aplica, partiendo de las
bondades o defectos del mismo.
Frente a la oposición al registro de la marca por
similitud con un nombre comercial la legislación
precisa que el nombre comercial se adquiere con el
primer uso de él en el comercio y se termina cuando
cesa el uso del mismo, cesan las actividades de la
empresa o del establecimiento de comercio que lo
utiliza, o mediante renuncia efectuada por el titular la
cual surtirá efectos a partir de la inscripción ante la
oficina nacional competente.
8
 derecho al patrimonio de ella ni están obligados a
satisfacer sus deudas.
IX. DOMICILIO SOCIAL
Especialmente, en el caso de sociedades de capitales,
Este concepto no se puede equiparar al de dirección.
frente al abuso de derecho por parte de uno de los
El domicilio social es señalado en el Estatuto donde la miembros se podría aplicar el levantamiento del velo
sociedad desarrolla alguna de sus actividades de la sociedad para que de este modo respondan por
principales o donde instala su administración. Donde
el daño causado con sus propios bienes.
opera la empresa.

De acuerdo a ello, la determinación de domicilio

produce los siguientes efectos: Tenemos sociedades que se rigen bajo la
responsabilidad limitada que adquieren una
 Inscripción en registros públicos del domicilio denominación social y las que se rigen bajo
social.
responsabilidad ilimitada adquieren una razón social.
 Sesión de órganos sociales, salvo autorización
distinta.
En la sociedad anónima, el capital está representado
 Se determina la competencia de los jueces. por acciones nominativas y se integra por aportes de
los accionistas, quienes no responden personalmente
OJO  En caso de discordancia entre el domicilio de las deudas sociales. No se admite el aporte de
de la sociedad que aparece en el Registro y el que servicios en la sociedad anónima.
efectivamente ha fijado, se puede considerar
cualquiera de ellos. La sociedad constituida en el
Perú tiene su domicilio en territorio peruano,
salvo cuando su objeto social se desarrolle en el
extranjero y fije su domicilio fuera del país.

X. PATRIMONIO SOCIAL Y RESPONSABILIDAD

Es el conjunto de todos activos y pasivos de la

sociedad y la garantía de sus obligaciones sociales.

Dependiendo de la forma societaria que se elija, la

responsabilidad de los socios será limitada o ilimitada.
Podemos hacer referencia al artículo 78 del Código
Civil que nos ratifica que la persona jurídica tiene
existencia como sujeto de derecho distinta de sus
miembros y ninguno de estos ni todo ellos tienen

9
 “LAS SOCIEDADES EN EL DERECHO PERUANO”
.
Jara Campos, Madelene Sara
Beteta Carrasco, Danae
Barboza de las Casas, Guerson
Cisneros Rojas, Willians*

Las formas societarias reguladas en la Ley General de
Sociedades-LGS-Ley 262887 son materia de estudio en
nuestra cátedra de Derecho Comercial II. No es
posible ingresar al estudio exegético y a la regulación
de la actividad societaria, si es que previamente no
reflexionamos sobre las diferentes concepciones que
hay respecto de ellas2.
Respecto a las sociedades se habla de una triple
naturaleza: sociedad como “contrato”, es decir, el
acto por el cual se “crea” la misma; la sociedad como
“institución”, cuando adquiere personalidad jurídica;
y también sociedad como “empresa”.
DEFINICIÓN EXTRAJURÍDICA
El Diccionario Real Academia Española nos brinda dos
definiciones “extrajurídicas”, por así decirlo, una
común y otra comercial. La sociedad <fenómeno
social> es:
1.- agrupación natural o pactada de personas, que
constituyen una unidad distinta de cada uno de sus
individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua
cooperación, todos o algunos de los fines de la vida.
2.- agrupación de comerciantes, hombres de
negocios o accionistas de alguna compañía.
SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA
El efecto del acto por el cual se constituye una
sociedad es el surgimiento de una persona distinta de
los miembros que la componen. El reconocimiento del
substratum, esto es, la esencia de la sociedad, es la
esencia propia de la persona jurídica.
Este reconocimiento va de la mano con la exigencia de
no realizar actos abusivos< mediante la persona
jurídica>desvirtuando la función económica-social
para la que fue concebida.
Podemos afirmar que respecto a la concepción de
sociedad como persona jurídica hay coincidencia
mayoritaria; lo que no ocurre con la sociedad como
empresa.
SOCIEDAD COMO EMPRESA
¿No les ha pasado que, alguna vez al leer un diario
nacional e incluso extranjero, han encontrado el
término empresa como sinónimo de sociedad?

Estas definiciones no están alejadas del concepto

jurídico de sociedad.

CONCEPTO JURÍDICO
No vamos a dar una definición de sociedad, sino un
concepto a partir de sus principales elementos.

La sociedad < sujeto de derecho> es una agrupación

de personas que se unen (voluntariamente), en
cooperación, para desarrollar actividades económicas
lucrativas, las cuales, independientemente serían muy
onerosas y difíciles de realizar.

