EL PERITAJE CONTABLE JUDICIAL FRENTE A LA CORRUPCION

II. DOCTRINA

1. LA VALORIZACION O APRECIACION DE LA PRUEBA.

Por: Hernando Devis Echandía

A. Qué se entiende por valoración o apreciación de la prueba judicial.

Por valoración o apreciación de la prueba judicial se entiende la operación mental

que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su
contenido. Cada medio de prueba es susceptible de valoración individual, y en
ocasiones puede bastar uno para formar la convicción del juez; pero lo ordinario es
que requiera varios, de la misma o distinta clase, para llegar a la certeza sobre los
hechos discutidos, en el proceso contencioso, o sobre los simplemente afirmados, en
el voluntario. De ahí que cuando se habla de apreciación o valoración de la prueba se
comprende su estudio crítico de conjunto, tanto de los varios medios aportados por
una parte para tratar de demostrar sus alegaciones de hecho, como de los que la otra
adujo para desvirtuarlas u oponer otros hechos y los que el juez decretó
oficiosamente.

Se trata de una actividad procesal exclusiva del juez, como lo vimos al tratar de los
sujetos de la prueba, pues las partes o sus apoderados tienen únicamente una
función de colaboradores, cuando presentan sus puntos de vista en alegaciones o
memoriales. Es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria; define
si es el esfuerzo, el trabajo, el dinero y el tiempo invertidos en investigar, asegurar,
solicitar, presentar, admitir, ordenar y practicar las pruebas que reunieron en el
proceso, han sido o no provechosos o perdidos e inútiles; si esa prueba cumple o no
el fin procesal al que estaba destinada, esto es, llevarle la convicción al juez. Implica a
un mismo tiempo una revisión de las decisiones adoptadas por el juez en las fases
anteriores, porque, como dijimos al estudiarlas, en el momento de decidir la causa o
el incidente, puede el juez separarse de esas decisiones y negarle valor a un medio
admitido y practicado, por considerar que no debió admitirse o que no se
cumplieron los requisitos intrínsecos o extrínsecos para su práctica.

En la vida jurídica extraprocesal es de diaria ocurrencia el ejercicio de esta actividad

crítica de valuación de la prueba; así, en las relaciones familiares, laborales, sociales,

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administrativas, políticas, militares; en las actividades científicas, históricas,

investigativas y de las diversas ramas reconstructivas (paleontología, arqueología,
geología, antropología, lingüística) y en muchas otras más, es indispensable sacar
conclusiones sobre pruebas de muy diversa índole, para aceptar o rechazar la
existencia presente o pasada de hechos. De ahí que la noción de la prueba se
extienda a todos los campos de la actividad humana y tenga una importancia
trascendental dentro y fuera de la órbita judicial.

En el campo específico de la prueba judicial, la actividad valorativa adquiere una

trascendencia superior, porque de ella depende la suerte del proceso en la mayoría
de los casos, y, por lo tanto, que exista o no armonía entre la sentencia y la justicia.
La vida, la libertad, el honor y la dignidad, el patrimonio y el estado civil, la
familia y el hogar de las personas dependen del buen éxito o del fracaso de la
prueba judicial, y esto, a su vez, principalmente de la apreciación correcta o
incorrecta que el juez haga de la prueba aportada al proceso.

Precisamente hemos incluido entre los principios fundamentales del derecho

probatorio la evaluación o apreciación de la prueba y hemos consagrado otro
capítulo a estudiar los diversos sistemas que sobre el particular existen y que junto
con los que regulan la actividad investigativa desde el punto de vista inquisitivo o
dispositivo, constituyen los aspectos más importantes de la prueba judicial y del
proceso en general. No obstante, cuando estudiemos cada uno de los medios de
prueba en particular, volveremos inevitablemente sobre su valoración.

Es fácil comprender la gran importancia y la función propia de esta fase de la

actividad probatoria de todo proceso.

