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TÍTULO: LA PRUEBA DE LOS DAÑOS Y DE LOS PERJUICIOS

AUTOR/ES: Leguisamón, Héctor E.


PUBLICACIÓN: Compendio Jurídico
TOMO/BOLETÍN: 84
PÁGINA: 121
MES: Mayo
AÑO: 2014

HÉCTOR E. LEGUISAMÓN

LA PRUEBA DE LOS DAÑOS Y DE LOS PERJUICIOS

I - LAS PARTES O ÁREAS DE LOS PROCESOS POR DAÑOS Y PERJUICIOS.


DELIMITACIÓN DEL TRABAJO
Tanto en lo que hace a la aportación de los hechos como de la prueba con la cual se deberán acreditar (thema probandum),
que será en definitiva la cuestión a decidir y sus aspectos (thema decidendum), los procesos por daños y perjuicios se dividen o
están constituidos por dos partes, temas u órbitas: la primera, relativa a la determinación de la responsabilidad que le cabe en el
hecho a las partes que intervienen en el proceso, que incluye, claro está, la existencia misma del hecho; la segunda, referida a la
reclamación de los perjuicios generados por los daños sufridos en el hecho dañoso, compuesta de las distintas pretensiones
resarcitorias -cada uno de los rubros o partidas indemnizatorias-.
La primera parte, tema u órbita es la más importante, puesto que, de no concluirse en la responsabilidad del demandado, el
juez no entrará a analizar la segunda, ya que ello devendrá abstracto, toda vez que para que exista obligación de reparar tiene
que existir responsabilidad del demandado derivada de la antijuridicidad del hecho.
Resulta útil puntualizar que el proyecto de Código Civil y Comercial prescribe en su artículo 1737 que hay daño cuando se
lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona o su patrimonio,
como también en su artículo 1739 que, para la procedencia de la indemnización, debe existir un perjuicio directo o indirecto,
actual o futuro, cierto y subsistente.
Además, se debe considerar especialmente la cuestión de la legitimación para obrar tanto activa como pasivamente, pues
será examinada por el juez aunque no medie excepción previa por parte del demandado de falta de legitimación, de donde se
sigue que, si no se alega y justifica concretamente la legitimación activa, la demanda será rechazada, como también ocurrirá si
no se lo hace con la legitimación pasiva.
Asimismo, cuando en el pleito interviene una aseguradora, como sucede generalmente en los procesos por accidentes de
tránsito, hay que tener en cuenta sus posibles defensas y plantear la estrategia probatoria en consecuencia, sin perjuicio de que
después se lo haga oportunamente cuando en su momento la aseguradora concretamente conteste la citación en garantía
introduciendo hechos que no fueron alegados en la demanda (arts. 334, CPCCN, y 484, tercer párr., CPCC Bs. As.).(1)
El objeto de este trabajo está encaminado al estudio de la segunda parte mencionada, aunque con la salvedad de que se
analizarán los casos de daños y perjuicios más usuales, habida cuenta de que la extensión que necesariamente debe tener no
permite el tratamiento del amplio espectro de daños y perjuicios que se pueden dar.

II - REGLAS SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA

Este tema tiene que ver con el tercer interrogante planteado por Couture(2), según el cual el estudio de la carga de la prueba
busca responder “quién prueba”, es decir, cuál de las partes debe producir la prueba de los hechos que componen el debate.
Las reglas sobre la carga de la prueba (onus probandi) están dirigidas tanto a las partes como al juez. Los litigantes deben
tenerlas en cuenta al organizar sus estrategias y plantear sus ataques y defensas, mientras que el juez debe hacerlo en la
sentencia, pues tienen por finalidad evitar que el juzgador adopte resoluciones con relación a la cuestión de derecho debatida
que se fundamenten en lo dudoso de los hechos. En consecuencia, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan
como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado,
sino de la situación en que cada uno se coloque dentro del proceso.(3)
La carga de la prueba no es una distribución del poder de probar que tienen las partes, sino del riesgo de no hacerlo (4).
Como se dijo antes, no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo de cada litigante, pues quien no prueba los
hechos que debe probar pierde el pleito.
Las normas relativas a la carga de la prueba no operan cuando existen en la causa elementos susceptibles de formar
convicción en el caso concreto, cualquiera sea la parte que los haya aportado, ya que están alcanzados por el principio de
adquisición procesal.(5)
Tradicionalmente se tiene aceptado que incumbe al actor la prueba de los hechos constitutivos (los que dan nacimiento al
derecho), mientras que corresponde al demandado la carga de probar los hechos extintivos (los que lo aniquilan o extinguen,
como el pago), modificativos (los que lo truecan o alteran, como la novación o la quita) e impeditivos (los que obstan a su
validez, como la falta de capacidad o facultades del mandatario).
El CPCCN no se apega con estrictez a la teoría tradicional y, genéricamente, establece su artículo 377, primer párrafo, que
incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez
o el tribunal no tenga el deber de conocer, y segundo párrafo, que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de
hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
Como vemos, no establece cuáles son los hechos que debe probar el actor ni cuáles el demandado, sino que indica a todos
los litigantes que deben probar los hechos que afirman, en tanto sean controvertidos, y los que constituyan el presupuesto de
hecho de la norma en que se basen.
Pero, de todas formas, la teoría tradicional se puede enmarcar en su contenido. Si, por ejemplo, el actor demanda la
devolución de un préstamo de dinero y no probó el mutuo que es el presupuesto de hecho de su pretensión (o sea, el hecho
constitutivo), resultará vencido aunque el demandado nada pruebe. Si el demandado reconoce que recibió el préstamo, pero
alega que devolvió el dinero que recibiera, debe probar el pago que es el presupuesto de hecho de su defensa (o sea, el hecho
extintivo), pues en caso contrario será condenado.
En los procesos por daños y perjuicios, además de la legitimación activa y pasiva, al demandante le incumbe probar el
hecho dañoso mismo y los daños y perjuicios que de él provinieron como hechos constitutivos, mientras que al accionado -o, en
su caso, a la aseguradora citada en garantía- los que invoque en su defensa, como hechos extintivos o modificativos, la culpa
exclusiva o concurrente del propio actor o de un tercero por quien no deba responder (art. 1113, segundo párr., segunda parte,
CC)(6) y, en el caso de la aseguradora, los que alegue particularmente cuando se excepciona respecto de la cobertura
asegurativa.
En lo que hace al tema de este trabajo, invadiendo una órbita que no le compete según el artículo 75, inciso 12), de la
Constitución Nacional, en tanto se trata indudablemente de normas de orden procesal, el artículo 1734 del proyecto de Código
Civil y Comercial establece que, “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”, complementado por el artículo 1735 en tanto establece: “No obstante,
el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las
partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes
que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su
defensa”. También el artículo 1736 prescribe que “la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la
alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de
cumplimiento, recae sobre quien la invoca”; como, asimismo, el artículo 1744 prevé que “el daño debe ser acreditado por quien
lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”.
En los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial, tras decirse que “en el proyecto de 1998 se incluyen
normas relativas a la carga de la prueba en materia de responsabilidad, lo que ha sido recibido positivamente por la doctrina, ya
que disminuye la litigiosidad y confiere seguridad en este tema”, llamativamente se afirma que “este tipo de normas no es
procesal, sino que son directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas
sobre el tema a decidir. En tales casos, se establece cómo debe distribuir ese riesgo probatorio y a quién adjudicarlo. En tales
condiciones, la prueba es una carga cuyo incumplimiento acarrea la pérdida de un beneficio, que en este caso significa que el
hecho no está probado y el juez debe decidir en consonancia. En materia de factores de atribución de la responsabilidad y las
eximentes, la carga de probar le incumbe a quien los alega, conforme a lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia y la
doctrina, siendo la solución del proyecto de 1998 (art. 1619). Esta regla puede resultar rígida en algunos casos en los que
existen dificultades en el acceso a los medios de prueba o en la presentación de la misma, y es por eso que se habilita una
corrección para mitigar estos efectos. En particular, con relación a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Existe entonces una regla general
legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor de atribución o la eximente”.(7)
Es decir que no solo llamativamente y de manera netamente dogmática se afirma que las normas que rigen la carga de la
prueba no son de índole procesal, cuando son puramente de naturaleza procesal, tanto que integran la llamada “teoría general
de la prueba”, sino que, además, se contemplan en el proyecto de Código Civil y Comercial las denominadas cargas probatorias
dinámicas, respecto de las cuales no puede existir duda alguna de que se trata de un moderno instituto meramente procesal,
porque nació justamente en el derecho procesal(8), que se aplica con frecuencia en casos de responsabilidad médica o de
prestadores de servicios públicos (por ejemplo, empresas telefónicas por sobrefacturación o concesionarios viales).
Se advierte, incluso, la inconveniencia de la norma del mentado artículo 1735 o, al menos, que es incompleta, en tanto en
su última parte estipula que el juez comunicará a las partes que aplicará las cargas probatorias dinámicas de modo de permitir a
los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa, prescripción que en la praxis forense tendrá
obstáculos por imperio de las normas procesales locales, máxime respecto de aquellos códigos procesales civiles que, como por
ejemplo el de la Nación, tanto el proceso ordinario como el sumarísimo, o el de la Provincia de Buenos Aires en el proceso
sumario, prevén que la prueba se debe ofrecer con los escritos constitutivos del proceso, de donde se sigue que la prueba se
debe ofrecer con el ataque y la defensa y, por ende, para aplicar dicho artículo 1735, necesariamente deberá alterar las normas
procesales locales.
No es que no esté de acuerdo con lo que disponen tales normas, sino que estén incluidas en el Código sustantivo, puesto
que, en palabras del senador Guinles en el debate de la Cámara de Senadores (aunque en su intervención se refirió a la
responsabilidad del Estado), se trata de “una cuestión de competencias de la Constitución Nacional, que es lo que hay que
respetar, y no la mera conveniencia”.(9)

