Reflexiones sobre el papel de la analogía ‘in bonam partem’ en el

derecho penal colombiano (*)

Juan Pablo Montiel

Doctor en derecho penal y ciencias penales Universitat Pompeu Fabra
Profesor de la Universidad de los Andes
(Argentina)
Sumario
En el derecho penal colombiano existe un amplio consenso sobre la admisión de la
analogía favorable al reo, a partir del artículo 6.3 del Código Penal y de la atenuante
analógica (CP, art. 55.10). Sin embargo, no siempre son claras las razones que
sustentan la permisión de la analogía in bonam partem, ni tampoco queda claro cuál es
su rol en la actividad judicial. El artículo busca clarificar estos puntos y ofrecer una
visión crítica sobre las posibilidades de crear judicialmente eximentes y atenuantes en
nuestro derecho.
Temas relacionados
Lagunas axiológicas; integración del derecho penal; atenuante analógica; eximentes
supralegales; atenuantes supralegales.
I. Introducción
Se encuentra ampliamente asentado en la manualística jurídico-penal que una de las
principales derivaciones del principio de legalidad es la prohibición de analogía.
Semejante prohibición se encuentra apoyada, principalmente, en razones jurídico-
políticas (o vinculadas al Estado de derecho) y jurídico-penales, que a su vez
fundamentan el principio de legalidad (1) .
Por una parte, dada su clara filiación con los idearios de la Ilustración, la legalidad
encontró un fuerte sustento jurídico-político en la doctrina de la división de poderes. De
allí se derivó que el juez debía sujetarse lo máximo posible a la letra de la ley, a los
efectos de garantizar imparcialidad y el control entre los poderes del Estado. Siguiendo
esta interpretación de la división de poderes, el juez encontraría absolutamente
vedadas sus facultades interpretativas y creadoras de tipos o eximentes de
responsabilidad penal, en tanto y en cuanto ello supone aceptar que el juez se arroga
funciones legislativas mediante la analogía (2) .
Por otra parte, ya Feuerbach exponía las razones por las que resultaría
desaconsejable, desde una perspectiva preventivo-general, admitir la analogía y
renunciar al mandato de determinación. Conforme a su teoría de la coacción
psicológica, solo es posible lograr la determinación psíquica del delincuente en la
medida en que la acción prohibida y su pena se encuentren taxativamente previstas en
la ley (3) . En el caso de faltar una ley previa o de no ser clara, no se podría alcanzar el
efecto intimidatorio deseado (4) . Con motivo de ello, si nadie pudiese conocer si su
conducta acarrea o no una pena, su amenaza no supondría un “contra-impulso” al
impulso delictivo (5) . De este modo, tanto la indeterminación de la ley penal como una
creación analógica ex post facto, impediría determinarse a los destinatarios de la
norma penal, lo cual iría en detrimento de la finalidad preventivo-general de la pena.
Con todo, desde hace ya largas décadas se ha abierto en la discusión doctrinal y
jurisprudencial la posibilidad de limitar el alcance de la prohibición de analogía,
reduciendo su vigencia a supuestos en los que la creación judicial es contraria al reo. A
partir de allí, se postuló la distinción entre la analogía in malam partem (desfavorable al
reo) y la analogía in bonam partem (favorable al reo), siendo esta última ampliamente
aceptada en nuestro días por la doctrina nacional (6) e internacional (7) . La principal
razón de este diverso tratamiento de la prohibición de analogía reposa sobre una
determinada comprensión del principio de legalidad: este principio, en tanto garantía
político-criminal, únicamente debe regir en aquellos terrenos donde el Estado restringe
la libertad de los ciudadanos (8) . Por esta razón, la legalidad no se opondría a una
creación judicial de causas de justificación, causas de exclusión de la culpabilidad,
excusas absolutorias y atenuantes.
