ERNEST J.

WEINRIB

LA IDEA
DE DERECHO PRIVADO
Traducción de
Eze Paez

Revisión de
Diego M. Papayannis

Marcial Pons
M A D R ID I B A R C E LO N A | B U E N O S A IR E S | S A O P A U L O

2017
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A la memoria
de mi padre
Pe rey (Pinchas) Weinrib

T3*

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bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier
medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución
de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.

O E. Weinrib, 1995, revised edition with new preface first published 2012.
The Idea of Prívate Law, Revised Edition was originally published in English in 2012.
This translation is published by arTangemcnt with Oxford University Press.
© De la traducción: Eze Paez
© MARCIAL PONS
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n (91) 304 33 03
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MADRID, 2017
 ÍNDICE

P¿g-

PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA................................................... 15

PREFACIO A LA EDICIÓN DF. 2012.................................................... 21
AGRADECIMIENTOS.................................................................................. 33

CAPÍTULO I. COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO....................... 35

1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 35
2. LOS OBJETIVOS DEL DERECHO PRIVADO.............................. 37
3. LOS PRESUPUESTOS DEL FUNCIONALISMO.......................... 40
4. COMPRENDIENDO EL DERECHO PRIVADO DESDE DENTRO. 42
4.1. ¿Qué es el derecho privado?.................................................... 42
4.2. Inteligibilidad interna............................................................... 45
5. EL DERECHO PRIVADO COMO UNA EMPRESA QUE SE AUTO-
COMPRENDE................................................................................... 48
6. DERECHO Y................................................................................... 50
7. LA TEORÍA DEL DERECHO PRIVADO....................................... 52

CAPÍTULO II. FORMALISMO JURÍDICO................................................ 55

1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 55
2. EL MÉTODO FORMALISTA........................................................ 57
10
Pig
3. EL FORMALISMO CLÁSICO........................................................ 58
4. LA FORMA DE LAS RELACIONES JURÍDICAS....................... 61
5. EL PAPEL DE LA COHERENCIA.............................................
6. LA NATURALEZA DE LA COHERENCIA................................. 64
6.1. Coherencia y unidad................................................................ 64
6.2. El ejemplo de la dispersión de pérdidas.................................. 68
7. POR QUÉ IMPORTA LA COHERENCIA__________________ 70
7.1. Coherencia y justificación....................................................... 71
7.2. Coherencia e inteligibilidad..................................................... 74
8. EL FORMALISMO DE LA COHERENCIA................................... 77
9. ALGUNAS TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS...... ......................
9.1. El análisis económico..........................................................
9.2. Instrumentalismo y no-instrumentalismo................................
9.3. El contrato como promesa.......................................................
9.4. La justicia de las excusas.......................................................
CAPÍTULO UI. JUSTICIA CORRECTIVA............................................. 89
1. INTRODUCCIÓN............................................................................ 89
2. LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE ARISTÓTELES................ 91
2.1. Justicia como término medio.................................................. 91
22. Justicia distributiva y correctiva.......................................... 94
3. LA BILATERALIDAD DE LA JUSTICIA CORRECTIVA........... %
4. LA CRÍTICA DE KELSEN.............................................................. 99
5. LAS FORMAS COMO CLASIFICACIONES.............................. 101
6. LA RELEVANCIA JURÍDICA DE LAS FORMAS..................... 105
7. LA JUSTICIA CORRECTIVA COMO FORMA........................... 108
8. EL PROBLEMA DE LA IGUALDAD EN LA JUSTICIA CORREC­
TIVA................................................................................................ 109
9. DE LA JUSTICIA CORRECTIVA AL DERECHO KANTIANO.........
CAPÍTULO IV. DERECHO KANTIANO............... ................................ 117
1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 117
2. LA JURIDICIDAD COMO UNA IDEA DE LA RAZÓN............. 120
ÍNDICE ÍNDICE n
2.1. Una idea de la razón.............................................................. 120
2.2. Una idea práctica de la razón................................................ 121
2.3. La fuerza normativa de una idea práctica de la razón.......... 124
62 2.4. La juridicidad como idea práctica......................................... 126
3. DE LA DECISIÓN LIBRE AL CARÁCTER PÚBLICO DEL DE­
RECHO........................................................................................... 131
3.1. Los preceptos de Ulpiano........................................................ 131
3.2. La primera fase.................................-................................... 134
3.3. La segunda fase........................................................................ 135
3.4. La tercera fase.......................................................................... 136
4. LA PRIORIDAD DE LO CORRECTO......................................... 140
78
CAPÍTULO V. CORRELATIVIDAD........................................................... 145
78
80 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 145
82
85 2. LOS DOS ASPECTOS DE LA GANANCIA Y LA PÉRDIDA...... 146
3. LA CORRELATIVIDAD DE GANANCIA Y PÉRDIDA NORMA­
TIVAS............................................................................................... 151
3.1. Las condiciones de correlatividad......................................... 151
3.2. Derecho y deber .......................................................... -......... 153
3.3. Correlatividad como unidad articulada................................. 154
4. LA IMPORTANCIA DEL ASPECTO FÁCTICO........................ 157
5. DERECHOS Y BIENESTAR................................................-.......... 160
6. REPARACIÓN Y RESTITUCIÓN.................................................. 164
6.1. La reparación de pérdidas en el derecho de daños............... 164
6.2. El resarcimiento de pérdidas cqntractuales............................. 166
6.3. La restitución de las ganancias..................................... .... ...... 170
7. LA RESPONSABILIDAD COMO JUSTICIA CORRECTIVA... 172
CAPÍTULO VI. RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA................... 175
113 1. INTRODUCCIÓN........................................................... -.............. 175
2. CUIDADO RAZONABLE............................................................... 177
3. ACCIÓN INCORRECTA Y CAUSA FÁCTICA........................... 182
3.1. Los límites de la relación entre las partes............................. 182
3.2. El carácter fortuito de la causalidad fáctica.......................... 185
3.3. La causalidad probabilística.................................................... 186
 13
12 ÍNDICE ÍNDICE

P*g P*8

4. EL DEBER DE CUIDADO Y LA CAUSA PRÓXIMA................. 187 4.1. La indeterminación de la justicia conectiva............ ............ 250
4.2. La determinación de la justicia correctiva............................... 254
4.1. Dos enfoques............................................................................. 187
4.2. El caso Palsgraf...................................................................... 188 5. LA VARIABILIDAD DEL DERECHO........................................... 255
4.3. La descripción del riesgo........................................................... 193
6. CONCLUSIÓN............................. ~...................~.......................... 257
5. CONCLUSIÓN........................................... ••.................................. 197
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 259

CAPÍTULO VII. RESPONSABILIDAD OBJETIVA................................... 201 ÍNDICE ANALÍTICO.................................................................................... 269

1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 201
2. ¿HAY ALGÚN ARGUMENTO A FAVOR DE LA RESPONSABILI­
DAD OBJETIVA?............................................................................... 203
2.1. El argumento de la hipótesis de autolesión............................... 203
2.2. El argumento del concepto de propiedad.................................. 205
3. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y EL ESTÁNDAR SUBJE­
TIVO ................................................................................................... 207
3.1. La igualdad conforme con la justicia correctiva....................... 207
3.2. Agencia y responsabilidad....................................................... 209
4. ALGUNAS DOCTRINAS PROBLEMÁTICAS............................. 213
4.1. Respondeat superior.................................................................. 214
4.2. Actividades anormalmente peligrosas....................................... 217
4.3. Inmisiones u otras molestias...................................................... 219
4.4. El derecho limitado respecto de la conservación de la propie­
dad: Vincent v. Lake Erie........................................................... 225
5. CONCLUSIÓN.................................................................................. 231

CAPÍTULO VIII. LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO............ 233

1. INTRODUCCIÓN............................................................................... 233
2. LA IMPORTANCIA DE LA AUTONOMÍA................................... 235
2.1. Inmanencia y autonomía............................................................ 235
2.2. Derecho y política...................................................................... 237
2.3. La naturaleza apolítica de la justicia correctiva........................ 239
3. LA CUESTIÓN DE LA DESVINCULACIÓN.................................. 243
3.1. Inmanencia y desvinculación.................................................... 243
3.2. El contexto social en el derecho kantiano................................. 245
3.3. El carácter público del derecho privado.................................... 246
4. LA CUESTIÓN DE LA DETERMINACIÓN................................. 250
 PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA

La idea de derecho privado nació a partir de las controversias acerca del

derecho de daños que sacudieron a las universidades norteamericanas duran­
te las últimas décadas del siglo xx. ¿Por qué habría de resultar de interés el
producto de tales controversias para los teóricos del derecho que pueden leer
español?
La respuesta es que a pesar de la particularidad de sus orígenes, La idea
de derecho privado desarrolla una comprensión del derecho privado que no
está limitada a las doctrinas específicas de una jurisdicción específica. El libro
explica la estructura intema de la relación de derecho privado como puede
encontrarse, en general, en sistemas jurídicos sofisticados. La razón para ha­
cer esto es presentar a un nivel de abstracción elevado en qué consiste que el
derecho privado sea justo y coherente en sus propios términos. Puesto que los
sistemas sofisticados de derecho privado se esfuerzan —no siempre con éxito,
por supuesto— por ser justos y coherentes, tales sistemas, en la medida en que
sean equitativos y coherentes, se hallan compuestos por normas y apoyados
por un razonamiento que es acorde con la noción de estructura desarrollada
en el libro. Por otra parte, esa noción suministra el punto de vista interno para
criticar aquellas normas y razones a favor de asignar responsabilidad que no
se hallen en consonancia con la propia aspiración a la equidad y la coherencia
del régimen de responsabilidad.
En el desarrollo de esta tesis el libro permanece anclado en los rasgos
familiares y característicos del derecho privado. A lo largo del texto se toma
el derecho privado como el objeto de estudio dado. Se lo contempla como
él se ve así mismo: como un tipo específico de orden normativo que rige las
interacciones humanas de acuerdo con sus propias concepciones distintivas de
equidad y coherencia.
 16 PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA
La eslmctui^jjeja relación de derecho privado emerge del aparato con­
ceptual e insÜUicionajjigj derecho, privado. El derecho privado actúa a través
de un mecanismo de enjuiciamiento mediante el cual el demandante reclama
al demandado y, de tener éxito, se le otorga una indemnización por daños u
otra compensación que el demandado debe satisfacer. Las partes se hallan, por
¿ tanto, directamente vinculadas como demandante y demandada. De modaü-
niiláS los principales conceptos organizativos del derecho privado (por ejem-
7 pío, la causalidad en el derecho de daños, el efecto relativo de los contratos en
$ el derecho contractual y el enriquecimiento injusto a costa de otra persona en
^ - las normas sobre enriquecimiento injusto) también vinculan a las parteadirec-
tamente entre sí. El aparato conceptual e institucional del derecho privado es
^ asTia expresión de una normatividad bilateral en la que la responsabilidad de
ÉiíMiinuii—ipniiiwiwnrp Mr
un demandado en particulares siempre responsabilidad frente a un demandan-
o te en particular. Esta normatividad bilateral está estructurada por la correlati­
vidad de las posiciones de las partes. La determinación de la responsabilidad
es un juicio según el cual el demandado y el demandante están relacionados
mutuamente en tanto que persona que causa y que sufre, respectivamente, una
misma injusticia. Decir que el demandado ha sido hallado responsable frente
al demandante no es señalar dos injusticias separadas, una cometida por el
demandado y otra sufrida por el demandante. Antes bien es decir que las par­
tes han interactuado por medio de una única injusticia que el demandado ha
infligido al demandante.
y? El argumento de este libro es que las justificaciones para considerar que
alguien es responsable deben conformarse a esta estructura de correlatividad.
El libro es, de acuerdo con ello, una elucidación de la importancia de la justi­
cia correctiva, pues desde la época de Aristóteles ese ha sido el nombre dado
tradicionalmente a la razón práctica cuando opera de acuerdo con la estructura
correlativa de la responsabilidad en el derecho privado.
La corre latiyidad es, entonces, el rasgoj^sUuctural más extendido y gene-
:ral del derecho privado. Está presente en el razonamiento jurídico dél derecho
h privado, en el marco institucional del litigio, en la responsabilidad que vincula
L al demandante con el demandado, y en la determinación de la reparación. La
justicia correctiva es la teoría de esta correlatividad: de sus presupuestos e
implicaciones normativas, de su relación con el contexto de enjuiciamiento y
de los términos en los que aparece en los diferentes fundamentos de responsa­
bilidad. Lo que hace que esta forma de justicia sea «correctiva» es que primero
adscribe a la responsabilidad la función de corregir una injusticia y después
considera que la correlatividad de las posiciones de las paites dentro de esta
corrección es la estructura implícita en las razones a favor de la corrección.
Esta noción de estructura tiene dos implicaciones normativas. La primera
implicación es que la justicia correctiva encama una concepción de la justicia
entre las partes. Al vincular las razones a favor de la responsabilidad a la es-
PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA 17
tructura de correlatividad, la justicia correctiva siempre se centra en lo que tie­
ne relevancia normativa para la relación como tal, antes que en cualquiera de
las partes individualmente consideradas. De acuerdo con ello, no es admisible
consideración alguna que sea unilateralmente aplicable, para bien o para mal,
a una de las partes. Así. ninguna de las partes posee una posición preferente
o desaventajada en la fijación de los términos de su interacción. Dentro de su
relación son iguales normativos; el razonamiento aplicable a su controversia
se refiere solo a consideraciones que son tan relevantes respecto del deman­
dado, en tanto que causante de la supuesta injusticia, como lo son respecto
del demandante, en tanto que persona que la sufre. Ninguna de ellas puede,
entonces, estar sujeta a un razonamiento que convierta a la responsabilidad en
un mecanismo que sacrifique a cualquiera de ellas en beneficio de los intereses
de la otra. La equidad de la justicia correctiva, por consiguiente, consiste en
que el derecho trate a lis partes de acuerdo con un razonamiento que refleje su
igualdad transaccional
Esta concepción de equidad surge de la naturaleza estructural de la justi­
cia correctiva. No involucra ningún juicio sustantivo independiente sobre si
una decisión concreta sobre responsabilidad es justa; antes bien, los términos
equitativos de la interacción de las partes emergen de un razonamiento que
las trate como situadas correlativamente. Los juicios intuitivos sobre equidad
o los juicios sobre la equidad en la distribución total de los recursos en la
sociedad están fuera de lugar; los primeros porque no reflejan el contexto del
razonamiento, los segundos porque reflejan un.contexto erróneo. La equidad
propia del derecho privado es la que atañe a la relación entre las partes. Puesto
que esa relación está estructurada por la correlatividad de las posiciones nor­
mativas de las partes, la concepción adecuada de la equidad debe reflejar un
razonamiento que este acorde con esa correlatividad. Tal razonamiento incor­
pora, en su propia manera distintiva, la igualdad asociada correctamente con
la noción de equidad.
La segunda implicación es que la justicia correctiva presenta una concep­
ción sobre la coherencia en la argumentación jurídica. Por causa de su énfasis
en la correlatividad, la justicia correctiva trata la relación como una unidad
dentro de la cual la posición normativa de cada parte está entrelazada de mane­
ra recíproca con la de la otra. El razonamiento jurídico que se aplica a la rela­
ción debe participar de esta unidad y reflejarla. Formulado de manera negativa,
esto significa que la responsabilidad no puede estar basada en una multiplici­
dad de consideraciones independientes entre sí. Formulado de manera positiva,
el razonamiento que dé apoyo a la responsabilidad debería poseer una fuerza
justificativa que ocupara por entero el espacio normativo de la relación y fuera
coextensivo con él. Por ejemplo, la responsabilidad delictual no puede justifi­
carse mediante la combinación de prevención e indemnización. Dado que son
independientes entre sí (ni la prevención ni la indemnización son ideas norma-
 18 PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA
Uvas cuya fuerza justificativa implique a la otra), su combinación no reflejaría
el carácter unificado de la relación. Además, la prevención y la compensación,
tomadas cada una por separado, no cubren por entero la relación, sino que
son relevantes unilateralmente respecto de una de las partes, pero no respecto
de la oda. Y tomadas conjuntamente, su fuerza justificativa no es coextensiva
con el espacio normativo de la relación, sino que se extiende a todos aquellos
individuos cuya conducta debiera ser disuadida y cuyos daños necesitaran ser
compensados, no suministrando asf razón alguna para vincular a un demanda­
do en particular con un demandante en particular.
Así entendidas, la equidad y la coherencia son concepciones normativas
intemas a la justicia correctiva que hacen explícito lo que se halla implícito
en la correlatividad de las posiciones normativas de las partes. En efecto, la
equidad y la coherencia simplemente resaltan aspectos diferentes de la nor-
matividad inherente a la justicia correctiva como idea estructural. La equidad
señala la igual posición de las dos partes dentro del razonamiento estructurado
correlativamente que fija los términos de su interacción. La coherencia es la
condición bajo la que el proceso de razonamiento sobre U responsabilidad
puede adecuarse a la relación estructurada correlativamente entre las partes.
Por consiguiente, una inconsistencia respecto de una de estas concepciones
normativas es también una inconsistencia respecto de la otra: cualquier consi­
deración unilateral es incoherente porque fragmenta la unidad de la relación,
y cualquier incoherencia favorece de forma inequitativa a una de las partes
al no verlas como situadas correlativamente. Estas concepciones normativas
son internas a la justicia correctiva, en el sentido de que no se les concede im­
portancia para la relación desde una perspectiva extema a esta. Tampoco son
el producto de una teoría moral general sobre la equidad o la coherencia que
ataña a todo el ámbito de fenómenos normativos para ser después aplicada al
caso específico del derecho privado. Por el contrario, es la propia estructura
de la relación entre las partes la que impone límites al tipo de razonamiento
que es relevante dentro de la relación y la que determina cuáles son buenas
concepciones normativas desde dentro de su propia perspectiva.
En el derecho privado, lo esencial del reclamo del demandante es que ha
sufrido una injusticia a manos del demandado. Al tratar con tales demandas,
todo sistema sofisticado de derecho privado aspira a desarrollar las ideas ju­
rídicas mediante las que pueden ser evaluadas de forma coherente y equitati­
va. Puesto que la demanda es relacional, las ideas jurídicas que traten de ella
también son relaciónales. Esto no significa que el derecho privado, tal y como
exista en un momento específico, carezca de doctrinas inicuas o incoherentes.
Una aspiración no es una garantía. El grado del éxito del derecho en conseguir
coherencia es una cuestión contingente. Sin embargo, la aspiración a la equidad
y a la coherencia y la presencia patente de ideas relaciónales en el derecho pri­
vado apoyan la hipótesis de trabajo inicial de que los esfuerzos del derecho no
19
PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA
han sido en vano y de que los conceptos desarrollados por el derecho pueden
ser vistos, al menos provisionalmente, como el producto de intentos de buena
fe para alcanzar tal aspiración. Al adoptar esta actitud, la justicia correctiva
considera que estos conceptos son objetos que vale la pena comprenderen sus
propios términos, con el objetivo de examinar si el razonamiento jurídico basa­
do en ellos de verdad manifiesta equidad y coherencia. Este examen es intemo
respecto del derecho privado en todo sentido posible: comienza con los con­
ceptos tal y como son entendidos desde dentro del derecho; los analiza desde el
punto de vista de la propia aspiración del derecho a la equidad y la coherencia;
apela a una concepción de la equidad y la coherencia que es interna a la estruc­
tura de la relación entre las partes; y el mismo concepto de estructura resalta la
composición interna del vínculo entre demandante y demandado.
De acuerdo con ello, al hacer que la justicia correctiva sea su idea central,
este libro presenta unas concepciones de la equidad y de la coherencia que son
inmanentes a todos los sistemas sofisticados de derecho privado. Así es como
un libro que tiene su origen en controversias norteamericanas sobre el derecho
de daños puede no obstante ser del interés de juristas que trabajen dentro de la
tradición del civil law, sean o no hispanohablantes.
Para prevenir posibles malentendidos, cabe destacar dos cuestiones adi­
cionales. Primera, la dedicación que el libro presta a la equidad y a la co­
herencia no implica la tesis de que todas las doctrinas del derecho privado
de cualquier sistema particular sean efectivamente equitativas y coherentes.
Cuestión aparte es si el derecho privado de una jurisdicción particular es equi­
tativo y coherente, en qué medida lo es y mediante qué mecanismos doctrina­
les. Al tratar de estos asuntos, según sostiene el argumento del libro, hay que
apelar a las concepciones de la equidad y la coherencia propias de la justicia
correctiva. Esto es porque estas concepciones son las únicas pertinentes para
la estructura bilateral de una controversia de derecho privado.
En segundo lugar, no debería pensarse que, puesto que la justicia correc­
tiva se refiere a una noción de coherencia justificativa que es relevante de ma­
nera uniforme para todos los sistemas sofisticados de derecho privado, la doc­
trina jurídica ha de ser uniforme de manera similar en los diferentes sistemas.
Lo contrario es verdad. Precisamente porque la justicia correctiva es general y
abstracta, diferentes sistemas de derecho privado pueden manifestarla de dife­
rentes modos. Aunque la justicia correctiva es la construcción teórica estable
implícita en cualquier régimen de derecho privado que valore su propia cohe­
rencia justificativa y aspire a alcanzarla, puede tener un contenido variable que
es relativo a la tradición particular de derecho positivo de una sociedad, a la
historia de sus respuestas jurídicas ante problemas determinados y a conven­
ciones sociales que se dan en un tiempo y lugar determinados. La justicia co­
rrectiva suministra así un modo distintivo de razonamiento moral que permite
un contenido variable de sistema a sistema. Como se señala en el capítulo final
20 PREFACIO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA
del libro, la justicia correctiva confirma de esta manera la famosa afirmación
de Aristóteles (Ética a Nicómaco, 1134b: 169) en el sentido de que «hay
cosas que, aunque justas por naturaleza, son sin embargo mudables».
Esta mención de Aristóteles sugiere un último comentario preliminar.
La idea de derecho privado desarrolla una concepción del derecho privado
implacablemente no instrumental. Parte de la razón por la que el libro y sus
artículos preparatorios estremecieron e incluso escandalizaron a su público
original es que en el mundo de habla inglesa la idea misma de una teoría no
instrumental del derecho había caído en el olvido. Eclipsada por siglos de
dominio utilitarista, su léxico había dejado de ser inteligible, sus ambiciones
teóricas habían devenido extrañas y su estructura conceptual había sido arran­
cada de raíz y arrasada. La idea de derecho privado trató de la manera clásica
de comprender las relaciones jurídicas, una manera esbozada por Aristóte­
les, alimentada mediante la tradición del derecho natural y desarrollada en las
grandes filosofías de los derechos naturales de la Ilustración. En la medida en
que las nociones no instrumentales de estructuras jurídicas estén todavía en
boga entre juristas hispanohablantes, quizá estos reciban este libro con menor
estupor que sus colegas de habla inglesa.
Toronto
Abril de 2015
PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012
La idea de derecho privado surgió de las grandes controversias acerca de
la teoría de la responsabilidad extracontractual que impactaron sobre el estu­
dio académico del derecho en las últimas décadas del siglo xx, aunque fue
más allá de ellas. Los orígenes y aspiraciones de este libro son el tema de este
prefacio retrospectivo.
No es sorprendente que el derecho de daños deviniera campo de álgidas
disputas teóricas. Por su propia naturaleza, el derecho de daños presenta de
inmediato un abanico de problemas teóricos que exigen una atención urgente.
¿Qué justifica la autoridad coercitiva del derecho para imponer obligaciones
a personas que no las han asumido? ¿Con qué criterio son ciertos intereses, y
no otros, protegidos por el derecho de daños? ¿Dónde se ha de trazar la línea
entre la libertad de acción y la responsabilidad por las consecuencias de la
acción? ¿Cuál es la importancia normativa de la culpa? ¿Puede tener éxito
la responsabilidad extracontractual en someter el infortunio arbitrario de los
daños no-intencionales a una disciplina jurídica racional? En el derecho de
daños estas preguntas, de suyo ya suficientemente interesantes, son formula­
das en el seno de una disciplina que siempre ha sido fundamental para la edu­
cación jurídica, de manera que la responsabilidad extracontractual posee una
importancia muy especial en la cultura intelectual de los juristas académicos.
La teoría de la responsabilidad extracontractual contemporánea tuvo su
desarrollo inicial en la década de 1970 con la publicación en los Estados Uni­
dos de una serie de trabajos que apuntaban hacia dos direcciones opuestas. Por
una parte, los grandes pioneros del análisis económico del derecho de daños
articularon de forma brillante teorías que se centraban en la promoción de la
eficiencia. Por otra parte, las propuestas antagónicas se estructuraban suges­
tivamente en tomo a valores tales como la justicia, la moral, la equidad o la
22 PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012
libertad. La conjunción de esos desarrollos con la revitalización de la teoría
política por John Rawls establecieron el marco para los escritos teóricos so­
bre el derecho de daños. 1.a obra de Rawls, con su explícita inspiración kan­
tiana, reavivó el debate entre los teóricos políticos sobre el instrumentalismo
y sus alternativas. El debate paralelo entre los teóricos del derecho de daños
enfrentó a los defensores instrumentalistas del análisis económico con los que
estaban inspirados por ideas no instrumentales extraídas de la teoría moral.
Estas perspectivas contrapuestas llevaron a intensos desacuerdos sobre una
serie de temas: la naturaleza de las reglas de responsabilidad, la identificación
de los impulsos normativos subyacentes del derecho de daños, y el tipo de
discurso más adecuado para el trabajo teórico. También se incluían diferen­
cias en tomo a la dirección de la naciente interdisciplinariedad de los estudios
jurídicos. Aunque el estudio académico del derecho de daños siempre se había
basado en asunciones sobre la relación del derecho con la economía, la moral
o la política, las disputas teóricas expusieron abiertamente estos presupuestos.
La idea de derecho privado (así como los artículos preparatorios a su pu­
blicación de la década de 1980 y principios de la de 1990) estaba de forma
conspicua del bando «moralista» en la división entre economistas y moralis­
tas. Su mensaje central era que una concepción particular de la justicia («la
justicia correctiva») subyace a los fundamentos de la responsabilidad en el de­
recho privado. El libro y los escritos que lo precedieron eran exploraciones ex­
tensas de lo que significaba esa forma de justicia y cómo el derecho privado la
manifestaba. A un tiempo, rechazaban que el análisis económico fuese capaz
de proporcionar una explicación inteligible o coherente de la responsabilidad.
Aunque este conjunto de trabajos no era el único que rechazaba el aná­
lisis económico del derecho, sus razones para hacerlo eran distintivas. Estas
razones comenzaban con la estructura antes que con la sustancia. En vez de
sostener que el análisis económico tenía una carga ideológica poco atractiva,
plagada de tensiones internas, o que era ambiguo sobre si sus tesis eran nor­
mativas o descriptivas, el argumento desde la justicia correctiva resaltaba la
incompatibilidad del análisis económico con la estructura bilateral de la rela­
ción demandante-demandado. Esta estructura requiere que las razones para
la responsabilidad sean tales que vinculen a un demandado específico con
un demandante específico. Pues en cada caso de responsabilidad no se trata
meramente de determinar por qué el derecho debe imponer una carga sobre el
demandado o proporcionar un beneficio al demandante, sino por qué debería
hacer ambas cosas simultáneamente, en una sola operación. En otras palabras,
las razones deben abarcar a ambas partes en su interrelación más que lidiar
con cada una de ellas de forma independiente. El análisis económico no logra­
ba hacer esto porque los incentivos que postulaba estaban dirigidos necesaria­
mente a las partes por separado. El resultado fue que el análisis económico no
podía ni proporcionar una teoría para el nexo entre las partes ni explicar los
EDICIÓN DE 2012 23
prefacio a la
conceptos jurídicos mediante los cuales el derecho expresaba ese nexo. Esta
crítica soslayó la necesidad de determinar la solidez del análisis económico
en sus propios términos. Todo lo que se sostuvo fue que. dada la estructura de
la relación entre las partes, el análisis económico era incapaz de clarificar la
naturaleza jurídica de la responsabilidad.
Este rechazo del análisis económico del derecho de daños se sigue de
la concepción específica de la justicia correctiva desarrollada en La idea de
derecho privado y sus artículos preparatorios. Al reflejar la obviedad de que la
responsabilidad de un demandado específico es siempre una responsabilidad
hacia un demandante específico, la justicia correctiva considera la relación
entre las partes como el rasgo central y prevalente de la responsabilidad y, por
tanto, el rasgo cuya explicación es la tarea fundamental de la teoría. Dentro
de esta relación, la posición de una parte siempre está condicionada por la
posición de la otra. Puesto que la responsabilidad es un fenómeno bilateral, su
análisis teórico no puede centrarse en ninguno de los polos. Así, es un error
explicar la responsabilidad por referencia a consideraciones de relevancia se­
parada para alguna de las partes (o incluso para ambas). En cambio, el carácter
relacional de las razones que apoyan la responsabilidad debe ajustarse a la
estructura relacional de la propia responsabilidad. Una acción de responsabi­
lidad extracontractual, por ejemplo, se basa en que el demandante sufrió un
injusto causado por el demandado. El libro defiende que la naturaleza de ese
injusto, y de la responsabilidad que lo corrige, es inteligible solo si la causa­
ción y el sufrimiento son contemplados como una sola unidad normativa en la
que la posición de cada parte es el reflejo de la posición de la otra. Entonces, la
fuerza normativa de las razones para asignar responsabilidad por la comisión
de un injusto resulta aplicable tanto al demandante como al demandado.
La importancia que la justicia correctiva da a la relación entre las partes
es la precondición para la crítica estructural al análisis económico. La crítica
recurre a la naturaleza relacional de la responsabilidad para señalar que es
inadecuado explicar la responsabilidad sobre la base de incentivos dirigidos
de forma separada a demandantes y a demandados. El argumento contra el
análisis económico resalta así el desencaje entre el funcionamiento de los in­
centivos y la estructura de la relación entre las partes. Sin entrar en discusiones
económicas, se enfrenta al análisis económico justo en el punto en que sus
tesis pasan de la eficiencia a la responsabilidad.
La naturaleza relacional de la justicia correctiva tiene implicaciones am­
plias que permiten que La idea de derecho privado vaya más allá de los con­
fines del debate en la teoría de la responsabilidad extracontractual entre «eco­
nomistas» y «moralistas». Vale la pena prestar atención a tres puntos.
Primero, el argumento de la incompatibilidad estructural no está restrin­
gido al análisis económico; se extiende a todos los enfoques instrumentalistas
24 PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012
del derecho privado. Un enfoque instrumentalista postula un objetivo (o una
pluralidad de objetivos) que son deseables independientemente del derecho
privado y entonces entiende que la responsabilidad promueve ese objetivo, o
bien que es defectuosa en la medida en que no lo haga. Puesto que el objeti­
vo no surge de la unidad bilateral de la relación demandante-demandado, ni
la refleja, solo puede ser promovido quebrando la relación mediante razones
para la responsabilidad que se refieran separadamente a una u otra de las par­
tes. El análisis económico, por ejemplo, asume que la eficiencia es el objetivo
que el derecho de daños debería promover o que de hecho promueve. Puesto
que ese objetivo está desconectado de la estructura bilateral de la relación
entre las partes y es indiferente a ella, la razón para la responsabilidad que el
análisis económico ofrece —que la responsabilidad puede actuar como in­
centivos para una conducta eficiente— se refiere a una parte o a la otra, pero
no a la relación entre ellas. Cualquiera que sea el objetivo se pone en juego
una dinámica similar. Esto es evidente de manera paradigmática en los obje­
tivos del derecho de daños invocados con la mayor frecuencia: la disuasión y
la compensación. Consideradas como razones para asignar responsabilidad,
la primera de ellas se refiere solo a las acciones incorrectas sin explicar por
qué la responsabilidad extracontractual requiere la producción de un daño;
de forma inversa, la última se refiere solo a los daños sin explicar por qué la
responsabilidad extracontractual requiere de incorrección. Así, el problema
que la justicia correctiva identifica en el análisis económico es general a todas
las concepciones instrumentalistas de la responsabilidad. En la medida en que
estas han dominado el estudio académico del derecho durante generaciones,
este libro constituye un extenso argumento para un cambio radical de orien­
tación teórica.
Segundo, el énfasis en la relación entre las partes también afecta al ala
«moralista» del debate. Uno podría estar tentado de desarrollar el enfoque
«moralista» del derecho de daños elaborando nociones generales de respon­
sabilidad personal y moral personal. El derecho de daños, sin embargo, está
lleno de doctrinas, como el estándar objetivo en las normas sobre negligen­
cia y la ausencia del deber de llevar a cabo incluso un auxilio sencillo, que
son difíciles de reconciliar con esas nociones generales. La justicia correctiva
apunta en una dirección diferente, a la existencia de un tipo especial de moral
que refleja el carácter bilateral de las relaciones de derecho privado. Desde
la perspectiva de la justicia correctiva, las consideraciones dirigidas a solo
una de las partes están tan fuera de lugar en el enfoque moral del derecho de
daños como lo están en el enfoque económico. Se excluyen consideraciones
que tratan toda la relación desde la perspectiva de la subjetividad o de las
necesidades de una de las partes. De este modo, esta moral especial coincide
con el derecho de daños en no dejar espacio para un deber de socorro, porque
tal deber obligaría al demandado a responder por las necesidades del deman­
dante. Tampoco puede admitir un estándar subjetivo, puesto que ello trazaría
PREFACIO a LA EDICIÓN DE 2012 25
1 s fronterasde la seguridad del demandante en los límites de las habilidades
aSjliculares del demandado. Como ocurre con el análisis económico, estas
consideraciones son rechazadas por razones estructurales sin referencia a su
solidez o deseabilidad independientes. La justicia correctiva no implica negar
nue las necesidades o subjetividad de una persona específica sean relevantes
para la deliberación moral en ciertos contextos o para ciertos propósitos. Más
bien, la cuestión es que esos contextos o propósitos no son pertinentes para
comprender el carácter normativo de la responsabilidad.
Tercero, al exponer la estructura de la relación demandante-demandado,
la justicia correctiva clarifica no solo la responsabilidad extracontractual sino
todos los fundamentos de responsabilidad del derecho privado. Una teoría de
la responsabilidad extracontractual basada en la justicia correctiva es parte de
una teoría más amplia del derecho privado porque su punto de partida es la
concepción de la relación entre las partes que es común a la responsabilidad en
general. Ciertamente, todo fundamento de responsabilidad tiene un conjunto
diferente de requisitos, pero esos requisitos encajan en una estructura concep­
tual uniforme que relaciona directamente a cada una de las partes con la otra.
Al prestar atención a la naturaleza e implicaciones de la justicia correctiva, el
libro presenta una teoría general del derecho privado en vez de solamente una
teoría de la responsabilidad extracontractual. En efecto, cuando el libro fue
originalmente propuesto para su publicación un evaluador sagaz se percató de
la provocación en su título que, rechazando implícitamente la noción prove­
niente del realismo jurídico de que el derecho privado es solo derecho público
disfrazado, trata el derecho privado como un proyecto normativo distintivo
animado por su propia idea organizativa.
Este libro desarrolla esta idea a través de una serie de pasos complemen­
tarios que lidian a su vez con la metodología de investigar las estructuras re­
laciónales del derecho, la estructura específica de las relaciones de derecho
privado y el contenido adecuado de esa estructura.
La metodología implica rehabilitar la noción de formalismo jurídico, lar­
gamente desacreditada. En el discurso jurídico contemporáneo suele identi­
ficarse el formalismo con una posición interpretativa que surge de una cierta
concepción del positivismo: esta versión del formalismo requiere adhesión
estricta o mecánica a las reglas del derecho positivo formuladas autoritativa-
mente sin referencia al sustrato normativo de las reglas. El formalismo pre­
sentado en este libro no tiene nada que ver con esta idea, justificadamente
vilipendiada. El formalismo del libro no es ni positivista, ni una posición in­
terpretativa hacia formulaciones verbales, ni está centrada en las reglas, ni di­
vorciada de sustratos normativos. Pretende, en cambio, elucidar los diferentes
modos en que las relaciones jurídicas pueden ser ordenadas coherentemente.
Presentadas de la manera más abstracta, estos diferentes modos constituyen
las estructuras más generales o «formas» inmanentes a las actuaciones del de-
26 PREFACIO ALA EDICIÓN DE 2012
recho. El tratamiento filosófico más temprano de estas formas puede hallarse
en la teoría de Aristóteles sobre la distinción entre la justicia correctiva y la
distributiva, teoría que inspira gran parte de este libro. En la versión de este
libro de la posición del formalista jurídico, el derecho positivo es relevante no
porque sus reglas son válidas para una jurisdicción específica (como ocurre
con el positivismo), sino porque indica el objeto de la investigación y porque
la experiencia de los juristas sobre ese objeto de estudio permite iluminar el
carácter específico de los diferentes tipos de ordenación en contextos jurídicos
diferentes. Además, el formalismo del libro no se ocupa de las propias reglas
sino de la inteligibilidad y coherencia del razonamiento que podría darles apo­
yo. Lejos de estar divorciado de sustratos normativos, este formalismo expone
las diversas estructuras de razonamiento que operan en esos sustratos.
Dentro del enfoque formalista a la ordenación jurídica, la justicia correcti­
va refiere a la estructura normativa específica a la relación entre el demandante
y el demandado. La correlatividad es el rasgo definitorio de esa estructura, en
el sentido de que especifica cómo, dada la naturaleza de la responsabilidad,
las partes de la relación bilateral se encuentran una frente a otra. La respon­
sabilidad consiste en hallar que las partes están situadas correlativamente la
una respecto de la otra como perpetrador y víctima de la misma injusticia. Las
razones para tal hallazgo solo pueden ser coherentes si también están estructu­
radas correlativamente. De otro modo, considerar al demandado responsable
frente al demandante no reflejaría aquello por lo que el demandado es consi­
derado responsable; una corrección correlativamente estructurada no puede
corregir una injusticia estructurada no-correlativamente. Así, la correlatividad
constituye la idea estructural no solo de la corrección de la injusticia mediante
la responsabilidad, sino también de la propia concepción de injusticia que la
responsabilidad corrige. La justicia correctiva opera para corregir una injusti­
cia correctiva.
Esta visión de la justicia correctiva no está exenta de controversia. Se ha
objetado que la justicia correctiva se refiere solo a la operación de subsanación
que restaura al demandante. La norma cuyo quebranto se corrige, continúa
la objeción, no puede ser ella misma un asunto de justicia correctiva porque
entonces la norma estaría corrigiendo otra cosa, y así ad infinitum1. Esta obje­
ción o bien está equivocada o bien es ilusoria. Está equivocada si sostiene que
la correlatividad de la corrección no presupone correlatividad en las razones
que apoyan a la norma cuyo quebranto ocasiona la corrección. Pues si esas ra­
zones son no-correlativas, en el sentido de que su fuerza normativa no vincula
al demandado específico que comete la injusticia con el demandante especifi­
co que la sufre, entonces el derecho no puede vincular de forma coherente la
responsabilidad del demandado con el derecho del demandante. La objeción *
Gardner. 1996:469; 2011:23.
PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012 27
es ilusoria si simplemente discute el significado de las palabras «justicia co­
rrectiva». La objeción asume que esas palabras se refieren, de modo estrecho,
a la justicia que consiste en la actuación que corrige, mientras que el libro usa
esas palabras para referirse, de modo más amplio, al sistema de normas y sus
razones subyacentes dentro del cual tal operación tiene sentido. Lo ilusorio
yace en pensar que estipular un significado determina algo importante. Aquí,
como en cualquier otro ámbito, uno debería pensar conceptos, no palabras.
¿Cuál es, pues, el contenido adecuado para esta estructura correlativa de
razonamiento normativo? Algunos han pensado que, puesto que la justicia co­
rrectiva es solo una forma de justicia y no en sí misma un principio sustantivo,
esta es compatible con cualquier contenido. Una vez que uno se percata, sin
embargo, de que la justicia correctiva es una estructura de razonamiento, es
evidente que no es indiferente a su contenido, pues al menos excluye el conte­
nido que es inconsistente con su propia estructura. Por ejemplo, la distinción
que Aristóteles postuló entre justicia correctiva y justicia distributiva refiere
a la composición intema de sus respectivas estructuras de razonamiento: la
justicia correctiva señala una correlatividad bilateral y la justicia distributiva
una comparación numéricamente ilimitada a lo largo de un criterio de distri­
bución. La diferencia categórica entre correlatividad y comparación demuestra
que ninguna consideración distributiva puede ser fundamento de responsabili­
dad. Los argumentos estructurales contra el análisis económico y el instmmen-
talismo que fueron mencionados con anterioridad son ejemplos adicionales
del poder de la justicia correctiva para excluir ciertos tipos de contenido.
Estos ejemplos ilustran el contenido de la justicia correctiva de forma ne­
gativa, indicando lo que no califica como justicia correctiva. El mayor desafío
teórico es caracterizar el contenido de forma positiva, en términos de lo que
incluye. En conexión con esto, es preciso tener en mente dos requisitos. El
primero es, por supuesto, que la fuerza normativa del contenido debería ser
correlativa. El segundo es que esta correlatividad debería ser intrínseca al ra­
zonamiento que le proporciona su carácter normativo.
Este segundo requisito, por muy oscuro que pueda parecer a primera vista,
es vital y necesita de ulterior desarrollo. Como estructura normativa de la rela­
ción de derecho privado, la justicia correctiva está implícita en el derecho po­
sitivo pero no es creación suya. El derecho positivo está compuesto de normas
que son jurídicamente válidas para una jurisdicción particular. La justicia co­
rrectiva, sin embargo, no tiene que ver con lo que hace que las normas del de­
recho privado sean válidas sino con lo que las hace coherentes en relación con
las razones que las fundamentan. La función no-positivista de la justicia co­
rrectiva se traslada a su contenido, que contiene el razonamiento estructurado
correlativamente que es relevante para la responsabilidad. De este modo, una
teoría no puede atribuir un contenido apropiado a la correlatividad postulando
primero consideraciones que no son en sí mismas intrínsecamente correlativas
28 PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012
(por ejemplo, ventajas distributivas o los intereses de una u otra pane) y luego
haciéndolas correlativas por obra del derecho positivo (digamos, presentando
esos intereses en el marco bilateral del litigio en el derecho privado)2. Este
tipo de movimiento teórico produciría precisamente la incoherencia que la
justicia correctiva está pensada para evitar. Esto es porque el marco litigioso
no es únicamente la creación del derecho positivo en las distintas jurisdic­
ciones, sino también la manifestación institucional de un conjunto previo de
consideraciones normativas que pueden vincular a las partes de forma cohe­
rente la una con la otra. La correlatividad de esas consideraciones deriva del
fundamento normativo de las consideraciones mismas, y no de la operación
del derecho positivo sobre ellas.
Al reflejar estos dos requisitos. La idea de derecho privado elucida el con­
tenido de la justicia correctiva en términos de la concepción robusta de dere­
chos elaborada por Kant. Esto da cumplimiento al primer requisito, porque
un derecho implica inmediatamente la existencia de un deber correspondiente,
encajando fácilmente en la estructura de correlatividad de la justicia correc­
tiva. La teoría de Kant también hace que la correlatividad sea intrínseca a la
importancia normativa de los derechos en concordancia con el segundo requi­
sito. Para Kant, los derechos y sus obligaciones correlativas son indicadores
jurídicos de las condiciones bajo las cuales la acción de una persona puede
coexistir con la libertad de otra. Kant analiza la relación de causación y sufri­
miento, que es el objeto de la justicia correctiva, en términos del estatus igual
de las partes en la interacción como seres con propósitos y que se autodeter-
minan. Los derechos y sus obligaciones correlativas, así pues, devienen los
vehículos mediante los cuales el derecho privado expresa la relación de un ser
libre con otro. La teoría kantiana saca a la luz la normatividad inherente en la
relación del agente dañador y la víctima como tales —esto es, como personas
en una interacción dotadas de la capacidad de libertad autodeterminada y que
se afectan uno a otro mediante el ejercicio de la misma—. Esta normatividad
constituye una moral especial que contempla a las partes en la interacción úni­
camente como seres intencionales libres para perseguir sus propios propósitos
de forma consistente con la capacidad intencional de los demás, sin estar obli­
gados a actuar por ningún propósito específico, más allá de cuán éticamente
loable o socialmente deseable sea. De este modo, la relevancia normativa del
sistema kantiano de derechos del derecho privado es intema a la correlatividad
de las posiciones normativas de las partes dentro de la justicia correctiva. Los
derechos así concebidos proporcionan el contenido adecuado para la estructu­
ra correlativa de la justicia correctiva.
Vale la pena destacar el papel que la idea kantiana de derecho desempeña
en esta teoría del derecho privado. Uno no debería pensar que, en lo que res-
: Ejemplos de esta estrategia son Cañe, 1997: 10-15; Dagan, 2004: 224-228.
PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012 29
necta a esta teoría, la filosofía del derecho de Kant es fundacional, en el sen­
tido de que represente una verdad desde la que uno construye la concepción
correcta del derecho privado. De haber sido esa la intención, el libro hubiera
empezado con Kant bajo la asunción de que nada de importancia teórica po­
dría decirse sobre el derecho privado hasta que los fundamentos sobre los que
todo descansa fueran presentados. En vez de ello, el libro comienza con el
propio derecho privado, se pregunta qué significa que el derecho privado sea
internamente inteligible y, entonces, procede mediante un análisis del forma­
lismo y la justicia correctiva, llegando a la idea kantiana de derecho solo en
el cuarto de sus ocho capítulos. Se introduce la idea kantiana de derecho para
tratar esta cuestión: la justicia correctiva trata a las partes como iguales, pero
¿cuál es la naturaleza de esta igualdad? Lo que sigue es una transición de la
noción formal de la justicia correctiva acerca de la igualdad a su presuposi­
ción de una concepción kantiana de agencia autodeterminada y, después, a la
relevancia de los derechos como manifestaciones jurídicas de una agencia así
concebida. En este contexto lo importante de las ideas kantianas de agencia,
libertad y derechos no es que sean verdad, sino que son presupuestas en una
concepción coherente de la responsabilidad. Kant no es el fundamento sobre
el que uno erige una teoría del derecho privado, sino una fase que se alcanza
a medida que uno parte del derecho privado que tenemos hacia su estructura
y presupuestos.
La idea de derecho privado combina el formalismo jurídico, la justicia
correctiva y la idea kantiana de derecho en un marco integrado para com­
prender la relación entre el demandante y el demandado. ¿En qué sentido esto
proporciona una teoría del derecho privado? Dados todos los modos en que el
fenómeno del derecho privado podría ser teorizado, ¿cuál es la aspiración de
la teoría concreta que se aquí se presenta?
El objetivo central del libro es determinar qué significa que un sistema
de responsabilidad sea normativamente coherente. La coherencia normativa a
la que se refiere este objetivo es la coherencia del razonamiento sobre el que
se basa la responsabilidad. La atención formalista a la estructura, la especi­
ficación de la justicia correctiva como estructura adecuada para el derecho
privado y el desarrollo de la noción kantiana de derechos están todos dirigidos
a la estructura y el contenido de las justificaciones coherentes para hallar al
demandado responsable frente al demandante. La idea de coherencia es muy
exigente; requiere que la justificación ocupe todo el espacio conceptual al que
le da derecho su contenido normativo. Si no logra hacerlo, entonces el juicio
de que el demandado es responsable frente al demandante implicaría o bien
extender arbitrariamente la justificación, de forma que ocupara un espacio al
que su propia fuerza normativa no le da derecho, o truncar arbitrariamente la
justificación, de forma que retrocede del espacio al que tiene derecho. Dentro
de esta concepción de la coherencia, la demarcación del espacio que una jus-
30 PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012
tificación ocupa en virtud de su propia fuerza normativa es crucial. De ahí la
preocupación con la estructura de la relación demandante-demandado y con el
tipo de contenido que es adecuado para esa estructura. La estructura indica la
forma del espacio conceptual que una justificación por responsabilidad debe
ocupar por completo si ha de ser coherente. Y el formalismo abstracto que la
justicia correctiva otorga a ese espacio permite una visión despejada del tipo
de consideración normativa que lo llenaría sin exceso o defecto.
Como todo sistema sofisticado de derecho privado, el common law valora
su propia coherencia normativa y se esfuerza por alcanzarla. En la medida
en que expone la estructura teórica de esa coherencia, la justicia correctiva
proporciona el fundamento tanto para comprender los propios esfuerzos del
derecho como para identificar y criticar sus fracasos. Refleja y da sentido nor­
mativo al rasgo capital de la responsabilidad, que la responsabilidad de un
demandado específico es siempre responsabilidad ante un demandante espe­
cífico. La justicia correctiva está implícita en el marco del litigio y la repara­
ción que vincula al demandante con el demandado. También está implícita
en las doctrinas básicas que a simple vista atestiguan de la importancia del
nexo inmediato entre las partes en diversos fundamentos de la responsabili­
dad (la causalidad en el derecho de daños, la oferta y aceptación en derecho
contractual, el enriquecimiento a expensas de otro en las normas sobre resti­
tución, etc.). La justicia correctiva constituye así la estructura de coherencia
normativa inmanente en los rasgos más generales y prevalentes del derecho
privado. Proporciona por ende un fundamento para la crítica, interno al dere­
cho mismo, de cualesquiera incoherencias que el derecho tenga por razón de
que estas no logran satisfacer las implicaciones normativas de esos rasgos más
generales.
Por consiguiente, la justicia correctiva siempre se ajusta de forma dinámi­
ca a las razones a favor de una específica doctrina jurídica en vez de ajustarse
de forma estática a la doctrina como regla autónoma. La justicia correctiva se
ocupa de si una justificación aducida en apoyo de una cierta regla es consis­
tente con la coherencia normativa en la que insiste la justicia correctiva. Desde
esta perspectiva, el common law no es visto como un conjunto de «datos» con
los que la justicia correctiva debe «encajar». El common law, por el contrario,
conforma una cultura de justificación que aspira a su propia coherencia interna
—esto es, a satisfacer su propio carácter justificatorio—. La justicia correctiva
muestra el tipo de estructura y contenido relevantes para esta aspiración.
El enfoque de la justicia correctiva honra el razonamiento y los conceptos
jurídicos y los acepta como intentos genuinos de lograr coherencia normativa.
Sin embargo, también reconoce lo que todo estudioso del derecho sabe, que
este esfuerzo no siempre tiene éxito. La justicia correctiva proporciona enton­
ces la perspectiva crítica desde la que esta falta de éxito puede ser evaluada de
acuerdo con el propio carácter normativo del derecho. Esta perspectiva crítica
PREFACIO A LA EDICIÓN DE 2012 31
es, como a veces se sostiene de forma equivocada y como el libro expre­
n0
samente rechaza, la búsqueda de una «esencia» que determine si una regla es
parte del derecho privado3. El propósito de la investigación sobre la coheren­
cia es siempre normativo y nunca ontológico. Lo que importa no es si algún
conjunto de disposiciones jurídicas es «realmente» derecho privado, sino si
puede ser justificado de forma coherente dentro de una ordenación coherente
de la relación entre el demandante y el demandado.
El libro fue escrito con plena conciencia de que tanto su contenido como
su tono bien podrían parecer idiosincráticos. En un entomo académico domi­
nado por el instmmentalismo y la aversión al conceptualismo, este libro ofrece
un enfoque al derecho privado que es tanto no-instrumental como conceptual.
Y cuando el dogma académico prevalente proclama que el derecho es inheren­
temente político, que la autonomía del derecho ha muerto y que el formalismo
es árido, este libro presenta una teoría formalista del derecho privado que
intenta dar sentido a la autonomía del derecho distinguiendo lo jurídico de
lo político. Los lectores que perseveren hasta el capítulo final hallarán allí el
argumento conforme al cual el derecho privado puede ser autónomo sin estar
desconectado de la realidad social, y público sin ser político. Más allá de los
méritos o deméritos específicos de ese argumento, la aparente idiosincrasia de
este libro reside en reconectar al derecho privado con la gran tradición de filo­
sofía del derecho que lo trató como un proyecto autónomo e inherentemente
normativo. En el mundo académico contemporáneo, esta concepción del dere­
cho privado ha sido concienzudamente soslayada, su repertorio conceptual ha
sido ignorado y su vocabulario ha sido en gran medida olvidado.
Los estilos de trabajo académico pasan, pero el derecho privado permane­
ce. Mientras así sea, la posibilidad de su coherencia normativa nunca será un
tema de reflexión irrelevante u obsoleto. 1
1 Cañe, 1997: 208-209; cfr. esta obra. 30-31.
 AGRADECIMIENTOS

Algunas secciones de este libro reutilizan material que apareció en los

artículos siguientes: «Law as Idea of Reason», en Howard Williams (ed.),
Essays on Kant's Political Philosophy, 15-49 (Cardiff, University of Wales
Press, 1992); «Corrective Justice», 77 Iowa Law Review, 403-421 (1992);
«Liberty, Community and Corrective Justice», en Raymond Frey y Christo-
pher Morris (eds.), Liability and Responsibility: Essays in Law and Moráis,
290-316 (Cambridge, Cambridge University Press, 1991); «Legal Formal-
ism: On the Immanent Rationality of Law», 97 Yale Law Journal, 949-1016
(1988), reimpreso con permiso de The Yale Law Journal Company y Fred B.
Rothman & Company; «Law as Kantian Idea of Reason», 87 Columbio Law
Review, 472-508 (1987). Estoy agradecido con las editoriales que publicaron
estos artículos por permitirme hacer uso de ellos.
Durante el largo periodo de preparación de este libro he acumulado fe­
lizmente muchas deudas. Alan Brudner, Bruce Chapman, Jules Coleman,
Izhak Englard, Owen Fiss, Steven Heyman, Ken Kress, Peter Lin, Jean
Love, Tim Lytton, Dennis Patterson, Stephen Perry, Rob Prichard, Jo-
seph Raz, Arthur Ripstein, Marshall Shapo, John Stick, Wayne Sumner y
Richard Wright me ayudaron con sus comentarios —a menudo al articu­
lar reflexivamente su incredulidad— sobre las ideas presentadas aquí o en
los artículos preliminares. Estoy adicionalmente agradecido con Ken Kress
y Dennis Patterson por organizar los simposios sobre formalismo jurídico
que aparecieron en la lowa Law Review y en la Harvard Journal of Law and
Public Policy, y con Jules Coleman por organizar una conferencia de investi­
gación muy útil sobre justicia correctiva. Mordechai Wasserman leyó el ma­
nuscrito por entero y sus comentarios obligaron a muchas revisiones. Alice
Wooley proporcionó una ayuda indispensable al preparar el índice. También
34 AGRADECIMIENTOS

me he beneficiado de largas y continuas conversaciones durante muchos años

con Peter Benson y Martin Stone.
La investigación y redacción de este libro fueron en gran medida facilita­
das por el disfrute de la Killian Research Fellowship, la Connaught Research
Fellowship in the Humanities and Social Sciences y una beca de investigación
del Social Sciences and Humanities Research Council oí Cañada. Agradez­
co al Cañada Council, la Universidad de Toronto y al Social Sciences and
Humanities Research Council of Cañada por brindarme su ayuda. También
agradezco a Rochelle Vigurs por la alegría y eficiencia con la que aguantó los
sucesivos borradores sin fin del manuscrito.
Una versión de este manuscrito constituyó las Julius Rosenthal Lectores
de 1993 en la Facultad de Derecho de la Northwestern University. Agradezco
a la Facultad de Derecho de la Northwestern University que me invitara a CAPÍTULO I
participar en esta prestigiosa serie de conferencias y al claustro y estudiantes
de la Northwestern que hicieran de la mía una estancia agradable, estimulante
COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO
y productiva.

