24/01/2006 - ACE-TCU - Comentários Administrativo

Faço hoje breves comentários acerca da prova de Administrativo do ACE-TCU, a fim de subsidiar eventuais recursos
que possam ser de interesse geral. Comento a prova 1, gabarito 1.

A questão 23 segue transcrita:

“23- O regime jurídico-administrativo é entendido por toda a doutrina de Direito Administrativo como o conjunto de
regras e princípios que norteiam a atuação da Administração Pública, de modo muito distinto das relações privadas.
Assinale no rol abaixo qual a situação jurídica que não é submetida a este regime.

a) Contrato de locação de imóvel firmado com a Administração Pública.

b) Ato de nomeação de servidor público aprovado em concurso público.

c) Concessão de alvará de funcionamento para estabelecimento comercial pela Prefeitura Municipal.

d) Decreto de utilidade pública de um imóvel para fins de desapropriação.

e) Aplicação de penalidade a fornecedor privado da Administração.”

O gabarito divulgado foi letra “a”.

Eu não discordo, de forma nenhuma, de que a letra “a” seja a “mais correta” (se é que isso pode existir). Isso
porque não há dúvida de que as atuações descritas nas outras alternativas são fortemente sujeitas ao regime de
Direito Público.

A letra “a”, entretanto, que fala em “contrato de locação de imóvel firmado com a Administração Pública”, trata de
uma situação que pode estar, também, regida por normas de Direito Público. Com efeito, a Lei 8.666/1993, que é
uma lei geral, aplicável a todas as pessoas políticas, estabelece, explicitamente, em seu art. 62, § 3º, acerca dos
contratos em geral firmados pela Administração (grifei):

“§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais
cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;”

Nossa alternativa “a” não diz se o contrato de locação a que ela se reporta tem a Administração Pública como
locadora ou como locatária. Nos casos em que se tratar de um contrato de locação que tenha a Administração
Pública como locatária, o contrato estará sujeito aos arts. 55 e 58 a 61 da Lei 8.666/1993.

Ora, para ficar só em um desses artigos, observemos que o art. 58 da Lei nº 8.666/1993 é exatamente o artigo que
traz a lista com as mais importantes cláusulas exorbitantes. E as cláusulas exorbitantes são exatamente as
disposições de Direito Público aplicáveis aos contratos administrativos; mais do que isso, são elas que caracterizam
um contrato celebrado pela Administração como contrato administrativo, entendido incontroversamente como o
contrato celebrado pela Administração regido predominantemente pelo Direito Público.

É verdade que o dispositivo da Lei 8.666/1993 traz um “no que couber”. Mesmo assim, considero errado afirmar,
genericamente, sem esclarecer quem é locador e quem é locatário, que o “contrato de locação de imóvel firmado
com a Administração Pública” não esteja submetido ao regime jurídico-administrativo. Tanto está que,
quando a Administração for locatária, aplicam-se a esse contrato as mais importantes cláusulas de Direito Público
previstas na Lei 8.666/1993 (no que couber, é verdade), que são as listadas em seu art. 58.

A meu ver, como a afirmação está errada, a questão deveria ser anulada. A verdade é que, no âmbito da lógica
formal, não existe essa “invenção” de “menos errada” ou “mais certa”, usada para “salvar” uma alternativa mal
pensada.

A questão 24 segue transcrita:

“24- A respeito da organização administrativa brasileira, assinale a afirmativa falsa.

a) As empresas estatais podem ter por objeto a prestação de serviços públicos ou a execução de atividade
econômica.

b) Somente pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Pública, podem exercer atividade
econômica em nome do Estado.

c) Autarquias e fundações públicas podem expressar poder de polícia administrativa.

d) As organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público integram o elenco das entidades
paraestatais.

e) A exploração de atividade econômica pelo Estado fundamenta-se, exclusivamente, no relevante interesse

coletivo.”

O gabarito divulgado foi letra “e”.

Novamente, não discordo de que a letra “e” esteja explicitamente errada. Basta, para constatar esse fato, uma
simples leitura do “caput” do art. 173 da Constituição (grifei):

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.”

O problema, para mim, é que a letra “b” também traz uma afirmação com a qual eu não concordo (ou, no mínimo,
quanto à qual tenho sérias dúvidas).

Com efeito, pelo menos a leitura do texto constitucional leva à conclusão de que é possível o Estado explorar
diretamente atividades econômicas, ou seja, não me parece correto afirmar que o Estado, obrigatoriamente,
tenha que constituir uma pessoa jurídica de direito privado, integrante de sua Administração (empresas públicas e
sociedades de economia mista), para explorar atividade econômica. Cito dois artigos constitucionais que penso
abonarem essa interpretação.

O primeiro é o próprio “caput” do art. 173, que, textualmente, alude a “exploração direta de atividade econômica
pelo Estado”. O segundo, mais explícito, é o § 3º do art. 150, que estatui que a imunidade recíproca (que tem como
destinatários as próprias pessoas políticas, estendendo-se às autarquias e fundações públicas) não se aplica
“ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas
normas aplicáveis a empreendimentos privados”, ou seja, as pessoas políticas podem, sim, empregar patrimônio,
obter renda e prestar serviços em atividades econômicas. O mesmo vale para as autarquias e para as fundações
públicas, as primeiras sempre pessoas jurídicas de direito público, e as segundas podendo ter personalidade jurídica
de direito público.