Incluso cuando suele pensarse que la admisión de la analogía favorable al reo en el
derecho penal supone una auténtica novedad (9) , no han faltado ejemplos
jurisprudenciales que desvirtúan fácilmente esta comprensión. En efecto, es posible
observar que desde finales del siglo XIX y, especialmente, durante la primera mitad del
siglo XX, la analogía in bonam partem desempeñó en la jurisprudencia alemana un rol
trascendental a la hora de enmendar algunas lagunas que afectaban el sistema legal
de causas de justificación y de exclusión de la culpabilidad del RStGB
(Reichsstrafgesetzbuch, o Código Penal Alemán de Reich). Precisamente,
el estado de necesidad justificante supralegal es fruto de esa labor pretoriana de la
jurisprudencia (10) . Igualmente, el activismo del Obersten Gerichthof für die britische
Zone (OGH) (11) y del BGH (12) permitió, respectivamente, reconocer
el estado de necesidad exculpante supralegal y el error de prohibición supralegal, en
supuestos donde la exclusión de la culpabilidad no podía tener lugar conforme al
derecho positivo. A ello cabe agregar que esta aceptación de la analogía in bonam
partem contó con un fuerte apoyo de la doctrina de la época (13) .
Desde luego que la importancia de la analogía favorable al reo no ha quedado olvidada
en aquel tiempo y, más bien al contrario, aún en nuestros días tiene una gran
importancia en el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico-penal. Tan es así que
en la actualidad situaciones extremas como las torturas en supuestos de ticking time-
bombs (14) o el derribo de aviones de línea empleados para causar atentados
terroristas (15) , han abierto nuevos interrogantes en relación a la posibilidad de excluir la
responsabilidad penal a partir de la analogía.
Por cierto, el derecho penal colombiano no es ajeno a este movimiento proclive a la
creación analógica de eximentes y atenuantes. Además de la doctrina, la legislación y
la jurisprudencia han avalado el levantamiento de la prohibición de analogía ante casos
de favorabilidad. Como bien es sabido, el artículo 6.3 del Código Penal reza que “La
analogía solo se aplicará en materias permisivas”.
Además, según un sector doctrinal, esta clase de analogía también encuentra acogida
en el artículo 55.10 del Código Penal, gracias a la atenuante de análoga
significación (16) , o bien en el artículo 33 cuando, junto a los supuestos de
inimputabilidad, se emplea la expresión “estados similares” (17) Sin embargo, puede
advertirse en la doctrina que Ferré Olivé, Núñez Paz y Ramírez Barbosa aceptan la
analogía favorable al reo, aunque con cierta disconformidad. Estos autores entienden
que su recurso en el derecho penal colombiano sería dudoso, adoptando dos
argumentos sumamente discutibles: 1) que al ser de reciente creación el Código Penal
y al no poder alegarse que la antigüedad de la legislación dejó en evidencia una
laguna, existiría una intromisión injustificada del juez en la tarea legislativa; y 2) que la
analogía supone que el juez complementa, sin el consentimiento del legislador, los
vacíos legales (18) (19) .
Por su parte, la jurisprudencia también ha consagrado la permisión de la analogía in
bonam partem,
“siempre que (...) se beneficie de alguna manera al procesado, como por ejemplo, al
reconocer atenuantes, causales de justificación, exoneración de responsabilidad y en
general determinadas circunstancias que hagan menos grave el comportamiento,
atenúen el juicio de reproche o lo excluyan con base en la igualdad de trato que
merecen dos situaciones semejantes” (20) .
Sin perjuicio de lo anterior, albergo fuertes dudas sobre si la analogía favorable al reo
funciona en el derecho penal colombiano con la amplitud que parece reconocerle la
jurisprudencia y la doctrina. En mi opinión, tanto el artículo 2º del Código Penal, como
algunas cuestiones metodológicas que suelen pasarse por alto a la hora de interpretar
los artículos 55.10 y 33 del Código Penal, me sugieren un recorte significativo del
papel real de la analogía in bonam partem. Desde ya debo aclarar que ello no quiere
decir que me muestre favorable a su prohibición, sino que no creo que sus requisitos
fundamentales se vean satisfechos.
En lo que sigue analizaré, en primer término, los requisitos que deben satisfacerse
para que pueda recurrirse a la analogía favorable al reo. En segundo lugar, me
detendré en el supuesto papel de la analogía frente a la atenuante analógica.
Finalmente, me ocuparé de la notable incidencia que tiene la integración del derecho
penal dispuesta por el artículo 2º del Código Penal respecto al rol de la analogía in
bonam partem.
