Retórica jurídica
Gerardo Ribeiro Toral*
RESUMEN
La retórica jurídica es una técnica de argumentación y un modo de construir la verdad.
La retórica jurídica que se propone en el artículo concibe al lenguaje como un proceso de
construcción en el que la competencia lingüística, entendida como la capacidad de actuar
lingüísticamente del sujeto, constituye el eje fundamental de las prácticas discursivas ju-
rídicas. Proponemos que el discurso del lenguaje legal es una construcción en permanente
desarrollo, oponiéndonos a la idea del lenguaje como algo dado.
aBSTRACT
The legal rhetoric is a technique of argument and a way to build the truth. The legal rhetoric
suggested in the article conceives language as a process of construction of the linguistic com-
Recibido: 25 de septiembre de 2011
petence (understood as the ability of the subject to act linguistically), and is considered the
Aceptado: 23 de noviembre de 2011
Artículo basado en las instrucciones para cornerstone of the legal discursive practices. We stipulate that he legal discourse language is
autores vigentes hasta junio 2011 a construction in constantly giving, opposing us to the idea of language as a given.
RETÓRICA JURÍDICA
Hay una línea de relación entre retórica y filosofía que va desde Platón a Quintiliano, y una línea de relación
entre retórica y persuasión que va de Gorgias a Cicerón. Para la primera secuencia, la retórica es la estructura
que facilita la “enseñanza” de la idea de lo justo, sin embargo, en la segunda secuencia, la estructura y las fi-
guras retóricas ocupan el lugar del argumento persuasivo en aras del fin procesal. En la primera secuencia, la
retórica es la estructura del discurso al servicio del argumento; en la segunda secuencia, la estructura retórica
es el argumento. El problema planteado aquí es, en última instancia, la relación entre el pensamiento y el len-
guaje: o el lenguaje es la estructura del pensamiento, o el lenguaje es un modo de presentarse del pensamiento.
Esta disyuntiva coloca al logos por un lado, y a mythos por otro. El primero apela a la razón y el segundo apela
a la persuasión. El logos se instituye en el discurso filosófico desde categorías tales como racionalidad, verdad,
identidad, sujeto, y modelos de referencia tales como método, objetividad, objeto. Al mythos solo le queda la
narración para ofrecerse. Lo que está en juego es la verdad. Ese es el problema real: o es el discurso del logos
el único que puede dar cuenta de lo verdadero, o el discurso persuasivo también puede narrar un modo de
presentarse la verdad. La relación entre retórica y filosofía se presenta en la pretensión de verdad que se deriva
de la razón, de la persuasión y de la seducción: ¿la palabra nombra al mundo o la palabra crea al mundo?
Denominar el mundo es describirlo, luego entonces, es posible hacer un argumento analógico entre la des-
cripción y el conocimiento (ya que ambos comparten ciertos predicados). Aceptar el predicado compartido sig-
nificaría entonces aceptar la descripción como pertinente a la cosa. De ahí
se desprendería la premisa de que la verdad está asociada al conocimiento:
Palabras clave: solo será verdad aquello que se describe como inherente a la cosa. Sin em-
Retórica; discurso legal; lingüística; argu-
mentación. bargo, crear el mundo por medio de la narración es dar cuenta de un modo
de ser de la existencia, de un modo particular de presentarse la existencia.
Keywords: No tiene la pretensión de dar cuenta del ser de la cosa en cuanto tal, sino
Rhetoric; legal discourse; linguistics; argu-
mentation. afirmar el modo particular en que se presenta esa narración en relación al
resto de las narraciones comunitarias como paradigma de identidad.
* División de Ciencias de la Vida, Campus Irapuato-Salamanca, Universidad de Guanajuato. Ex Hacienda “El Copal”, Carretera Irapuato-Silao km. 9, Irapuato, Guanajuato. Mexico. C. P. 36820.
Teléfono: 462 624 18 89. Correo electrónico: gerardoribeiro@hotmail.com
La relación entre retórica y filosofía no es moral, sonidos con cierta entonación, es denominado por
como lo quiere plantear Platón, sino epistemológica. Austin como acto locucionario, y es descrito como
Es decir, la retórica se tensa entre ser un medio de un evento que equivale a expresar cierto enunciado
expresión y fungir como un modo de comprender la con un cierto sentido y referencia (lo que, a su vez,
realidad. En otras palabras, la retórica puede ser tan- es aproximadamente equivalente al “significado” en el
to un medio de expresión, como una forma de com- sentido clásico). El acto que llevamos a cabo al decir
prender la realidad (entendida ésta como la manera algo que pretende informar, ordenar, advertir, com-
en que se construye discursivamente la existencia). prometerse, etcétera (esto es, un acto que tiene una
La realidad se refiere a la materialidad del mundo, cierta fuerza) es el acto ilocutorio. Por último, los actos
mientras que la existencia se refiere a las diversas que llevamos a cabo porque queremos decir algo son
discursividades que las comunidades construyen en los actos perlocutorios, y son estos los que producimos
torno a la relación del sujeto con otros sujetos y con la o logramos porque decimos algo con objeto de conven-
materialidad. A esa comprensión le denominamos ver- cer, persuadir, disuadir e incluso, digamos, sorpren-
dad comunitaria, dado que no tiene la pretensión de der o confundir.
describir al ente como una verdad probada, sino que
tiene la voluntad de narrar al ente en relación con la De lo anterior se deriva que el nivel pragmático del
comunidad y, por lo tanto, comprender la existencia. enunciado es recuperado por Austin como uno de los
Al concepto de realidad (la materialidad del mundo) le elementos de la significación, al afirmar que “normal-
corresponde un discurso construido desde el conven- mente, decir algo producirá ciertas consecuencias o
cer, desde el ofrecer verdaderas razones. Al concepto efectos sobre los sentimientos, pensamientos o accio-
de existencia (la discursividad comunitaria acerca de nes del auditorio (…) al decir algo lo (hacemos) con el
la relación entre el mundo material y la comunidad) le propósito, intención o designio de producir tales efec-
corresponde un discurso construido desde la persua- tos” (Austin, 1996). Sin embargo, esta afirmación de
sión y la seducción: el concepto de existencia es una Austin está centrada en el nivel informativo del len-
construcción retórica. guaje (prometer, advertir, afirmar, felicitar, insultar,
etcétera) que se expresa en el nivel pragmático.