B. Sólo el juez es sujeto de la actividad valorativa de la prueba.

La actividad valorativa de la prueba es una función exclusiva del juez, quizás la más
importante de las actividades probatorias, y una de las principales del proceso. Por
regla general le corresponde al juez de la causa, pero en la práctica de ciertas
diligencias por comisionados (como entrega de bienes o secuestros, cuando surgen
oposiciones de terceros que deben ser resueltas allí mismos) y cuando se separan
las funciones del juez instructor y juez fallador, la actividad valorativa la ejercen

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también los primeros y el segundo. El comisionado obra en ese caso en

representación del comitente, por lo cual sus decisiones se consideran como de éste,
y si tienen apelación van ante el superior del segundo. El instructor puede ser un
comisionado, cuando el juez de la causa le delega esa actividad, mas no cuando la ley
otorga directamente la función instructora; en el segundo caso puede decirse que es
juez de la causa en esa etapa, pero generalmente se da esa denominación a quien
debe decidirla.

Cuando existen jueces de hecho o jurados, como en el proceso penal nuestro para
ciertos delitos y en el civil en Inglaterra y Estados Unidos de Norte América, esos
jurados son sujetos principales de la actividad valorativa de la prueba y el juez de la
causa tiene una facultad de apreciación limitada cuando se le autoriza a rechazar el
veredicto si lo considera contrario a la evidencia o a aceptarlo si esto no ocurre,
como sucede en Colombia. Si esta facultad no existe, el jurado resulta único sujeto de
esa actividad.

C. Momento en que se ejerce la actividad valorativa.

Si se distingue correctamente la admisibilidad de la prueba y su apreciación o

valoración, no se presenta dificultad alguna para comprender que la segunda
corresponde siempre al momento de la decisión de la causa o del punto
interlocutorio. Generalmente, la valoración corresponde a la sentencia, pero en
ocasiones se presenta en providencias interlocutorias, cuando por ellas deben
adaptarse decisiones sobre hechos distintos de los que fundamentan las
pretensiones de la demanda y las excepciones que se les hayan opuesto, como
sucede en las oposiciones a la entrega o secuestro de bienes, en las objeciones a
dictámenes de peritos, por las recusaciones de jueces, en las tachas de testigos o de
falsedad de documentos, etc.

Como regla general puede decirse que la valoración o apreciación de la prueba

corresponde al momento procesal en que debe adoptarse alguna decisión sobre los
hechos de la causa o de ciertos problemas incidentales.

En cambio, la simple admisión de la prueba se limita al estudio de su conducencia,

pertinencia o relevancia, de su utilidad y oportunidad. Ni siquiera se confunden

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estos dos actos cuando el juez debe admitir y valorar la prueba en el curso de una
diligencia, aunque resulten casi simultáneos.

D. Fin de la apreciación o valoración de la prueba.

El fin de la apreciación o valoración de la prueba se relaciona con el fin de la prueba

misma. Pese a las varias teorías que se han formulado al respecto, no nos queda
ninguna duda acerca de que el fin de la prueba consiste en llevarle al juez el
convencimiento sobre los hechos a que debe aplicar las normas jurídicas que los
regulan, o dicho de otra manera, la certeza de que conoce la verdad sobre ellos. El
diferente sistema de apreciación, libre o de tarifa legal modifica la naturaleza de esa
certeza, que será moral subjetiva en el primer caso, y legal objetiva en el segundo;
pero se tratará únicamente de llegar a esa certeza y no de obtener siempre la
verdad, que puede y no coincidir con aquélla.

Desde otro punto de vista puede decirse también que el fin de la prueba es la
comprobación de los hechos, que será real o formato según el sistema que la rija;
pero una y otra se consigue cuando el juez adquiere el convencimiento sobre ellos.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, si a pesar de los medios allegados al
proceso, no puede el juez adquirir el convencimiento sobre los hechos, el resultado
de la prueba será negativo, no se habrá conseguido para ese proceso el fin que en
abstracto le corresponde, no obstante que la actividad valorativa haya cumplido
plenamente su función.

Por consiguiente son diferentes el fin de la prueba y el fin de su valoración.