II. La función de la analogía ‘in bonam partem’ en el razonamiento judicial y sus
presupuestos
A. Concepto de analogía favorable al reo e integración del derecho penal
Ya en su tiempo supo decir Walther Rathenau que “Denken ist Vergleichen”, esto es,
que “pensar es comparar”. Semejante afirmación no podría sorprender a nadie, dado
que refleja algo que desde hace tiempo filósofos y juristas están dispuestos a aceptar:
que al razonar en nuestra vida cotidiana estamos permanentemente comparando y
buscando analogías o similitudes entre fenómenos. Ello también explica que sea el
razonamiento analógico un modo de argumentar inevitable y fundamental en el terreno
jurídico, presente tanto al momento de interpretar como de aplicar la ley penal (21) . Sin
embargo, cuando hablamos de la analogía in bonam partem se está empleando el
término en un sentido mucho más restringido y por ello resulta necesario distinguir dos
clases de razonamiento analógico: la primera cuando permite comparar casos en una
etapa interpretativa; y la segunda cuando permite crear judicialmente derecho (22) .
Justamente la analogía in bonam partem es un método de esta última naturaleza que
permite integrar al derecho penal.
Para entender debidamente el papel de la analogía en la actividad judicial, es
importante resaltar que dos de las principales competencias del juez son la
interpretación y aplicación de la ley. Básicamente, la fase interpretativa consiste en
desentrañar el sentido de la ley, a partir de indagar por el significado de los términos
utilizados por el legislador. En este nivel se discute, por ejemplo, cómo deben
entenderse los términos “matar”, “apoderarse”, “racionalidad de la defensa”, “mal
mayor”, “cosa”, etc. Existe la necesidad de que el intérprete se ciña a la literalidad de la
ley para que así sea posible predicar que el fruto de su actividad es una decisión
legítima y objetiva (23) . Así, el juez debe analizar exclusivamente el significado de los
términos que aparecen en el texto legal —sin agregar o quitar término o expresión
alguna—, a partir de las reglas del habla que rigen en la comunidad lingüística. Por
ello, en este plano no pretende corregirse nada de lo dicho en la ley, como sí podría
verse en la etapa de integración del derecho.
Siguiendo lo anterior, no es difícil concluir que la interpretación de la ley se trata de un
acto de comprensión del material jurídico que resulta ineludible en la implementación
de la ley (24) , dado que permite precisar su ámbito de aplicación. Una de las principales
tareas que se ven implicadas en el proceso de aplicación del derecho es la
determinación de que un caso individual se subsume en un determinado caso genérico
y precisamente solo una vez que hayamos delimitado el ámbito de aplicación de la ley
penal será posible aplicarla a un caso judicial concreto (25) . Por esta razón resulta
fundamental acudir a la interpretación no solo frente a los casos fáciles o claros sino
también frente a aquellos que presentan problemas de indeterminación semántica (26) .
Una vez interpretado el derecho penal y llegado el momento en que un juez debe
solucionar jurídico-penalmente un caso individual pueden presentarse varias
situaciones, según el caso caiga o no dentro del ámbito de aplicación de un tipo o una
eximente:
1. El caso judicial se subsume exclusivamente en un tipo;
2. El caso judicial cae dentro del ámbito de aplicación de un tipo y de una eximente
(causa de justificación, causa de exculpación o una excusa absolutoria, por ejemplo);
3. El caso judicial no reúne todos los elementos típicos;
4. El caso judicial se subsume en el tipo, pero no dentro de la eximente al no satisfacer
sus condiciones de aplicación.
En los supuestos 1 y 2 corresponderá, respectivamente, castigar al autor del delito con
la pena prevista en el tipo concreto o bien declarar la impunidad, dada la concurrencia
de la eximente; mientras que en 3 la solución dada por el derecho penal es la
impunidad ante la atipicidad del hecho. Una consideración especial merece la variante
4, dado que aquí el sistema de normas aplicables e interpretadas exige el castigo del
hecho. No obstante, puede suceder que no parezca adecuado o necesario castigar el
hecho, conforme a las finalidades del derecho penal. En esta última situación, el
derecho penal legislado habría hecho una selección inadecuada de los casos que
merecen el castigo y los que merecen la exclusión de responsabilidad penal, y dicha
equivocación resulta contraria a los fines jurídico-penales.