1. INTRODUCCIÓN

En este libro abordo una sola cuestión: ¿cómo hemos de comprender el

derecho privado?
El derecho privado es un fenómeno omnipresente de nuestra vida social, un
participante silencioso bien que ubicuo en nuestras transacciones más comunes.
Regula los bienes de que somos propietarios y que usamos, los daños que infli­
gimos o evitamos infligir, los contratos que celebramos o incumplimos. Es el
depósito público de nuestras intuiciones más profundamente arraigadas sobre la
justicia y la responsabilidad personal. El derecho privado se encuentra también
entre las primeras disciplinas que estudian los futuros juristas. Su lugar en los
currículos de las facultades de derecho señala el consenso existente entre los pro­
fesores de derecho de que el derecho privado es la manifestación más elemental
del derecho; su manera de razonar, paradigmática del pensamiento jurídico; y
sus conceptos, presupuestos en formas más complejas de organización jurídica.
Consecuentemente, la pregunta acerca de cómo hemos de comprender el
derecho privado se abre a los paisajes amplísimos de la teoría y práctica jurídi­
cas. Están en cuestión la naturaleza de la justificación jurídica, los límites de
la función judicial y de las competencias judiciales, la diferencia entre el de­
recho privado y otros tipos de estructuras jurídicas, la relación entre las consi­
deraciones jurídicas y éticas, y la viabilidad de nuestras instituciones jurídicas
más básicas. En efecto, si el derecho privado es tan fundamental como los
profesores de derecho asumen, nuestros errores al respecto afectaran nuestra
comprensión de todo el campo jurídico.
36 ERNEST J. WEINRIB
El rasgo más destacado del derecho privado es que conecta directamente
a dos partes mediante el fenómeno de la responsabilidad. Tanto el proceso
como la doctrina expresan esta conexión. Procesalmente, los litigios de de­
recho privado asumen la forma de una acción que un demandante particular
interpone frente a un demandado particular. Doctrinalmente, requisitos como
la causación de un daño muestran que la pretensión del demandante depende
de que haya sufrido un injusto a manos del demandado. Al identificar a estas
dos partes y reunirlas de este modo, el derecho privado no se centra en los li­
tigantes individualmente considerados, ni en los intereses de la comunidad en
su conjunto, sino en una relación bilateral de responsabilidad.
Lo que me preocupa aquí es la responsabilidad como un espacio sujeto a
una moral especial que posee una estructura propia y un repertorio de argu­
mentos propio. Entre las cuestiones que consideraré se hallan las siguientes:
¿cuál es el marco para comprender esta moral?, ¿cuáles son su estructura y
su fundamento normativo?, ¿y cómo cumple el funcionamiento del derecho
privado con sus exigencias? Lo que me importa de estas preguntas es la res­
ponsabilidad más que la propiedad. Por supuesto que la propiedad privada
es fundamental para el derecho privado, y este libro asume una concepción
determinada de la propiedad. Pero mi objetivo principal no consiste en con­
siderar la relación de derecho privado de forma estática a través de lo que las
partes poseen, sino de forma dinámica a través de las normas que regulan su
interacción.
Actualmente, la idea de que el derecho privado constituye una forma de
interacción normativamente distinta no goza de mucho apoyo. De acuerdo con
la posición estándar en la academia contemporánea, el derecho privado no se
diferencia de otras ramas del derecho: como todo derecho, el derecho privado
es normativo solo en la medida en que cumpla objetivos socialmente deseables;
y uno comprende el derecho privado, primero, identificando estos objetivos y,
luego, evaluando con cuánto éxito los cumple.
En este capítulo deseo presentar los temas de este libro mediante el con­
traste entre la posición estándar y el enfoque que iré desarrollando. Mi tesis es
que al centrarse en los objetivos que el derecho cumpliría la posición estándar
no se toma en serio los rasgos que expresan el carácter intemo del derecho
privado. Sugiero, en cambio, que uno debe comprender el derecho privado
desde una perspectiva intema al mismo.
Nos orientaremos hacia esta perspectiva intema mediante los pasos si­
guientes. Primero, delinearé la función que desempeñan los objetivos en la
posición estándar como fundamentos independientes de justificación. Recurrir
a tales objetivos refleja un conjunto de presupuestos sobre el derecho privado
ampliamente extendidos: que el derecho no es un cuerpo de estudio autóno­
mo, que no se puede separar el derecho de la política, que los conceptos del
37
comprender el derecho privado
derecho no deben tomarse en serio por sí mismos y que el derecho privado no
es distinto de otras ramas del derecho. Luego delinearé un enfoque alternativo
que cuestiona esos presupuestos. El enfoque alternativo trata el derecho pri­
vado como un fenómeno internamente inteligible al basarse en lo que resulta
destacable en la experiencia jurídica y al intentar dar sentido al pensamiento
y discurso jurídicos en sus propios términos. El papel de la coherencia es cru­
cial en este enfoque tanto como una característica interna del derecho privado
como, más generalmente, una idea que carece de referente externo. Atender a
los rasgos internos del derecho privado nos llevará a reconsiderar la posición
estándar de que el derecho no puede ser una disciplina autónoma. Finalmente,
esbozaré los componentes de la teoría que elucida la perspectiva interna que
permite comprender el derecho privado. Esta es la teoría que será desarrollada
en el resto del libro.
2. LOS OBJETIVOS DEL DERECHO PRIVADO
La posición común entre los teóricos del derecho es que el derecho se
comprende a través de sus objetivos. Para comprender el derecho de daños,
por ejemplo, debemos determinar el objetivo u objetivos que el derecho de da­
ños cumple o debería cumplir. De acuerdo con esto, los teóricos de la respon­
sabilidad extracontractual examinan el derecho de daños teniendo en mente
las siguientes preguntas: ¿el objetivo del derecho de daños es compensar a las
víctimas de accidentes?, ¿o su objetivo es prevenir conductas que podrían pro­
ducir daños? Si la compensación es su objetivo, ¿deberían repartirse los costes
de la compensación de la forma más amplia posible o deberían asignarse a las
personas que sean lo suficientemente ricas como para soportarlos fácilmente?
Si su objetivo es la prevención, ¿exige ello la especificación colectiva de las
actividades cuya capacidad para dañar las hace socialmente indeseables o exi­
ge canalizar incentivos a través del mercado y de su estructura de precios? O,
por alternativa, ¿es el derecho de daños un sistema con una mezcla de objeti­
vos que incluye a todos estos objetivos así como a otros en una red compleja
de ajustes y compromisos?
La idea de que el derecho se comprende a través de sus objetivos —idea a
la que podríamos llamar funcionalismo— se halla particularmente bien arrai­
gada en la academia jurídica estadounidense. La preocupación por los obje­
tivos del derecho aparece en sucesión ininterrumpida desde la jurisprudencia
de Oliver Wendell Holmes pasando por la revuelta realista en contra del le­
gado de Christopher Columbus Langdell hasta la actual preocupación con
las políticas y la evaluación de intereses sociales. Su manifestación contem­
poránea más prominente es el enfoque económico, que ha generado análisis
complejos y sofisticados de los efectos incentivadores de diferentes reglas de
responsabilidad. El enfoque económico, sin embargo, es solo el ejemplo más
38 ERNESTJ. WEINRIB
notable de cómo actualmente se comprende el derecho privado en términos
de objetivos. Incluso aquellos que están en desacuerdo con la idea de que se
trate de objetivos económicos raramente consideran que los objetivos sean en
principio irrelevantes. En lugar de enfatizar objetivos como la maximización
de la riqueza1 o la disuasión general1 2 defienden la libertad3 o la comunidad4.
Su disputa con los economistas se refiere a su elección de objetivos, no a la
búsqueda de objetivos.
La aproximación funcional al derecho privado posee un atractivo com­
prensible. Los objetivos propuestos especifican aspectos del bienestar humano
—la compensación de daños, por ejemplo, o la minimización de la frecuencia
y la gravedad de los accidentes— que es deseable promover. La comprensión
del derecho privado orientada a objetivos se sigue de la proposición aparente­
mente axiomática de que «el propósito del derecho es satisfacer necesidades
humanas»5. La tarea de los teóricos consiste entonces en especificar los obje­
tivos que son relevantes para los incidentes regulados por una rama particular
del derecho privado, en indicar cómo se deben equilibrar diferentes objetivos,
en evaluar si la doctrina jurídica actual tiene éxito en alcanzar los objetivos
especificados y en sugerir reformas que puedan mejorar tal éxito. Desde esta
perspectiva funcionalista, el valor justificativo de los objetivos es independien­
te y externo al derecho que justifican. Para continuar con el ejemplo de la res­
ponsabilidad extracontractual, la prevención de accidentes y la compensación
de las víctimas de accidentes son socialmente deseables con independencia
del derecho de daños. En efecto, el derecho de daños debería ser modificado o
incluso abolido si se demostrara un medio inadecuado para cumplir con estos
objetivos. Si el derecho de daños los promueve, tanto mejor. Estos objetivos,
sin embargo, son justificables independientemente y no derivan su validez del
derecho de daños.
Una consecuencia del enfoque actual en objetivos independientemente
justificables es que el derecho privado está involucrado en el análisis fun-
cionalisla solo de forma indirecta. El funcionalista comienza fijando su vista
más allá del derecho privado, en el catálogo de objetivos sociales que apoya.
El derecho privado importa solo en la medida en que promueva o frustre esos
objetivos. Lo que el funcionalista propone no es tanto una teoría del derecho
privado como una teoría de los objetivos sociales en la que el derecho privado
puede o no encajar.
Dado que se preocupan por objetivos independientemente justificables en
vez de directamente por el derecho privado, los enfoques funcionalistas al
1Posner, 1986.
:
Calabresi, 1970.
3 Epstein, 1973.
4 Bush, 1986.
5 Calabresi. 1975:105.
39
COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO
derecho privado son radicalmente incompletos. Al funcionalista le preocupa
si los resultados de los casos promueven los objetivos postulados. El derecho
privado, sin embargo, es más que la suma de sus resultados. También incluye
un conjunto de conceptos, un diseño institucional distintivo y una forma de
razonar característica. Estos aspectos son componentes de la estructura in­
terna del derecho privado y carecen de relación inmediata con los objetivos
extrínsecos del funcionalista. En la medida en que el funcionalismo ignora o
rechaza estos aspectos, no logra dar explicación a lo que es más característico
del derecho privado como fenómeno jurídico.
Además, los objetivos apoyados por los funcionalistas son independientes
no solo del derecho privado, sino entre sí. Por ejemplo, la compensación y la
prevención, los dos objetivos habitualmente atribuidos al derecho de daños,
carecen de una conexión intrínseca: nada acerca de la compensación en sí
misma justifica que se limite a quienes son víctimas de daños prevenibles del
mismo modo que nada acerca de la prevención en sí misma justifica su limita­
ción a actos que producen un daño compensable. Comprendido desde el punto
de vista de objetivos mutuamente independientes, el derecho de daños es un
conglomerado de objetivos no armonizados y en competencia.
En este libro argumentaré que, a pesar de su actual popularidad, la com­
prensión funcionalista del derecho privado está equivocada. Sostendré que el
derecho privado solo puede ser captado desde dentro y no como la manifes­
tación jurídica de un conjunto de objetivos extrínsecos. Si hemos de expresar
esta inteligibilidad en términos de objetivos, lo único que puede decirse es que
el objetivo del derecho privado es ser derecho privado.
El funcionalismo de la teoría del derecho contemporánea está tan arraiga­
do que atribuir al derecho privado el objetivo de ser él mismo es rechazado de
plano como una tautología irremediablemente no clarificadora6. De acuerdo
con la posición dominante contemporánea, el derecho privado es —y no po­
dría ser de otro modo— la manifestación jurídica de objetivos independiente­
mente justificables.
A pesar de ello, este rechazo de la inteligibilidad intema del derecho pri­
vado es sorprendente. No puede tratarse (uno espera) de que la idea misma de
que un fenómeno sea inteligible solo en términos de sí mismo resulte poco
familiar. Algunos de los fenómenos más importantes de la vida humana —el
amor o nuestras amistades más significativas, por ejemplo— son inteligibles
de este modo. Reconocemos de inmediato el absurdo de sugerir que el pro­
pósito de amar es maximizar la eficiencia al permitir la experiencia de ciertas
satisfacciones mientras al mismo tiempo se evitan los costes de transacción
de repetidas negociaciones entre las partes de la relación7. Los mismos tér-
6 Posner. 1990: 447; Epstus, 1989; Fiss. 1988.
7 Posner. 1986: 238-239.

40
ERNESTJ. WEINRIB
minos de análisis son contrarios a la naturaleza de lo que se está analizando.
Explicar el amor en términos de objetivos extrínsecos es necesariamente un
error, porque el amor no reluce en nuestras vidas con la luz prestada de un fin
extrínseco. El amor es su propio fin. Sostengo que, en este respecto, el derecho
privado es exactamente como el amor.
Por añadidura, es solo a oídos contemporáneos (especialmente oídos es­
tadounidenses contemporáneos) que la idea de la inteligibilidad interna del
derecho privado suena extraña. Esta idea ha sido el estándar en la teoría del
derecho occidental desde que Aristóteles se percató por vez primera del ca­
rácter distintivo del derecho privado. Entre sus subsiguientes partidarios se
hallaron Aqulno, Grocio, Kant y Hegel. Tan dominante ha sido, de hecho, la
idea de la inteligibilidad interna del derecho privado en la historia de la teoría
del derecho que uno puede contemplarla apropiadamente como la compren­
sión clásica del derecho privado. Mi intención con este libro es rememorar
esta comprensión y argumentar que continúa teniendo importancia.
3. LOS PRESUPUESTOS DEL FUNCIONALISMO
El enfoque funcionalista al derecho privado va acompañado de una serie
de presupuestos ampliamente extendidos acerca del lugar del derecho entre
las disciplinas intelectuales y su estatus como empresa justificativa. Para que
mi argumento resulte persuasivo también habrá que reconsiderar estos presu­
puestos.
El primer presupuesto es la negación de que el derecho es un cuerpo de
estudio autónomo8. Puesto que los objetivos funcionalistas son independien­
temente justificables y el propósito del derecho es reflejarlos, el estudio del de­
recho deviene parasitario del estudio de las disciplinas no jurídicas (la econo­
mía, la teoría política y la filosofía moral son actualmente las más populares)
que podrían validar esos objetivos. De ahí la proliferación entre los juristas
académicos de intereses interdisciplinares diversos en «Derecho y...», siendo
el elemento vital del dúo invariablemente el no jurídico. El derecho proporcio­
na solo la forma oficial en que se traducen las conclusiones del pensamiento
no jurídico. El presupuesto dominante es que el contenido del derecho no
puede ser aprehendido por sí mismo, simplemente como derecho. Se con­
sidera que el derecho no tiene más significado que el que logra aprender de
otras disciplinas y cuestiones. Efectivamente, se considera que la capacidad de
suministrar conocimiento sobre el derecho mediante conceptos y terminología
ajenos es el símbolo de la objetividad y sofisticación académicas.
• Para una descripción de los factores que han socavado la idea de la autonomía del derecho en
años recientes, véase Posner, 1987.
41
COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO
El segundo presupuesto que subyace al actual funcionalismo es que el
derecho y la política se hallan inextricablemente mezclados. El recurso a
objetivos independientemente válidos implica la inexistencia de una forma
de justificación distintivamente jurídica. Según esta posición, las considera­
ciones que cuentan como razones en el foro jurídico no son diferentes a las
consideraciones que cuentan como razones en el terreno político. Hay dis­
cusión acerca de la deseabilidad o factibilidad de los diversos objetivos que
podrían proponerse, pero ninguno de esos objetivos o de los argumentos que
los apoyan puede reclamar una posición privilegiada por ser en algún sentido
inherentemente jurídico. Las justificaciones que afectan a los términos de in­
teracción social pueden ser buenas o malas, pero no pueden ser jurídicas por
oposición a políticas.
Por supuesto que los funcionalistas reconocen que el derecho contiene
términos y conceptos propios. Estos, sin embargo, son vistos como meros
vehículos de las consecuencias que producen. Uno comprende el derecho dis­
cerniendo estas consecuencias y evaluando su deseabilidad. La invocación por
parte del derecho de estos conceptos es un ritual• 9, un velo que un análisis lúci­
do debe rasgarl0 11, una práctica codificada con principios funcionalistas n, o in­
cluso una ofuscación beneficiosa que posee en sí misma un valor funcionalI2.
El tercer presupuesto del funcionalismo actual, pues, es que el conceptualismo
del derecho no debe tomarse en serio por sí mismo.
El cuarto presupuesto es que no hay diferencia entre el derecho privado
y el público13. Todo el derecho es público, en el sentido de que las autorida­
des jurídicas del Estado escogen sus objetivos predilectos y los inscriben en
un programa de fines aprobados colectivamente. Los diferentes métodos para
desarrollar los objetivos de la comunidad —legislación, adjudicación, regu­
lación administrativa, etc.— son meramente diferentes especies de una única
actividad genérica de traducir objetivos a una realidad jurídica. El presupuesto
niega que el derecho privado sea privado en ningún sentido importante. Como
mucho, el derecho privado es derecho público disfrazadol4.
Estos cuatro presupuestos están entrelazados y se sostienen mutuamente.
El estudio del derecho no puede ser una disciplina autónoma si su objeto no
es una empresa normativa distintiva. De forma similar, al rechazar los concep­
tos característicos del derecho, el derecho se disuelve tanto como empresa y
como disciplina en lo que sea pertinente para la formulación y evaluación de
objetivos independientemente justificables. Este allanamiento del derecho, a
’ Frank. 1931.
10 COHEN, 1935.
11 Posner y Landes. 1987.
12 Calabresi, 1975.
11 Para el análisis, 'éase University of Pennsylvania, 1982.
14 Green, 1959.
42 F.RNEST J WEINRÍB
su vez, impide la separación del derecho privado de la persecución colectiva
de objetivos públicos.
Al afirmar que el único objetivo del derecho privado es ser derecho pri­
vado pretendo socavar todos estos presupuestos. Argumentaré que el derecho
privado contempla a las partes en litigio como conectadas inmediatamente la
una con la otra. Una interacción así concebida es categóricamente distinta de
la del derecho público, que relaciona a las personas solo de forma indirecta a
través de los objetivos colectivos determinados por la autoridad jurídica. Los
diferentes mecanismos de enunciación de las normas jurídicas —adjudicación
y legislación— reflejan a grandes rasgos los diferentes contornos de estos
dos modos de interacción. La autonomía del derecho privado como cuerpo de
estudio es una consecuencia del carácter distintivo del derecho privado como
modo de interacción. Para comprender el derecho privado debemos tomamos
en serio sus conceptos fundamentales que, lejos de ser intermediarios para la
operación de objetivos independientemente justificables, soí los señalizado­
res jurídicos de la conexión inmediata entre las partes. Comprendido de este
modo, el derecho privado es un fenómeno jurídico, no político. Al rechazar
los presupuestos funcionalistas podemos regresar a la idea de que el derecho
privado debe ser comprendido desde dentro.
4. COMPRENDIENDO EL DERECHO PRIVADO DESDE DENTRO
¿Cómo puede comprenderse el derecho privado desde dentro? Esta pre­
gunta se subdivide en dos. ¿Qué es el derecho privado? Y, ¿qué significa que
su inteligibilidad es intema?
4.1. ¿Qué es el derecho privado?
En un sentido, la pregunta inicial «¿qué es el derecho privado?* es pre­
matura. Puesto que nuestro objetivo es comprender qué es el derecho privado,
responder a la pregunta es el fin —el telos, tanto la aspiración como la con­
clusión— de nuestra exposición. La pregunta nos invita, así, a volver nuestra
mirada hacia territorio ya transitado.
En otro sentido, sin embargo, la cuestión señala a un viaje anticipado. Va
a la identidad de lo que estamos intentando comprender. A menos que tenga­
mos alguna respuesta —bien que borrosa, tenue o tentativa— a esta pregunta,
seremos incapaces de proseguir.
Al formular la pregunta «¿qué es el derecho privado?» no pretendo suge­
rir que el derecho privado es arcano. Por el contrario, la pregunta solo tiene
sentido porque el derecho privado se halla dentro de la experiencia intelectual
COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO 43
de cualquier estudiante de derecho. Una investigación acerca de la naturaleza
del derecho privado no es una exploración de territorio jamás cartografiado.
sino una visita a los hitos paisajísticos familiares de nuestro mundo jurídico.
Debido a que sabemos, aunque de forma inarticulada o provisional, lo que el
derecho privado es incluso antes de que podamos enfrentamos explícitamente
a la pregunta, podemos insistir en que la respuesta se mantenga fiel a ese co­
nocimiento.
El punto de partida para teorizar sobre el derecho privado —así como so­
bre cualquier otra cosa— es la experiencia15. Podemos comprender solo aque­
llo que nos es familiar. Formulo la pregunta «¿qué es el derecho privado?» no
para tomar un atajo en la investigación al estipular la definición que prefiero,
sino para dirigimos a nuestra experiencia del derecho, especialmente la ex­
periencia de quienes son abogados. Esta experiencia nos permite reconocer
las cuestiones del derecho privado y participar en su discurso y razonamiento
característicos. Cualquiera que sea nuestra dificultad para definir el derecho
privado o para resolver cuestiones particulares dentro del mismo, somos cons­
cientes de la existencia de un cuerpo de derecho que posee características tales
como la alegación de la comisión de un injusto, la pretensión de una persona
frente a otra, un daño, una exigencia de reparación, un sistema de adjudi­
cación, un conjunto de reglas de responsabilidad, un corpus jurisprudencial,
etcétera.
En el seno de la estructura mastodóntica del derecho privado, compuesta
por casos, doctrinas, principios, conceptos, procedimientos, políticas y están­
dares, ciertos rasgos poseen una importancia especial. Estos son los que nos
parecen prominentes en nuestra concepción del derecho privado, en el sentido
de que su ausencia sistemática supondría la desaparición del derecho privado
como modo de ordenación reconocible. Son tan centrales que cualquier análi­
sis plausible del derecho privado los presupone o los invoca. En el nivel de la
práctica, son inescapablemente fundamentales para el desarrollo continuado
de la doctrina jurídica. En el nivel de la teoría, son los rasgos cuya presencia
o soslayamiento deben ser explicados, pues una explicación que los ignore o
los violente corre el riesgo de ser vista como forzada o artificial o de algún
modo errada. Estos rasgos caracterizan el derecho privado en el sentido literal
de proporcionamos indicios de su carácter distintivo.
Tanto los rasgos institucionales como los conceptuales poseen este estatus
especial. En el aspecto institucional, el derecho privado supone una acción
de un demandante contra un demandado, un proceso de enjuiciamiento, la
culminación de ese proceso en un juez que afirma con carácter retrospectivo
los derechos y deberes de las partes y el derecho a un remedio específico o a
una indemnización por la violación de esos derechos y el incumplimiento de
15 Hegel. 1975a: 113-116, sec. 12.
44 ERNEST J. WE1NRIB
esos deberes. En el aspecto conceptual, el derecho privado encama un régimen
de derechos y deberes correlativos que destaca, entre otras cosas, la centrali-
dad de la causación de un daño y de la distinción entre la acción incorrecta y
la mera omisión. Para los juristas que trabajan dentro de este sistema, estos
rasgos institucionales y conceptuales son los puntos fijos dentro de los que
discurre su pensamiento cuando se embarcan en la reflexión sobre el derecho
privado.
La aparente centralidad de estos rasgos no significa que estén libres de
controversia. Pueden ser cuestionados en la argumentación juridica o por los
teóricos del derecho. Por ejemplo, una decisión judicial puede obviar la con­
vención de juicio retrospectivo al restringir su decisión a los efectos futuros,
o el análisis económico puede sostener que el requisito de causación carece
de importancia. Pese a ello, un jurista que se enfrente a estos desarrollos bien
puede sentir—aunque sea incapaz de articular las razones teóricas de ese sen­
tir— que esos no son desarrollos normales (ni incluso errados) del derecho de
daños, sino que están fundamentalmente en contra de la naturaleza de la em­
presa entera. Y el derecho privado puede reflejar este sentimiento al incorpo­
rarlos, si acaso, solo en ocasiones especiales y con una justificación especial.
El elenco de rasgos institucionales y conceptuales que he listado sirve para
identificar, al menos de modo preliminar, el fenómeno del derecho privado.
Conforman, por así decirlo, el esqueleto del derecho privado, las caracterís­
ticas mínimas sin las cuales los juristas empezarían a perder su noción de
derecho privado como una rama distintiva del derecho. A diferencia del fun­
cionalismo de objetivos independientes, la explicación que se ofrece en este
libro surge de esos rasgos y hace de ellos su centro. De este modo, pretende
contribuir a la comprensión del derecho privado más que a la de los objetivos
independientes que el derecho privado pueda o no promover.
Además, los rasgos que he mencionado parecen ser aspectos de, y de ese
modo señalar hacia, el rasgo dominante que caracteriza al derecho privado: la
conexión directa entre un demandante particular y un demandado particular.
Los rasgos institucionales desarrollan el proceso de litigio y enjuiciamiento
mediante los que el demandante defiende una pretensión directamente frente
al demandado. Los rasgos conceptuales, como la exigencia de que el deman­
dado haya causado el daño al demandante, basan esa pretensión en lo que el
demandado haya hecho al demandante. La presencia de estos rasgos sugiere
que la tarea central de la teoría del derecho privado es iluminar el carácter
directo de la conexión entre las partes.
Cuando unimos estos dos puntos —la atención del funcionalismo a obje­
tivos independientes en vez de a los rasgos del derecho privado y el carácter
directo de la conexión entre las partes en la relación de derecho privado—
vemos por qué el funcionalismo no ilumina el derecho privado. En lugar de
COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO 45
relacionar a las partes directamente, el funcionalismo se pregunta por los ob­
jetivos que separadamente sirven la condena del demandado a pagar una in­
demnización y la concesión de esa indemnización al demandante. Habiendo
bifurcado la relación entre las partes, los enfoques funcionalistas no pueden
tomarse en serio los rasgos que expresan la conexión directa del demandante
con el demandado.
Una consecuencia del predominio académico del funcionalismo es que
la idea misma de conexión directa ha perdido toda familiaridad. Pues si uno
asume que el derecho debe promover objetivos independientes, ¿qué conexio­
nes pueden existir excepto aquellas que operan a través de estos objetivos?
El aparato de la teoría del derecho niega lo que nuestra experiencia jurídica
afirma. Si hemos de hallar el sentido al derecho privado, habremos de explorar
__resucitar, de hecho, de la teoría del derecho no funcionalista— la noción de
conexión directa. La estructura de la relación entre las partes es así un tema
capital en los capítulos que siguen.
4.2. Inteligibilidad interna
La segunda pregunta que debe considerarse es «¿qué significa que la inte­
ligibilidad del derecho privado es intema?» En cierta medida, ya abordé esta
cuestión cuando identifiqué el derecho privado por referencia a sus caracte­
rísticas prominentes. Hice esta identificación determinando lo que está pre­
supuesto en la práctica y el discurso del derecho privado. La perspectiva para
identificar el derecho privado ya era intemo al derecho privado.
Asimismo, una explicación interna no solo se orienta a los rasgos promi­
nentes de la experiencia jurídica, sino que también comprende esos (y otros)
rasgos tal y como son comprendidos desde dentro del derecho. Puede con­
trastarse esto con los análisis funcionales. Por ejemplo, un funcionalista po­
dría interpretar el derecho del demandante a interponer una acción como un
mecanismo para sobornar a alguien para que defienda el interés colectivo al
disuadir la conducta ineficiente del demandado. Una explicación interna, en
cambio, interpreta ese derecho a la acción simplemente como lo que pretende
ser: la afirmación de un derecho por parte del demandante en respuesta a un
injusto sufrido a manos del demandado. De modo similar, cuando un funcio­
nalista podría contemplar la causación como una forma indirecta de lograr la
disuasión general o algún otro objetivo extrínseco, una explicación intema
trata la causación como causación, esto es, como un concepto que representa
la secuencia unidireccional de acción a efecto. Mientras que el funcionalista
podría contemplar el enjuiciamiento como un proceso estilizado de diseño de
política legislativa, una explicación intema se adhiere a la noción del jurista
—de hecho la noción ordinaria— de que el enjuiciamiento, a diferencia de la
46 ERNEST J. WEINRIB
legislación, declara los derechos de las partes, que las consideraciones rele­
vantes para el bienestar público pueden ser inapropiadas en sede judicial, que
en el enjuiciamiento la sustancia del argumento está íntimamente relacionada
con el proceso de presentar el argumento, que, en fin, el enjuiciamiento no es
meramente una forma más apretada de legislación.
Por añadidura, una explicación interna respeta el dinamismo del derecho
privado, tal y como se entiende desde la perspectiva de quienes piensan sobre
el derecho en sus propios términos. Varios aspectos de este dinamismo son
especialmente relevantes. Primero, el derecho privado es una empresa justifi­
cativa que articula conexiones normativas entre controversias y sus resolucio­
nes. El derecho privado no es meramente una compilación de las decisiones
que las autoridades jurídicas imponen a los litigantes. Antes bien, para aque­
llos que asumen la tarea del pensamiento jurídico, el proceso de justificación
es al menos tan importante como los resultados de los litigios particulares.
En cualquier sistema jurídico sofisticado, el derecho privado es una sabiduría
colectiva —«afinado y refinado por un número infinito de hombres graves y
doctos»16— que desarrolla los fundamentos para contemplar ciertos resulta­
dos como justificados. El common law, donde las razones del juicio acompa­
ñan normalmente a las decisiones judiciales, proporciona un ejemplo familiar
de la relevancia intema de la justificación17.
Segundo, el derecho privado valora su propia coherencia y tiende hacia
ella. En sistemas jurídicos sofisticados, el derecho privado no es un agregado
de emanaciones del poder oficial aisladas e inconexas. Más bien, el derecho
privado se afana por evitar contradicciones, por eliminar inconsistencias y por
llevar a cabo una armonía de principios, reglas y estándares que se ajuste a sí
misma. El valor que el derecho privado asigna a la coherencia indica que los
rasgos institucionales y conceptuales que he listado, comprendidos como los
juristas los entienden, son los aspectos interconectados de una única estructura
de ideas que ilumina el desarrollo continuo de la doctrina jurídica.
Tercero, la coherencia es una aspiración, no un logro permanente o inevi­
table. No toda decisión es una expresión acertada de la coherencia del sistema.
Las decisiones particulares —incluso aquellas que han generado una jurispru­
dencia extensa y ramificada— pueden estar equivocadas en la medida que no
reflejen de forma adecuada todo el elenco de rasgos institucionales y concep­
tuales que deben ser llevados a coherencia si el derecho ha de tener sentido
verdaderamente. El derecho mismo anuncia la posibilidad de su propia reso­
lución errónea de controversias particulares a través de votos particulares y
16 Hobbes. 1971: 16.
17 Ello es igualmente cierto, si no más, en la tradición del civil law, donde la actividad jurídica
en la forma de doctrina académica o los responso jurisprudentium es vista como integral a la empresa
jurídica, aunque separada del ejercicio del poder oficial y, consiguientemente, de la producción directa
de resultados jurídicos. Véanse Merryman, 1969: 59-64, y Schulz, 1946:49-59.
COMPRENDER EL DERECHO PRIVADO 47
revocaciones. Además, la presencia misma en el common law de razones para
el juicio es una invitación para tomar esas razones en serio como razones y,
así pues, contemplar la posibilidad de que puedan ser acertadas o erróneas,
sólidas o débiles, adecuadas o inadecuadas. Comprender así el derecho pri­
vado desde dentro no implica aceptar el Corpus entero de decisiones como si
fueran hechos naturales. La transformación incremental o reinterpretación o
incluso el repudio de decisiones específicas para hacerlas conformar con un
patrón más amplio de coherencia es interna al proceso del derecho. En la ex­
presión clásica de los juristas del common law, el derecho puede purificarse a
sí mismoI8 * 11.
Una explicación intema se ocupa del derecho privado sobre la base de los
entendimientos jurídicos que le dan forma desde dentro. Los juristas compar­
ten, aunque sea de forma implícita, asunciones sobre los rasgos institucionales
y conceptuales que su actividad presupone, sobre la función que esos rasgos
desempeñan en su razonamiento y sobre la relevancia de la coherencia para
el desarrollo de un orden jurídico. Las nociones compartidas en tales asuntos
fundamentales son indispensables para que se pueda participar de forma efec­
tiva en la actividad jurídica. En efecto, participar de esa actividad implica estar
animado por esas nociones.
La idea de coherencia sugiere un aspecto ulterior de la inteligibilidad in­
terna. La coherencia implica integración en una estructura unificada. En tal
estructura, el todo es mayor que la suma de sus partes, y las partes son inteligi­
bles a través de su mutua interconectividad en el todo que juntas constituyen.
Si el derecho privado tiene potencial para la coherencia (tal y como se asume
en su práctica), sus diversos rasgos deberían ser comprensibles a través de sus
relaciones unos con otros y, así, a través de la función que cada uno desempe­
ña en el todo mayor.
La noción de coherencia, por tanto, tiene una doble relevancia para la inte­
ligibilidad interna del derecho privado. Primero, el afanarse por la coherencia
es una característica del derecho privado y, así, intema al mismo. Consiguien­
temente, los que piensan sobre el derecho privado en sus propios términos
deben incluir el impulso omnipresente del derecho hacia la coherencia dentro
de su ámbito. Segundo, la coherencia carece de referente extemo. Coherencia
significa un modo de inteligibilidad que es interno a la relación entre las par­
tes de un todo integrado. Así, un enfoque interno al derecho privado no solo
refleja los rasgos del derecho privado tal y como se aprehenden desde dentro,
sino que también contempla esos rasgos desde la perspectiva de su relación
mutua con el todo integrado que constituyen. Esta comprensión es interna con
respecto a su modo de operar, así como con respecto a los conceptos e institu­
ciones del derecho privado.
11 Omychund v. Barker, 26 Eng. Rep. 15. 23 (1744).
48 ernestj.weinrib
5. EL DERECHO PRIVADO COMO UNA EMPRESA
QUE SE AUTO-COMPRENDE
Esta concepción doble de inteligibilidad intema —de una comprensión
que es intema tanto al derecho privado como a sí misma— sugiere que el de­
recho privado es simultáneamente explanandum y explanans, tanto un objeto
como un modo de conocimiento. Como objeto de conocimiento, el derecho
privado presenta un conjunto de rasgos que son el foco de esfuerzo intelectual.
Como modo de conocimiento, el derecho privado es un ordenamiento interno
de los rasgos que lo componen. A modo de resumen de esta integración de
la actividad de conocimiento con la materia que debe ser conocida, podemos
decir que el derecho privado es una empresa que se auto-comprende. Los con­
ceptos de derecho privado son tanto los resultados como los canales de esta
auto-comprensión. De modo similar, el suministro de razones para el juicio es
el modo como el derecho privado anuncia los términos en que se comprende a
sí mismo en el contexto de controversias particulares.
La auto-comprensión del derecho privado tiene diversos aspectos. Prime­
ro, como comprensión, el derecho privado es un discurrir de pensamiento.
El derecho es en primera instancia una muestra de inteligencia más que un
conjunto de regularidades observadas o una manifestación de poder mono­
polizado19. Captar el derecho privado es enfrentarse no meramente con una
serie de resultados que ordenan y reordenan el paisaje jurídico en respuesta a
presiones que operan en el organismo de la vida social, sino con el modo como
una estructura conceptual halla expresión en los argumentos de aquellos que
asumen la tarea de pensar jurídicamente. Contemplar el derecho bajo esta luz
es tomarse en serio el viejo compromiso de las teorías del derecho natural al
respecto de la posibilidad de que el derecho resida en la razón.
Segundo, como auto-comprensión, el derecho privado es una muestra de
inteligencia que opera a través de la reflexión sobre su propia inteligibilidad.
Al resolver controversias, el derecho privado se refiere a su propio elenco de
conceptos, doctrinas e instituciones, determina el significado de ese elenco en
situaciones específicas e intenta mantener la coherencia mutua de los compo­
nentes del elenco.
Tercero, como auto-comprensión, el derecho privado encama un proceso
dinámico. El agregado de determinaciones específicas del derecho no congela
permanentemente la inteligibilidad del derecho a sus contornos. Al ser una
muestra de inteligencia humana y no de omnisciencia divina, el derecho priva­
do incluye una dimensión autocrítica que se manifiesta en revocaciones, votos
particulares, comentarios jurídicos y otros indicios de controversia. Además,
puesto que el derecho privado se desarrolla a través del tiempo y en el con-
19 Sobre muestras de inteligencia, véase Oakeshott, 1975a: 13.
comprender el derecho privado 49
de situaciones contingentes, eventos subsiguientes o el pensamiento de
• tas subsiguientes puede llevar nuevos matices en la doctrina o a una reva­
luación de la coherencia o plausibilidad de un derecho previamente asentado.
Cuarto, como auto-comprensión del derecho, esta inteligibilidad intema
es sistémica al orden jurídico más que personal a juristas individuales. La
cuestión es no atribuir al derecho un superintelecto distinto del intelecto de
seres humanos individuales. Más bien, la atribución de auto-comprensión al
derecho llama la atención al ocultamiento personal de quienes participan de la
elucidación del derecho desde dentro. Lo que importa es el derecho como algo
que debe ser comprendido, no el jurista o académico o juez como un aventu­
rero intelectual independiente. Esto explica por qué en el common law no se
conciben las razones para el juicio como expresión de la intención subjetiva
de quien enjuicia, sino que se les otorga un estatus objetivo e impersonal que
no proporciona a su autor ningún privilegio con respecto a su interpretación20.
Por supuesto que todos los actos de comprensión son actividades de mentes
individuales que comprenden. Pero al orientar sus esfuerzos al derecho, estas
mentes están a su vez poseídas de la idea de aquello que están intentando
comprender21, de forma que esta idea no es solo el objeto de sus atenciones
sino el sujeto que les motiva a trabajar para su realización y para subordinar
sus personalidades a sus exigencias inteligibles. La comprensión de los juris­
tas cuenta en la medida en que no es una opinión personal sino expresión de
lo que se exige del derecho para que se mantenga fiel a su propia naturaleza.
La idea de que el derecho privado es una empresa que se auto-comprende
aparta nuestra atención de los supuestos objetivos externos del derecho pri­
vado y la dirige a las condiciones internas de esta auto-comprensión. De ahí
surgen las cuestiones que serán analizadas en este libro: ¿mediante qué méto­
do puede uno explicarla perspectiva que anima al derecho privado desde den­
tro? ¿Qué estructura conceptual se presupone cuando se contempla el derecho
privado como un discurrir de pensamiento auto-reflexivo y sistémico? Y ha­
biendo abandonado la perspectiva del objetivo externo, ¿qué fundamentación
normativa, si la hay, puede darse para el derecho privado?
Una respuesta satisfactoria a estas cuestiones resultaría en una explicación
del derecho privado que tiene las siguientes ventajas frente a sus rivales fun-
cionalistas. Primero, tal explicación es comprehensiva porque, a diferencia de
las aproximaciones funcionalistas, incluye la auto-comprensión que regula al
derecho privado desde dentro. Los enfoques funcionalistas tienen un ámbito
limitado. Alinean objetivos extemos meramente con los resultados de los ca-
* Para un ejemplo dramático, véase Mutual Ufe v. Evatt (1971), 1 All Eng. Rep. 150 (P. C.), don­
de el Comité Judicial del Consejo Privado, frente a los votos particulares de lord Reid y lord Morris de
Borth-y-Gest. adoptó una interpretación restrictiva de las opiniones que lord Reíd y lord Morris habían
dado en la causa determinante de Hedley, Byme v. Heller (1963), 2 All Eng. Rep. 575 (H. L).
21 Colejudo e. 1972.
 50
ERNEST J. WEINRJB
sos y son indiferentes al razonamiento jurídico, estructura doctrinal y proceso
institucional específicos de los que estos resultados emergieron. Un enfoque
interno, al contrario, considera que este razonamiento, estructura y proceso
son indicios cruciales de la auto-comprensión del derecho La explicación es
tanto una explicación de estos como de los resultados de casos particulares.
Por añadidura, una teoría que explique la auto-comprensión del derecho
privado es decisivamente crítica. Por supuesto que cualquier teoría evaluativa
del derecho privado, incluida una funcional i sta, contiene criterios mediante
los que juzga ciertas ideas como equivocadas. Sin embargo, puesto que la
crítica funcionalista se basa en objetivos extemos, los juristas que trabajan
con el derecho privado pueden contemplar tal crítica como irrelevante para su
actividad particular. Por el contrario, una teoría que fluye de, y capta, la auto-
comprensión del derecho asume la perspectiva intema a la actividad jurídica.
Sus críticas no pueden, pues, ser evadidas.
Finalmente, una explicación interna es no reduccionista. Dado que los
conceptos e instituciones jurídicos son indicios de la auto-comprensión del
derecho, una explicación interna intenta darles sentido en sus propios térmi­
nos permitiéndoles que tengan el significado que tienen en el pensamiento
jurídico. Al contrario que los enfoques funcionalistas, ilumina el derecho pri­
vado sin diluir su carácter jurídico o reducir el pensamiento jurídico a una
disciplina o técnica ajena.
6. DERECHO Y...
Una concepción no reduccionista del derecho privado no implica que otras
disciplinas no puedan proporcionar perspectivas útiles. Es verdad, por supues­
to, que el trabajo en otras disciplinas podría mostrar que un desarrollo jurídico
particular refleja la presencia de factores históricos específicos, o tiene cier­
tas consecuencias económicas, o encaja en un patrón particular de relaciones
sociales. Pero estas perspectivas no jurídicas adquieren interés teórico solo
siendo reduccionistas, cuando devienen más ambiciosas y más excluyentes,
cuando su invocación implica la negación de que el matenal jurídico puede
ser comprendido jurídicamente, cuando una u otra de esas perspectivas sobre
la catedral reclama primacía en la interpretación de lo que es una catedral22.
Entonces las asunciones de invocar la otra disciplina devienen firmes, especí­
ficas y susceptibles de análisis y crítica.
La afirmación de que el derecho debe ser comprendido en términos de
alguna otra disciplina parece incorporar dos premisas: una sobre la natura­
leza de la disciplina escogida y la otra sobre la naturaleza de la explicación.
Para la imagen de la catedral, véase Calabresi y Melamed, 1972.
51
comprender EL DERECHO PRIVADO
La premisa sobre la naturaleza de la disciplina escogida consiste en que las
cualidades de una disciplina específica justifican que se la clasifique como el
vehículo principal o exclusivo para comprender el derecho. La premisa sobre
la naturaleza de la explicación, al contrario, consiste en que una explicación
de una cosa es y debe ser siempre en términos de otra cosa. Bajo esta premisa
una cosa no puede ser captada excepto mediante la operación intelectual que
la transforma en algo diferente, de manera que el comprender es concebido
como una suerte de digestión intelectual en la que los jugos y ácidos de la
mente convierten el objeto que les es presentado en una materia de composi­
ción y apariencia diferentes.
La dificultad estriba en que esas premisas no pueden sostenerse al mismo
tiempo. Si la explicación de una cosa solo puede ser en términos de otra cosa,
la explicación del derecho en términos de, digamos, la economía o la historia
podría estar justificada, pero ni la economía ni la historia podrían reclamar
su primacía o exclusividad porque, bajo la premisa explicativa, su contenido
debería ser a su vez explicado en términos de otra cosa. Y así sucesivamente
en una regresión al infinito. La premisa que versa sobre explicación no puede
conceder a cualquier otra disciplina la auto-suficiencia que niega al derecho.
La otra posibilidad es que la disciplina ajena, por la sola fuerza de su propio
poder de clarificación y sin la ayuda de la premisa explicativa, pueda explicar
¡o que es relevante en el derecho privado. Existen, sin embargo, pocas razones
para confiar en tal empresa. La reducción del derecho en otra cosa implica
el sacrificio o transformación de algún elemento que sea prominente para la
auto-comprensión del derecho. La consiguiente depreciación del derecho y de
su auto-comprensión disminuye el poder explicativo de la disciplina sustitu­
yeme y levanta sospechas sobre la tesis de que la disciplina tiene derecho a tal
primacía en virtud de la sola fuerza de su propio poder de clarificación.
Al rechazar la autonomía del derecho privado la metodología de la teoría
del derecho contemporánea se halla, de acuerdo con ello, frente a un dilema.
Uno comprende una cosa bien a través de ello mismo o a través de otra cosa.
Si uno comprende una cosa a través de otra cosa, se niega la auto-comprensión
del derecho privado, pero la regresión al infinito provocada por esta concep­
ción de comprensión socava de igual manera todo modo no jurídico de com­
prender el derecho privado. Sin embargo, si uno comprende algo a través de
ello mismo, la auto-comprensión del derecho deviene posible, y es puro dog­
matismo insistir que otras disciplinas tienen, al ser aplicadas al derecho, una
inteligibilidad de la que el derecho por sí mismo carece. El resultado es que
uno debe, o bien aceptar la posibilidad de que el derecho pueda ser comprendi­
do mediante él mismo, o bien negar la posibilidad de que el derecho pueda ser
comprendido en modo alguno. Quizá no debería sorprender en absoluto que
la insatisfacción con la teoría contemporánea haya llevado a los proponentes
de la «teoría crítica del derecho» a explorar esta última alternativa escéptica.
52 ERNESTJ. WEINRIB
7. LA TEORÍA DEL DERECHO PRIVADO
Hasta ahora he subrayado el carácter interno del derecho privado para
orientamos a una comprensión que refleje ese carácter. Antes de explicar esta
comprensión con detalle me propongo presentar las tres tesis que la constitu­
yen, y que se refuerzan mutuamente, e indicar la concepción de teoría que la
misma postula.
La primera tesis versa sobre el marco teórico. Una explicación intema
del derecho privado opone al funcionalismo contemporáneo la tesis de que
el derecho privado es inteligible de forma inmanente. Edificando sobre la
concepción que los juristas tienen del derecho privado como un ensamble
distintivo y coherente de rasgos característicos, la tesis integra la peculia­
ridad, la coherencia y el carácter del derecho privado en un único enfoque
teórico. A esta integración subyace la idea de que uno comprende una re­
lación jurídica a través de su estructura unificadora o «forma». Aplicada al
derecho privado, la tesis de la inteligibilidad inmanente es una versión del
formalismo jurídico.
La segunda tesis identifica la concepción aristotélica de la justicia correc­
tiva como la estructura unificadora que proporciona inteligibilidad inmanente
a las relaciones de derecho privado. La justicia correctiva es el patrón de co­
herencia justificativa latente bajo la relación bilateral de derecho privado entre
el demandante y el demandado. Al esquematizar este patrón de manera abs­
tracta, Aristóteles puso de manifiesto la racionalidad distintiva del derecho
privado. Y al distinguir de forma decisiva la justicia correctiva de la justicia
distributiva, Aristóteles estableció una diferencia categórica entre el derecho
privado y otras ramas del derecho.
La tercera tesis versa sobre la normatividad de la justicia correctiva. La
justicia correctiva es la estructura justificativa pertinente a la interacción inme­
diata de un ser libre con otro. Su fuerza normativa deriva del concepto kantia­
no de derecho subjetivo como la idea que debe gobernar las relaciones entre
seres libres. Para Kant, la libertad misma implica obligación jurídica. Según
esta posición, las doctrinas, conceptos e instituciones del derecho privado son
normativas en la medida en que construyen una realidad jurídica a partir de las
relaciones de justicia correctiva.
La idea de derecho privado descansa en la síntesis de estas tres tesis. Cada
una de ellas resalta un aspecto diferente de la coherencia posible del derecho
privado. La coherencia denota una estructura unificadora. El formalismo se re­
fiere a la importancia de comprender el derecho privado a través de su estruc­
tura; la justicia correctiva es la especificación de su estructura; y el concepto
kantiano de derecho subjetivo (o, brevemente, derecho kantiano) proporciona
la perspectiva moral inmanente en su estructura.
comprender el derecho privado 53
La teoría del derecho privado que se presenta en el desarrollo de estas
tesis está íntimamente relacionada con el propio derecho privado. Una
comprensión interna del derecho privado llega a la justicia correctiva y al
concepto kantiano de derecho subjetivo al reflexionar sobre la experiencia
jurídica del derecho privado y sobre los presupuestos de tal experiencia. Se
empieza con el elenco de rasgos institucionales y conceptuales que son pro­
minentes en la experiencia jurídica. Luego se asciende al marco justificativo
resupuesto en ese elenco, preservando en todo momento la tendencia hacia
la coherencia que caracteriza tanto al teorizar en general como al derecho
privado en particular. Este proceso de regresión lleva a la categoría de jus­
ticia correctiva, que representa la estructura de la relación entre las partes
en derecho privado. Una regresión ulterior a los presupuestos normativos de
esta estructura lleva al concepto kantiano de derecho subjetivo. Así, la justicia
correctiva y el derecho kantiano son los archiconceptos mediante los que se
deben conceptualizar los rasgos del derecho privado para que constituyan un
elenco normativo coherente.
La relación entre el derecho privado y su teoría puede ser formulada como
una diferencia entre lo que es explícito y lo que es implícito. En cierto sentido,
la teoría está implícita en el funcionamiento del derecho privado. Puesto que
se trata de categorías de la teoría del derecho más que ingredientes del derecho
positivo, la justicia correctiva y el derecho kantiano no están ellas mismas en
boca de los jueces. Pero aunque estas categorías teóricas no figuren explícita­
mente en el discurso del derecho privado, están implícitas en él como empresa
justificativa coherente. Están presentes en el derecho privado como los princi­
pios de la lógica lo están al discurso inteligible. El derecho privado explícita
la justicia correctiva y el derecho kantiano al hacerlos efectivos en doctrinas,
conceptos e instituciones que encajan unas con otras de forma coherente.
En otro sentido, la teoría del derecho hace explícitas las categorías filosó­
ficas que están implícitas en el derecho privado. La teoría del derecho toma
esas categorías como los materiales específicos de su investigación. Persigue
elucidar su morfología, su interconexión y el grado en que representan nocio­
nes viables de racionalidad moral. Mientras que el derecho privado explícita
la justicia correctiva y el derecho kantiano como determinantes para el orden
jurídico, la teoría del derecho las hace explícitas como objetos de investiga­
ción filosófica.
Por supuesto que la cercanía de la conexión entre la teoría del derecho
privado y el derecho privado como realidad jurídica debe ser más que un pos­
tulado teórico. Los lectores podrían preguntarse con razón cómo se manifiesta
esta cercanía en la doctrina jurídica. Una cosa es sostener que la justicia co­
rrectiva y el derecho kantiano están implícitos en un sistema sofisticado de
derecho privado. Otra cosa es mostrar cómo esta relación de lo implícito con
lo explícito opera en controversias jurídicas específicas.
54 ERNEST J. WF, INRIB

Aunque mi enfoque se aplica al ámbito entero de la responsabilidad (res­

ponsabilidad extracontractual, contratos y enriquecimiento injusto), mi análi­
sis más extenso será del trato de los daños accidentales en los ilícitos extracon­
tractuales del common law23. Puesto que la culpa del demandado negligente
parece ser moralmente separable del carácter fortuito del daño, la responsa­
bilidad por negligencia presenta un desafío particularmente serio a la noción
estricta de coherencia que iré desarrollando. Si el formalismo clarifica el de­
recho de la negligencia, presumiblemente ilumina también los fundamentos
de la responsabilidad menos problemáticos. En cualquier caso, la asunción
académica predominante de que doctrinas cruciales del derecho de la negli­
gencia —el estándar de cuidado y la causa próxima— son explicables solo en
términos funcionalistas deberían despejar las sospechas de que he escogido
defender el enfoque interno en el terreno jurídico que los académicos contem­
poráneos considerarían inicialmente como el más favorable para ello. CAPÍTULO n

Así el argumento de este libro prosigue del derecho a la teoría y de vuelta
al derecho. Están en cuestión dos preguntas generales: ¿qué ideas teóricas
deben estar implícitas en el material jurídico para que ese material jurídico
sea coherente? Y, ¿cómo reflejan las doctrinas de derecho privado esas ideas?
El movimiento es un círculo de pensamiento que se alimenta de su creciente
explicitación teórica: desde los rasgos prominentes del derecho privado, pa­
sando por la comprensión jurídica inmediata de esos rasgos, por la estructura
justificativa unificadora implícita en esa comprensión, y por la elucidación ex­
plícita de esa estructura y de su perspectiva normativa, hasta la consideración
de la conformidad con esa estructura de un conjunto de relaciones de derecho
privado.
FORMALISMO JURÍDICO
1. INTRODUCCIÓN
Hasta ahora he llamado la atención sobre la dimensión interna del derecho
privado y sobre el desafío que supone para los presupuestos académicos domi­
nantes. En este capítulo quiero elucidar la teoría apropiada para comprender
esta dimensión interna. La teoría se presenta bajo el nombre actualmente des­
acreditado de formalismo jurídico.