III - MEDIOS DE PRUEBA HABITUALES. PRODUCCIÓN ANTICIPADA


En los casos de daños y perjuicios, se debe tener en cuenta la estrategia probatoria especialmente para cada una de esas
partes u órbitas, tanto para el accionante al tiempo de elaborar la demanda como también para el demandado -y, en su caso, el
tercero obligado y la citada en garantía- al momento de plantear su defensa en su responde y ofrecer la prueba.
Al abogado le incumbe principalmente la correcta valoración de la prueba con la cual cuenta su cliente, pues su omisión
puede dar lugar a un proceso por mala praxis profesional.(10)
Dable es remarcar en este sentido que la falta de prueba de los hechos conduce a la desestimación de la demanda -o de una
o más pretensiones en ella acumuladas objetivamente- o de la defensa una vez verificado a quién correspondía su acreditación,
pues, como vimos antes, quien no prueba los hechos que debe probar pierde el litigio.
Si bien, conforme la moderna doctrina procesal, se le reconoce al juez, sobre la actividad de las partes, el poder-deber de
disponer las medidas de pruebas que considere convenientes para el saneamiento y búsqueda de la verdad material en el grado
de pureza más alto que se pueda encontrar -facultades inquisitivas, similares a las del juez de instrucción penal-, para esclarecer
la verdad de los hechos, solo puede estar enderezado a completar o integrar el plexo probatorio del proceso, no a suplir la
actividad probatoria de las partes, puesto que tal facultad aparece acotada por el respeto al derecho de defensa de las partes
[art. 36, inc. 4) CPCCN
-modif. L. 25488-), lo cual significa que el juez no puede, no le es dable, suplir o cubrir la actividad probatoria que, como carga,
le incumbe a las partes. De manera que, si bajo el pretexto de esclarecer los hechos, el juez ordena la producción de una prueba
que se debió ofrecer razonablemente en su oportunidad o medió declaración de negligencia o caducidad, o aun fue desistida por
el propio litigante, estaría alterando la igualdad de las partes y, además, vulnerando el derecho de defensa de la adversaria,
quien se podría llegar a ver sorprendida al haber adoptado alguna actitud que estratégicamente correspondía a aquellas.(11)
Así, si en un caso de daños y perjuicios con lesiones el demandante no ofrece la prueba pericial médica o es declarado
negligente en su producción, el juez no puede luego decretar su producción como medida instructoria, porque estaría supliendo
la actividad o negligencia del accionante.(12)
Para tales finalidades, se emplean todos los medios de prueba: documental (frecuentemente como prueba preconstituida, a
lo cual me referiré en el parágrafo siguiente), informativa, confesional (principalmente para la parte de la responsabilidad),
testimonial (testigos del hecho o de los daños y perjuicios, o de ambos), pericial (mecánica -para ambas partes-, médica,
psicológica, odontológica, contable).
Se pueden producir anticipadamente cuando sea imposible o muy difícil producirlas en la etapa probatoria (art. 326,
CPCCN), como sería la hipótesis de un testigo del hecho -máxime si es el único que existe- que es de avanzada edad o se
encuentra gravemente enfermo, o estaría por ausentarse del país próximamente -por un lapso prolongado o directamente para
residir en otro-, aunque en estos últimos dos supuestos será difícil que la parte sepa tales circunstancias si conoció
circunstancialmente al testigo el día del hecho.
También es procedente la prueba pericial mecánica, por ejemplo, para determinar con precisión el estado y las condiciones
en que se encuentra un automóvil antes de ser reparado, por cuanto luego de su reparación no será factible que el perito aprecie
en detalle todos los daños producidos, máxime cuando existen daños en la mecánica, o porque será vendido, o bien para
comprobar la mecánica del accidente, puesto que en muchas ocasiones no es suficiente hacerlo con las fotografías, toda vez que
en estas no se puede verificar, por ejemplo, el sentido -longitudinal, transversal, oblicuo- y la profundidad de las deformaciones
(si la trompa ha sido desplazada hacia alguno de los lados, indica haber sufrido un impacto de costado, etc.)(13). También cabe
incluir la posibilidad de que se realice anticipadamente una prueba pericial médica para constatar el estado y las secuelas de una
persona con inmediatez al accidente, o porque es de avanzada de edad o por hallarse gravemente enferma, que haga temer que
fallecerá antes de la etapa probatoria, incluso, esta última circunstancia por haber sido generada por el hecho dañoso.(14)
La ley 25488 realizó una ponderable modificación al adicionar el inciso 4) al artículo 326, contemplando expresamente
también la “chance” de proceder, como prueba anticipada, a la exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes
al objeto de la pretensión, según lo disponga el juez, atento a la remisión que realiza la norma al artículo 325 del CPCCN.(15)
Se acoge legislativamente esta posibilidad que había sido aceptada con anterioridad, principalmente respecto de las historias
clínicas en los procesos por mala praxis médica, aunque a veces como medida cautelar. Es que la historia clínica es un
documento básico para la producción de la prueba pericial médica que se debe producir en tales casos durante el proceso y de la
cual surgirá la mala práctica médica o no. Sin la historia clínica, el perito médico carecerá de los elementos necesarios para
emitir una conclusión, porque difícilmente del examen del damnificado -cuando ello sea posible- pueda hacerlo, puesto que es de
aquella de donde debe surgir paso a paso el tratamiento seguido en la atención, que ha originado que el paciente quede de una
manera determinada o aun se haya producido su deceso. De tal manera, el examen del paciente no permitirá al perito dar una
opinión concluyente y terminante sobre si ha existido responsabilidad médica, al menos en gran cantidad de casos, puesto que el
estado que presente no necesariamente implica que hubiese mediado mala praxis médica, sino un riesgo propio de la
intervención quirúrgica o tratamiento al cual fue sometido o una posible natural consecuencia de la afección padecida.(16)
También es una medida sumamente útil cuando se trata de daños producidos por los medios de radiodifusión o televisión
mediante el secuestro o copia de las grabaciones de los programas radiales o televisivos.

IV - PRUEBA PRECONSTITUIDA

Frecuentemente, los justiciables, ante la existencia de un conflicto y previendo un futuro litigio, preparan la prueba de
determinados hechos a fin de hacerla valer llegado el caso.
Es lo que se conoce con la denominación de prueba preconstituida. Se ha dicho que “la intervención del juez en el
ordenamiento de la producción de la prueba es la frontera conceptual que determina que una prueba sea preconstituida o sea
prueba judicialmente adquirida. La intervención del juez determina la presencia del Estado en el proceso, y es la garantía de
seguridad y certeza en la actividad probatoria, circunstancia que no se encuentra presente frente a la prueba preconstituida. Y se
ha agregado un elemento subjetivo a dicha distinción, determinando que para hablar de prueba ‘preconstituida’ no basta la
circunstancia de que el medio probatorio se haya formado con anterioridad al proceso, sino que es necesaria la intención de
acordarle tal carácter”.(17)
Su valor probatorio no solo depende de la naturaleza, sino de las circunstancias del caso y de los demás elementos
colectados en el proceso.
Si bien en general es mirada con disfavor, porque emana de personas voluntariamente vinculadas a los hechos sobre los
cuales certifican o deponen, cuyo conocimiento no se produce por circunstancias casuales, sino intencionalmente, y a
requerimiento de la parte interesada, en las averiguaciones de aquellos o en la constitución anticipada de una prueba(18), ha
tenido diferente suerte en la jurisprudencia.(19)
Usualmente a esto apunta, en los casos de daños y perjuicios, la toma de fotografías de los daños que sufrió una cosa (por
ejemplo, un automóvil o un inmueble) o del estado que presenta una persona que padeció lesiones haciéndolas certificar por
escribano público. En este punto interesa distinguir los hechos que fueron verificados personalmente por el oficial público de
aquellos que no lo fueron. Los primeros gozan de la presunción legal del artículo 993 del Código Civil (CC), los últimos no.(20)(21)
Así, la certificación por escribano público de fotografías ilustrativas de los daños de un automóvil o del estado de la persona
goza de la presunción de verdad del estado del vehículo o de la persona cuando el notario lo constató, pero no de la causa que
originó los daños que muestra la fotografía(22). De tal manera, habrá que acreditar por otros medios probatorios que ese estado
certificado por el escribano es producto del hecho dañoso. Distinto es el supuesto de los accidentes ocurridos en la vía pública
por el mal estado de las aceras o del pavimento, en los cuales sí tienen eficacia las fotografías certificadas por notario público (23),
puesto que si bien no fueron tomadas en el momento mismo del accidente, sí lo fueron con inmediatez -pocos días después- y
demuestran el estado en que se encontraba la acera o la arteria, en tanto se puede presumir que en ese lapso no se podría
haber producido ese mal estado como tampoco, en su caso, haberse efectuado los arreglos para subsanarlo, aunque con tales
fotografías no se probará el hecho, el cual deberá ser acreditado mediante testigos.(24)
Lo mismo acontece con el presupuesto de reparaciones de un automóvil o de una prótesis (la factura por estos no es una
prueba preconstituida sino, en realidad, la prueba misma del perjuicio), cuya autenticidad debe ser acreditada por otros medios
de prueba (vgr., prueba informativa en caso de tratarse su emisor de una entidad privada o, si es una persona física, por su
declaración testimonial).
Similar finalidad tiene el acta de choque en los casos de accidentes de tránsito pues, aunque no se acredite su autenticidad
mediante prueba de informe ya que se trata de un instrumento público, de todas maneras en ella constan todos los datos
individualizatorios del vehículo y de su conductor como para acreditar su participación en el accidente de tránsito por presunción
judicial u hominis. Sin embargo, cuando no exista posibilidad de realizar tal acta de choque ante la autoridad policial (como
sucede en la CABA y en la Prov. de Bs. As.), será conveniente para el actor acompañar copia de la denuncia del siniestro
formulada ante su propia aseguradora para acreditar dichos datos individualizatorios del vehículo y de su conductor y luego
requerir a dicha aseguradora mediante oficio su remisión para acreditar su autenticidad y, en definitiva, la fecha cierta de
realización.
Podemos hablar, incluso, si no actuó de oficio la autoridad policial, de preconstituir prueba mediante la promoción -por
denuncia- de una causa penal con motivo de un accidente de tránsito, pues, más allá de las disposiciones de los artículos 1101,
1102 y 1103 del CC(25), en ella se va a producir un informe médico legista sobre las lesiones que presenta la víctima, un informe
mecánico con relación a los daños que ostente el automóvil embistente, se recibirán eventualmente testimonios, etc., probanzas
que si bien son producidas en un proceso judicial, luego serán evaluadas por un juez distinto al penal, el juez civil que entienda
en la demanda por daños y perjuicios; es lo que denominamos prueba trasladada.(26)