Aquél es siempre el convencimiento o la certeza del juez. El fin de la valoración de la
prueba es precisar el mérito que ella puede tener para formar el convencimiento del
juez o su valor de convicción, que puede ser positivo si se obtiene, o, por el
contrario, negativo si no se logra. Por ello, gracias a la valoración podrá conocer el
juez si, en ese proceso, la prueba ha cumplido su fin propio, si su resultado
corresponde o no a su fin. Pero en ambos casos la actividad valorativa ha cumplido
por su parte el fin que le corresponde.

En cambio, el resultado de la apreciación de la prueba es el mismo resultado de

la prueba para cada proceso; en unos casos el convencimiento del juez, y en otros la

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ausencia de tal convencimiento. Dicho de otra manera, el resultado de la prueba se

conoce mediante su valoración.

Sin embargo, para que haya decisión interlocutoria o sentencia, no es necesario el

convencimiento del juez, y, por lo tanto, que el resultado de la prueba y de su
apreciación corresponda al fin abstracto de aquélla. En efecto, el juez tiene el deber
procesal de decidir, pese a la deficiencia o ausencia total de los medios de prueba; en
lo penal, esa situación se traducirá en la absolución del inculpado; en lo civil, en la
aplicación de la regla sobre carga de la prueba, según la cual deberá decidir en
contra de la parte gravada con ella. Esta regla sustituye la prueba o su deficiencia,
pero no la actividad de valoración, pues, precisamente, y gracias a ésta, llega el juez
a la conclusión de que debe recurrir a aquélla, ante la ausencia de convencimiento
sobre los hechos que sirven de fundamento a la norma sustancial que regula el caso,
aunque se hayan aportado pruebas para tratar de establecerlos.

E. Diversas maneras para concebir el trabajo de valoración del Juez

Los hechos que aparezcan debidamente probados y que apenas sirvan como
elementos incompletos de convicción, deben ser clasificados y ordenados con lógica
rigurosa, teniendo en cuenta sus concordancias y discrepancias, para que no haya
oposición entre ellos, sino que unos sirvan de base a los otros. De ahí las varias
maneras como suele concebirse este trabajo del juez.

Unos lo consideran como un arquitecto que intenta "reconstruir" y representar, con

mayor o menor perfección, el mismo caso "original", para lo cual debe colocar cada
material en su lugar preciso y en las posiciones adecuadas, con un acoplamiento
perfecto, para que con los antiguos materiales resulte de nuevo el edificio derruido,
en la forma más idéntica que sea posible conseguir.

Otros lo conciben como una cadena, cuyos eslabones son los diversos hechos
probados, que se apoyan mutuamente, en un orden sucesivo; pero BENTHAM critica
esta metáfora, porque no representa la unión de los diversos elementos, que a pesar
de provenir de fuentes distintas forman un cuerpo homogéneo, y porque, agregamos
nosotros, no da la imagen exacta de la múltiple conexión de los unos con los otros,
pues generalmente concurren varios a darle fundamento a un mismo punto y no en

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orden sucesivo. Más exacta nos parece la imagen, acogida por GORPHE, de un
conjunto de hilos que forman un cable, y que se dan mutuo apoyo en cada uno de sus
puntos, pues "más bien que una línea de hechos continuos, la prueba forma líneas de
conexión procedentes de puntos diversos, en posiciones colaterales", de modo que
cierto número de líneas entrelazadas forman un nexo poderoso.

También es correcto el ejemplo de Carlos Cossio, quien habla de un rompecabezas

semielástico, cuyas piezas las acomoda el jurista, apretándolas unas a otras, hasta
que sus perfiles coincidan; pero la deformación de una deforma las vecinas. Aun
cuando Cossio se refiere a los conceptos normativos, su frase tiene perfecta
aplicación a la valoración de la masa de pruebas.

F. Fuerza o valor probatorio de los medios de prueba

Puede decirse que apreciar la prueba" es la actividad intelectual que lleva a cabo
el juez para medir la fuerza probatoria de un medio de prueba".