Eu desconheço alguma lei geral que obrigue o Estado a constituir uma pessoa jurídica de direito privado para
explorar atividade econômica em seu nome, ou que o proíba de fazê-lo diretamente ou por intermédio de pessoas
jurídicas de direito público. Por isso, dentro de meus limitados conhecimentos, a letra “b” está errada também. Isso
deveria levar à anulação da questão.

A próxima a ser analisada é a questão 25:

“25- Assinale entre os atos administrativos abaixo aquele que não está viciado.

a) Ato de remoção de servidor para localidade distante como forma de punição.

b) Portaria de presidente de autarquia rodoviária declarando imóvel de utilidade pública para fins de
desapropriação.

c) Ato de interdição de estabelecimento comercial, sem prévio contraditório, em caso de risco iminente para a
saúde pública.

d) Contratação direta, amparada em notória especialização do contratado, para serviços singulares de publicidade.

e) Decreto de governador de Estado declarando utilidade pública de imóvel rural para fins de desapropriação para
reforma agrária."

O gabarito divulgado foi letra “e”.

Parece-me que, nessa questão, houve tão-somente, um erro de divulgação de gabarito.

É absolutamente pacífico que a desapropriação para reforma agrária é de competência exclusiva da União. Isso
consta expressamente do art. 184 da Constituição Federal:

“Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não
esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula
de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e
cuja utilização será definida em lei.”

Está, também, expresso no art. 2º da Lei Complementar nº 76, de 6 de julho de 1993, que regula essa hipótese de
desapropriação.

“Art. 2º A desapropriação de que trata esta lei Complementar é de competência privativa da União e será precedida
de decreto declarando o imóvel de interesse social, para fins de reforma agrária.”
Na verdade, a alternativa fala em decreto “declarando utilidade pública de imóvel rural para fins de desapropriação
para reforma agrária”. Eu não conheço desapropriação por utilidade pública para reforma agrária (a
desapropriação para reforma agrária enquadra-se como desapropriação por interesse social). Pelo contrário, a lista
de hipótese de desapropriação por utilidade pública, que eu saiba, está no art. 5º do Decreto-Lei 3.365/1941, que
até hoje regula essa espécie de desapropriação. É a seguinte a redação atual de seu art. 5º, que não inclui, de
modo nenhum, a reforma agrária:

“Art. 5º Consideram-se casos de utilidade pública:

a) a segurança nacional;

b) a defesa do Estado;

c) o socorro público em caso de calamidade;

d) a salubridade pública;

e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;

f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;

g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes
medicinais;

h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;

i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização;

o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a
construção ou ampliação de distritos industriais;

j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;

k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos

urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou
característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;

l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou
artístico;

m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;

n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;

o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;

p) os demais casos previstos por leis especiais.”

Portanto, a meu ver, o ato descrito na letra “e” está viciado sim; há vício de competência e vício de objeto. Não se
cogite de que pudesse ser delegável a execução da desapropriação. Trata-se de competência administrativa;
parece-me que o uso da expressão "competência privativa" na lei não tem nada a ver com as competências
legislativas delegáveis arroladas no art. 22 da Constituição, porque a competência de que estamos falando é
administrativa, para executar a reforma agrária, não para legislar sobre desapropriação.

Voltando à questão, a letra “c” considerou viciado o “ato de interdição de estabelecimento comercial, sem prévio
contraditório, em caso de risco iminente para a saúde pública”.

Ora, os autores que eu conheço - vou citar expressamente o Celso Antônio e a Maria Sylvia -, ao tratarem da auto-
executoriedade dos atos administrativos, enfatizam que ela está presente quando expressamente prevista em lei e,
também, em situações de emergência. Parece-me claro que, em situações de emergência, não se há de cogitar
de contraditório prévio para a prática de um ato auto-executório. E o ato de interdição de estabelecimento
comercial por razões de saúde pública, que é um ato de polícia administrativa, indiscutivelmente é um ato auto-
executório. Portanto, em situações de emergência, esse ato pode, sim, ser praticado sem prévio contraditório.

Vejam, como reforço, esta transcrição do livro da profª. Maria Sylvia:

“No Direito Administrativo, a auto-executoriedade não existe, também, em todos os atos administrativos; ela só é
possível:

1. quando expressamente prevista em lei. Em matéria de contrato, por exemplo, a Administração Pública dispõe de
várias medidas auto-executórias, como a retenção da caução, a utilização dos equipamentos e instalações do
contratado para dar continuidade à execução do contrato, a encampação etc.; também em matéria de polícia
administrativa, a lei prevê medidas auto-executórias, como a apreensão de mercadorias, o fechamento de casas
noturnas, a cassação de licença para dirigir;

2. quando se trata de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o
interesse público; isso acontece, também, no âmbito da polícia administrativa, podendo-se citar, como exemplo, a
demolição de prédio que ameaça ruir, o internamento de pessoa com doença contagiosa, a dissolução de reunião
que ponha em risco a segurança de pessoas e coisas.”

Em minha opinião, portanto, o gabarito dessa questão será mudado, de letra “e”, para letra “c”.

Por coincidência, as três questões aqui comentadas são as três primeiras do gabarito 1. Felizmente, todas outras
questões de Administrativo, em minha opinião, não apresentam absolutamente nenhum problema.

Até a próxima.