V - DAÑOS EN COSAS Y PERJUICIOS QUE GENERAN

a) Costo de las reparaciones


Si bien la pretensión enderezada a requerir el reintegro del dinero abonado o del necesario para hacer frente a los arreglos
de los daños ocasionados a la cosa en el hecho dañoso -que es el perjuicio concreto-, es decir, el valor de las reparaciones para
poner la cosa en las condiciones en que se encontraba antes del evento, depende de si los arreglos fueron efectuados o no, en
principio, los daños se prueban con fotografías simples de la cosa reconocidas por el demandado -inclusive mediante la
absolución de posiciones- y la declaración de testigos presenciales del hecho -o al menos presentes en el lugar inmediatamente
después de ocurrido- como ilustrativas de los daños producidos en el hecho dañoso, no siendo necesaria la certificación por
escribano público de las fotografías tal cual fue visto anteriormente.
Tales fotografías servirán también para determinar la mecánica del accidente y la causalidad y correspondencia de los daños
según la versión suministrada por las partes, como también para determinar la razonabilidad del monto reclamado(27), acreditable
mediante presupuestos o facturas de las reparaciones y mediante, según el caso, la prueba pericial de ingeniería mecánica o
civil, o de arquitectura.(28)
Dado que en ocasiones el costo de las reparaciones supera el valor de la cosa dañada misma, como ocurre en los supuestos
de automóviles, el problema es si corresponde otorgar en la sentencia el quantum de las reparaciones o, en cambio, el precio en
el mercado de unidades usadas de la misma marca y similar modelo, deducido el valor de los rezagos del propio automóvil en las
condiciones en que se encuentra, puesto que es dable sostener en contra de la primera posibilidad que, siendo la reparación
antieconómica, se produciría en el damnificado un enriquecimiento sin causa a la vez que, como contracara, en el demandado un
detrimento patrimonial violatorio de la garantía del artículo 17 de la Constitución Nacional, en tanto debería pagar más de lo que
vale el rodado mismo.
Tengo para mí que la solución pasa por el artículo 1083 del CC, en tanto dispone expresamente dos alternativas a opción del
damnificado:
1. Que el resarcimiento sea en especie, que consiste en la reposición de las cosas a su estado anterior.
2. Que se fije una indemnización en dinero, cuyo importe, inclusive, no tiene por qué ser utilizado necesariamente para
reparar el vehículo, sino que el damnificado puede darle el destino que prefiera. De manera que si el damnificado optó por la
segunda de esas dos alternativas, es decir, por una indemnización en dinero -no que el demandado hiciera reparar el rodado
del actor-, entonces se debe otorgar el valor de las reparaciones, máxime que, de lo contrario, además de
improcedentemente rechazarse el rubro desvalorización del valor venal del vehículo(29), el damnificado tendría que hacerse
cargo de una serie de problemas, como ser la venta de los rezagos, tratar de conseguir los mejores precios para que no se
disminuya la indemnización que le otorgaron, procurar la compra de otro vehículo con la misma tratativa y finalidad, incurrir
en gastos para dar de baja al vehículo siniestrado en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor, como también para
inscribir en este a su nombre el nuevo que adquiera, en definitiva, todos gastos y molestias que no serán objeto de
resarcimiento por el demandado que precisamente se los generó.(30)
Sin embargo, cabe reparar que esta situación cambiará de ser sancionado el proyecto de Código Civil y Comercial, en tanto
su artículo 1740 establece que la reparación debe ser plena y que ello consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie, y que la víctima puede optar por el reintegro específico,
excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
b) Privación de uso
Es el perjuicio consistente en la indisponibilidad de una cosa dañada (por ejemplo, un automóvil destinado a uso particular o
un inmueble afectado por un incendio de otro lindero), puesto que el damnificado lógicamente se ve privado de su uso con la
consiguiente incomodidad que ello implica y, como en el caso de los automóviles, debe recurrir en su reemplazo a otros medios
de transportes como ser colectivos, remises o taxis.(31)
Está basada esta partida indemnizatoria en la presunción judicial u hominis de que todo aquel que detenta un automóvil lo
tiene para usarlo y de esta manera llenar una necesidad, importando su privación un daño que debe ser indemnizado (32). Sin
embargo, no la he incluido dentro de la clasificación que propongo de presunciones jurisprudenciales, por existir criterio en
contra, que no comparto, entendiendo que el uso de un automóvil por su dueño no significa la disponibilidad gratuita del
vehículo, pues tal uso ocasiona elevados gastos, tanto directos (combustible, gomas, etc.) como indirectos (garaje, taller,
etc.)(33)(34)
Cuando el vehículo es utilizado para una actividad profesional o particular, el perjuicio se acrecienta (35), pero no debe ser
confundido -como sucede en la praxis forense- con el lucro cesante, puesto que se pueden utilizar otros medios de transporte
para desarrollar tal actividad profesional o particular (vgr., el abogado puede concurrir a los tribunales como el médico puede
visitar a sus pacientes empleando otros medios de transporte, no pierden de ganar honorarios, sino que su perjuicio
particularmente se acrecienta por la frecuencia e incomodidad de sus desplazamientos, que exceden el de una persona del
común); se trata, pues, de dos perjuicios distintos, aunque igualmente es procedente la reclamación de ambos (vgr., el
automóvil taxi que es utilizado también para esparcimiento y para cubrir las necesidades de la familia).(36)
Sin embargo, cabe reparar en que el lapso indemnizable únicamente es el que demoren los arreglos, puesto que la carencia
del damnificado de recursos económicos para afrontarlos es una consecuencia puramente casual, salvo que el daño haya sido
causado dolosamente (art. 905, CC(37)).(38)
c) Desvalorización del valor venal
Se trata de la pérdida de parte del valor venal de reventa de la cosa dañada, como sucede en el caso de los automotores
que, no obstante su arreglo, sufren por las consecuencias de un choque(39), como ser la afectación en partes vitales o
estructurales(40), las diferencias de coloración y textura en la pintura, y también los “enmascaramientos” a que son sometidas las
imperfecciones de los paneles merced al masillado, detalles que no escaparán a los ojos de un experto, de donde se sigue que
quien adquiera el rodado, a la hora de efectuar la compra, habrá de examinarlo previamente y, a poco que descubra las huellas
apuntadas, reducirá sensiblemente el precio ofertado, muchas veces, magnificando las verdaderas consecuencias del evento.
El menor valor no debe obedecer a reparaciones incorrectamente realizadas, sino que debe ser la consecuencia de daños de
difícil o complejo arreglo, todo lo cual debe surgir de la peritación de un ingeniero mecánico (en la práctica cotidiana, se requiere
que el perito informe el valor del vehículo como el porcentaje de desvalorización en su valor de reventa). De todas maneras, en
supuestos excepcionales debido a los daños que ostente el rodado, es factible la procedencia de esta partida indemnizatoria,
aunque no hubiese sido reparado o aunque lo hubiese sido, incluso si el perito no inspeccionó el rodado, pues se puede
presumir(41). Si la venta del vehículo efectivamente se produjo, sea antes de la promoción del pleito o durante su sustanciación -
mediante la denuncia como hecho nuevo-, se debe acreditar la disminución del valor mediante la prueba del precio al cual fue
enajenado.(42)
Por otra parte, y salvo supuestos excepcionales (por ejemplo, cuando el vehículo está preparado para servir necesidades
particulares o es un recuerdo familiar que integra el patrimonio afectivo de su dueño, o cuando posee un valor subjetivo por su
rareza o particularidad -un auto de colección-), cabe destacar que el automotor tiene un valor exclusivamente patrimonial,
traducible en un capital dinerario, de manera que es la medida de ese valor el dique inexcusable de la indemnización por su
deterioro.(43)
d) Lucro cesante
El lucro cesante está contemplado en el artículo 1069 del CC como la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto
ilícito(44), es decir, la pérdida de un beneficio económico derivado del hecho dañoso, que se configura en el tipo de casos que
vengo tratando, por la indisponibilidad de la cosa para la específica función de generar lucro a la cual esta está destinada
durante el lapso de realización de las reparaciones (vgr., taxis, remises, colectivos, camiones, camionetas para fletes, etc.).(45)
Sin embargo, por ejemplo, en el caso de empresas de transporte que cuentan con varias unidades, tiene entendido el Más
Alto Tribunal nacional: “Al respecto debe recordarse que si bien la sola privación del uso de un vehículo produce una pérdida
susceptible de apreciación pecuniaria, ello es así en tanto se trate de automotores afectados al uso particular. Cuando el
damnificado es una empresa de transporte de pasajeros o carga, que cuenta con un número plural de unidades afectadas al
servicio, la sola circunstancia de que una deba permanecer fuera de circulación no significa que ello constituya un lucro cesante o
una pérdida para la empresa. Se trata de una cuestión sujeta a la prueba específica pertinente, ya que, en principio, cabe
admitir que los horarios y diagramación de frecuencia de circulación se cumplen igual, ya sea por la mayor actividad de las
restantes unidades, ya sea por la utilización de otra unidad de repuesto destinada a esos fines. Si la privación o suspensión de
una unidad hace que para la prestación de iguales servicios deban utilizarse las demás en una proporción mayor, con mayores
gastos operativos, prescindiendo de la atención mecánica y de mantenimiento que implica marcada incidencia en el lapso de
reposición del material, ello determina una muy fundada posibilidad de que se produzca la pérdida que deba ser indemnizada,
pero, dado que no corresponde la presunción de la existencia de lucro cesante, el cual debe probarse en forma concreta, el rubro
en cuestión debe ser rechazado, toda vez que dicha circunstancia no surge de constancia alguna de la causa”.(46)
Esta partida se acredita, en su doble aspecto de daño y monto del perjuicio, mediante facturas y/o recibos que demuestren
la prestación de los servicios y pedidos de informe a las entidades a las cuales se los hubiese prestado, prueba pericial contable,
testigos y, también en buena parte, por presunción judicial u hominis -como sucede con los automóviles taxímetros-.(47)