Por lo tanto, fuerza o valor probatorio es la aptitud que tiene un hecho (sólo o en
concurrencia con otros) para demostrar judicialmente otro hecho o para que el
mismo hecho quede demostrado. Si un medio aducido por las partes o el hecho que
constituye carece totalmente de tal aptitud, no tiene fuerza o valor probatorio
alguno; si por sí sólo demuestra el hecho investigado, tendrá un valor o una fuerza
probatoria plena o completa; si apenas sirve para llevar al juez ese convencimiento,
en concurso o colaboración con otros medios, su valor o fuerza probatoria será
incompleto, considerado aisladamente, pero lo tiene de todas maneras. No todos los
medios producen un mismo convencimiento por sí solos, y generalmente para
llegar a él se requiere el concurso de varios; por eso una de las clasificaciones de la
prueba es la de simple y compuesta. Otra cosa es hablar de prueba plena, en el
sentido de que tiene valor suficiente para producir el convencimiento en el juez,
porque entonces se contempla el acervo o la masa de pruebas allegadas al proceso.
También se habla de plena prueba en relación con un medio determinado, cuando la
ley le otorga fuerza probatoria o completa por sí solo, como sucede con la confesión
judicial respecto de hechos que no exigen solemnidad escrita ni están exceptuados
expresamente por norma legal, y con la escritura pública o el documento privado

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auténtico respecto de ciertos actos o contratos. Este punto de vista lo confirma

ROSEN BERG cuando dice que la "capacidad del medio de prueba para influir en la
convicción del magistrado, se denomina valor de la prueba o fuera probatoria
(material)".

Naturalmente, no todo hecho o cosa o documento aducido por las partes goza de
fuerza o valor probatorio. Para que exista se necesitan ciertos requisitos de forma y
de fondo, sin los cuales la ley, previamente (en el sistema de tarifa legal) o el juez,
conforme a su libre criterio (en cuando a los de fondo) le niegan todo mérito
probatorio.

Los requisitos de forma varían según el sistema legal imperante. En primer lugar, es
indispensable que el medio mismo sea legalmente admisible como tal, ora porque se
encuentra entre los taxativamente autorizados por la ley, o ya porque se haya
dejado a los jueces libertad de acoger los que consideren aptos conforme a su buen
criterio y los encuentren aceptables (sistemas de la prueba legal y de la prueba
libre), si la ley los enumera exhaustivamente y el propuesto o presentado no está
entre esos, es obvio que carece legalmente de valor probatorio. En segundo lugar,
están las formalidades prescritas por la ley procesal para su producción (solicitud o
presentación, decreto o admisión, recepción o práctica), que existen aun en los
sistemas de prueba libre y de valoración libre y que se refieren al tiempo y
oportunidad, a la forma o modo y al lugar que rigen para cada medio y proceso, lo
cual estudiaremos más adelante. Estas formalidades varían según el medio y el
proceso de que se trate, y son indispensables aun en los sistemas de libre
apreciación, para una eficaz garantía de las libertades individuales, de la igualdad de
las partes y de la contradicción o audiencia bilateral.

Los requisitos de fondo atañen al contenido del medio, lo que él relata o indica o
pone de presente al juez (su autenticidad y sinceridad, su exactitud y verosimilitud,
que constituyen los diversos aspectos de la crítica objetiva o extrínseca y subjetiva o
intrínseca; su conducencia y pertinencia o relevancia, su utilidad, la ausencia de
prohibición legal, la legitimación y postulación y la capacidad para el acto de prueba,
la competencia del juez y la ausencia de impedimentos y de vicios de voluntad en los

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sujetos u órganos.

No deben confundirse los requisitos de forma con los extrínsecos, porque entre
éstos existen varios de fondo, ya que son todos los que contemplan circunstancias
separadas del medio, en oposición a los intrínsecos, que atañen al medio mismo; así
son requisitos extrínsecos, pero de fondo, la legitimación o postulación para la
prueba, la competencia del juez, la capacidad del funcionario y de los órganos de
prueba (testigos, peritos, intérpretes, partes) y la ausencia de impedimentos legales.
Los requisitos intrínsecos son siempre de fondo (conducencia, pertinencia o
relevancia, utilidad y ausencia de prohibición legal de investigar el hecho).