El argumento sustancial deriva de la concepción
del lenguaje. Las descripciones que el logos hace del Searle, por su parte, lleva este nivel pragmático
ente parten del supuesto de que la palabra nombra hasta la redefinición de lengua (en el sentido de parole
los objetos. Detrás de esta concepción se encuentra la y langue saussureanos) y afirma que:
idea de que el lenguaje tiene como función primordial
la de representar la realidad. Si esto es así, entonces el …hablar un lenguaje consiste en realizar actos de ha-
enunciado es el soporte material por medio del cual la bla, actos tales como hacer enunciados, dar órdenes,
verdad se expresa predicando uno o varias propieda- plantear preguntas, hacer promesas (…) y en segun-
des del mundo objetual. La teoría semántica de la ver- do lugar, que esos actos son en general posibles gra-
dad de Tarski es un ejemplo claro de esta concepción. cias a, y se realizan con, ciertas reglas para el uso de
No obstante, dicha concepción del enunciado como los elementos lingüísticos (…); la producción de una
“verificable” ha sido respondida por otros filósofos. oración-instancia bajo ciertas condiciones constituye
La teoría de la verdad de Tarski ha llevado a autores un acto de habla y los actos de habla (…) son las
como Austin a afirmar que se “ha llegado a advertir unidades básicas o mínimas de la comunicación lin-
que muchas palabras especialmente desconcertantes, güística. (Searle, 1994).
incluidas en enunciados que parecen ser descriptivos,
no sirven para indicar alguna característica adicional, Esta concepción que prioriza el nivel pragmático de
particularmente curiosa o extraña, de la realidad, sino la lengua conduce a Searle a proponer que una teoría
para indicar (y no para registrar) las circunstancias en del lenguaje forma parte de una teoría de la acción
que se formula el enunciado o las restricciones a que simplemente porque hablar un lenguaje es una forma
está sometido, o a la manera en que debe ser tomado, de conducta gobernada por reglas. A esas reglas se
etcétera. Pasar por alto estas posibilidades, tal como denominarán, de aquí en adelante, recursos retóricos
antes era común, es cometer la llamada falacia ‘des- o retórica jurídica.
criptiva’” (Austin, 1996).
Por otra parte, con Van Dijk se puede resumir que
La concepción descriptiva del lenguaje de Austin, los actos de habla:
su concepción representacional del mismo, lo lleva a
plantear la siguiente distinción: cuando alguien dice son realmente acciones: hacemos algo, a saber, pro-
algo, ¿qué está haciendo? El acto de decir, de emitir ducimos una serie de sonidos o signos ortográficos
que, como enunciado de una lengua determinada, mismo autor: “una teoría del lenguaje forma parte de
tiene una forma convencional reconocible, y además una teoría de la acción, simplemente porque hablar
ejecutamos este hacer con una intención correspon- un lenguaje es una forma de conducta gobernada por
diente, determinada, dado que normalmente no nos reglas” (Searle, 1994).
pronunciamos en contra de nuestra voluntad y sabe-
mos controlar nuestra lengua. (Van Dijk, 1978). El modo de presentarse ese sentido construido por
el hablante, y que se encuentra gobernado por una
Desde la concepción retórica que sostengo, se re- serie de reglas retóricas (fónicas, sintácticas y semán-
cupera la perspectiva pragmática del lenguaje como ticas), es la descripción que dicho sentido (enunciado)
actos de habla, pero a ello abonamos que la palabra hace de su propia enunciación. El lenguaje se entien-
no nombra los objetos sino que los evoca. La palabra de, entonces, como autorreferencial: el referente de las
no nombra los objetos porque no hay una relación de palabras del sentido son las palabras del enunciado.
pertinencia entre la palabra (significado) y el objeto, Por el simple hecho de remitirse a sí misma por medio
sino, más bien, existe una evocación que refiere la re- de su función de metalenguaje, la lengua es autorre-
lación entre el significado y los múltiples objetos po- flexiva y autorreferente y, por ello, las concepciones
sibles de ser designados. El universo semántico de la descriptivas, representacionales o veritativas de la
palabra es un conjunto de evocaciones posibles, por lengua quedan excluidas.
lo que la palabra no tiene una garantía ontológica en
la relación entre palabra y realidad. Es el propio modo La escritura de la argumentación jurídica se ha li-
de ser polisémico de la palabra el que invalida su pre- berado del referente y no se refiere más que a sí mis-
tensión de descripción objetiva. El conjunto de signifi- ma: es un conjunto organizado de signos (argumentos)
cados solo nombra al ente cuando el oyente construye que se refiere a otro conjunto organizado de signos
el sentido de la oración, es decir, cuando relaciona (ley). La diferencia entre uno u otro es que uno de esos
uno de los significados posibles de la palabra con otro sistemas organizados de signos se erige en realidad, y
significado posible de la otra palabra que le sigue, y el otro sistema organizado de signos se refiere a él al
que posee muchos más que el significado relacionado. momento de construir su nivel expresivo. Son, pues,
Los significados están en la palabra, el sentido está formas hablando de formas o, simplemente, sistemas
en el espacio en blanco que hay entre palabra y pala- autorreferenciales que se desarrollan en un espacio
bra: los significados son propios del vocablo, el senti- lingüístico denominado discurso jurídico.