VI - CASOS DE LESIONES Y/O MUERTE


a) Daño moral
El daño moral ha sido definido como la “lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud
espiritual o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación
pecuniaria”.(48)
La compensación de esta lesión está ordenada a mitigar la suma de dolores físicos y espirituales sufridos por la víctima, es
decir, la paz espiritual, la tranquilidad y la serenidad de su ánimo, como consecuencia de la acción antijurídica y está ligada la
fijación de tal compensación a la entidad y gravedad objetiva de las lesiones, a las intervenciones quirúrgicas a que fue
sometido, al tiempo de convalecencia, al carácter cruento o incruento de las terapias empleadas para su curación, a la edad de la
víctima y, en buena medida, a la mayor o menor dependencia que con relación a terceros debió y deba soportar a causa de las
primeras, o bien, en caso de muerte de la víctima, el que sufren sus padres, cónyuge o concubino (49), e incluso hermanos.(50)
La indemnización del daño moral es como el juguete que un padre le da a su hijo ante una lastimadura o una enfermedad,
para que con él se distraiga y mitigue su dolor. Obviamente, la envergadura del juguete deberá variar y ser de mayor
importancia -directamente proporcional- cuanto mayor sea la magnitud de la lesión o gravedad de la enfermedad.
En esta idea parece centrarse el artículo 1741, párrafo 3, del proyecto de Código Civil y Comercial, en cuanto prevé que el
monto de la indemnización se debe fijar ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las
sumas reconocidas.
Es un daño in re ipsa, que surge de los hechos mismos y no requiere prueba(51), pero sí deben ser probadas las
circunstancias que lo ocasionaron, es decir, las lesiones sufridas o que generaron la muerte de la víctima, que surgirán de la
causa penal, de los informes de los institutos hospitalarios (vgr., historias clínicas con las constancias de los tratamientos
administrados), de los testigos y, particularmente, de la prueba pericial médica.
b) Incapacidad sobreviniente
Este rubro resarcitorio está constituido por la disminución física que, como secuela permanente (52), fue originada a la
persona exclusiva o concausalmente por el hecho ilícito(53), no solo en la faz laborativa(54), sino en todo lo que hace a su vida de
relación(55), a las tareas más comunes de cualquier persona, que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que
desarrollaba con la debida plenitud y libertad -vgr., caminar para pasear al perro o ir al supermercado, correr en alguna
actividad deportiva o recreativa, o simplemente tomar un colectivo-(56) e, inclusive, aunque no desempeñe ninguna actividad
productiva.(57)
Esta partida indemnizatoria se prueba esencialmente mediante prueba pericial médica traumatológica, para lo cual es
necesario que el perito médico traumatólogo proceda al examen físico del damnificado, cuente con toda la documentación
médica relativa a su atención (vgr., historias clínicas, informes médicos obrantes en la causa penal, recetas, indicaciones y
diagnósticos médicos, radiografías, TAC, resonancias magnéticas, comprobantes de compra de medicamentos o prótesis y/o de
alquiler de muletas, collar de Philadelphia, etc.) y, de ser necesario -como ocurre prácticamente en todos los casos-, requiera
estudios y análisis médicos complementarios.
Dable es señalar que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires tales peritaciones deben ser producidas por peritos de oficio
designados del listado pertinente, puesto que en virtud del artículo 2 del Reglamento General del Cuerpo Médico Forense de la
Justicia Nacional, aprobado por la acordada (CSJN) 47/2009, será excepcional que tal Cuerpo Médico intervenga en casos de
accidentes de tránsito, en tanto establece la excepcionalidad de su intervención en casos que no sean del fuero criminal,
circunstancia que se había convertido en frecuente práctica judicial a partir de conocidas y públicas razones de juicios
promovidos contra el Estado en casos de accidentes ferroviarios; incluso era habitual que ante la mera impugnación de la
peritación médica, como medida instructoria -para mejor proveer-, se diera intervención al Cuerpo Médico Forense.
La fijación de su quantum queda al prudente arbitrio judicial (art. 165, CPCCN). Para su cuantificación, se deben ponderar
las condiciones personales del damnificado -edad, sexo, estado civil, actividad, ingresos, cargas de familia, etc.-(58), sin estar,
aunque son un indicador, a la aplicación matemática de porcentajes de incapacidad contemplados en tablas genéricas -baremos-
, pues esta indemnización no es tarifada, sino que las incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas
razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible
del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido (59). En tal inteligencia, todas esas circunstancias deben ser acreditadas
mediante cualquier medio de prueba.
El proyecto de Código Civil y Comercial establece en su artículo 1746 que, en caso de lesiones o incapacidad permanente,
física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que
sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente
valorables y que se agoten al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades, como
también que en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo
una tarea remunerada. Sin embargo, pareciera estar en contradicción con el artículo 1738 en cuanto en su parte final prevé que
la indemnización incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida, y
con su artículo 1740, en cuanto establece que la reparación del daño debe ser plena.
Digo esto porque, para la fijación del resarcimiento de la disminución física y/o psíquica, como secuela permanente,
parecería que solo se debe ponderar si afectó la faz laborativa de la persona, tesis que ha dejado de tener vigencia en la doctrina
y la jurisprudencia, debiéndose considerar todo lo que hace a su vida de relación, a las tareas más comunes de toda persona,
que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida plenitud y libertad -vgr., caminar
para pasear al perro o ir al supermercado, correr en alguna actividad deportiva o recreativa, o simplemente tomar un colectivo-
e, inclusive, como dije, aunque no desempeñe ninguna actividad productiva -por ejemplo, un jubilado o una ama de casa-.
c) Daño estético
Este daño, más allá del perjuicio patrimonial cierto que pueda provocar, está constituido por la lesión estética que se
manifiesta como una deformación, desfiguración, afeamiento o mutilación del cuerpo, como puede ser la amputación de una
extremidad o, sin llegar a tal extremo, una lesión que implique la necesidad de caminar con bastón o que simplemente ocasione
una renguera, o las cicatrices ostensibles en partes del cuerpo, es decir, las que no estén naturalmente ocultas -vgr., por el
cuero cabelludo-, pues si bien una cicatriz en el pecho o en la espalda normalmente no está visible ya que está cubierta por
ropa, es apreciable a simple vista por otros en una playa o por la pareja al mantener relaciones íntimas(60), y muchas veces
provocan hasta repulsión no solo para terceros, sino para el propio damnificado al verse simplemente en el espejo por el resto de
sus días.
En definitiva, es una lesión que quiebra la armonía del cuerpo(61) y constituye un daño autónomo(62), separable y distinto
tanto de la incapacidad sobreviniente(63) como del daño moral(64), si bien las secuelas estéticas deben ser valoradas para fijar el
resarcimiento de este último e, incluso, del lucro cesante, indemnizable aunque no provoquen un perjuicio patrimonial.(65)
Aunque es difícil que se logre in totum, si la secuela cicatrizal desaparece por una cirugía estética reparadora, igualmente es
indemnizable el daño estético producido transitoriamente hasta que se realizó la intervención quirúrgica (66) e, inclusive, esta
intervención quirúrgica debe ser ponderada para incrementar el daño moral.
Esta partida indemnizatoria se acredita mediante prueba pericial médica.
d) Daño psíquico o psicológico
El daño psíquico o psicológico constituye una afectación y alteración en el estado anímico del individuo, con el consiguiente
quebranto espiritual, que importa un menoscabo en la salud, considerada esta en su aspecto integral, computándose asimismo
la incidencia o repercusión que todo ello en alguna medida puede aparejar en la vida de relación(67). Al decir de Zavala de
González, se trata de “una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibro básico o agrava algún
desequilibro precedente” y que se desbroza en las lesiones de base orgánica y en las lesiones psíquicas estrictas o neurosis
traumáticas.(68)
El proyecto de Código Civil y Comercial lo contempla expresamente en el artículo 1746 como lesión o incapacidad
permanente psíquica.
Es importante tener en cuenta, al hablar de daño psicológico o psíquico, el concepto de concausalidad. El daño psíquico se
instala en el inconsciente y se manifiesta a través de las formaciones de este. Bien podría surgir un cuestionamiento acerca de si
otros eventos, recuerdos y/o emociones no participan en dichas formaciones. La respuesta es afirmativa sin duda y no por ello
desestima la existencia del daño. Siempre coexisten variados factores en la síntesis que implica un síntoma, pero uno opera
como factor desestabilizante y/o desencadenante del desarrollo angustioso, del quiebre de la economía psíquica. Sin la existencia
de dicho factor, el cual quiebra las barreras de protección antiestímulos del aparato psíquico, inundándolo de volúmenes
hipertróficos de excitación, se podría estimar que la persona seguiría desarrollando su existencia del mismo modo en que lo hizo
hasta aquel momento. Es decir que probablemente habría existido un estado premórbido y el hecho desencadenante habría
agravado dicho estado, así el mismo sería, por definición, un factor concausal del estado psíquico actual.(69)
Si bien se encuentra discutida la autonomía del daño psicológico respecto de la incapacidad sobreviniente o no(70), participo
de la teoría de la autonomía, porque no solo el hecho puede provocar una secuela psicológica de características tales que se
traducen en una alteración en la personalidad de la persona, además de la disminución física producida por las lesiones, sino
porque es posible que un hecho dañoso sea suficientemente traumático como para generar una secuela psicológica sin que las
lesiones sufridas causen incapacidad física(71) o, incluso, sin que existan lesiones físicas (vgr., muchos de los que sufrieron
lesiones leves en las tragedias de Cromañón o de la estación de Once, o un niño que ve fallecer a su madre al ser arrollada por
un automóvil)(72). Inclusive corresponde ser indemnizado aunque sea reducido(73) -aunque en algún caso se lo incluyó en el daño
moral(74)- o aun por el lapso en que fue el déficit psicológico fue transitorio.(75)(76)
Esta partida indemnizatoria se demuestra mediante prueba pericial psicológica, la cual, como es obvio, comprende la
administración por parte del experto de los pertinentes test psicológicos. Sin embargo, dable es tener en consideración que el
artículo 2 de la ley 23277 -régimen legal del ejercicio de la psicología- veda a los psicólogos la posibilidad de dictaminar sobre el
grado de incapacidad de una persona.
Se discute si se debe designar un perito psicólogo, además del perito médico traumatólogo para determinar la incapacidad
sobreviniente, o bien si un único médico legista puede responder los puntos de pericia y brindar un dictamen pericial destinado a
acreditar ambos perjuicios. Es frecuente que estos planteos, en realidad, tengan una finalidad meramente económica en tanto
están dirigidos, más que nada, a evitar mayores gastos de honorarios a soportar por parte de los demandados o las
aseguradoras.
En mi forma de ver, el carácter de médico legista no presupone que pueda conocer las distintas especialidades que se
requieren para responder los distintos puntos de pericia destinados a probar ambos perjuicios, ya que el médico legista es
médico -aunque sea traumatólogo-, no es psicólogo. Esto es obvio, el médico adquiere los conocimientos de su ciencia en la
Facultad de Medicina, mientras que el psicólogo lo hace en la Facultad de Psicología. Vale decir que, aunque en la carrera de
medicina, por su afinidad y por la necesidad de adquirir conocimientos generales, alguna materia toque temas de psicología, no
por ello tienen la profundidad con que se estudia en la carrera de Psicología.(77)
e) Gastos de farmacia, médicos, de traslado y de sepelio
Los gastos farmacéuticos por compra de medicamentos y asistencia médica deben ser reintegrados aunque no se hayan
demostrado documentadamente, pues ellos se presumen cuando median lesiones que los justifiquen. Es que, cuando una
persona sufre lesiones en un evento dañoso, lo único que le preocupa es el restablecimiento de su salud, no reclamar contra el
responsable de sus lesiones, de manera que no toma la precaución de guardar la totalidad de los comprobantes de las compras
de los distintos medicamentos ni de los honorarios médicos -si estos no son económicamente significativos-. Una vez que su
salud se halla restablecida -o en vías de estarlo- es cuando el damnificado recién comienza a pensar en recuperar el dinero
gastado de quien le ocasionó las lesiones. Esto es lo que acontece normalmente en la realidad, según las máximas de
experiencia del cotidiano vivir, de manera que, sobre tal base, se produjo una reiteración tan pacífica y uniforme de la misma
solución judicial ante distintos y numerosos casos análogos, que me ha llevado a considerarla una presunción jurisprudencial