La conducencia, pertinencia y utilidad del medio se examinan previamente a su

aceptación u ordenación por el juez; más, como veremos, en el momento de valorar
ese medio para la sentencia o la providencia intedocutoria que resuelva el incidente,
según el caso, debe revisarse de nuevo para negarle mérito o valor probatorio si no
reúne ambos requisitos. Lo mismo ocurre con la utilidad del medio, es decir, si éste
puede prestar algún servicio para formar el convencimiento del juez, pues ella en
definitiva se conoce en el momento de valorado, aunque es posible que su inutilidad
aparezca tan manifiesta cuando el juez resuelve acerca de su admisión, que se
decida a negado. Los demás requisitos de fondo se deben exigir también para la
admisión y la práctica del medio, pero, como los anteriores, si el juez,
equivocadamente, cree que los reúne y en consecuencia lo admite y practica, en la
sentencia o la providencia interlocutoria que resuelva el incidente debe corregir su
error y negarle mérito probatorio; puede ocurrir que el vicio constituya nulidad del
procedimiento, como sucede con la falta de competencia del juez que practicó la
prueba o la capacidad de la parte que la adujo, y entonces será necesario decretada,
a menos que la ley permita su allanamiento y que éste se produzca. Pero si la
nulidad se limita a la prueba, no hace falta que el juez la declare, sino que le basta
con negarle valor probatorio.

KISCH habla de fuerza probatoria formal y material; la primera se refiere a que el

medio sea apto para ser aprovechado en el proceso (la declaración de un loco y el
documento falso, por ejemplo, son medios ineptos para cualquier proceso); la

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segunda significa que el medio es adecuado para proporcionar en el caso concreto

motivos de prueba del hecho investigado (que el testigo deponga con conocimiento
del hecho y de manera fidedigna, y que del contexto del documento auténtico se
deduzca lo que se quiere probar). Creemos, sin embargo, que ambos requisitos
conciernen al fondo o el contenido de la prueba, por lo cual preferimos denominar
fuerza probatoria formal al cumplimiento de los requisitos de forma ya explicados, y
fuerza probatoria material la que se deduce del examen de los requisitos de fondo,
es decir, que el medio no sólo sea formalmente completo y legal, sino que convenza
por sí solo (valor probatorio absoluto o total) o en concurrencia con otros (valor
probatorio relativo o incompleto) al juez que lo aprecia.

G. Resultado final de la valoración de la prueba.

Es muy importante evitar el error de creer que el juez puede basar su sentencia en
cualquiera de los cuatro grados del valor probatorio de la prueba aportada al
proceso; esto es, que el juez pueda decidir en favor de una de las soluciones que
considera dudosas o de aquélla que cree más probable. De ninguna manera.

Para adoptar su decisión con fundamento en la prueba, es indispensable que el juez

se considere convencido por ella, o, dicho de (otra manera, que se encuentre en
estado de certeza sobre los hechos que declara. Si la prueba no alcanza a producirle
esa convicción, porque no existe o porque pesa en su espíritu por igual en favor y en
contra, o más en favor de una conclusión, pero sin despejar completamente la duda
razonable, le está vedado apoyarse en aquélla para resolver, y, por consiguiente, si
se trata de proceso penal, deberá absolver el procesado, y si es proceso civil,
recurrirá a la regla de la carga de la prueba, que le permite decidir en contra de la
parte que debía aportarla; pero entonces su sentencia no se basa en la duda ni en la
probabilidad, sino en esa regla jurídica elaborada precisamente para evitar el
nonliquet, esto es, para que no se vea obligado a abstenerse de resolver por falta de
prueba. En lo penal puede decirse que opera, en consecuencia, una carga de la
prueba, contra el Estado representado por el juez y a favor del procesado, en cuanto
a los hechos constitutivos del delito, y también de carga de la prueba para el
procesado respecto de los hechos exculpativos del delito e inclusive, atenuantes de