Mi tesis fundamental es, pues, que las relaciones de derecho privado tie­
nen una estructura unificadora. Esta estructura es interna en los dos sentidos
sugeridos arriba: que está implícita en los rasgos prominentes del derecho
privado y que es inteligible sin referente extemo como una armonía de partes
que componen un todo coherente. Puesto que el derecho privado intenta desa­
rrollar doctrinas que expresen su propia coherencia potencial, la estructura es
también una idea regulativa. He ahí por qué el objetivo del derecho privado es
simplemente ser derecho privado.
El formalismo jurídico lleva a una comprensión interna del derecho pri­
vado al reunir las ideas de carácter, clase y unidad. El carácter se refiere a los
rasgos del derecho privado que son prominentes en la experiencia jurídica.
La clase sugiere que el derecho privado es un fenómeno distintivo, categóri­
camente diferente de otros modos de orden jurídico. Y la unidad es necesaria
para elucidar la naturaleza de la coherencia en el orden jurídico. Mi propuesta
es que la conjunción de estas ideas bajo el estandarte del formalismo jurídico
constituye un único enfoque integrado a la comprensión del derecho.
En el debate académico contemporáneo, «formalismo» es un término de
oprobio1. De acuerdo con ello, su léxico, aparato conceptual y tradición fi­
losófica son poco familiares. El formalismo es como una herejía llevada a la
clandestinidad cuyos preceptos deben ser inferidos de los comentarios deni­
grantes de sus detractores. Todo el mundo sabe que el formalismo jurídico
sostiene la distinción entre derecho y política. Lo curioso de esta distinción 1 *

1 «[E]l nombre “formalismo" [...] me parece ser, al menos en cuanto a su uso general, poco más

23 Véanse infra capítulos VI y VII. que un término insultante empleado sin demasiado rigor» (Simpson, 1990: 835).
56 ERNEST J. WEINRIB
hace que el formalismo parezca, en el mejor de los casos, una huida patética
de la relevancia social del derecho y, en el peor, un camuflaje malvado de las
realidades del poder. Jamás se adivinaría que el formalismo, entendido de for­
ma adecuada y arrancadas de él las incrustaciones de controversias hostiles,
encama una verdad profunda e inescapable sobre la coherencia interior del
derecho. Esta verdad es el tema del presente capítulo.
La exposición reciente más iluminadora sobre el formalismo jurídico apa­
rece en la influyente crítica de Roberto Unger2. Según la teoría de Unger, a la
distinción formalista entre derecho y política subyacen tres consideraciones.
Primera, el formalismo afirma la posibilidad de «un método de justificación
jurídica que puede ser distinguido claramente de los debates abiertos sobre
los términos fundamentales de la vida social»3. Este método de justificación
consiste en un modo de racionalidad —«un método de análisis contenido y re­
lativamente apolítico»4— que pertenece a un tipo diferente de la racionalidad
menos determinada de la disputa política e ideológica. Segunda, la racionali­
dad distintiva del derecho es inmanente al material jurídico en que opera. La
doctrina formalista se caracteriza por extraer las implicaciones del derecho
desde una perspectiva intema al derecho. De acuerdo con ello, Unger defi­
ne el análisis jurídico como una práctica conceptual que opera desde dentro
de una tradición colectiva de materiales institucionalmente definidos5. Final­
mente, el formalismo presupone que los materiales jurídicos oficiales «ma­
nifiestan, aunque siempre de forma imperfecta, un orden moral inteligible»6.
El formalismo descansa sobre alguna visión rectora acerca de la convivencia
humana que le proporciona la teoría normativa con la que santifica la tradición
en su conjunto y que, sin embargo, le permite rechazar como erróneas algunas
de las ideas y decisiones recibidas.
El formalismo puede resumirse, de este modo, como ofreciendo la posi­
bilidad de una «racionalidad moral inmanente»7. Cada término de esta frase
corresponde a uno de los tres rasgos de la descripción de Unger. El primer
rasgo, que el derecho tiene una racionalidad distintiva, expresa la concepción
formalista del derecho de manera negativa mediante el contraste con la justi­
ficación política. El segundo, la operatividad inmanente de la racionalidad ju­
rídica, caracteriza la peculiaridad del derecho de forma afirmativa mediante la
aserción de que el contenido del derecho se desarrolla desde dentro. El tercero
: Unger. 1983: 561, 563-576.
1
Ibid.: 564.
1 Ibid.: 565.
5 IbicL
6 Ibid. En la terminología de Unger este rasgo es una característica del objetivismo más que del
formalismo. Unger parece distinguir entre formalismo y objetivismo solo porque *(e]l jurista moderno
podría desear conservar su formalismo y a la vez evitar los presupuestos objetivistas» (ibid.). Puesto que
el propio Unger considera (correctamente, en mi opinión) que tal distinción es insostenible, podemos
ver el objetivismo como un aspecto del formalismo.
f ibid.: 571.
57
FORMALISMO JURÍDICO
afirma la dimensión moral de esta racionalidad, atribuyendo fuerza normativa
a su aplicación.
La única observación que es preciso añadir a la teoría de Unger es que
el formalismo es una noción integradora8. La racionalidad, la inmanencia y
la normatividad que, en la posición formalista, caracterizan al derecho no son
atributos fragmentados combinados de manera contingente, sino aspectos mu­
tuamente conectados de una única estructura. Para el formalista, el derecho no
es meramente racional e inmanente y normativo. Más bien, tiene cada una de
esas cualidades solo en la medida en que tiene las otras dos. Su racionalidad
consiste en ser inmanente a las relaciones jurídicas y normativo para ellas;
su inmanencia refleja su comprensión de sí mismo como un ámbito de racio­
nalidad normativa; y su normatividad es una función del éxito que tenga al
encamar en sus doctrinas e instituciones la racionalidad inmanente en ellas.
El formalismo no postula meramente la presencia conjunta de los rasgos a los
que Unger perspicazmente se refiere, sino su mutua dependencia e interrela­
ción en un único enfoque para comprender el derecho.
2. EL MÉTODO FORMALISTA
La unidad básica de análisis formalista es la relación jurídica. El derecho
conecta a una persona con otra mediante la totalidad de sentencias, reglas,
estándares, doctrinas, principios, conceptos y procesos que entran en juego
cuando se sostiene una pretensión jurídica. Por ejemplo, si la pretensión es por
incumplimiento contractual, la relación jurídica de las partes queda definida
por las doctrinas y conceptos del derecho contractual y por los procesos de
enjuiciamiento que lo acompañan. O si la pretensión versa sobre un daño no
consentido, la relación está compuesta por las normas, conceptos y procesos
del derecho de daños.
El formalismo contempla estas relaciones como fenómenos jurídicos. Uso
el término «jurídico» en su sentido etimológico para referirme a lo que es
«declaratorio de jus» y que por tanto trasciende el aspecto meramente posi­
tivo del derecho como lex. Lo jurídico es lo legal visto desde la perspectiva
no de su estatus en el derecho positivo, sino de su inteligibilidad dentro de un
elenco normativo internamente coherente. Qua jurídica, una relación puede
ser entendida de una forma específicamente legal que no queda agotada por
• Un rasgo notable de la teoría de Unger sobre el formalismo es que rechaza expresamente iden­
tificar el formalismo con «la búsqueda de un método de deducción a partir de un sistema de reglas sin
lagunas» (ibid.: 564). Su caracterización del formalismo difiere así de la que aparecía en una obra suya
anterior —véase Unger, 1975: 98— y en obras de otros —véase, v. gn, Kennedy. 1973, y Schauer,
1988— La teoría de Unger incluye ahora la consideración de todas las formulaciones impersonales
de contenido jurídico, incluidos principios que no proporcionan conclusiones determinadas mediante
deducción. La relación entre formalismo c indeterminación se analiza infra, capítulo VIII, sección 4.
 58
ernestj.whinrjb
la pregunta positivista acerca de la existencia o validez legal de la relación.
Aunque es verdad que el derecho positivo es crucial para identificar las doc­
trinas y procesos que constituyen la relación de derecho privado, lo que me
preocupa es esa relación no como una construcción del derecho positivo, sino
como ámbito de (en palabras de Unger) «una racionalidad moral inmanente».
Para explicar la cualidad jurídica de las relaciones de derecho, el formalis­
mo se centra en su estructura interna. El formalista quiere comprender cómo
los componentes de una relación jurídica se conectan unos con otros y con la
totalidad que conjuntamente forman. ¿Es una relación jurídica un agregado
de elementos autónomos, contingentemente yuxtapuestos, conectados unos a
otros solo como tantos granos en un montón de arena? ¿O son estos elementos
los constituyentes interdependientes de un todo internamente coherente?
En el núcleo del formalismo reside la prioridad de lo formal sobre lo sus­
tantivo. El formalismo no evalúa directamente el mérito sustantivo de las dis­
posiciones jurídicas particulares. En cambio, primero elucida el principio de
organización interna de una relación jurídica. Solo a la luz de este principio
formal pasa después a evaluar consideraciones sustantivas.
De esta consideración de lo formal surge la diferenciación formalista en­
tre el derecho y la política. Quienes sostienen la naturaleza inevitablemente
política del derecho ven la política como un enfrentamiento directo con los
méritos y deméritos sustantivos de disposiciones jurídicas particulares. El
formalista, aunque no niega que las estructuras jurídicas tengan antecedentes
y efectos políticos, sostiene, sin embargo, que el aspecto específicamente
jurídico de esas estructuras refleja consideraciones formales que son ante­
riores en un sentido relevante a los juicios sobre lo que es sustantivamente
deseable.
3. EL FORMALISMO CLÁSICO
Para el formalismo jurídico la noción de forma es central para la compren­
sión de las relaciones jurídicas. ¿Qué entendemos, precisamente, por forma?
Desde los inicios de la tradición filosófica occidental, la idea de forma
ha sido considerada crucial para la inteligibilidad9. En el pensamiento griego
clásico, la forma define la naturaleza de algo. Buscar la inteligibilidad de una
9 Para el análisis moderno más importante de la noción aristotélica de forma, véase Owens, 1978:
307-399. Los filósofos del derecho del siglo xx que han prestado atención a la relevancia de forma
son del Vecchio, 1921: 73-83; Oakeshott. 1975a: 3-8 (comprensión en términos de carácter ideal)
y Stammler. 1925: 167-169. Emilio Betti ha definido forma como «una estructura homogénea en la
que un número de elementos perceptibles están relacionados unos con otros y que es adecuada para
preservar el carácter de la mente que la creó y que está encamada en ella» (1980: 54 ).
formalismo jurídico
cosa es preguntarse acerca de qué es la cosa. Esta búsqueda de la «quididad»
(iwhatness) presupone que la cosa es un esto y no un aquello —que es determi­
nada y así distinguible de otras cosas y del caos de indeterminación ininteligi­
ble cuya identificación como algo niega—. La forma de la cosa es el principio
que hace de una cosa lo que es y la diferencia de lo que no es.
La noción clásica de forma ha sido convenientemente resumida y ejempli­
ficada como sigue:
Forma es el principio que constituye no solo la identidad de un objeto con
otros objetos de la misma clase, sino la unidad que le permite ser contemplado
por sí mismo como un único objeto. Así, la forma de una mesa es esa esencia
que es aprehendida en su definición y es, en este caso, equivalente a su fin o
propósito. Esta forma no es solo idéntica en todas las mesas, sino que es el
principio de unidad de cada una de ellas. Es lo que ordena la indeterminada
multiplicidad de la «materia» sensible de modo que las diversas cualidades
sensibles son conjuntamente coherentes para constituir un único objeto. Este
color particular, esas cualidades táctiles particulares de dureza y suavidad, no
tienen en su naturaleza propia ninguna afinidad unas con otras. Están «hechas
unas para otras» solo en la medida en que la forma, plan o diseño de una mesa
exige la compresencia de todas ellas, y las une unas con otras de tal modo que
la unidad resultante puede ser designada mediante un sustantivo singular. No
es posible o concebible objeto alguno excepto como una unión tal de forma
con materia; y, de estas dos, la forma es universal e inteligible, la materia par­
ticular y sensiblel0 *.
Esta descripción de la forma señala a tres aspectos interrelacionados. Pri­
mero, comprender algo a través de su forma es contemplar esa cosa como
teniendo un cierto carácter. Este carácter es el elenco de características que
nos permite definir algo como la clase de cosa que es. La especificación de las
características que pertenecen a la forma de una cosa no es una recapitulación
exhaustiva de todos los atributos individualizadores de una cosa; eso sería
tan poco clarificador como un mapa detallado que trazado a escala real que
reprodujera la topografía que se suponía que debía representar. Antes bien,
el ejercicio exige una selección de aquellos atributos tan decisivos para el
carácter de la cosa que verdaderamente pueda decirse que la caracterizan. La
elucidación de la forma de la cosa implica, de este modo, diferenciar entre
los atributos que son definitivos de la cosa y aquellos que son meramente in­
cidentales 11. De acuerdo con ello, al preguntar por la forma podemos pregun-
,0 Foster, 1935: 13.
" Aquino proporciona un ejemplo para esta diferenciación: «(...j la esencia o naturaleza solo
comprende lo que entra en la definición de la especie, y así la humanidad, por ejemplo, solo comprende
los elementos que integran la definición de hombre, pues debido a ellos es hombre, y humanidad signi­
fica aquello por lo que el hombre es hombre. Por el contrario, la materia individual, con sus accidentes
individuantes, no entra en la definición de la especie, y por esto en la definición de hombre no entran
esta carne y estos huesos determinados, ni tampoco si es blanco o negro, ni cosas parecidas; y por esto
ni esta carne ni estos huesos determinados, ni los accidentes que los acompañan, entran en la definición
 60
tar: «¿[Q]ué elementos de una concepción son para otros constituyentes de l*
misma concepción lógicamente determinantes, en el sentido de que no pueden
ser dejados fuera de la explicación so pena de perder la entera representación
mental que es directamente objeto de análisis...?»,2. Mediante la referencia al
elenco de características que dan a una cosa su carácter aprehendemos la cosa
en cuestión como lo que es; en terminología clásica, captamos su naturaleza o
esencia. Y, de modo contrario, si su carácter nos elude, no podemos decir que
la hayamos comprendido en absoluto.
Segundo, la forma es un medio de clasificación. La presencia de la forma
hace de algo no solo la cosa que es sino que también la hace clasificable con
otras cosas de la misma clase. Dado que especificar un conjunto de caracterís­
ticas implica distinguir las cualidades esenciales de las no esenciales, forma
no significa la completa particularidad individuada de la cosa, sino la clase
general bajo la que cae. La forma tiene que ver con la especie tanto como con
la esencia.
Tercero, la forma es un principio de unidad. La forma es la representación
abstracta de lo que conecta unos con otros a los atributos esenciales, de forma
que juntos determinan el carácter de la cosa. La cosa que tiene una forma es
una única entidad estructurada, caracterizada por el elenco de atributos que la
hacen lo que es. La forma es así la idea que elucida la organización de la cosa
como una entidad unificada.
A modo de resumen de la noción clásica: la forma muestra al carácter, a
la clase y a la unidad como los tres aspectos de la inteligibilidad. En la com­
prensión formalista, carácter, clase y unidad están interconectadas. El carácter
es el conjunto de características que constituye una cosa como una entidad
unificada clasificable con otras entidades de la misma clase.
El ejemplo de la mesa propuesto en el pasaje citado ilustra estos aspectos
de la inteligibilidad formal. La forma de una mesa es el diseño que guía al
artesano para otorgar al material escogido un conjunto de atributos (elevación,
llanura, dureza, suavidad, etc.) que hacen de algo una mesa. Según la com­
prensión clásica de forma, la representación presente en la mente del artesano
—lo que el pasaje citado llama «la forma, plan o diseño de la mesa»— es el
principio que organiza esos atributos en la cosa única conocida como mesa
El conjunto de propiedades que encaran esta forma es lo que hace de algo una
mesa. De acuerdo con ello, la forma de una mesa está presente en todas las
mesas y nos permite clasificarlas como mesas. 12
de humanidad, y, sin embargo, se incluyen en el hombre concreto. Por tanto, el hombre concreto tiene
en sí algo que no tiene la humanidad, y por esto hombre y humanidad no son cosas del todo idénticas,
sino que humanidad significa la parte formal del hombre, porque los principios que la definen tienen
cartcter de forma respecto de la materia individuante» (1948: 340).
12 Stammler. 1922-1923.
PO^AUSMO JURÍDICO 61
la forma de las relaciones jurídicas
El formalista jurídico comprende las relaciones jurídicas a la luz de esta
nerable noción de forma. La forma de una relación jurídica es el principio
de unidad que da a la relación su carácter y la hace clasificable junto con las
elaciones jurídicas que tienen el mismo carácter y distinguible de relaciones
jurídicas que tienen un carácter diferente.
Cada uno de los tres aspectos de la inteligibilidad formal —carácter, clase
y unidad— es aplicable a las relaciones jurídicas. El carácter de una relación
jurídica está dado por el elenco de rasgos que son prominentes en nuestra
concepción de la relación como la encamación de un modo distintivo de orde­
namiento. En el caso del derecho privado, estos rasgos incluyen la vinculación
directa del demandante con el demandado, de manera institucional mediante
el litigio y de manera doctrinal mediante la causación y otros elementos del
derecho y deber correlativos. Si estas señales jurídicas del vínculo entre de­
mandante y demandado estuvieran ausentes sistemáticamente, las relaciones
de derecho privado dejarían de existir.
La presencia de estos rasgos característicos distingue al derecho privado
de otras clases de ordenaciones jurídicas, permitiendo así clasificar juntas a
las relaciones de derecho privado. La clasificación de las relaciones jurídicas
refleja la consciencia por parte del jurista que diferentes modos de ordenación
tienen diferentes conjuntos de rasgos jurídicos. Una diferencia en el carácter
denota una diferencia en la clase.
La unidad de la relación jurídica reside en su coherencia. Según la po­
sición formalista, una relación jurídicamente inteligible no consiste en un
agregado de elementos disjuntos o inconsistentes que, como guijarros en un
montón, resultan estar yuxtapuestos. Antes bien, la relación conforma una
unidad normativa, cada uno de cuyos rasgos expresa el principio unificador
que permea la relación entera y que hace de ella un fenómeno jurídico cohe­
rente.
De entre los tres aspectos de la inteligibilidad formal, el aspecto de unidad
es capital. Del mismo modo que la forma de la mesa reúne las cualidades que
caracterizan a las mesas como una clase objetos, así en una relación jurídica
el principio de la unidad de la relación determina su carácter y clasificación. El
principio de unidad enuncia los términos bajo los que ciertos rasgos jurídicos
confluyen en una única relación jurídica. Así, moldea el carácter de la relación
al excluir de él rasgos que no se interconectan coherentemente. Además, dife­
rentes clases de relaciones jurídicas tienen rasgos que no solo son diferentes,
sino que están diferentemente organizados, de forma que las diversas clases de
unidad aplicables a las relaciones jurídicas cumplen una función clasificatoria.
En efecto, según la posición formalista, el contraste entre el derecho privado y
62 ERNESTJ.WEINRfc
otras ramas del derecho descansa en los diferentes principios de unidad mani­
festados por las diversas clases de relaciones jurídicas13 14.
5. EL PAPEL DE LA COHERENCIA
Al explicar la forma como la combinación de carácter, clase y unidad, hice
uso del ejemplo de la mesa. Quiero ahora ofrecer una advertencia importante
sobre este ejemplo. Aunque ambas contienen carácter, clase y unidad, la com­
prensión formal de las relaciones jurídicas difiere de forma significativa de la
comprensión formal de las mesas u otros objetos naturales y artefactuales. Los
rasgos que determinan el carácter de los objetos son predicados que describen
atributos físicos. Por el contrario, los rasgos que determinan el carácter de las
relaciones jurídicas son conceptos jurídicos, doctrinas, principios y estructu­
ras institucionales.
La concepción de unidad que se aplica a los atributos de las mesas es
diferente de la que se aplica a los rasgos de una relación jurídica. Una mesa
reúne un grupo de predicados que, como el pasaje citado dice, «no tienen en
su naturaleza propia ninguna afinidad unas con otras» M. La mesa puede ser
dura, suave y elevada, pero la dureza no tiene por sí misma nada que ver con la
suavidad, ni la suavidad con la altura. Estas propiedades, de otro modo diver­
sas, vienen a reunirse en un único objeto «sólo en la medida en que la forma
[...] exige la compresencia de todas ellas»,5. Aunque coexistan en la mesa, las
propiedades como tales son indiferentes las unas respecto de las otras16 * 11.
A las relaciones jurídicas, especialmente aquellas de derecho privado, se
les aplica una concepción más exigente de unidad. Como he destacado, el
derecho privado valora su propia coherencia intema. La coherencia de una
relación de derecho privado se refiere a más que la compresencia de un nú­
mero de rasgos de otro modo independientes. Para que una relación de dere­
cho privado sea coherente, los rasgos de esa relación no pueden subsistir en
una indiferencia mutua que desconecte a los elementos de la pretensión del
demandante unos de otros y de su entorno de litigio y de enjuiciamiento. En
cambio, la coherencia señala la existencia de algún tipo de conexión intema
entre los diversos rasgos que son coherentes. Para que una relación jurídica
sea coherente los rasgos que la componen no deben reunirse por obra de algo
más allá de ellos que los reúna, sino porque están conectados conceptualmen­
te de tal modo que, en un sentido todavía por explicar, están intrínsecamente
hechos los unos para los otros.
11 Véase infra, capítulo III.
14 Véase supra la noca 10.
15 IbuL
14 Véase Hegel, 1977: 100 (que analiza la dificultad de ubicar el principio de unidad entre las
diversas propiedades de un objeto físico).
jORMAUSMO JURÍDICO 63
El papel de la coherencia debería impedir dos posibles confusiones acerca
¿c la posición formalista. Primera, podría suponerse que, al dirigimos hacia
¡as características distintivas de la relación jurídica, la referencia que el for­
malista hace al carácter y a la clase es una invitación al esencialismo. Según
una posición esencialista, una entidad tiene ciertas de sus propiedades esen­
cialmente, en el sentido de que es imposible que no tenga esas propiedades,7;
si no las tuviera, no sería la entidad que inicialmente pensamos que era. Las
propiedades esenciales de la entidad proporcionan la medida definitiva para
comprender lo que esa entidad es. Considerada en términos esencialistas, una
relación jurídica sería una entidad que tiene ciertas propiedades esenciales que
en conjunto constituyen el criterio de inteligibilidad de la relación.
Ver al formalismo jurídico como una versión del esencialismo supone ig­
norar la primacía de la unidad por sobre el carácter y la clase. Es verdad que
el carácter de una relación jurídica está contenido en el conjunto de rasgos que
son prominentes en nuestra concepción de la relación como la encamación
de un modo distintivo de ordenación; de acuerdo con ello, al referirse a esa
combinación de atributos, la experiencia jurídica nos permite identificar la
clase de relación que estamos intentando comprender. Una lista dada de atri­
butos, sin embargo, no es el criterio definitivo de inteligibilidad jurídica. Los
rasgos son relevantes para la inteligibilidad solo bajo la asunción de que un
sistema jurídico sofisticado valora su propia coherencia y que, por tanto, los
rasgos que la experiencia jurídica considera prominentes reflejan los intentos
del sistema por lograr la coherencia. Estos intentos pueden ser, incluso desde
la auto-comprensión del derecho, fallidos, incompletos, defectuosos o erra­
dos IS. Sin embargo, si los rasgos prominentes desafiaran por completo toda
ordenación coherente (si, por ejemplo, no pudiéramos ver en ellos siquiera los
destellos tentativos de una empresa justificativa coherente), seríamos incapa­
ces de comprenderlos como fenómenos jurídicos. Las características de una
relación jurídica son jurídicamente inteligibles solo desde la perspectiva de su
posible coherencia. Para el formalista jurídico, pues, el criterio verdaderamen­
te operativo no es la presencia de los rasgos, sino su coherencia mutua.
La segunda confusión consiste en que el formalismo se preocupa con el
significado o el uso de palabras como «derecho privado» y «derecho de da­
ños». Bajo esta confusión, preguntas como «¿qué es el derecho privado?» o
«¿qué es el derecho de daños?» no son pesquisas sobre los rasgos prominentes
del derecho privado o del derecho de daños, sino sobre cuándo es pertinente
usar las palabras «derecho privado» o «derecho de daños». La especificación
formalista del carácter del derecho privado o del derecho de daños es vista
como un intento de determinar cuáles son el significado semántico o uso lin­
güístico adecuados. El resultado es que los rasgos del derecho privado que no
17 Slote, 1974: 1.
11 Véase supra, capítulo I, sección 4.2.
 64 ERNESTJ.WEINRib
satisfacen las exigencias formalistas no son realmente lo que se quiere decir
con «derecho privado» o «derecho de daños» —una conclusión que, aunque
fuera en absoluto de importancia, podría ser confirmada o refutada simple­
mente sondeando a la comunidad apropiada de usuarios lingüísticos—.
El formalismo jurídico, sin embargo, no es un proyecto semántico o le­
xicográfico. Se ocupa de la inteligibilidad de las relaciones jurídicas, no de
cómo se llamen esas diversas relaciones. Es verdad que la lengua inglesa agru­
pa ciertas relaciones jurídicas bajo el ténnino «derecho de daños», de forma
que esas palabras proporcionan acceso al fenómeno jurídico al que se refieren.
No obstante, el enfoque formalista toma la inteligibilidad de esos fenómenos
no el uso de las palabras. Aunque resultara que llamáramos a esa agrupación
de relaciones jurídicas por otro nombre diferente o que no tuviéramos nin­
gún nombre general para ella sino un número de ámbitos de responsabilidad
etiquetados de forma separada (responsabilidad de los arrendatarios, respon­
sabilidad por productos defectuosos, etc.) que manifestaran la conjunción de
ciertas doctrinas e instituciones, el interés del formalista en la coherencia de
las relaciones jurídicas no quedaría afectado.
6. LA NATURALEZA DE LA COHERENCIA
La referencia a la coherencia suscita muchas preguntas. ¿Qué, exactamen­
te, debe ser coherente con qué? ¿Qué hace que la relación entre estas cosas,
sean lo que fueren, sea de coherencia? ¿Por qué es importante la coherencia
para el derecho privado? En síntesis, ¿qué concepción de la coherencia opera
en derecho privado y cómo explicar esa misma concepción?
En esta sección primero indico en términos bastante abstractos lo que im­
plica la coherencia del derecho privado y luego muestro un ejemplo específico
del derecho de daños. En la sección siguiente, analizo por qué la coherencia
así entendida es una exigencia tanto de la normatividad como de la inteligibili­
dad del derecho privado. En ambas secciones enfatizo el vínculo cercano entre
la noción de coherencia y la noción de justificación.
6.1. Coherencia y unidad
Según la auto-comprensión del derecho, el derecho privado es una empresa
justificativa. La relación entre las partes no es meramente un dato inerte del
derecho positivo, sino una expresión de —o al menos un intento de expresar—
condiciones de interacción justificadas. La coherencia debe ser entendida a la
luz de esta dimensión justificativa. Para que una relación de derecho privado
sea coherente la consideración que justifique cada rasgo de la relación debe ser
formalismo jurídico
herente con las consideraciones que justifiquen cada uno de los otros rasgos
ella La coherencia es el entrelazamiento de todas las consideraciones jus­
tificativas relativas a una relación jurídica en una única justificación integrada.
El derecho de daños, por ejemplo, conecta al demandante con el deman­
dado mediante un proceso institucional (el litigio demandante-demandado) y
mediante un elenco de doctrinas y conceptos (causa, culpa, deber, consecuen­
cias remotas, etc.). Podemos preguntamos por la justificación de cualquiera
de los rasgos de la relación: ¿por qué vincula el proceso a un demandante
específico con un demandado específico? ¿Por qué la causación de un daño
es generalmente una precondición para la responsabilidad? ¿Por qué en una
acción por negligencia la culpa consiste en el incumplimiento de un deber
de cuidado objetivo en vez de uno subjetivo? ¿Por qué cuando se considera
responsable al demandado este se halla obligado a pagar exactamente lo que
el demandante tiene derecho a recibir? La relación entre las partes de una ac­
ción de responsabilidad extracontractual es coherente si las respuestas a todas
estas preguntas son coherentes. Y la presencia de cualquier rasgo que no esté
apoyado por una consideración justificativa que sea coherente con las consi­
deraciones que justifican a los otros rasgos convierte en incoherente, en esa
medida, a toda la relación.
Vale la pena atender a dos aspectos de esta concepción de la coherencia. El
primero concierne a loque debe ser coherente. De acuerdo con el enfoque for­
malista al derecho privado, la coherencia se aplica a las consideraciones que
justifican los diversos rasgos que componen una relación de derecho privado.
Estos rasgos son los conceptos, doctrinas y estructuras institucionales que en­
tran en juego al sostener una pretensión jurídica. La relación entre las partes
es coherente en la medida en que sus rasgos sean coherentes, y sus rasgos son
coherentes en la medida en que las consideraciones que los justifican lo sean.
El segundo aspecto concierne al significado y modo de obrar de la cohe­
rencia. Al insistir que las consideraciones justificativas se entrelacen en una
única justificación integrada, el formalista propone una concepción de la co­
herencia particularmente exigente. La coherencia va más allá de la consisten­
cia o no contradicción mutuas hasta la unidad subyacente a los elementos que
son coherentes. Por supuesto que las consideraciones que son inconsistentes o
contradictorias no son coherentes, pero la coherencia es más que la ausencia
de inconsistencias o contradicciones. Unos rasgos pueden ser consistentes o
no contradictorios porque sean indiferentes los unos respecto de los otros en
planos epistemológicos separados, como lo son la dureza y la elevación en el
ejemplo de la mesa. Consistencia y no contradicción podrían así manifestar
solo la separación fundamental de los elementos a los que se aplican más que
su unidad. Por el contrario, los rasgos de una relación jurídica son coherentes
no cuando sus justificaciones meramente coexisten en la relación, sino cuando
forman un elenco justificativo integrado.
66 ERNESTJ. WHINRJ0
La idea de coherencia tiene su contraparte en la idea de la unidad de los
aspectos que son coherentes. Podría pensarse que la exigencia de unidad es sa­
tisfecha por el hecho mismo de que los rasgos participan de una misma relación
jurídica, ¿pues no señala la convergencia en la misma relación algún tipo de
unidad? Pueden distinguirse, sin embargo, dos modos de concebir una unidad19 *.
Según el primer modo, los aspectos que están unidos son inteligibles solo
a través del todo integrado que forman como conjunto. Cada aspecto contribu­
ye al sentido del todo, y el todo da sentido a sus aspectos constituyentes. Pues­
to que el todo es mayor que la suma de sus partes, solo puede captarse cada
una de las partes mediante la comprensión de su interconexión con las otras
y, así, de la posición relativa de cada una en el todo que las partes constituyen
conjuntamente. Cada aspecto condiciona y es simultáneamente condicionado
por otros, de modo que referirse a uno es presuponer la relevancia del resto.
Los aspectos están hechos unos para los otros y son ininteligibles aisladamen­
te. Su unidad les es intrínseca.
Según el segundo modo, los aspectos son independientes unos de otros y
completamente comprensibles de forma aislada. Al unirse, los aspectos for­
man un agregado, una suma de ítems individualmente inteligibles. Su conjun­
ción en un único fenómeno no surge de una necesidad interna de sus mismas
naturalezas inteligibles sino de algo que obra de forma separada y extrínseca
a ellos. Son elementos atomísticos amontonados juntos como granos de arena
en un único montón. Su unidad es accidental.
La diferencia entre estas dos concepciones de la unidad es que la unidad
intrínseca presenta una ordenación coherente de sus aspectos constitutivos
mientras que la unidad accidental no. Una unidad intrínseca es una comuni­
dad íntima en la que cada constituyente está implicado por cada uno de los
demás constituyentes; una unidad accidental es una confederación laxa de
elementos autónomos. Los constituyentes de una unidad intrínseca son articu­
laciones que se refuerzan mutuamente de la idea única que discurre a través
del fenómeno como totalidad; los constituyentes de una unidad accidental son
factores mutuamente independientes que resultan estar todos presentes en el
fenómeno.
Si una relación jurídica encama una unidad intrínseca, las consideraciones
que justifican los diversos aspectos de esa relación no desempeñan su papel
justificativo de forma aislada los unos respecto de los otros. Lo que conecta a
los rasgos para que formen una única relación jurídica es que sus justificacio­
nes encajan en una única justificación que permea la relación entera.
19 La naturaleza de la unidad fue analizada por extenso entre los filósofos judíos medievales,
interesados en defender la unidad de Dios. Mi tratamiento de los dos tipos de ordenación se basa en
la distinción entre unidad accidental y real de las obras de Bachya Ibn Paquda, siglos xi o xii. Véase
Bachya Ben Joseph Ibn Paquda (1962: 90-92).
tORMALISMO JURÍDICO
Sin embargo, si una relación jurídica encama una unidad accidental, sus
. os ^gos son reunidos porque resulta que el derecho positivo los ha re-
•do o porque resulta que una única designación (por ejemplo, «derecho de
H^os») se les aplica en combinación. La relación entre las consideraciones que
. tífaan estos rasgos no es intrínseca a su función justificativa sino que refleja
Jl¡ás bien el hecho de que se aplican a un espacio jurídico contemplado conven­
cionalmente como común a todos ellos. Los rasgos de la relación están vincu­
lados por causa de las contingencias del derecho positivo o del uso lingüístico.
Las concepciones intrínseca y accidental de la unidad proporcionan com-
ensiones diferentes del papel del derecho positivo. En una relación cuyos
rasgos están intrínsecamente unificados, el papel del derecho positivo es expli-
citar —y asídarle reconocimiento oficial público— la conexión justificativa
ya implícita en la relación entre los rasgos. Para una unidad accidental, sin
embargo, el derecho positivo es la fuerza extema que combina (o decide no
combinar) los rasgos cuyas justificaciones están de otro modo desconectadas.
Dicho en términos de procedimientos jurídicos, el derecho positivo hace una
función de enjuiciador para las relaciones intrínsecamente unificadas y de le­
gislador para las accidentalmente unificadas.
De acuerdo con ello, la coherencia manifiesta la unidad intrínseca de los
rasgos que son coherentes. A menos que el impulso justificativo de un rasgo
se traslade a los otros, la relación en su totalidad no se sostiene. Por otra parte,
si la consideración que justifica un rasgo de una relación jurídica es inde­
pendiente de la consideración que justifica a cualquier otro, en esa medida la
relación es incoherente.
Esta concepción de la coherencia que implica una única justificación inte­
grada tiene una consecuencia específica para las relaciones de derecho priva­
do. Como se señaló antes, la característica prominente de estas relaciones es la
vinculación doctrinal e institucional entre el demandante y el demandado. Si
este vínculo es coherente será apoyado por una única justificación que incor­
pore a las dos partes en su conexión mutua. Puesto que la relación se establece
entre dos partes específicas, ni más ni menos, la justificación de la relación
debe abarcar a esas dos partes, pero no más allá. La justificación no debería
ser ni más expansiva al incorporar a partes de fuera de la relación ni más res­
trictiva al aplicarse solo a una de las partes pero no a la otra.
La razón por la que se exige que la justificación de una relación de derecho
privado se ajuste a los lindes de la relación es que la coherencia es incom­
patible con la presencia de consideraciones justificativas independientes. Si
la fuerza normativa de la justificación es sobreincluyente porque incorpora
a partes adicionales, necesitamos, por hipótesis, una segunda consideración
justificativa para restringir su aplicación al demandante y el demandado. De
forma similar, si la fuerza normativa de la justificación es infraincluyente por­
que se aplica solo a una de las partes, necesitamos una segunda consideración
68 ERNEST J. WEINRIB
que se aplique a la otra. Ni la ausencia ni la presencia de la segunda conside­
ración es satisfactoria. Si la segunda consideración está ausente, entonces la
relación como tal, esto es, el nexo específico entre demandante y demandado,
no ha sido justificada. Y si está presente, entonces la justificación en general
está compuesta de elementos mutuamente independientes, de forma que la
justificación para el nexo específico es insuficiente.
6.2. El ejemplo de la dispersión de pérdidas
Pasemos de estas formulaciones abstractas a un ejemplo concreto. Con­
sideremos la siguiente afirmación extraída de una decisión fundacional para
la responsabilidad por productos defectuosos estadounidense. Al argumentar
que el fabricante de una botella que había explotado debía ser responsable aun
sin culpa, el juez Traynor señaló que «[e]l coste de un daño y la pérdida de
salud y tiempo pueden ser un infortunio abrumador para la persona dañada, y
uno innecesario, pues el fabricante puede asegurarse contra ese riesgo de daño
y distribuirlo como un coste de hacer negocios»20.
Esta oración recoge un tema constante del análisis contemporáneo de la
responsabilidad extracontractual: la mejor solución para la tragedia del de­
mandante es disipar el efecto del daño a través del seguro del demandado,
trasladando de este modo la pérdida de una persona afectada masivamente a
un gran grupo cuyos miembros compartirían la carga —siendo de este modo
menos sensibles a ella—. La solución contempla tanto un fin como un medio.
El fin es dispersar la perdida entre las personas y a través del tiempo, en la
creencia de que un gran número de privaciones pequeñas son más fáciles de
sobrellevar que una única privación grande. El medio es la canalización de la
responsabilidad a través de estructuras de seguro, de forma que el grupo entre
el que se dispersa el coste de la pérdida es el conjunto de personas que se han
asegurado contra ese tipo de pérdida.
La referencia al seguro presenta una incoherencia en la relación de res­
ponsabilidad extracontractual. Como justificación para considerar responsa­
ble al dañador, la lógica del seguro es sobreincluyente. Según la lógica del
seguro, el objetivo de la acción del demandante es asegurarse el acceso al
fondo de seguros al que el demandado ha contribuido. La idea de distribuir las
pérdidas del daño a través de un seguro, sin embargo, no justifica individuar
como responsable a la parte concreta que causó el daño. La lógica se aplicaría
contra cualquier miembro del grupo de asegurados —en efecto, contra cual­
quier miembro de cualquier grupo de asegurados contra la responsabilidad
extracontractual—. La lógica del seguro es sobreincluyente porque justifica
20 Escola V. Coca-Cola Bottling Co., 24 Cal. 2d 453,462; 150 P. 2d 436, 441 (1944) (J. Traynor,
voto concurrente).
FORMALISMO JURIDICO 69
la responsabilidad no del dañador concreto, sino de cualquiera (incluido el
dañador) para quien la responsabilidad active el pago del seguro.
Por supuesto que el derecho de daños (incluso como fue desarrollado por
el juez Traynor) no permite de hecho al demandante resarcirse de cualquier
persona con un seguro de responsabilidad extracontractual. En el derecho de
daños la relación jurídica se establece entre la víctima y el perpetrador del
daño. El derecho de daños impide de forma efectiva la operatividad de la ló­
gica del seguro estableciendo como precondición de la responsabilidad del
demandado la causación de un daño al demandante.
La consideración que justifica la exigencia de causación es independiente
de la lógica del seguro. Desde el punto de vista del seguro como mecanismo
para la dispersión de pérdidas, el hecho de que el demandado haya causado
el daño al demandante no es razón para hacer responsable al demandado en
vez de a otra persona asegurada. Por otro lado, desde el punto de vista de la
causación, la ausencia de seguro no es razón para librar de responsabilidad al
demandado. Causación y seguro son factores heterogéneos, pues la primera
versa sobre la producción de un daño, mientras que la segunda versa sobre la
mitigación de sus efectos. La consideración (sea cual fuere) que justifica la
exigencia de causación debe centrarse en la secuencia que va de la acción del
demandado al daño del demandante; esa secuencia no tiene nada que ver con
el seguro como un mecanismo para la dispersión de pérdidas.
Puesto que la causación y el seguro son independientes la una del otro, una
relación de derecho privado que las combine es incoherente. Las consideracio­
nes justificativas que cada una representa no encajan en una única justificación
integrada. No existen juntas en la relación de responsabilidad extracontractual
porque su relevancia justificativa las haga intrínsecamente complementarias,
sino porque el derecho positivo, tal y como está encarnado en las resoluciones
del juez Traynor, las ha reunido en una unidad accidental.
La incoherencia ejemplificada en esta oración de la resolución del juez
Traynor se aplica no solo a la responsabilidad por seguro como medio para
dispersar pérdidas, sino a la idea misma de usar el derecho de daños para dis­
persar pérdidas. Como objetivo del derecho de daños, la dispersión de pérdidas
es terriblemente sobreincluyente. La idea de que debe exigirse dinero a unos
para beneficiar a otros con el fin de dispersar la carga de una pérdida catas­
trófica de forma tan ligera y amplia como sea posible es tan adecuada para
un daño lícito como para uno ilícito. Es más, el principio de utilidad marginal
decreciente sobre el que descansa la dispersión de pérdidas no debería llevar a
la concesión de pretensiones de responsabilidad extracontractual sino a un se­
guro social contra las pérdidas causadas por accidentes y, más generalmente, a
una redistribución de riqueza mediante un sistema tributario progresivo21. Así,
21 Calabresi, 1970:55-61.
70 ERNEST J. WEINRIB
la dispersión de daños rebasa tanto las doctrinas como las instituciones que co­
nectan al demandante por responsabilidad extracontractual con el demandado
por responsabilidad extracontractual.
El problema de la dispersión de pérdidas y otras versiones del objetivo
de la compensación es que se centran exclusivamente en la víctima del daño
sin involucrar al perpetrador. Tras la identificación de la compensación como
un objetivo del derecho de daños se halla la necesidad creada a la víctima por
el hecho mismo del daño. Esta necesidad, sin embargo, no es afectada por el
modo como se produjo el daño. El objetivo de la compensación no incorpora
por sí mismo al agente dañador.
Para que la compensación sea un objetivo del derecho de daños, debe estar
complementada por la introducción de un segundo objetivo que se centre en la
acción del demandado. Un objetivo frecuentemente aducido a este respecto es
la prevención22 *, mediante la cual se supone que la expectativa de la responsa­
bilidad extracontractual disuadirá al potencial agente dañador de la comisión
de un injusto. Al ser consideradas conjuntamente, compensación y prevención
abarcan ambos polos de la relación de responsabilidad extracontractual: la
prevención obra sobre los agentes al suministrarles incentivos para evitar ac­
tos que puedan causar daño, y la compensación se centra en los daños sufridos
por la víctima.
Aducir estos objetivos hace incoherente a la relación de responsabilidad
extracontractual, porque los objetivos son independientes entre sí. Si la com­
pensación está justificada en absoluto, está justificada incluso respecto de da­
ños que no puedan ser prevenidos. De modo similar, si la prevención está
justificada, está justificada con independencia de que se produzca un daño.
Nada relativo a la consideración justificativa expresada por el objetivo de la
compensación limita su obrar a los daños que deba impedirse que el dañador
cause. Y nada relativo a la consideración justificadora expresada por el objeti­
vo de la prevención limita su obrar a los actos que causen un daño compensa­
ble. Los dos objetivos no confluyen en una única justificación integrada.
7. POR QUÉ IMPORTA LA COI IERENCIA
He de enfrentarme ahora a una pregunta crucial. Aun admitiendo que una
relación que combine consideraciones mutuamente independientes es inco­
herente, ¿por qué importa la coherencia? En esta sección propongo dos res­
puestas interrelacionadas. Primera, puesto que la coherencia es esencial para
la justificación, es indispensable que el derecho privado sea coherente para
22 O el castigo. La estructura del argumento que sigue no queda afectada por la identidad del
objetivo orientado al demandado.
formalismo JURÍDICO 71
que el derecho privado sea una empresa justificativa. Segunda, solo desde la
perspectiva de su coherencia posible se entiende el nexo entre un demandante
y un demandado concretos. Así, la coherencia es un presupuesto tanto de la
naturaleza de la justificación como de la inteligibilidad del derecho privado.
7.1. Coherencia y justificación
La primera respuesta a la pregunta «¿por qué importa la coherencia?» es
esta: la coherencia importa porque la justificación importa. La relación de de­
recho privado no es meramente una emanación del poder oficial; es un modo
de asociación moral que da importancia decisiva a la justificación de las nor­
mas que lo constituyen. La coherencia es importante para las relaciones de
derecho privado porque es indispensable para la justificación.
La necesidad de coherencia surge de la naturaleza de la justificación. Una
justificación justifica: tiene autoridad normativa con respecto al material al
que se aplica. El sentido de aportar una justificación es permitir que esa auto­
ridad gobierne lo que sea que esté comprendido en su ámbito. Así, para que
una justificación funcione como justificación, debe permitírsele, por así decir,
que se expanda hasta ocupar el espacio que ocupa de forma natural. Por consi­
guiente, una justificación establece su propio límite. Que un factor extrínseco
acorte la justificación es normativamente arbitrario.
Una relación de derecho privado incoherente es arbitraria precisamente de
esta manera. Los rasgos de una relación tal están apoyados en consideraciones
justificativas que son independientes entre sí —y, por tanto, extrínsecas unas
respecto de otras—. Pero puesto que estas consideraciones están situadas den­
tro de la misma relación, se limitan mutuamente. En vez de aplicarse en toda
la extensión de su alcance normativo, cada consideración justificativa trunca a
las otras. Ninguna de ellas juega un verdadero papel justificativo.
El ejemplo de la dispersión de daños sirve para ilustrar este punto. Ya
contemplemos el uso de responsabilidad por seguro como medio para la dis­
persión de daños, ya al propio principio de dispersión de daños, ya a la coe­
xistencia de compensación y prevención, vemos la arbitrariedad de combinar
consideraciones justificativas independientes. Alojadas dentro de la relación
de víctima y dañador, la idea de dispersión de los daños tanto obstaculiza
como es obstaculizada por una consideración rival.
Consideremos, primero, el efecto del requisito de causación sobre la ope-
ratividad de la lógica del seguro. Una vez que aceptamos la plausibilidad de
permitir que demandantes dañados se sirvan del seguro de responsabilidad
extracontractual del demandado, el demandado, si está asegurado, debería ser
considerado responsable con independencia de su papel en la causación del
72
daño. El atractivo normativo de la idea que la pérdida es más fácilmente so­
portable cuando se distribuye entre los participantes en un fondo de seguro
ERNESTJ.WEINRIB
no queda afectada por la identificación del dañador. Desde la perspectiva de
la lógica del seguro, el rol causal del demandado es un factor arbitrario, una
razón para limitar la dispersión de la pérdida no más relevante que el color de
pelo del demandado. Al insistir en un vínculo ente daño y causa, el derecho
frustra la consecución de la dispersión de pérdidas siempre que resulta que el
dañador tenía un seguro insuficiente.
Incluso sin el mecanismo del seguro por responsabilidad, mediante el dere­
cho de daños la dispersión de la perdida solo puede lograrse de forma irregular.
El derecho de daños encuadra la dispersión de la pérdida en un marco inade­
cuado de doctrina y proceso. La idea de la dispersión de la pérdida, que el coste
de los daños debería distribuirse entre el mayor número posible, es tan aplica­
ble a daños lícitos como a ilícitos. Además, el proceso apropiado para esta idea
no es la decisión sobre pretensiones individuales de responsabilidad civil, sino
un gravamen a todo el conjunto de ciudadanos que disperse los costes de los
accidentes lo más disipada y ampliamente posible. Doctrinal y procesalmente,
el derecho de daños limita la dispersión de pérdidas de forma arbitraria al im­
pedir que se extienda hasta los límites de su autoridad justificativa.
Se presenta la misma dificultad cuando la relación de responsabilidad
extracontractual es comprendida como una combinación de compensación y
prevención. Desde el punto de vista de la prevención, las indemnizaciones
de la responsabilidad civil obran de forma excesiva sobre unos demandados
y de forma insuficiente sobre otros. Por una parte, la concesión de la indem­
nización por daños refleja la gravedad del daño padecido por el demandante,
aunque el demandado pudiera haber sido disuadido por la expectativa de una
penalización menor o pudiera haber necesitado el incentivo de una mayor.
Por otra parte, la disuasión recae solo sobre quienes causan efectivamente un
daño, obviando así a los agentes cuyas acciones de manera fortuita no resul­
tan en daño. De modo similar, el demandante recibe una compensación solo
cuando el derecho no logra disuadir al demandado, aunque la necesidad del
demandante de ser indemnizado no varíe con la lógica de la prevención. Los
daños extracontractuales atan la compensación con la prevención de modo
que se frustra la consecución completa de cada una. Como consideraciones
justificativas que obran dentro de la misma relación, la compensación y la
prevención se limitan mutuamente23.
Tratar la relación de responsabilidad extracontractual como un compues­
to de consideraciones independientes y que se limitan mutuamente significa
23 Como observa Bruce Berner: «Así, el hecho inicialmente atractivo de que bajo el Modelo de
Responsabilidad Extracontractual cada dólar de compensación es un dólar de castigo y viceversa tiene
un inconveniente —compensación y castigo se limitan mutuamente—» (1982: 242). Cursivas en el
original.
r
FORMALISMO jurídico
FORV
nue la autoridad justificativa de estas consideraciones no es tomada en serio.
73
Puesto que la compensación y la prevención se limitan entre sí, ninguna ocu­
pa el espacio al que le da derecho su estatus justificativo. Si la compensación
es un objetivo valioso, ¿por qué no compensar independientemente de cómo
se produzca el daño? Si la fuerza justificativa de la prevención es lo suficien­
temente intensa como para limitar la compensación, ¿por qué se activa su
operatividad solo cuando se produce un daño compensable? Parece extraño
que la operatividad de la prevención haya de depender de una consideración
_la presencia de una oportunidad para compensar— que la propia preven­
ción limita, del mismo modo que es extraño que la compensación haya de
obrar solo cuando esté unida a la prevención, a la que la compensación limita
de modo similar.
Hay dos alternativas abiertas en caso de que deseemos proseguir con la po­
sibilidad de justificar la relación de derecho privado por referencia a objetivos
independientes tales como la compensación y la prevención. Una es postular
que la existencia de relaciones jurídicas que descansen en justificaciones que
se limiten mutuamente cumple de hecho algún propósito justificativo compre­
hensivo, como la maximización de la utilidad. Quizá, si son vistas desde una
perspectiva lo suficientemente amplia, las relaciones que amalgaman objeti­
vos imperfectamente logrados son preferibles a un sistema de derecho más
coherentemente organizado. El hecho de que los objetivos estén combinados
fortuitamente en una única relación, sin embargo, socava la plausibilidad de
esta alternativa. ¿Puede creerse en serio que la prevención y la compensación
están combinadas óptimamente cuando la incidencia y cantidad de preven­
ción son establecidas por lo fortuito del daño del demandante, mientras que
la indemnización para el dañado se halla determinada por la necesidad de
disuadir a potenciales dañadores? Ello sería una coincidencia de magnitud
panglossiana.
La otra alternativa es condenar la arbitrariedad moral del derecho privado
así comprendido. El reconocimiento de esta arbitrariedad, por ejemplo, ha
llevado a algunos teóricos a proponer la abolición del derecho de daños. Estos
teóricos arguyen que el derecho de daños, comprendido como una combina­
ción de compensación y prevención, es una lotería en dos sentidos. Es una
lotería para los demandantes, porque en vez de tratar por igual a las víctimas
que padecen daños iguales, hace que su derecho a la indemnización dependa
de los azares de la conducta culposa del demandado. Al mismo tiempo, es una
lotería para los demandados, puesto que la existencia y alcance de su respon­
sabilidad depende de la naturaleza fortuita del daño resultante24.
Aquellos que critican el derecho de daños sobre esa base arguyen que en
vez de tener un modo de ordenación que consolide la interferencia mutua sin
24 Ison, 1967; Franklin, 1967; Sugarman. 1985.
74 ERNEST J. WEINRjg
propósito alguno de diferentes objetivos, deberíamos trasladar cada objetivo a
la ordenación jurídica apropiada para sus exigencias particulares. Tendríamos
entonces un conjunto de instituciones que verse sobre la prevención y otro que
verse sobre la compensación. Cualesquiera que sean las necesarias restriccio­
nes mutuas (por ejemplo, no establecer una indemnización tan alta que la pre­
vención se resienta) deberían resolverse sobre los atributos de cada caso más
que remitidas a la azarosa aplicación del derecho de daños. Así, el derecho
de daños sería reemplazado por regímenes administrativos o compensatorios
que reflejen de forma más racional las consideraciones justificativas que este
combina de forma incoherente.
Este argumento a favor de la abolición del derecho de daños refleja fiel­
mente la arbitrariedad moral de las relaciones jurídicas incoherentes. El de­
recho privado resulta normativamente inadecuado cuando es comprendido en
términos de objetivos independientes. Tales objetivos se frustran mutuamente.
Cada uno de ellos está limitado no por las fronteras a que le da derecho su
autoridad justificativa, sino por la presencia rival en la misma relación jurídica
de objetivos diferentes. En esta combinación de justificaciones, ninguno de
ellos ocupa todo el espacio al que es aplicable. Por tanto, ninguno de ellos
funciona de hecho como justificación. La consecuencia de la incoherencia es
que el derecho privado deja de ser una empresa justificativa.
7.2. Coherencia e inteligibilidad
Al considerar por qué importa la coherencia, me he centrado hasta ahora
en la coherencia como un requisito para la justificación. Paso ahora a la fun­
ción de la coherencia de hacer inteligible al derecho privado.
Dado que el mismo derecho privado es un fenómeno justificativo, los pro­
blemas de justificación e inteligibilidad se hallan íntimamente relacionados.
Como requisito para la justificación, la coherencia es aquello que el derecho
privado valora y hacia lo que tiende en la medida en que se toma en serio el
proyecto de justificación. La coherencia potencial de las doctrinas, conceptos
y procesos institucionales del derecho privado proporciona, así, la perspectiva
intema desde la que comprenderlos.
La asunción bajo este énfasis en la coherencia no es que las relaciones
jurídicas de derecho positivo son de hecho siempre coherentes. Si lo son (y
en qué medida) es asunto aparte. Más bien, la cuestión es que la naturaleza
justificativa de las relaciones jurídicas hace de la coherencia su principio or­
ganizativo implícito. De acuerdo con ello, un sistema jurídico que se tome en
serio la empresa justificativa intenta desarrollar sus doctrinas e instituciones
para reflejar los requisitos de la coherencia. La coherencia es así una virtud in­
manente a tal sistema, de forma que pueden entenderse sus relaciones al verlas
PORMALISMO JURÍDICO
orno ejemplificación de esa virtud. La premisa operativa no es que las reía-
C ones jurídicas bajo un régimen particular de derecho positivo son realmente
coherentes, sino que la coherencia es el criterio de cualquier inteligibilidad
jurídica que esas relaciones tengan23 * 25.
Para la relación de derecho privado, la inteligibilidad y la coherencia tie­
nen un foco de aplicación supremo: el nexo directo entre el demandante y el
demandado. Tanto el proceso de decisión judicial, como la estructura doctrinal
Y el conjunto de soluciones del derecho privado reflejan la conexión directa
entre las partes. No puede comprenderse la vinculación de derecho privado
entre estos concretos demandante y demandado pensando en términos de con­
sideraciones que atañan independientemente a cada una de las partes y que
dejen así sin explicar la relación entre ellos. La relación como tal es inteligible
solo si la podemos comprender como consideraciones que, siendo ellas mis­
mas relaciónales, ligan a las partes entre sí en un todo coherente.
Por ejemplo, el análisis del derecho privado en términos de prevención y
compensación no logra dar sentido a la relación entre las partes. Cada objetivo
se aplica a una de las partes (compensación al demandante y prevención al de­
mandado), pero ninguna proporciona una razón para vincular a las partes entre
sí. Tampoco, siendo independientes, proporcionan esta razón al combinarse.
Puede haber buenas razones para indemnizar a personas dañadas y para disua­
dir actos dañinos, pero no hay razón para conectar una aplicación concreta de
la prevención a una concesión concreta de indemnización.
Por supuesto, lo que vincula a las partes es el accidente concreto. Ese ac­
cidente, sin embargo, no provoca que la lógica de la compensación y la lógi­
ca del seguro converjan en una relación de responsabilidad extracontractual
concreta. Desde la perspectiva de la prevención, el accidente es irrelevante,
puesto que la fuerza moral de la prevención se aplica con independencia
de que el daño se materialice. Desde la perspectiva de la compensación, el
accidente no diferencia moralmente a esta persona dañada de otras personas
dañadas que también tienen pretensiones bajo la lógica de la compensación.
Así, ninguna de las lógicas individualiza al accidente concreto mediante el
cual el derecho pueda vincular al demandante concreto con el demandado
concreto.
Para comprender la relación entre las partes, necesitamos un conjunto de
consideraciones que abarquen al demandante y al demandado en un único
pensamiento. El accidente debe ser visto así como el foco de las considera-
23 El carácter justificativo del derecho hace que las observaciones de Northrop Frye sobre poesía
sean todavía más apropiadas para las relaciones jurídicas: «‘Todo poema ha de ser necesariamente una
unidad perfecta”, dice Blake: esto, como implican sus términos, no es una afirmación de hecho acerca
de todos los poemas existentes sino el enunciado de la hipótesis que todo lector adopta al tratar por vez
primera de comprender hasta el poema más caótico que se haya escrito jamás» (1957: 107).
 76
ERNESTJ.WEINRIB
ciones justificativas que se aplican simultáneamente tanto al dañador como
a la víctima. Este desiderátum puede satisfacerse solo si los factores que
atañen a la situación moral de ambas partes se interconectan en una única
justificación cuyas lindes se ajustan a la relación entre las partes. Entonces
la relación puede entenderse como una unidad cuyos componentes son co­
herentes.
Así pues, la necesidad de explicar la vinculación de derecho privado en­
tre demandante y demandado hace relevante la distinción, mencionada en la
sección 2.6, entre unidad accidental e intrínseca. En una unidad intrínseca, el
nexo entre las partes refleja las consideraciones justificativas que al combinar­
se son coherentes. Podemos de este modo explicar la vinculación de las partes
señalando a la justificación integrada que tal vinculación logra. Si, por otra
parte, se concibe la relación como una unidad accidental, el agrupamiento de
las partes no debe ser atribuido a una necesidad de justificación, sino al obrar
no explicado jurídicamente de la convención o del derecho positivo. Una vez
ha sido desmembrado en segmentos discretos que ya no pueden ser reensam­
blados coherentemente, la relación entre las partes deviene ininteligible. E
igualmente ocurre con los conceptos, doctrinas y procesos que son las mani­
festaciones jurídicas de esa relación.
La tesis formalista es, entonces, que el derecho privado es inteligible en
la medida en que los rasgos doctrinales e institucionales que vinculan al de­
mandante con el demandado puedan verse como un conjunto coherente. Para
el formalista, la exploración de esta coherencia —su morfología, su funda-
mentación normativa, su importancia para determinar reglas de responsabili­
dad, etc.— es central para comprender qué es una relación de derecho privado.
Y una relación tal difiere en cuanto a clase de otras relaciones jurídicas porque
difiere tanto en sus rasgos prominentes como en su estructura internamente
unificadora.
De acuerdo con ello, el postulado de coherencia involucra a todos los tres
aspectos de la forma jurídica: unidad, carácter y clase. Primero, como princi­
pio de unidad de una relación jurídica, la coherencia es crucial tanto para el
carácter como para la clase de la relación. Segundo, en un sistema jurídico
sofisticado los rasgos que definen el carácter de una relación jurídica son las
señales de que el derecho se está afanando por lograr la coherencia. Tercero,
las relaciones jurídicas de la misma clase ejemplifican un modo de ordenación
en el que opera el mismo principio de unidad. Para comprender una relación
de derecho privado, por tanto, debe entenderse cómo los rasgos característicos
de la relación se reúnen para formar la clase de relación que forman. Unidad,
carácter y clase son así los aspectos interconectados de un único enfoque a la
inteligibilidad jurídica.
FORMALISMO JURÍDICO 77
g el FORMALISMO DE LA COHERENCIA
Más adelante, en el último capítulo, analizaré con algún detalle la tesis
formalista de que el derecho privado es apolítico. Aquí, no obstante, quiero
indicar brevemente la importancia que la coherencia tiene para esa tesis.
Según la comprensión formalista del derecho privado, la coherencia tiene
una función criterial. Con esto quiero decir que la unidad de una relación jurí­
dica proporciona la perspectiva desde la que evaluar tanto el estatus justifica­
tivo de cualquier rasgo de la relación como la inteligibilidad de la relación en
su conjunto. Ningún rasgo posee una relevancia que sea independiente de su
interacción con los otros rasgos. No es la presencia o ausencia de este o aquel
rasgo deseable lo que es decisivo para la evaluación de una relación jurídica,
sino la medida en que todos sus rasgos sean coherentes.
El papel de la coherencia es lo que mantiene al derecho privado, de acuer­
do con la comprensión formalista del mismo, separado de la política. Una
forma de ser apolítica es evitando juicios sobre la deseabilidad de estructuras
jurídicas particulares. La insistencia formalista en la coherencia en la justi­
ficación jurídica es apolítica precisamente de ese modo. Según la posición
formalista, la pregunta central del derecho privado no es si un ejercicio dado
del poder estatal es deseable por sus propios méritos, sino si la consideración
justificativa que lo apoya es coherente con las consideraciones que apoyan a
los otros rasgos de la relación. Un argumento desde la coherencia no afirma
la bondad de los rasgos de una relación jurídica; solo afirma la conexión entre
ese rasgo y los otros rasgos. Así, el énfasis del formalista en la coherencia co­
rrobora la observación de Unger de que el formalismo postula la posibilidad
de distinguir entre las racionalidades jurídica y política.
Regresando a mi ejemplo, el juicio adverso que el formalismo emite acer­
ca de los objetivos de compensación y prevención en el derecho de daños no
se debe a una antipatía hacía esos objetivos considerados por sí mismos. El
formalismo no se concierne con el mérito sustantivo de justificaciones concre­
tas; todo lo que el formalismo exige es que las justificaciones que animan al
derecho privado alcancen la coherencia que su estatus justificativo requiere.
De acuerdo con ello, cuesüones como los efectos incentivadores indeseables
de la compensación o como la plausibilidad de la teoría (en que se basa la
versión de la compensación como dispersión de las pérdidas) de la utilidad
marginal decreciente del dinero no desempeñan papel alguno en el rechazo
formalista de la compensación como un objetivo del derecho de daños. Ese
objetivo se halla proscrito en el contexto de la responsabilidad extracontrac­
tual por las compañías que mantiene, no por lo que es. Si la compensación
estuviera vinculada a rasgos institucionales y doctrinales que reflejaran el
mismo impulso jusüficativo (por ejemplo, la cobertura de daños lícitos y una
78
ERNESTJ. WEINRIB
. estructura para administrar un programa de seguro social), las exigencias del
formalismo estarían totalmente cumplidas.
De acuerdo con ello, el formalismo jurídico no es una posición política.
Al oponerse a ideas como la dispersión de pérdidas mediante el derecho de
daños, el formalista no es un libertario que se opone al uso de la maquinaria
estatal para transferir riqueza de aquellos que la tienen a aquellos cuya necesi­
dad de ella es más acuciante. Tampoco supone la insistencia del formalista en
la posibilidad de un derecho de daños coherente un argumento en el sentido de
que el derecho de daños debería ser preferido a un programa de seguro social
general que encame la dispersión de pérdidas o algún otro principio compen­
satorio. Lo que resulta de importancia capital para el formalista no es la desea-
bilidad sustantiva de una determinada estructura jurídica, sino la coherencia
de las consideraciones justificativas que apoyan a los rasgos que la componen.
9. ALGUNAS TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS
Según el enfoque formalista a la inteligibilidad jurídica, las ideas de uni­
dad, carácter y clase van unidas. Para el derecho privado, la vinculación co­
herente de demandante con demandado yace en el corazón del formalismo.
Tal vinculación unifica de forma intrínseca a la relación de derecho privado,
determina las doctrinas, conceptos y procesos que caracterizan al derecho pri­
vado y establece al derecho privado como una clase distintiva de ordenación
jurídica.
Aquí me propongo clarificar el enfoque formalista al contrastarlo con otros
análisis contemporáneos del derecho privado. Mi objetivo no es ni examinar la
ahora vasta literatura teórica sobre el derecho privado ni discutir teorías con­
cretas con detalle, sino clarificar cómo el no reconocer la importancia capital
del vínculo demandante-demandado socava la plausibilidad de algunas teorías
bien consideradas. A estos efectos, me centro a grandes rasgos en el análisis
económico y en dos explicaciones supuestamente no-instmmentalistas. Y en
el tránsito de lo primero a lo último, hago algunas observaciones sobre el
significado del no-instrumentalismo en el contexto de la teoría del derecho
privado.
9.1. El análisis económico
El análisis económico toma como objetivo del derecho la promoción de la
eficiencia económica. La tesis fundamental del análisis económico es que un
demandado debería ser considerado responsable por no prevenir un accidente
solo cuando el coste de sus precauciones sea menor que el coste probable del
formalismo JURÍDICO 79
accidente. Así, desde una perspectiva económica, las reglas de responsabili­
dad proporcionan incentivos para adoptar precauciones justificadas en cuanto
al coste. Se han proferido ambiciosas aserciones a favor de este modo de aná­
lisis: se ha dicho que las ideas económicas revelan la «naturaleza interior»26 y
la «lógica implícita»27 del common law y que constituyen «los fundamentos
verdaderos»28 de las decisiones judiciales.
La plausibilidad de estas aserciones queda socavada por tres propiedades
del derecho privado. Primera, el análisis económico trata a las partes como
sujetas a incentivos separados, sin vincular al demandante y al demandado en
una relación jurídica unificada. Alentar la adopción de precauciones justifi­
cadas en cuanto al coste recomienda quitar dinero al demandado «[p]ero que
los daños se paguen al demandante es, desde una perspectiva económica, un
detalle»29. Que se conceda al demandante una indemnización por daños refleja
un grupo separado de incentivos (como la necesidad de lograr la aplicación de
la norma y de disuadir a las víctimas potenciales de adoptar las precauciones
que corresponden a los agentes)30 que no implican tomar dinero del efectiva­
mente demandado. Ambas partes están así involucradas en la concesión de la
indemnización por daños, pero por razones separadas. Sería posible alcanzar
de modo igualmente fácil la eficiencia mediante dos fondos diferentes, uno
que recibe montos de responsabilidad extracontractual de agentes ineficien­
tes y otro que desembolsa los estímulos señalados a las víctimas. En vez de
vincular a las partes entre sí, el análisis económico interpreta la presencia de
ambos como la consecuencia de combinar incentivos que se aplican indepen­
dientemente a cada uno.
Segunda, el análisis económico obra de forma independiente de las doctri­
nas, conceptos e instituciones que caracterizan al derecho privado. Aunque los
economistas aplauden los resultados jurídicos que coinciden con la eficiencia,
su marco no respeta los rasgos característicos del derecho en sus propios tér­
minos. Los economistas «prescinden de» o ven como «extraño»31 incluso a un
rasgo tan central como la causalidad: puesto que ambas partes deberían haber
tomado precauciones, la tarea no consiste en determinar si el demandado cau­
só el daño al demandante, sino cuál de los dos podría haber evitado el daño de
la manera más barata.
* Posner, 1990:361.
v Posner. 1986:229-233.
a Ibid: 15.
a Posner, 1977: 143. Cursiva en el original.
50 Posner, 1986: 176.
31 Posner y Landes, 1987: 229. «[E]n gran medida puede prescindirse de la idea de causalidad
en un análisis económico de la responsabilidad extracontractual»; «Al analizar de este modo los casos
sobre causalidad es cierto que nos hallamos lejos del lenguaje y conceptos con que los tribunales ana­
lizan estos casos» (Landes y Posner. 1983: 134); «el lenguaje extraño de la causación» (Calabresi,
1975: 105). Para críticas detalladas del análisis de la causalidad que hacen los economistas, véase
Wright. 1985.
80 ERNEST J. WEINRIB
Tercera, el análisis económico ignora el carácter distintivo del derecho
privado como un modo de ordenación jurídica. Desde una perspectiva econó­
mica, el derecho privado debe ser entendido como un régimen judicialmente
creado y aplicado para el gravamen y la regulación de actividades ineficientes.
Los tribunales actúan como órganos administrativos que establecen normas
de conducta eficiente e imponen multas cuando se incumplen esas normas.
La función del demandante al iniciar el pleito no es asegurar la reparación de
un daño injusto sino reclamar una recompensa por actuar contra la actividad
económica ineficiente. El análisis económico entierra así la naturaleza privada
del derecho de daños en un derecho público de regulación económica.
En vez de clarificar el derecho privado, el análisis económico quiebra sus
relaciones, borra sus rasgos específicos, y entierra su naturaleza privada. A
pesar de la afirmación de que «la estructura del common law [...] es de carácter
económico»32, lo que el análisis económico ignora es precisamente la estruc­
tura. Los analistas económicos no están preocupados tanto por comprender el
derecho privado como por evaluar el grado en que sus reglas coinciden con lo
que la eficiencia exige. Lejos de ser el centro de su atención, el derecho priva­
do es simplemente la lengua extranjera en la por alguna razón se ha traducido
el discurso económico33.
9.2. Instrumentalismo y no-instrumentalismo
Los teóricos del derecho privado distinguen a veces entre teorías instru-
mentalistas y no-instrumentalistas. Las teorías instrumentalistas ven el dere­
cho privado como un medio para promover el bienestar agregado de la comu­
nidad a través de una estrategia de maximización comúnmente expresada en
términos económicos. Las teorías no-instrumentalistas ven el derecho privado
como un conjunto de normas morales que respetan la primacía del individuo.
La crítica precedente al análisis económico expone en seguida la oposición
del formalismo a las teorías instrumentalistas. Antes de considerar teorías
no-instrumentalistas específicas, sin embargo, quiero señalar que incluso las
ideas morales no-instrumentalistas que son externas el derecho privado son
tan insatisfactorias como las instrumentalistas.
Los enfoques instrumentalistas, como el análisis económico, son particu­
larmente vulnerables a la crítica de que no logran reflejar la unidad, carácter
y peculiaridad de la relación de derecho privado. Hay muchas razones para
esta vulnerabilidad. Primera, los enfoques instrumentalistas ven el derecho
n Posner y Landes, 1987: 302. Para un análisis de las implicaciones de la maximización de la
riqueza para la estructura del derecho de daños, véase Coleman, 1988.
n Para la caracterización del derecho como traducción de un principio económico, véase Posner
y Landes. 1987: 23; Posner, 1990. 361.
formalismo JURÍDICO 81
privado como un medio para promover los intereses agregados, como quiera
que ello se interprete, de todos los miembros de la comunidad; difícilmente
puede, pues, esperarse del instrumentalismo que sea sensible al nexo directo
del demandante con el demandado. Segunda, puesto que los objetivos instru-
mentalistas se refieren al bienestar colectivo, llevan naturalmente a entender el
derecho privado no como un orden moral distintivo sino como una especie de
regulación pública. Tercera, el pensamiento instrumentalista a menudo invoca
objetivos mutuamente independientes, de forma que no es probable que lleve
a relaciones de derecho privado intrínsecamente unificadas. Y finalmente, el
instrumentalismo sustituye las nociones aparentemente morales de derecho
privado de razonabilidad, culpa, causa, etc., por su propio léxico.
Estas observaciones indican que un enfoque no-instmmentalista, que ha­
bla el idioma de la moral y se centra en los individuos como fines en sí mis­
mos, es más prometedor. Tal enfoque proporciona la expectativa de compren­
der el derecho privado como un modo de ordenación con su propia integridad,
antes que como un mecanismo para promover los intereses colectivos.
Sin embargo, no podemos alcanzar una comprensión adecuada del derecho
privado cambiando simplemente del discurso de la economía al discurso de la
moral no-instrumental. El enfoque económico tiene el defecto de obrar fuera
de la auto-comprensión del derecho. Ahora bien, si sustituimos el argumento
económico por el moral, estaremos cambiando un punto de vista extemo por
otro sin hacer contacto con la perspectiva intema de la auto-comprensión del
derecho. La argumentación moral, no menos que la argumentación económi­
ca, puede ser extema a la auto-comprensión del derecho, y es esa extemalidad
de perspectiva en general, no la extemalidad de la economía en particular, lo
que es problemático. La argumentación por sí misma no tienen ningún estatus
preferente para el derecho privado excepto en la medida en que participe de
una inteligibilidad jurídicamente inmanente.
Para recurrir adecuadamente a la moral no-instrumental, debemos apre­
ciar lo que hace instrumental a una teoría del derecho privado. Una teoría
instrumentalista comprende el derecho privado como un medio para otra
cosa, mientras que una teoría no instrumentalista entiende el derecho como
inteligible internamente y no necesitando así de referencia alguna a objeti­
vos externos a sí mismo. Lo que determina si una teoría del derecho privado
es no-instrumentalista no es la teoría moral o las preconcepciones sobre los
ingredientes del no-instrumentalismo (la irrelevancia de juicios acerca del
bienestar colectivo, por ejemplo), sino la conexión de la teoría con el derecho
privado. Incluso una teoría que use concepciones tan notablemente no-ins­
trumentales como la justicia individual y la idea kantiana de personas como
fines en sí mismas es instrumental si no refleja el carácter, clase y unidad de
la relación de derecho privado. Pues el resultado de una teoría tal es que el
derecho privado sirve como medio para la consecución de un objetivo —aun
82 ERNEST J. WEINRjb
un objetivo moralmente no-instrumental— que es extraño a su propia natu- :
raleza.
De acuerdo con ello, para comprender el derecho privado no-instrumen-
talmente, no podemos empezar con la moral —siquiera con la moral no-ins- ;
trumental— y considerar al derecho simplemente como un medio de ponerla
en práctica. Antes bien, las nociones morales deben ellas mismas reflejar el
carácter del derecho privado como un modo de ordenación distintivo y co­
herente. La investigación moral puede dirigirse a una amplia diversidad de
asuntos (motivación, virtudes de carácter, actos concretos, interacciones hu­
manas, etc.), mientras que aquí buscamos la moral específicamente adecuada
para el derecho privado. Incluso si identificamos como especialmente rele­
vante el ámbito de los deberes morales, no hay razones para asumir que los
deberes jurídicos son la contraparte jurídicamente impuesta de deberes mo­
rales previos. Existe, en efecto, una importante diferencia entre los deberes
morales y los deberes de derecho privado: mientras que los deberes morales
constriñen o dirigen la acción de una persona, los deberes de derecho privado
tienen el rasgo adicional de ser correlativos a los derechos de otras. A menos
que tomemos en cuenta este rasgo adicional, estaremos tratando al derecho
privado —paradójicamente— meramente como un medio para una moral no-
instrumental.
Dos ejemplos, uno de la teoría del contrato y otro de la teoría de la respon­
sabilidad extracontractual, ilustran los peligros existentes al traer ideas mora­
les no-instrumentales a la teoría del derecho privado.
9.3. El contrato como promesa
En su libro La obligación contractual. El contrato como promesa, Charles
Fried sostiene que puede ubicarse la estructura subyacente y unificadora del
derecho contractual en la ética de la promesa. Al afirmar que la promesa es «el
fundamento individualista de obligación por antonomasia»34, Fried rechaza la
idea de que las reglas contractuales «son inevitablemente colectivas en origen
y así pues fácilmente dirigibles a fines colectivos»35. Además, su uso de la ética
de la promesa se opone a la reducción del derecho contractual a políticas so­
ciales como la maximización de la riqueza o la eficiencia económica36. Basán­
dose en Kant, Fried sostiene que la idea de contrato como promesa expresa
la noción liberal de derecho, que consagra la capacidad del individuo para de­
terminar su propia concepción del bien37. La ejecución de los contratos es una
34 Fried, 1981:5.
35 Ibid.
36 Ibid.
17 Ibid.: 9,20,132.
FORMALISMO JURÍDICO 83
forma de respetar la capacidad individual para determinar el bien que escoge
y asumir responsabilidad por ello. Y dado que el individuo que escoge no es
momentáneo sino que se extiende a través del tiempo, respetar las decisiones
del individuo es respetar la persistencia de ellas a través del tiempo. Mediante
el derecho contractual, nos tomamos en serio al promitente como persona38.
La teoría de Fried, con su referencia a Kant, su énfasis en los derechos
individuales y su aversión tanto a los intereses colectivos como al análisis
económico, tiene un cariz notablemente no-instrumentalista. No obstante, es
problemático que vincule el derecho contractual a la naturaleza moralmente
obligatoria de nuestras promesas. El hecho, si es que es un hecho, de que las
promesas creen obligaciones morales no significa que haya que dar forma
jurídica a esas obligaciones. Además, incluso si se aceptara que el derecho,
como un reflejo de la moral, debería hacer cumplir cualesquiera obligaciones
que resultaran de la argumentación moral, aún restaría por foijar un vínculo
con el derecho contractual. La incorrección de incumplir nuestras promesas
puede obtener expresión jurídica de otras maneras aparte del hacer cumplir los
contratos —mediante la aplicación de sanciones penales, por ejemplo, o de
reparaciones de derecho privado de daño extracontractual o indemnización—.
El derecho contractual no solo impone una obligación al promitente, sino que
concede un derecho correlativo a la promesa al prometido a quien se le debe la
obligación. En derecho, la exigencia de cumplir con las promesas adopta una
cierta forma que abarca tanto al derecho del demandante como al deber del
demandado y que encuentra expresión jurídica en doctrinas tales como oferta
y aceptación, contraprestación (<consideraron) y el derecho a una indemniza­
ción equivalente a la expectativa (expectation damages). Un argumento moral
que no clarifique esta forma es inadecuado.
Bajo esta luz, consideremos una de las críticas de Peter Benson al argu­
mento de Fried sobre la obligación promisoria.
[E]l argumento no muestra que el prometido tenga derecho contra el pro­
mitente a la actuación prometida: la sujeción del promitente a su concepción
del bien puede ser vista inteligiblemente como una mera exigencia de auto-
consistencia interna por su parte —y no como una reivindicación el derecho de
otro que es correlativo al deber del promitente en la relación extema entre las
partes—. En otras palabras, el argumento no va tan lejos como para explicar el
deber que se tiene para con otro como cuestión de justicia, por contraposición
a un deber de fidelidad o auto-consistencia que, aunque puede referirse a otro,
es exigido solo como parte de la virtud39.
La observación de Benson es que incluso aunque la ética del prometer
fundamente la obligación de cumplir con las propias promesas, no proporcio-
31Ibid.: 20.
” Benson, 1989: 1116.
84 ERNESTJ. WELVRib
na fundamento alguno para el derecho contractual como tal. En el contrato
la obligación es relacional: el demandado contractualmente obligado no solo
realiza el acto prometido, sino que esa realización es debida a un demandado
concreto. La persistencia del individuo a través del tiempo, sin embargo, es
moralmente relevante solo para el promitente; no otorga al prometido ningún
derecho a insistir en la realización.
Con su referencia sesgada al promitente, la teoría de Fried del contrato
como promesa no incluye a ambos polos de la relación contractual. Incluso si
la extensión temporal del individuo proporciona fundamentos para la obliga­
ción promisoria, no hay razones para que la obligación adopte una forma con­
tractual. El derecho del prometido no es consecuencia del razonamiento moral
que apoya a la obligación, sino que se le añade en una operación separada. El
contrato es concebido implícitamente como un mecanismo para hacer cumplir
una obligación que es moralmente completa sin este.
El resultado es que la posición supuestamente no-instrumental sobre los
contratos de Fried no solo no logra hacer el derecho contractual inteligible en
sus propios términos; también transforma el derecho contractual en un instru­
mento para obligar el promitente a la virtud moral. La teoría de la promesa
de Fried es no-instrumental, pero el argumento moral en la base de esa teoría
se centra en el promitente sin asignar una función al prometido. El derecho
contractual superviene a la promesa con el poder del prometido para hacerla
cumplir. Este poder no deriva del argumento moral que hace a las promesas
obligatorias. El derecho contractual es así meramente un medio para hacer
cumplir una obligación que surge independientemente de él. Aunque la con­
cepción de las promesas de Fried no es instrumental, su concepción del dere­
cho contractual sí lo es40.
La crítica de Benson puede expresarse en términos de las exigencias for­
malistas relativas a la coherencia y la inteligibilidad. La elucidación de Fried
de la obligación promisoria establece una consideración justificativa que es
infrainclusiva porque opera solo sobre el demandado. Habiendo así separa­
do al demandado del demandante, la teoría de Fried no refleja fielmente el
carácter y unidad de su relación jurídica. Con respecto a la obligación pro­
misoria, bien podemos preguntamos qué da derecho al demandante, de entre
todas las personas, a su realización. La referencia a la extensión a través del
tiempo del individuo promitente no puede responder a esta pregunta. Y sin
una respuesta, la relación permanece ininteligible. Por causa de esta separa­
ción de demandado y demandante, la teoría de Fried se enfrenta a problemas
similares a aquellos a los que se enfrentan expresamente las concepciones
instrumentalistas.
40 En términos kantianos, la teoría de Fried postula el cumplimiento externo mediante el derecho
de una obligación que es solamente intema. Véase infra, capítulo IV. sección 4.
FORMALISMO JURÍDICO 85
9 4. La justicia de las excusas
El segundo ejemplo es la teoría del derecho de daños de George Flet-
í1
CHEr . El análisis de Fletcher del contraste entre justicia y utilidad es un
docuente alegato para no ver el derecho de daños como un medio para ase­
gurarse contra accidentes o como un mecanismo para maximizar la utilidad
social. Según la posición de Fletcher, el derecho de daños es un conjunto de
normas no-instrumentales de justicia individual.
Un aspecto clave de la teoría de Fletcher es la función que atribuye a
las excusas. La existencia de condiciones eximentes de la responsabilidad,
como la coacción y la ignorancia insalvable, suscitan un problema distintivo
de justicia para con el demandado. Puesto que cualquiera en una posición
similar hubiera actuado como lo hizo el demandado, «[h]allar que un acto
está excusado es de hecho decir que no existe un fundamento racional y justo
para distinguir entre la parte causante del daño y otras personas»41 42. Las excu­
sas son «expresiones de compasión por los errores humanos bajo condiciones
de presión»43. Excusar no es un ejercicio de evaluación de las consecuencias
sociales, sino la percepción de la equivalencia moral entre actuar bajo circuns­
tancias exigentes y no actuar en absoluto44.
Tanto en su sustancia como en su forma, el análisis de Fletcher prescinde
de juicios instrumentales sobre el bienestar colectivo. Su foco sustantivo es la
naturaleza del acto del demandado en sus circunstancias y, consiguientemente,
la justicia de considerar responsable al demandado como individuo. Su forma
es la lengua del discurso moral más que el económico o de la ciencia social.
La dificultad es que, como con las promesas de Fried, la relevancia moral
de las eximentes de Fletcher está sesgada. Las eximentes versan sobre el
demandado de forma aislada respecto del demandante. Lo que importa es la
relación entre el acto del demandado y las condiciones eximentes del deman­
dado de coacción o ignorancia. Eximir al demandado, sin embargo, supone
dejar la pérdida donde ha caído, sobre el demandante. La pregunta que se
suscita es por qué las consideraciones morales que solo son relevantes para
el agente deberían afectar en absoluto la posición jurídica de la víctima. Para
ser responsable extracontractualmente, el demandado no necesita ser juzgado
moralmente malvado. Aun si las excusas están relacionadas con juicios sobre
el carácter o la culpabilidad moral del agente, ¿por qué precisamente eximen
al agente de su responsabilidad para con el demandante?
La dificultad queda agravada por el lugar que las excusas ocupan en la ar­
gumentación jurídica. Las excusas eximen de algo. Ocupan un segundo plano
41 Fletcher. 1972.
42 Ibid.: 541.
45 Ibid.: 553.
44 Ibid.: 552.
86 ERNEST J. WEINRIB FORMALISMO jurídico 87