dentro de la clasificación de las presunciones que he propuesto.(78)
No resulta obstáculo a la aplicación de la mencionada presunción jurisprudencial que la atención asistencial se haya llevado
a cabo en hospitales públicos(79) o en institutos de la obra social o del servicio de medicina prepaga de la víctima(80), puesto que
siempre existen gastos que no están cubiertos por estos y que debe sufragar el damnificado(81), pero lógicamente cabe presumir
que buena parte de los gastos fueron financiados por tales instituciones(82), cuya existencia incumbe al demandado, para que
precisamente el juez pueda presumir que así lo hicieron -como hecho extintivo o, al menos, modificativo-.
Sin embargo, la falta de comprobantes documentales tiene directa relación con la gravedad de las lesiones y el importe del
reclamo, es decir que deben guardar una adecuada proporcionalidad con el hecho dañoso, la magnitud de las lesiones y los
tratamientos a los cuales debió ser sometido el damnificado(83), que deben surgir de las constancias de la causa penal, de las
historias clínicas o constancias de atención médica y de la peritación médica(84). De allí que, cuando los desembolsos por estos
conceptos son considerables, deben ser acreditados documentadamente, pues no cabe presumirlos(85), como pueden ser los
correspondientes a honorarios médicos(86), lo cual implica también probar la autenticidad de estos comprobantes mediante el
testimonio o prueba informativa de su emisor.
Lo mismo acontece con los gastos de traslados del damnificado a los establecimientos hospitalarios con la finalidad de recibir
atención médica o la realización de tratamientos que no se documentan, pero que, de no haber sucedido el evento de autos, no
se hubieran realizado(87). Por el contrario, no siendo necesario para una adecuada atención médica, no es procedente el recupero
de los gastos de los acompañantes ni por “propinas”, ya que se tratan de una liberalidad del damnificado que el productor del
daño no tiene por qué absorber.(88)
El proyecto de Código Civil y Comercial convierte en una presunción legal los gastos médicos y por transporte al disponer en
su artículo 1746 que se presumen los que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.
En caso de muerte de la víctima, el artículo 1084, primera parte, del CC admite la procedencia del reclamo por los gastos de
asistencia del fallecido, lo cual incluye los de farmacia, médicos y traslados, y el artículo 1085, primera parte, del CC le otorga
derecho a formular el reclamo a quien hubiese realizado tales gastos.(89)
Se trata del reclamo iure proprio formulado por quien realizó efectivamente esos gastos, circunstancia que debe ser
acreditada documentadamente, lo cual implica también probar la autenticidad de los comprobantes de gastos (vgr., mediante
prueba de informes o testimonial de sus emisores). Si los gastos hubieren sido efectuados en vida por la víctima, el reclamo
entonces será iure hereditatis, aunque el fallecido no hubiera promovido la demanda, rigiendo la presunción jurisprudencial
sobre la inexigibilidad de comprobar documentadamente la totalidad de los gastos.
f) Tratamientos kinesiológicos y psicoterapéuticos, cirugías
Respecto de los gastos por tratamientos kinesiológicos y psicoterapéuticos como las intervenciones quirúrgicas
traumatológicas o estéticas -pues en definitiva son un tratamiento-, cuya finalidad es tratar de paliar el efecto de las lesiones
físicas y el daño psicológico de la víctima a consecuencia del evento dañoso, también corresponde su reintegro cuando fueron
efectuados y efectivamente abonados dentro de los límites de lo razonable(90), debiendo acreditarse documentadamente pues,
dada su significación económica o prolongación en el tiempo, no es dable presumirlos, como también mediante peritación médica
o psicológica su nexo causal y necesariedad.
En cambio, cuando todavía no fueron realizados, se debe acreditar mediante prueba pericial médica o psicológica, además
de su necesidad, la duración y el costo estimativo.
g) Lucro cesante
En el caso de una persona física, el lucro cesante contemplado en el artículo 1069 del CC consiste en la pérdida de la utilidad
o ganancia por no haber podido realizar la actividad habitual generadora de ingresos, profesional -vgr., abogado, médico,
dentista- o no, durante el tiempo de curación y convalecencia de las lesiones provocadas por el hecho dañoso.
Se debe acreditar la relación de causalidad de las lesiones con el hecho dañoso, el título profesional -con el pertinente
instrumento o su copia certificada por escribano público o mediante prueba informativa a la pertinente universidad- y,
concretamente, el desempeño de esa profesión o de la actividad no profesional, y, pues no es dable presumirlo, deben acercarse
los elementos necesarios para permitir al juez su cuantificación de acuerdo con el artículo 165 del CPCCN, mediante recibos,
facturas o testigos(91), que incluso pueden ser parientes -hermanos-.(92)
Cabe reparar en que el trabajador en relación de dependencia no sufre lucro cesante, pues continúa percibiendo su
remuneración por parte del empleador, salvedad hecha de aquellos componentes de su salario, siempre que no lo haga por su
inasistencia a prestar servicio -vgr., presentismo, horas extras, propinas en el ramo gastronómico-.
h) Pérdida de la “chance”
La “chance” es un anglicismo que equivale a oportunidad u ocasión, y su pérdida resulta ser un perjuicio indemnizable.
El proyecto de Código Civil y Comercial contempla esta partida resarcitoria expresamente en el artículo 1739, segunda
parte, al disponer que “la pérdida de la chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde
adecuada relación de causalidad con el hecho generador”.
Explican Mosset Iturraspe y Piedecasas(93) que la doctrina suele ubicarlo junto al lucro cesante y estableciendo una
gradualidad en lo que a la certeza de uno y otro respecta, y así se ha señalado que “al lado de él encontramos, causalmente más
alejado, el daño por la pérdida de una oportunidad o de una ‘chance’ que habrían de permitir ganancias. O evitar una pérdida. Lo
que importa distinguir, insistimos, es si la situación es ya definitiva, un hecho consumado, o si por el contrario depende de un
acontecimiento a devenir futuro e incierto, como es la probabilidad de atenuación o agravación del daño ya ocurrido … Existe
pérdida de ‘chance’, afirma Orgaz, ‘cuando se ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir a favor de otra persona a la
obtención de una ganancia…’ y la indemnización depende de que la chance fuera fundada, de su probabilidad suficiente, juzgada
de manera objetiva. Pero no ha de ser el beneficio dejado de percibir, sino la suma que determina el juez, con arreglo a las
circunstancias especiales del caso”(94) y, transcribiendo a Trigo Represas y López Mesa, se agrega: “El daño por la pérdida de
chance u oportunidad de ganancia consiste en que el perjudicado pierda la posibilidad o expectativa de conseguir o tener un
bien, material o inmaterial. Se trata de la llamada perte d’une chance, definida por la doctrina francesa como la ‘desaparición de
la probabilidad de un suceso favorable’ o pérdida de la oportunidad de obtener una ganancia … La pérdida de una chance puede
definirse como la desaparición de la probabilidad de un evento favorable, cuando esa chance aparece como suficientemente
seria. La expresión ‘pérdida de chance’ comprende todos aquellos casos en los cuales el sujeto afectado podría haber realizado
un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitado una pérdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurídico
de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no, creando una
expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial”.(95)
La diferencia entre el lucro cesante y la pérdida de la “chance” radica en que aquel reside en una ganancia dejada de
percibir que debe ser probada, mientras que la segunda comporta la pérdida de la fuerte probabilidad de un beneficio económico
futuro(96) por el evento dañoso, que debe ser probada, como también la imposibilidad de volver a tenerla.
De manera que, por ejemplo, si debido a un hecho dañoso un jugador profesional de fútbol pierde sus genéricas
posibilidades de desarrollar su actividad, deberá ser indemnizado a título de incapacidad sobreviniente; si había sido ya
contratado por un equipo de Europa, como lucro cesante porque el perjuicio se concretó en la pérdida de los ingresos que
percibiría, pero si estaba por ser contratado y se frustró tal posibilidad cierta -no hipotética(97)-, entonces, como pérdida de la
“chance” porque se trata de una oportunidad u ocasión particular, que debe ser acreditada por cualquier medio, siendo aplicable
también en buena medida la presunción judicial u hominis.(98)(99)
i) El denominado “valor vida”
Más allá del valor moral que toda vida humana encierra, existe un valor económico cuya pérdida debe ser indemnizada, pero
la vida en sí misma no tiene valor pecuniario. Lo que sí tiene valor patrimonial es lo que la persona fallecida podía o podría
producir en vida, pero no para ella misma, sino para quien reclama, pues en esto consiste el perjuicio del afectado por la muerte,
en el beneficio que hubiera obtenido si la persona hubiera continuado naturalmente con su vida.(100)
Por ello es que depende de las condiciones personales y económicas del fallecido, en lo que hace a su edad, expectativa de
vida, actividad lucrativa desarrollada, como también al vínculo que tenga el reclamante con el fallecido y, asimismo, en cuanto a
su edad, expectativa de vida y actividad lucrativa que desarrolla.
En este sentido, no hay duda de que un hijo pequeño tendrá el beneficio económico de su padre en todo lo que implica su
crianza y subsistencia, de manera que si el padre fallece en un evento dañoso, el responsable debe resarcirlo por todo eso que
perdió, pero para ello se debe considerar la edad del padre, su expectativa de vida y la actividad económica que desempeñaba, a
fin de evaluar las necesidades que podría haberle cubierto y por cuánto tiempo. De la misma manera cuando se trata del
cónyuge del fallecido.
Sin embargo, no cabe ajustarse a cálculos matemáticos para fijar la indemnización, puesto que no existe una continuidad
inmodificable en el tiempo de las circunstancias, sino que son esencialmente variables, no solo de quien reclama, sino también
del occiso (vgr., su actividad lucrativa podría decrecer o, por el contrario, podría aumentar); lo debe hacer el juez a su prudente
arbitrio con los datos que debe proporcionarle el reclamante.
Es así que el artículo 1084 del CC establece la presunción legal iuris tantum de los gastos para la subsistencia de la viuda -
que cabe extender al viudo- e hijos del muerto, y el artículo 1085 del CC la extiende a los herederos necesarios el fallecido.(101)
Distinto es el caso del hijo mayor de edad, porque desempeña una actividad independiente -o debería, si no está cursando
estudios solventados por sus padres-, aunque de todas maneras igualmente también los padres le prestan un apoyo
económico.(102)
Tratándose de los padres del fallecido, la doctrina y la jurisprudencia mayoritariamente sostienen que el hijo mayor de edad,
además de espiritual, constituye un apoyo económico para los padres en la vejez.
Así, Mosset Iturraspe nos refiere que “la esperanza de los padres tiene mayor fundamento cuando el hijo es soltero y menor
base cuando, habiendo llegado a la mayoría de edad, ha contraído matrimonio”, y agrega que “cabe presumir ese perjuicio -se
ha declarado en un fallo- si el hijo de los actores, fallecido en el accidente, a pesar de ser mayor de edad era soltero, convivía
con sus padres … Dicha situación permite tener como cierta una natural colaboración que se ha visto frustrada con la
muerte”.(103)
La pérdida de un hijo no constituye un daño hipotético, sino un daño futuro cierto y real que debe ser resarcido y
corresponde a la esperanza con contenido económico, que constituye la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho
ilícito, resarcimiento que cabe por lo menos como la pérdida de una “chance” u oportunidad de que en el futuro, de vivir el hijo,
se hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para sus padres(104). No solo es cierto el daño actual o
presente ya realizado, sino también lo es el daño futuro (que ha de realizarse), puesto que un daño no deja de ser cierto si es
efectivo, por más de que sus consecuencias se proyecten adelante en el tiempo.(105)
Si bien el concubino no está comprendido dentro de las previsiones de los artículos 1084 y 1085 del CC, es indudable que
por ello no cabe sin más desconocerle derecho a la indemnización, sino que debe ser analizado cada caso concreto, pero
positivamente debe ser acreditada la relación concubinaria, el lapso que perduró, como también, en su caso, el impedimento de
ligamen que obstaba a la regularización de la relación concubinaria.(106)
El proyecto de Código Civil y Comercial prevé en su artículo 1745 que la indemnización por fallecimiento debe consistir en lo
necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de 21 años de edad con derecho alimentario, de los
hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; y procede aun cuando otra
persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto. Para fijar la reparación, el juez debe tener en cuenta el tiempo probable
de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes [inc. b)] y, tratándose de la muerte de los hijos, de la
pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de aquella, correspondiendo este derecho a quien tenga la guarda del
menor fallecido [inc. c)].