* Estudiantes de 3er año de la Facultad de Derecho y

Ciencia Política de la UNMSM
10

Probablemente sí, y es que es común que se
consideren como iguales a estos dos términos sin
reflexionar respecto a su naturaleza.
En el Título III “Del Régimen Económico” de la
Constitución Política del Perú se hacer referencia a la
“empresa” como organización económica, como
actividad, como administración pero también como
agente económico, esto es, como sujeto de Derecho,
destacándose el rol económico del Estado al
promover las pequeñas empresas en todas sus
modalidades.
En el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado
y en el Proyecto Alternativo fue considerada la
empresa como objeto de Derecho, mientras que al
empresario como sujeto de Derecho. En este
contexto la sociedad mercantil es un empresario y la
empresa su forma de organización y su objeto social.
Aún con estos dos antecedentes, no podemos afirmar
que haya una posición uniforme en cuanto a ¿qué es
la empresa?, aunque la idea general que tenemos es
que:
se trata de un concepto económico en el que
empresa es una organización de factores de capital y
trabajo con el fin de obtener una utilidad.
Sin embargo, en el lenguaje coloquial, en la vida
económica diaria y en los medios de comunicación se
habla de “ la empresa” como sinónimo de sujeto de
Derecho, de persona jurídica y de empresario.
En tal sentido, nos interesa revisar las innumerables
perspectivas en doctrina, orientadas a brindar un
concepto de empresa y a identificar su naturaleza.
Como atentamente señala el profesor José María
Abascal Zamora3, una de las mayores dificultades que
encontramos en la indeterminación del concepto
empresa, estriba en la diversidad de significados que
se dan a este término. Partiendo de esta diversidad
empezaremos a describir las teorías o corrientes que
se han elaborado con respecto a la empresa.
3 4
ABASCAL ZAMORA, José María “Empresa, Empresario y
Negociación Mercantil”, Revista Jurídica, México p. 16
La empresa como actividad
Parte de la doctrina considera a la empresa como una
actividad económica organizada con la finalidad de
producir o intercambiar bienes y/o servicios. Esta
teoría entiende a la empresa como actividad
económica del empresario. Desde el punto de vista
jurídico tenemos dos aspectos: el dinámico -como
actividad económica del empresario- y el estático -
conformado por el conjunto de bienes materiales o
medios instrumentales con los que el empresario
realiza su actividad económica-.
El Código Civil italiano en su artículo 2082
(“Imprenditore , E' imprenditore chi esercita
professionalmente un'attività economica organizzata
[2555, 2565] al fine della produzione o dello scambio
di beni o di servizi [2135, 2195]), define como
empresario al que ha organizado profesionalmente la
actividad económica con el fin de la producción o
intercambio de bienes o servicios.
Ciertos autores, como Casanova, Messineo, Graziani,
Ferri, Ascarelli, Escarra y, entre nosotros, Supervielle,
siguiendo el precepto normativo italiano entienden
que la empresa es la actividad económica y
profesional del empresario para la producción o
mediación en el mercado de bienes y servicios.
En la misma línea, el CC. italiano, tampoco considera a
la empresa como un conjunto de bienes ( que para
ellos es hacienda comercial), sino una actividad
económica organizada.
Crítica:
Esta teoría ha sido blanco de numerosas Críticas,
algunos opinan que ésta no explica la transferencia y
gravamen de las empresas, y por lo tanto no es
consecuente con la realidad ya que solo admite el
tráfico jurídico del fondo de comercio o
establecimiento, mas no de la empresa.
Por otra parte la doctrina se pronuncia aseverando
como señala el profesor Joaquín Garrigues4 quien
afirmar que esta posición doctrinaria es un retroceso
atrás puesto que es la actividad económica en forma
conjunta con las de sus colaboradores la que ha
11
GARRIGUES, Joaquín, Madrid :
Revista de Derecho Mercantil, 1963
creado a la empresa que es distinta a esa actividad,
además esta teoría deja de lado los elementos
inherentes a la empresa, esto es, el capital y el trabajo
tomando una visión parcializada del mismo,
reduciéndolo a la sola actividad, al solo ejercicio
profesional con el fin de actuar en el mercado
mediante el intercambio o producción de bienes y/o
servicios.
La empresa como institución
Se sostiene que la empresa cada tiene repercusión en
la vida de las personas y por ende afirman que no es
un órgano ajeno a la estructura de la vida social. Esta
teoría surge como una respuesta a la perspectiva
contractualista.
Uno de los partidarios de esta teoría es el profesor
Maurice Hauriou, quien define a la institución como
una idea de obrar o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente en un medio social; para la realización
de esta idea, se organiza un poder, que procura los
órganos necesarios; por otra parte, entre los
miembros del grupo social interesado en la realización
de la idea, se procuran manifestaciones de comunión
dirigidas por órganos del poder y reglamentación por
procedimientos.
Los seguidores de esta teoría señalan que el concepto
institución se entiende con base a la noción de unidad
de fin; mientras que la unidad física se da cuando el
conjunto es homogéneo (por ejemplo el bloque de
oro), la unidad de fin se da cuando los diversos
elementos que la componen a pesar de ser
heterogéneos se relacionan entre sí para la
consecuencia de un fin común (Por ejemplo el cuerpo
humano que a pesar de que está compuesto por
elementos diferentes ambas forman una unidad en
relación al fin común que persiguen). Esta doctrina
hace la distinción entre sociedad y empresa;
afirmando que la empresa es una entidad económica
y la figura que debe reemplazar a la sociedad
anónima es la institución forma, vale decir, la forma
jurídica de la empresa.
Crítica:
Si bien es cierto que esta teoría tiene el mérito de
insertar a la empresa y de darle un rol social y la
confluencia de intereses en aras de un interés común;
comete el error de darle un marco conceptual muy
grande en el sentido de que es susceptible de
intervenciones por parte del Estado con un papel
proteccionista; olvidándose que en la empresa resalta
el interés privado no pudiendo solamente sopesar a
un interés común en desmedro de los intereses
particulares.
LA EMPRESA COMO OBJETO
Esta teoría concibe, desde de un punto de vista
patrimonialista a la empresa no como aquella que
contrae derechos y obligaciones sino tan solo titular
de la misma y reconocida como objeto de derecho por
estar sujeta a negocios jurídicos como la venta,
arrendamiento, usufructo, etc. Sobre el tema Sergio
Le Pera5, quien trató el tema enfáticamente, señala
que por objeto de derecho se entiende todo aquello
sobre lo cual pueden constituirse derechos reales o
puede ser cedido, o transmitido, o de otra manera ser
objeto de transacciones.
En este sentido el empresario se convertiría en sujeto
y la empresa en objeto sobre el cual recae su
titularidad.
Para explicar qué clase de objeto es la empresa
surgieron una serie de teorías y definiciones, una de
ellas es considerar a esta como una universalidad es
decir un conjunto de bienes reunidos por voluntad de
su titular o por mandado legal.
Crítica:
Esta teoría fue superada ya que concebía a la
empresa sólo desde un punto de vista patrimonial es
decir intentaba explicar a través del fondo de
comercio.
El Profesor Joaquín Garrigues, esboza una mejor
definición, explicando que la empresa en
funcionamiento es un conjunto dinámico heterogéneo
integrado por cosas corporales, derecho y relaciones
materiales de puro hecho, estos se encuentran unidos
por el vínculo de identidad de destino económico.
EMPRESA COMO SUJETO DE DERECHO
Ante la necesidad de reconocer en la empresa a una