do es propio del lector y se construye en el espacio en
blanco que hay entre palabra y palabra. Por ende, es La retórica jurídica vista desde esta perspectiva
narrando como se construye el sentido de la verdad, es, a un tiempo, una técnica de argumentación y un
y no describiendo al ente (debido a la ya citada im- modo de construir la verdad. Y esto es posible dado
posibilidad que tiene la palabra para nombrar). Una que la preocupación no radica en el ente sino en la
fundamentación ontológica del lenguaje desde el logos relación que la comunidad establece con el ente en sí,
cancela toda posibilidad polisémica del lenguaje. y esta relación se expresa en las prácticas discursivas
comunitarias. La palabra en la retórica pierde la su-
La concepción de lenguaje que se propone, y desde premacía de la función denotativa en el logos y asume
la cual se construye la reflexión sobre la presente idea la función poética, emotiva, metalingüística y funda-
de retórica jurídica, consiste en reconocer que el sen- mentalmente metafórica. Esta retórica jurídica conci-
tido del enunciado se construye desde las estrategias be al lenguaje como un proceso de construcción del
discursivas que se presentan como recursos retóricos. que la competencia lingüística, la capacidad de actuar
Hablar un lenguaje consiste en realizar actos de habla lingüísticamente del sujeto, constituye el eje funda-
-se afirmó anteriormente citando a Searle-; dichos ac- mental de las prácticas discursivas jurídicas (dejando
tos (entendidos como la realización de enunciados, la de lado la idea del lenguaje como un estado de co-
expresión de órdenes, el planteamiento de preguntas, sas preestablecidas). El lenguaje del discurso jurídico
o el prometer) son posibles gracias a ciertas reglas para es una construcción en permanente desarrollo, una
el uso de los elementos lingüísticos. En este mismo concepción claramente opuesta a la idea del lenguaje
sentido del lenguaje como construcción, afirma Searle como algo dado. Ese dándose del discurso es posible
que “la producción de una oración-instancia bajo cier- en, y gracias a, la competencia lingüística.
tas condiciones constituye un acto de habla y los actos
de habla (…) son las unidades básicas o mínimas de la Las figuras retóricas son formas de construcción del
comunicación lingüística”. Por lo anterior, concluye el sentido que argumentan la verdad del hablante desde
los más variados horizontes lingüísticos: intertextuali- Las argumentaciones de las partes en el juicio
dad, la metatextualidad, la hipertextualidad, etcétera. siempre son inconmensurables porque las partes “vi-
ven” en mundos diferentes, porque construyen mun-
dos diferentes. De tal suerte, en palabras de Kuhn, se
Retórica y argumentación jurídica puede entender la inconmensurabilidad:
La construcción del sentido del enunciado legal se …durante las revoluciones los científicos ven cosas
realiza desde la intencionalidad de la triada procesal,
nuevas y diferentes al mirar con instrumentos co-
por lo tanto, las tres argumentaciones jurídicas (las
nocidos y en lugares en los que ya habían buscado
partes en litigio y el juez) realizadas dentro del juicio
antes (…) los cambios de paradigmas hacen que los
construirán tres mundos posibles (problemas) y cons-
científicos vean el mundo de investigación, que le es
truirán tres soluciones distintas a un mismo proble-
propio, de manera diferente. (Kuhn, 1998).
ma (factores que serán valorados retóricamente para
elegir entre ellos). El discurso jurídico litigioso de las partes constru-
ye paradigmas desde los cuales resuelve los proble-
Las partes en juicio no tienen en común la ley ni los
mas jurídicos. Por paradigmas entendemos lo mismo
hechos, sino que tienen en común la materialidad del
que Kuhn, a saber, “toda la constelación de creencias,
lenguaje de la ley y de los hechos. Esto es, el corpus
valores, técnicas, etcétera, que comparten los miem-
jurídico que regula la disputa es un conjunto de sig-
bros de una comunidad dada” (Kuhn, 1998), la cual
nos comunes entre ellos, pero ese conjunto de signos
les permite resolver problemas de la misma manera.
adquiere sentido cuando, desde sus intencionalidades
De este modo, la simple intencionalidad procesal de
procesales, las partes construyen el sentido de esos
signos comunes. De la misma manera, los “hechos” del las partes es ya compartir un punto de vista. En el
juicio son un conjunto de signos con diversas funcio- discurso de la defensa y en el discurso del fiscal (o
nes lingüísticas, tales como la narración, la descripción en partes en igualdad, como en materia mercantil), la
y la explicación que serán relacionados, organizados elección de paradigmas es discrecional. Sin embargo,
y valorados desde las intencionalidades procesales de el paradigma judicial es un paradigma institucional en
las partes. De aquí se deriva la siguiente afirmación: donde la constelación de creencias, valores y técnicas
las partes no construyen diversas interpretaciones so- (criterios y jurisprudencias judiciales de la corte fe-
bre los mismos hechos, sino que las partes construyen deral que les permite resolver problemas de la misma
el sentido de los hechos y el sentido de la ley, posterior- manera) es sostenida obligatoriamente por todos los
mente argumentan su creación. No hay, pues, objetivi- miembros de la institución judicial. Estos discursos
dad legal y fáctica, porque tanto la ley como los hechos se oponen, se enfrentan, pero fundamentalmente pro-
son construcciones discursivas. ponen soluciones diversas al problema jurídico por-
que se construyen desde paradigmas diferentes. Y esa
Las partes en el proceso legal ofrecen soluciones forma particular de resolver los problemas judiciales
distintas para resolver el caso, pero ello no significa debe ser también entendida como un paradigma, pero
que una de estas argumentaciones sea correcta (y por ahora en una segunda acepción del concepto: “las
lo tanto legal), o que las otras sean argumentaciones concretas soluciones de problemas que, empleadas
incorrectas (y por lo tanto no son legales). Lo que en como modelos o ejemplos, pueden remplazar reglas
verdad ocurre es que las partes construyen los he- explícitas como base de la solución de los restantes
chos y construyen el sentido de las normas de manera problemas (…) (paradigmas como ejemplares logros
diferente porque, en primer lugar, la materialidad de del pasado)” (Kuhn, 1998).