en el argumento legal porque presuponen la responsabilidad que existiría en no-instrumentalista no entiende que el derecho privado está al servicio de in­
su ausencia. Si se aplica al derecho de daños, la excusa superviene sobre una cluso una moral no-instrumental, sino como un modo de ordenación jurídica
causa de acción ya existente para frustrar el derecho del demandante a recupe­ coherente y distintivo que es inteligible en sus propios términos.
rar el daño injusto cometido por el demandado. Lo que necesitamos ahora —y
Con estas exigencias en mente, abordaré ahora la teoría de la justicia co­
lo que Fletcher no nos proporciona— es una explicación no solo de por qué
rrectiva de Aristóteles como la forma del derecho privado. Pues al integrar el
la excusa mitiga en general la culpa del demandado, sino por qué específica­
acto del demandado y la pretensión del demandante, la teoría de Aristóteles
mente neutraliza el derecho del demandante. ¿Por qué debería llevar la proba­
hace a la relación de derecho privado inteligible como un fenómeno justifica­
bilidad de que la mayoría de personas en la posición del demandado hubieran
cometido el mismo injusto a la cancelación del derecho de un demandante tivo distintivo y coherente.
concreto? ¿Por qué el hecho de que el demandado haya dañado injustamente
al demandante no es suficiente para señalar al demandado como la parte que
debe reparar el daño al demandante? Incluso si la condición eximente nos in­
duce a compasión, ¿sobre qué base ha de obrar nuestra compasión a expensas
del demandante?
La adhesión de Fletcher a una ética no-instrumental de las eximentes
no significa que su incorporación al derecho de daños haga al derecho de
daños no-instrumental. Una teoría no instrumental del derecho de daños debe
relacionar de modo no instrumental el derecho del demandante con la res­
ponsabilidad del demandado. La teoría de Fletcher sacrifica el derecho del
demandante —sobre la base de fundamentos que no atañen a ese derecho—
para satisfacer consideraciones morales que se dirigen unilateralmente al de­
mandado. Si permitimos las excusas por las razones de Fletcher, estamos o
bien obligando a la víctima a que sea compasiva con el dañador injusto o bien
estamos siendo generosos colectivamente con el derecho del demandante.
Como Fried, Fletcher postula una consideración justificativa que se apli­
ca al demandado de forma independiente al demandante. Su teoría nos deja
pensando por qué la fuerza moral de una condición excusante que atañe solo
al acto del demandado (y parece por tanto moralmente inelevante al deman­
dante) debería obrar a expensas del derecho del demandante, y así impide
concebir a la relación demandante-demandado como una unidad intrínseca.
Ahora bien, a menos que concibamos así la relación, no podemos entender el
rasgo característico del derecho privado, que la responsabilidad afecta simul­
táneamente la posición jurídica de ambas partes45.
Estas observaciones sobre las excusas de Fletcher y las promesas de
Fried no pretenden discutir la pertinencia de teorías no-instrumentalistas del
derecho privado. Al contrario, para comprender el derecho privado, necesi­
tamos un no-instrumentalismo purificado. Infundir al derecho una moral no-
instrumental es insuficiente a no ser que esa moral refleje y capte el carácter
especial del derecho privado. De acuerdo con ello, una teoría verdaderamente 43 *

43 Para una concepción de la excusa que evita las dificultades de la posición de Fletcher, véase

infra, capítulo IV, sección 3.4.

 CAPÍTULO III
JUSTICIA CORRECTIVA

—
1. INTRODUCCIÓN

La teoría de la justicia correctiva de Aristóteles 1 es la descripción más

temprana —y, en muchos aspectos, todavía la definitiva— de la relación de
derecho privado. Para la época de Aristóteles la reparación de un daño me­
diante el reconocimiento y cumplimiento de la pretensión de una parte contra
la otra era un fenómeno familiar. Aristóteles, sin embargo, fue el primero en
señalar los rasgos distintivos de este proceso: su bilateralidad, sus criterios de
relevancia restringidos y su relación con la decisión judicial. Su análisis de la
justicia correctiva revela tanto lo que da unidad a la relación de derecho pri­
vado como lo que distingue al derecho privado de otras clases de ordenación.
En la historia de la filosofía del derecho, el derecho privado fue descubierto
por Aristóteles.
Aristóteles observó que lo que ahora llamaríamos derecho privado tie­
ne una estructura especial propia. Se hace justicia mediante la transferencia
directa de recursos de una parte a otra1 2. Los recursos transferidos simultánea­
mente representan el daño injusto del demandante y el acto injusto del deman­
dado. Así, la justicia correctiva trata el injusto, y la transferencia de recursos