organización con subjetividad propia, es considerada
en esta teoría desde un punto de vista social como
aquel grupo humano que permite la satisfacción de
las necesidades de una comunidad mediante la
producción de bienes; por lo tanto tenemos a la
12
5
LE PERA, Sergio “Cuestiones de Derecho Comercial
Moderno”, Astrea Buenos Aires 1974
empresa como una organización de personas
susceptible de ejercer ciertos derechos y obligaciones.
En la posición personal del Dr. Alonso Morales Acosta6
la empresa es un sujeto de derecho el cual se
manifiesta mediante una persona u organización de
personas, la teoría subjetiva de la empresa acota
mejor la realidad de la empresa en su aspecto
sociológico-existencial y también formal-normativo.
Debemos a Carlos Fernández Sessarego7 el primer
planteamiento sobre el tema, el afamado jurista y
filosofo afirma que no encuentra ningún impedimento
teórico para considerar a la empresa como una
persona jurídica y como tal sujeto de derechos y
deberes concibe también a la empresa como una
“organización de personas” en la cual confluyen
múltiples intereses siendo merecedora de protección
y atribuyéndole ciertos deberes.
Sin embargo no debemos confundir persona jurídica
con sujeto de derecho ya que como explica el Dr. Juan
Espinoza Espinoza, la empresa es un concepto
netamente económico, y que por lo tanto no genera
una unidad jurídica; llegando a concluir que es una
actividad económica organizada compuesta por
bienes y relaciones jurídicas de naturaleza
heterogénea destinada a la circulación de bienes y
servicios8. No obstante siguiendo al mismo autor la
empresa puede prevalecer al de sujeto de derecho en
aplicación al principio de relatividad de la persona
jurídica.
Crítica:
A pesar de su reconocimiento como sujeto de
derecho, la empresa es considerada en la doctrina
mayoritaria como objeto de tráfico jurídico, esta
problemática deja entrever la disyuntiva evidente
entre dichas concepciones ya que no existe
posibilidad alguna de que la empresa sea sujeto y
objeto a la vez.
6
MORALES ACOSTA, Alonso “Grandes cambios en el
Derecho Privado Moderno”, Revista Peruana de Derecho de
la Empresa Lima Asesorandina S.R.L .Febrero 1990
7
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos,
“El derecho de la empresa” (Función social de la empresa)
en “Derecho, Economía y Empresa”, publicación del “Taller
de Derecho de la Empresa” de la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Marcos, Editorial “San Marcos”, Lima,
1999.
8
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Derechos de las Personas” Ed.
Rhodas. Lima 2006
Por ahora, la Cátedra de Derecho Comercial II asume
la posición objetivista de la empresa y admite la
coexistencia de multiplicidad de conceptos no tan
solo desde el punto de vista jurídico sino también
desde otras disciplinas.
A manera de conclusión decimos que la empresa para
el Derecho Comercial, tiene una estrecha relación con
el concepto de sociedad, ambos se complementan, a
pesar de pertenecer a diferentes cuerpos normativos.
La sociedad es un ente jurídico con vida propia y
autonomía patrimonial mientras que la empresa es
considerada como un organismo económico
constituido por un conjunto de actividades, cosas,
derechos y relaciones de hecho a los fines de la
producción y/o intercambio de servicios.
Nuestra posición es que empresa es un concepto
netamente económico, referida a la organización de
los factores de producción CAPITAL Y TRABAJO con el
fin de obtener una utilidad. Dentro de ésta destaca el
elemento subjetivo de la ACTIVIDAD HUMANA.9
Distinción entre sociedad y empresa
Muchas veces se ha confundido a la empresa con el
empresario, siendo éste ultimo el sujeto de Derecho
que se sirve de la organización económica para
cumplir con su actividad. En consecuencia empresario
y empresa no son lo mismo. El empresario es titular
de la empresa.
Por ejemplo: “SANTI” S.A.C. se dedica a confeccionar
ropa para bebés. La actividad de confeccionar ropa
para bebés constituye la empresa y “SANTI” S.A.C.
sería el empresario sujeto de derecho.
Una vez hecha esta distinción el siguiente paso es
explicar la sociedad como un concepto jurídico
estrechamente ligado a lo económico.
La empresa al ser una organización económica tiene
en cuenta las diversas formas que tiene ésta de
manifestarse en el mundo económico y jurídico. Estas
formas son:
9
MONTOYA MANFREDI, Ulises /MONTOYA ALBERTI, Ulises
/ MONTOYA ALBERTI, Hernando,“Derecho Comercial I”,
13
2004, Pág. 73
1. E.I.R.L-. Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, hace referencia a la empresa de la cual es
titular una persona física. Es la forma empresarial por
excelencia de las MYPES. Funcionalmente la E.I.R.L se
crea como la salida a la informalidad de los
comerciantes y las empresas unipersonales.
El titular de ésta se asemeja a la función de la junta
de accionistas de la sociedad, cumpliendo las mismas
funciones.
2. SOCIEDAD-. Hace alusión a una persona jurídica
organizada, inscrita en Registro (art. 6 LGS) – de ser
regular claro – conformada por 2 o más personas
físicas y/o jurídicas, la sociedad se constituiría así
como un sujeto de Derecho y obligaciones, distinto a
los miembros que la conforman (cualidad que
comparte con la E.I.R.L) diferenciándose así con la
Empresa, ya que la empresa tiene calidad de objeto
de derecho.
EIRL SOCIEDAD
EMPRESA
EMEMPR
ESA
Entre las diferencias que más destacan de la E.I.R.L y
la Sociedad tenemos:
1. Cantidad de Sujetos a conformarla.
2. Cantidad de capital.
3. Formas de organización( 7 formas societarias) E.I.R.L
(1 forma).
4. Diversa legislación.
Con esta distinción entre EIRL y sociedad, se llega a la
conclusión de que no toda empresa es Sociedad ya
que también existe la EIRL e incluso las personas
jurídicas que realizan empresa sin fines lucrativos (vgr.
Asociación), pero si TODA SOCIEDAD ES EMPRESA, así
lo reafirma el art. 1 de la LGS cuando señala:
“Quienes constituyen la sociedad, convienen en
aportar bienes o servicios para el ejercicio en común
de ACTIVIDADES ECONÓMICAS (EMPRESA), (el
subrayado es nuestro)”.
Finalmente, se establece que por ser una
manifestación específica de ésta se genera la relación
GENERO– ESPECIE, entre la Empresa y Sociedad,
reafirmando de este modo que no son lo mismo.
Dicho esto, ingresaremos en seguida a estudiar
íntegramente a la Sociedad, entidad jurídica
importantísima ya que es la que crea y organiza la
empresa y al hacerlo se convierte en titular de ella,
convirtiéndose así en empresario.
La última perspectiva es la contractualista y ésta la
desarrollaremos ampliamente en el marco general del
Derecho Societario.
DERECHO SOCIETARIO
El Derecho Societario es la rama del Derecho
Comercial que tiene como objeto de estudio a las
formas societarias. En nuestra realidad jurídica, estas
formas societarias se encuentran descritas,
determinadas, enumeradas en nuestra Ley General de
Sociedades (en adelante LGS).
Es punto insoslayable el tema referido a la regulación
nacional dedicado a las sociedades. El Libro Primero
de la LGS trata de las “Reglas Aplicables a todas las
Sociedades”. Agregamos que para la cátedra de
derecho comercial adoptamos una postura
“normativista” de la sociedad, es decir, consideramos
como objeto de nuestro estudio todas las formas
societarias previstas en nuestra LGS, mencionado en
el párrafo anterior.
Las características principales de la LGS es el de
contener principios rectores que regirán la vida de la
sociedad y de los socios (en sociedad); normas que
versan sobre las formalidades a tener en cuenta; no
aplicar normas sancionatorias, sino todo lo contrario,
como es el caso de la nulidad subsanables (artículo
33); tomar como criterio reinante la caducidad, en vez
de la prescripción; entre otros.
14