Notas:
(1) Ver Leguisamón, Héctor E.: “Derecho procesal de los accidentes de tránsito” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2013 - T. I - Cap. XII
- pág. 353 y ss.
(2) Couture, Eduardo J.: “Fundamentos del derecho procesal civil” - Ed. Depalma - 1978 - págs. 215/6. El primero se refiere a qué es la
prueba (concepto de la prueba); el segundo, a qué se prueba (objeto de la prueba); el cuarto, a cómo se prueba (procedimiento
probatorio); y el quinto, a qué valor tiene la prueba producida (valoración de la prueba)
(3) “Degano, Carlos E. c/Fonticelli, Alfredo” - CNCiv. - Sala B - 17/2/1997
(4) “Cendon de Menéndez, María de la S. c/Digital Toons SA” - CNCom. - Sala B - 29/12/1997
(5) “Papasodaro, Carlos A. c/Monsa y otro” - CNCiv. - Sala G - 23/8/1993
(6) Profundizar en Leguisamón, Héctor E.: “Derecho procesal de los accidentes de tránsito” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2013 - T. II
- págs. 7/49, en tanto, de sancionarse como ley el proyecto de Código Civil y Comercial, el sistema de responsabilidad civil que prevé el
actual CC dejará de ser el mismo, y no porque se haya cambiado simplemente el número del artículo, sino porque, para establecer el
sistema -o subsistema, si se prefiere- que instituye actualmente el art. 1113, CC, en lo que hace a la presunción legal de responsabilidad
y a sus eximentes como hechos a probar para destruirla -total o parcialmente-, habrá que armar el sistema a partir de diferentes
artículos, no solo no correlativos y en secciones distintas, sino que, además, introductores de cuestiones que seguramente darán lugar a
controversias doctrinarias y jurisprudencia contradictoria en todas las latitudes de nuestro país hasta que, tras varios años, primero, los
que en promedio demora un pleito -tres a cinco años- y, luego, lo que tarde la jurisprudencia en ir encolumnándose en una o más
direcciones -otro lapso similar o mayor aún-, llegaremos a estar en la situación consolidada actual, salvo, reitero, simples tonalidades
diferentes
(7) Ver en “Código Civil y Comercial de la Nación” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2012 - págs. 664/5
(8) “Sfriso, Roberto H. y otra c/Lisdor SA” - CNCiv. - Sala G - 12/4/1984: “La moderna ciencia procesal ha superado los clásicos
postulados que asentaban la carga probatoria en el rol que el sujeto asumiera en el juicio (onus probandi incumbit actori) o en la índole
afirmativa o negativa de su alegación (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Hoy día, el criterio de distribución se atiene a la
posición en que se encuentra cada parte respecto de la norma jurídica, cuyos efectos le son favorables en el caso concreto; para alcanzar
el efecto jurídico pedido, asume la prueba de los presupuestos de hecho contenidos en la norma fundante de su pretensión. No es dudoso
que el CPCCN vigente siga esta orientación doctrinaria al imponer a cada parte la carga de probar el ‘presupuesto de hecho’ de la norma
que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (art. 377, CPCCN)”
(9) Ver la versión taquigráfica (provisional) de la sesión especial de los días 27 y 28/11/2013 - pág. 72
(10) Leguisamón, Héctor E.: “La incorrecta valoración de la prueba como causa de mala praxis del abogado” - LL - 2006-1-1126 -
Sección Doctrina
(11) Leguisamón, Héctor E.: “Derecho procesal civil” - T. I - págs. 140/1 y jurisprudencia citada en nota 63 - Ed. Rubinzal - Culzoni
Editores - 2009
(12) “Consorcio de Propietarios Medrano 866 c/Frugola de Lambusta, Aída y otro” - CNEsp. Civ. Com. - Sala IV - 30/6/1983; “Compañía
Gral. de Combustibles SA c/Di Giacomo, Roberto P.” - CNCom. - Sala B - 29/9/1978; “Aguirre, Eduardo c/Mario Sport SRL” - CNCom. -
Sala E - 8/2/19885; “Asociación de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Argentina c/Ente Nac. Regulador del Gas” - CNFed.
Cont. Adm. - Sala IV - 9/3/1998; “Reyes, Pascual A. c/Estado Nacional” - CNFed. Cont. Adm. - Sala II - 9/6/1994
(13) “Méndez Avellaneda c/Astelarra” - CNCiv. - Sala M - 17/10/1994: “Cabe hacer lugar al pedido de prueba anticipada consistente en la
audición de sonido en una acción destinada a la cesación de ruidos molestos, ya que debido a la índole del factor productivo de los ruidos,
es factible que la materialización de tal diligencia pueda tornarse de difícil o imposible realización”
(14) Leguisamón, Héctor E.: “Derecho procesal de los accidentes de tránsito” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2013 - T. I - pág. 171
(15) Leguisamón, Héctor E.: “Reflexiones sobre las reformas de la ley 25488 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” - LL -
2002-B-1080 - Sección Doctrina y “Comentario a las reformas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y otras normas
complementarias” - LL - 2005 - págs. 121/2
(16) Leguisamón, Héctor E.: “El secuestro de la historia clínica como prueba anticipada” - LL - 1993-E - págs. 221/30
(17) Porzio, Paula E.: “La actividad probatoria preliminar. ¿Sería necesaria su regulación?” - elDial - DC101C
(18) “G. M. A. c/E., J. M.” - CNCiv. - Sala A - 5/10/1982
(19) “González, Esteves R. A. c/Buek, Eduardo” - CNTrab. - Sala IV - 16/2/1981; “Pérez, Rogelio H. c/Peña de Navarro, Carmen” - SCJ
Mendoza - Sala I - 4/7/1984; “G., M. A. c/E., J. M.” - CNCiv. - Sala A - 5/10/1982; “Trossero, Pablo A. c/Veterinaria Ataliva y/u otros” -
CSJ Santa Fe - 4/6/1997
(20) “Rosales, Rubén G. c/Asociación Gremial de Empleados de Comercio” - CTrab. Cba. - Sala VI - 26/12/1989; “De Sem, Miriam
c/Racionave SRL” - CCiv. Com. Lab. Rafaela - 21/8/1996; “Yun de Lee, Young, Nam c/Moon, Byung Won” - CNCiv. - Sala G - 10/4/1985
(21) El proyecto de Código Civil y Comercial prevé en el art. 296 que el instrumento público hace plena fe hasta que sea declarado falso
en juicio civil o criminal, en cuanto a que el acto se ha realizado, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como
cumplidos por él o ante él [inc. a)], y hasta la simple prueba en contrario en lo que hace al contenido de las declaraciones sobre
convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del
acto instrumentado [inc. b)]. En cuanto a las actas notariales, dispone el art. 312 que su valor probatorio se circunscribe a los hechos
que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado; en cuanto a las personas, se circunscribe a si existe su
identificación y se debe dejar constancia de las declaraciones y juicios que emiten, debiendo las declaraciones ser referidas como mero
hecho y no como contenido negocial
(22) “Bejarano, Carlos A. y otro c/Consorcio de Propietarios Corrientes 4924/26 y otro” - CNCiv. - Sala F - 15/9/1995
(23) “Tranfo, Fabián Alberto c/Decavials SA s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala K - 29/4/2003; “Elmeaudy de Sigal, Amalia c/Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala H - 10/6/2011, inédito
(24) Leguisamón, Héctor E.: “Derecho procesal de los accidentes de tránsito” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2013 - T. I - págs. 433/5
(25) Los arts. 1775, 1776 y 1777 del proyecto de Código Civil y Comercial contienen normas similares
(26) Leguisamón, Héctor E.: “Los adelantos tecnológicos y los problemas en la preconstitución de prueba y producción de prueba
anticipada” - XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal - Bs. As. - 2009 - pág. 451
(27) “Montaña Iglesias, Manuel c/Textil Vasalú SA” - CNCiv. - Sala L - 3/12/2002, inédito
(28) “Chella, Américo Héctor c/Villalba, Marcelo Fabián s/sumario” - CNCiv. - Sala J - 10/8/1998, inédito
(29) “Chella, Américo Héctor c/Villalba, Marcelo Fabián s/sumario” - CNCiv. - Sala J - 10/8/1998, inédito
(30) “Moldes, Carlos María c/Tosone, Oscar s/daños y perjuicios” - CNEsp. Civ. Com. - Sala III - 8/5/1987, inédito; “Dip, Julio A.
c/Heredia, Horacio M. y otro s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala III - 28/10/1988, inédito
(31) “Garre, Héctor Hugo c/Masiel, Juan Antonio s/sumario” - CNCiv. - Sala H - 27/6/1989, inédito; “Fortunato, Rafael A. c/Travi, Carlos
A. y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala H - 31/8/1989, inédito; “Salvaterra, Francisco Víctor c/Castiñeira, Raúl Jorge s/sumario” -
CNCiv. - Sala K - 24/8/1989, inédito
(32) “Alhadeff, Antonio c/Ferrando, Emiliano s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala J - 4/6/2002, inédito
(33) “Sherman Ysac c/Roberto Tafel y/o Garage Radar SCA” - CNCom. - Sala A - 27/3/1979 y “Giacchino, Norberto c/Vigay, Rodrigo y
otros, Servicios Profesionales de Limpieza SRL s/daños y perjuicios” - 4/4/1995, inédito; causa 38650 - CCiv. Com. Morón - Sala II -
12/2/1998, inédita