1 Aristóteles, 1962: Libro V, 4, p. 160.

2 Aristóteles está especialmente interesado en la estructura de la relación por la que la concesión
de la indemnización por daños (o el remedio específico equivalente) es una respuesta racional a la co­
misión del injusto. Puesto que lo que importa es la estructura conceptual de la relación entre el agente y
la víctima, su análisis no requiere que el injusto realmente haya tenido lugar o que la indemnización se
haya efectivamente concedido. Sus observaciones son por tanto tan aplicables a una orden que impide
un injusto en el futuro como a la indemnización que repara un injusto retrospectivamente.
90 ERNESTJ WEINRib
que lo deshace, como un único nexo de actividad y pasividad donde agente y
víctima son definidos uno en relación con la otra.
En el proyecto de Aristóteles se halla implícita la pregunta básica del
derecho privado: ¿qué da derecho a un demandante concreto a reclamar a un
demandado concreto y ser resarcido por ello? Aristóteles se percató de que
la respuesta a esta cuestión estriba en la elucidación de la unidad intrínseca de
la relación demandante-demandado. Solo si el demandante y el demandado
están vinculados en una estructura justificativa única y coherente puede en­
tenderse la práctica de transferir recursos directamente desde el demandado
derrotado al demandante victorioso. En su análisis de la justicia correctiva,
Aristóteles delinea la representación general de esa estructura.
Puesto que está preocupado primariamente por la estructura más que por
la sustancia, la teoría de la justicia correctiva de Aristóteles es frugal y for­
mal. Aristóteles presenta la justicia correctiva en términos matemáticos,
como una igualdad entre las dos partes de una transacción bilateral. Contrasta
la justicia correctiva con la justicia distributiva, concebida matemáticamente
como una proporción en la que la porción de cada participante es relativa al
criterio que regula la distribución. Así, la diferencia entre estas dos formas de
justicia es una diferencia entre las operaciones matemáticas que reflejan sus
estructuras respectivas.
En este capítulo, abordo tanto lo que es importante como lo que resulta
problemático en la teoría de Aristóteles. Empiezo por recapitular la posición
de Aristóteles de un modo que destaque su formalismo. Puesto que el sello
de este formalismo es la matematización que Aristóteles hace de la justicia,
tendré que dar una consideración especial a por qué Aristóteles presenta la
justicia correctiva como una operación matemática específica y lo que logra
con ello. Luego sostendré, en respuesta a críticas modernas a Aristóteles,
que a pesar de su abstracción de prescripciones particulares, el formalismo
de Aristóteles no está en modo alguno vacío. La atención que Aristóteles
presta a la estructura nos permite apreciar tanto la coherencia interna de la
relación de derecho privado como la diferencia categórica entre el derecho
privado y otras ramas del derecho. Por esta razón su tecría constituye una
contribución decisiva a la teoría del derecho privado.
A pesar de su logro, sin embargo, la explicación de Aristóteles, como
todos los grandes esfuerzos pioneros, es gravemente incompleta. Aristóteles
presenta la justicia correctiva como una igualdad transaccional, pero no nos
dice igualdad de qué. Esta omisión es grave porque la justicia correctiva per­
manece opaca en la medida en que la igualdad que yace en su corazón perma­
nezca sin explicar. Sin embargo, la omisión es también comprensible, puesto
que el mismo formalismo de la justicia correctiva presupone una igualdad
formal que ha devenido objeto de importantes reflexiones solo en siglos re­
jüsticia correctiva 91
cientes. En efecto, la medida del logro de Aristóteles es que su esfuerzo sin
descanso p^a entender las relaciones jurídicas le llevó a una comprensión co­
rrecta del derecho privado que no podía ser explicada en términos de la propia
¿tica aristotélica.
En la sección final de este capítulo, intento completar la laguna en la teoría
de Aristóteles conectando la justicia correctiva con la filosofía del derecho
de Kant. Si mi argumento es correcto, la igualdad de la justicia correctiva es
la igualdad abstracta de seres libres e intencionales bajo el concepto kantia­
no de derecho. Según esta interpretación, la estructura bilateral de la justicia
correctiva representa un régimen de derecho y deber correlativos, siendo la
alteración de la igualdad en la teoría de Aristóteles la transgresión injusta
de los derechos del demandante por parte del demandado. La teoría de la jus­
ticia correctiva de Aristóteles, pues, confluye con el derecho kantiano en un
único enfoque para la comprensión del derecho privado. La consideración de
la omisión de Aristóteles lleva a la filosofía del derecho de Kant, tema del
capítulo IV.
2. LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE ARISTÓTELES
2.1. Justicia como término medio
Para un lector moderno, el rasgo más destacable de la teoría de Aristó­
teles es que presenta la justicia correctiva y la justicia distributiva como ope­
raciones matemáticas diferentes. Las justicia implica alcanzar to ison, que en
griego significa tanto equidad como igualdad. Según la teoría de Aristóteles,
la equidad como norma es inseparable de la igualdad como función matemá­
tica.
La concepción aristotélica de la justicia correctiva y de la justicia distri­
butiva como operaciones matemáticas surge de su análisis general de la ética.
Para Aristóteles, la ética es el estudio de las virtudes consideradas como
excelencias de carácter. Del mismo modo que nada puede ser acertadamente
añadido o retirado de una obra excelente, así la excelencia de carácter implica
la ausencia tanto de exceso como de defecto3. Aristóteles analiza las virtu­
des como estados intermedios, o términos medios, que yacen entre los vicios
que son deficiencias o excesos en relación con ese medio. La valentía, por
ejemplo, yace entre la deficiencia de la cobardía y el exceso de la temeridad.
De modo similar, la moderación yace entre el derroche y la insensibilidad;
la generosidad, entre la prodigalidad y la tacañería; la amabilidad, entre la
irascibilidad y la apatía; el ingenio, entre la bufonería y la zafiedad, etcétera.
’ Aristóteles, 1962: Libro U, 6, pp. 55-57.
92 ERNESTJ.WEINRIB
Aristóteles comienza su teoría de la justicia preguntando cómo encaja la
justicia en el análisis de la virtud como término medio4. La dificultad estriba
en que la justicia tiene una orientación diferente a otras virtudes. Mientras
que otras virtudes son excelencias de carácter internas a la persona virtuosa
la justicia se dirige «para-con-otro» {pros allon)5. Su referencia no es interna
sino externa; no se refiere a la perfección del ser moral propio sino a las con­
diciones de nuestra interacción con otros6. Mientras que la virtud es el bien
propio, «la justicia es la única de las virtudes que es un “bien ajeno”»7. Dado
este enfoque externo, ¿cómo puede ser la justicia un término medio?
Una respuesta es que el enfoque externo no cambia nada. Incluso las virtu­
des que conciernen principalmente al carácter tienen efectos externos. Usando
los ejemplos de Aristóteles, el cobarde que deserta en la batalla y el libertino
que comete adulterio8 no solo manifiestan defectos de carácter, sino que causan
daño a otros. Las virtudes caen dentro de la esfera de la justicia una vez que se
las contempla desde un punto de vista interpersonal9 * II. La justicia así concebida
es la práctica de virtud para con otros. Puesto que añadir la perspectiva externa
de la justicia no cambia la naturaleza de la virtud, el análisis en términos de
medios no queda afectado. Aquí, la justicia es coextensiva con la virtud.
Esta no es, sin embargo, la respuesta completa. Aristóteles reconoce que
no todas las cuestiones de justicia implican efectos externos de carácter. La
hetero-referencialidad de la justicia aparece también en disputas relativas a
nuestras posesiones —riqueza, honor y seguridad son los ejemplos de Aris­
tóteles—,0. Un exceso o defecto en nuestras posesiones puede ser injusto de
forma bien independiente a cualquier vicio de carácter". En efecto, ser priva­
dos de lo que se nos debe no es una manifestación de un vicio disposicional en
absoluto, sino del padecimiento de un injusto.
4 Aristóteles abre la Ética a Nicómaco, libro V, observando que «hay que considerar, acerca de
la justicia y la injusticia, con qué clase de acciones están relacionadas y qué clase de mediedad es la
justicia, así como de qué términos es medio lo justo» (1962: 1129a, p. 152).
5 Ibid: 1129b-1130a, p. 155.
6 Aquino hace el siguiente comentario a la frase inicial de la Ética a Nicómaco: «Las virtudes y
los vicios ya vistos se refieren a las pasiones, pues en ellas se considera principalmente de qué manera
el hombre es afectado interiormente según las pasiones. Ahora bien, lo que se obre exteriormente no
se considera sino como una consecuencia, es decir, en cuanto las operaciones exteriores provienen de
las pasiones interiores. Pero en tomo a la justicia y a la injusticia se atiende principalmente a lo que el
hombre obra exteriormente. Mas de qué manera es afectado el hombre interiormente no se considera
sino como una consecuencia, es decir, en tanto alguien es ayudado o impedido respecto a su operación»
(1964: Libro V, Lección 1, p. 886).
7 Aristóteles, 1962: 1130a, p. 155. El uso de esta expresión por parte de Aristóteles es provo­
cativo: es la descripción de justicia dada por el inmoral Trasímaco en Platón, 1968: 343c.
I Aristóteles, 1962: 1129b. pp. 153-154.
* Ibid: 1130a, p. 155.
0 ibid.: 1130b, pp. 156-157. Aristóteles llama a la justicia en las posesiones «justicia parcial»,
distinguiéndola de la «perfección» e «integridad» que adscribe a la justicia que es coextensiva a la
virtud. Aristóteles, 1962: 1129b-l 130a, pp. 153-156. El término «justicia en las posesiones» no es
completamente apropiado. Véase infra la nota 57.
II Ibid.: 1130a, p. 155.
JUSTICIA CORRECTIVA 93
Juicios de exceso y defecto sobre vicios difieren de juicios de exceso y
defecto sobre posesiones injustas. Los juicios sobre vicios comparan las cuali­
dades reales de un único individuo con sus cualidades ideales. Una persona te­
meraria, por ejemplo, manifiesta demasiado (y una cobarde demasiado poco)
de la emoción que, al manifestarse en su justa medida, haría de esa persona
valiente. El exceso o defecto en las posesiones es, sin embargo, interperso­
nal. Las posesiones de una persona cualquiera solo pueden ser calificadas de
«excesivas» en relación con las posesiones de otra. Mientras que el exceso y
defecto de vicio se comparan con un término medio disposicional, el exceso
o defecto de una posesión injusta es relativo a las posesiones o acciones de
otras personas.
Para captar el carácter relativo de nuestras posesiones con las posesio­
nes o acciones de otra persona, Aristóteles identifica la igualdad como el
término medio de la justicia en las posesiones12. Por una parte, la igualdad
es un concepto relacional, porque algo es igual, no a sí mismo, sino solo a
otra cosa13. Por otra parte, la igualdad es un término medio porque yace entre
el exceso injusto de tener demasiado en comparación con otra persona y el
defecto injusto de tener demasiado poco14. La igualdad, de este modo, sirve
como término medio aplicable a la hetero-referencialidad pura de la justicia
en las posesiones.
Así, aunque Aristóteles ve tanto a la justicia en las posesiones como a la
justicia que es coextensiva con la virtud como hetero-referente, traza una dis­
tinción entre ellas. En la justicia que es coextensa con la virtud, la igualdad no
desempeña papel alguno: el punto de vista extemo es meramente injertado a
una virtud ya inteligible en términos de una única persona. Por el contrario, la
igualdad es la característica definitoria de la justicia en las posesiones, porque
la justicia en las posesiones es intrínsecamente hetero-referente.
La teoría aristotélica de la justicia en las posesiones asimila tres ideas:
justicia, igualdad y término medio. Aristóteles recoge la función de estas
ideas en su observación de que «en tanto que término medio, [la justicia] exis­
te entre ciertas cosas (éstas son lo más y lo menos); en tanto que igual, se da
entre dos términos, y, [...] en tanto que justo, lo es para algunos»15. El último
miembro de este tríptico define el ámbito de la justicia: puesto que la justi­
cia es hereto-referente, lo justo se aplica a las relaciones entre personas, más
que a una persona individualmente considerada. El miembro medio resume el
12 Al así hacerlo, Aristóteles da uso teórico a la extendida idea griega de que la justicia es una
cuestión de lo ison, una expresión que denota tanto equidad como igualdad. Véase Aristóteles, 1962:
1131a, p. 158.
15 Ibid Véase Aquino, 1975: cuestión 58, art. 2, pp. 477-478.
14 Aristóteles, 1962: 1133b, p. 165.
15 Ibid.: 1131a, p. 158. Por «dos» Aristóteles quiere decir «al menos dos», como la oración
anterior deja claro.
94 ERNESTJ.WElNRfc
principio formal que organiza este ámbito: la igualdad representa la referencia
para determinar si una persona tiene, comparada con otra, demasiado o dema­
siado poco. El primer miembro distingue justicia de injusticia: la justicia es un
término medio que se halla entre las injusticias que consisten en tener más o
en tener menos que la porción igual de uno.
La identificación aristotélica de la justicia en las posesiones con la igual­
dad no implica las posesiones de todo el mundo deban ser las mismas en
cantidad o valor. Su observación es formal. Como la igualdad, el exceso o el
defecto perturban la justicia en las posesiones. Al sostener que en cada situa­
ción justa las partes son iguales, Aristóteles no se compromete con algún
conjunto específico de posesiones o con algún criterio específico de igualdad.
La igualdad es meramente una forma de representar la norma que la injusticia
viola.
2.2. Justicia distributiva y correctiva
La idea de igualdad permite a Aristóteles describir la justicia en las pose­
siones con operaciones matemáticas. La justicia funciona para las posesiones
como la igualdad funciona para los términos matemáticos. En matemáticas, la
igualdad relaciona un término con otro mediante un signo de igual. La dispo­
sición específica de los términos a cada lado del signo de igual, sin embargo,
depende de la operación matemática que se esté desarrollando. Del mismo
modo como operaciones matemáticas diferentes vinculan diversos elementos
de formas diferentes, la justicia en las posesiones tiene diferentes formas de
ordenar las relaciones entre personas. Aristóteles llama a estos diferentes
modos de ordenación las «formas»16 de la justicia.
La justicia en las posesiones adopta dos formas diferenciadas: la justicia
distributiva y la justicia correctiva. Cada una de estas formas regula las pose­
siones mediante una operación matemática diferente. La injusticia consiste
en tener más o menos que la asignación igual debida bajo una u otra de estas
operaciones matemáticas.
Al presentar las dos formas de justicia, Aristóteles observa cómo la jus­
ticia distributiva ocurre «en las distribuciones» y la justicia correctiva ocurre
«en las transacciones»,7. «Distribuciones» y «transacciones» son términos ge­
nerales que se refieren a todas las manifestaciones particulares de las dos for­
mas de justicia. Una transacción es una interacción regulada de conformidad
con la justicia correctiva. De modo similar, una distribución es una situación
que tiene la estructura de la justicia distributiva. La justicia distributiva y la
16 Ibid: 1130b. 1131b, pp. 156, 159.
17 Ibid.: 1131a. 1131b, pp. 158-160.
JUSTICIA CORRECTIVA 95
correctiva están «dentro de» las distribuciones y las transacciones como los
modos de ordenación implícitos en estas situaciones.
La justicia distributiva divide un beneficio o carga de acuerdo con algún
criterio. Un ejercicio de justicia distributiva consiste en tres elementos: el be­
neficio o carga que se distribuye, las personas entre las que se distribuye y el
criterio de acuerdo con el que se distribuye. El criterio determina los méritos
comparativos de las partes para una distribución concreta. Cuanto mayores
sean los méritos de una parte según el criterio de distribución, mayor será la
porción para la parte de la cosa que se distribuye. Así, la justicia distributiva
se corresponde con una operación matemática en la que una serie de cocientes
iguales alinean porciones comparativas con méritos comparativos. Aristóte­
les explica esta operación en el pasaje siguiente, en el que Ay B representan
a las partes en la distribución, y c y d sus porciones relativas:
Por consiguiente lo justo es una cierta proporción [...] la proporción es
una igualdad de «ratios» y se da al menos en cuatro términos. [...] Por tanto,
lo justo se da al menos en cuatro términos y la proporción [entre los términos
de una pareja] es la misma, pues se han dividido por igual las personas-para-
quienes y las partes-que. Luego, tal como es el primer término en relación con
el segundo, así es el tercero en relación con el cuarto [A:B = c:d\, y por tanto
—alternativamente— tal como es el primero con el tercero, así es el segundo
con el cuarto [A:c = B:d\. [...] Luego es justa la combinación que se da en la
distribución del primer término [persona. A] con el tercero [porción, c] y y del
segundo [persona, B] con el cuarto [porción, d\il.
La justicia distributiva, en otras palabras, consiste en una igualdad de pro­
porciones * * 19.
Por el contrario, la justicia correctiva presenta una igualdad de cantida­
des20. Se centra en una cantidad que representa lo que pertenece legítima­
mente a una parte pero que está siendo ahora poseído injustamente por otra
parte y que, por tanto, debe ser devuelto a su legítimo propietario. La justicia
correctiva incorpora la igualdad cuantitativa de dos maneras. Primera, puesto
una parte tiene lo que pertenece a la otra, la ganancia del agente es igual a la
pérdida de la víctima21 *. Segunda, lo que las partes hubieran poseído de no
haber ocurrido el injusto proporciona la referencia desde la que se computan
la ganancia y la pérdida. Esta referencia, de acuerdo con ello, funciona como
el término medio de la igualdad para esta forma de justicia. Por supuesto que
esta igualdad es meramente formal. La igualdad consiste en que las personas
" Ibid: 113-1131b, p. 159. Las palabras entre corchetes son clarificaciones que Martin Oswald
ha insertado en el texto de su traducción al inglés.
19 Aristóteles llama a este tipo de igualdad «geométrica» (ibid.: 1131b, p. 159).
20 Aristóteles llama a este tipo de igualdad «aritmética» (ibid.: 1131b, p. 160).
2! Aristóteles destaca la dificultad de concebir las lesiones corporales de este modo (1962:
1132a. p. 160). Para un análisis de dicha dificultad y una propuesta de solución, véase capítulo V.
96 ERNESTJ. WEINRib
tengan lo que les pertenece22. Las partes no tienen la misma cantidad de po­
sesiones, pero son iguales como propietarios de lo que sea que tengan. Esta
igualdad es un término medio porque las partes no tienen ni más ni menos que
lo que es suyo.
Estos dos aspectos de la igualdad cuantitativa están interconectados. La
igualdad cuantitativa de la ganancia y la pérdida es el fundamento para la
cancelación simultánea de ambas en la justicia correctiva. No tendría sentido
sin embargo, concentrarse en esta igualdad cuantitativa a menos que la cance­
lación reivindicara la igualdad de algún modo. Pues si los conjuntos iniciales
de posesiones encamaran solo una desigualdad, la ganancia subsiguiente por
una parte a expensas de la otra, en la medida en que mitigara la desigualdad
inicial, sería ella misma justa. Así, centrarse en la igualdad de las ganancias
y las pérdidas de la justicia correctiva presupone la igualdad formal de las
posesiones iniciales, y la cancelación de esas ganancias y pérdidas afirma esa
igualdad inicial.
Una violación de la justicia correctiva implica la ganancia de una parte a
expensas de la otra. En comparación con el término medio de igualdad inicial,
el agente tiene ahora demasiado y la víctima demasiado poco. Puesto que el
agente ha ganado lo que la víctima ha perdido, la igualdad no se restaura me­
ramente al quitar la ganancia del agente (lo que todavía dejaría a ía víctima en
déficit) o al resarcir la pérdida de la víctima (lo que todavía dejaría al agente
con un exceso). Antes bien, la justicia correctiva exige que el agente resarza a
la víctima en la cantidad que represente el auto-enriquecimiento del agente a
expensas de la víctima23.
3. LA BILATERALIDAD DE LA JUSTICIA CORRECTIVA
Presentar la justicia correctiva como igualdad cuantitativa refleja el ras­
go fundamental del derecho privado: un demandante concreto demanda a un
demandado concreto. La ganancia y pérdida injustas no son cambios mutua­
mente independientes en las posesiones de las partes; si lo fueran, la pérdida y
la ganancia podrían ser remediadas mediante dos operaciones independientes.
Pero puesto que el demandante ha perdido lo que el demandado ha ganado,
una única responsabilidad vincula a la persona concreta que ha ganado con la
persona concreta que ha perdido.
Sin una concepción como la de Aristóteles, el vínculo de derecho priva­
do entre las partes concretas deviene un misterio. Para Aristóteles, la ganan­
cia del demandado a expensas del demandante justifica simultáneamente la
22 Ibid: 1132a, pp. 160-161.
23 Ibid: 1132a-1132b. pp. 160-162.
JUSTICIA CORRECTIVA 97
reducción de los recursos del demandado y el aumento de los del demandante,
por el contrario, rechazar a Aristóteles es postular que la razón para quitarle
recursos al demandado no es la misma que la razón para darle recursos al
demandante. Pero entonces, ¿cómo podrían razones aplicables separadamente
a ambas partes justificar la vinculación directa entre ellas? E incluso si un
conjunto de razones abarcara a ambas partes, ¿cómo podrían esas razones
excluir a otras, de forma que permitiesen a este demandante a resarcirse de
este demandado? Una vez que se separa al demandante del demandado, la
razón para disminuir los recursos del demandado no conectará al demandado
con el demandante sino con otras personas a quienes esa razón se aplique,
sin justificar que el demandante señale a ese demandado. De modo similar,
la razón para aumentar los recursos del demandante conectará al demandante
con otras personas que se hallen en similares circunstancias, sin proporcionar
una razón para considerar al demandado responsable frente a ese demandante
concreto24.
Según la teoría aristotélica de la justicia correctiva, la igualdad cuantitati­
va une a las partes entre sí. La justicia correctiva considera la ganancia injusta
del demandado como correlativa a la pérdida injusta del demandante. La per­
turbación de la igualdad conecta a dos, y solo dos, personas. La injusticia que
la justicia correctiva corrige es esencialmente bilateral.
La bilateralidad de la justicia correctiva se evidencia también en su con­
cepto de interacción. Aristóteles describe reiteradamente que las dos partes
de la justicia correctiva son activa y pasiva una respecto de la otra. La justicia
correctiva observa «si uno comete injusticia y el otro la recibe y si uno hace
daño y el otro lo recibe»25. La injusticia de las lesiones o del homicidio, por
ejemplo (en palabras de Aristóteles, «Cuando uno recibe un golpe y otro da
un puñetazo —o bien cuando uno mata y otro muere—»), yace en el hecho de
que «el obrar y el recibir están repartidos en partes desiguales»26. Del mismo
modo que cuando la igualdad de la justicia correctiva se perturba, la ganancia
24 Asumamos, por ejemplo, que la responsabilidad extracontractual combina la lógica de disuadir
a los demandados que no adoptan el debido cuidado y de indemnizar a demandantes dañados. La di­
suasión sería aplicable a todos aquellos que no adoptan el debido cuidado, aunque su falta de cuidado
no resultara en daño para el demandante y no existieran razones para que el demandante se resarciera
de una persona descuidada antes que de otra. De igual manera, estaría justificado indemnizar a todos
aquellos que hayan sufrido un menoscabo similar al del demandante, de forma que no existirían razones
para que una persona dañada en concreto se resarciera de su dañadora. Para la imposibilidad de entender
la relación demandante-demandado mediante consideraciones, como la prevención y la compensación,
que se aplican de forma independiente a cada parte y a otras personas en situación similar, véase supra,
capítulo II. sección 7.2.
25 Aristóteles, 1962: 1132a, p. 160.
26 Ibid Hablar de división (dieiretai) no implica distribución (nome o dianome). Aquino explica
la referencia de Aristóteles a la división injusta como sigue: «[Ejsta acción y este padecer se dividen
de modo desigual. El que golpea o mata tiene más del bien estimado, en cuanto cumplió su voluntad, y
así parece estar como en situación de lucro o ventaja. En cambio, el que es golpeado o muerto tiene más
del mal, en cuanto se lo priva de su incolumidad o su vida contra su voluntad, y así parece estar como
en situación de daño o desventajosa» (1964: Libro V, Lección 1, p. 952).
 r
ERNEST J. WEINRIB I
de una persona implica necesariamente la pérdida de otra, así el que una cause
un daño implica el padecimiento de un daño por otra. La correlatividad de la
ganancia y de la pérdida superviene a la correlatividad de que una persona
causa un daño y otra lo padece.
La bilateralidad de la justicia correctiva diseña también el remedio, esto
es, la subsanación, que la justicia correctiva logra. La subsanación responde
a —de hecho corresponde a— la injusticia que está siendo subsanada. Puesto
que el demandado ha obtenido una ganancia correlativa a la pérdida del de­
mandante, la corrección implica una pérdida para el demandado que es simul­
táneamente una ganancia para el demandante. De este modo, la subsanación
invierte el acto injusto al deshacer el exceso y el defecto que constituyen la
injusticia.
El agente de esta subsanación es el juez. Aristóteles conecta el enjui­
ciamiento con la bilateralidad de la justicia correctiva al derivar el término
para juez (dikastes) de dicha, dividido en dos2'. Aristóteles compara al
juez con un geómetra. Hemos de imaginar una línea dividida en segmentos
desiguales. El juez es como quien restablece el punto medio de la línea, reco­
nectando así al segmento menor la cantidad en la que el segmento mayor ex­
cede de la mitad27 28. Al dividir la línea en dos partes iguales,el juez reivindica
la igualdad cuantitativa. «Cuando un todo se divide en dos [dicha), las gentes
dicen que tienen lo suyo precisamente cuando toman la parte igual»29. Esta
imaginativa etimología llama la atención a la función regulativa de la igual­
dad cuantitativa. Una controversia de justicia correctiva implica la alegación
de que el demandado ha perturbado la igualdad que atañe alas transacciones.
Las partes en disputa «recurren al juez: y dirigirse al juez es dirigirse a lo
justo, pues el juez pretende ser como la justicia dotada de vida»30. Para Aris­
tóteles, el juez es el representante vivo de la igualdad cuantitativa entre las
partes.
Así, la naturaleza bilateral de la justicia correctiva tiene muchos aspectos.
La justicia correctiva abarca: una concepción bilateral de interacción que vin­
cula al causante de un daño con quien lo sufre; una concesión bilateral de la
injusticia como violación de la igualdad cuantitativa; una concepción bilateral
del daño como pérdida del demandante correlativa a la ganancia del deman­
dado; una concepción bilateral del proceso de enjuiciamiento como reivindi­
cación de la igualdad cuantitativa de los litigantes; y una concepción bilateral
de la reparación como cancelación de la ganancia y pérdida correlativas de
las partes.
27 Aristóteles, 1962:1132a, pp. 160-161.
28 Ibid.: 1132a, p. 161.
29 Ibid.
30 Ibid.
JUSTICIA CORRECTIVA 99
4. LA CRÍTICA DE KELSEN
¿Qué es lo que logra el análisis aristotélico de la justicia en las posesiones
como dos operaciones matemáticas diferentes? A primera vista, asimilar la
justicia a las matemáticas parece ser una ocurrencia presuntuosa sin importan­
cia: una mera prueba de la elegancia de las matemáticas en el discurso filosó­
fico de los antiguos griegos. En el mejor de los casos, la teoría de la justicia
aristotélica parece un ejercicio de elegancia sin sentido; en el peor, una farsa
que presenta metáforas como soluciones.
Esta era en efecto la opinión de Hans Kelsen. En una bien conocida críti­
ca, Kelsen31 arguye que Aristóteles simplemente expuso de un modo elabo­
rado y tortuoso la tautología de que la justicia consiste en dar a cada persona
lo que le es debido. Lo que se precisa, según Kelsen, es un mecanismo para
determinar lo que es debido a cada persona, lo que Aristóteles no propor­
ciona. Este fallo por parte de Aristóteles era inevitable, afirmó Kelsen, pues
la fórmula «a cada persona lo que le es debido» es una tautología vacía de
contenido concreto.
Esta crítica explota el hecho de que la justicia correctiva y la justicia dis­
tributiva en la teoría aristotélica son categorías formales, no prescripciones
sustantivas. La concepción aristotélica de la justicia distributiva, por ejemplo,
no presenta un conjunto idealmente justo de disposiciones con las que se pue­
den comparar todas las distribuciones. Su representación de la justicia distri­
butiva como igualdad de proporciones bajo un criterio de méritos no sugiere
ni los indicios relevantes de igualdad ni el criterio óptimo de méritos. Como
Kelsen acertadamente observa, dada la inevitable existencia de diferencias
de edad, sexo, riqueza, etc. «[l]a pregunta decisiva para la igualdad social es:
¿qué diferencias son relevantes? Para esta pregunta, la fórmula matemática de
la justicia distributiva de Aristóteles carece de respuesta»32. Y en cuanto al
criterio, el propio Aristóteles se percata de que filosofías políticas diferen­
tes se comprometen con concepciones de mérito diferentes. «Todo el mundo
está de acuerdo», observa Aristóteles, «en que, en los repartos, tiene que
haber justicia conforme a un cierto mérito. Ahora bien, no todos se refieren
a la misma clase de mérito: los demócratas se refieren a la libertad de naci­
miento, los oligarcas a la riqueza —y otros a la alcurnia—, los aristócratas a
la excelencia»33.
La descripción que hace Aristóteles de la justicia correctiva está de
modo similar vacía de concreciones. Ninguno de los asuntos que preocupan a
los modernos teóricos del derecho privado —el criterio de responsabilidad en
31 Kelsen, 1957: 125-136.
32 Ibid.: 127.
n Aristóteles, 1962: 1131a,pp. 158-159.
100 ERNESTJ.WEINRfc
el derecho de daños, la cuantificación de los daños en derecho contractual y la
definición de causalidad, por ejemplo— reciben atención alguna. En cambio
Aristóteles avanza la observación obvia de que, puesto que un demandado
que le ha quitado algo aun demandante tiene un exceso comparativo del doble
de la cantidad sustraída, el equilibrio inicial se restaura cuando el demandado
devuelve al demandante la cantidad sustraída. Para Kelsen, devolver una can­
tidad «no es una solución al problema de la restitución justa [...] [e]s solo otra
manera de presentar el problema»34.
Puede extenderse la crítica de Kelsen para incluir el hecho de que Aris­
tóteles no valorara una forma sobre la otra. Los pensadores modernos con
frecuencia afirman la superioridad de una de las formas de justicia. A veces la
cuestión se reduce en relación a un conjunto dado de problemas, como cuando
se propone que la regulación de las lesiones corporales mediante el sistema de
justicia correctiva del derecho de daños sea reemplazado por un sistema dis­
tributivo de seguro social35. A veces la cuestión es más general, como cuando
se atribuye a la justicia correctiva una fuerza moral tan grande que no deja
espacio para una noción independiente de justicia distributiva36. Aristóteles
no presta ayuda para estas disputas. Presenta las dos formas y contrasta las
operaciones matemáticas que cada una encama, pero no da razones para pre­
ferir una sobre la otra.
Aunque estas críticas señalen acertadamente las omisiones de Aristóte­
les, están pese a todo desencaminadas. La fuerza del análisis aristotélico de
la justicia reside precisamente en la diferenciación entre justicia correctiva y
distributiva. Incluso si, como arguye Kelsen, cada una de las formas tomadas
por separado es tautológica, ello no significa que la teoría de Aristóteles
como un todo sea tautológica. Las dos formas de justicia pueden ser reduci-
bles a la fórmula vacía «a cada persona lo que le es debido», pero la vacuidad
no es la misma para ambas. Tanto la justicia correctiva como la distributiva
exigen que a cada persona se le dé lo que le es debido, pero lo que le es debido
bajo la justicia correctiva se le debe correctivamente y no distributivamente, y
lo que se le debe bajo la justicia distributiva se le debe distributivamente y no
correctivamente37. Aunque estén vacías, cada forma de justicia tiene su propia
vacuidad, y no la de la otra. La misma tautología que Kelsen alega se halla
cualificada por la distinción aristotélica entre justicia correctiva y distributiva.
Kelsen dice que una forma de justicia es un «modo de presentar el pro­
blema de la restitución justa», y critica a Aristóteles por no ofrecer una so­
lución. Pero antes de criticar la ausencia de solución, deberíamos explorar
la formulación que Aristóteles da al problema. Pues sin una formulación
14Kelsen. 1957:130.
35 P. ej., Franklin. 1967, y Sugarman, 1985.
36 P. ej., Nozjck, 1974: 153-163.
37 Aquno. 1975: cuestión 61, art. 1. pp. 511-512.
JUSTICIA CORRECTIVA 101
correcta del problema, ninguna solución será adecuada; y, de otro modo, la
formulación del problema impone presumiblemente una cierta estructura a
la solución y es, así, el primer paso en su descubrimiento. En efecto, una
consecuencia de la teoría aristotélica es que se arrojan dudas sobre la propia
referencia de Kelsen a «el problema de la restitución justa». Pues al dividir
la justicia en correctiva y distributiva, Aristóteles señala la existencia de dos
problemas diferentes de la restitución justa.
Aunque Aristóteles no presente ningún contenido concreto para las for­
mas de justicia, las formas (como ahora argumentaré) son no obstante de­
cisivas para cualquier contenido que puede considerarse. Estas formas son
estructuras para la justificación coherente. De acuerdo con ello, incluso sin
ofrecer soluciones Aristóteles contribuye de forma fundamental a nuestra
compresión de los problemas de la restitución justa.
5. LAS FORMAS COMO CLASIFICACIONES
Para ver la importancia de las formas de justicia, debemos primero com­
prender cómo sirven para desarrollar la idea aristotélica de que la justicia es
hetero-refcrcntc. Puesto que Aristóteles ve la justicia como la esfera de las
relaciones externas, la perspectiva extema se da tanto para la justicia en las
posesiones como para la justicia que es coextensiva con la virtud. Pero mien­
tras que la justicia que es coextensiva con la virtud añade una perspectiva ex­
terna al fenómeno intemo del carácter, la justicia en las posesiones concierne
a relaciones inherentemente externas. Dividir la justicia en las posesiones en
justicia correctiva y distributiva es una forma de clasificar esas relaciones.
¿Qué tipo de clasificación es esta?
En términos amplios, la clasificación de las relaciones extemas puede ser,
o bien empírica, o bien conceptual. Una clasificación empírica observa el mun­
do físico o social sobre el que la justicia opera, y corta ese mundo en diferentes
trozos. Se podría, por ejemplo, dividir el ámbito de la justicia de acuerdo con
sus efectos jurídicamente relevantes. A modo de ilustración, si la producción
de un daño físico fuera un efecto tal, podrían agruparse las diversas maneras
(derecho de daños, contratos de seguro, reglamentos de seguridad, seguridad
social, sistemas públicos de compensación, etc.) en que el derecho implica a
otras personas, directa o indirectamente, en el tratamiento del daño de alguien.
0 podría dividirse el mundo empírico sobre la base de las diferentes causas
de los efectos jurídicamente relevantes (el derecho de daños talmúdico, por
ejemplo, empieza clasificando los daños ilícitos bajo causas paradigmáticas,
como bueyes, pozos o incendios)38.0 la clasificación podría basarse en los di-
31 Epstein, 1935: Baba Kamma 2a.
102 ERNESTJ. WEINRIB
ferentes roles de las personas en interacción (directores de empresas, agentes
de seguros, los fabricantes de productos, etc.) y en los incidentes jurídicos que
se vinculan a cada uno de esos roles.
1 justicia puede aplicarse a cualquier incidente extemo.
Por el contrario, una clasificación conceptual de las relaciones externas
se refiere a las diferentes maneras en que puede concebirse el modo de obrar
de la justicia. No se centran en el mundo empírico que constituye el objeto de
las operaciones de la justicia, sino en la estructura de esas operaciones. Una
clasificación conceptual no opera en un vacío empírico que ignora efectos,
causas o roles sociales; la cuestión es más bien que los factores empíricos no
funcionan ellos mismos como principios organizadores. Lo que importa es
cómo los elementos constitutivos de las relaciones extemas de justicia se vin­
culan entre sí. La cuestión que anima una clasificación conceptual es: ¿cómo
pueden entenderse las relaciones de justicia en tanto que relaciones?
La clasificación de Aristóteles es conceptual. Habiendo identificado el
objeto de la justicia en las posesiones como la relación de una persona con
otra mediante sus posesiones respectivas, examina las diferentes dinámicas
posibles entre los elementos constitutivos de tal relación. No se centra en las
personas y posesiones en tanto que los elementos concretos conectados, sino
en las diferentes formas de la conexión. Dado que la justicia en las posesiones
tiene su foco externo de referencia (como dice Aristóteles) «hacia otro»,
explica los significados posibles de «hacia».
Esta conceptualización es evidente en la abstracción de la presentación
de Aristóteles. Trabaja con las concepciones más amplias posibles de los
componentes de la justicia en las posesiones, a saber, las personas titulares
de las posesiones y las posesiones de las que son titulares. Es irrelevante una
mayor concreción de las personas o de las posesiones, pues las diferencias
conceptuales en clases de relaciones no varían con quién concretamente posee
qué. Combina personas y posesiones de un modo correspondientemente am­
plio, porque mientras más abstracta sea la caracterización de las operaciones
de la justicia, más prominente será la presentación de las diferencias concep­
tuales entre las clases de relación externa. De acuerdo con ello, formula las
operaciones de la justicia en un lenguaje tan abstracto que adopta la forma de
operaciones matemáticas.
Dado que la clasificación aristotélica es conceptual antes que empírica,
la justicia correctiva y la justicia distributiva difieren en estructura, no en su
objeto39. Ni la justicia correctiva ni la distributiva posee un derecho exclusivo
a un trozo determinado del mundo empírico. Ambas formas de justicia tienen
como su objeto las cosas y eventos que figuran en las relaciones extemas entre
” Tomás de Aquino hace esta observación de forma específica en Aquino, 1975: cuestión 61,
art. 3, pp. 513-514.
JUSTICIA CORRECTIVA 103
personas; difieren en la estructura de la operación que cada una hace sobre
esas cosas y eventos. Del mismo modo que tanto proporciones como canti­
dades son aplicables a cualquier número40, así cualquiera de las formas de
Por poner un ejemplo moderno, el régimen jurídico de las lesiones cor­
porales puede organizarse, o bien correctivamente, o bien distributivamente.
Correctivamente, mi agresión a usted es un ilícito extracontractual cometido
por mí contra usted, y mi pago a usted de la indemnización reparará la igual­
dad perturbada por mi injusto. Distributivamente, el mismo incidente activa
un sistema de compensación que desplaza recursos entre los miembros de un
conjunto de contribuyentes y receptores de acuerdo con algún criterio distri­
butivo. Desde la perspectiva del análisis de Aristóteles, nada relativo a las
lesiones corporales como tales las restringe al ámbito de una forma particular
de justicia. La diferencia entre justicia correctiva y distributiva no yace en los
diferentes objetos a los que se aplican, sino en la operación estructurada de for­
ma diferente que cada una de ellas hace sobre el objeto disponible para ambas.
La justicia correctiva y la distributiva reflejan dos concepciones diferentes
de interacción. En la justicia correctiva la interacción de las partes es inmedia­
ta; en la justicia distributiva es mediada por un sistema distributivo. La justicia
correctiva une a las partes directamente, a través del daño que una inflige a
la otra. Aristóteles representa esta inmediatez en términos matemáticos al
identificar la pérdida de la víctima con la ganancia de la dañadora. En la jus­
ticia distributiva, sin embargo, las partes no interactúan directamente sino por
medio de un sistema distributivo. En vez de vincular a una parte concreta con
la otra, la justicia distributiva vincula a todas las partes con el beneficio o la
carga que comparten conjuntamente.
En correspondencia con la distinción entre interacción inmediata y me­
diata hay dos estructuras diferentes de injusticia. Una ventaja injusta en un
contexto distributivo es un abuso de un recurso común que disminuye el be­
neficio disponible para los otros participantes de la distribución. Tal abuso, sin
embargo, afecta de modo particular a esos otros participantes solo de forma
40 Aquino, de hecho, explica la diferencia entre las dos operaciones matemáticas mostrando como
los mismos números (6 y 4) pueden figurar en cada una: «[Aristóteles] Dice pues primero que lo justo
que consiste en las conmutaciones conviene en algo con lo justo distributivo, a saber, que lo justo es
lo igual y lo injusto lo desigual. Difieren, en cambio, en que lo justo en la justicia conmutativa no se
alcanza según la proporcionalidad geométrica —como en la distributiva— sino más bien según la pro­
porcionalidad aritméüca, que se alcanza según una igualdad de cantidad, no proporcional como en la
geométrica. En efecto: según la proporcionalidad aritmética el medio entre ocho y cuatro es seis. Pues
es excedido por uno y excede al otro en dos, pero no en la misma proporción por ambas partes, pues seis
es a cuatro una vez más la mitad, y ocho es a seis una vez más un tercio. Por el contrario, según la pro­
porcionalidad geométrica el medio es excedido y excede a su vez según la misma proporción, pero no
según la misma cantidad. Así. seis es medio entre nueve y cuatro, pues por ambas paites se encuentra la
proporción que se contiene una vez, más la mitad, pero no se encuentra la misma cantidad, pues nueve
excede a seis en tres, y seis a cuatro en dos» (1964: Libro V, Lección 1, p. 950).
104 ERNEST J. WEINRIB
derivada: reciben menos individualmente porque hay menos que compartir
para todos. Bajo la justicia correctiva, al contrario, el agente dañador dismi­
nuye directamente las posesiones de quien padece el daño, de forma que una
sola operación enriquece al primero a expensas del segundo. Bajo la justicia
correctiva, a diferencia de la justicia distributiva, la injusticia implica inmedia­
tamente a una víctima concreta.
Al presentar las formas de justicia matemáticamente, Aristóteles forma­
liza la distinción entre interacción inmediata y mediata, permitiendo de ese
modo que las implicaciones de esa distinción emerjan con especial claridad.
El contraste entre igualdad proporcional y cuantitativa garantiza la naturaleza
categórica de la distinción entre las correspondientes formas de justicia. Las
dos formas de justicia no son más reducibles la una a la otra que lo que lo son
las dos clases de igualdad. La diferencia en sus representaciones matemáticas
muestra que cada forma de justicia es independiente de la otra y posee su
propia integridad.
El contraste entre la igualación de cantidades en la justicia correctiva y
la igualación de proporciones en la justicia distributiva es especialmente evi­
dente en el número de partes que cada una puede abarcar. Puesto que la trans­
ferencia de una única cantidad aumenta un importe a expensas de otro, solo
puede tener lugar entre dos importes. De acuerdo con ello, la forma de justicia
que Aristóteles describe como una igualación de cantidades queda restrin­
gida a dos partes a cada vez, con cada pareja en la interacción siendo tratada
de forma separada. Por el contrario, una serie de proporciones iguales puede
continuarse infinitamente. La representación matemática que hace Aristóte­
les de la justicia distributiva refleja el carácter abierto del número de partes
que pueden participar en la distribución. Mientras que la adición de partes en
la justicia correctiva es inconsistente con su estructura, la adición de partes
en la justicia distributiva meramente disminuye la cantidad de la porción de
cada persona en el objeto de la distribución41.
Por añadidura, el contraste en las dos operaciones matemáticas certifica
que las dos formas de justicia no pueden integrarse en una forma más amplia.
Ninguna operación matemática única combina la igualdad proporcional y la
cuantitativa, porque no hay una única operación matemática que pueda tener
tanto un número restringido como uno abierto de términos. De modo similar,
no existe una forma de justicia general en la que puedan disolverse la justicia
correctiva y la distributiva42.
41 Ciertamente, algunas distribuciones no involucran a más que a dos partes. Ello, sin embargo,
es meramente un rasgo contingente de esas distribuciones particulares, más que una cualidad esencial
de las distribuciones como tales. Al contrario, la bilateralidad es una característica definitoria de las
transacciones de acuerdo con la justicia correctiva. Véase supra, este capítulo, sección 3.
42 Incluso si formulamos la justicia correctiva en términos distributivos («a cada una de estos dos
litigantes de acuerdo con el criterio correctivo de responsabilidad*), no erradicamos la diferencia con-
JXJST1CIA CORRECTIVA 105
El distintivo carácter categórico de las dos formas de justicia y la ausencia
de cualquier forma más general que las pudiera unir significa que la justicia
correctiva y la distributiva son modos comprehensivos y fundamentales de or­
denación de relaciones externas. Son comprehensivos porque conciben la jus­
ticia en las posesiones en las abstracciones más puras e inclusivas: personas,
posesiones, interacción inmediata e interacción mediata. Son fundamentales
porque no hay concepciones más amplias de interacción que abarquen a estas
formas mutuamente irreducibles.
6. LA RELEVANCIA JURÍDICA DE LAS FORMAS
¿Qué implicaciones tiene el contraste entre justicia correctiva y distribu­
tiva para el funcionamiento de un sistema jurídico? La respuesta a esta pre­
gunta se halla en la consideración de las formas de justicia como modos de
ordenación.
La justicia correctiva y la distributiva son modos de ordenación porque *
representan diferentes maneras como las relaciones externas pueden ser cohe­
rentes. Coherencia significa una estructura conceptual unificada, cuyos consti­
tuyentes expresan una única idea. La justicia en las posesiones necesariamente
implica una pluralidad de elementos, a saber, las partes en interacción y sus
posesiones. Las formas de justicia aristotélicas son dos maneras de organizar
estos elementos en totalidades integradas.
En la justicia distributiva, el criterio de distribución expresa la unidad co­
lectiva del grupo. El criterio es el principio que relaciona a las personas con
sus posesiones y entre sí. Representa el objetivo común de las partes qua par­
ticipantes de la distribución. La posesión de porciones de acuerdo con ese
criterio es la manifestación concreta del criterio que rige. Así, el criterio es lo
que convierte a la distribución en un único orden estructurado, en vez de en
una recopilación azarosa, de bienes y personas.
En la justicia correctiva, sin embargo, la unidad de la relación demandante-
demandado yace en la misma correlatividad de la causación y el padecimiento
de un daño. En el lenguaje aristotélico de ganancias y pérdidas, la ganancia
que consiste en la causación es también una pérdida que consiste en el pade­
cimiento. La justicia correctiva entiende la causación y el padecimiento de un
daño como los aspectos activo y pasivo que en conjunto constituyen una única
unidad de relevancia jurídica. Cuando el demandado daña al demandante, ni
la causación ni el padecimiento de un daño cuentan de manera independiente
ceptual entre la justicia correctiva y la distributiva o empleamos alguna forma general que las integra.
En esta formulación la justicia distributiva no opera, sino que simplemente superviene verbalmente
sobre el funcionamiento todavía independiente de la justicia correctiva.
106
la una del otro. La causación de un daño es relevante solo debido al padeci­
miento que es correlativo a la misma, y viceversa. Causación y padecimiento
no son, a efectos de la justicia correctiva, dos eventos separados, sino dos
aspectos correlativos de un mismo evento.
La justicia correctiva y la distributiva proporcionan las representaciones
más abstractas de la unidad de consideraciones justificativas. Si esas conside­
raciones desarrollan lo que el causante del daño debe a quien padece el daño,
tienen la forma de la justicia correctiva; si señalan a la deseabilidad de dividir
un beneficio o carga entre un grupo, tienen la forma de la justicia distributiva.
Así, las dos formas de justicia son estructuras de coherencia justificativa: los
términos «correctiva» y «distributiva» se aplican a una religión externa al ser
aplicables al tipo de justificación que apoya a esa relación4*.
Puesto que la justicia distributiva y la correctiva son patrones de cohe­
rencia distributiva categóricamente diferentes y mutuamente irreducibles, se
sigue que una única relación extema no puede participar de ambas de forma
coherente. El contraste que hace Aristóteles entre justicia correctiva y dis­
tributiva no determina que el derecho haya de tratar un incidente correctiva o
distributivamente. Pero para que el derecho sea coherente, cualquier relación
dada no puede descansar en una combinación de justificaciones correctivas
y distributivas. Cuando se mezcla una justificación correctiva con una distri­
butiva, cada una socava necesariamente la fuerza justificativa de la otra, y la
relación no puede manifestar ninguna de las estructuras unificadoras.
Esta conclusión tiene consecuencias de largo alcance para el derecho pri­
vado. En la medida en que las relaciones de derecho privado son caracterís­
ticamente bilaterales, su coherencia es una cuestión de justicia correctiva. La
bilateralidad de la justicia correctiva es evidente en el litigio, que adopta la
forma de una acción del demandante contra el demandado por los daños que
el demandante ha sufrido a manos del demandado. De modo similar, los con­
ceptos y muchas de las doctrinas principales del common law —por ejemplo,
en derecho contractual, oferta y aceptación, objeto del contrato, cláusulas abu­
sivas, lucro cesante y daño emergente43 44 y, en el derecho de daños, causalidad,
culpa e indemnización por daños45— reflejan la bilateralidad de las relaciones
de derecho privado. En la medida en que tales relaciones sean coherentes, las
consideraciones justificativas que subyacen a ellas tendrán la estructura de la
justicia correctiva. Y para que los tribunales mantengan esta coherencia su
razonamiento sobre estas relaciones tendrá que adherirse también a los con­
tornos de la justicia correctiva.
43 Nozick, 1974: 39. «[...] el término “redistributivo" se aplica a los tipos de razones para un
orden, más que al orden mismo».
44 Véase infra, capítulo V, sección 6.2.
45 Véase infra, capítulo VI.
ERNEST J. WElNRifi JUSTICIA CORRECTIVA 107
De igual modo, la introducción de consideraciones distributivas convierte
a estas relaciones en incoherentes. Mezclar consideraciones distributivas en la
estructura correctiva del derecho privado impide que las relaciones alcancen la
coherencia tanto de la justicia correctiva como de la justicia distributiva. Impi­
de la primera porque introduce consideraciones que son ajenas a la interacción
inmediata del causante del daño y de quien lo padece. Impide la última porque
la bilateralidad de las instituciones y conceptos de derecho privado frustra el
alcance natural de los principios distributivos. E impide una mezcla coherente
de las dos porque una mezcla tal es imposible en el seno de una única relación
jurídica.
Como ilustración de este punto, consideremos de nuevo el ejemplo, co­
mentado en el capítulo II, de la dispersión de pérdidas mediante el derecho
de daños, y recordemos que las consideraciones justificativas que subyacen a
la causalidad y a la dispersión de pérdidas se frustran entre sí, porque no for­
man una única justificación interconectada. Expresada en términos del análi­
sis aristotélico, la dificultad estriba en que la introducción de la dispersión de
pérdidas en el derecho de daños mezcla justicia correctiva con distributiva.
El principio de que las pérdidas por accidentes deberían ser distribuidas para
minimizar su impacto percibido tiene la estructura proporcional de la justicia
distributiva —exige que se compartan las cargas de acuerdo con algún crite­
rio—. Su uso en el derecho de daños, sin embargo, no logra la justicia distri­
butiva, porque continuar la proporción mediante la aplicación del principio a
todas las personas a su alcance es inconsistente con que se canalice mediante
la persona que causa y la persona que sufre un único daño. De igual modo,
puesto que la cuestión de cómo se acabe dispersando una pérdida no atañe
a la relación de causar y padecer como tal (de hecho el mejor medio para
dispersar pérdidas podría ser una tercera parte), la orientación del derecho
de daños hacia la dispersión de pérdidas no puede hacer efectiva adecuada­
mente la justicia correctiva. La combinación de elementos de ambas formas
de justicia asegura que no se obtiene ninguna forma. Y puesto que la cohe­
rencia consiste en lograr que una relación jurídica refleje una de las formas
de justicia, la dispersión de pérdidas como doctrina del derecho de daños es
incoherente.
El problema de combinar justicia correctiva y distributiva en una única re­
lación es que la justicia distributiva separa lo que la justicia correctiva une. La
justicia correctiva implica la unidad intrínseca de quien causa y quien padece
el mismo daño. Un criterio distributivo desmonta esta unidad al seleccionar
un rasgo moralmente relevante solo para una de las partes de la transacción.
Luego agrupa a esa parte con otras personas a quienes se aplica ese rasgo y
quienes por tanto también deberían estar sujetos a la carga o beneficio que se
ha de distribuir. Así, el criterio distributivo tiene una vitalidad propia que no
queda confinada a la transacción cuya unidad ha descompuesto. Antes bien.
108 ERNESTJ. WEINRIB JUSTICIA CORRECTIVA 109

se expande libremente hasta cubrir a tcxias las personas que caen bajo su in­ la justicia correctiva difiere de la de la justicia distributiva. De modo similar,
fluencia independiente. la diferencia categórica entre justicia correctiva y distributiva significa que la
introducción de consideraciones distributivas a la justicia correctiva no solo
La teoría aristotélica de la justicia correctiva y distributiva describe los mo­
difumina categorías separadas sino que aporta incoherencia a la relación de­
dos de ordenación que informan las estructuras jurídicas. Como Kelsen obser­
mandante-demandado. Además, las consideraciones distributivas abiertas son
va, Aristóteles no especifica el contenido de la justicia. Este formalismo, sin
incompatibles con el vínculo bilateral entre las partes que caracteriza a las
embargo, no es un defecto. La asimilación aristotélica de las formas de justicia
doctrinas e instituciones del derecho privado. Así, bajo la justicia correctiva,
con diferentes operaciones matemáticas demuestra que las formas son categó­
unidad, clase y carácter son los aspectos que se refuerzan mutuamente en una
ricamente diferentes y mutuamente irreducibles. De este modo representan a
comprensión formal del derecho privado.
las estructuras de justificación contrapuestas que subyacen a la coherencia de
las relaciones extemas.
8. EL PROBLEMA DE LA IGUALDAD EN LA JUSTICIA
CORRECTIVA
7. LA JUSTICIA CORRECTIVA COMO FORMA
Hay, sin embargo, una preocupante laguna en la explicación aristotélica de
La justicia correctiva es la forma de la relación de derecho privado. Como
la justicia correctiva. La justicia correctiva aristotélica presupone la igualdad
se mostró en el capítulo II, la forma implica la integración de tres aspectos:
de las dos partes de la transacción46. El problema es: ¿con respecto a qué son
unidad, clase y carácter. La justicia correctiva abarca a estos tres aspectos tal
iguales esas partes?
y como se aplican a la relación de derecho privado.
Esta pregunta es fundamental. La justicia correctiva cumple una función
La correlatividad de ganancias y pérdidas es un modo de representar la
normativa: se exige que una transacción se ajuste a sus contornos, so pena de
unidad de la relación de derecho privado. Puesto que son correlativas, una
indemnización. Debido a que Aristóteles conceptualiza las violaciones de la
ganancia no puede ser considerada de forma independiente a una pérdida. Al
justicia correctiva como perturbaciones de la igualdad entre las partes, hace
ser ubicada en la relación de derecho privado, esta correlatividad vincula a
descansar todo el peso normativo de la justicia correctiva en esa igualdad.
las partes entre sí. La justicia correctiva contempla la relación demandante-
Consiguientemente, no podremos comprender el carácter normativo de la jus­
demandado como una única unidad normativa.
ticia correctiva hasta que elucidemos la relevancia normativa de su igualdad.
La justicia correctiva también define a una clase distintiva de relación ju­
Lo más cerca que se encuentra Aristóteles de tratar el problema es un im­
rídica. La igualación de ganancias y pérdidas correlativas es una operación
portante aunque muy oscuro pasaje, justo tras presentar a la justicia correctiva
categóricamente diferente de la igualación dentro de una serie de proporcio­
mediante el contraste de su igualdad cuantitativa con la igualdad proporcional
nes. Solo en una interacción de dos partes pueden ganancias y pérdidas ser
de la justicia distributiva. Señala: «En efecto, nada importa si un virtuoso ha
correlativas entre sí; ninguna limitación tal se aplica al reparto de cargas y
defraudado a un vicioso o un vicioso a un virtuoso; ni si ha cometido adulterio
beneficios bajo la justicia distributiva. La justicia correctiva constituye así una
un virtuoso o un vicioso: la ley solo contempla la diferencia del perjuicio y
estructura justificativa distintiva que informa las relaciones bilaterales de de­
los trata como iguales; y también si uno comete injusticia y el otro la recibe
recho privado.
y si uno hace daño y el otro lo recibe»47. Esta oración describe la igualdad de
Finalmente, la justicia correctiva refleja el carácter del derecho privado. la justicia correctiva primero en términos de lo que no importa y después en
El rasgo más distintivo del derecho privado, expresado tanto en sus procesos términos de lo que sí importa. Las partes de la oración a cada lado del punto y
como en sus doctrinas, es la bilateralidad de la relación entre las partes. Al coma formulan idéntica idea de forma negativa y positiva. Debemos compren­
representar esta bilateralidad mediante ganancias y pérdidas correlativas, la der cada lado en un modo que lo armonice con el otro.
justicia correctiva señala a un demandante concreto y a un demandado concre­
La primera parte de la oración formula la igualdad de la justicia correcti­
to y hace los deberes de una correlativos a los derechos de la otra.
va de forma negativa, señalando una consideración que la justicia correctiva
La justicia correctiva aúna los aspectos de unidad, clase y carácter en un
único enfoque a la inteligibilidad jurídica. Es por causa de que las ganancias 46 Aristóteles, 1962:1132a, p. 160.
y pérdidas correlativas representan una unidad distinüva que la estructura de 47 Ibid.
110
excluye. El contexto del pasaje (la contraposición con la justicia distributiva)
y su contenido (la distinción entre valía y daño) nos permite suministrar la
razón de que la valía moral o social es irrelevante para la justicia correctiva.
Tal valía (o ausencia de ella) es una cualidad de las personas como individuos-
no es, por sí misma, parte del proceso mediante el que la persona con (o sin)
valía causa un daño o injusto concreto a otra. Para incluir la valía moral o so­
cial a la justicia en las posesiones, no debería vincularse a las personas entre
sí mediante la correlatividad del causar y el padecer un daño, sino mediante
una comparación del grado en que cada una de ellas tiene tal valía. Esta com­
paración podría servir como criterio bajo la igualdad proporcional o justicia
distributiva («A cada persona según su valía»), pero no puede constituir el
vínculo puramente bilateral reflejado en la igualdad cuantitativa de la justicia
distributiva. La interacción inmediata de la justicia correctiva no admite lugar
para considerar los diversos grados en que los individuos tienen cualidades
que podrían ser la base de una proporción mediadora bajo la justicia distri­
butiva.
Aquí Aristóteles sugiere de forma implícita una distinción entre las for­
mas de justicia que va más allá de este ejemplo específico: mientras que la
igualdad proporcional de la justicia distributiva supone comparar a las partes
con referencia a algún criterio, la igualdad de la justicia correctiva excluye
toda evaluación comparativa. La justicia correctiva, por tanto, está tan poco
concernida con la riqueza o necesidad comparativas de las partes, por ejemplo,
como con sus virtudes o posiciones sociales comparativas.
La segunda parte de la oración, que destaca la relevancia del daño, for­
mula la igualdad de la justicia correctiva de forma posiüva. La igualdad de
la justicia correctiva no reside en lo que una persona es en comparación con
otra, sino en lo que una persona ha hecho a otra. Como Aristóteles observa
en otra obra, la lógica de la correlatividad implica igualdad, porque en la co­
rrelatividad del hacer y el padecer un daño, cualquier cosa que se predique del
causante puede ser también predicada de la persona que padece48. La justicia
correctiva pone en juego esta lógica normativa al contemplar la interacción
inmediata como una expresión (o si injusta o dañosa, una perturbación) en sí
misma de la justa igualdad entre las partes, la cual, por su parte, existe en tal
interacción y mediante tal interacción.
Resta por tanto la siguiente pregunta: ¿cómo están implícitas en la corre­
latividad del hacer y el padecer una igualdad normativa y la posibilidad de que
48 «Otro es el que procede de las relaciones recíprocas, dado que, si es pertinente a uno de los
dos términos obrar bella y justamente, lo será al otro recibirlo así; y si al uno mandar, al otro cumplirlo.
Tal es, por ejemplo, lo que dijo el recaudador Diomcdes acerca de los impuestos: “si no es vergonzoso
para vosotros venderlos, tampoco lo será para nosotros comprarlos". Asimismo, si “bella y justamente”
son términos pertinentes para el que recibe, también lo serán para el que hace» (Aristóteles, 1990: II,
1397a, p. 428).
ERNEST J. WEINrjjj JUSTICIA CORRECTIVA 111
sea violada? Aristóteles no da respuesta a esto. No obstante, dice lo suficien­
te como para eliminar una posibilidad inicialmente plausible.
Podría suponerse que aunque la justicia correctiva trata de interacciones
inmediatas, la igualdad hacia la que obra es la igualdad proporcional de la
¡usúcia distributiva. La justicia correctiva presupone la existencia de títulos
de posesión que, presumiblemente, no son de creación de la justicia correctiva
misma sino de la justicia distributiva. Según esta posición, la función de la
justicia correctiva es preservar una distribución de riqueza dada49. De acuerdo
con ello, la igualdad presupuesta en las transacciones es la igualdad propor­
cional de la justicia distributiva.
Esta respuesta es insatisfactoria. En este punto Aristóteles está expli­
cando cómo la justicia correctiva difiere de la justicia distributiva. La justicia
correctiva no puede, por tanto, ser meramente una reafirmación de la igualdad
distributiva perturbada por la acción del demandado. Al rechazar la relevancia
de los criterios distributivos y aseverar que el hacer y el padecer tienen su
propia clase de igualdad, Aristóteles afirma que la igualdad de la justicia
correctiva está implícita en la transacción como tal, no en las porciones distri­
butivas con que las partes entran en la transacción.
La sugerencia de que la igualdad que define a la justicia correctiva es la de
la distribución antecedente levanta sospechas por diferentes razones. Primera,
la sugerencia confunde las dos formas de justicia. En vez de ser las catego­
rías separadas que Aristóteles postula expresamente50, la justicia correctiva
deviene en una especie de justicia distributiva. Además, según esta posición,
un juez siempre tiene razones, al menos en principio51 *, para considerar la
jusücia o injusücia de la distribución subyacente y permitir la defensa Robin
Hood: que una sustracción aparentemente injusta ha producido una distribu­
ción más justa. Esta defensa es inconsistente no solo con la práctica universal
del derecho privado, sino, más específicamente, con la evidente exclusión de
la justicia correctiva, por parte de Aristóteles, de comparaciones (incluidas,
como sostuve más arriba, comparaciones de riqueza o necesidad, que serían
comúnmente necesarias para decidir si una distribución es justa). Por añadi­
dura, si se enfrenta esta dificultad asumiendo que la justicia correctiva obra
solo cuando la distribución es justa, queda el problema de explicar por qué
Aristóteles debería destacar las perturbaciones transaccionales de la justi­
cia distributiva. Las disposiciones de la justicia distributiva pueden ser per­
turbadas de varias formas diversas —obsequios de un participante a otro, la
destrucción de la porción de alguien por catástrofes naturales, el crecimiento
del grupo por acceso o nacimiento, la disminución del grupo por muerte o
49 Para una visión así, véase Gordley, 1981. Para otras críticas a Gordley, véase Benson, 1989.
50 Aristóteles, 1962: 1130b-1131a. pp. 157-159.
31 Añado esta cláusula calificativa para excluir razones administrativas que no son relevantes para
la cuestión teórica en discusión.
112
ernestj.whinrjb
salida, etc.—. El enriquecimiento de una persona a expensas de otra es en
algunos aspectos el menos problemático de estos, puesto que el reajuste puede
ser ubicado en las dos partes. Finalmente, una vez se concibe de este modo a la
justicia correctiva, la injusticia transaccional no sería una injusticia cometida
directamente contra quien la padece. La desigualdad no consistiría en algo que
el demandado ha hecho al demandante, sino en que el demandado tiene más v
el demandante tiene menos de la porción justa de cada uno en la distribución.
Esta desigualdad podría rectificarse en dos pasos separados, dando algo al
demandante y quitando algo al demandado. Dar derecho al demandante a una
transferencia directa del demandado meramente tendría la ventaja contingente
de la economía administrativa, más que proporcionar el marco de una estruc­
tura de justicia conceptualmente distinta.
Por supuesto que la justicia correctiva presupone la existencia de títulos
de posesión. No puede inferirse de esto, sin embargo, que la justicia distri­
butiva proporciona la perspectiva de igualdad de la justicia correctiva. Como
forma de justicia autónoma, la justicia correctiva obra sobre títulos de pose­
sión sin tratar con el problema de la distribución subyacente. Las distintas
igualdades de las dos formas de justicia representan las diferentes estructuras
de justificación que se aplican a distribuciones y transacciones. Incluso si la
justicia correctiva opera en un trasfondo distributivo, acepta la distribución
como dada y no incorpora la justificación de la distribución a su propia es­
tructura. Así pues, la existencia de una distribución en modo alguno implica
que la igualdad de la justicia correctiva sea idéntica a la igualdad encamada
en la distribución.
¿Cómo, pues, hemos de entender la afirmación de Aristóteles de que «el
derecho las trata [a las partes] como iguales»? No pueden ser tratadas justifi­
cadamente como iguales a no ser que sean iguales en algún aspecto relevante.
¿Qué concepción de las partes las pondría en pie de igualdad?
Aristóteles, desafortunadamente, no nos puede ayudar a desenmarañar
el misterio que presenta esta teoría de la justicia correctiva. El propósito ge­
neral de la ética aristotélica es elucidar las excelencias de carácter que seña­
lan un funcionamiento humano adecuado. La justicia correctiva, en la que
«nada importa si un virtuoso ha defraudado a un vicioso o un vicioso a un
virtuoso»52, se encuentra obviamente aparte de las preocupaciones generales
de Aristóteles. Al ignorar las consideraciones de valía, la justicia correctiva
hace abstracción de las consideraciones que pertenecen a la rica y abundante
noción aristotélica del bien.
Un comentario de Aquino indica el alcance del atolladero. «La ley las
considera [a las partes] como iguales», observa, citando la afirmación de Aris-
32 Aristóteles, 1962: 1132a,p. 160.
113
JUSTICIA CORRECTIVA
tótELES* per0 entonces añade, «aunque sean desiguales»53. Esta formulación
ncierra una paradoja. El propósito de la justicia en las posesiones es tratar a
. ^es de forma igual. La contradicción de tratar a desiguales de forma igual
pLjría descalificar a la justicia correctiva como una estructura justificativa
Coherente. Aquino, ¡x)r así decir, se detiene sobre la expresión aristotélica
«como iguales» y la interpreta como si formulara algo que es contrario a los
hechos. Así comprendido, el derecho privado no es más que una ficción ela­
borada.
9. DE LA JUSTICIA CORRECTIVA AL DERECHO KANTIANO
A pesar de su concisión, la oración crucial del texto de Aristóteles sugie­
re el marco para la solución. La oración formula el carácter distintivo de la jus­
ticia correctiva de tres maneras: 1) la justicia correctiva prescinde de conside­
raciones tales como la posición social o el carácter moral («no hace diferencia
alguna que una persona de valía le haya quitado algo a una persona sin valía,
o viceversa»); 2) contempla a las partes de la transacción como iguales («el
derecho las trata como iguales»), y 3) se centra en la relación inmediata entre
quien causa y quien padece («el derecho se concierne con la diferencia en el
daño solamente [...] si la una ha causado daño y la otra ha padecido daño»).
De acuerdo con ello, tres ideas se unen en la justicia correctiva: la abstracción
de particulares tales como estatus social y carácter moral, la igualdad de las
partes y la pura correlatividad del causar y el padecer.
En la justicia correctiva, estas tres ideas están íntimamente conectadas.
La igualdad y la abstracción de particularidades van de la mano porque las
particularidades son factores que podrían diferenciar a los individuos y hacer­
los desiguales. De modo similar, la abstracción de particularidades y la pura
correlatividad del causar y el padecer van juntas porque cuando el causar y el
padecer son cada uno considerados solamente en relación con el otro, las cua­
lidades particulares de quien causa o de quien padece en tanto que individuos
son irrelevantes. La igualdad y la pura correlatividad del causar y el padecer
también van juntas, pues los elementos correlativos son los polos activo y
pasivo de una única transacción, de forma que cualquier cosa que se aplique a
la persona que causa se aplica también a la que padece. Las tres ideas forman
así una concepción integrada en la que la relación inmediata de quien causa y
de quien padece expresa una igualdad que consiste en abstraerse de las parti­
cularidades de las partes.
La solución, pues, al problema planteado por la referencia aristotélica a la
igualdad yace en una teoría que integre esa igualdad con la abstracción que hace
53 Aquino, 1964: Libro V, Lección 1, p. 951.
114 ERNEST J. WEINRqj
la justicia correctiva de las particularidades y con la correlalividad del causar v
el padecer. Solo la explicación que hace Kant del concepto de derecho, aparte
de análisis posteriores que incorporan sus aportaciones, proporciona tal teo­
ría54. Kant comprendía el derecho como la manifestación jurídica de la agencia
que se auto-determina. El rasgo fundamental de esta agencia es la capacidad
del agente de abstraerse de las circunstancias particulares de su situación --y
así no estar determinada por ellas—. En la medida en que esta capacidad es un
rasgo definitorio de la agencia que se auto-determina, todos los agentes que se
auto-determinan son iguales con respecto a ella. En la teoría kantiana del dere­
cho, el derecho privado rige la interacción de quien causa y de quien padece en
términos que respetan su estatus moral como agentes que se auto-determinan.
Cada una de las tres ideas halladas en la oración crucial de Aristóte­
les tienen una contraparte kantiana. Primero, la abstracción de particularida­
des corresponde a lo que Kant llamaba «libertad negativa», la capacidad del
agente de sustraerse de las inclinaciones y circunstancias dadas55. Segundo,
la igualdad de las partes corresponde a la irrelevancia pan la dimensión nor­
mativa de la agencia de los rasgos particulares —deseos, talentos, circunstan­
cias, etc.— que podrían distinguir a un agente de otro y que de este modo po­
drían formar la base sobre la que compararlos y juzgarlos desiguales. Tercero,
la pura correlatividad del causar y el padecer corresponde al análisis kantiano
del causar y el padecer como una única secuencia normativa en la que, con
independencia de las particularidades de quien causa y quien padece, el causar
debe ser capaz de coexistir moralmente con el padecimiento que causa.
De acuerdo con ello, la igualdad de Injusticia correctiva adquiere su fuer­
za normativa del derecho kantiano. En efecto, podría describirse la justicia
correctiva en términos kantianos como el punto de vista desde el que los yoes
nouménicos se perciben entre sí56, esto es, como la ordenación de interaccio­
nes inmediatas que agentes que se auto-determinan reconrcerían como expre­
sión de sus naturalezas. Tales agentes tienen el deber de interaccionar entre sí
en los términos adecuados a su estatus igual. A la relación de justicia correc­
tiva entre quien causa y quien padece están implícitas las obligaciones que en
la teoría del derecho kantiana corresponden a los seres libres de acuerdo con
las leyes morales57.
54 Muchos de los puntos desarrollados aquí y en lo que sigue en términos kantianos podrían haber
sido expresados también en términos hegelianos. Véase Weinrib. 1989. Para una posición diferente so­
bre la relación entre los enfoques kantiano y hegeliano al derecho privado, véase Brudner, 1989. Para
un debate sobre esta cuestión, véanse Weinrib, 1990a, y Brudner, 1990.
55 Kant, 1991a: 16 (213), 33 (226). Hegel formula la misma idea cuardo observa que el primer
momento de la voluntad «disuelve toda limitación, todo contenido dado inmediatamente por la natura­
leza Gas necesidades, apetitos e impulsos), o dado y determinado por lo que sea [...]» (1952: Sección 5).
56 John Rawls caracteriza la posición original como «el punto de visa a través del cual seres
noumenales contemplan el mundo» (1971: 292).
57 Kant, 199 la: 38 (230). La justicia correctiva, por tanto, trata de las infracciones inmediatas de
seres libres que expresan su libertad. Es una parte de la «justicia en las posesiones» solo si se entiende
JUSTICIA CORRECTIVA 115
De su observación de la regulación que el derecho de su época hacía de
jos contratos y los daños extracontractuales, Aristóteles trazó brillantemen-
la estructura justificativa que caracteriza lo que hoy llamaríamos derecho
•vado. Al hacerlo, vio correctamente que las consideraciones distributivas
Y las virtudes disposicionales eran irrelevantes para la igualdad distintiva de
esta estructura. Su teoría invita a que nos preguntemos: ¿qué clase de igualdad
ede informar el derecho privado sin atender a consideraciones de distribu­
ción o virtud? En la medida en que la justicia correctiva soslaya todo aquello
que derive su relevancia justificativa de su posible papel en la justicia distri­
butiva, todo lo que queda como objeto de esta igualdad es esa capacidad de
abstraemos de nuestra situación particular que es la condición mínima de cada
ejercicio de agencia.
En la filosofía del derecho de Kant, la concepción de agencia presupuesta
en la justicia correctiva deviene el centro deliberado de análisis. Kant preten­
de demostrar cómo la justicia correctiva surge de la estructura de la agencia
que se auto-determina. Su argumento va desde la agencia como fundamento
de derecho al derecho privado como consecuencia de ese fundamento.
Las diferencias entre las teorías kantiana y aristotélica del derecho privado
son expositivas, no sustantivas. Kant analiza desde la perspectiva de la agen­
cia que se auto-determina lo que Aristóteles describe como estructura de in­
teracción. Con la interacción como punto de partida, Aristóteles esclarece la
hetero-referencialidad de la justicia y vincula a las partes mediante la noción
de igualdad. Kant, por el contrario, comienza con la agencia y muestra su
encamación necesaria en un orden jurídico de agentes abstractamente iguales.
La teoría aristotélica de la justicia correctiva y la teoría kantiana del derecho
se mueven sobre el mismo terreno pero desde direcciones diferentes.
La convergencia de la justicia correctiva y el derecho kantiano salva el
abismo, de existencia tantas veces afirmada, entre las concepciones del dere­
cho antiguas y modernas. El trillado contraste entre la rica particularidad del
bien aristotélico y la crudeza depauperada del derecho kantiano no es aplica­
ble al derecho privado. Tampoco es invariablemente verdad que en la tradición
clásica «ser un hombre es desempeñar una serie de papeles, cada uno de los
cuales tiene entidad y propósito propios: miembro de una familia, ciudada­
no, soldado, filósofo, servidor de Dios», mientras que en la modernidad «el
hombre se piensa como individuo previo y separado de todo papel»58 * 51. En la
medida en que la justicia correctiva de Aristóteles se concernía con la pura
correlatividad del causar y el padecer, presuponía una concepción de la per­
sona abstraída de sus roles. La teoría aristotélica de la justicia correctiva es
incipientemente kantiana.
que «posesiones» no solo incluye los títulos de posesión del demandante, sino también la libenad de
actuación del demandado. Véase supra, nota 10.
51 Macintyre, 1984: 83.
 CAPÍTULO IV
DERECHO KANTIANO

1. INTRODUCCIÓN

En este capítulo ubico la justicia correctiva en la filosofía del derecho de

Kant. Para Kant como para Aristóteles, la justicia correctiva es la estruc­
tura justificativa que se ocupa de la interacción inmediata entre el causante de
un daño y quien padece el daño. Kant, sin embargo, difiere de Aristóteles
al presentar la justicia correctiva no como una categoría aislada, sino como
parte de una filosofía del derecho dividida en ramas. Su análisis, por tanto, nos
permite ver el lugar de la justicia correctiva dentro de su familia de conceptos
relacionados.