la ley es el lenguaje y, por ello, no hay relación di-
recta entre el signo lingüístico y el objeto nombrado Los discursos jurídicos litigiosos son, entonces, es-
(solo hay evocaciones). Los hechos son interpretacio- tructuralmente inconmensurables por ser construidos
nes, por consiguiente, son construcciones personales. desde intereses (deseos) jurídicos diversos. Entende-
Desde esta condición de la materialidad de la ley y de mos por discursos jurídicos inconmensurables cuando
los hechos, las partes construyen y reivindican sus dos argumentos opuestos resuelven un mismo proble-
intencionalidades procesales. Uno de los instrumen- ma desde perspectivas diferentes. En dicho sentido, el
tos que la ley se ha dado para delimitar esta espiral, juicio consiste en valorar y posteriormente elegir entre
al parecer interminable de construcción de sentidos, las teorías inconmensurables propuesta por las par-
es la jurisprudencia que vuelve obligatorio, para los tes. No obstante, el debate sobre la elección de teorías,
jueces, las interpretaciones de la corte federal cuando al decir de Kuhn, no puede hacerse como si se valorara
son votadas por ocho o más ministros. una prueba lógica o matemática en donde desde el
principio quedan estipuladas las premisas y reglas de los operadores jurídicos que van desde los abogados
inferencia. Si hay desacuerdo entre las partes, es su- litigantes, el sistema judicial, hasta las escuelas de de-
ficiente con revisar las estipulaciones anteriores hasta recho, pasando por los poderes públicos y todas aque-
encontrar el error de uno o del otro que ha violado una llas agencias gubernamentales y no gubernamentales
de las reglas previamente aceptada. Pero la inconmen- que tengan que ver con la construcción, aplicación
surabilidad no es de las pruebas ofrecidas sino de las y teorización de la ley. Las comunidades científicas
premisas que sostienen a las teorías construidas por (como las varias comunidades científicas jurídicas)
las partes en sus argumentos jurídicos, por lo cual se son descritas por Kuhn como aquellos que comparten
recurre a la persuasión para sostener la demostración una bibliografía común que constituye los límites de
de las premisas. Kuhn afirma que persuadir a alguien un tema (en la teoría constitucional, la concepción li-
es convencerlo de que nuestra opinión es mejor que beral o la concepción comunitarista del sujeto norma-
la suya y que debe remplazarla. Esta definición solo do, por ejemplo). Las citadas comunidades comparten
atiende a la finalidad de la persuasión, sin embargo, un método y una técnica determinada (como las teo-
el problema desde la retórica jurídica es saber cómo se rías sociológicas del derecho que privan en ciertas es-
construye el discurso persuasivo, es decir, cuáles son cuelas y que permiten que su comunidad de abogados
las acciones del lenguaje sobre el lenguaje que dan se autodenomine como “científicos sociales”), asisten
como resultado que alguien cambie de opinión. a ciertas conferencias y otras tantas no, comparten
manuscritos de libros y tienen sus propias editoriales
La elección entre teorías inconmensurables no es, con una clara identidad teórica. Sobre estas comuni-
pues, un procedimiento neutral sino un procedimien- dades, Kuhn afirma que ellas son las unidades que se
to retórico consistente en persuadir al auditorio (en han presentado como productoras y validadoras del
este caso, el auditorio judicial). Siempre es el auditorio conocimiento científico (conocimiento jurídico, en este
judicial el fin de la persuasión: a) las partes constru- caso). Esta estructura comunitaria del saber científi-
yen un discurso que tiene como finalidad convencer co, como del saber jurídico, se expresa claramente en
al juez de la validez de su teoría, y b) el juez, en su sus procesos de identidad comunitaria: así, un para-
sentencia, construye un discurso que está dirigido a digma (en los dos sentidos ya apuntados) es lo que
las partes en litigio como auditorio formal pero que, comparten los miembros de una comunidad científica
sin embargo, cuenta con el objetivo real de persuadir y, a la inversa, una comunidad científica consiste en
a sus superiores jerárquicos (juez de apelación, corte personas que comparten un paradigma.