Esta nueva situación plantea la necesidad de diferenciar una nueva etapa en el
análisis de las competencias judiciales y que se corresponde con la integración del
derecho penal. Se trata de una etapa necesariamente contingente en la resolución de
casos judiciales y que activa competencias judiciales latentes, vinculadas a la creación
de derecho. La integración del derecho penal debe ser entendida como una instancia
de perfeccionamiento o corrección del derecho legal, que presupone la conclusión de
la fase estrictamente interpretativa (27) . En este terreno los casos judiciales no son
resueltos a partir de una norma prevista en el Código Penal o en su legislación
complementaria, sino de una norma general creada por el juez. Precisamente, la
analogía in bonam partem opera en este terreno, puesto que se trata de un mecanismo
de creación judicial de derecho penal (28) . Frente al caso 4, gracias a esta clase de
analogía se introduce supralegalmente una eximente, que armoniza la solución del
caso con los fines del derecho penal. Esta norma supralegal se entenderá creada
judicialmente en la medida en que su contenido no será idéntico al de alguna otra
perteneciente al mismo orden jurídico, ni consecuencia lógica de otras normas (29) .
Situaciones de esta naturaleza en las que resulta necesario integrar o corregir el
derecho penal legislado son excepcionales, aunque no por ello infrecuentes. De hecho,
no han faltado ejemplos en la legislación comparada que muestran a las claras los
problemas político-criminales que se derivan de una regulación exigua de eximentes o
atenuantes. Sucede que el legislador muchas veces configura un sistema concreto de
eximentes (v. gr. causas de justificación o causas de exclusión de la culpabilidad) con
muy pocas causales (30) , o bien las diversas causales reconocidas abarcan grupos de
casos muy reducidos (31) . Estos dos factores pueden generar que algunos hechos que
no son materialmente antijurídicos o culpables o que directamente no están
necesitados de pena, deban ser castigados igualmente al no caer dentro del ámbito de
aplicación de alguna eximente del orden legal. Semejante situación lleva a que sea
necesaria una modificación de la legislación por vía judicial.
De este modo, la analogía in bonam partem debe ser vista como un argumento
empleado para perfeccionar el derecho penal, que consiste en la creación judicial de
una nueva causa de justificación, causa de exclusión de la culpabilidad o atenuante, a
partir de analizar la similitud estructural y jurídica entre el caso regulado por la
eximente legal y el afectado por la laguna. En efecto, no solo bastará con analizar la
similitud que los casos comparados presentan en cuanto a sus propiedades
estructurales o fácticas (32) , sino que también será fundamental observar que ambos
casos presenten una idéntica razón de regulación (33) Comprobada esta similitud será
posible que el juez cree la norma general, tomando como molde la regulación legal
análoga o bien un principio institucional, recurriendo de este modo a una
analogía legis e institutionis in bonam partem, respectivamente (34) .
B. Presupuestos para la admisión de la analogía ‘in bonam partem’
1. La existencia de lagunas axiológicas
En la discusión suele aceptarse de modo ampliamente mayoritario que la existencia de
una laguna jurídica es presupuesto fundamental para el recurso a la analogía (35) . Sin
embargo, la amplitud de este acuerdo doctrinal no evita que exista una disparidad de
criterios a la hora de identificar aquellas lagunas que son integrables mediante este
mecanismo. Dicha dificultad se pone de manifiesto especialmente en el ámbito del
derecho penal, dado que reina en la dogmática una gran confusión sobre el concepto
de laguna, lo que ha llevado a afirmar, equivocadamente, que cuando el juez recurre a
la analogía favorable al reo lo hace para colmar un “vacío legal”, es decir, para colmar
lagunas normativas (36) . Incluso, esta misma confusión se observa en cierta
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:
La analogía se constituye en una forma de razonamiento, de argumentación y
valoración jurídica realizada con posterioridad al procedimiento interpretativo en el
cual no se encontró norma aplicable al caso en estudio (37) , y que busca ante la
similitud de elementos y características que un hecho no previsto por el legislador
reciba el mismo tratamiento de uno expresamente regulado (38) .