“La Sociedad nace de un contrato, producto del
acuerdo de voluntades, destinado a crear una relación
jurídica de carácter patrimonial, siendo el único
contrato del cual nace una persona jurídica distinta de
los sujetos participantes de dicho contrato,
convirtiéndola en un sujeto de derechos y
obligaciones dotado de una composición orgánica con
voluntad propia y con un patrimonio autónomo.”10
La sociedad tiene gran relevancia en el desarrollo de
las actividades económicas, además de ser el símbolo
del apogeo del capitalismo moderno, principalmente
a través de su forma “típica”, la sociedad anónima; y
por ello su gran importancia en el avance del mundo
moderno.
ANTECEDENTES
El origen de las formas societarias es bastante
antiguo, “primero fue la societas romana, luego el
nuevo modelo societario fue la sociedad colectiva a la
que se denominó “compañía” y finalmente antecedió
la sociedad anónima, la sociedad comandita11”.
Especial mención merece el origen de las Sociedades
anónimas, organizaciones societarias por
antonomasia. Nos cuenta GUERRA, citando a
GALGANO, “Resulta que ante los intereses
antagónicos entre la monarquía mercantilista y la
burguesía como clase autónoma emergente, se dan
alianzas de colaboración, destacando las Compañías
de Indias. Durante los siglos XVII y XVIII, el fenómeno
se presenta con caracteres de excepcionalidad; se
circunscribe a las compañías coloniales cada vez que
se constituyen, primero en Holanda y luego en
Inglaterra y en Francia, con la finalidad de explotar las
riquezas económicas de las tierras de oriente y del
Nuevo Mundo. A este fenómeno se le identifica como
las grandes empresas de la era moderna, los
arquetipos de la forma jurídica general de la empresa
10
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, “Reglas aplicables a todas
las sociedades”, en Derecho Comercial. Temas Societarios,
T. III, 1° reimpr., Universidad de Lima, Lima, 2004, p. 14
11
GUERRA CERRÓN, J. María Elena, Levantamiento del velo
y responsabilidad de la sociedad anónima, Grijley, Lima,
2009, p. 125.
capitalista que establecen las codificaciones del siglo
XIX: la sociedad por acciones o anónima12”.
La Sociedad Anónima, actualmente, es sin duda la
forma societaria más usada, gracias a su gran
“versatilidad” para los negocios, orientando a la
potencial extinción a las otras formas societarias,
como son: la Sociedad Colectiva, las Sociedades en
Comandita, la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada y las Sociedades Civiles.
Los rasgos característicos de esta forma societaria son
la autonomía patrimonial y subjetiva, la división del
capital en acciones y el reparto de las utilidades según
el tipo de acción.
ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD13
La doctrina nacional clásica enumera los requisitos
generales y esenciales de la sociedad.
a) Capacidad. Reconocida en el artículo 76 del Código
Civil. Es la aptitud para actuar, para manifestar la
voluntad social, para tener un patrimonio y disponer
de él.
b) Manifestación de voluntad. Como en todo acto o
negocio jurídico es el elemento fundamental para la
existencia del pacto social. Es lo que se conoce como
la voluntad social, expresada a través de los órganos
sociales.
c) La affectio societatis o animus sontrahende
societatis, era en el derecho romano la voluntad de
los contrayentes de unirse con el propósito o
intención de constituir sociedad y de otorgarse
recíprocamente el trato de socios. Si esa voluntad
faltaba, había simplemente comunidad de bienes o
indivisión, pero no sociedad. Era también
consecuencia del carácter de contrato intuitu
personae de la sociedad.
12
Ob. Cit. P. 126
13
Ulises Montoya Manfredi fue sin lugar a dudas uno de los
más brillante Maestros en la Cátedra de Derecho Comercial
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises;
15
MONTOYA ALBERTI, Hernando, Derecho Comercial, T.I, 11°
ed., Grijley, Lima, 2004, p 142-146.
 Luego se reformula este concepto y se define como la constitución. Las modalidades de constitución para
voluntad o propósito de cooperación en los negocios todas las sociedades es por constitución simultánea,
sociales aceptando deliberadamente la participación excepto para la Sociedad Anónima que se le permita
en las utilidades y en las pérdidas. la constitución por oferta a terceros.
Hoy ha dejado de tener gran relevancia por el
incremento de intereses exclusivamente
patrimoniales (acciones sin derecho a voto).