federal, etcétera) de que la teoría elegida (es decir, el
argumento jurídico de una de las partes o la teoría En última instancia, el paradigma es la construc-
construida por él, y presentada a modo de argumento) ción de un léxico particular que permite comprender
es más convincente que las otras. al mundo de una manera determinada y que posibili-
ta a la comunidad epistémica resolver sus problemas
El juez elige la teoría más convincente, o constru- particulares (en este caso, los problemas jurídicos)
ye la teoría más convincente, pero este acto nunca es a partir de ese léxico que nombra al mundo de una
personal, siempre es institucional y comunitario. La manera determinada y diferente al mundo nombrado
obligatoriedad legal que tiene el juez de aplicar los cri- (comprendiéndolo de manera obviamente distante del
terios y jurisprudencias de la corte federal le confieren otro dialogante). Kuhn ratifica que, como los vocabu-
a las decisiones un carácter institucional. Aún más, larios en que discuten las partes de tales situaciones
estos criterios y jurisprudencias de la corte federal es- constan predominantemente de los mismos términos,
tán acotados, condicionados y determinados por las ellos tienen que estar remitiendo algunos de tales tér-
diversas fuerzas que interactúan en la comunidad y minos a la naturaleza de una manera distinta, (con lo
configuran su construcción, así como los propios ar- que su comunicación inevitablemente resulta parcial).
gumentos encontrados de los ministros. La elección La comunidad epistémica que elije, que convalida, que
de los argumentos jurídicos inconmensurables siem- rechaza, que reproduce el saber es, en realidad, una
pre es una elección institucional y comunitaria. Si comunidad discursiva porque lo que comparte es un
bien los criterios y jurisprudencia de la corte están léxico que le permite nombrar al mundo desde una
condicionados por las diversas fuerzas políticas, eco- perspectiva determinada y comprenderlo desde esa
nómicas, culturales y morales de la comunidad, es construcción. De la misma forma, es el léxico y el
indiscutible que los criterios de ponderación y aplica- modo de resolver los problemas lo que los diferencia
ción jurídica de esos criterios está condicionado por de los otros y, como resultado, la superioridad de una
una comunidad mucho más pequeña y especializada. teoría sobre otra es algo que no puede demostrarse en
Esta comunidad se encuentra conformada por todos el debate. En cambio, cada bando, mediante la per-
suasión, debe tratar de convertir al auditorio. Por lo inevitablemente toma durante las revoluciones cien-
tanto, la elección de las premisas de los argumentos tíficas. Tal debate es acerca de las premisas y recurre
jurídicos inconmensurables se realiza desde una co- a la persuasión como preludio de la posibilidad de
munidad discursiva determinada porque la sentencia demostración. (Kuhn, 1998).
es siempre institucional y comunitaria.
Es la persuasión, recurso eminentemente retórico,
el que construirá la demostración. Esta demostración
Retórica y racionalidad jurídica deja de lado la lógica y las matemáticas como instru-
mentos de demostración (en donde la secuencia de
Ante teorías inconmensurables que proponen diver- hechos está relacionada con las palabras) y reivindi-
sas y opuestas formas no solo de entender el sentido ca la persuasión como la secuencia de palabras rela-
jurídico del enunciado legal, sino también de narrar cionada con otra secuencia de palabras. La palabra
y comprender los hechos puestos a juicio, hay que construye el “mundo” de una manera determinada y
preguntarse por los estándares de validación de esas pertinente a su teoría comprensiva; el discurso per-
teorías a efecto de elegir aquella que resuelva el caso suasivo se refiere a esas palabras como si se refiriera
tanto legal como legítimamente. El proceso litigioso ha al “mundo material”. El mundo discursivo que cons-
reivindicado a la prueba como el argumento decisivo truye una de las partes litigantes es más o menos per-
en la disputa por la elección de la teoría que resolverá suasivo que el mundo discursivo que crea la otra parte
jurídicamente el caso concreto. Sin embargo, la dis- para el auditorio. Y persuasivo aquí quiere decir que
puta no está sobre los hechos, está más bien sobre el discurso de una de las partes es pertinente con la
la valoración jurídica de éstos. Si la disputa es sobre comunidad discursiva a la que pertenece quien elige.
los hechos, entonces las partes pueden establecer una Reivindicar una jurisprudencia es persuadir al juez
secuencia y volver sobre ella con la finalidad de saber construyendo un discurso jurídico que pertenece a
cuáles son los hechos en los que están de acuerdo e la comunidad discursiva de éste. La analogía en este
identificar con claridad en cuáles no lo están. Tene- caso es el recurso retórico que construye un discurso
mos entonces que el problema jurídico gira en torno al jurídico persuasivo.
acuerdo y al desacuerdo sobre las premisas jurídicas
que comprenden de un modo determinado las conse- Lo que vuelve verdadero a un argumento en una
cuencias de los actos; en este conflicto no hay posi- descripción externa del derecho es un conjunto de va-
bilidad de volver sobre la secuencia de hechos para lores (legales, sociales, políticos, morales) que el intér-
determinar los puntos de acuerdo y de desacuerdo, prete habrá de ponderar en busca de la coherencia con
sino que las premisas son concepciones que dan lu- los valores de su comunidad discursiva. Sin embargo, lo
gar a la construcción del sentido, tanto de la ley como que vuelve verdadero a un argumento, en la descripción
del caso concreto. En este sentido, Lakatos niega la interna del derecho, es la creación del sentido del enun-
existencia de la prueba que resolverá la disputa entre ciado legal de una manera coherente con la construc-
dos teorías inconmensurables y reivindica, frente a las ción verosímil de la narración de los hechos. La relación
confirmaciones o refutaciones del ensayo y error, los entre coherencia legal y verosimilitud narrativa es inde-
programas de investigación que, en última instancia, pendiente de la “realidad” natural y es dependiente de
son los lenguajes científicos entendidos como los mar- un contexto coherente y verosímil. El contexto se crea y
cos conceptuales. En Lakatos, lenguajes científicos, dentro de ese contexto creado lingüísticamente se cons-
marcos conceptuales y programas de investigación truye la coherencia del corpus jurídico en relación a la
son una comunidad discursiva que nombra al mundo verosimilitud de la narración de los hechos. Una comu-
de un modo determinado (Lakatos, 1987). nidad discursiva es aquella que comparte un léxico co-
mún con el cual se identifica pero, fundamentalmente,
Descartada la prueba “demostradora” como el ins- comunidad discursiva es aquella que reproduce en sus
trumento capaz de facilitar una elección racional entre discursos y en la valoración de los discursos de los otros
dos teorías inconmensurables, solo queda reconocer las premisas que legitiman y estructuran sus significa-
que el problema radica en las diversas concepciones dos. Así, una comunidad discursiva que reivindica la
que dan origen a las dos teorías opuestas. Al respecto, racionalidad de la ciencia y la objetividad tendrá gran-
Kuhn afirma: des críticas y objeciones a una racionalidad jurídica
eminentemente retórica, constructivista e imaginativa.
