ARTICULO 320. FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO.

El que en cuantía superior a

cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, posea, tenga, transporte, almacene,
distribuya o enajene mercancía introducida al territorio colombiano por lugares no
habilitados, u ocultada, disimulada o sustraída de la intervención y control aduanero,
incurrirá en pena de prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses y multa de doscientos
sesenta y seis punto sesenta y seis (266.66) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al 200% del valor
aduanero de los bienes importados o de los bienes exportados. El monto de la multa no
podrá superar el máximo de la pena de multa establecida en este código.

El juez al imponer la pena, privará al responsable del derecho de ejercer el comercio, por
el término de la pena y un (1) año más.

No se aplicará lo dispuesto en el presente artículo al consumidor final cuando los bienes

que se encuentren en su poder estén soportados con factura o documento equivalente, con
el lleno de los requisitos legales contemplados en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.

(Subrayas y negrillas son para destacar en qué circunstancias la aprehensión y el

decomiso de una mercancía connota relevancia para el derecho penal).

TEORIA DEL CASO:

A LA PRESENTE TEORIA DEL CASO; LA BANCADA DE LA DEFENSA LO

TITULÓ DE LA SIGUIENTE MANERA:

ANALOGÍA PENAL DESFAVORABLE PARA UN COMERCIANTE QUE LA

DIAN LE APREHENDIÓ UNA MILLONARIA MERCANCÍA DE TELAS, Y AL
INSTANTE PERDIERON TODAS LAS CONDICIONES DE IDENTIDAD,
INTEGRIDAD, PRESERVACIÓN, SEGURIDAD, CONTINUIDAD Y REGISTRO
DE LA LA CADENA DE CUSTODIA.

Su Señoría; la Fiscalía General de la Nación en Juicio Oral no podrá demostrar que los
hechos imputados y acusados reúnen todas las categorías de delito por las siguientes

RAZONES Y FUNDAMENTOS DE DERECHO:

EL FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO ES UN TIPO PENAL

ABSTRACTO CON UNA DISTANCIA LEJANA DE CAUSAR UN DAÑO AL BIEN
JURÍDICO TUTELADO DEL ORDEN ECONÓMICO, Y SOCIAL, Y SE

1
ENCUENTRA SEÑALADO COMO TIPO DERIVADO PROVENIENTE DEL TIPO
PENAL BASE DEL DELITO DE CONTRABANDO QUE NUNCA SE HA
PROBADO.

EN LA FUNCIÓN SISTEMICA DEL TIPO PENAL TENEMOS QUE:

EL SUJETO ACTIVO ES INDETERMINADO, Y LA CONDUCTA PUEDE SER

REALIZADA POR CUALQUIERA,: El que

CON VERBOS RECTORES DE TIPO ALTERNATIVO: posea, tenga, transporte,

almacene, distribuya o enajene mercancía

ASÍ MISMO, SE TRATA DE UN TIPO COMPUESTO QUE EXIGE VARIOS

REQUISITOS FACTICOS, MODALES, Y EN ESPECIAL, NORMATIVOS:

Que la cuantía sea superior a (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Que se cumpla cualquiera de los verbos rectores alternativos.

Que los hechos encajen perfectamente con los elementos normativos que complementan
literalmente el delito de conformidad con el (Decreto 2685 de 1999) del Estatuto Aduanero,
artículo 502, así:

ARTICULO 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS1.

“Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de

los siguientes eventos:”

1.1.“Cuando se oculte o no se presente a la autoridad aduanera mercancías que han

arribado al territorio aduanero nacional, salvo cuando las mercancías estén amparadas
con documentos de destino a otros puertos.” LA CAUSAL ENCAJA REFIRIENDÓSE
PUNTUALMENTE A HECHOS EN LOS QUE LA MERCANCÍA ES OCULTADA,
DISIMULADA O SUSTRAÍDA DE LA INTERVENCIÓN Y CONTROL ADUANERO.

1.2.“Cuando el ingreso de mercancías se realice por lugares no habilitados por la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, salvo que se configure el arribo forzoso

1Fuente de la trascripción:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_2685_1999_pr021.html#502.

Aclaración: Téngase presente que el artículo 502 es una norma que ha sufrido modificaciones. Por
consiguiente, consideré el texto normativo revelado por la fuente de la cual obtuve la trascripción.

2
legítimo a que se refiere el artículo 1541 del Código de Comercio.” LA CAUSAL ENCAJA
CON REFERENCIA A QUE LA MERCANCÍA SEA INTRODUCIDA AL TERRITORIO
COLOMBIANO POR LUGARES NO HABILITADOS.