d) Pluralidad de personas. Elemento esencial para que

nazca la sociedad y para que subsista. Se requiere la
participación de dos o más personas en el acto
constitutivo y durante la vida de la sociedad, ya que al
desaparecer tal situación se produce una causal de
disolución, aunque hay un plazo de subsanación.

e) Organización. Todo pacto social tiende a crear, y en

efecto crea, una organización, que será simple si la
sociedad es personalista, o será compleja si es de tipo
capitalista. No obstante esta situación, en todas ellas
es necesaria una cierta organización que haga posible La pluralidad de socios, mencionada en el artículo 4,
su marcha durante la secuela de su vida social y por es requisito necesario para la formación de
ende la consecución del fin social. sociedades, la única excepción, se da en el supuesto
de que el socio-único es el Estado. En caso de la
f) Ejercicio en común de actividades económicas. En pérdida de la pluralidad, el ordenamiento establece el
doctrina se conoce como “causa” o “fin común” de los plazo de seis meses para la restitución a la pluralidad,
socios de la sociedad. En nuestra Ley ese fin común en su defecto opera la disolución ipso iure.
surge de la expresión “para el ejercicio en común de
actividades económicas” (art. 1°, LGS).
La personalidad jurídica se adquiere con la inscripción
en el Registro, como lo señala el artículo sexto de la
g) Participación en los beneficios y en las pérdidas. Se
mencionada ley, esto es porque requiere de las
constituye en un elemento que a la vez es un derecho
formalidades necesarias para
y una obligación para los integrantes de la sociedad.
serle atribuido los privilegios
Exhibe el riesgo propio de la organización comercial y
derivados de la autonomía
pone en evidencia el “ánimo de lucro” que lleva a las
patrimonial y jurídica.
partes contratantes.

En este punto asumimos una postura distinta a la

LA SOCIEDAD en LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
cátedra, que considera a la sociedad como persona
jurídica desde que se celebra el “contrato de
En la parte relativa a las Reglas Generales de la LGS. El
sociedad” sin necesidad de haber sido inscrita,
artículo primero de la LGS considera el concepto
resumiendo, es una persona jurídica “imperfecta”
(legal) de la Sociedad, no sólo eso, también hace
antes de su inscripción.
referencia al elemento voluntarista, lo cual refleja el
carácter “contractualista” de la sociedad.
Sin duda alguna la sociedad se ha convertido en una
En el artículo siguiente la LGS adopta un criterio
de las herramientas más usadas por las personas para
taxativo con respecto a las formas societarias, en
la obtención de fines (lícitos) que en una empresa
otras palabras, los particulares no están para pactar
individual, con la labor de un solo hombre, sería
sobre nuevas formas societarias.
imposible de realizar.
El tercer artículo indica las formas sociales
establecidas en la LGS, además de la forma de 16

SECCIÓN:
PREGUNTA QUE TE
RESPONDO
Entrevista al reconocido abogado peruano
Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio, actual Decano
de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lima, que nos cuenta sus inicios en el Derecho
comercial y sus perspectivas en relación a la
sociedad anónima y el Perú.
ACOSTA DELGADO, Manuel J.
La primera inquietud de un
alumno al leer sus libros no es
sobre Derecho Comercial, sino
¿ cómo se pronuncia su
apellido?; ¿su apellido es
alemán?
(OHE.) (Risas). Mi apellido es
[júnskof]14 que es alemán y Dr. Oswaldo
Hundskopf Exebio
significa “cabeza de perro”. Mi
abuelo era alemán, llegó al Perú a propósito de la
Primera Guerra Mundial cuando él era un marinero de
un buque alemán que fue detenido por cuanto el Perú
se había adherido a la Triple Alianza y le había
declarado la guerra a Alemania; varios marineros
fueron recluidos en el Callao y allí, luego de la
detención, conoció a mi abuela. Él quedó prendado y
a los dos años volvió al Perú a vivir y casarse con mi
abuela que era chalaca. Mi padre se casó con Lola
Exebio que era de familia ferreñafana, del norte del
país. Exebio, pese a que muchos piensan que es
portugués, en realidad es de origen mochica.
Aclarada la inquietud, pasemos a su especialización
en materia pesquera. Por ejemplo Ud. fue miembro
de la comisión que elaboró la Ley General de
Pesquería.