si los dos descubren que difieren acerca del significa- El problema no es quién tiene razón, sino que el proble-
do o de la aplicación de las reglas estipuladas, que el ma es que son dos mundos diferentes: de lo que se trata
anterior no ofrece una base suficiente para la prue- es saber cuál de las dos teorías es capaz de persuadir a
ba, solo entonces continúa el debate en la forma que su propio auditorio.
Quien construye los argumentos jurídicos lo hace instancias de legitimación que, explícita o implícita-
desde una práctica discursiva determinada y quien va- mente, determinan el desarrollo del saber jurídico que
lora esos argumentos lo hace desde una comunidad un grupo determinado impulsa y defiende.
discursiva que puede ser pertinente, o impertinente,
a la práctica discursiva de las partes. Hay puntos en Las partes construyen los argumentos jurídicos
común entre las diversas comunidad discursivas pero desde sus prácticas discursivas, y la conformidad o no
hay puntos diversos e irreconciliables, como lo es el de esa enunciación con la comunidad discursiva que
punto de vista de los intereses procesales. Estas co- lo va a valorar en la sentencia judicial será lo que la
munidades discursivas que construyen discursos jurí- reconozca como racional o no racional (dependiendo si
dicos (y que los valoran como legales y legítimamente se le considera como propia o impropia). Las formacio-
aceptables) tienen ciertas características comunes y nes racionales son el contexto en el que se construyen
se pueden comparar con las comunidades científicas y se valoran las prácticas discursivas especializadas
en las que se comparten bibliografías, problemas que como el discurso jurídico.
consideran importantes, técnicas para resolver los pro-
blemas y un conjunto de soluciones a los problemas
relevantes y coherentes con sus ideas. Pero, funda- La eficacia retórica de la argumentación
mentalmente, estas comunidades comparten un léxico jurídica
que implica hacer a las demás partícipes de un modo Todo enunciado legal debe ser interpretado para po-
de significar el mundo epistémico en el que se encuen- der aplicarlo; este proceso de interpretación pasa por
tran; son palabras-conceptos que les dan identidad los intereses procesales del intérprete, por sus con-
como comunidad y les dan instrumentos para resolver
cepciones morales y por sus ideas acerca del derecho
los problemas que les atañe. Sus prácticas discursi-
y por las interpretaciones institucionales obligatorias
vas les permiten construir tanto su discurso, como los
(tales como la jurisprudencia). No obstante, esta re-
estándares de valoración de los otros discursos. Las
flexión siempre lleva a una sola pregunta: ¿esta es la
prácticas discursivas constituyen a las comunidades
única solución o existen otras soluciones racionales,
discursivas. En resumen, las prácticas discursivas
razonables y jurídicamente correctas? Es decir, ¿hay
crean el discurso del grupo, y la comunidad discursiva
una o varias soluciones al caso?
valora los discursos de los otros grupos (los acepta o
los rechaza según sea la concordancia que éstos ten- Siempre hay una solución y siempre hay varias
gan con sus conceptos y sus modelos para resolver los soluciones al caso. ¿Qué se quiere decir con esto? El
problemas jurídicos puestos a su consideración). enunciado normativo es un enunciado lingüístico. Los
problemas de la interpretación normativa son los pro-
Una práctica discursiva especializada y determina-
blemas de la interpretación lingüística, por lo cual,
da es el discurso jurídico que las comunidades discur-
siempre hay una solución al caso cuando el intérprete
sivas particulares reivindican.
tiene claramente definido sus valores morales, jurídicos
Ahora bien, por comunidades discursivas se en- y políticos y, además, los reconstruye desde una narra-
tiende el mundo referencial de un grupo determinado ción interpretativa. Esto es, cada vocablo del enuncia-
por sus intereses comunes (mundo jurídico, artísti- do tiene varios significados; elegir uno y no elegir otro
co, científico, etcétera). Este mundo referencial es lo significar tomar partido por un sentido y así construir
que constituye la formación racional con la cual la la narración interpretativa. De la misma manera, el
comunidad se identifica ante los otros, al elaborar enunciado fáctico tiene varios significados; elegir un
un discurso coherente con ese mundo, buscando re- significado de un acto o elegir otro significado del mis-
producirlo ya sea en el discurso de sus miembros, o mo acto es construir la narración interpretativa.
al valorar y elegir la validez y consistencia de los dis-
cursos de los otros. Una comunidad discursiva, en- Asimismo, siempre hay varias soluciones al caso
tonces, es la formación racional (racionalidad) desde cuando el intérprete tiene diversas concepciones teó-
la cual los miembros de una comunidad construyen ricas, según los contextos de aplicación de la norma.