Normalmente la expresión “laguna jurídica” aparece asociada con supuestos muy
diversos que van desde la ausencia de regulación jurídica o la existencia de una
regulación deficiente (desde un punto de vista axiológico), hasta problemas semánticos
en la interpretación de los enunciados jurídicos o vinculados con la falta de
conocimientos empíricos de los casos judiciales. Ello explica la existencia de las más
variopintas clasificaciones de lagunas (39) .
Claro está que una comprensión amplia del concepto de analogía lleva
necesariamente a entender que con este método jurídico se pretende solucionar los
más diversos problemas que afectan a los sistemas normativos. En efecto, si
aceptamos un concepto amplio de analogía —en tanto instrumento imprescindible del
razonamiento judicial—, necesariamente el tipo de laguna que adopta como
presupuesto va a ser también diverso. Desde esta concepción amplia, la analogía in
bonam partem atendería a problemas de vaguedad, de regulaciones defectuosas, de
desconocimiento de los hechos, etc. Sin embargo, considero que cuando se usa la
expresión “analogía favorable al reo”, se hace en un sentido bien acotado y vinculado
necesariamente al concepto de perfeccionamiento o modificación del derecho penal.
La idea de “vacío legal” se encuentra asociada a lo que Alchourrón y Bulygin entienden
como lagunas normativas, es decir, cuando un caso genérico no se encuentra
correlacionado con ninguna solución jurídica (40) . Aquí falta por completo en el sistema
jurídico analizado un enunciado legal que regule el caso. En cambio, algunas de las
inconsistencias axiológicas que pueden afectar al sistema normativo, pueden recibir el
nombre de lagunas axiológicas, siguiendo también la nomenclatura de Normative
Systems (41) . En este último caso, como consecuencia de una selección incorrecta de
las propiedades relevantes acaba sucediendo que esta abarca más casos de lo debido
y por esa razón un supuesto que por sus características merecía recibir un tratamiento
particular, resulta abarcado por la regulación general. En otras palabras: en la
selección de las propiedades relevantes el legislador ha distinguido menos de lo
requerido (42) . De ahí que la esencia del concepto de laguna axiológica venga dado por
una contraposición entre las propiedades que el legislador ha considerado relevantes
(tesis de relevancia) y las propiedades que el intérprete cree que deberían haber sido
consideradas como tales (hipótesis de relevancia) (43) (44) . De ahí que convenga enfatizar
que, a diferencia de lo que sucede con las lagunas normativas, en las lagunas
axiológicas el caso genérico se encuentra solucionado por el sistema (45) .
Frente a esta distinción no debe perderse de vista, sin embargo, que no resulta posible
hablar en el derecho penal de la existencia de un “vacío legal” o, más precisamente, de
una laguna normativa. El sistema de normas que conforma el derecho penal es un
caso excepcional en el que el postulado de la plenitud del derecho resulta
verdadero (46) . En virtud del principio de legalidad, un caso genérico que no se subsume
en un tipo penal de la parte especial se encuentra —no obstante— correlacionado con
una consecuencia jurídica (la atipicidad, la impunidad: “nadie puede estar obligado a
hacer lo que la ley no mandó ni privado de lo que ella no prohíbe”). Por su parte, una
conducta que no cae dentro del ámbito de aplicación de una eximente o atenuante,
resulta igualmente regulada por el derecho penal, toda vez que es típica, debiéndose
castigar con la pena prevista en el tipo penal concreto.
A partir de esto último puede verse que, de conformidad con la clasificación de lagunas
anteriormente reseñada, el sistema de normas del derecho penal solamente puede
verse afectado por lagunas axiológicas. Por esta razón, cuando se dice que la
analogía in bonam partem tiene como presupuesto la existencia de una laguna jurídica,
se está diciendo que esta clase de analogía integra lagunas axiológicas.