Delegado de la cátedra de Derecho Comercial II de la Facultad
de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.
14
Usamos la fonética de la gramática española para fines
didácticos, aunque lo correcto sería aplicar la alemana. La “[h]”
suena como la “j” y el resto de fonos “[únskof]” suenan igual a sus
respectivas grafemas.
En realidad, fue una situación coyuntural. Doy gracias
a la vida porque trabajando para el Banco Popular, en
el departamento legal haciendo mis prácticas en el
área inmobiliaria, surgió la posibilidad de
incorporarme a una empresa que, para mi sorpresa,
era la sociedad anónima que gerenciaba las empresas
de Luis Banchero Rossi. Siendo un estudiante de
tercer año de Derecho, entré de la noche a la mañana
a un departamento legal donde se veían temas
multisectoriales: pesqueros, financieros, navieros y de
seguros. En la época que mataron al Sr. Banchero, yo
estaba en el último año de mi carrera, pero había
asimilado la filosofía y cierta práctica de trabajar en
una S.A. No era necesario que cada empresa tenga un
departamento legal porque la gerencia general era un
área legal donde nos dividíamos los trabajos por
sectores, de manera que había practicantes en el área
pesquera, minera, naviera, etc. En mis primeros años,
estuve muy vinculado al área pesquera, que se
relaciona mucho con el área corporativa; por ejemplo,
la financiación de la construcción de las
embarcaciones pesqueras era a través de la emisión
de bonos, las compras de activos, las fusiones, etc.
Los mejores 13 años de mi formación jurídica fueron
en el Grupo Banchero. A diferencia de otros que salen
de la carrera, luego entran a trabajar en un estudio de
abogados y posteriormente lo hacen en una empresa,
en mi caso fue a la inversa: primero trabajé en
empresa y ahora en un estudio de abogados. Por el
hecho de trabajar en un grupo empresarial tenía que
saber inevitablemente de estados financieros, de
libros de actas. Cuando en la PUCP el Dr. Elías Laroza
me enseñó Derecho societario, los temas tratados no
eran nuevos para mí, sino que por el trabajo los
manejaba. Me gustó mucho el curso, me saqué muy
buena nota y a partir de ahí hice amistad con él. Con
el Dr. Enrique Norman, si bien no fue mi profesor, se
convirtió en mi gran amigo. Luego por la profesión
conocí a Ricardo Beaumont, Hernando Montoya,
Walter Gutiérrez; he sido profesor de María Elena
Guerra en la maestría de Derecho empresarial en la
U. Lima y de Doctorado en San Marcos y con el
tiempo se ha ido consolidando un grupo de
17
especialistas del Derecho comercial que nos reunimos
periódicamente.
¿Por qué decidió estudiar Derecho?
Es muy sencillo, yo entré a la PUCP para estudiar
sociología, me agradaba la carrera, pero por mi
carácter
pragmático, soy
más de resultados
y de acciones
concretas, por lo
que culminando
estudios generales,
opté por el
Derecho y estando
en segundo año,
me convencí que
había hecho lo Dr. Hundskopf en su
correcto. oficina de Miraflores
Cuando te sumerges en la carrera de Derecho y en el
camino entras a trabajar, como en mi caso, para un
grupo económico donde se veía muchos temas de
Derecho económico, inevitablemente te llegas a
apasionar. Por ejemplo, yo era un simple secretario en
la compra que el Sr. Banchero iba hacer de una
empresa aérea que ya no existe y que se llamaba Lan,
recuerdo que se cayeron dos aviones seguidos y eso
frustró la venta; pero en la negociación, en la
transferencia de acciones y la valorización de los
pasivos… me encontraba tomando nota, cargando
papeles porque era un practicante. Toda esa
experiencia fue muy rica, nada menos que a los 20 o
21 años de edad. Más que de abogados, yo aprendí
de ejecutivos.
De esa experiencia inicial como estudiante, ¿cómo ha
visto la evolución del Derecho societario?
Es alucinante. En el Perú nos estamos rezagando en
comparación con las regulaciones, que leo, de la
Comunidad Económica Europea, de las resoluciones
del Tribunal Europeo; y veo que va surgiendo, por la
dinámica de las nuevas instituciones y de las nuevas
formas societarias, una evolución que va a la
simplificación en su regulación. En el Perú todavía
estamos en el esquema de una ley marco, la LGS, que
es la columna del Derecho societario. En Colombia por
ejemplo están encaminados a una simplificación.
¿Cree que la Nueva Ley General de sociedades es
suficiente?
Aunque ya no es tan nueva porque va a cumplir 12
años. Por lo que representó, sí es una ley nueva. Pero
se diseñó y proyectó para el siglo XXI, esa fue la idea
siempre.
¿Qué cambios le haría?
Justo he conversado con Hernando Montoya y
Ricardo Beaumont para que dentro de un año o dos
podamos hacer un equipo mixto de los antiguos o
mayores como nosotros y con los más jóvenes para
hacer una propuesta de enmienda a la LGS. Para mí,
uno de los defectos o vacíos de la ley es que no regula
sobre patrimonio neto y valor empresa, pese a que los
nombra, siendo ellos conceptos tan modernos. La
gente piensa que la acción vale lo que es su valor
nominal o la empresa vale lo que es su capital social y
eso es un gravísimo error.
¿Por qué el error?
Porque capital social es un referente desde punto de
partida para determinar el patrimonio neto y una vez
obtenido éste se le adicionan los intangibles y llegas al
valor empresa.
¿Cuál es su posición sobre la naturaleza de la
sociedad: contractual o institucional?
Es un debate teórico, para mí no cabe duda que la
sociedad es un contrato plurilateral de prestaciones
autónomas. La LGS mantiene la corriente
contractualista.
Y, ¿sobre la Ley Marco del Empresariado?
Olvidémonos de eso. Porque fue un intento de
sustituir al Código de Comercio. Una ley marco para
un Derecho que evoluciona cada día puede encapsular
las instituciones.
18
¿Qué sería lo más adecuado? ¿Seguir con la LGS?
En ciertos temas sí, pero ir flexibilizando la ley. Por
ejemplo ahora muchas de las normas son dispositivas
y no imperativas. Está ley puede durar 20 años más,
pero tiene que modernizarse.
Sobre el Código de Comercio, ¿cree que debería
pasar al museo legislativo?
La tendencia en el mundo entero es a la
descodificación. Pensar en un código de comercio del
2010 es un absurdo total. Así como está de
desmembrado el Código de Comercio, así debe
quedar porque hay ciertos temas en el libro primero o
tercero sobre el transporte marítimo que no
requieren de ningún cambio; algunos contratos del
libro segundo siguen ahí y no generan ningún