Estos conceptos tanto se retrotraen hasta las presuposiciones normativas

de la justicia correctiva como se extienden hacia sus consecuencias jurídicas.
Por una parte, Kant ubica las raíces conceptuales de la justicia correctiva en
la intencionalidad libre de la actividad de auto-determinación. Conecta de este
modo a la justicia correctiva con su análisis oscuro, pero poderoso, del pro­
ceso de la voluntad. La igualdad de la justicia correctiva resulta ser, como he
observado, la igualdad de voluntades libres en sus relaciones entre sí. Según
la posición kantiana, tal igualdad es normativa porque refleja la normatividad
intrínseca a toda actividad de auto-determinación.
Por otra parte, Kant conecta la justicia correctiva con las instituciones de
un orden jurídico funcional. El propio Aristóteles había observado que las
partes en disputa en justicia correctiva pueden recurrir al juez, «la justicia en­
camada». La implicación del juez significa que la justicia correctiva, aunque
trata de la interacción de dos partes, involucra a una tercera parte imparcial y
118 ERNEST J. WEINRIB
desinteresada en la evaluación y ejecución de las consecuencias jurídicas de
esa interacción. En la teoría del derecho kantiana, la presencia del juez no es
meramente un elemento fenomenológicamente observado del derecho priva­
do, sino que está conceptualmente exigida por la extemalidad mutua de los
agentes en interacción. La justicia correctiva es así parte de un complejo de
ideas que incluye el carácter público del orden jurídico. Kant llama a la acti­
vidad institucional de la justicia correctiva «derecho público», no refiriéndose
con ello al mejoramiento instrumentalista del bien colectivo, sino al marco ju­
rídico oficial necesario para que suijan las normas como cuestión de derecho.
La filosofía del derecho de Kant rastrea el desarrollo conceptual del de­
recho desde sus orígenes en la actividad intencional libre hasta su maduración
en un sistema de derecho público. La justicia correctiva es literalmente central
para este desarrollo, pues hace de puente en la transición de la voluntad hasta
las instituciones. Al considerarla en conjunto con sus componentes asociados,
la justicia correctiva forma una totalidad que rige las relaciones externas de
los agentes que se auto-determinan. Esa totalidad es el tema de este capítulo.
El papel de la coherencia es crucial para la teoría del derecho de Kant.
Como Aristóteles, Kant comprende la relación transaccional como una uni­
dad normativa. Esta relación, sin embargo, es solo uno de los focos de cohe­
rencia del derecho privado. La coherencia también caracteriza a la estructura
entera de nociones dentro de la cual se ubica la relación transaccional. El
derecho, desde su origen en la voluntad a su manifestación en instituciones
públicas, es una unidad que integra sus diversas partes en un todo.
«Idea de razón» es la expresión con la que Kant se refiere a esta integra­
ción. Consideremos, por ejemplo, su teoría de la transición del disfrute pro­
visional de derechos en el estado de naturaleza a la condición jurídica de la
sociedad civil. Kant atribuye esta transición a un contrato original en el que
las personas se desprenden de su libertad externa innata para recibirla inmedia­
tamente de vuelta, segura y sin menoscabo, como miembros de una república
de derecho1. Puesto que este contrato original no es un hecho histórico, la obli­
gatoriedad del derecho no depende de las pruebas históricas a favor de la exis­
tencia de tal contrato o del proceso por el que las personas han heredado esos
derechos y obligaciones contractuales2. Tampoco es una respuesta al hecho
de que se necesita un régimen de coerción jurídica para reprimir la violencia
a la que las personas están inclinadas en su ausencia3. Antes bien, el contrato
original «se trata de una mera idea de la razón que tiene, sin embargo, su in­
dudable realidad (práctica), a saber, la de obligar a todo legislador a que dicte
sus leyes como si estas pudieran haber emanado de la voluntad unida de todo
1 Ka^t, 1991a: 144-147 (315-316).
2 5 Kant, 1991a: 63 (251), 135 (306), 140 (312), 144 (315), 154 (323), 175 (338), 182 (344),
Kant, 1991b: 216.
1 Kant, 1991a: 140-141 (312).
derecho KANTIANO 119
un pueblo, y a que considere a cada súbdito, en la medida en que este quiera
ser ciudadano, como si hubiera expresado su acuerdo con una voluntad tal»4 5.
La caracterización del contrato como «una idea de la razón» es temática.
Dentro del sistema kantiano en general, la expresión significa una totalidad de
partes integrada. Kant aplica esta, o sus variantes, a un número de elementos
diferentes de su filosofía del derecho: al contrato original, a la propiedad, al
soberano, a las relaciones entre Estados o a la voluntad general3. Todas estas
instancias, si son verdaderamente ideas de la razón in pari materia, participan
de una unidad conceptual que las integra en una idea de razón comprehensiva.
Antes de especificar las interrelaciones de los diversos aspectos de esta unidad
más amplia, emplearé el término «juridicidad» para designar a todo el elenco
de componentes que constituyen esta idea inclusiva de razón.
La juridicidad, al ser concebida en términos kantianos como una idea de la
razón, es la unidad articulada aplicable a las relaciones extemas de seres con
voluntad libre. Esta unidad conecta las diversas doctrinas e instituciones del
derecho a una concepción de la volición. Kant no ve el derecho como una ar­
monía de intereses y sino como una comunidad distintiva de conceptos dentro
de cuya estructura regulativa cada voluntad libre puede perseguir cualesquiera
intereses tenga.
En este capítulo me ocupo de tres aspectos de la noción de juridicidad.
Primero, exploro la relevancia de contemplar la juridicidad como «una mera
idea de la razón que tiene, sin embargo, su indudable realidad (práctica)». Esta
expresión se refiere a las presuposiciones sobre la agencia y la normatividad
que subyacen a la igualdad de la justicia correctiva. Como la justicia correcti­
va que deriva de ella, la concepción kantiana de la voluntad es notablemente
formal, en la medida en que Kant entiende la libertad mediante un proceso de
abstracción de fines particulares. En este capítulo muestro la conexión entre
esta noción de voluntad y el concepto de derecho que figura en el derecho
privado.
Segundo, trazo cómo un sistema de derecho privado funcional y coherente
emerge de la magra estructura de la voluntad kantiana. Mi análisis en este
punto se centra en la reinterpretación que hace Kant de los tres preceptos del
derecho del jurista romano Ulpiano: vivir honestamente, no dañar a nadie y
dar a cada persona lo suyo. Kant considera que estos tres preceptos represen­
tan diferentes aspectos de la conceptualización de la juridicidad. Entre ellos
abarcan la posibilidad de relaciones jurídicas coherentes, la efectividad de las
transacciones de justicia correctiva y la necesidad normativa de las institucio­
nes jurídicas.
4 Kant, 1991b: 216.
218(372).
 120 ERNESTJ. WEINRIB
Tercero, analizo la naturaleza distintiva de la juridicidad como empresa
normativa. Kant elucida lo que ahora llamamos la prioridad de lo correcto
sobre lo bueno6; divide la moral en derecho y ética, donde el ámbito del dere­
cho tiene prioridad conceptual. Según la posición de Kant, las relaciones de
derecho privado son moralmente inteligibles con independencia de considera­
ciones éticas. De este modo Kant rechazaría las teorías del derecho privado
que aportan justificaciones que él contemplaría como meramente éticas7. De
acuerdo con ello, en la sección final de este capítulo trato de los fundamentos
que en el pensamiento de Kant apoyan que se excluya lo ético de lo jurídico.
2. LA JURIDICIDAD COMO UNA IDEA DE LA RAZÓN
Regresemos a la referencia de Kant a «una mera idea de la razón que tie­
ne, sin embargo, su indudable realidad (práctica), a saber, la de obligar a todo
legislador Esta oración da pie a cuatro preguntas. Primera, ¿qué es una
idea de la razón? Segunda, ¿qué significa la afirmación de que la realidad de
esta idea es práctica! Tercera, ¿por qué tiene esta idea una realidad que obliga
a los legisladores? Cuarta, ¿cómo puede la juridicidad ser una idea tal?
2.1. Una idea de la razón
De acuerdo con Kant, la función de la razón es ordenar conceptos para
darles la mayor unidad posible combinada con la aplicación más amplia po­
sible8. En ausencia de la razón, los conceptos ocuparían territorios separados,
«aislados y separados (por un intervalo vacío)»9 y su totalidad sería simple­
mente el agregado que resultan de formar en combinación. La función siste­
matizadora de la razón permite entenderlos como partes de un todo en el que
cada parte condiciona a las otras y es simultáneamente condicionada por ellas.
Puesto que este todo puede ser articulado en sus partes, no es una unidad única
e indivisible. Del mismo modo, al estar conectadas entre sí en términos de la
unidad de la que todas participan, las partes no son en sí mismas individual­
mente auto-suficientes. El trabajo de la razón es, así, sistematizar conceptos
como partes de tal unidad articulada10 II.
6 Rawls, 1993:206.
7 La tesis de Fried del contrato como promesa es un ejemplo de ello: véase supra, capítulo II,
sección 9.3.
I Kant. 1929: A644/B672.
9 Ibid: A659/B687; Kant. 1991a: 22 (218) (subdivisión sin lagunas como prueba de la completi-
tud y continuidad de un sistema); ibid: 107 (284) (contraposición entre la división lógica de un sistema
genuino y la división empírica que «deja en la inceitidumbre si no hay todavía otros miembros, que se
requerirían para completar la esfera entera del concepto dividido»).
II Kant observa que la razón se ocupa del todo como una unidad articulada (articulado), no como
un amontonamiento (coacervado). Véase Kant, 1929: A833/B861.
derecho KANTIANO 121
Una idea de la razón es un principio de ordenación mediante el cual la
razón unifica un grupo de conceptos diversos11. La unidad sistemática que la
razón introduce presupone algo a lo que diversos conceptos están relaciona­
dos, el foco, por así decir, hacia el que todas las líneas conceptuales conver­
gen. Este punto de intersección representa la totalidad de las partes tomadas
en su conjunto, y deteimina para cada parte su posición y su relación con las
otras partes. Una idea unificadora tal es necesaria para que los conceptos estén
relacionados entre sí y no simplemente yuxtapuestos y agregados contingen­
temente bajo un único epígrafe.
2.2. Una idea práctica de la razón
La razón puede operar sobre diferentes tipos de conceptos. Algunos de
estos conceptos conciernen a lo que nos es dado en el mundo empírico, mien­
tras que otros conciernen a lo que traemos a la existencia mediante un acto
de voluntad. En el contexto presente, solo el segundo tipo de concepto (en el
ámbito de lo que Kant llama razón práctica) es relevante,2.
Para Kant, el término «práctico» tiene una importancia especial;
«Práctico» es todo lo que es posible mediante libertad. [...] En efecto, una
voluntad que no puede ser determinada más que a través de estímulos sensi­
bles, es decir, patológicamente, es una voluntad animal (arbitrium brutum).
La que es, en cambio, independiente de tales estímulos y puede, por tanto,
ser determinada a través de motivos solo representables por la razón, se llama
voluntad libre (arbitrium liberum), y todo cuanto se relaciona con esta última,
sea como fundamento, sea como consecuencia, recibe el nombre de práctico,3.
Así, la realidad práctica de la idea de la razón se refiere a la concepción
kantiana de la voluntad como libre.
La libertad de la voluntad es para Kant lo que distingue de forma más clara
la actividad intencional de la pasividad de una secuencia de causas eficientes.
La intencionalidad implica una relación de tipo peculiar entre el ser intencional
y el objeto hacia el que ese ser actúa. El papel de las representaciones mentales
es crucial para comprender esta relación. Un ser es intencional en la medida
11 Para las ideas de la razón, véase Kant. 1929: A311/B367-A32Q/B377. A643/B671 -A669/
B697, A834/B862-A836/B864. Kant considera que las ideas de la razón son principios que regulan la
investigación científica. Por qemplo, «(en la psicología), guiados por la experiencia interna, todos los
fenómenos, actos y receptividad de nuestro psiquismo como si este fuese una sustancia simple y con
identidad personal permanente (al menos durante esta vida), a pesar de que cambien continuamente sus
estados, entre los cuales solo figuran los del cuerpo como condiciones externas» (ibid: A672/B700).
Para un catálogo breve de las «ideas» kantianas, véase Ewing. 1938: 245-263.
12 Para la distinción tajaite que hace Kant entre lo teórico y lo práctico, véase Kant. 1929: B IX-
X; 1987:71-77(167-170).
13 Kant, 1929: A8ÍXVBS28-A802/B830 (nota al pie omitida). Cursivas en el original.
122 ERNESTJ. WEINRIB
en que traduce una representación del objeto de su deseo a la realidadI4. Como
proceso para hacer efectiva una representación, la actividad intencional difiere
de la causación eficiente de la naturaleza. En la causación eficiente el efecto
siempre sigue a la causa, pero en la actividad intencional el efecto, dado que
estaba anteriormente representado en la mente del ser intencional que se es­
fuerza por darle vida, es también la causa de su propio llegar a ser15 *. Puede por
tanto llamarse a la intencionalidad una causalidad de los conceptos,6.
La actividad intencional es siempre el esfuerzo por alcanzar el fin determi­
nado que es el contenido de la representación mental. Que la actividad inten­
cional sea o no libre dependerá del modo como pueda relacionarse este fin con
la capacidad para la intencionalidad. La acción intencional es no libre cuando
la representación mental de un fin particular no pueda ser comparada con una
representación mental diferente, y revisada a favor de esta última. Tal acción
(que Kant denomina voluntad animal) está determinada por la inclinación
sensible17.
Para que la acción intencional sea libre, debe tener la capacidad de abs­
traerse de la inmediatez de la inclinación, de reflexionar sobre el contenido de
la representación mental y de sustituir espontáneamente una representación
por otra. Aquí la intencionalidad como causalidad de los conceptos inicia es­
pontánea y libremente una serie de efectos: el ser intencional (aunque afecta­
do por la inclinación, que puede sugerir un contenido para la acción) no está
determinado por la inclinación y, por tanto, no está en las garras forzosas de
ninguna representación u objeto de deseo particulares. Puesto que este modo
de intencionalidad es concebido inicialmente por contraste con la determina­
ción sensible en vez de mediante algún rasgo positivo propio, Kant lo carac­
teriza como libertad en su aspecto negativo. El término que emplea para este
aspecto de la libertad es freie Willkür (decisión libre, o libre arbitrio), y lo
asocia a la voluntad humana (por contraposición a la animal)18.
14 Kant, 1991a: 13 (211); 1976 (Ak. V, 9): 60. Al discutir la intencionalidid en términos de una
representación o concepto. Kant no está suministrando una explicación psicológica de la actividad
intencional, ni mucho menos un criterio respecto de si un acto dado (v. gr, uno hecho bajo provocación
o cuando el agente está borracho) es intencional. Más bien, somete a la intencionalidad a un análisis
conceptual cuya idea esencial es que en la actividad intencional la acción está vinculada a un fin me­
diante un pensamiento. La representación es de un fin que el agente pretende alcanzar y la definición
paralela que da Kant de un fin es «un objeto del arbitrio (de un ser racional), por cuya representación
este se determina a una acción encaminada a producir este objeto» [1991a: 230 (381)1. La naturaleza del
mecanismo psicológico de la cognición humana es un atributo del mundo que nos es dado y. por tanto,
un asunto para la razón teórica, no para la práctica.
15 Kant, 1987: 303-304 (372).
16 Véase Kant, 1987: 133-134 (220). 304-305 (373); 1976: 123-124 (Ak. V 48). 163-165
(Ak. V, 74). En conexión con la voluntad libre, Kant llama a la causalidad de los conceptos causalidad
de la razón. Véase, v. gr, Kant, 1929: A803/B831; Kant, 1976: 153-154 (Ak. V. 67).
17 Kant, 1991a: 15 (213). Para este párrafo y el siguiente del texto, me baso en el análisis de Peter
Benson, 1987: 570.
18 Kant, 1991a: 15-18 (213-214). De nuevo, el argumento de Kant no es empírico. Lo que
importa es la distinción entre actividad intencional y actividad intencional libre, no la corrección
DERECHO KANTIANO 123
Ahora bien, si la inclinación no determina la actividad libre, entonces ¿qué
la determina? La respuesta de Kant es que tal actividad puede determinarse a
sí misma. Esto significa que el fundamento que determina la actividad libre no
es el contenido de alguna intención particular (esto sería la determinación pa­
tológica del impulso sensible), sino la forma misma de intencionalidad como
causalidad de los conceptos19. La intencionalidad es más verdaderamente ella
misma cuando su naturaleza como causalidad de los conceptos determina el
concepto particular que será hecho efectivo. Entonces el principio sobre el que
el ser intencional decide actuar es uno que puede funcionar como principio
válido para todos los seres intencionales con independencia de sus inclinacio­
nes particulares. Un principio tal determinaría las decisiones en virtud de su
capacidad para universalizar y no en virtud del contenido concreto de la deci­
sión. La expresión más general de este formalismo es el imperativo categóri­
co: «Obra según una máxima, que pueda valer a la vez como ley universal»20,
lo que implica como mínimo que nuestra razón para actuar sea capaz de ser
concebida en términos universales sin contradicción. De acuerdo con eLlo, la
actividad intencional tiene una dimensión racional; la libertad consiste en la
capacidad de la actividad intencional para ser determinada por su propia na­
turaleza racional21. Este modo de determinación es lo que Kant llama razón
práctica, o WiUe, que es el aspecto positivo de la libertad22.
La concepción kantiana de la voluntad libre comprende así dos aspec­
tos: decisión libre (freie Willkür) como independencia de la determinación
por impulsos sensibles, y razón práctica (Wille) como el fundamento que
determina la actividad intencional23. Estos dos aspectos de la libertad están
relacionados conceptualmente como las contrapartes negativa y positiva de
cada uno. Una vez que la decisión libre es entendida como independencia
de la arbitrariedad de la determinación por el contenido de la voluntad, debe
antropológica o zoológica de atribuir la primera a los animales y la última a los humanos. Kant es en
otra obra explícito respecto a que el imperativo categórico que surge de su análisis de la voluntad no
puede derivarse de la constitución particular de la naturaleza humana, que vale para todos los seres
racionales y que puede ser ley para los humanos solo en la medida en que sean racionales. Véase, por
ejemplo, Kant, 1969: 131-132 (415-416). Kant también afirma repetidamente que no podemos tener
conocimiento teórico de nuestra propia libertad. Véase, v. gr, Kant, 1976 (Ak. V, 4): 52-53; 1991a:
26 (221).
19 Kant, 1976: 91 (27). Cuando se quita el contenido de la voluntad, todo lo que queda para
determinar la voluntad es la causalidad de los conceptos o, como Kant lo expresa, «la simple forma de
una legislación universal»; «la forma, es decir, la ley práctica de la universal validez de las máximas»
[1969: 152(462)].
20 Kant, 1991a: 33 (224). Por «máxima» Kant quiere decir «regla del agente que él toma como
principio por razones subjetivas» (ibid).
21 Kant. 1976:99 (Ak. V, 82). Al realizar un juicio sobre la corrección de sus acciones, la razón
de los hombres «permanece incorruptible pese a todo y se autoconstriñe a cotejar siempre la máxima
adoptada por la voluntad en cualquier acción contra la voluntad pura, o sea, consigo mismo, en tanto
que se considera como práctica a priori».
22 Kant. 1991a: 15 (213). 33 (226).
23 Para la relación entre decisión libre (freie Willkür) y razón práctica (Wille), véase Beck, 1965:
215; 1960: 198-202.
 124
ernestj.weinrib
presuponerse que la razón práctica, como la forma de la actividad intencio­
nal. es el fundamento que determina la voluntad. La razón práctica es la
expresión más plena de la racionalidad inherente a la intencionalidad como
causalidad de conceptos. Tanto la decisión libre como razón práctica pueden
ser definidas en términos recíprocos: decisión libre es la capacidad de ser
determinado por la razón práctica en vez de por la inclinación, y la razón
práctica es la decisión libre que se determina a sí misma como causalidad de
conceptos. Ni la decisión libre ni la razón práctica son independientes entre
sí y su activ idad integrada delimita el ámbito de lo «práctico» tal y como
Kant emplea el término.
De acuerdo con ello, la razón práctica evalúa actos particulares desde la
perspectiva abstracta y formal de la causalidad de conceptos mediante la cual
la decisión libre es determinable. Esta formalidad refleja la noción de que se
presupone intencionalidad en todos los actos intencionales particulares. La
determinación por la causalidad de los conceptos no implica que la acción ca­
rezca de contenido o que la actividad intencional se transforme en contempla­
ción. Toda actividad intencional es un esfuerzo para hacer efectivo algo, pero
este contenido es solo la materia prima, y no el fundamento de determinación,
de la decisión libre24. Cuando la actividad intencional es libre, el ser intencio­
nal está vinculado a su intención concreta mediante una operación racional y
no mediante la imposición del impulso sensible. Una acción así contemplada
se halla en absoluta contraposición con la pasividad de las cosas atrapadas en
una cadena de causas eficientes.
La voluntad libre puede ahora identificarse como el punto sobre el que
todo lo práctico (en sentido kantiano), incluido el derecho, converge. Si se
empieza con la noción de juridicidad, que he definido como el elenco entero
de componentes jurídicos que constituyen una idea inclusiva de la razón, y nos
retrotrajéramos a la precondición de esa precondición, y así sucesivamente,
llegaríamos finalmente a la voluntad libre con su aspecto negativo de liber­
tad de determinación de impulsos sensibles y su aspecto positivo de razón
práctica.
23. La fuerza normativa de una idea práctica de la razón
¿Por qué es esta idea práctica de la razón una realidad que puede obli­
gar a todo legislador?25 Para Kant, la juridicidad como una idea de la razón
24
Kant, 1976 (Ak. V, 34): 102-104.
23
Según el argumento presentado aquí, los legisladores están obligados a hacer del derecho posi­
tivo una expresión de la idea de razón, y tal derecho positivo es obligatorio para los ciudadanos. La po­
sición de Kant acerca de la obligación de los ciudadanos cuando el derecho positivo no expresa la idea
de razón suscita notables problemas de interpretación. Para unos análisis recientes, véanse Wiluavís,
1983: 198-214; Hopton. 1982. y Mulholland. 1990: 337-346.
derecho kantiano
125
proporciona el arquetipo para llevar la organización jurídica de la humanidad
* 23 26, y afirma por tanto su
c2l¿a vez más cerca de su mayor perfección posible
relevancia normativa. ¿Qué justifica esta afirmación?
Puesto que la juridicidad es una idea de la razón, Kant no tiene demasiada
amplitud de espacio con que responder a esta pregunta. Una idea de la razón
es la unidad articulada de las partes de un todo conceptual. Si la juridicidad
careciera originalmente de relevancia normativa, de forma que tal relevancia
debería ser subsiguientemente importada de fuera, la unidad de la idea de la
razón estaría en peligro. La juridicidad y la normatividad participarían del
mismo discurso, pero sin estar interconectadas como partes de un sistema con­
ceptual integrado. De acuerdo con ello, el aspecto normativo de la legalidad
no puede ser pensado como algo inicialmente independiente que es consagra­
do como derecho. La unidad de la idea de la razón exige que la normatividad
sea inherente a la idea de juridicidad. Esta es, en efecto, la solución de Kant.
La atribución a la juridicidad de una naturaleza inherentemente normativa
surge de la teoría kantiana de la decisión libre. La juridicidad como idea de la
razón es «práctica» en el sentido kantiano de estar fundamentada en la noción
de actividad intencional. Como fundamento de determinación de la decisión
libre, la razón práctica proporciona normas. Sin embargo, la razón práctica no
impone ninguna exigencia a la decisión libre desde fuera; simplemente hace
explícita la normatividad implícita en la intencionalidad como causalidad es­
pontánea de los conceptos. El significado de la normatividad es precisamente
la determinación de la decisión libre de acuerdo con su propia naturaleza. Así
pues, no puede preguntarse inteligiblemente qué consideración adicional da a
las exigencias de la razón práctica relevancia normativa: son normativas en la
medida en que son las exigencias de la razón práctica.
Kant expresa esta conclusión con el lenguaje de la necesidad. Pensar en
una cosa como la causa de otra cosa es postular una conexión necesaria entre
las dos. En la causación eficiente, por ejemplo, el efecto sigue necesariamente
a su causa. Aunque la causalidad de los conceptos es un modo de causación
diferente a la causación eficiente, tiene no obstante su correspondiente noción
de necesidad: es conceptualmente necesario que la intencionalidad libre se
conforme a su propia naturaleza como causalidad de los conceptos. Puesto
que la razón práctica es la necesidad adecuada para la libertad, Kant define
obligación como «la necesidad de una acción libre bajo un imperativo ca­
tegórico de la razón»27 * * *. Lo que la razón práctica exige es intrínsecamente
obligatorio21.
» Kant, 1929: A316/B373.
27 Kant, 1991a: 28 (222).
a Debe enfatizarse que la necesidad normativa no es una de las causas eficientes; si lo fuera, la
voluntad libre (y con ella el actuar incorrectamente) sería imposible. Por supuesto, dado que la acti­
vidad intencional siempre pereigue conseguir algo, la razón práctica presupone un mundo de causas
126 ERNEST J. WElNRjg
La noción kantiana de normatividad es extraordinariamente elegante
Obligación se refiere a lo que debe ser hecho (o no hecho), suscitando el
problema filosófico de que cómo los elementos de necesidad y acción están
combinados. Si estuvieran separados, ¿cómo podría estar la acción sujeta
a obligación salvo por una inferencia prohibida de lo que debe ser hecho a
partir de lo que es hecho?29. Kant se percató de que ninguna norma externa
a la actividad intencional podría ser relevante para ella. Su logro fue elucidar
la actividad intencional como una causalidad de los conceptos y, por tanto
como implícitamente racional, de manera que se nos evita la tarea sisífea de
ubicar de forma separada la importancia normativa de la idea práctica de ra­
zón. La normatividad consiste en gobernar la actividad intencional de acuer­
do con el criterio que surge de la naturaleza de tal actividad. La integración
de la decisión libre y de la razón práctica contiene toda la normatividad que
existe.
Ahora puedo resumir la relevancia de la realidad práctica de una idea de
la razón. Una realidad práctica está fundamentada en la libertad auto-deter­
minante de la acción humana. Una idea de la razón es inteligible como una
unidad articulada de sus partes. La libertad de la voluntad, la integración de la
decisión libre y razón práctica, es el principio que une a los diversos aspectos
de la idea práctica de razón en una red de interdependencias conceptuales.
La razón práctica es el fundamento de determinación que puede conformar a
la decisión libre con su propia naturaleza como causalidad espontánea de los
conceptos. Esta mezcla de libertad y necesidad imparte fuerza normativa (y,
así, realidad práctica)30 a toda la idea de razón.
2.4. La juridicidad como idea práctica
Dada la importancia de una idea de la razón que tiene realidad práctica,
¿cómo puede ser la juridicidad una idea tal? Vista su definición de lo práctico
como todo lo ligado a la voluntad libre, Kant evidentemente establece una
conexión entre su concepción de la juridicidad y su concepción de la actividad
intencional. Aquí me centro en la naturaleza de esa conexión.
eficientes; véase Kant, 1976 (Ak. V, 42): 114-116. Pero no es en sí misma inteligible en términos de
ese mundo. Desde la perspectiva de la causación eficiente, la determinación por la razón práctica es
solo una posibilidad. De acuerdo con ello, una persona podría ser ignorante de las exigencias de la ra­
zón práctica o sus impulsos sensuales podrían causar que se rebelara contra ellas. La capacidad de la
razón práctica para determinar la voluntad (junto con la necesidad conceptual de que lo haga), por tanto,
no precluye el actuar incorrectamente. Más bien muestra cómo el actuar incorrectamente es inteligible
dado el trasfondo de lo que la libertad exige.
19 Hume, 1978:697-698; Kant, 1929: A319/B375.
30 Kant, 1929: A808/B836. El mundo moral «es, por tanto, más que una idea, pero una idea
práctica, que puede y debe tener su influencia real sobre el mundo de los sentidos para hacer de este
lo más conforme posible a esa idea. Consiguientemente, la idea de un mundo moral posee realidad
objetiva [...]».
dERECHO KANTIANO
j^NT asimila la esfera de la juridicidad con las relaciones externas de
una persona, distinguiéndola así de la ética, a la que concibe como la acción
desde la perspectiva intema al agente. Su filosofía del derecho no se centra en
la bondad de una acción, sino en su compatibilidad con la libertad de todas
las personas. Su elaboración del concepto de derecho contiene la formulación
másgeneral de esta compatibilidad. El derecho (das Recht) es «el conjunto de
condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede concillarse con el arbitrio
del otro según una ley universal de la libertad»31 32. El derecho combina así las
nociones de relación extema y voluntad libre de la manera más abstracta. De
acuerdo con ello, la unión de extemalidad y libertad en el concepto de derecho
permite que el derecho (en sentido objetivo) sea entendido como una idea de
la razón con realidad práctica. Debo, así pues, ocuparme del desarrollo kantia­
no del concepto de derecho.
Kant describe las condiciones bajo las que se aplica el concepto de dere­
cho como sigue:
El concepto de derecho [...] afecta, en primer lugar, solo a la relación ex­
terna y ciertamente práctica de una persona con otra, en tanto que sus acciones,
como hechos, pueden influirse entre sí (inmediata o mediatamente). Pero, en
segundo lugar, no significa la relación del arbitrio con el deseo del otro [por
tanto, con la mera necesidad (Bediirfnis)], como en las acciones benéficas o
crueles, sino solo con el arbitrio del otro. En tercer lugar, en esta relación re­
cíproca del arbitrio no se atiende en absoluto a la materia del arbitrio, es decir,
al fin que cada cual se propone con el objeto que quiere; por ejemplo, no se
pregunta si alguien puede beneficiarse también o no de la mercancía que me
compra para su propio negocio; sino que solo se pregunta por la forma en la
relación del arbitrio de ambas partes, en la medida en que se considera única­
mente como libre, y si con ello, la acción de uno de ambos puede conciliarse
con la libertad del otro según una ley universal52.
Como siempre ocurre en Kant, las tres condiciones mencionadas en este
pasaje no son un listado sucesivo de factores separados. Antes bien, el pasaje
destaca el papel de la voluntad libre a través de un movimiento en tres pasos
hacia una noción no adulterada de acción externa: al eliminar gradualmente
lo que no tiene lugar en este contexto, saca a relucir el concepto de derecho.
La primera condición establece la aplicación del concepto de derecho a
relaciones externas y prácticas. Puesto que lo práctico es lo que está relacio­
nado con la voluntad libre como fundamento o consecuencia, el ámbito de
aplicación del concepto de derecho se ubica en la confluencia de la volición
con sus efectos externos. Esta frase, aunque introductoria, tiene no obstante
implicaciones importantes. Por una parte, el concepto de derecho, al aplicarse
31 Kant, 1991a: 39 (230).
32 Ibid. En la última oración he añadido a la traducción de Gregor la expresión «de ambas partes»
para reflejar las palabras von beiden del texto de Kant.
 128
ernestj.weinr^
a lo extemo, no implica la posibilidad de auto-perfección virtuosa. Por otra
parte, puesto que el concepto de derecho está restringido a lo práctico, excluye
toda actividad determinable solo por impulso sensible. Aunque la voluntad
animal genera efectos en el mundo extemo, no es práctica.
La segunda condición en el pasaje elimina el deseo, y con él la necesidad,
como consideración relevante bajo el concepto de derecho. Desear es una ac­
tividad intencional, en el sentido de que la persona que la hace persigue hacer
efectivo el objeto de una representación mental. Puesto que la representación
no determina directamente la acción de la persona sino que puede ser reem­
plazada o descartada, el deseo, a diferencia de lo que ocurre con la voluntad
animal, no es un aspecto de la voluntad libre. La peculiaridad del deseo es
que no está acompañado por la consciencia de una capacidad para producir
de forma efectiva el objeto de la representación mental. La representación
permanece así meramente interna a la persona que cese y no asume una forma
extemalizada en relación a cualquier otra. El deseo es, así pues, práctico, pero
carece de efecto externo33.
Al eliminar el deseo, Kant afirma que los deberes que surgen bajo el con­
cepto de derecho no pueden justificarse solamente por la supuesta necesidad
del deudor, que, como algo intemo a la persona necesitada, carece de impor­
tancia en el mundo de las relaciones externas. Por supuesto que al satisfacer
las necesidades de otra persona, estoy actuando de forma externa a mí mismo
y en relación con otra persona, y Kant sostiene que tengo el deber ético de
hacerlo34. Pero puesto que la necesidad de otra persona, como tal, no tiene
existencia extema, no puede crear en mí una obligación jurídica con respecto
a ella. Así pues, la relación práctica a la que el concepto de derecho se refiere
no puede ser entre la decisión de una persona y el deseo de otra, sino que debe
ser entre decisión y decisión.
Esto me lleva a la tercera condición para la aplicación del concepto de de­
recho. La relación aquí entre voluntades libres no mata de la intención especí­
fica que cada agente tiene en mente, ya que esta intención solo tiene relevancia
interna. Así pues, como Kant observa con un ejemplo extraído de las relacio­
nes comerciales, no lograr alcanzar lo que motivó un acto no es relevante para
la calidad jurídica del acto. En la medida en que afecte a otra persona, el acto
mismo tiene un estatus externo que es indiferente a la intención que lo llevó
a existir.
Lo que importa para el concepto de derecho no es el objeto específico
que la decisión libre está tratando de alcanzar, sino solo que es una decisión
libre que trata de alcanzarlo. Solo la forma de la decisión como libre, no su
” Para el deseo (Wunsch), véascibid: 15-17(213), 197-198(356); 1987: 87-89(178)
34Kant, 1991a: 246 (393).
pgHtCHO KANTIANO 129
contenido, ha de ser considerada. El concepto de derecho, por tanto, no exige
ninguna acción afirmativa concreta. Postula un área de permisibilidad donde
el agente puede afanarse por cumplir cualquier objetivo que sea, siempre que
A acto sea compatible con la forma de la relación entre las voluntades en la
medida en que son libres.
La segunda y tercera condiciones de aplicabilidad del concepto de derecho
son caras contrarias de la misma noción. En el lenguaje del common law, el
concepto de derecho se ocupa de la acción incorrecta y la omisión. Según la se­
gunda condición, la necesidad de una persona no sirve como fundamento para
obligar a otra a satisfacer esa necesidad; de acuerdo con ello, no existe respon­
sabilidad por mera omisión, esto es, por no proporcionar a otro un beneficio
que necesitaba. La tercera condición restringe las intervenciones del derecho
a las acciones incorrectas, puesto que solo se ocupa de los actos que violan
derechos subjetivos. Las dos condiciones no describen dos principios indepen­
dientes, sino la implicación recíproca de la inexistencia de deberes positivos de
socorrer a otras personas y la existencia solamente de deberes negativos de evi­
tar actuar de forma incompatible con la forma de la libertad entre voluntades.
En el corazón del concepto de derecho, pues, está la relación entre volun­
tades que son libres. Esta relación es el foco de lo práctico en su orientación
extema; la tercera condición del concepto de derecho simplemente articula de
manera más precisa el hecho de que la primera condición une lo externo con
lo práctico. Esta precisión consiste en dirigimos de vuelta a la forma de la
decisión libre que es la presuposición fundamental de la acción auto-determi­
nante. Esta abstracción del contenido de la voluntad, que Kant observa como
intrínseca al concepto de derecho, es también la característica definitoria del
aspecto negativo de la libertad: la decisión libre es la posibilidad de sustituir
un objeto de deseo por otro, de forma que cualquiera que sea el contenido que
la voluntad tiene por el momento no determina lo que una persona hace. El
concepto de derecho se refiere a la relación entre dos seres cuya actividad se
haya sujeta a esta posibilidad.
Al enfatizar la forma de la decisión libre, Kant hace al concepto de derecho
congruente con la descripción aristotélica de justicia correctiva. Lo que Aris­
tóteles formula como una abstracción de consideraciones de virtud («nada
importa si un virtuoso ha defraudado a un vicioso o un vicioso a un virtuoso»),
Kant lo formula como una abstracción del contenido de la decisión. La valía
de una persona refleja su tendencia a actuar por fines moralmente deseables. La
justicia correctiva se abstrae de consideraciones de virtud porque se abstrae de
todos los fines particulares. Además, que Aristóteles continúe diciendo que
«la ley solo contempla la diferencia del perjuicio», señala a una pura relación
entre acto y efecto que puede ser evaluada desde la perspectiva de la justicia;
esto es, señala a la unión de lo extemo y lo práctico en el derecho kantiano. Y lo
que Aristóteles caracteriza como el trato igual por parte del derecho de quien
130 ERNESTJ. WEINRfB
causa y quien padece un daño surge en el derecho kantiano como la composi­
bilidad moral de las acciones de una persona con la libertad de otra.
Al final del pasaje citado, el concepto de derecho lleva a lo que Kant de­
nomina el principio universal del derecho. Bajo el concepto de derecho, «sólo
se pregunta [...] si con ello, la acción de uno de ambos puede conciliarse con la
libertad del otro según una ley universal». Al regir de este modo las relaciones
bilaterales, el concepto de derecho abarca la secuencia que va desde que una
persona lleva a cabo una acción hasta que otra padece sus efectos. Puesto que
las partes en esta relación son voluntades libres, la acción debe ser compatible
con la libertad de la persona que potencialmente padezca. De acuerdo con ello,
el concepto de derecho restringe la acción libre e intencional en nombre de la
propia libertad. Y puesto que tal libertad es una expresión de la capacidad para
la agencia auto-determinante de las partes, cae bajo una ley universal aplicable
a ambas partes como seres libres e intencionales. Esta ley universal se refiere a
lo que la razón práctica exige.
Podemos ahora apreciar el sentido en que la conformidad de las relaciones
jurídicas con el principio de derecho es un modo en que la razón práctica se
hace efectiva. La razón es práctica cuando es «aplicada al arbitrio sin tener en
cuenta el objeto de esta»35. Del mismo modo como la razón práctica, o Wille,
es la determinación de la decisión libre por su forma y no por su contenido, así
el principio de derecho, que las acciones de una persona deben ser capaces de
coexistir con la libertad de otra, es la forma de la decisión libre que determina
la interacción de una voluntad libre con otra. La razón práctica es la determi­
nación de la actividad intencional por la causalidad de los conceptos; de modo
similar, el principio de derecho es la determinación mediante el concepto de
derecho de las relaciones gobernadas por tal concepto. Tanto la razón práctica
como el principio de derecho abstraen la forma de la decisión libre de cualquier
contenido que resulte tener, y hacen que esta forma determine el obrar de la vo­
luntad libre. El principio de derecho es, por tanto el aspecto externo de la razón
práctica, o la razón práctica en lo que atañe a la interacción entre voluntades
libres. Bajo su aspecto externo, la razón práctica (Wille) deviene la voluntad
general o universal (der allgemeine Wille).
De este modo el pasaje citado empieza con la observación de que el con­
cepto de derecho se aplica solo a las relaciones externas y prácticas de una
persona con otra, y luego explica cómo ambos aspectos de la combinación
de lo eterno y lo práctico son satisfechos. Los deseos de las partes y los fines
concretos que son el contenido de sus voliciones son irrelevantes para la exter-
nalidad. Lo que resta es la forma de la relación entre voluntades formalmente
libres. Lo externo y lo práctico han sido reducidos a su único sentido abs­
tracto. Esta abstracción sin contenido de lo externamente práctico determina
35 íbid.: 17(214).
DERECHO kantiano 131
las relaciones que caen bajo el concepto de derecho. Del mismo modo que la
razón práctica sujeta a la decisión libre a las exigencias de la naturaleza ra­
cional de la decisión libre, así la voluntad general, en la medida que funcione
de acuerdo con el principio de derecho, sujeta la relación externa y práctica
entre aquellas personas con decisión libre a las exigencias conceptuales de esa
relación.
La conexión entre razón práctica y decisión libre es conceptual y no físi­
ca. La distinción es crucial para la diferencia entre la juridicidad kantiana y
la ética kantiana. La espontaneidad de la decisión sería ilusoria a menos que
pudiera estar determinada por la causalidad de los conceptos, que es la esen­
cia de su espontaneidad. La determinación es ética cuando el ser que decide
libremente adopta la razón práctica como principio de su acción. Aquí tanto la
razón práctica como la decisión libre son internas a un único agente.
Sin embargo, puesto que la razón práctica está conceptual pero no física­
mente conectada con la decisión libre, la ubicación de una puede ser diferente
a la ubicación de la otra, de forma que es posible imponer la razón práctica
sobre la decisión libre desde fuera del ser con decisión libre. Esto ocurre en el
ámbito del derecho36. Puesto que el actuar por mor de la virtud es irrelevante
para la extemalidad de las relaciones gobernadas por el derecho, debe estar
presente una autoridad externa que imponga al agente las exigencias exter­
nas de la razón práctica. La necesidad de una autoridad tal es conceptual y
emana de la naturaleza de la conjunción de lo práctico con lo extemo37. Así,
la extemalidad del derecho no refleja meramente la relación entre las partes
de una transacción jurídica. En derecho, la extemalidad es característica de la
volición misma, en el sentido de que los aspectos conceptualmente conectados
de decisión libre y razón práctica están cada uno ubicado en entidades mu­
tuamente externas. Un derecho ajustado a este principio es la voz de la razón
práctica dirigiéndose desde fuera a un ser con voluntad libre.
3. DE LA DECISIÓN LIBRE AL CARÁCTER PÚBLICO
DEL DERECHO
3.1. Los preceptos de Ulpiano
Es ahora claro cómo la coherencia del derecho como idea de la razón
kantiana se basa en la integración por parte de la voluntad de decisión libre y
36 Ibid.: 241 (389). En derecho, el imperativo categórico no es un principio de la voluntad propia
sino de «la voluntad en general, que también podría ser la voluntad de otros».
37 Como escribe Kant, el principio de derecho «ciertamente es una ley que me impone una obli­
gación, pero que no espera en modo alguno, ni menos aun exige, que deba yo mismo restringir mi
libertad a esas condiciones por esa obligación, sino que la razón solo dice que está restringida a ello en
su idea y que también puede ser restringida por otros de hecho» [1991a: 40 (231)].
 132 ERNESTJ. WEINRIB
razón practica. La sujeción al derecho puede ser así la confirmación pública,
más que la negación, de nuestro estatus como seres libres. El concepto de
derecho es la ligazón más abstracta entre lo práctico y lo extemo; es el prisma
que difunde las exigencias de la razón práctica a las relaciones externas de
derecho. Aquí me centro en este proceso de difusión mostrando la intrincada
progresión conceptual a través de la cual el derecho surge inexorablemente de
la estructura de la volición. Las partes de este proceso forman la unidad articu­
lada que caracteriza a la juridicidad como idea práctica de la razón.
Kant esboza el movimiento desde la voluntad libre al derecho público
cuando establece una división tripartita de los deberes de derecho38. Esta divi­
sión adopta la forma de un comentario a los famosos tres preceptos del dere­
cho de ULPIANO: honeste vive (vive honradamente), neminem laede (no dañes
a nadie), suum cuique trihue (da a cada persona lo suyo)39. Kant propone
alegremente atribuirles un sentido que el mismo Ulpiano «no pudo concebir
claramente sin duda, pero que, sin embargo, puede desarrollarse o incorpo­
rarse desde ellas»40. Que aquí acecha un propósito serio es evidente por la
referencia de Kant a esta división tripartita en otros momentos de su expo­
sición41 42. Los tres preceptos, según la interpretación de Kant, son fases en la
maduración del derecho público desde sus inicios en la voluntad.
Lo que da ocasión y sentido al uso que hace Kant de los tres preceptos de
Ulpiano es que presentan un crecimiento sostenido en el número de personas
que involucran. El primer precepto, que Kant traduce ambiguamente como
Sei ein rechtlicher Mensch42 —«Sé un hombre honesto» (pero también, «Sé,
esto es, afírmate a ti mismo como una persona ajustada a derecho»)— no
require explícitamente de la existencia de nadie excepto de la persona desti-
nataria. El segundo precepto, traducido por Kant como «No dañes a nadie»43
contempla un mundo más poblado en el que existe una segunda persona que
podría ser la víctima de la injusticia que se prohíbe al destinatario. El precepto
final, «da a cada uno lo suyo»44 es, observa Kant, un absurdo a primera vista,
pues a nadie puede darse lo que ya tiene; de acuerdo con ello Kant interpreta
que ordena el establecimiento de un régimen de derecho público en el que
lo que cada persona tiene como propio es protegido frente a todas las demás45.
Este precepto no contempla así meramente a las dos partes inmediatas de una
M ¡bid: 46-47 (236-237).
" Digesto, 1.1.10.1 (Ulpiano, Reguiarum 1). Kant transforma los infinitivos del Digesto en im­
perativos, presumiblemente porque está proponiendo una clasificación general de los deberes de justi­
cia. El deber es el contenido de la obligación, y el imperativo es la voz relativa a la obligación; Kant,
1991a: 27-28 (222).
10 ¡bid: 47 (236).
41 ¡bid.: 84-85 (267). 135-137 (306).
42 ¡bid.: 46-47 (236).
43 ¡bid.
44 ¡bid.: 47-49 (237).
45 Véase ibid
DERECHO KANTIANO 133
interacción, como hace el segundo, sino también a una figura oficial pública
que las confirma en lo que tienen y que por tanto da a cada una lo que le es
debido. Los preceptos sucesivos corresponden a tres fases que, mediante su
población progresivamente densa del mundo público, representan la extema-
lidad del derecho con una explicitud progresivamente mayor.
Esta explicitud emergente puede resumirse como sigue. La primera fase se
centra en un agente aislado, estando el aspecto público de la acción solo im­
plícito. En la segunda fase aparece un segundo agente, de forma que la acción
orientada externamente de la primera fase se ha convertido en una interacción,
que puede ser ordenada por el principio del derecho. Pero incluso esta fase no
hace completamente explícito el aspecto externo de la voluntad libre, porque
adherirse al principio de derecho y aplicarlo en situaciones específicas depen­
de enteramente de la inclinación subjetiva de las partes en interacción (y es así
intemo a ellas). La tercera fase añade una tercera parte, el juez que interpreta
imparcialmente la interacción y pone en marcha el aparato coerciüvo de apli­
cación. Puesto que la extemalidad de las partes es regulada mediante la auto­
ridad externa del derecho público, la relación externa de todos con todos, or­
denada de acuerdo con el principio de derecho, es ahora plenamente explícita.
En las mismas tres fases la razón práctica también ha devenido más explí­
cita. En efecto, Kant presenta los preceptos de Ulpiano como relevantes para
una clasificación general de los deberes del derecho; y dado que los deberes
se aplican solo a actos libres, su clasificación describe una progresión en el
reconocimiento extemo de la voluntad libre. La primera fase, nos dice Kant,
señala la posibilidad que deviene efectiva en la segunda fase y necesaria en la
fase final46. Cuando se aplica esta tricotomía a la volición, el agente es inicial­
mente concebido como una entidad para quien la determinación mediante la
razón práctica es solamente posible. En la segunda fase, la actividad extema
de la razón práctica puede ser efecüva; puede haber una segunda voluntad
libre a la que la primera puede afectar. Estas dos personas en interacción están
obligadas por el principio del derecho a que haya armonía entre la acción de
una y la voluntad libre de la otra. La capacidad de la primera fase para actuar
conforme a la razón práctica es ahora, en la segunda fase, sujeta a la prueba
de interacción efecüva. Aunque la segunda fase va más allá del mero carácter
implícito de la razón práctica hasta la existencia de derechos y deberes corre­
lativos, esta existencia no es en sí misma todavía explícita hasta la tercera fase,
cuando el derecho público enuncia y aplica tales derechos y deberes.
Esta progresión de la voluntad libre al derecho público puede ser analiza­
da en fragmentos más pequeños. La somera articulación que sigue es en parte
un resumen de lo que dice Kant, en parte un comentario magro, en parte una
46 ¡bid: 135-137 (306). Esta progresión se ajusta a las categorías de la modalidad de Kant; véase
Kant, 1929: A8<VB106.
134 ERNESTJ. WEINrjb
ejemplificación y en parte un desarrollo suplementario del sugerente análisis
de Kant. El propósito de mostrar brevemente los componentes de esta progre­
sión es señalar el alcance de la juridicidad como una idea de la razón.
3.2. La primera fase
La posibilidad de un mundo público. Entre el conjunto relacionado de
posibilidades de la primera fase se encuentra la posibilidad de un verdadero
mundo público. El agente, aunque solo en este estadio, es no obstante una
voluntad libre y puede así abstraerse del contenido que la inclinación propone
para la acción. La inclinación como tal es intrínsecamente privada. La razón
práctica, por el contrario, obra «mediante conceptos que se dejan comunicar
umversalmente, y no mediante una simple sensación que se circunscribe a la
receptividad de objetos particulares»47. Todo ser con voluntad libre puede,
en virtud de su independencia de la determinación por impulsos sensibles,
participar en un mundo compartido de la razón. Sin esta posibilidad, la comu­
nidad política resultante no podría ser más que un conglomerado de intereses
privados que se afectan unos a otros aleatoriamente en respuesta al ímpetu de
su inclinación, antes que una asociación civil que puede institucionalizar el
aspecto externo de la razón práctica mediante un sistema público de derecho.
La posibilidad de interacción. La posibilidad de la razón práctica implica
también la posibilidad de interacción. El agente, qua voluntad libre e incluso
sin encontrarse con otro agente, tiene la capacidad para reflexionar sobre el
objetivo concreto que quiere alcanzar. El agente puede reconocer que la po­
sibilidad de escoger un objetivo distinto del que ha escogido efectivamente
significa que la acción no está definida por ningún objetivo concreto. Se es
libre para determinar por uno mismo cualquier objetivo, esto es, se es auto-
determinante. Al reconocerse como auto-determinante, la persona puede reco­
nocerse tanto como el objeto de su propia consideración como el sujeto que
proporciona tal consideración. Implícita en este reconocimiento es la posibili­
dad de que pudieran existir otros yoes que puedan ser objeto de reconocimien­
to y que también reconozcan al agente como objeto de consideración. Puesto
que los participantes en esta serie posible de reconocimientos recíprocos son
ellos mismos agentes con voluntad libre, la posibilidad de reconocimiento se
halla inmediatamente unida a la posibilidad de interacción. Aunque la interac­
ción efectiva empieza cuando al menos dos agentes caen dentro del alcance de
sus efectos recíprocos, sus semillas ya están presentes en la auto-consciencia
esencial del agente48.
47 Kant, 1976 (Ak. V, 58): 140; 1969: 82 (413). Las cauSas subjetivas se aprehenden «exclusiva­
mente por medio de la sensación [...] que valen solo para este o aquel».
48 Cfr. del Vecchio, 1952: 77-81 (la posibilidad de relación con otra persona es un aspecto nece­
sario de la auto-consciencia).
derecho KANTIANO 135
El deber de honradez en el derecho. Estas posibilidades pueden resumir­
se en términos del primer precepto de Ulpiano, honeste vive, que uno debe
afirmarse a sí mismo como una persona ajustada a derecho49. Puesto que la
proyección externa de las acciones del agente es una aserción de su valía en
relación con otras personas, Kant denominó el deber correspondiente a este
imperativo «honestidad jurídica»50. Derivó su naturaleza obligatoria de la ne­
cesidad de que un ser activo evite la pasividad, y de este modo ser reducido a
un medio, frente al mundo externo. El deber de honradez en el derecho perte­
nece a la voluntad libre como ley de su propio ser, y se expresa en el impera-
üvo «No te conviertas es un simple medio para los demás, sino sé para ellos a
la vez un fin»51. Kant concebía la honradez en el derecho como una especie
de imperialismo defensivo52, mediante el que el agente, para hacer efectiva su
naturaleza como un conjunto de energía auto-determinante, presiona contra el
mundo y resiste así las presiones que otros agentes ejercen. La red resultante
de presiones recíprocas hace efectivas las posibilidades de inherentes a la pri­
mera fase, llevándonos así a la segunda fase.
3.3. La segunda fase
La justicia correctiva53. Aquí los agentes se encuentran unos a otros como
encamaciones, en sus personas y en sus posesiones, de la voluntad libre. Su
interacción como seres prácticos los sujeta al principio de derecho: la decisión
libre de uno debe ser capaz de coexistir con la libertad de otro de acuerdo con
una ley universal. Este principio hace abstracción de los factores intemos de
motivación y necesidad, de modo que la formalidad de la relación entre vo­
luntad y voluntad deviene ahora un marco de derechos y deberes correlaüvos
y externamente composibles que constituye las categorías jurídicas de pro­
piedad, contrato y estado civil. La interacción entre voluntades libres activa
el aspecto externo de la razón práctica, que exige que cada agente trate las
encamaciones de persona y propiedad de los demás de manera que no se viole
su igualdad formal como voluntades libres.
Actos externamente reconocibles. Al adentrarse en el mundo de la inte­
racción, el agente con voluntad libre establece su presencia allí mediante ac­
tos que tienen una naturaleza externamente reconocible. Las figuraciones y
reservas puramente mentales, no importa cuán reales parezcan al agente o
cuán graves sean las consecuencias que puedan producir a su debido término,
49 Kant, 1991a: 46-47 (236).
30 Ibid.
51 Ibid.
52 Ibid.: 136 (306) (cuando menciona el aspecto «protector» de la justicia, o justitia tutatrix).
53 Ibid., siguiendo la terminología de la tradición escolástica—véase, v. gr., Aquino, 1975: cues­
tiones 57 a 62, pp. 483-498— Kant llama a esta «justicia conmutativa».
 136 ERNEST J. WElNRfc
carecen de estatus en este mundo de interacción. Así, la actividad criminal
exige un actus reus\ el contrato no puede estar sujeto a las veleidades de una
intención privada; y el título de propiedad debe implicar algún acto en el mun­
do de las apariencias, como la «livery of seizing» o una declaración solemne
«ex iure Quiritium»54.
Significados sociales. La naturaleza extema de la acción implica un mun­
do de significados sociales compartidos. Solo dentro de un mundo tal pueden
los actos jurídicos de cada una de las partes ser interpretados desde una pers­
pectiva común a ambas y así tener relevancia como actos externos. Los actos
jurídicamente significativos son, así pues, históricamente variables y relativos
a los contextos y entendimientos sociales. Por ejemplo, para adquirir un título
de propiedad, una persona desarrollará el acto que señale apropiación en la
sociedad de esa persona: en una sociedad el acto puede ser el pisar con el za­
pato55, en otra el tomar la mano o la colocación de una lanza56.
3.4. La tercera fase
El derecho público. Mientras solo abarque a quienes interactúan, la interac­
ción depende de características intemas de las partes: su capacidad para discer­
nir la relevancia del derecho y su disposición a conformarse a las exigencias del
derecho. Para hacer su relación completa y explícitamente externa, se necesita
una tercera persona que pueda reconocer y hacer comprender a las partes sus
derechos y deberes. La función del derecho como público es proporcionar esta
perspectiva extema. Con ello entramos en la tercera y última fase de la evolu­
ción conceptual de la capacidad para la intencionalidad a la explicitud de las
relaciones jurídicas —la fase que Kant llamaba derecho público57—.
El tribunal. La primera función del derecho público es proporcionar una
interpretación externa oficial de la relación entre ambas partes. Se recurre,
pues, a una tercera persona, el juez, que es externa a ambas y que puede inter­
pretar sus interacciones de forma imparcial y desinteresada. El enjuiciamiento
imparcial y desinteresado de las partes significa que el juez no sobreviene a
la interacción con intereses distintivos de la colectividad o de otras personas
que no participan en la interacción. Así pues, el juez no puede usar la oportu­
nidad que le presenta el litigio para maximizar la riqueza de la comunidad o
promover el mayor bien para el mayor número. Como la realización externa
de la razón práctica implícita en la interacción de agentes auto-determinantes,
54Véase, v. gr., Gayo, 1946: 1.119.
55Véase, v. gr., Ruth 4:7-8; véase también Thompson y Thompson, 1968 (explicando el pasaje).
56Véase. V. gr.. Gayo, 1946: 4.16.
57 Véase Kant, 1991a: 136 (306). Kant también llama a esta fase «justicia distributiva», adop­
tando el término aristotélico pero no su significado aristotélico como la estructura de la justicia que
relaciona personas y beneficios según una proporción.
p^CHO KANTIANO 137
el tribunal tiene un solo papel: dar expresión pública al significado del derecho
en una interacción parúcular51 * * * * * * 58.
la estructura del razonamiento jurídico. Al elucidar el significado de la
interacción, el juez debe tratar a las partes como las voluntades libres que
su función presupone que son. Puesto que las partes están afectadas pero no
determinadas por la inclinación, sus necesidades o deseos no determinan el
significado jurídico de la transacción entre ellas. La voluntad libre actúa bajo
la causalidad de los conceptos, y así la inteligibilidad de la relación de una vo­
luntad libre con otra exige abstraerse de las motivaciones privadas e intereses
concretos de las partes para llegar a una estructura conceptual coherente que
puede expresar la naturaleza jurídica de su relación y que pueda ser el marco
para la justificación pública de la decisión del juez. Desde esta perspectiva
también, se excluye el desarrollar cálculos sobre el beneficio colectivo, puesto
que están más allá de los límites de la competencia judicial. La actividad del
juez consiste en hacer explícitas las categorías de propiedad, contrato e ilícito
que están implícitas en el concepto de derecho, articular las subcategorías que
constituyen a estas categorías más inclusivas y emitir un juicio que vincule
la situación concreta entre manos con los conceptos generales que la hacen
inteligible como una interacción de voluntades libres.
Justificación pública. Al funcionar como la encamación institucionaliza­
da de la razón práctica, el tribunal hace explícita en su juicio la racionalidad
que está implícita en la interacción. Sin embargo, aunque las partes solo ne­
cesitan no violar el derecho, el tribunal debe hacer sus juicios basándose en
la exigencia del derecho, y debe ser visto como que así obra. Estos juicios
exteriorizan plenamente la razón práctica solo cuando los principios que los
animan son abiertamente declarados y públicamente aceptados59. El enjui­
ciamiento no implica alcanzar un objetivo colectivo mediante el subterfugio
o la manipulación, sino una declaración de principios y criterios que podrían
ser aceptados por todas las personas como expresión de su naturaleza como
voluntades libres. La extemalidad del derecho implica la enunciación pública
de sus articulaciones y aplicaciones.
El aspecto público de la decisión judicial. El tribunal no solo interpreta
la relación entre los litigantes, sino que también hace explícita la perspectiva
pública de tal interpretación. Así, aunque el tribunal no tenga ningún interés
51 Para Kant, el interés común a todas las personas es el de «estar en situación de derecho»; véase
Kant, 1991a: 139 (311); la comunidad política no se concierne con lo que Bentham llamó posterior­
mente «la suma de los intereses de los diversos miembros que la componen» (1970: cap. 1, sec. IV,
12). Kant no se ocupa ni de la suma de intereses, ni de la concepción de Bentham de los intereses de
la comunidad en términos del sufrimiento y placer de sus miembros, ni con intereses de miembros de
la sociedad que no sean las partes. «En su unión reside la salud del Estado [...]; por la que no hemos de
entender ni el bienestar de los ciudadanos ni su felicidad (...1 sino que se entiende un estado de máxima
concordancia entre la constitución y los principios jurídicos» [1991a: 149 (318)].
* Cfr. Rawls, 1971: 133 (la publicidad como condición formal del concepto de derecho).
138 ERNEST J. WEINRIB
colectivo concreto que añadir a la interacción entre las partes, su presencia
necesaria como el intérprete externo de la cualidad jurídica de la relación lleva
consigo la exigencia de que el juicio se corresponda con lo que es manifiesto y
comprobable públicamente antes que con la lógica interna de la disputa60. Por
ejemplo, de acuerdo con la lógica interna del derecho sobre la compraventa
no se puede vender lo que no es propio61. Sin embargo, si la transacción se
conforma a un modo de adquisición públicamente reconocido, un comprador
de buena fe adquiere la propiedad sobre la cosa y no simplemente una causa
personal de acción contra el vendedor62. De modo similar, la lógica interna
del comodato gratuito sugiere que el comodante da al comodatario solo el uso
de la propiedad y no pretende con ello asumir el riesgo de su destrucción. Lo
que es públicamente comprobable, sin embargo, es que el comodante, que sin
perjuicio alguno podría haber asignado expresamente el riesgo al comodata­
rio, no lo hizo. Desde la perspectiva del juicio público, por tanto, el comodante
debe soportar el coste del daño al objeto dado en comodato63.
Coerción autorizada públicamente. La autoridad del derecho público es
coercitiva así como interpretativa. Puesto que la defensa del derecho incluye
la prevención o subsanación de violaciones de derecho, la libertad de todas las
personas queda unida inmediatamente a una coerción universal recíproca64.
Pero la tarea de la coerción, como la de la interpretación, no puede ser puesta
en manos de las mismas partes de la interacción. Aunque las partes puedan
observar espontáneamente las exigencias del derecho, ya evitando los ilícitos,
ya, cuando un ilícito ha tenido lugar, haciendo y exigiendo los remedios ade­
cuados, estas posibilidades carecen de relevancia jurídica puesto que presupo­
nen en las partes una virtud interna extraña a la extemalidad de las relaciones
jurídicas. Así pues, la relevancia pública de un ilícito solo puede ser señalada
por la disponibilidad de la coerción que representa el obrar externo sobre las
partes del concepto de derecho65.
El carácter prospectivo del derecho. Las funciones públicas de inter­
pretación y coerción no solo obran retrospectivamente para corregir ilícitos
w
Kant, 1991a: 124-135 (297-305).
61 Ibid: 129-130(301).
« Ibid.: 129-133(301-303).
M Ibid.: 58-129 (248-300).
64 Ibid: 41-42 (232).
65 Al someter la acción ilícita a una reacción igual que deshaga el ilícito, U coerción del derecho
puede ser claramente distinguida de la venganza. A diferencia de la reafirmación imparcial y extema
que hace el derecho de la igualdad de quien actúa ilícitamente y de la víctima, la venganza permite que
las víctimas mezclen la satisfacción de su agravio con la imposición del castigo debido y las enfrenta
de este modo con la elección entre el exceso subjetivamente determinado y la auto-abnegación virtuosa.
Además, incluso si quienes se vengan observan una medida de violencia adecuada, nada en sus actos
lleva las marcas externas de la defensa de un derecho como algo distinto a la comisión de un ilícito
ulterior que vuelve a equilibrar la situación. La venganza no es, así pues, adecuada para la forma pública
exigida por la explicitud completa de una acción respecto de otra persona. Para un análisis adicional,
véase Shell, 1980: 122.
derecho KANTIANO 139
pasados, sino también con carácter prospectivo en anticipación de comporta­
mientos ilícitos. Puesto que el derecho no hace nada más que someter un acto
dado al aspecto externo de la razón práctica, la especificación de la ilicitud
no depende de que el ilícito ya haya ocurrido. Así, aunque la concepción del
derecho de Kant, a diferencia de la del utilitarismo, no puede ignorar o no
descontar los ilícitos ya cometidos a favor de beneficios colectivos futuros,
su enfoque no se centra exclusivamente en el pasado. En efecto, la necesidad
del derecho público mismo atestigua del carácter prospectivo del derecho.
El derecho público nace de la comprensión del daño ilícito: dado que es in­
compatible con la igualdad de voluntades libres que una persona se abstenga
de causar un daño ilícito a otra que podría no abstenerse de la misma mane­
ra, todas deben ser sujetas a la coerción de un régimen público de derecho
como modo de garantizar por adelantado la seguridad igual de la libertad de
todos66.
La posibilidad de conocimiento público. En su funcionamiento prospecti­
vo, el derecho público establece un criterio mediante el que los agentes pue­
den evaluar su conducta futura al hacer públicos los deberes que les atañen. Si
lo que el agente ha de hacer, o ha de evitar, tiene que afectar a cómo contempla
comportarse, debe ser posible conocerlo públicamente. De ahí la necesidad de
la mayor certeza y previsibilidad posibles. Sin embargo, el aspecto de posibi­
lidad de conocimiento público, aunque incluye la exigencia de que el derecho
sea claramente formulado, va más allá de ello. El derecho debe reflejar la
coherencia de una idea de la razón con la realidad práctica. Debe ser posible,
de acuerdo con ello, conocer el derecho público en el sentido más profundo de
hacer explícita la racionalidad inherente a la actividad intencional67.
La prevención. Del mismo modo como el hecho de que el derecho pueda
ser conocido posee relevancia prospectiva, también la tiene el carácter coerci­
tivo del derecho. La exigencia del derecho de que cada acto ilícito sea respon­
dido por una reacción igual y opuesta tiene tanto un aspecto preventivo como
retributivo. La coerción, aisladamente considerada, es un obstáculo para la
libertad68. Aunque la posibilidad de conocer el derecho con carácter prospec­
tivo indica la red de derechos que deberían restringir al agente, el derecho no
presupone en el agente el reconocimiento subjetivo del deber como incentivo
para actuar de acuerdo con él. Actuar por el deber es una cualidad interna de
una buena voluntad y por tanto no es parte de la ordenación externa conteni­
da en el concepto de derecho. Puesto que el sentido del derecho es sujetar el
46 Kant, 1991a: 137-138 (307).
47 Esto no quiere decir que el derecho positivo do pueda obrar legítimamente a menos que haya
sido efectivamente conocido por la persona sujeta a sus exigencias, pues el conocimiento efectivo es
una cualidad interna que es irrelevante para la extemalidad del derecho. Ahora bien, el derecho público
debe tener una presencia pública que le haga susceptible de ser conocido. La ignorancia del derecho que
podía ser conocido no es, consiguientemente, defensa alguna.
“ Kant. 1991a: 39-41 (231).
 140 ERNESTJ. WEINRIB
aspecto externo de la acción a las exigencias externas de la razón práctica, el
derecho debe poner una fuerza exlema capaz de determinar la voluntad del
agente, esto es, capaz de actuar como disuasión. La expectativa de coerción
extema complementa al carácter prospectivo del deber jurídico al dar cono­
cimiento a las infractoras potenciales de las consecuencias que atañen a cual­
quier infracción.
Las excusas. La comprensión de la coerción no solo es un ingrediente
conceptual del derecho, sino una señal de los límites de la aplicación del de­
recho. Un acto ilícito con respecto al cual la coerción no pueda ejercer su
función como determinante posible de la voluntad cae dentro del ámbito de
las eximentes. El acto exento es, ciertamente, una infracción del principio del
derecho, como cuando un marinero náufrago empuja a otro fuera de una ta­
bla64’. Pero puesto que la expectativa del castigo del derecho no puede tener un
peso mayor que el mal al que en ese momento se enfrenta el agente dañador,
el obrar externo del derecho no puede funcionar como disuasión, y el infractor
del derecho es inmune al alcance del proceso jurídico. Pues que el derecho
exija a una persona que respete la igualdad de otra en circunstancias en las
que la anticipación del castigo no puede disuadir es exigir virtud; imponer con
posterioridad una pena que con anterioridad no podía determinar la voluntad
es ejercer venganza por fracasaren la virtud. Desde la perspectiva del derecho,
el acto impugnado es ilícito, pero está exento porque cualquier castigo sería
por sí mismo inconsistente con el concepto de derecho* * 70.
4. LA PRIORIDAD DE LO CORRECTO
En la filosofía del derecho de Kant, el concepto de derecho permea el
sistema jurídico, dándole su carácter normativo y transformándolo en ocasión
para el análisis filosófico. El derecho es comprehensivo, unificador y siste­
mático, abarcando todo lo que media entre la actividad de la voluntad a las
doctrinas e instituciones jurídicas substantivas. Sin el concepto de derecho, el
sistema jurídico sería un fenómeno meramente empírico: como una cabeza de
madera, bella pero sin cerebro, carecería de inteligibilidad interna71.
w Ibid.: 45-46 (235). Agradezco a Peter Benson su elucidación del análisis kantiano de la exi­
mente por necesidad.
70 El análisis kantiano de las excusas es radicalmente diferente del propuesto por Fletcher
(1972), analizado supra en capítulo 0, sección 9.4. Para Fletcher. las circunstancias excusantes sus­
citan consideraciones humanitarias que se aplican a una de las partes, quebrando así la relación entre
demandante y demandado. Para Kant. por el contrario, las excusas mantienen la integridad de la rela­
ción, pero ubican la relación fuera del alcance de la coerción del derecho. Mientras que el argumento de
Fletcher se dirige a la culpabilidad del demandado, el de Kant se dirige a las limitaciones inherentes
a la juridicidad. Así. mientras que Fletcher presenta las excusas como una mitigación adhoc del rigor
del derecho, Kant deriva las excusas de la necesidad de mantener la coherencia de los conceptos dentro
de la estructura unificada del derecho.
71 Kant. 1991a: 38-39 (230).
derecho KANTIANO 141
Kant analiza el derecho privado como autosuficiente normativamente. El
derecho privado extrae su carácter moral de la noción de voluntad libre que
presupone. De la capacidad del agente para abstraerse de fines particulares
surge la posibilidad de ordenar las interacciones entre seres libres intencio­
nales sin pasar juicio sobre la virtud de las intenciones que han escogido. Por
causa de las implicaciones conceptuales de la voluntad libre, las interacciones
entre seres intencionales están sujetas inevitablemente a las exigencias de la
justicia correctiva. El derecho privado se convierte en una realidad normativa
cuando esas exigencias asumen la forma de un sistema públicamente autori-
tativo.
La autosuficiencia del derecho privado niega relevancia justificativa a con­
sideraciones que no expresan la unión en derecho de lo externo y lo práctico.
Excluidas quedan, por supuesto, las consideraciones instrumentalistas que, al
tratar a los individuos como medios, no logran reflejar su estatus como seres
libres intencionales y, por tanto, como titulares de derechos. Excluidas quedan
también, sin embargo, consideraciones éticas que no dependen de la autoridad
externa del derecho, sino del reconocimiento interno por parte del agente de la
obligatoriedad de un acto concreto. Comprendida como la manifestación del
concepto de derecho, el derecho positivo privado es normativo sin ser ético.
Tanto el derecho como la ética son para Kant ramas de la moral, puesto
que ambos requieren que la volición se ajuste a las exigencias de la razón
práctica. Difieren en el incentivo que cada uno ofrece: en el derecho el agente
responde ante la expectativa de coerción externa, mientras que en ética la idea
misma de deber motiva la acción. Cuando Kant analiza sistemáticamente tan­
to el derecho como la ética, trata del derecho primero72, señalando así que las
relaciones jurídicas son de algún modo prioritarias a los deberes éticos —esto
es, en jerga contemporánea73, que lo correcto es de algún modo prioritario
sobre lo bueno—. Esta prioridad da al derecho su naturaleza conceptualmente
auto-contenida e invalida la importación al análisis jurídico de consideracio­
nes extraídas de la ética.
Según la posición kantiana, la prioridad de lo correcto sobre lo bueno se
refiere a una secuencia conceptual dentro de la actividad de la razón práctica.
Lo correcto es prioritario sobre lo bueno porque la razón práctica debe atrave­
sar primero el ámbito del derecho antes de que pueda alcanzar el ámbito de la
ética. En el punto en esta secuencia conceptual en que la razón práctica formu­
la deberes éticos, ya se han impuesto los jurídicos. La relación jurídica de una
parte respecto de otra puede ser por tanto comprendida independientemente
de los deberes éticos que atañan a ambas.
72 En La metafísica de las costumbres (Kant, 1991a). la Rechtslehre («la doctrina del derecho»)
precede a la Tugendlehre («la doctrina de la virtud»).
73 Véase Rawls, 1993: 206.
142 ERNEST J WEINrib
Esta prioridad se sigue de la distinción kantiana entre derecho y ética. El
gobierno de la decisión libre que corresponde a la razón práctica, que está
implícito en la capacidad para auto-determinarse, puede devenir explícito de
dos modos. O bien la razón práctica (el pensamiento mismo de cumplir con
el deber propio) puede ser incentivo para el acto, o bien alguna parte externa
puede imponer al agente la conformidad externa con las exigencias de la razón
práctica. La ruta interna lleva a la ética kantiana; la ruta extema, a la juridici­
dad kantiana.
Lo que es crucial es que la ruta externa es más angosta que la interna.
Mientras que la juridicidad «estaba relacionada únicamente con la condición
formal de la libertad externa [...] la ética ofrece todavía una materia (un ob­
jeto del arbitrio libre), un fin de la razón pura, que al mismo tiempo se pre­
senta como un fin objetivamente necesario, es decir, como un deber para el
hombre»74. La juridicidad hace abstracción de fines concretos para llegar a
la forma de la decisión, mientras que la ética especifica fines obligatorios.
En efecto, los agentes éticos reconocen su propio estatus como seres auto-
determinantes y hacen a la razón práctica, y a los deberes que surgen de ella,
decisivos para sus acciones. Por el contrario, los agentes jurídicos no hacen
de la razón práctica el fundamento determinante de sus acciones. Puesto que
la razón práctica actúa sobre ellos desde fuera, su jurisdicción está limitada al
gobierno de sus relaciones externas.
La prioridad del derecho sobre la ética es evidente en las diferentes estruc­
turas de las normas jurídicas y éticas. Mientras que el derecho permite todos
los actos excepto aquellos que son incompatibles con la libertad de los demás
y, por tanto, comprende prohibiciones que limitan un ámbito de permisibili-
dad, la ética empieza con el concepto de deber y persigue fines obligatorios75.
Estos fines no serían, sin embargo, obligatorios a menos que fueran permi­
sibles, y no serían permisibles si infringieran los derechos jurídicos de otras
personas. Los deberes jurídicos son por tanto prohibiciones esencialmente ne­
gativas cuya validez es presupuesta en la estructura más concreta de mandatos
positivos de la ética.
Lo correcto es prioritario sobre lo bueno porque las relaciones de derecho
realizan la capacidad para la intencionalidad que subyace a la especificación
por parte de la ética de los objetos obligatorios de la decisión libre. Mientras
que la ética contiene fines que son deberes, el derecho se ocupa solo de la
capacidad para la intencionalidad. Mientras el ejercicio de esa capacidad sea
compatible con la intencionalidad de otras personas, el derecho es indiferente
a las intenciones concretas. El concepto de derecho se abstrae del contenido de
la decisión libre para llegar a su forma como actividad intencional. Puesto que
74
Kant, 1991a: 230 (380).
75
Ib'uL: 231-233 (382).
derecho KANTIANO 143
la existencia de intenciones obligatorias presuponen la intencionalidad común
que instancian, la armonización mediante el derecho de esta intencionalidad
común es conceptualmente anterior a la insistencia por parte de la ética de
cualquiera de estas intenciones particulares76.
La prioridad de lo correcto sobre lo bueno no significa que para cualquier
deber ético debe presuponerse un deber jurídico paralelo. Según la posición de
Kant, el carácter distintivo de ciertos deberes éticos (como el deber de auto-
perfeccionamiento o de beneficencia) estriba precisamente en carecer de con­
traparte jurídica. La cuestión es, más bien, que aunque ciertos deberes éticos
pueden ser concebidos sin otros jurídicamente previos, el deber ético como tal
no puede ser concebido sin el principio de derecho. En ética, la razón práctica
especifica los fines que atañen a cualquier ser intencional. Tal especificación
sería imposible a menos que el ejercicio de la capacidad intencional, consi­
derada aparte de cualquier intención particular, pudiera ordenarse de acuerdo
con su naturaleza como causalidad de los conceptos. La razón práctica no
podría hacerse explícita en la intención del agente a menos que ya estuviera
implícita en su capacidad intencional.
La prioridad de lo correcto, asimismo, no significa que lo correcto es
mejor que lo bueno. Puesto que el concepto de derecho es anterior a la in­
teligibilidad de lo bueno, los juicios de bondad o mejoría sencillamente no
le son pertinentes. Ya que el derecho es conceptualmente anterior a la ética,
el derecho no ocupa todo el ámbito de la acción moral: el derecho estable­
ce solo las condiciones morales mínimas (pero también las máximamente
ejecutables) para la interacción de seres intencionales. Precisamente por la
prioridad conceptual del derecho sobre la ética, la coerción pública en de­
recho, como aspecto de la idea práctica de razón, sería conceptual mente
necesaria por más «buenos y amantes del derecho que quiera pensarse a los
hombres»77.
La irrelevancia de la ética para el derecho ilustra una cuestión tratada du­
rante el análisis del formalismo jurídico en el capítulo II78. Ahí sostuve que la
moral —incluso la moral no-instrumental— arroja luz sobre el derecho priva­
do solo en la medida en que refleje el carácter del derecho privado. Las consi­
deraciones morales dirigidas solo a una de las partes de la relación de derecho
privado, como la concepción de las promesas de Fried o la concepción de las
eximentes de Fletcher, no se corresponden con la bilateralidad de la relación
de derecho privado. Por tanto, no ayudan a comprender el derecho privado, a
pesar de su cualidad no-instrumental.
74 Zwecken überhaupt («intenciones como tales» o «fines en general») es la frase de KAm* para
k> que aquí llamo «intencionalidad». Véase Kant, 1991a: 250-251 (396) (cuando distingue «fines en
general» de «un fin»).
77 lbi<L: 140(312).
71 Véase supra. capítulo II, sección 9.
144 ERNESTJ. WEINRIB