(34) Leguisamón, Héctor E.: “Las presunciones judiciales y los indicios” - 2ª ed. actual. y ampl. - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2006 -
págs. 22/3 y 134 - nota 11
(35) “Ford Motor Argentina SA c/Visconti, Artel R. s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala IV - 8/5/1981
(36) “Garre, Héctor Hugo c/Masiel, Juan Antonio s/sumario” - CNCiv. - Sala H - 27/6/1989, inédito; C. 1° Civ. Com. Minería San Juan -
21/6/198
(37) El art. 1726 del proyecto de Código Civil y Comercial prescribe que “son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles”, y el art. 1727 establece que “las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el
curso natural y ordinario de las cosas se llaman en este Código ‘consecuencias inmediatas’. Las consecuencias que resultan solamente de
la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto se llaman consecuencias ‘mediatas’. Las consecuencias mediatas que no pueden
preverse se llaman ‘consecuencias casuales’”
(38) “Gonzalo de Gimelli, Graciela y Gimelli, Rodolfo Lorenzo c/Piragini, Stella M. s/daños y perjuicios” - CCiv. Com. San Isidro - Sala II -
17/8/2000, inédito; “Llallire Luyo, Ñery Máximo c/Cortez, Eduardo Alfredo y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala K - 20/10/2006,
inédito
(39) “Blanco, Héctor Manuel c/Belfiore Álvarez, Raúl y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala B - 25/7/2008, inédito
(40) “Damiani, Horacio Josué Héctor c/Bazán, Arnaldo Gualberto y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala I - 2/3/1995, inédito;
“Orellana, Carlos Alberto c/Mansilla, Sergio Edgardo y otra s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala M - 25/7/1994, inédito; “Carbone, Nuncio
c/Lado, Germán Abelardo s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala J - 23/9/1997, inédito
(41) “Rucci, Alberto c/Vega, Eusebio y otro s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala II - 18/8/1988, inédito; “Battel, Jorge J. c/Vuelta de
Rocha SA (Línea 64) s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala IV - 27/10/1988, inédito
(42) “Pellettieri, Francisco Felipe Pascual y otro c/Bergesio, Walter Javier y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala L - 12/5/1997,
inédito; “Paya, Mario Alberto c/Brizzi, Gustavo Adolfo s/daños y perjuicios”; “Selva, Marta Susana c/Paya, Mario Alberto s/daños y
perjuicios” - CNCiv. - Sala B - 9/2/2000, inédito
(43) Zavala de González, Matilde: “Daños a los automotores” - Ed. Hammurabi - 1989 - pág. 53
(44) El proyecto de Código Civil y Comercial lo contempla en el art. 1738 como el beneficio económico esperado de acuerdo con la
probabilidad objetiva de su obtención
(45) El proyecto de Código Civil y Comercial lo contempla en el art. 1738 como el beneficio económico esperado de acuerdo con la
probabilidad objetiva de su obtención
(46) “Empresa Ferrocarriles Argentinos c/Gálvez, Orlando y otros” - CSJN - 17/9/1996
(47) “Alesso, Carlos Fernando c/Onorato, Juan y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala H - 22/2/1999
(48) Bustamante Alsina, Jorge: “Teoría general de la responsabilidad civil” - 4ª ed. - Ed. AbeledoPerrot - pág. 205
(49) El art. 1741, párr. 1, proyecto de Código Civil y Comercial, adjudica legitimación a los convivientes con trato familiar ostensible, es
decir, no solo a la pareja conviviente del fallecido, sino también a los hijos de aquel, en tanto convivan y reciban trato familiar ostensible
por este -cuando fueran tratados como hijos propios-
(50) “G., M. A. c/Club Gimnasia y Esgrima s/incidente civil” - CNCiv. - Sala F - 11/6/2012
(51) “Sagramoso, Juan María c/Manliba SA y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala K - 16/7/1998, inédito
(52) “Barreiro, Jorge Luis c/O. S. N. s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala J - 21/8/1992, inédito; “Cohen, Salomón Claudio c/García,
Ricardo Héctor s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala D - 15/2/1995, inédito
(53) “Bongiorno, Horacio Julio c/Fiel, Manuel y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala G - 15/3/1995, inédito
(54) “Bustos, Sergio Enrique c/Valerio, Marisa s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala F - 28/9/1998, inédito
(55) “Caffarena, Regina Jazmín c/Cajaraville, Juan Pablo y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala H - 5/3/2010; “Larre, Mariela
c/Cajaraville, Juan Pablo s/daños y perjuicios”, inédito; “Unamuno, L. A. c/Soimu, L. M. s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala IV -
6/3/1981; “Donatto, N. R. c/Zabal, F. A. s/daños y perjuicios” - CNEsp. Civ. Com. - Sala V - 25/3/1981; “Pérez de Rodríguez, María
Isabel c/Reguera, Miguel Ángel s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala L - 15/10/1996, inédito; “Fucci, Daniel Alberto y otro c/Telesca, Ana
María y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala E - 21/5/1998, inédito; “Verón, Guido c/Torres, Claudio s/daños y perjuicios” - C. 1°
Civ. Com. Lomas de Zamora - Sala II - 22/3/1994, inédito
(56) “Szrajber de Browner, Sofía c/Puglisi, Guillermo A. s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala D - 21/4/1997, inédito
(57) “Gómez, J. A. c/Morán, Héctor s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala IV - 30/6/1982
(58) “Fucci, Daniel Alberto y otro c/Telesca, Ana María y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala E - 21/5/1998, inédito; “Abad, Miguel
Ángel c/Díaz, Daniel Roberto y otra s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala M - 20/12/1994, inédito; “Castaño, Ricardo Jorge c/Cabral
Rosas, Esteban y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala E - 12/4/1994, inédito
(59) “Baduan de Di Tullio, Lidia Alcira c/Wagner, Santiago s/sumario” - CNCiv. - Sala H - 3/6/1992, Expte. 99940, inédito; “Damiani,
Horacio Josué Héctor c/Bazán, Arnaldo Gualberto y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala H - 3/6/1992, inédito; CNCiv. - Sala I -
2/3/1995, Expte. 87525, inédito; “Martínez Martínez, Asunción Andrea c/Gómez de Bonilla, Ana María s/daños y perjuicios” - CNCiv. -
Sala L - 15/5/1995, inédito; “Di Benedetto, Francisco Augusto c/Gómez, Ricardo Alfonso s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala D -
15/11/1997, inédito; “Mena Huenchun, Gabriel Alejandro c/Marchionini, Luis María y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala E -
23/9/2004, inédito; “Elmeaudy de Sigal, Amalia c/Gobierno de la Ciudad de Bs. As. s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala H - 10/6/2011,
inédito
(60) “Boragno, Noé Segundo y otra c/Suárez, Rubén y otra s/daños y perjuicios” - CCiv. Com. Morón - Sala I - 1/12/1998, causa 40868,
inédito
(61) “Mussin, Belia Blanca c/Apeelbaum, José y otros s/daños y perjuicios” - CNEsp. Civ. Com. - Sala I - 12/6/1981; “Brangeri, Vanina
c/Herrera, Eduardo Roberto y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala F - 27/5/2003, inédito
(62) “Lerea de Rosenthal c/Bernal, Máximo s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala IV - 9/4/1981. En contra: “Hamze, Mirta Susana
c/Coutone, Héctor Claudio y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala A - 21/10/2006, inédito
(63) “Conde, Jorge Adolfo c/Gianotti, Jorge L. s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala IV - 12/3/1981
(64) “Algan, Gonzalo Hernán Antonio c/Sanstede, Jürgen Dietrich y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala K - 23/10/1997, inédito
(65) “Llallire Luyo, Ñery Máximo c/Cortez, Eduardo Alfredo y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala K - 20/10/2006, inédito
(66) “Giménez, Ana M. y otra c/Roldán, Jorge O. s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala V - 25/3/1982
(67) “Roldán de Aguirre, Gabriela B. c/Bolomo, Luis C. s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala E - 8/7/1988
(68) Zavala de González, Matilde: “Resarcimiento de daños” - Ed. Hammurabi - 1999 - T. II - págs. 93, 198 y ss.
(69) “Ríos, Juan Carlos c/Pérez Ercila, Jorge Ariel y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala J - 28/9/2012; “Provincia Aseguradora de
Riesgos del Trabajo c/Pérez Ercila, Jorge Ariel y otro s/daños y perjuicios”, Expte. 13301/06, inédito
(70) Zavala de González, Matilde: “Daños a la persona. Integridad psicofísica” - Ed. Hammurabi - 1990 - pág. 224; “Hamze, Mirta Susana
c/Coutone, Héctor Claudio y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala A - 21/10/2006, inédito
(71) “Verón, Guido c/Torres, Claudio s/daños y perjuicios” - C. 1° Civ. Com. Lomas de Zamora - Sala II - 22/3/1994, inédito; “Pérez de