problema, al contrario, los solucionan.
Usted tiene una gran producción académica de
artículos en Revistas Jurídicas, nueve tomos de
Derecho Societario y un Manual de Derecho
Societario, entre otros, y de ellos se advierte que la
sociedad anónima, como forma societaria, es la que
más ha captado su atención, ¿por qué?
Es que yo soy realista. Basta con mirar la LGS donde se
la regula en el libro segundo y solo deja en el libro
tercero a las “otras formas societarias”. En España,
por ejemplo, en vez de una nueva ley de sociedades
hay una nueva ley de sociedades anónimas y después
una ley de sociedades comerciales. En el Perú no
encuentro ningún proyecto importante, en cualquier
sector (minería, telecomunicaciones, etc.) que se
haya hecho en sociedad colectiva o en comandita:
todas son sociedades anónimas. Incluso la Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada ya no tiene
sentido, en mi opinión, porque existe la S.A.C.
¿Cuál es la razón fundamental por la cual no es
posible aportar servicios en una sociedad anónima?
Porque va contra la esencia de la estructura capitalista
de la S.A. ¿Cómo puedo apreciar los servicios de un
geólogo o un laboratorista, cuánto valen?. Eso es muy
subjetivo. Para eso existe el régimen de prestaciones
accesorias.
¿Cómo ve la relación de la empresa y sociedad?
La empresa es un concepto económico que nace en la
Constitución del 79 y que es un concepto macro o
universal que ha sido asimilado, tanto es así que se las
emplea como sinónimos, aunque eso está
equivocado. Podríamos decir que la empresa es el
género, la concurrencia entre capital y trabajo, y la
sociedad es un tipo de empresa. Toda sociedad es una
empresa, pero no toda empresa es sociedad. Por
ejemplo, una EIRL es una empresa, pero no es una
sociedad; una cooperativa es una empresa, pero no es
una sociedad.
Los nombres de las sociedades son: “denominación
social” y “razón social”, ¿a qué se debe ello?, ¿no
sería más práctico usar “razón social” que es más
empleado por las personas?
En realidad ambos son lo mismo: se refieren al
nombre. Es un tecnicismo. Sucede que cuando se
habla de “razón social” a ella se le integra los apellidos
de los socios porque en la usanza tradicional y
antigua a las empresas o negocios se les conocía por
su dueño por ejemplo el chino de la esquina, la
bodega de Erasmo Wong. Entonces no era la firma
E. Wong S.A., sino era el chino de la esquina y la
bodega Wong en la av. 2 de Mayo, ¿por qué la
conocían? Por el dueño. De manera, que en esa
usanza antigua había una identificación plena entre
socio y negocio, ahora no: el negocio es
independiente de los socios, por ejemplo Donofrio
S.A. ya no tiene a ningún socio de la familia Donofrio y
ha pasado por diferentes manos hasta su actual
dueño: Nestlé; sin embargo, la denominación social
continúa.
¿Cómo ve la aparición abundante de las EIRL?
Yo no diría abundante. Si tú fueras un pequeño
empresario y me pidieras un consejo yo te
recomendaría mejor crear una S.A.C. porque nunca
está de más tener un socio. La junta de socios te
permite discutir temas: dos piensan mejor que uno.
Hay negocios, sin dudas, que mejor les va
individualmente por ejemplo los restaurant, ellos sí
19
deberían ser una EIRL. Ella es una opción si no quieres
tener socios creando una persona jurídica de
responsabilidad limitada y no comprometer todo tu
patrimonio.
¿Una EIRL puede ser accionista de una Sociedad
Anónima?
Por supuesto. En el art. 54 se habla de los datos de los
fundadores: de que si es una persona natural o
jurídica.
He visto muchos casos, he participado en la creación
de varias S.A. y no hay ningún problema de que sea
accionista, así como no hay problema de que una
persona jurídica sea accionista de otra.
Los plazos en la LGS son de caducidad, bajo el
argumento que el plazo de prescripción se
contradice con la dinamicidad de las relaciones
comerciales, ¿estipular la caducidad en la LGS no
sería una medida extrema que podría vulnerar
derechos?
Yo creo que por el contrario, la seguridad jurídica que
te otorga la caducidad hace que la propia dinámica de
la sociedad evolucione y continúe. Qué podría pasar si
tú pudieras impugnar una fusión del año 1998, traería
un montón de problemas: medidas cautelares y
paralización de la economía. En mi opinión, salvo en la
responsabilidad de los directores cuyo plazo es de
dos años que puede ser mi corto, está muy bien
puesta la caducidad.
¿Qué opina de las decisiones
del Tribunal Constitucional en
materia comercial, entre otras
aquellas que un día afirman
titularidad de derechos
fundamentales a las personas
jurídicas en general, luego la
niegan y posterior y Entonces, ¿no vale aún estudiar a los clásicos?
discrecionalmente la
reconocen pero sólo a determinadas personas
jurídicas?
Eso es un debate muy largo. En ciertos temas es
inobjetable la titularidad de derechos a las personas
jurídicas. Por ejemplo, cuando se daña la reputación,
el prestigio de una sociedad, en mi opinión, sí cabe
una indemnización.
¿Está el TC a la altura del espectro comercial de
nuestro tiempo?
Estando Ricardo Beaumont es una garantía, en ese
sentido, no cabe dudas.
Ud. es decano de la Facultad de Derecho en la
Universidad de Lima, de su experiencia, cómo ve la
relación entre el Derecho Comercial, su enseñanza en
las universidades y el crecimiento económico que
vive actualmente el país, ¿están las universidades
preparadas para las nuevas competencias que se
requieren?
Parto de algo principal: hay demasiadas facultades. Es
muy fácil crear facultades de Derecho: solo necesitas
pizarra, tiza y mota; no necesitas laboratorio ni
equipos. Sin embargo, considero que, en el caso
específico del Derecho comercial, que cambia
constantemente acorde con la realidad económica, se
requieren de bibliotecas y hemerotecas con
bibliografía especializada y actual no sólo de
producción nacional, que lamentablemente no hay
mucha, y de Derecho comparado.
Los sílabos de Derecho comercial deben
modernizarse y también las fuentes bibliográficas. Yo,
por ejemplo, me he dado el trabajo de revisar todos
los sílabos de Derecho comercial en la Universidad de
Lima y se evidencia la referencia de libros del año 80 ó
90, hay instituciones modernas que ni se enseñan. Se
cree que la Universidad de Lima es la pionera y
promotora, pero ¿cómo estarán las demás?
Claro que vale, no puedes saltar a los modernos sin
conocer bien a los clásicos.
20