la identidad de su discurso, al tiempo que les sirve Cuando la argumentación jurídica es concebida como
de estándar de valoración para aceptar o rechazar el un herramental de trabajo que será utilizado por el
discurso de los otros. operador jurídico para resolver interpretaciones, los
casos se darán siempre como casos difíciles o fáciles:
La coherencia de un argumento jurídico con la co- lo que está en juego, caso a caso, es la concepción que
munidad discursiva a la que pertenece vuelve al argu- el sujeto tiene de sí mismo y las concepciones que lo
mento racional o irracional. La aceptación del argu- sostienen cotidiana y trascendentalmente. Por tal mo-
mento radica en la pertinencia o impertinencia con el tivo, necesita de estas herramientas para justificar de-
conjunto de principios, valores, criterios, categorías e cisiones interpretativas y adjetivar los casos. Esto es,
los casos son difíciles o fáciles para él, dependiendo de La decisión siempre supone una concepción teórica
sus propias concepciones. Definir el derecho es, esen- a priori del derecho para configurarse y una interrela-
cialmente, establecer la metodología que sostendrá las ción comprensiva con el texto, de ahí que la decisión
aplicaciones de esas ideas en todos los casos puestos siempre sea determinada para el intérprete con cla-
para resolver. La eficacia de una teoría jurídica com- ridad de ideas (considerando que a cada concepción
prensiva del derecho, la definición del derecho mismo, del derecho le corresponde un fuerte paradigma de
radicará en que la metodología desarrollada permita valores y de técnicas que se hacen valer al momento
dar respuestas racionales, razonables y legales a los de la determinación). La determinación de la decisión
casos sometidos a su jurisdicción desde la coherencia judicial significa poner en juego los valores y las téc-
de la teoría seleccionada. nicas que corresponden a la idea de derecho que el
intérprete reivindica. Si el intérprete considera varias
Así, si el sujeto se coloca desde la concepción de soluciones al caso concreto es porque una o varias
H. L. A. Hart y su concepción de textura abierta del ideas de su paradigma se encuentran en crisis y, por
derecho (en la cual hay un núcleo claro del significado lo tanto, lo indeterminado no es la decisión judicial,
y una zona de penumbra del significado de las reglas), sino que son sus valores paradigmáticos los que se
entonces la decisión del caso será determinada por la encuentran indeterminados.
claridad de la regla o indeterminada por la penumbra
Para nuestra concepción retórica del derecho, no
significativa de la regla (Hart, 2000). Si por el contra-
existe una única idea de descripción externa que de-
rio, el intérprete reivindica la concepción del derecho signe de manera suficiente al derecho (ideas políticas,
de Dworkin (la cual es descrita como un sistema de económicas, ideológicas, económicas, trascendentes),
principios frente a un modelo de reglas), los casos di- por lo que podemos afirmar que no hay paradigmas
fíciles siempre tienen decisiones determinadas dado previamente establecidos y que, antes bien, la des-
que la coherencia del argumento no es tanto con el cripción interna del derecho (la retórica, las estrate-
enunciado normativo, como con el o los principios rei- gias discursivas y la argumentación) permite construir
vindicados por el sistema legal (Dworkin, 1993). Para el sentido de la decisión judicial siempre desde los
Hart, entonces, la decisión judicial es indeterminada prejuicios personales, institucionales o simplemente
o determinada según sea la claridad o penumbra del procesales. Para nosotros, la decisión judicial ante el
enunciado normativo; mientras que para Dworkin la caso en litigio siempre es indeterminada si el intér-
decisión judicial siempre será determinada porque se prete argumenta desde la descripción externa del de-
justifica desde los principios del derecho. recho (definiciones políticas, normativas, axiológicas,
etcétera), y siempre es determinada si se construye la
Dentro de nuestra concepción retórica del derecho, argumentación desde los recursos internos (es decir,
la decisión es siempre indeterminada porque el argu- los recursos retóricos del discurso jurídico).
mento es una narración interpretativa que se constru-
ye materialmente sobre dos narraciones pre-existentes: Por lo planteado líneas arriba, es nuestra convicción
una, el enunciado normativo y, la otra, el enunciado que todo problema judicial es indeterminado porque
fáctico. Tanto uno como otro enunciado contienen una la construcción del sentido del enunciado normativo
pluralidad de significados que solo el intérprete los es pertinente al punto de vista procesal del intérpre-
puede reconstruir desde los parámetros de legalidad te: toda elección del argumento más adecuado es de-
y coherencia. La construcción del sentido es todo el terminada por los paradigmas de eficacia del discurso
tiempo una condición suficiente para la construcción jurídico y los paradigmas de la comunidad epistémica
de la decisión judicial que parte de la permanente inde- (discursiva) a la que está dirigida. Ahora bien, una vez
terminación. No obstante hay que mencionar que esa que el operador jurídico construye la orientación de su
creación de lo indeterminado está condicionado (deter- decisión, comienza a construir el sentido del corpus
normativo y de los hechos en cuestión. La pregunta
minado) por grandes parámetros desde los cuales se
ahora es ¿qué hace que un argumento sea fuerte, o
produce la creación del sentido: las definiciones acer-
lo suficientemente fuerte, como para justificar legal y
ca del derecho del intérprete, las pre-interpretaciones
legítimamente una decisión judicial o una interpreta-
jurisprudenciales de la corte y el universo polisémico
ción de las partes?