Puedo ahora vincular estas observaciones sobre el carácter bilateral del

derecho privado con la fundamentación kantiana del derecho privado. Mi exa­
men del carácter de la relación de derecho privado no se ha retrotraído a través
de la justicia correctiva al análisis kantiano de la razón práctica, con su dis­
tinción entre derecho y ética. Las consideraciones no-instrumentales unilate­
rales pertenecen al ámbito de la ética kantiana: su criterio último es si un acto
procede de una voluntad que ha hecho de la razón práctica su fundamento de
determinación. La teoría del contrato como promesa de Fried, por ejemplo,
exige que las decisiones de una única voluntad sean consistentes a través del
tiempo; y el alegato de Fletcher acerca de las excusas arguye que una acción
bajo circunstancias exigentes no indica que el agente careciera de buena vo­
luntad. Estas consideraciones justificativas no solo no logran corresponderse
con la bilateralidad de la relación de derecho privado, sino que entroncan con
la sección equivocada del universo moral kantiano. CAPÍTULO V
CORRELATIVIDAD

1. INTRODUCCIÓN

Con la elucidación del derecho kantiano ya están en su lugar los principa­

les componentes teóricos para comprender el derecho privado. Partiendo de la
premisa de que el derecho privado es un ejercicio de coherencia justificativa
que suele comprenderse desde su propia perspectiva inmanente, he presentado
tres ideas que se apoyan mutuamente. La primera, el formalismo, constituye el
marco metodológico en el que integrar la unidad, la clase y el carácter de una
relación jurídica. La segunda, la justicia correctiva, es la forma de la relación
de derecho privado. La tercera, el derecho kantiano, permite recorrer la jus­
ticia correctiva desde sus raíces normativas en la agencia auto-determinante
hasta los valores e instituciones de un orden jurídico coherente.
Quiero ahora explicar el funcionamiento intemo de la relación de derecho
privado siguiendo las implicaciones del derecho kantiano hasta el interior de
la justicia correctiva. En la exposición aristotélica de la justicia correctiva la
correlatividad entre ganancias y pérdidas es el rasgo organizativo de la respon­
sabilidad. Pero, ¿qué significa exactamente esta correlatividad? ¿Cómo identi­
ficamos las ganancias y las pérdidas y las vemos como expresiones de derecho
kantiano? Y, ¿cómo reflejan los principales fundamentos de responsabilidad
—extracontractual, contractual y enriquecimiento injusto— la correlatividad
entre las ganancias y las pérdidas que menciona Aristóteles?
Al abordar estas cuestiones, distingo primero entre dos aspectos de las ga­
nancias y las pérdidas: el fáctico y el normativo. En su aspecto fáctico, las ga­
nancias y las pérdidas se refieren a cambios en el estado de las posesiones de
146 ERNESTJ. WEINRIB
los litigantes; en su aspecto normativo, las ganancias y las pérdidas se refieren
a discrepancias entre lo que las partes tienen y lo que deberían tener de acuerdo
con la norma que gobierna la interacción de las partes. Mi argumento es que
las pérdidas y las ganancias deben entenderse como normativas, no fácticas, y
que podemos por tanto identificar la correlatividad entre esta ganancia y pér­
dida normativa como una correlatividad entre derechos y deberes kantianos.
Considero entonces la objeción de que al postular una correlatividad normativa
en vez de fáctica el derecho kantiano ignora la particularidad y concreción del
bienestar humano. Mi respuesta es que el derecho kantiano no ignora el bien­
estar humano, sino que lo ve desde la perspectiva moral apropiada a la interac­
ción bilateral entre seres libres e intencionales. Finalmente, paso a un examen
de cómo la estructura de la responsabilidad extracontractual, la contractual y
en el enriquecimiento injusto refleja la correlatividad de derecho y deber.
2. LOS DOS ASPECTOS DE LA GANANCIA Y LA PÉRDIDA
Con el fin de clarificar el significado de ganancia y pérdida para la justicia
correctiva, propongo la distinción entre lo que podríamos llamar los aspectos
«fáctico» y «normativo» de las ganancias y las pérdidas. Supongamos, por
ejemplo, que me dañas negligentemente. La comparacióa entre mi situación
presente y la pasada revela que estoy materialmente peor de lo que estaba
antes. Este es el aspecto fáctico de la pérdida. Además, sin embargo, también
estoy peor de lo que debería estar, dada la norma contra los daños por negli­
gencia. La pérdida considerada desde el punto de vista de la norma relevante
es el aspecto normativo de la pérdida.
Analíticamente, los aspectos normativo y factual son distinguibles, aun­
que ambos puedan estar presentes en un caso particular Así, en el ejemplo
de daño por negligencia, el daño que empeora materialmente mi situación es
también el daño que no debería haber sufrido, dada la norma contra la negli­
gencia. Sin embargo, si me dañas de forma inocente, la pérdida que sufro tiene
un aspecto fáctico, pero no uno normativo.
El aspecto fáctico de la ganancia y la pérdida se refiere al efecto de la
interacción en la cantidad y estado de las posesiones de una persona (inter­
pretadas en sentido amplio de modo que incluyan tanto el propio cuerpo de
la persona como los objetos externos a su disposición). En su aspecto fáctico,
una ganancia es un cambio a mejor desde el punto de vista de la persona cuyas
posesiones son incrementadas; una pérdida es un cambio a peor.
El aspecto normativo de la ganancia y la pérdida deriva de la función jus­
tificativa de la justicia correctiva. Como estructura justificativa, la justicia co­
rrectiva encama normas que establecen los términos de una interacción justa.
En su aspecto normativo, las ganancias y las pérdidas implican una compa­
CORRELATIVIDAD 147
ración entre lo que una persona tiene y lo que una persona debería tener me­
diante la operación de esas normas. Una ganancia normativa ocurre cuando las
posesiones de alguien son mayores de lo que deberían ser bajo esas normas;
una pérdida normativa ocune cuando las posesiones de alguien son menores
de lo que deberían ser. Tomando nota del tratamiento que hace Aristóteles
de ganancias y pérdidas como los fundamentos de justicia para que un tribunal
le quite a una parte y le dé a otra, podríamos decir que una persona disfruta
de una ganancia normativa cuando existe justificación para que el derecho re­
duzca sus posesiones y que una persona padece una pérdida normativa cuando
existe justificación para que el derecho aumente sus posesiones L
Los dos aspectos reflejan concepciones diferentes acerca de la referencia
para la caracterización de ganancia y pérdida. La referencia para las ganancias
y pérdidas fácticas es el estado preexistente de las posesiones de una perso­
na: una parte en una transacción cuyas posesiones se han visto aumentadas o
mejoradas como resultado de la transacción ha obtenido una ganancia fáctica;
una parte cuyas posesiones se han visto disminuidas o deterioradas ha sufri­
do una pérdida fáctica. La referencia para las ganancias y pérdidas es lo que
nos es debido de acuerdo con las justificaciones que tienen lugar dentro de la
justicia correctiva: una ganancia es un exceso sobre lo que nos es debido y una
pérdida, una deficiencia.
La distinción entre ganancias y pérdidas normativas permite que sea posi­
ble que una ganancia o pérdida de un tipo no esté acompañada de una ganancia
o pérdida del otro. Todas las combinaciones posibles se hallan reconocidas en
los sistemas de derecho privado sofisticados. Una parte puede obtener: 1) una
ganancia normativa, pero no fáctica: si daño negligentemente a otra persona
he actuado de forma injusta pero ninguna de mis posesiones se ha visto mejo­
rada por el daño; 2) una ganancia fáctica, pero no normativa: si otra persona
por error asfalta el acceso a mi garaje sin mi conocimiento, el estado de mis
posesiones ha mejorado, pero no debo nada a la persona que lo ha mejorado;
3) una pérdida normativa, pero no fáctica: si alguien allana mi propiedad sin
empeorar su estado, un tribunal de common law podría concederme una in­
demnización nominal para resaltar que se ha quebrantado una norma, a pesar
de la ausencia de daño fáctico, y 4) una pérdida fáctica, pero no normativa: si
alguien me daña sin intención o negligencia, generalmente no se me resarcirá
a pesar del empeoramiento de mi condición física.
Dados los dos aspectos de la ganancia y la pérdida, ¿qué debe ser exac­
tamente correlativo a qué para que exista responsabilidad según la justicia
correctiva? Podemos eliminar la posibilidad de una pérdida fáctica correlativa
a una ganancia normativa o de una ganancia fáctica correlativa a una pérdida
normativa. La lógica de la correlatividad exige que lo que se predique de un
La naturaleza de tales justificaciones es el objeto de las secciones 3 y 4 de este capítulo.
 148 ERNEST J. WEINrjb
elemento del par se predique también del otro. De acuerdo con ello, las ganan­
cias y las pérdidas deben ser de la misma clase. Nos queda entonces la pregun­
ta de si la justicia correctiva presenta una correlatividad de ganancia fáctica a
pérdida fáctica o de ganancia normativa a pérdida normativa.
Que las ganancias y las pérdidas de la justicia correctiva son normativas
es evidente dada la igualdad que constituye su referencia. Esta igualdad no es
en sí misma fáctica: como analizamos en el capítulo El, no se refiere a una
igualdad en la cantidad o estado de las posesiones de las partes. Más bien,
la igualdad es una representación formal de la norma que debería existir entre
el causante del daño y quien lo padece. La acción que se ajusta a esa norma,
sea cual sea, preserva la igualdad entre las partes, de modo que ninguna re­
clamación está justificada. La acción que quebranta esta norma produce una
ganancia para la persona que daña y una pérdida para la que es dañada. En­
tonces el tribunal, «la justicia dotada de vida» según la gráfica expresión de
Aristóteles, restablece a las partes en la igualdad que habría prevalecido si la
norma hubiera sido observada. La naturaleza normativa de la igualdad indica
que las desviaciones de esa igualdad son también normativas.
Esta conclusión es coherente con que la justicia correctiva sea una estruc­
tura justifican va. Las ganancias y las pérdidas tienen el mismo carácter que
la estructura que definen: se refieren a la norma que figura en el proceso de
justificación. De acuerdo con ello, la ganancia y la pérdida son el exceso y la
deficiencia respecto a lo que nos es debido2.
El common law contemporáneo confirma esta conclusión al hacer que la
responsabilidad refleje la correlatividad de pérdidas y ganancias normativas, y
no fácticas. El derecho de daños permite el resarcimiento cuando a la pérdida
fáctica no le sigue una ganancia fáctica; y las normas sobre enriquecimiento
injusto permiten el resarcimiento cuando a la ganancia fáctica no la acompaña
perdida fáctica.
En el derecho de daños, el demandante se queja típicamente de la pérdi­
da fáctica que supone un daño, pero solo excepcionalmente el demandante
obtiene del injusto una ganancia fáctica correspondiente. Si el derecho de
daños insistiera en la correlatividad fáctica, la responsabilidad solo estaría
clara para la sustracción de bienes, donde las posesiones del sustrayente son
aumentadas y las de la víctima disminuidas en la misma medida3. La negli­
gencia debería ser excluida de la responsabilidad, puesto que el hecho de que
el demandante sufra un daño no intencionado no mejora en modo alguno la
situación del demandado. La correlatividad normativa, sin embargo, se halla
2 Aquino observa expresamente que «se llama daño precisamente porque uno tiene menos de lo
que debe tener» (1975: cuestión 52, art. 5, p. 519).
5 Otros daños intencionales serían más problemáticos: se debería considerar que la satisfacción
psíquica del agente dañador es una ganancia fáctica que de algún modo es igual a la pérdida fáctica.
correlatividad 149
presente incluso en la responsabilidad por negligencia, porque el daño injusto
representa tanto un exceso normativo para el demandado (que tiene demasia­
do en vista del daño) y un déficit normativo para el demandante (que tiene
demasiado poco)4.
El caso contrario de ganancia fáctica sin una pérdida fáctica correspon­
diente surge al amparo de las normas sobre enriquecimiento injusto. Supon­
gamos que el demandado se beneficia del uso no autorizado de un bien del
demandante, y el demandante reclama una parte del beneficio o, al menos, el
ahorro que es para el demandante no tener que alquilar tal bien. Si el deman­
dante no tuviera la intención de usar la cosa durante el periodo de uso del
demandado y si la propiedad se devolviera incólume al final de ese periodo,
tenemos una situación en que el demandado ha ganado pero el demandante
no ha padecido pérdida correlativa alguna. El tratamiento contemporáneo
del enriquecimiento injusto en el common law concede compensación en
tal caso5. Dada la ausencia de pérdida fáctica, tales resultados se conforman
con la justicia correctiva solo si la correlatividad de la pérdida y la ganancia
es normativa. Entonces el requisito para la compensación de que la ganancia
del demandado se obtuviera «a expensas del demandante» puede entender­
se normativamente, refiriéndose a lo que se ha llamado el «menoscabo del
derecho del demandante al uso exclusivo de la propiedad» por parte del de­
mandado6.
La conclusión de que las ganancias y pérdidas de la justicia correctiva
son normativas en vez de fácticas debería disipar un error común en el pen­
samiento contemporáneo sobre la justicia correctiva. Se piensa a veces que
la exigencia de correlatividad limita o socava la concepción aristotélica de la
justicia correctiva, sobre la base de que si la ganancia y la pérdida han de ser
correlativas, deben necesariamente ser iguales, lo que obviamente no ocurre
respecto de las ganancias y pérdidas fácticas producidas por negligencia7. Sin
embargo, que esa ganancia fáctica no es necesariamente igual a la pérdida
4 El mismo Aristóteles indica que el daño corporal provoca una dificultad terminológica para su
formulación de la ganancia y perdida correlativas. Tras considerar la inflicción de muerte o la causación
de daño físico como ocasiones para la justicia correctiva, señala que «[...] “ganancia" se aplica, por sim­
plificar. a tales situaciones, por más que no sea un nombre adecuado para algunas, como, por ejemplo,
para quien da un puñetazo; o el de “pérdida" al que lo recibe. De manera que lo igual es el medio entre
lo más y lo menos, y la "ganancia" y la “pérdida" son más o menos en sentido contrario: ganancia es
más de lo bueno y menos de lo malo; y, lo contrario, pérdida» (1962: 1132a, pp. 160-161). La palabra
«ganancia» es inapropiada porque el daño corporal no enriquece tácticamente por sí mismo a la persona
que daña. Sin embargo, Aristóteles no cree por ello que el daño corporal esté más allá del ámbito de la
justicia correctiva. Estas consideraciones indican que el propio Aristóteles no pensaba que la justicia
conectiva exigiera correlatividad fáctica.
5 Strand Electric Ud v. Brisford Entertainment Lid (1952), 1 All Eng. Rep. 7% (C. A.); Olwell
v. Nye & Nissen Co., 173 P. 652 (Wash. S. C., 1946). Véanse Friedmann, 1980; Farnsworth. 1985, y
Beatson. 1991:230-234.
6 Beatson, 1991:232
1 Para un ejemplo reciente de esta posición, véase Fletcher, 1993: 1668.
150 ERNEST J. WEINRib
fáctica es verdad, aunque irrelevante. Lo que importa para la estructura justi­
ficativa de la justicia correctiva es la correlatividad entre las ganancias y las
pérdidas normativas, no fácticas8.
En efecto, una vez que se traza la distinción entre los aspectos fáctico y
normativo de ganancia y pérdida, no cabe duda alguna sobre la conclusión de
que la justicia correctiva implica una correlatividad del aspecto normativo.
En la teoría aristotélica, ganancia y pérdida son un modo de representar la
ocurrencia de una injusticia que necesita ser rectificada mediante la responsa­
bilidad. Injusticia y responsabilidad reflejan la transgresión de ciertas normas,
no la existencia de ciertos hechos. Incluso en el caso de una sustracción, en
que la ganancia de quien sustrae es fácticamcntc equivalente a la pérdida
de la víctima, la responsabilidad no se sigue del hecho de esta equivalencia,
sino del quebrantamiento de una norma sobre propiedad. Cuando las ganan­
cias y pérdidas son solo fácticas (como en el caso de una nueva empresa que
arrebate clientes a la competencia), no existe responsabilidad bajo la justicia
correctiva.
En suma: la ganancia y la pérdida correlativas no señalan a una pérdida
fáctica y su correspondiente ganancia fáctica. Lo que importa es si puede
contemplarse la transacción como una que proporciona un exceso norma­
tivo al demandado y un déficit normativo para el demandante. Así pues, la
responsabilidad por deterioro del estado de las posesiones del demandante
no se predica de alguna mejora paralela en el estado de las del demandado,
sino del hecho que el demandado ha infligido injustamente esa pérdida. De
modo similar, el demandante es resarcido de la ganancia del demandado
no cuando el demandante ha sufrido una pérdida meramente fáctica, sino
cuando el enriquecimiento del demandado representa una injusticia al de­
mandante. 1
1 Quienes lean a Aristóteles podrían suponer que este contraste entre la igualdad cuantitativa de
la justicia correctiva y la igualdad proporcional de la justicia distributiva indica que el propio Aristóte­
les cree que la correlatividad es fáctica. ¿Pues no señala la idea misma de igualdad cuantitativa a algo
tangible como la cantidad o calidad de las posesiones de alguien? Sin embargo, la igualdad cuantitativa
es una representación matemática de la estructura justificativa de la justicia correctiva, y no deberíamos
confundir la imagen con la realidad. El propósito por el que Aristóteles introduce la igualdad cuantita­
tiva es resaltar la distinción categórica entre las dos formas de justicia, no decirros nada sobre el objeto
de la igualdad. Aristóteles cree que la correlatividad es normativa, como lo miestra el que conciba la
realización de una injusticia como una ganancia en sí misma. Por ejemplo, al explicar la violación de
la igualdad bajo la justicia correctiva, dice, en Ética a Nicómaco (1962: 1130a, p. 155), que el derecho
mira «si uno comete injusticia y el otro la recibe». La manera en que sigue Aristóteles («y si uno hace
daño y el otro lo recibe») incluye también, creo, el aspecto normativo. Por «perjuicio» Aristóteles
se refiere no solo a daño físico sin más, sino a un daño objeto de recurso; véase su listado de los «tres
tipos de perjuicio» (1962: 1135b. p. 171). El significado de este último pasaje esa su vez controvertido:
véanse Sorabji, 1980: 278-281, y Daube, 1969: 142-150. En mi opinión, por razones independientes
de esta discusión, Daube está más cerca de la verdad que Sorabji.
CORRELATmDAD 151
3 LA CORRELATIVIDAD DE GANANCIA Y PÉRDIDA
NORMATIVAS
Consideremos seguidamente qué significa que las ganancias y las pérdidas
normativas sean correlativas. Como idea dinámica que vincula ganancia y pér­
dida, la correlatividad estructura el contenido normativo de la justicia correc­
tiva. Hasta el momento he descrito ganancia y pérdida normativa en términos
generales como exceso y déficit respecto del punto de vista de una considera­
ción justificativa, pero no he especificado ninguna consideración justificativa
particular. La correlatividad nos permite discernir qué consideraciones justifi­
cativas son posibles porque las únicas consideraciones que desempeñan un pa­
pel en la justicia correctiva son las que pueden ser aplicadas correlativamente.
Ahora trataré un conjunto particular de consideraciones justificativas, a
partir del examen de las implicaciones estructurales de la correlatividad. Mi
procedimiento es formalista: en vez de suponer normas sustantivas, miro las
condiciones que cualquier norma debe cumplir si ha de adecuarse a la dimen­
sión de la correlatividad. Al refinar progresivamente las consideraciones que
podrían satisfacer estas condiciones, espero primero eliminar consideraciones
justificativas que no encajen y después proporcionar una teoría cada vez más
definida sobre el funcionamiento del derecho kantiano dentro de la justicia
correctiva.
3.1. Las condiciones de correlatividad
Para satisfacer la dimensión de correlatividad, las consideraciones justi­
ficativas en funcionamiento en la justicia correctiva deben ser unificadoras,
bilaterales y expresar la igualdad transaccional. Deben ser unificadoras en el
sentido de que para que una ganancia y pérdida normativas sean correlativas
entre sí, la misma norma debe ser la referencia para ambas. Deben ser bilate­
rales en el sentido de que, dado que la ganancia normativa de una parte es la
pérdida normativa de la otra, las consideraciones justificativas deben vincular
a dos, y solo a dos, partes. Y deben expresar la igualdad transaccional en el
sentido de que, al ser igualmente aplicables tanto a la parte que obtiene la
ganancia como a la parte que sufre la pérdida, no otorgan una posición prefe­
rente a ninguna de ellas.
Por consiguiente, una consideración justificativa que encaje en la estruc­
tura normativa de la justicia correctiva no puede tener una fuerza justificativa
que alcance solo a una de las partes. Tal consideración relativa a una sola parte
únicamente podría explicar el efecto normativo —sea la ganancia o la pérdi­
da— de esa parte. Pero puesto que el efecto normativo correlativo sobre la otra
parte se halla fuera de su ámbito, esa consideración no proporciona una única
152
ERNESTJ.WEiNRjg
referencia tanto para la ganancia como para la pérdida; ni establece un vínculo
bilateral entre la persona que gana y la que pierde; ni tampoco expresa su igual
posición normativa en la transacción.
Por ejemplo, la idea de que la compensación es uno de los objetivos de la
responsabilidad extracontractual9 no puede encajar en la justicia correctiva.
Dado que la fuerza justificativa de la compensación descansa únicamente en
la exigencia del demandante en la situación posterior al daño, se aplica al de­
mandante con independencia del demandado. Así pues, no puede desempeñar
la función unificadora de suministrar la referencia tanto para la ganancia del
demandado como para la pérdida del demandante. Además, la necesidad de
indemnización no forja ningún vínculo bilateral entre la parte dañada y pane
dañadora alguna. En cambio, relaciona a la parte dañada con otras personas
(cuantas quiera que haya) que poseen exigencias similares y que así tienen
pretensiones similares como cuestión de justicia distributiva. Finalmente, el
demandante y el demandado no poseen la misma posición bajo esta considera­
ción justificativa—de hecho, el demandado carece de posición en absoluto—.
Al fijarse en la exigencia de la persona dañada, esta justificación es intrínse­
camente preferencial hacia los demandantes. Fundamentar la responsabilidad
sobre ella sería una violación, y no una defensa, de la igualdad de las partes.
De acuerdo con ello, la lógica de la compensación no proporciona unas
ganancias y pérdidas correlativas. Es verdad que el sufrimiento de un daño
puede pensarse como una pérdida normativa consistente en un déficit en el
derecho del demandante dado el objetivo de la compensación. Pero no puede
decirse que el demandado, cuya posición no se ve afectada por esa considera­
ción justificativa, obtenga una ganancia al respecto. Desde la perspectiva de la
lógica de la compensación, la pérdida del demandante carece de importancia
bilateral. Como mucho, la pérdida justifica mejorar la situación del deman­
dante; pero no señala un fundamento para quitarle algo al demandado. Así, la
lógica de la compensación no da apoyo a la responsabilidad del demandado
frente al demandante.
Lo mismo ocurre, mutatis mutandis, si se invierten las posiciones de las
partes. Supongamos que una consideración justificativa se aplicase al deman­
dado de forma independiente del demandante (como cuando se asume que la
disuasión es el objetivo del derecho de daños). Entonces, los bienes del de­
mandado podrían resultar excesivos, a efectos de tal consideración, de forma
que el demandado obtendría una ganancia normativa a menos que el derecho
lo sancionara. Sin embargo, como los demandantes no caen bajo el alcance
de esa consideración justificativa, no puede decirse que tengan menos de lo
que legítimamente les correspondería de acuerdo con ella. Hay una ganancia
normativa sin pérdida normativa correlativa. En consecuencia, la considera-
* Véase supra. capítulo II, sección 6.2.
CORRELATIVIDAD 153
ción justificativa no proporcionaría razón alguna para que el demandado fuera
responsable ante el demandante.
Tampoco puede satisfacerse la correlatividad mediante una acumulación
de consideraciones que se apliquen de forma separada a las dos partes pero
que aúnan a ambas solo cuando se toman en conjunto (un ejemplo sería expli­
car la responsabilidad extracontractual por referencia tanto a la necesidad de
disuadir a los agentes que dañan como a la de indemnizar a quienes sufren el
daño). Ciertamente, una explicación así aporta una ganancia normativa para
el demandado y una pérdida normativa para el demandante. Pero puesto que
la razón para pensar que el demandado ha obtenido una ganancia no es la
misma que la razón para pensar que el demandante ha padecido una pérdida,
la ganancia y la pérdida no son normativamente correlativas. Estas consi­
deraciones podrían justificar la eliminación de la ganancia y de la pérdida
mediante mecanismos separados que disminuyeran los bienes del demando y
aumentaran los del demandante. Pero no justifican el vínculo jurídico directo
de la responsabilidad de la justicia correctiva.
3.2. Derecho y deber
En contraste con la inadecuación de estos objetivos unilaterales, el de­
recho kantiano desarrolla la justicia correctiva de un modo que satisface la
exigencia de correlatividad. El principio fundamental del derecho kantiano,
que la acción de una persona esté unida a la libertad de la otra de acuerdo con
la razón práctica, y trata a la relación entre las partes como unificada, bilateral
e igual desde una perspectiva transaccional. La unidad está presente porque el
concepto de derecho integra en una idea de razón a los componentes jurídicos
de la relación de las partes. Se da bilateralidad dada la atención en la relación
entre la acción de una persona y la libertad de la otra. Y la igualdad transac­
cional se manifiesta en el estatus moral igual de las que partes que interactúan
como seres libres e intencionales.
La forma específica de correlatividad en el derecho kantiano es aquella de
derecho y deber. La exigencia de que la acción de un individuo sea consistente
con la libertad del otro significa que todo agente está obligado a no violar los
derechos de los demás. En la teoría kantiana, los derechos son manifestacio­
nes jurídicas de la libertad inherente a la agencia que se autodetermina. Un
acto es consistente con la libertad de otra persona cuando es compatible con
los derechos de esta. Así, tener un derecho implica que otros agentes se hallan
bajo la necesidad moral de abstenerse de infligirlo. En palabras de Kant, los
derechos son «facultades (morales) de obligar a otros»,0.
10 Kant, 1991a: 48 (237).
154 ERNEST J. WElNRjg
Asi, la posición kantiana vincula a las partes de la interacción mediante
un derecho, por una parte, y un deber correspondiente, por la otra. El derecho
representa la posición moral del demandante; el deber representa la posi­
ción moral del demandado. Derecho y deber —y, por tanto, demandante v
demandado— están conectados porque el contenido del derecho es el objeto
del deber. El principio kantiano de que la acción de una pane este unida con
la libertad de la otra de acuerdo con la razón práctica puede ser explicada en
términos de derecho y deber como sigue: ese principio se satisface cuando
la acción de una parte no viola un deber, cuando la liberad de la otra se
manifiesta como un derecho y cuando la razón inherente a la agencia libre e
intencionada fundamenta tanto el derecho como el deber y conecta a uno con
el otro.
Al hacer más específico al derecho kantiano, esta conjunción de derecho y
deber mantiene la forma apropiada para la correlatividad de la justicia correc­
tiva. La relación entre las partes está unificada porque tanto el derecho como
el deber son expresiones de la misma noción de razón práctica. Además, la
conexión directa entre la persona obligada por el deber y la titular del derecho
hace que la relación sea bilateral: aunque un único derecho puede generar
un deber respecto de muchas personas, cada uno de estos deberes es corre­
lativo de forma separada al derecho que lo genera. Finalmente, se asegura la
igualdad transaccional porque el titular del derecho y el obligado por el deber
poseen el mismo estatus como seres libres e intencionales.
3.3. Correlatividad como unidad articulada
Dado que la conjunción de derecho y deber satisface las condiciones de
unidad, bilateralidad e igualdad, tengo que considerar ahora una cuestión ul­
terior: ¿cómo operan, en tanto que correlativos, el derecho y el deber? For­
mulando esta cuestión de manera más precisa: ¿cómo se manifiestan estas
condiciones en los mecanismos intemos de una relación jurídica caracterizada
por la correlatividad del derecho y el deber?
Cuando el derecho y el deber actúan como elementos correlativos, cons­
tituyen una unidad articulada. Con ello quiero decir que, en tanto que consti­
tutivos de una relación unificada aunque bilateral, el derecho y el deber man­
tienen sus caracteres morales distintivos a la par que, sin embargo, funcionan
conjuntamente como una unidad. La correlatividad no consistente en una
única norma indistinta que extrae su fuerza justificativa bien del derecho, o
bien del deber. Del mismo modo que en una transacción dos partes separadas
forman una relación jurídica coherente sin perder su individualidad, en la jus­
ticia correctiva los conceptos de derecho y de deber se funden en una única
estructura normativa sin abandonar sus propias exigencias internas.
correlativtdad 155
La alternativa a entender que el derecho y el deber forman una unidad articu­
lada es contemplar cada uno de ellos como el reflejo analítico del otro. Cuando
se considera que el derecho es un reflejo analítico del deber, todo el peso justifi­
cativo de la relación descansa sobre la razón para considerar que el demandante
se halla sujeto a un deber; entonces, se atribuye inmediatamente un derecho a
cualquiera que pudiera beneficiarse del cumplimiento de ese deber. La relación
está compuesta por el derecho y el deber, pero el derecho es meramente la som­
bra analítica del deber, y carece de espacio propio. De modo opuesto, cuando
se considera que el deber es el reflejo analítico del derecho, todo el peso de la
relación descansa sobre la razón para considerar que el demandante tiene un de­
recho; por su existencia misma, se considera que el derecho delimita un espacio
respecto del que el demandado tiene un deber de no entrar.
Esta posición alternativa es inconsistente con la igualdad transaccional de
las partes. En la medida en que el derecho y el deber representan, respecúva-
mente, los aspectos de la relación orientados hacia el demandante y hacia el
demandado, hacer del deber un mero reflejo analítico del derecho, o viceversa,
es decantar el equilibrio a favor de una de las partes. Si el derecho fuera el
reflejo del deber, las consideraciones justificativas que atañen únicamente al
demandado serían decisivas para la relación en su totalidad. De modo similar,
si el deber fuera el reflejo del derecho, el juicio de que el demandado incum­
plió un deber se seguiría inmediatamente de un acto que dañara una encar­
nación del derecho del demandante, haciendo así que la posición normaúva
del demandante fuera decisiva para ambas panes. Pese a estar presentadas en
términos de derecho y de deber, estas consideraciones justificativas serían tan
unilaterales como las de indemnización y prevención.
Por el contrario, la aproximación kantiana reconoce que el derecho y el
deber poseen funciones normativas diferentes que derivan del hecho de que
son expresiones de la razón práctica externa. Un derecho no es meramente un
beneficio ordenado por un deber moral; es una manifestación jurídica de la
libertad de una persona con respecto a las acciones de otra. Tampoco existe el
incumplimiento de un deber siempre que alguien daña los bienes legítimos de
otra persona; en cambio, el deber consiste en la necesidad moral de actuar de
una cierta manera. Puesto que bajo la óptica kantiana un derecho es la mani­
festación de una agencia auto-determinante y un deber rige el acto que debe
conformarse con ella, ni el derecho ni el deber pueden verse como el reflejo
analítico del otro. Un derecho que sea el reflejo analítico del deber de otra per­
sona no es necesariamente la manifestación de la agencia auto-determinante
de la persona titular del derecho. Y un deber que sea el reflejo analítico del
derecho de otra persona no está centrado en la acción de la persona sujeta por
dicho deber11. 11
11 La teoría del contrato como promesa de Charles Fried, analizada en el capítulo n. sección 9.3,
efectivamente trata los derechos contractuales como reflejos analíticos de los deberes contractuales.
 156
ERNEST J. WEINRIB
Hasta ahora he enfatizado la importancia de respetar la articulación de
la unidad de la relación en el derecho y el deber. Ahora me centraré en la
unidad misma. Esta unidad se alcanza mediante la referencia moral mutua
del derecho y el deber. Por supuesto, la responsabilidad en la justicia co­
rrectiva requiere que el demandante tenga un derecho y que el demandado
haya actuado incumpliendo un deber. Además, sin embargo, el derecho del
demandante debe ser el fundamento del deber del demandado, y el alcance
del deber tiene que incluir el tipo de violación del derecho que el demandante
padeció. Cuando se cumplen con estas condiciones, el incumplimiento del
deber y la vulneración del derecho constituyen una única secuencia normativa
en la que cada elemento adquiere su carácter de su relación con el otro. No
es suficiente, por ejemplo, que el demandado incumpla un deber respecto de
uno de los derechos del demandante pero que dañe la materialización de un
derecho diferente. En tales casos, el daño a la materialización de un derecho
es meramente una consecuencia histórica, no un correlato normativo, del in­
cumplimiento del deber12.
Entendida como unidad articulada, la correlatividad del derecho y el de­
ber abarca de manera normativa la secuencia que va de la acción al daño,
estableciendo así el nexo moral entre un demandante específico y un deman­
dado específico. Las ganancias y pérdidas correlativas de la justicia correcti­
va comparan lo que las partes tienen con lo que deberían tener bajo un régi­
men kantiano de derechos con sus correspondientes deberes. El demandado
obtiene una ganancia normativa mediante una acción que infringe un deber
correlativo al derecho del demandante; la responsabilidad causa la restitu­
ción de esta ganancia. El demandante sufre una pérdida normativa cuando
el derecho vulnerado se halla dentro del alcance del deber infringido; la res­
ponsabilidad causa la reparación de esta infracción. Puesto que la ganancia
normativa es correlativa moralmente a la pérdida normativa, la restitución de
la ganancia toma la forma de la reparación de la pérdida. Y debido a la refe­
rencia moral mutua entre la vulneración del derecho y el incumplimiento del
deber, la cantidad de la ganancia es necesariamente idéntica a la cantidad de
Fried basa el deber contractual de cumplir con las propias promesas en la necesidad de respetar la
coherencia del yo como una entidad capaz de elegir que se halla extendida en el tiempo, y otorga a la
persona beneficiaría de la promesa un derecho de derecho privado a la ejecución del deber de la persona
promitente. Aunque el argumento de Fried sobre la coherencia del yo a través del tiempo generara un
deber para el promitente, no puede generar un derecho para el beneficiario de la promesa porque no
tiene en cuenta el estatus de dicho beneficiario como un ser con voluntad libre. El hecho de que el pro­
mitente esté sujeto al deber de proporcionar el beneficio prometido no es en sí mismo una manifestación
de la libertad del beneficiario. Al proporcionar el beneficio, el promitente no está honrando el derecho
que tiene el beneficiario de recibirlo, sino que meramente está cumpliendo un deber autorreferente de
coherencia a través del tiempo. Acerca de las diferentes funciones normativas del derecho y el deber en
el derecho de daños, véase infra la crítica a la responsabilidad objetiva y al estándar subjetivo, capítu­
lo VII, sección 3.1.
12 Infra, capítulo VI, sección 4, se desarrollan las implicaciones que tiene esta cuestión estructural
para la responsabilidad por negligencia.
CORREIAnVIDAD 157
la pérdida13. Así, la transferencia de una única suma cancela tanto la ganan­
cia normativa del demandado como la pérdida normativa del demandante.
4. LA IMPORTANCIA DEL ASPECTO FÁCTICO
He llegado a la correlatividad del derecho y el deber mediante la elucida­
ción de la conexión íntima existente entre la justicia correctiva y el derecho
kantiano. Siguiendo la sugerencia de Aristóteles que la ganancia y la pérdida
correlativas funcionan como una referencia para la igualdad que hace abstrac­
ción de las particularidades de estatus social y carácter moral, identifiqué esa
igualdad con la noción abstracta de agencia que subyace al derecho kantiano.
Según esta posición, la igualdad de la justicia correctiva expresa la concepción
kantiana de normatividad en las relaciones externas. Siendo variaciones a par­
tir de una referencia normativa, las ganancias y las pérdidas son correlativas
en sus aspectos normativos, pero no en los fácticos. El nexo entre el derecho y
el deber según el derecho kantiano refleja esta correlatividad normativa.
En esta sección y la siguiente, me dispongo a especificar aún más el conte­
nido normativo de la justicia correctiva explorando la relación de lo normativo
y lo fáctico. Al hacerlo, también pretendo dar cuenta de la objeción de que, al
centrarse en la normatividad del derecho kantiano, mi teoría ignora la impor­
tancia del aspecto fáctico de la ganancia y la pérdida.
La objeción sostiene que la distinción entre lo factual y normativo subvier­
te más que ilumina la idea de derecho privado. El derecho trata característica­
mente de cambios en el estado de los bienes de un individuo. El demandante
por daños, por ejemplo, persigue una indemnización por el daño fáctico que
ha sufrido a menos del demandado, no simplemente la declaración de que la
acción del demandado ha infringido una norma. Lo que está en cuestión en
la pretensión del demandante no es la injusticia en abstracto de un daño, sino
la concreción de una perdida particular. La transmutación de las ganancias y
pérdidas de Aristóteles en derechos y deberes correlativos deja sin explicar
la facticidad concreta del sufrimiento del demandado y el papel del derecho
privado en resarcirla de ese sufrimiento14.
Tras esta crítica yace una objeción sobre la naturaleza abstracta de la agen­
cia. En el núcleo de la concepción kantiana de agente se halla la capacidad
intencional que hace abstracción de intenciones particulares. Podría pensarse
que, estrictamente hablando, no es posible la interacción entre agentes así con-
u Como dice Aristóteles en relación con las lesiones corporales (véase supra, nota 4), «lo igual
es el medio entre lo más y lo menos, y la "ganancia" y la "pérdida” son más o menos en sentido contra­
rio» (1962: 1132a, pp. 160-161).
14 Ferry, 1992: 478-488.
158 ernestj.w-hin^
cébidos. La intencionalidad característica de la agencia parece ser una mera
potencialidad que no penetra en el mundo y que, por tanto, ni opera ni inte­
ractúa con nada o nadie. Al hacer abstracción de particularidades, los agentes
podría decirse, se retiran del mundo y no pueden dejar su huella en él.
Las objeciones asumen que en la teoría kantiana la voluntad está constitui­
da por la capacidad para la acción intencional, abstracción hecha de intencio­
nes y personas particulares, y por nada más. Así, la dimensión de interacción
que tiene el dañar y la particularidad del daño sufrido se hallan más allá del
alcance del derecho kantiano. Esta conclusión interpreta incorrectamente la
integración kantiana de intencionalidad y actividad. La capacidad para hacer
abstracción es una condición necesaria, pero no suficiente, de la agencia libre
e intencional. Esta capacidad es esencial para la autodeterminación de la vo­
luntad, puesto que sin ella el agente sería pasivo frente a las circunstancias y
la inclinación. Pero la capacidad para la intencionalidad debe también —si ha
de funcionar como un aspecto de la voluntad— concretarse a sí misma en la
ejecución de alguna intención particular. Para ser una voluntad, la voluntad
debe querer algo. De acuerdo con ello, lejos de rechazar la particularidad, el
derecho kantiano la exige. El derecho kantiano simplemente insiste en que,
desde un punto de vista normativo, una intención particular debe ser enten­
dida como la expresión de la libertad inherente en la capacidad del agente
para rechazar esa intención y sustituirla por otra. La capacidad para la inten­
cionalidad ni desvincula al agente de la acción ni impide que el acto tenga un
contenido particular; su papel es más bien imbuir a ese acto con la importancia
de la libertad.
Al ejecutar una intención particular, la agencia es la modificación libre
e intencional del mundo dado al agente —«la realidad [...] afirmada bajo la
categoría de cambio»—,5. Así pues, aunque como ocasión para el ejercicio de
la razón práctica la agencia implica abstraerse de lo particular, como activi­
dad la agencia tiene lugar bajo ciertas condiciones empíricas. Para los seres
humanos, estas condiciones incluyen la implementación de la voluntad propia
a través de organismo físico del cuerpo, la sensibilidad de ese organismo, la
presencia de diversas satisfacciones que motivan la acción, la posibilidad de
actuar de forma contraria a las exigencias de la razón práctica, la existencia de
un mundo exterior poblado (en apariencia) tanto por otros agentes como por
objetos que carecen de voluntad libre, y la ausencia de omnisciencia respecto
a los efectos futuros de nuestra acción. La agencia no forma un reino ontológi-
co inconsistente con este mundo empírico o que, por así decirlo, compita con
él por el mismo espacio. Más bien, el mundo empírico que los seres humanos
habitan proporciona las circunstancias dentro de las que existe la razón prác­
tica y respecto de las cuales debe operar.
15 Oakeshott. 1933: 273.
CORRELATIVIDAD
El aspecto abstracto de la voluntad proporciona el fundamento normativo
ara desarrollar los derechos de seres así sujetos a las circunstancias. Aunque
los derechos no derivan su fuerza normativa de las condiciones empíricas de
la agencia humana, se aplican a tales condiciones14 * 16. Los derechos son nor­
mativamente inmanentes a la agencia en las circunstancias en que los agentes
humanos actúan, dada su constitución física y las condiciones del mundo en
que viven.
Según el derecho kantiano, dos clases de derechos —ambos aplicables a
las condiciones de interacción humana— son relevantes para el derecho priva­
do. El primero es el derecho a la propia integridad física. El cuerpo alberga la
voluntad libre y es el órgano de sus intenciones. Así, cada ser humano posee
un derecho inmediato —o, como Kant lo llama, «innato»17— a la protección
de su constitución física frente a daños y constreñimientos de otras personas,
excepto, como en el caso del castigo jurídico, cuando tal constreñimiento es
en sí mismo una defensa del derecho. De acuerdo con ello, cada individuo está
sujeto a un deber de abstenerse de ejercer coerción o violencia sobre otro. El
incumplimiento de este deber es incompatible con la igualdad de las partes en
la interacción como seres libres e intencionales. Pues mediante tal incumpli­
miento un agente trata a otro no como un ser que se auto-determina, sino como
el instrumento de una intención extrínseca.
La segunda clase de derecho es respecto de objetos externos de la volun­
tad. Los derechos a objetos extemos, incluyendo los derechos de propiedad y
de cumplimiento de contratos, no son innatos al agente sino que se adquieren
mediante la ejecución de un acto jurídicamente eficaz. La necesidad de la vo­
luntad de expresarse en intenciones particulares implica la posibilidad moral
de que la voluntad se concrete en la esfera extema. Pues si tal esfera externa no
estuviera disponible moralmente, la intencionalidad no sería capaz de su con­
creción —consecuencia que sometería a la voluntad libre a la contradicción
de tener como rasgo definitorio una capacidad no realizable—18. La esfera