INTERVENCIÓN Y CONTROL ADUANERO. COMO ELEMENTO NORMATIVO

CONSAGRADO EN EL (Decreto 2685 de 1999) del Estatuto Aduanero:

Artículo 469 (Decreto 2685 de 1999) del Estatuto Aduanero

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar las

investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo
cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de
comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para
verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar
también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la
entidad.

Para el ejercicio de sus funciones contará con las amplias facultades de fiscalización e
investigación consagradas en el presente Decreto y las establecidas en el Estatuto
Tributario.

La única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las

mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional, será la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Las mercancías extranjeras que se encuentren en el territorio aduanero nacional, salvo los
equipajes de viajeros, deberán estar amparadas por uno de los siguientes documentos:

a) Declaración de régimen aduanero

b) Planilla de envío o,

c) Factura de Nacionalización, en los casos expresamente consagrados en este Decreto.

Artículo 470 (Decreto 2685 de 1999) del Estatuto Aduanero

Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales podrá:

a) Adelantar políticas preventivas tendientes a mejorar el cumplimiento voluntario de las

obligaciones aduaneras;

3
 b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de
hechos generadores de obligaciones aduaneras, no declaradas.

c) Verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando

lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor
monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos
aduaneros;

d) Ordenar la práctica de la prueba pericial necesaria para analizar y evaluar el

comportamiento del proceso industrial, o de manufactura, o comercial para establecer la
cantidad de materias primas o mercancías extranjeras utilizadas en los mismos, cuando
hayan sido transformadas o incorporadas a la producción de bienes finales;

e) Ordenar mediante resolución motivada, el registro de las oficinas, establecimientos

comerciales, industriales o de servicios y demás locales, vehículos y medios de transporte
del importador, exportador, propietario o tenedor de la mercancía, el transportador,
depositario, intermediario, declarante o usuario, o de terceros depositarios de sus
documentos contables o sus archivos, o de terceros intervinientes en la operación aduanera,
siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales;

En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso anterior, la Dirección de Impuestos

y Aduanas Nacionales, podrá tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas
obtenidas sean alteradas, ocultadas, o destruidas, mediante su inmnvilización <sic> y
aseguramiento.

Para tales efectos, la fuerza pública deberá colaborar previo requerimiento de los
funcionarios fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas
diligencias. La no atención del anterior requerimiento por parte de los miembros de la
fuerza pública será causal de mala conducta.

La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente literal,

corresponde al administrador de aduanas o de impuestos y aduanas nacionales y al
Subdirector de Fiscalización Aduanera, quienes actuarán en coordinación con la Policía
Fiscal y Aduanera. Esta competencia es indelegable.

La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo, será notificada en el
momento de la diligencia, a quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede
recurso alguno.

f) Solicitar la autorización judicial para adelantar la inspección y registro del domicilio del
usuario, o auxiliar de la función aduanera, o del tercero interviniente en la operachón
aduanera;

4
g) Ordenar inspección contable a los usuarios y auxiliares de la función aduanera, así como
a los terceros obligados a llevar contabilidad.

En desarrollo de la inspección contable, se podrá efectuar inspección a los documentos

soporte, correspondencia comercial, registros, libros contables, operaciones bancarias,
comerciales y fiscales y demás elementos que sirvan de base para determinar el alcance de
las operaciones aduaneras y de comercio exterior y para verificar la exactitud de las
declaraciones.

De la diligencia de inspección contable, se extenderá un acta de la cual deberá entregarse

copia a la persona que atienda la diligencia, una vez cerrada y suscrita por los funcionarios
visitadores y las partes intervinientes. Cuando alguna de las partes intervinientes se niegue
a firmarla, esto no afectará el valor probatorio de la diligencia. En todo caso se dejará
constancia del hecho en el acta;

h) Citar o requerir al usuario aduanero, a los auxiliares de la función aduanera, o a terceros

para que rindan testimonios o interrogatorios y recibir declaraciones, testimonios,
interrogatorios, confrontaciones y reconocimiento, y citar al usuario o a terceros para la
práctica de dichas diligencias;

i) Solicitar a autoridades o personas extranjeras la práctica de pruebas que deben surtirse en

el exterior, o practicarlas directamente, valorándolas conforme a la sana crítica u obtenerlas
en desarrollo de convenios internacionales de intercambio de información tributaria,
aduanera y cambiaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 746-1 y 746-2 del
Estatuto Tributario;

j) Solicitar el apoyo de las autoridades del Estado y de la fuerza pública para la práctica de
las diligencias en que así lo requieran;

k) <Literal modificado por el artículo 10 del Decreto 111 de 2010. El nuevo texto es el
siguiente:> Tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la
prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía.