Y, ¿cómo se enseña el Derecho comercial en la
Universidad de Lima?
La Universidad de Lima tiene un plan de estudios que
está diseñado para un perfil de abogado empresarial,
de manera que la gama de cursos electivos que se
ofrece es muy amplia. Ojo, el Derecho empresarial no
es solo Derecho privado, sino una simbiosis de
Derecho privado y de Derecho público; por ejemplo,
el Derecho Tributario, que sin lugar a dudas es
Derecho Público, forma parte del Derecho
empresarial. Pensar que el Derecho empresarial es
sinónimo de Derecho comercial es un gravísimo error.
El Derecho empresarial involucra al Derecho
tributario, al penal económico, al comercial
propiamente dicho, al Derecho administrativo, que es
tan importante. En ese orden de ideas, en los
primeros ciclos en la Universidad de Lima tienes que
llevar los cursos básicos y, a partir de ahí, tienes una
gran gama de cursos electivos tanto de Derecho
público y Derecho privado, pero todos ellos de
Derecho empresarial, por ejemplo Derecho de la
competencia, defensa al consumidor, signos
distintivos, financiamiento empresarial, mercados de
valores, contratos mercantiles y bancarios.
Las comparaciones son malas, pero siempre
necesarias, ¿qué le falta a la Facultad de Derecho de
la UNMSM?
Reformular su currícula, actualizar su biblioteca y
reclutar buenos profesores con una visión moderna o
capacitar a los actuales con estudios de
especialización nacional y extranjera.
¿Qué debería saber un estudiante de Derecho de
cuarto o quinto ciclo?
Manejar muy bien la Ley General de Sociedades y la
Ley de Títulos Valores, como punto de partida. Tener
una buena base de contratos (disposiciones generales
a los contratos), saber muy bien los conceptos de
responsabilidad contractual y extracontractual, los
nexos o factores de atribución. Eso es básico que sepa
un abogado mercantil. Además, conocer sobre
seguros, garantías y otros.
Dr. Hundskopf y
Manuel Acosta
Por otro lado, ¿cree que hay un mercado laboral
prometedor para el graduado que decide
especializarse en Derecho comercial?, ¿qué debería
tener en cuenta o hacia dónde debería apuntar?
Claro que hay un gran mercado. Si fuera un recién
graduado, primero me preocuparía en hablar inglés
perfectamente; segundo, haría una maestría en
finanzas corporativas o Derecho tributario, en el
extranjero, no en España, sino en Inglaterra o
Alemania. Trabajar para un estudio en el extranjero, y
después venir al Perú.
¿Por qué finanzas corporativas?
Porque todas las sociedades necesitan capital, entra
mercado de valores. Hay un curso electivo sobre esto
en la U. de Lima. En los principales estudios de
abogados de Lima ésta es el área más fuerte. Por
ejemplo, Supermercados Peruanos (Plaza Vea,
Vivanda) necesitaban plata, qué hicieron, emitieron
bonos por S/. 250 millones.
Y Derecho tributario…
Porque siempre se van a necesitar abogados
tributaristas. Todo Estado tiene como elemento de
sus ingresos a la tributación, y las empresas no
pueden dejar de pagar sus impuestos.
21
¿Nos podría dar un consejo para los estudiantes
sanmarquinos que nos siguen?

Por supuesto. Creo que lo que te desarrolla, en la

inquietud sobre los nuevos temas, es la lectura. Yo,
como soy un abogado clásico, no estoy habituado a
los textos digitales o a leer en un blackberry.

Yo prefiero un libro. Leyendo vamos descubriendo

nuevos temas. En mi opinión la enseñanza en Power
Point solo fija tu atención en una parte: ves los
árboles, pero no ves el bosque. Hay que
complementar las diapositivas con la lectura. Esa es
mi recomendación.

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