del texto. Esto quiere decir que el intérprete no puede
transformarse en la fuente del significado, ni el texto Para Neil MacCormick, la justificación interna de
ser el único productor de significados. Es la interpe- un argumento (en un caso difícil, y agotada la justifi-
netración entre el texto (y su historia legislativa) y el cación deductiva) consiste en reivindicar el requisito
intérprete (y su historia teórica), con todos los prejui- de universalidad, entendido éste como sostener en el
cios y tradiciones de uno y otro, lo que hace posible el tiempo el mismo criterio judicial. A este proceso el au-
movimiento de la creación del sentido. tor lo llama exigencia de justicia formal (MacCormick,
1978). La justificación externa del argumento consiste jurídicamente cuando: 1) es legal, la interpretación del
en desarrollar la consistencia y la coherencia del argu- enunciado normativo se realiza sobre un precepto vi-
mento, así como los argumentos consecuencialistas. gente; 2) es legítimo, la interpretación y aplicación del
Por consistencia entiende MacCormick el argumento precepto legal expresa la idea moral mayoritaria de la
fundamentado en enunciados normativos que no son comunidad; 3) es coherente con una norma, esto es,
contradictorios con otros enunciados normativos váli- la interpretación encuentra en otra u otras normas del
dos. Por otro lado, el concepto coherencia comprende sistema correspondencia normativa; 4) es coherente
el argumento que reivindica los principios, tanto de con un principio válido del derecho y la interpretación
la sedes materiae, como del derecho en general. Por del enunciado normativo encuentra correspondencia
último, el argumento consecuencialista consiste en con principios contenidos en la ley o en principios
reivindicar los mejores efectos que la decisión causa derivados de la ley (o en principios externos a la ley,
en el mundo de la vida. pero aceptados y utilizados válidamente por los ope-
Para nosotros, la fuerza de un argumento puede radores jurídicos); 5) es racional en la presentación de
derivarse de varias circunstancias y por ello se pue- sus evidencias de causas y consecuencia; 6) cuando
de construir desde varias vertientes. Quizás un argu- el discurso argumentativo demuestra su pertinencia
mento pobre conceptualmente sea muy fuerte para un con los valores reivindicados en los derechos huma-
auditorio determinado, dado que desarrolló la identi- nos universalmente aceptados y con las garantías in-
dad de valores entre el orador y el auditorio, o quizás dividuales consignadas en la Constitución.
un argumento rico y fuerte conceptualmente sea muy
débil para ciertos auditorios que esperan razonamien- Con todo lo ya expuesto en páginas anteriores pode-
tos más simples y más emotivos. Esto significa que mos llegar a la conclusión de que la fuerza de un ar-
existen dos niveles para considerar la fuerza o debili- gumento se construye desde dos posiciones: el argu-
dad de un argumento. En primer lugar, el auditorio. mento es fuerte porque el discurso es eficaz para un
Lo fuerte o débil de un argumento se encuentra en auditorio determinado (esa eficacia se mide por medio
función del auditorio, es éste quien marca la pauta de de la mayor o menor adhesión del auditorio a las ideas
racionalidad-emotividad del argumento; es el audito- propuestas por el orador), y también el argumento es
rio el que establece la preponderancia de uno u otro fuerte porque es válido. La validez del argumento radi-
nivel, no el orador. El auditorio tiene una predisposi- ca en su mayor o menor proximidad (coherencia) con
ción cultural, legal y moral determinada para valorar el corpus jurídico vigente. La eficacia del argumento
los argumentos. Este nivel de la fuerza del argumento es discursiva, mientras que la validez del argumento
es ajeno al intérprete. Así, la fuerza de un argumento es jurídica. En última instancia, el auditorio es una
se mide por el conocimiento que tiene el orador del au- comunidad discursiva (comparte un léxico que nom-
ditorio, de sus circunstancias (actuales e históricas) y bra y valora al mundo de una manera determinada)
de sus tradiciones. Un argumento es fuerte si encuen- que acepta y legitima todo argumento que se constru-
tra correspondencia con los valores del auditorio y es ya desde el léxico de esa comunidad discursiva.
débil cuando es contrario a los valores del mismo. La
fuerza de un argumento, pues, radica en ofrecerle al
auditorio lo que éste espera del orador, no lo que el REFERENCIAS
orador quiere decir.
Austin, J. (1996). Cómo hacer cosas con las palabras. Ediciones Paidós Iberíca.
El estándar de eficacia y corrección del argumento Barcelona.
se encuentra en el reconocimiento de las caracterís-
Dworkin, R. (1993). Los derechos en serio. Planeta-Agostini. Barcelona.
ticas generales y particulares del auditorio: 1) coin-
cidencia entre los valores del orador y los valores del Hart, H. L. A. (2000). Post scriptum a El concepto de derecho. IIJ/UNAM. México, D. F.
auditorio, 2) pertinencia de las reivindicaciones del
orador con las reivindicaciones del auditorio, 3) ho- Kuhn, T. S. (1998). La estructura de las revoluciones científicas. Fondo de Cultura
mogeneidad (cultural, educativa, salarial, etcétera) del Económica. México, D. F.
auditorio y 4) ser razonable en la presentación de sus
evidencias de causas y consecuencia. Lakatos, I. (1987). Matemáticas, ciencia, epistemología. Alianza Editorial. Madrid.
Hay un segundo nivel de fuerza del argumento que MacCormick, N. (1978). Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford University
Press.
prescinde del auditorio y en el que solo se valora la
pertinencia normativa del argumento. El estándar de Searle, J. (1994). Actos de habla. Planeta-Agostini. Barcelona.
validez y corrección de un argumento fuerte se expre-
sa en cuatro características. El argumento es válido Van Dijk, T. A. (1978). La ciencia del texto. Editorial Paidós. Barcelona.