UNA VEZ DESCRITO EN SU TOTALIDAD EL TIPO PENAL EN BLANCO; en su

significado prima facie obtenido de la simple lectura del texto, ninguno de los enunciados
normativos del sistema jurídico contemple los hechos del presente caso conforme a lo
manifestado por la DIAN, y la Fiscalía General de la Nación en LOS HECHOS
IMPUTADOS, Y ACUSADOS.

LA APREHENSIÓN FUE SEÑALADA EN EL ARTICULO 502 (Decreto 2685 de 1999)

del Estatuto Aduanero, CONSAGRADA EN LA CAUSAL 1,6., ASÍ:

5
“1.6 Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Planilla de Envío, Factura de
Nacionalización o Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción
declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de
Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos
últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y
en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no
habrá lugar a la aprehensión”

Se trata de la aparición de una “laguna” jurídica que debe ser resuelta por el Despacho, por
medio de la hermenéutica jurídica, y encontrar, por tanto, una norma jurídica que
contemple los hechos del caso a resolver, y ello podría justificarse por medio de
argumentos como el analógico, a fortiori, a contrario o a partir de los principios.

En cuanto a la analogía desde la LEY 153 DE 1887; en materia penal, se ha dicho lo

siguiente:

ARTÍCULO 44. En materia penal la ley favorable ó permisiva prefiere en los juicios á la
odiosa ó restrictiva, aún cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito.

Esta regla favorece á los reos condenados que estén sufriendo su condena.

ARTÍCULO 45. La precedente disposición tiene las siguientes aplicaciones:

La nueva ley que quita explícita ó implícitamente el carácter de delito á un hecho que antes
lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación.

Si la ley nueva minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se declarará la
correspondiente rebaja de pena.

Si la ley nueva reduce el máximum de la pena y aumenta el mínimum, se aplicará de las

dos leyes la que invoque el interesado.

Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley
antigua.

Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna.

EN LA LEY 599 DE 2000:

ARTICULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la

6
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la
norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de
preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.

La analogía sólo se aplicará en materias permisivas.

EN CUANTO AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD POR MEDIO DEL

ARTÍCULO 93 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991, EL ARTÍCULO 29
REZA LO SIGUIENTE:

Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas.

Nadie podrá́ ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.

RESPECTO A LOS TRATADOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR

COLOMBIA, TENEMOS QUE EL Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en su Artículo 15 expresa lo siguiente:

NUMERAL 1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de

cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello.
EN CUANTO A La Declaración Universal de los Derechos Humanos, tenemos que el
Artículo 11 consagra lo siguiente:

NUMERAL 1.Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le
hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
NUMERAL 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

7
DESDE TODO PUNTO DE VISTA DOGMÁTICO EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
EXPRESA SU MÁXIMA VOLUNTAD LA PRHOBICIÓN DE ANALOGÍAS
DESFAVORABLES, Y EXIGE POR MEDIO DE BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

DE HECHO EL TIPO PENAL CUNDO QUIERE CONSAGRAR UNA CONDUCTA

COMO PUNIBLE; PRIMERO EJERCE UNA FUNCIÓN SELECCIONADORA, Y
CONGLOBANTE PARA EXPRESARLO LITERALMENTE COMO DELITO, Y DE
ÉSTA FORMA DEJA POR FUERA HECHOS RELACIONADOS EN LA CAUSAL 1,6
DEL ARTÍCULO 502 DEL (Decreto 2685 de 1999) del Estatuto Aduanero.

AMBAS FUNCIONES SON CON LA FINALIDAD DE SER CONGRUENTES EN LA

FUNCIÓN DE GARANTÍA DE LEGALIDAD DEL TIPO PENAL, Y MUCHO MÁS
CUANDO SE TRATA DE UN TIPO PENAL EN BLANCO PORQUE LOS
CIUDADANOS COLOMBIANOS EN SUS ACTIVIDADES LABORALES DEBERÁN
SABER CON CERTEZA CUANDO UNA CONDUCTA CONSTITUYE DELITO, Y
PARA EL PRESENTE CASO, SE REQUIERE UN CONOCIMIENTO JURÍDICO DE
INTERPRETACIÓN BASTANTE CONFUSO.