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su responsabilidad y de la pena, en el sentido de que si bien el juez y el 0deben

procurar su prueba oficiosamente, aquél corre el riesgo de que si no la obtienen por
falta de colaboración suya, no serán tenidos en cuenta para el fallo que lo
perjudicará, a pesar de que existan. El principio in dubio pro reo sustituye el de la
carga de la prueba en el primer caso, pero no en el segundo; más, sin embargo, lo
complementa, puesto que bastaría que la prueba del hecho exculpativo o atenuante
de la pena suministre la duda sobre su existencia, para que sea necesario absolverlo.
Hace más de un siglo escribió a éste respecto MITTERMAIER: "La sentencia es el
resultado del examen concienzudo de todas las razones en pro y en contra, alegados
en el curso de los procedimientos, y todas las dudas deben ser esclarecidas,
descartados todos los motivos de verosimilidad negativa, antes que la certeza, base
esencial de la condena, pueda formarse en la conciencia del magistrado". Y para que
sea certeza pueda existir, es indispensable haber rechazado, mediante un examen
crítico imparcial, sin cerrar jamás las puertas a la duda, todas las posibilidades en
contrario que puedan deducirse de las pruebas, utilizando los motivos acreditados
por la razón y las máximas de experiencia, que puedan servir de base a la
convicción.

Esa convicción o certeza es necesaria tanto para el proceso penal como para el civil.
Si el último está regido por la tarifa legal, se tratará de una convicción o certeza
formal, impuesta por el legislador al juez (en vez de la convicción o certeza real que
el juez obtiene con la libre apreciación), pero de todas maneras será indispensable
llegar a esa convicción o certeza. Claro está que debiera ser siempre subjetiva y real,
para lo cual debe eliminarse la tarifa de los códigos que todavía la consagran.
Incurre en grave error el juez civil que condena o absuelve al demandado con base
en lo que cree más probable, sin tener certeza de su conclusión, porque su deber
consiste en recurrir, como hemos dicho, a la regla sobre carga de la prueba.
Tampoco vale la falta total de prueba, ni la prueba incompleta (entendida en
conjunto, naturalmente, porque varios medios incompletos, considerados
aisladamente, pueden formar certeza o prueba completa ya reunidos).

Cuando el juez se encuentra en el estado negativo de ignorancia sobre los hechos,

existirá falta absoluta de prueba, y, por ello, deberá absolver al reo (en el proceso

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penal) y rechazar la pretensión o la excepción que tengan fundamento en tales

hechos (en el proceso civil); en estos casos estará aplicando también la regla sobre
carga de la prueba.

La certeza judicial no es la metafísica, que se aplica únicamente a las ideas puras por
obra exclusiva de la inteligencia, ni es puramente física, vale decir, basada sólo en las
sensaciones, porque aun en el caso en que el juez se fundamente sólo en hechos
percibidos directamente por él, es indispensable que de ellos induzca una
conclusión, y para hacerlo debe recurrir a la ayuda del razonamiento. Por
consiguiente, la certeza judicial es histórica, porque se trata de reconstruir hechos
pasados o de llevar al proceso la exacta representación de los presentes, para lo cual
se utilizan los sentidos, el razonamiento, la crítica sicológica y científica. El juez
depende no solamente de sus sentidos y de su inteligencia, sino de la colaboración
de otras personas (partes, testigos, peritos), de cosas creadas por éstas
(documentos, huellas o rastros de actos humanos) y de cosas o hechos naturales.
Por esto debe examinar no sólo la autenticidad y sinceridad de las pruebas, sino su
credibilidad. Disentimos en este punto de ELLERO, quien considera que cuando los
hechos ocurren en presencia del juez o dejan rastros materiales, tiene lugar la
certeza física; nos apoyamos en los autores citados atrás, que incluyen la operación
mental o el razonamiento en toda apreciación de hechos, así sea directa del juez.

Esta certeza judicial no significa que el juez está en posesión de la verdad, sino que
cree haberla encontrado, y es por lo tanto, relativa o sujeta a error. Por ello, al tratar
del fin de la prueba judicial, dijimos que consiste en llevarle al juez el
convencimiento de que se le ha demostrado la verdad y no en probar ésta, pues bien
puede suceder que tal convencimiento no corresponda a la realidad.

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