Rodríguez, María Isabel c/Reguera, Miguel Ángel s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala L - 15/10/1996, inédito; “Centamore, Ángel José
c/Chakarian, Horacio Carlos y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala M - 24/5/2002, inédito; “Armentano, Isabel Catalina c/Añasco,
José Luis y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala B - 25/4/2007, inédito
(72) “Viale, Enzo Domingo y otro c/Cons. de Prop. Conesa 986 y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala I - 14/6/2007, inédito (en el
caso, la madre de la niña reclamante había caído por el pozo al moverse el ascensor por el “puente” en los circuitos de mando realizados
por el técnico de la empresa especializada mientras estaba efectuando reparaciones)
(73) “Castaño, Ricardo Jorge c/Cabral Rosas, Esteban y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala E - 12/4/1994, inédito; “Martínez
Martínez, Asunción Andrea c/Gómez de Bonilla, Ana María s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala L - 15/5/1995, inédito
(74) “Pérez de Rodríguez, María Isabel c/Reguera, Miguel Ángel” - CNCiv. - Sala L - 15/10/1996, inédito
(75) “Llallire Luyo, Ñery Máximo c/Cortez, Eduardo Alfredo y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala K - 20/10/2006, inédito
(76) Ver Leguisamón, Héctor E.: “Derecho procesal de los accidentes de tránsito” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2013 - T. II - págs.
120/3
(77) “Osorio Gil c/Bastone, Eduardo D. y otro s/daños y perjuicios” - C. 2° Civ. Com. La Plata - Sala II - 16/2/1999
(78) Leguisamón, Héctor E.: “Las presunciones judiciales y los indicios” - 2ª ed. actual. y ampl. - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2006 -
págs. 22/3 - nota 11 y fallos citados en págs. 29/34
(79) “Liporre Ticona, Enriqueta c/Quintana Caba, Teófilo y otros s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala II - 23/2/1988, “Mónaco, Rino
c/Carrera, Juan Carlos s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala III - 2/10/1981
(80) “Moreno, Manuel Vicente c/Arancet, Pedro Feliciano y otro s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala II - 28/4/1981; “Bustos, Sergio
Enrique c/Valerio, Marisa s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala F - 28/9/1998, inédito; “Ferrari, Roxana Patricia c/García, Raúl Lorenzo y
otra s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala IV - 29/10/1982
(81) “Stegman, Anselmo José c/Servicio Penitenciario Federal y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala I - 2/11/2010, inédito
(82) “Brea de Paredes, Carmen c/Araya, Enrique N. y otro s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala III - 31/12/1981; “Fucci, Daniel Alberto
y otro c/Telesca, Ana María y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala E - 21/5/1998, inédito
(83) “Villarruel, Aldo C. c/López Alonso, Aquilino s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala II - 29/9/1981; “Vallejos, Darío I. c/De los
Constituyentes SA de Transportes” - CNCiv. - Sala C - 3/2/1998; “Ceballos, Rubén E. y otra c/Ardiles, Efraín M.” - TSJ Córdoba - Sala Civ.
y Com. - 26/11/1997; “Colman Gamarra, Asterio M. c/Pedrozo, Francisco y/u otro” - CCiv. Com. Lab. Posadas - Sala II - 3/10/1996
(84) “Rogas, Gervasio c/Fraga, Juan Carlos s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala I - 4/11/1981; “Morán, Roberto I. y otros c/Acosta,
Julio C. y otro s/daños y perjuicios” - CNEsp. Civ. Com. - Sala V - 16/4/1982; “Pérez Doncel de Caruso, Mabel Alida c/Bacaro, Pedro
s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala I - 27/5/1988
(85) “Hamze, Mirta Susana c/Coutone, Héctor Claudio y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala A - 21/10/2006, inédito
(86) “González, Luis E. y otra c/Sánchez Ortega, Francisco y otro s/sumario” - CNEsp. Civ. Com. - Sala II - 28/12/1981
(87) Schreiner, Luis M. y otro c/Fernández, Miguel A. y otros” - CNCiv. - Sala H - 2/7/1997; Astuena, María Alejandra c/García, Sergio
Antonio y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala A - 22/11/2000, inédito
(88) “Martínez Martínez, Asunción Andrea c/Gómez de Bonilla, Ana María s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala L - 15/5/1995, inédito
(89) El proyecto de Código Civil y Comercial contempla en su art. 1745, inc. a), los gastos necesarios para asistencia de la víctima,
incumbiendo repetirlos a quien los hubiese pagado aunque sea en razón de una obligación legal
(90) “Algan, Gonzalo Hernán Antonio c/Sanstede, Jürgen Dietrich y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala K - 23/10/1997, inédito
(91) “Astuena, María Alejandra c/García, Sergio Antonio y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala A - 22/11/2000, inédito; “Arena,
Eugenio Ángel c/Gallardo, Claudio Fabián s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala B - 23/4/2009, inédito; “Paz, Ángel Javier c/Ferreyra, Juan
Ernesto y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala E - 29/11/2012, inédito
(92) “Hamze, Mirta Susana c/Coutone, Héctor Claudio y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala A - 21/10/2006, inédito
(93) Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A.: “Accidentes de tránsito” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2010 - págs. 467/8
(94) Mosset Iturraspe, Jorge: “Responsabilidad por daños” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 1998 - T. I - págs. 265/6, con cita de Tanzi
y Orgaz
(95) Trigo Represas, Félix A., y López Mesa, Marcelo J.: “Tratado de la responsabilidad civil” - LL - T. I - 2006 - pág. 465, con cita de
Vicente Domingo, Le Tourneau-Cadiet y Mayo
(96) “Sudaka SRL c/Pol-Ka Producciones SA s/ordinario” - CNCom. - Sala A - 27/11/2007; “Cejas, Ilda c/Parejas, Carlos s/indemnización
por daños perjuicios” - CCiv. Com. San Martín - Sala II - 4/8/2005, cit. por Medina, Graciela y García Santas, Carlos: “Jurisprudencia
sobre las chances” - Revista de Derecho de Daños - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - vol. 2008-1: “Chances” - págs. 315/6; “Chakers SH
y/u otros c/Municipalidad de 9 de Julio y otros s/daños y perjuicios” - CCiv. Com. Mercedes - Sala I - 9/3/2006, cit. por Medina, Graciela
y García Santas, Carlos: “Jurisprudencia sobre las chances” - Revista de Derecho de Daños - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - vol. 2008-
1: “Chances” - pág. 316
(97) “Barreiro, Jorge Luis c/O. S. N. s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala J - 21/8/1992, inédito: “En materia de responsabilidad, solo se
responde por las consecuencias inmediatas y necesarias y de las mediatas cuando se hubieran previsto o se hayan podido prever (arts.
900, 901, 903, 904, CC), mientras que de las consecuencias mediatas o causales, que resultan solamente de la conexión de un hecho
con un acontecimiento distinto, solo se responde cuando debieron resultar según las miras que se tuvieron al ejecutar el hecho (arts.
901, 905 y ss., CC). Por ende, dado que el daño reclamado como ‘chance’ solo podría haber ocurrido hipotéticamente mediante la
conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, dada la falta de relación causal escapa a la responsabilidad de la empresa
demandada” -en el caso, un actor sufrió lesiones en un accidente en la vía pública que le imposibilitaron desempeñarse como jurado en
un concurso cinematográfico internacional a desarrollarse en el extranjero, que podría haberle permitido ser contratado para actuar en
alguna película-
(98) “Rotella, Marcelo José c/López, Gerardo y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala F - 21/11/2002
(99) Leguisamón, Héctor E.: “Derecho procesal de los accidentes de tránsito” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2013 - T. I - págs. 144/6
(100) “Lescano, Gustavo Ariel c/Cepeda, Edgardo Omar s/daños y perjuicios” - SCBA - 27/6/1012
(101) “G., J. A. y otros c/C., G. R. y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala G - 9/9/2010; “D., M. P. y otro c/C., G. R. y otros s/daños
y perjuicios”
(102) “Lescano, Gustavo Ariel c/Cepeda, Edgardo Omar s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala B - 6/5/1976
(103) Mosset Iturraspe, Jorge: “El valor de la vida humana” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 1996 - pág. 151
(104) “Garbero, Silvano Pedro José y otros c/Collante, Aldo Juan s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala I - 19/4/2001, inédito; “G., J. A. y
otros c/C., G. R. y otros s/daños y perjuicios” - CNCiv. - Sala G - 9/9/2010; “D., M. P. y otro c/C., G. R. y otros s/daños y perjuicios”
(105) “Brandan, Horacio J. c/Bonifacio, H.” - SCBA