Otra forma de resolver el problema, podría darse a través de El argumento a fortiori basado
en la «mayor razón» y en la presunta voluntad del legislador, es decir, se considera que la
conclusión obtenida por medio del argumento refleja su voluntad (implícita). Por ello, no se
entiende que estemos en presencia de una laguna, de una imprevisión del legislador, sino
que éste ha querido llamar la atención sobre algunos casos más frecuentes o típicos
(Kalinowski, 1959, p. 137) que son los mencionados, pero que implícitamente estaba
teniendo en cuenta todos aquellos casos que merecen con mayor razón que los previstos,
la regulación dictada.

POR OTRO LADO, COMO FUENTE AUXILIAR DEL DERECHO EN MATERIA DE

VACÍOS; EXISTEN PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL, Y DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS QUE NO
DEBEMOS APARTARNOS:

Sentencia C-605/06
 EN RESUMEN LA CORTE CONSTITUCIONAL COMO

REQUISITOS DEL TIPO PENAL EN BLANCO DICE:

1. QUE LA REMISIÓN SEA PRECISA;

2.PREVIA A LA CONFIGURACIÓN DE LA CONDUCTA.

8
3.QUE LA NORMA DE COMPLEMENTO SEA DE CONOCIMIENTO PÚBLICO, Y,

4.QUE PRESERVE LOS PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES

 SENTENCIA 23899 DE 12 DE DICIEMBRE DE 2005 - CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA

SUMADO A ESO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA MANIFIESTA COMO

REQUISITOS DEL TIPO PENAL EN BLANCO:

1. QUE EL REENVIO NORMATIVO SEA EXPRESO Y ÉSTE JUSTIFICADO EN

RAZÓN A LA NATURALEZA DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

2. QUE LA NORMA PENAL, ADEMÁS DE SEÑALAR LA PENA, CONTENGA EL

NÚCLEO ESENCIAL DE LA PROHIBICIÓN.

3. QUE SE SATISFAGA LA EXIGENCIA DE LA CERTEZA, ES DECIR QUE SE DÉ

LA SUFICIENTE CONCRECIÓN PARA QUE LA CONDUCTA CALIFICADA DE
DELICTIVA QUEDE SUFICIENTEMENTE PRECISADA CON EL COMPLEMENTO
INDISPENSABLE DE LA NORMA A LA QUE LA LEY PENAL SE REMITE,
RESULTANDO DE ESTA FORMA SALVAGUARDADA LA FUNCIÓN DE
GARANTÍA DEL TIPO, CON LA POSIBILIDAD DE CONOCER CUÁL SEA LA
ACTUACIÓN PENALMENTE CASTIGADA.

FINALMENTE SU SEÑORIA; ES IMPORTANTE PREGUNTARSE SOBRE EL DEBER

DE LA CARGA PROBATORIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Y SU
DEBER OBJETIVO CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 115 DE LA LEY 906 DE 2004
TENIENDO EN CUENTA QUE DE BULTO SE ASOMAN VARIOS
INTERROGANTES:

¿CUMPLIÓ LA DIAN CON EL MANUAL ÚNICO DE POLICIA JUDICIAL?

¿LAS EVIDENCIAS FISICAS Y ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS

CUMPLEN CON LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA?

¿PUDO LA POLICIA JUDICIAL REALIZAR UN REGISTRO ESCRITO DE APUNTES

SOBRE LA DILIGENCIA DE APREHENSIÓN DE LAS TELAS CON SU
RESPECTIVA IDENTIDAD, ROTULO, EMBALAJE, REGISTRO FILMICO DEL
OPERATIVO, Y UBICACIÓN DEL LUGAR DE DESCUBRIMIENTO DE LAS

9
EVIDENCIAS, REGISTRO DE FOTOGRÁFIAS DE LAS EVIDENCIAS CON TOMAS
PANORAMICAS, PLANO GENERAL, PLANO MEDIO, PRIMER PLANO, PLANO
DETALLE, CON LA FINALIDAD DE ILUSTRAR DE LO GENERAL A LO
ESPECÍFICO, O ACASO ESPERAN CONVENCER LA JUSTICIA ÚNICAMENTE
CON TESTIMONIOS OCHOS AÑOS DESPUÉS DE OCURRIDO EL OPERATIVO?

¿ACASO ESTA ES LA FORMA DE ADELANTAR UN DEBIDO PROCESO, Y

OTORGARLE SEGURIDAD JURÍDICA A LOS CIUDADANOS?

¿ACASO ESTAS OMISIONES SON LOS FINES PROCEDIMENTALES, Y

PROCESALES QUE ESPERABA EL ORDENAMIENTO JURÍDICO?

10