Por ejemplo, la legislación penal colombiana no prevé —como sí sucede en otros
ordenamientos jurídicos (v. gr. Argentina y España)— la excusa absolutoria por
parentesco u otras relaciones análogas, para las afectaciones patrimoniales no
violentas. A partir de ahí cabe entender que el legislador no ha considerado relevante
la existencia de una relación de parentesco u análoga entre autor y víctima, de modo
que estos casos recibirían el mismo tratamiento que las afectaciones ordinarias al
patrimonio: el castigo. Sin embargo, si se plantea que estamos ante un supuesto que
no necesita castigo, en tanto y en cuanto tendría efectos indeseables para la re-
estabilización de los lazos familiares castigar al autor del hecho a partir de un proceso
penal, podría decirse que estamos entonces ante una laguna axiológica. Al no existir
una regulación que excluya la punibilidad de estos casos, correspondería castigar el
delito patrimonial cometido, dado que no existe ninguna norma especial (excusa
absolutoria) que excepcione la aplicación de la regla general (tipo penal). En este
sentido, nos encontraríamos ante una contradicción entre una tesis de relevancia
plasmada en el artículo 239 del Código Penal, que establece el castigo para el
apoderamiento de cosa mueble con el fin de obtener provecho causado entre parientes
y una hipótesis de relevancia que considera necesaria la formulación de una excepción
al castigo de estos casos, que excluya la punibilidad.
Igualmente, el castigo de ciertas acciones defensivas que se realizan preventivamente
en contextos familiares intimidatorios (los conocidos casos del Haustyrann) (47) puede
ser el síntoma de una laguna axiológica. Imaginemos un caso en el que una mujer es
víctima permanente de los ataques de ira de su marido, y que fruto de ellos ya ha
sufrido varias fracturas, e incluso los golpes propiciados durante el tiempo de
embarazo han provocado ciertas malformaciones en el niño. Un buen día, la mujer
retorna del trabajo y escucha que su marido la busca más furioso que de costumbre,
con la presumible intención de agredirla salvajemente. La mujer lo observa desde la
segunda planta —sin que él pueda notarlo— y desde allí le arroja un jarrón que al
impactar le produce algunos cortes y la pérdida de conciencia, logrando así la mujer
escapar. En este caso, las lesiones no pueden ser justificadas, toda vez que la
agresión no había comenzado a ejecutarse y, por ende, no podía hablarse de una
agresión actual o inminente. En consecuencia, al no caber este supuesto en la norma
de excepción (la causa de justificación), corresponde aplicar la norma general que
obliga al juez a castigar las lesiones, o en el mejor de los casos disponer el castigo por
el delito imprudente, en virtud del artículo 32.7, párrafo 2º, del Código Penal. No
obstante, un caso de esta naturaleza, pese a la ausencia de una causa de justificación
legal aplicable, no es materialmente antijurídico. Puede verse así que al momento de
establecerse las propiedades relevantes de los supuestos en los que falta la
antijuridicidad de las lesiones (estado de necesidad, legítima defensa, ejercicio de un
derecho, etc.) el legislador no previó las defensas preventivas en contextos familiares
intimidatorios. Como consecuencia de este descuido del parlamento, un caso que
carece de antijuridicidad material debe, sin embargo, ser castigado a partir del tipo de
lesiones.
En definitiva, se presentan lagunas axiológicas integrables mediante la analogía
favorable al reo cuando la ausencia de una eximente o atenuante legal lleva a que
deba ser castigado con la pena prevista en el tipo penal un caso genérico que, sin
embargo, merecería estar exento de responsabilidad penal o recibir un castigo menor.
En estas situaciones se produce un enfrentamiento entre la tesis de relevancia del
legislador (castigar, por ejemplo, defensas preventivas en contextos familiares
intimidatorios) y la hipótesis de relevancia del juez (justificar defensas preventivas en
contexto familiares intimidatorios) (48) .
2. Ausencia de una prohibición de integrar lagunas axiológicas mediante la analogía ‘in
bonam partem’
Para saber si es posible recurrir a la analogía in bonam partem no basta con constatar
la existencia de lagunas axiológicas, sino que es necesario considerar además si
existe o no alguna prohibición de integrarla (49) . En efecto, el derecho presenta muchas
situaciones en las cuales, pese a poderse constatar la existencia de una laguna, el
remedio introducido por el juez puede ser mucho más perjudicial (desde perspectivas
constitucionales o jurídico-penales) que mantener el defecto del ordenamiento. En
estos casos, no sería posible integrar la laguna a partir de la analogía.
Al respecto, basta con atender a lo que sucede con la prohibición de analogía in
malam partem, dado que existen muchos supuestos en los cuales podemos estar
todos de acuerdo con que el legislador está dejando fuera del tipo hechos que
merecen el castigo, sin perjuicio de lo cual no resulta posible castigar por analogía.
Empero, bien es sabido que existe una