externa en la que la voluntad podría realizarse comprende todo lo que carece
completamente de voluntad libre y que, por tanto, es categóricamente dife­
rente a esta. Puesto que los objetos extemos son categóricamente diferentes
a la voluntad libre, pueden ser apropiados sin contravenir la libertad de otros
individuos según el principio de derecho. Y que hayan sido apropiados impli-
14 En La metafísica de las costumbres [Kant, 1991a: 21 (217)]. Kant distingue entre el fun­
damento y la aplicabilidad de una metafísica de la moral (las costumbres): «(T]endremos que tomar
frecuentemente como objeto la naturaleza peculiar del hombre, cognoscible solo por la experiencia,
para mostrar en ella las consecuencias de los principios morales universales, sin disminuir por ello,
sin embargo, la purera de los últimos, ni poner en duda su origen a priori. Esto significa que una
metafísica de las costumbres no puede fundamentarse en la antropología, pero sin embargo, puede
aplicarse a ella».
17 Ibid.: 48(237).
11 Ibid.: 56 (246) («el postulado jurídico de la razón práctica»); Hegel, 1952: sec. 44-45.
 160 ERNESTJ.WEINRíb
ca la obligación por parte de quienes no son los propietarios de abstenerse de
usarlos,9.
De acuerdo con ello, lo particular es esencial para la conceptuaüzación
de las partes y de sus bienes. El principio de derecho permite que la voluntad
libre se realice en cualquier cosa que no sea ya lugar para otra voluntad libre
De modo contrario, se prohíbe que los agentes interfieran con las cosas -—los
cuerpos y la propiedad de otros agentes— que sean la encamación de la vo­
luntad libre de otro individuo.
El derecho kantiano ve lo fáctico bajo la luz de lo normativo. El aspecto
normativo de la ganancia y la perdida, esto es, la correlatividad del derecho y
el deber, es el vehículo para evaluar la legitimidad de las ganancias y pérdidas
transaccionales en su aspecto fáctico. Cuando el demandante reclama una in­
demnización por una pérdida fáctica, la cuestión es si al causar un deterioro en
la situación de los bienes del demandante el demandado ha incumplido un de­
ber correlativo al derecho del demandante. Si es así, al demandante se le exige
que repare las consecuencias de su acción injusta reparando la pérdida fáctica.
De modo similar, cuando la legitimidad de una ganancia se halla en cuestión,
lo relevante es si la mejora en la condición de los bienes del demandado es
compatible con los derechos del demandante. Si no lo es, la justicia correctiva
exige que el demandado resarza la ganancia al demandante.
Así, la agencia abstracta es el fundamento normativo del tratamiento que
el derecho privado da a daños particulares. El derecho kantiano hace abstrac­
ción de intenciones particulares para concebir que los derechos emanen de una
voluntad libre. De modo similar, el derecho kantiano hace abstracción de los
rasgos particulares de las partes y de sus bienes para concebirlas como la en­
camación de la voluntad libre. Al hacer abstracción de lo particular, el derecho
kantiano no lo ignora. Más bien, le hace a lo particular el cumplido de verlo
como la expresión de una actividad que se auto-determina.
5. DERECHOS Y BIENESTAR
La objeción de que el derecho kantiano no puede dar cuenta de las pérdi­
das particulares va de la mano de una posición específica sobre el fundamento
normativo del derecho privado. El derecho kantiano canaliza la importancia
normativa de las ganancias y pérdidas fácticas a través de las categorías con­
ceptuales que surgen de la voluntad en abstracto. La objeción que he estado
examinando responde afirmando que la concreción de la ganancia y la pérdida
elude el análisis kantiano. Si mis consideraciones de la sección anterior son
'* Kant. 1991a: 65 (245-252). Para un análisis esclarccedor del tratamiento kantiano de los dere­
chos adquiridos, véase Gregor. 1963: 50-63; Mulholland. 1990:232-265.
corrhlatividad 161
acertadas, esta objeción es exagerada, pero lo que exagera es la percepción de
que el derecho kantiano no trate adecuadamente la concreción del daño. En
esa percepción hay una importante cuestión de diferencia entre la posición que
estoy proponiendo aquí y gran parte de las teorías actuales sobre el derecho
privado —y, en efecto, sobre el derecho en general—.
Lo que está en juego es la relevancia normativa del bienestar, comprendi­
do como la totalidad de intereses constitutivos de una vida buena. Para mu­
chos teóricos contemporáneos, el bienestar posee un atractivo normativo tan
inmediato que consideran que los elementos del bienestar son los componen­
tes fundamentales del análisis normativo. Pueden estar en desacuerdo acerca
de cómo caracterizar a esos elementos (¿se trata de preferencias?, ¿utilidad?,
¿riqueza?, ¿aspectos básicos de lo bueno?) y acerca de qué hacer con ellos
(¿maximizarlos?, ¿igualarlos?, ¿satisfacer los más urgentes?, ¿permitir mejo­
ras en sentido paredaño?). Están de acuerdo, sin embargo, en que el derecho,
incluyendo el derecho privado, solo es inteligible en términos de bienestar.
Los derechos, suponiendo que desempeñen algún papel en absoluto, son eti­
quetas pegadas a los intereses que resultan preferentes tras la operación de un
mecanismo jurídico sobre los elementos del bienestar.
En este enfoque, las ganancias y pérdidas fácticas de las interacciones
regidas por el derecho privado tienen un carácter normativo primario. El cuer­
po y las cosas externas a nuestra disposición representan activos de capital
humano y de otro tipo. La condición física de nuestros bienes determina, en
un grado considerable, el nivel de bienestar del que se disfruta en un momento
determinado. Una ganancia fáctica mejora la situación de nuestros bienes y
de esa manera mejora ese nivel de bienestar. Una pérdida fáctica la empeora.
Estas variaciones de bienestar, se asume, deberían ser el centro de nuestra
atención normativa.
El enfoque kantiano es radicalmente diferente. En la medida en que trata
de restricciones a la acción, la normatividad surge de la estructura de la volun­
tad libre. Con respecto a las relaciones extemas entre agentes, esa estructura
conduce a un régimen de derechos y deberes correlativos. La libertad es lo
primario, no el bienestar.
El bienestar desempeña únicamente un papel secundario respecto de los
derechos, así concebidos. Puesto que, como acabo de señalar, el derecho kan­
tiano trata de las relaciones externas de los agentes en las condiciones empí­
ricas de su interacción, los derechos relativos a la interacción entre humanos
cristalizan en ciertas ventajas de bienestar y les protegen de interferencias
injustas. Y cuando tales interferencias tienen lugar, el derecho corrige la injus­
ticia mediante una indemnización por daños que cuantifica el daño mediante
la cuantificación del valor del bienestar del que el demandante ha sido privado.
Pero derecho no es sinónimo de bienestar, ni daño del menoscabo del mismo.
162
ERNESTJ.WEINrjb
Puedo vulnerar sus derechos sin con ello disminuir su bienestar, como en el
caso en que un tribunal me ordenara pagarle daños morales. Puedo disminuir
su bienestar sin con ello vulnerar sus derechos, por ejemplo montando un ne­
gocio que compita con éxito contra el suyo.
Comprendido como la manifestación del derecho kantiano, el derecho pri­
vado protege derechos, no bienestar. La atención normativa del derecho priva­
do se centra en el bienestar solo en la medida en que se halle cristalizado en la
titularidad de un derecho. Según el principio kantiano de derecho, el derecho
privado no se ocupa de si un acto ha aumentado o disminuido el bienestar, sino
de si un acto puede coexistir con la libertad de otro de acuerdo con la razón
práctica.
Esta relación entre derecho y bienestar surge de la concepción de agencia
subyacente. En tanto que la concreción de la intencionalidad en la ejecución
de intenciones particulares, la agencia tiene tanto un aspecto particular como
uno universal20. El aspecto particular consiste en las circunstancias que ata­
ñen a la ejecución del propósito particular, incluyendo, en el caso de seres
humanos, los componentes del bienestar que constituyen las necesidades y
deseos que el agente persigue satisfacer. El aspecto universal, por el contra­
rio, consiste en la capacidad del agente en tanto que ser libre e intencional de
abstraerse de cualquier intención particular. El aspecto universal caracteriza al
agente como libre; el aspecto particular constituye el material para la encar­
nación de esa libertad. Ambos aspectos son necesarios para la agencia. Sin el
aspecto particular, la agencia no podría ser la ejecución de una intención. Sin
el aspecto universal, la agencia no podría ser un ejercicio de libertad. El dere­
cho kantiano, por tanto, no obvia el bienestar humano u otros elementos de lo
particular. Más bien, puesto que lo universal carga con la dimensión normativa
de la agencia, el derecho kantiano trata lo particular a la luz de lo universal.
Incluso la idea de propiedad obtiene su carácter normativo del carácter
abstracto de derecho y no de la promoción del bienestar. Por supuesto que la
actividad de adquirir, conservar y usar nuestra propiedad se halla impelida por
las necesidades e intereses particulares del propietario. Desde una perspectiva
normativa, sin embargo, la propiedad no es inteligible a través de esas nece­
sidades e intereses, sino a través del hecho de ser un incidente en la relación
entre seres libres. Del mismo modo que una elección particular es inteligible
en tanto que obrar de una voluntad libre —y está por ello sujeta a las exigen­
cias de la razón práctica— a través de la capacidad del agente de abstraerse
de dicha elección, así la propiedad es inteligible normativamente haciendo
abstracción de las necesidades particulares que compelen a su adquisición y
uso hasta la compatibilidad de la propiedad con el principio de derecho. Del
mismo modo que los agentes humanos no son seres sin necesidades, sino que
20 En este párrafo sigo a Hegel, 1952: sec. 35; 1971: sec. 483.
correlatividad 163
son agentes con voluntad libre inteligibles como tales cualesquiera sean sus
necesidades, asilos individuos propietarios son propietarios cualesquiera sean
sus necesidades y tanto si lo que es de su propiedad satisface tales necesidades
como si no21.
El tratamiento kantiano del bienestar tiene implicaciones importantes para
el análisis jurídico y teórico del derecho privado. Como cuestión de análisis
jurídico, el hecho de que la acción de una persona haya hecho que otra esté
peor no puede jamás por sí mismo constituir fundamento para restablecer el
status quo ante. El daño debe encajarse en la estructura normativa de derecho
y deber correlativos. Y la tarea de los tribunales es articular esa estructura
normativa en categorías, conceptos, criterios y principios jurídicos, y aplicar
la estructura normativa así articulada en la resolución de las transacciones que
se les presenten22.
Como cuestión de análisis teórico, el derecho kantiano rechaza la idea
común de que la teoría del derecho privado debería perseguir el desarrollo de
una ordenación adecuada de intereses de bienestar, como quiera que ello se
conciba. Así, descarta el análisis económico del derecho privado. El defecto
del análisis económico no consiste meramente en que su concepción instru­
mental del derecho es incompatible con el carácter no instrumental del dere­
cho kantiano. Más fundamentalmente, al centrarse en las satisfacciones más
que en los derechos, el análisis económico yerra en el tipo de consideraciones
que toma como componentes básicos de su proyecto.
En el núcleo de este tratamiento del bienestar se halla una idea bien sim­
ple: el bienestar no puede proporcionar el fundamento normativo del derecho
privado porque las relaciones de derecho privado son bilaterales mientras que
el bienestar no lo es. Sea cual fuere su atractivo normativo, el bienestar no
conecta a la persona que causa el daño con la que lo sufre. Por supuesto que
una persona que resulta gravemente dañada por otra sufre una tremenda dis­
minución de bienestar. Pero la pretensión normativa con ello generada por
causa del bienestar resulta de la condición presente de la víctima, no del papel
desempeñado por otro al causar tal condición. Para entender el derecho priva­
do, las consideraciones justificativas que empleamos deben reflejar el carácter
21 Esta es la razón por la que el derecho kantiano es compatible con la desigualdad extrema en la
tenencia de propiedad; véase Kant, 1991c: 262.
22 Los tribunales, sin embargo, no toman siempre una perspectiva kantiana al adoptar sus resolu­
ciones. Quizá el ejemplo más espectacular de un tribunal que se centra en el bienestar antes que en los
derechos es Spur Industries v. Del E. Webb Co., 494 P. 2d 700 (Ariz. S. C., 1970), en el que una inmo­
biliaria que había construido en una parcela cerca de una alimentadora de ganado alegó que los olores
de la alimentadora suponían una molestia (nuisance). Aunque el tribunal falló que los olores eran una
molestia y que el demandante tenía derecho a la cesación de actividades, se condicionó dicha cesación
a que el demandante indemnizara al causante del daño por los perjuicios que dicha cesación le causa­
ría. Habiendo determinado que el demandado había dañado al demandante, el tribunal se aseguró, sin
embargo, de que la posición de quien causó el daño no empeorara como consecuencia de la reparación
a la que el demandante tenía derecho.
164 ernestj.weinrib
bilateral de la relación de derecho privado. El derecho kantiano, con sus dere­
chos y deberes correlativos, satisface plenamente este requisito.
6. REPARACIÓN Y RESTITUCIÓN
Quisiera ahora exponer cómo la correlatividad del derecho y el deber se
aplica a las principales categorías de responsabilidad. Mi propósito en este
punto no es desarrollar la doctrina del derecho privado en detalle (los siguien­
tes dos capítulos contienen una relación más extensa sobre la responsabilidad
extracontractual), sino presentar un cuadro general que destaque la inmanen­
cia de la justicia correctiva en el derecho de daños, de los contratos y la restitu­
ción. Espero de este modo ilustrar cómo la justicia correctiva ve las ganancias
y pérdidas a la luz de la correlatividad normativa entre el derecho y el deber.
La estructura del derecho privado confirma la importancia de la correla­
tividad normativa. Se presupone la correlatividad en el carácter directo de la
responsabilidad del demandado respecto del demandante. Que esta correlati-
vidad no es la equivalencia fáctica de la ganancia y la pérdida se muestra por
la diferencia que el derecho privado traza entre demandar la reparación de
una pérdida extracontractual o contractual y demandar la restitución de una
ganancia. Esta diferencia depende de la correlatividad normativa más que de
la equivalencia fáctica, porque si la ganancia y la pérdida tuvieran que ser
fácticamente equivalentes, no importaría cuál de ellas fuera el fundamento de
la pretensión.
La correlatividad normativa de la justicia correctiva permite la existencia
de una diferencia entre demandar para reparar una pérdida y demandar para
recuperar una ganancia. Consideradas normativamente, la pérdida se refiere a
la vulneración del derecho del demandante, y la ganancia al incumplimiento
del deber del demandado. Según la justicia correctiva, la pretensión de indem­
nización por una pérdida fáctica por parte del demandante tiene éxito si la
pérdida respecto de la encamación de un derecho ocurre mediante el incum­
plimiento de un deber correlativo. Por el contrario, la pretensión de restitución
de una ganancia fáctica por parte del demandante tiene éxito si el demandado
obtuvo la ganancia mediante el incumplimiento de un deber correlativo al
derecho del demandante.
6.1. La reparación de pérdidas en el derecho de daños
La responsabilidad por daños refleja la justicia correctiva de las formas
siguientes. Primero, para ser indemnizado por daños, el daño del demandante
debe ser respecto de algo, como la integridad personal o un derecho real, que
correlatividad 165
cualifica como la materialización de un derecho. Así, no es suficiente que el
demandante haya sufrido la mera pérdida fáctica de haber quedado en una peor
condición o de haber sido privado de una ventaja futura23. Segundo, el deman­
dado debe haber cometido un acto que infringe un deber de su incumbencia y
que, por tanto, puede ser contemplado como un acto de causación de un daño
injusto. De acuerdo con ello, el common law moderno destaca la importancia
de la culpa, puesto que el demandado tiene el deber de no realizar los actos
intencionales o negligentes que constituyen la conducta culposa. Tercero, el
deber infringido por el demandante debe ser respecto de la materialización del
derecho cuya vulneración es la base para la pretensión de la acción del deman­
dante. En palabras del juez Cardozo: «El demandante demanda por derecho
propio respecto de un daño injusto personal de él, y no como el beneficiario
vicario del incumplimiento de un deber respecto de otra persona»24.
Cuando el demandado incumple de este modo un deber correlativo al de­
recho del demandante, el demandante obtiene derecho a ser indemnizado. El
resarcimiento refleja el hecho de que incluso tras la comisión de un daño,
el demandado sigue sujeto a su deber respecto del derecho del demandante.
El incumplimiento de un deber por el demandado de no interferir con la mate- * *
” Por ejemplo, en Fontainebleau Hotel Corp. v. Forty-Five Twenty-Five, Inc., 114 So. 2d 357 (Fia.
C. A., 1959), el hotel demandaiie demandó a su vecino por construir una estructura que proyectaba una
sombra al atardecer sobre su área de baños. Al desestimar la demanda el tribunal señaló, en el punto
358. que la máxima sic utere uo ut alienum non laedas «no significa que uno no deba usar jamás su
propiedad de modo que cause algún daño a su vecino [...) Significa solo que uno debe usar su propiedad
de modo que no dañe los derechos legítimos de otro». El mismo problema surge cuando el demandado
causa una pérdida económica al interferir de forma negligente con alguna instalación —v. gr., un túnel,
como en Cattle v. Stockton WaKrworks ( 1875) L. R. 10 Q.B. 453; un tendido eléctrico, como en Spartan
Steel and Alloys Ltd. v. Martin A Co. (Contractors) Ltd. (1973) Q. B. 27 (C. A.); una tubería, como
en Caltex Oil v. The Dredger «Willemstad». 176 Comm. Law Rep. 529 (H.C. Aust., 1976); un puente,
como en Norsk Pacific Steamship Co. Ltd. et al. v. Canadian National Railway Company( 1992), 1 Sup.
Ct. Rep. 1021— que no es propiedad del demandante pero que es esencial para que este lleve a cabo su
negocio. Históricamente, el conmon law denegaba indemnización excepto en la medida en que la pérdi­
da económica fuera una cuantifcación del daño hecho a algo que encamaba el derecho del demandante.
La pérdida económica por sí »la era insuficiente para la responsabilidad. El resultado histórico del
common law es conforme a la justicia correctiva. Más recientemente, los tribunales del Commonwealth
han experimentado con conceder la indemnización en la medida que consideraban que la pretensión
podía limitarse mediante nocicnes de proximidad; véase Caltex Oil y las opiniones a favor de la res­
ponsabilidad en Norsk Pacific Steamship. El problema con limitar la posibilidad de indemnización, sin
embargo, presupone que uno ha ubicado (cosa que estas sentencias no hicieron) el título respecto al cual
la posibilidad de indemnización debe ser limitada.
* Palsgraf v. Long lslandRailroad, 162 N. E. 99. at 100 (N.Y. C. A., 1928). La justicia correctiva
nos permite comprender por quf la doctrina de la transferencia de intención, por la cual el demandado
es considerado responsable por el daño causado a una persona como resultado de un acto realizado con
la intención de dañar a otra es, en efecto, «una especie de engendro», como se le llama en Prosser.
Wade y Schwartz, 1982. Esta doctrina, ejemplificada en Talmage v. Smith, 59 N. W. 656 (Mich. S. C.,
1894). efectivamente sostiene que existe responsabilidad incluso cuando el incumplimiento del deber
del demandado no es correlativo al derecho vulnerado del demandante. La doctrina es discutida en
Prosser, 1967. Prosser trata la doctrina como una remanencia curiosa del aspecto de derecho penal de
la vieja acción por agresiones. Más allá de las opiniones del magistrado Latham en Bunyan v. Jordán,
57 Comm. Law Rep. 1, at 12 (H.C. Aust., 1937). no existe, que yo sepa, rastro alguno de esta doctrina
en el derecho de daños del Cotnnon wealth.
166 ERNEST J. WEINRIB
rialización del derecho del demandante, por supuesto, no pone fin a tal deber
pues si lo hiciera el deber quedaría, de modo absurdo, cumplido al ser infrin­
gido. Con la producción del daño injusto, el único modo en que el demanda­
do puede cumplir con su obligación respecto al derecho del demandante es
deshacer los efectos de ese incumplimiento de deber. Del mismo modo que
el derecho del demandante constituye el objeto del deber del demandado, así
la interferencia injusta con el derecho implica el deber de reparar. Así, el dere­
cho de daños sitúa al demandado bajo la obligación de retomaral demandante,
en la medida de lo posible, a la condición en la que hubiera estado en caso de
que el injusto no se hubiera cometido25.
Al cometerse un daño extracontractual, el demandante sufre una pérdida
normativa, y el demandado obtiene una ganancia normativa correlativa. La
pérdida normativa del demandante consiste en un déficit respecto a lo que el
demandante tiene derecho según la norma que la acción del demandado ha in­
fringido. De modo opuesto, la ganancia normativa del demandado consiste en
un exceso en los bienes del demandado, dada la infracción de una norma por
parte del demandado que supone el deber. Puesto que la norma que subyace
tanto a la ganancia como a la pérdida consiste en que el demandante estaba
sujeto a un deber de no infringir el derecho del demandante, la ganancia nor­
mativa y la pérdida normativa son correlativas entre sí. Consiguientemente, la
responsabilidad del demandado respecto del demandante rectifica tanto la ga­
nancia normativa como la pérdida normativa en una única operación bilateral.
6.2. El resarcimiento de pérdidas contractuales
Como la responsabilidad extracontractual, el derecho contractual es un ré­
gimen de derechos y deberes correlativos. La unidad de la relación contractual
23
Vale la pena centrar la atención en dos implicaciones de esta afirmación. Primero, bajo la jus­
ticia correctiva la indemnización posee finalidad compensatoria, no punitiva. Así pues, la jurisdicción
de common law cuya actitud respecto a los daños punitivos es más cercana a adecuarse a la justicia
correctiva es Inglaterra, la cual desde Rookes v. Barnard (1964), App. Cas. 1129 (H. L.), ha restringido
los daños punitivos a casos de acción gubernamental opresiva, arbitraria e inconstitucional y a casos en
los que el demandado ha calculado que la ganancia por actuar incorrectamente «cederá la compensa­
ción pagadera al demandante. En Cassell & Co. v. Broome( 1972), App. Cas. 1027(H. L.), lord Diplock
explicó esta segunda categoría en términos de enriquecimiento injusto. Esta explicación haría de esta
categoría, al menos, consistente con el modo como la justicia correctiva trata las ganancias ilegítimas;
véase infra, sección 5.6.3. Para una panorámica y análisis de las diferentes aproximaciones a los daños
punitivos, véase Chapman y Trebilcock, 1989.
Segundo, la justicia correctiva es aplicable en el mundo moderno a pesar del hecho de que la pre­
valencia de seguros por responsabilidad civil supone que el demandado no compensa personalmente al
demandante por la pérdida. La justicia correctiva atañe a la naturaleza de la obligación; no prescribe el
mecanismo mediante el cual la obligación debe ser cumplida. El seguro de responsabilidad civil presu­
pone la responsabilidad, y es esa responsabilidad la que es inteligible a la luz déla justicia correctiva.
Nada acerca de la justicia correctiva impide que el demandante se anticipe a la posibilidad de responsa­
bilidad invirtiendo en un seguro de responsabilidad civil.
correlatividad 167
consiste en el hecho de que el cumplimiento del contrato es tanto el contenido
del deber del demandado como del derecho del demandante. Puesto que un
incumplimiento del deber del demandado es una infracción del derecho del
demandante, el derecho exige que el demandado, a través de una indemni­
zación por incumplimiento o mediante una conducta determinada, restaure
al demandante en la misma condición en la que se hubiera encontrado si se
hubiera cumplido con el contrato.
Tanto la responsabilidad extracontractual como el derecho contractual
reparan las pérdidas mediante la justicia correctiva. En ambas ramas del de­
recho, el demandante alega que se ha violado un derecho que el demandado
tenía el deber de cumplir. En ambas, las indemnizaciones compensan la vulne­
ración del derecho del demandante por parte del demandado26.
La diferencia entre la responsabilidad extracontractual y derecho contrac­
tual se halla en el origen del derecho. En la responsabilidad extracontractual,
el derecho del demandante existe de forma independiente a la acción del de­
mandado; la concesión de indemnización pretende así eliminar los efectos
del injusto del demandado en el demandante. En el derecho contractual, las
propias partes crean el derecho del demandante a que el demandado realice
la conducta prometida; la concesión de indemnización por tanto da al deman­
dante el valor de dicha realización.
De acuerdo con ello, la correlatividad del derecho y el deber contractuales
surge de la situación de interrelación de las dos partes al crear el contrato.
Puesto que el contrato efectúa un cambio correlativo en su posición moral
voluntariamente asumido, ambas partes contribuyen como iguales morales
en la formación de una relación unificada aunque bilateral. El common law
regula los actos de creación de contratos a través de las doctrinas de oferta
y aceptación, contraprestación del contrato (consideration) y contrato lesi­
vo (iunconscionability). Como indicaré a continuación, todas estas doctrinas
interpretan los actos de creación de contratos como una secuencia normativa
única caracterizada por la unidad, la bilateralidad y la igualdad27.
Según la doctrina de la oferta y la aceptación, la celebración de un con­
trato se perfecciona cuando la oferta de una parte es aceptada por la otra. Esta
doctrina cumple con la función unificadora de establecer las circunstancias
bajo las que dos actos temporalmente inconexos —oferta y aceptación— se
26 Puesto que la indemnización por incumplimiento contractual se produce en lugar de la con­
ducta contractual mente obligada a que el demandante tenía derecho, es incorrecto asumir, como hacen
Fuller y Perdue, 1936: 56, que el derecho contractual pasa «del reino de la justicia correctiva al de la
justicia distributiva» porque la concesión de indemnización «ya no busca simplemente sanar un status
quo perturbado, sino traer a la existencia una situación nueva».
27 En el trabajo de Peter Benson aparece un análisis detallado, que en gran medida sigo, sobre la
conexión entre justicia correctiva y las doctrinas de oferta y aceptación, objeto del contrato y cláusulas
abusivas. Véase Benson, 1983; 1985; 1987:563-568; 1989; 1992a; 1992b: 591-601.
168 ERNESTJ. WEINRIB
interpretan como los componentes de una única secuencia continua. Por una
parte, los dos actos deben estar temporalmente inconexos, porque las ofer­
tas simultáneas son actos mutuamente independientes que no vinculan a las
partes entre sí28. Por otra parte, el abismo entre los dos actos es salvado por
la idea de que la oferta, a menos que sea retirada, está continuamente dispo­
nible para su aceptación por la otra parte. Al cumplir con esta función unifi-
cadora, la doctrina de oferta y aceptación también manifiesta la bilateralidad
y la igualdad. La bilateralidad consiste en el hecho de que ni la oferta ni la
aceptación poseen relevancia jurídica por sí mismas. La primera solo crea
la posibilidad de la última; la última solo completa el proceso iniciado por la
primera. La igualdad consiste en el hecho de que la oferta y la aceptación son
igualmente necesarias, puesto que la presencia de una sin la otra no constituye
un contrato válido.
Según la doctrina de la contraprestación del contrato, una promesa es con­
tractualmente vinculante solo si el receptor de la promesa ha prometido, o
hecho, algo a cambio. La función principal de la doctrina es captar la bilate­
ralidad de la relación contractual al afirmar la participación del receptor de la
promesa en la creación del derecho a la conducta del promitente. La doctrina
también refleja la unidad de la relación de las partes: promesa y contrapresta­
ción no son beneficios que se ofrecen unilateralmente entre ellas; antes bien, el
objeto es algo que las partes entienden que debe ser dado a cambio de la pro­
mesa29. Además, la doctrina atestigua la igualdad de las partes contractuales,
puesto que exige que ambas partes den «signos de la voluntad» y participen
como agentes iguales en la celebración del contrato30.
Según la doctrina del contrato lesivo, los tribunales no ejecutan inter­
cambios contractuales cuando, debido a una necesidad urgente o inexperien­
cia, el valor del cumplimiento de una parte excede sustancialmente el valor
del de la otra. Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la idea básica
tras esta doctrina es que, a menos que una parte tenga la intención de confe­
rir un beneficio que no correspondería a la otra, el valor de lo que intercam­
bian debería ser aproximadamente igual31. Un acuerdo por una necesidad
“ Tinn v. Hoffman (1873), 29. Law Times 271 (Exch. Ch.).
29 American Law Insttrte, 1981: secc. 71.
w La expresión «signos de la voluntad» la tomo de la descripción que hace Hobbes del derecho
natural relativo a los contratos. Véase Hobbfs, 1972: 25-26. Puesto que contemplo al derecho con­
tractual como la encarnación jurídica de la justicia correctiva, la validez de las promesas unilaterales
bajo sello {promises under sed) es irrelevante. Como señala Benson (1992a) las promesas bajo sello
no reflejan los contornos normativos de las transacciones como tales; más bien, son creaciones del
derecho positivo, que por razones instrumentales las hace disponibles como medios para obligarse jurí­
dicamente a uno mismo. El análisis que hace Hobbes del contrato ilustra de forma implícita la tesis de
Bensos. Hobbes asume que el derecho natural de los contratos, que es empleado para salir del estado
de naturaleza, encama la doctrina de la contraprestación, no la doctrina de los sellos, presumiblemente
porque los sellos, siendo creaciones del derecho positivo, carecen de validez en el estado de naturaleza.
La igualdad es aproximada porque solo las transferencias sustancial mente desiguales son enjui­
ciables caso por caso. Algunos sistemas jurídicos especifican el ámbito de desviaciones admisibles de la
CORRELATIVIDAD 169
urgente o inexperiencia no supone una intención de conferir un beneficio
que no correspondería, sino simplemente la ausencia de un intercambio en
términos de igualdad. Una vez se descarta la intención de beneficencia, debe
entenderse que las partes pretenden otorgar a la otra solamente el valor de
lo que intercambian. Así pues, el igual valor es necesario si deben contar
la una para la otra como iguales en la transacción. Además, al subrayar así
la igualdad de las partes, la doctrina también refleja la bilateralidad de la
transacción, puesto que la doctrina trata la transacción no como una combi­
nación de transferencias independientes aunque coincidentes, sino como un
intercambio en el que lo que se transfiere por una parte vale lo que se recibe
de la otra. Finalmente, al hacer abstracción de lo que es específico de las
transferencias y al relacionarlas entre sí a través del valor aproximadamente
idéntico que ambas representan, la doctrina afirma asimismo la unidad de la
transacción32.
Un contrato transforma la elección del promitente de realizar el acto pro­
metido en un objeto extemo que pertenece jurídicamente a quien recibe la
promesa33. Antes del contrato, la elección de actuar de un modo determina­
do corresponde a la agencia auto-determinante del agente. Esta elección está
restringida normativamente solo por el principio de que el acto no vulnere de
forma injusta el derecho de cualquier otra persona. Tras la perfección del con­
trato, la elección del promitente acerca de realizar el acto prometido —lo que
Kant llama «la causalidad del arbitrio del otro con respecto a la prestación
que me ha prometido»34 *— deviene parte de las pertenencias de quien recibe
la promesa. Se alcanza la correlatividad porque el deber del promitente es el
contenido del derecho de quien recibe la promesa. Consiguientemente, el in­
cumplimiento del deberes también una vulneración del derecho.
igualdad; véase el análisis de la laesio enormis en Watson. 1991: 201-206. El derecho judío especifica
que la desviación no puede ser de más de un sexto; véase Epsthn, 1935: Baba Mezia, 49b.
32 Sobre el lugar de la igualdad de intercambios en la justicia correctiva, véase Hegel, 1953:
sec. 77 (80). Para una explicación detallada de este pasaje, véanse Benson, 1989: 1187-1196. y Brud-
ner, 1989: 9%. sostiene que Hegel se refiere solo a «los fundamentos estrechos para la rescisión del
contrato basados en coacciones a la persona o la explotación de situaciones que ponen en peligro su
vida». La interpretación de Brudner es ciertamente equivocada, como evidencia la propia sección 77
(que trata lo que quiera que sea materia del contrato, no meramente de la preocupación de Brudner
con las coacciones y las amenazas a la vida), la referencia de Hegel a laesio enormis (que no tienen que
ver en absoluto con coacciones o amenazas a la vida; véase supra, nota 31), y la referencia cruzada de
Hegel a la sección 63 (que trata del valor en conexión con cualquier cosa que se use).
Como deja en claro la explicación de Benson, el valor se determina mediante el mercado com­
petitivo. No debería pensarse que esta referencia al mercado implica que la justicia correctiva tiene el
objetivo de promover la eficiencia. La justicia correctiva no está al servicio del mercado: antes bien, el
mercado hace que la justicia conectiva esté más determinada. En otras palabras, la relación del derecho
con la economía no debe entenderse según el instrumentalismo del análisis económico del derecho con­
temporáneo. sino como la congruencia de forma jurídica y económica que figura prominentemente en la
teoría del derecho marxista. Véase especialmente Pashukanis, 1980: 36-131.
” Extraigo este párrafo del tratamiento que Kant hace de los contratos en La metafísica de las
costumbres [1991a: 55-60 (245-248), 89-97 (271-276)].
54 Ibid: 93 (273).
170 ERNEST J. WEINRIB
La adquisición por parte de quien recibe la promesa del derecho a deter­
minar la acción del promitente exige que ambas partes contribuyan en pie de
igualdad en la formación de una relación unificada y bilateral. Como indica
mi breve repaso a las doctrinas sobre la celebración del contrato, el significado
jurídico de los actos de celebración del contrato por cada parte —ya sea se­
gún la doctrina de oferta y aceptación, o de la contraprestación o del contrato
lesivo— depende de los actos de la otra. De este modo, las dos partes interac­
túan como agentes iguales al hacer efectivo su propósito común de modificar
sus derechos y obligaciones mutuas. Entonces, al incumplir el contrato, el
promitente vulnera un derecho existente. La concesión de indemnización por
incumplimiento repara el incumplimiento del deber por parte del promitente
al retomar a quien recibe la promesa el valor del derecho vulnerado.
6.3. La restitución de las ganancias
La restitución es la respuesta del derecho a que una persona se enriquezca
injustamente a costa de otra. La exigencia de que el enriquecimiento sea «a
costa de» el demandante refleja la bilateralidad de la justicia correctiva al en­
capsular el derecho del demandante a lo que el demandado debe desembolsar.
Puesto que el enriquecimiento del demandado fue a costa del demandante,
puede decirse que el demandante está sufriendo una sustracción a través del en­
riquecimiento del demandado. La restitución repara esta sustracción al obligar
al demandado a que devuelva el enriquecimiento (o su valor) al demandante.
Pueden clasificarse a grandes rasgos las situaciones que dan lugar a una
respuesta restitutoria de acuerdo con la ausencia o presencia de una acción in­
justa por parte del demandado35. Ejemplificando la primera situación están los
beneficios conferidos mediante error, cuando el demandado debe desembolsar
una suma a pesar de haber sido pasivo de modo inocente en la recepción de
un beneficio del demandante. Ejemplificando la segunda situación se hallan
las ganancias obtenidas mediante incumplimientos de un deber fiduciario o
mediante la apropiación indebida y venta subsiguiente de la propiedad de otra
persona.
En cada una de estas situaciones figura la correlatividad del derecho y
el deber, aunque interpretan el derecho y el deber de modo diferente. En la
primera situación, el demandante recupera su ganancia incluso en ausencia
de conducta injusta por parte del demandado. El fundamento último de dicha
recuperación es que la justicia correctiva, siendo en palabras de Aristóteles
«para-con-otro», asume la extemalidad mutua de las partes y el consiguiente
carácter separado de sus intereses. De acuerdo con ello, la justicia correctiva
35 Birks, 1989: 23-24; 1990.
CORRELATIVIDAD 171
no reconoce obligación alguna de enriquecer a otra persona. El otorgamiento
de un beneficio se halla literalmente en al ámbito de la donación libre del
donante como agente que se auto-determina. Consiguientemente, solo si el do­
nante actúa en ejecución de la intención de donar es la transferencia de un
beneficio la expresión de un derecho. Las transferencias unilaterales, como
los pagos por error, que no son el producto de una intención de donar carecen
de efectos jurídicos, con independencia de la ausencia de conducta injusta por
parte del donatario36. Su restitución puede ser exigida, por tanto, como una
cuestión de justicia correctiva.
En tales circunstancias, el enriquecimiento mismo representa algo que
pertenece por derecho al demandante. Puesto que su retención por el deman­
dado es una vulneración del derecho del demandante, el demandado tiene el
deber de restituirlo al demandante. Su responsabilidad es la confirmación ju­
rídica de que, al aferrarse a la ganancia fáctica, el demandado incumple un
deber que es correlativo al derecho del demandante.
En la segunda situación, en la que el enriquecimiento es la consecuencia
del acto injusto, el derecho y el deber que definen la injusticia son el fun­
damento de la pretensión del demandante respecto del enriquecimiento del
demandado. Por ejemplo, cuando un agente dañador se apropia de los bienes
de otro y los vende, el derecho del demandante a la ganancia del dañador re­
fleja el derecho del demandante respecto de los bienes apropiados y el incum­
plimiento por parte del demandado del deber correspondiente de abstenerse
de esos bienes. El dinero generado por la venta es la ganancia fáctica que
encama el derecho del demandante al objeto; en efecto, puede concebirse el
dinero «como reemplazo o sustituto de la propiedad»37. De modo similar, el
desembolso de los beneficios por un fiduciario responde al incumplimiento
del deber de lealtad absoluta que este debe a su principal. La existencia de
una obligación fiduciaria significa que la lealtad exigida por esa obligación
se incluye dentro de las posesiones del demandante38. Dado que el fiduciario
ha sustituido de forma incorrecta el deber por su interés, los beneficios re­
sultantes pueden ser concebidos como la encamación fáctica del derecho del
demandante a la lealtad del fiduciario.
36 En las palabras de la fórmula comprehensiva que los tribunales canadienses usan en casos de
restitución, hay una «ausencia de cualquier razón jurídica —como un contrato o disposición legal—
para el enriquecimiento». Pettkus v. Becker (1980), 2 Sup. Ct. Rep. 834, p. 848.
37 Dobbs, 1993: 368.
38 Los tribunales expresan a veces esta idea describiendo la oportunidad de obtener beneficios
como la «propiedad» del principal. Véase Boardman v. Phipps (1967), 2 App. Cas. 46, p. 107, 115
(H. L.). Tal propiedad es extraña en el sentido de que implica el derecho a excluir solo a la persona fidu­
ciaria, pero no a todo el mundo. Como lord Cohén señaló, ibid: 102, la oportunidad «no es propiedad
en sentido estricto». Ello no obstante, el término «propiedad» es un modo aceptable de representar la
idea de uso de la lealtad de una persona específica —lo que podríamos llamar, parafraseando a Kant
(véase supra, nota 34), «la causalidad de la decisión de otra persona respecto a su desempeño como
fiduciaria»— es un derecho que pertenece al principal.
172
La restitución tras un acto de daño injusto ilustra de modo amplio la tesis
de que la correlatividad de la ganancia y la pérdida es normativa, no mera­
mente fáctica. El demandante tiene derecho a recuperar la ganancia incluso
sin haber sufrido una pérdida fáctica correspondiente. Por ejemplo, si el de­
mandante explota comercialmente una cueva que se abre solo en su propiedad
pero que discurre bajo la de su vecino también, el vecino puede obtener una
parte de los beneficios39. En tal caso el demandante no sufre ninguna pérdida
fáctica, puesto que no tiene forma de usar una cueva a la que no tiene acceso.
Sin embargo, al explotar la parte de la cueva del demandante, el demandado
vulnera el derecho del demandante, y el demandante tiene derecho a los be­
neficios atribuibles a tal acción injusta. De modo similar, se puede exigir al
fiduciario que devuelva beneficios no autorizados incluso si tales beneficios
no podrían haber sido obtenidos práctica o legalmente para su principal40.
Este tipo de acciones restitutorias son la imagen especular de las acciones
por negligencia en derecho de daños. La responsabilidad por negligencia exi­
ge que el demandante sufra una pérdida fáctica sin que el demandante haya
tenido que obtener una ganancia fáctica correspondiente. La responsabilidad
de restituir exige que el demandado haya obtenido una ganancia fáctica sin
que el demandante haya tenido que sufrir una pérdida fáctica correspondiente.
En ambas categorías de responsabilidad, el vínculo bilateral entre las partes
se establece a través de la correlatividad del deber incumplido y del derecho
vulnerado.
7. LA RESPONSABILIDAD COMO JUSTICIA CORRECTIVA
Puedo ahora resumir la concepción de la responsabilidad que refleja la co­
rrelatividad del derecho y el deber. Por causa de esta correlatividad, la relación
de derecho privado forma una unidad normativa que integra la causación y el
sufrimiento de un daño y que encaja con el litigio bilateral entre el demandan­
te y el demandado.
Primero, la correlatividad del derecho y el deber indica el tipo de argu­
mento justificativo que cuenta para determinar la responsabilidad. La corre-
latividad afianza al demandante y al demandado en un vínculo normativo re­
cíproco, en el que factores como la disuasión y la compensación, cuya fuerza
justificativa se aplica solo a una de las partes, no desempeñan papel alguno.
Las únicas consideraciones justificativas pertinentes son aquellas que articu­
lan la naturaleza correlativa del derecho y el deber.
39 Ethvards v. Lee's Adminütrators. 96 S.W. 3d 1028 (Kentucky C. A., 1936). Para una discusión
reciente de este y otros casos similares, véase Glover. 1992.
40 Keech v. Sandford, 25 Eng. Rep. 223 (1726).
ERNESTJ. WEINRIB CORRELATMDAD 173
Además, la correlatividad resalta la razón moral para señalar a un deman­
dante a efectos de la responsabilidad. Debido a que el incumplimiento de un
deber por parte del agente vulnera el derecho de quien sufre el daño, la res­
ponsabilidad refleja que el demandado ha cometido una injusticia. La respon­
sabilidad no consiste pues en poner un precio, o dar licencia o establecer un
impuesto sobre un acto permisible de forma retrospectiva. Tampoco se señala
al demandado como un medio apropiado para acceder a un fondo de seguros
capaz de dispersar el coste global del daño. Contrariamente, la correlatividad
también indica por qué un demandante en particular tiene derecho a ser resar­
cido. El demandado viola un vínculo normativo no con el mundo en general,
sino específicamente con la persona respecto quien el demandado tenía el de­
ber. Al interponer una acción, el demandante no se erige en el representante
del interés general en la eficiencia económica o de cualquier otro aspecto del
bienestar general. El demandante demanda literalmente por derecho propio
como la víctima del acto injusto del demandado.
Consiguientemente, al vincular un demandante particular y un demandado
particular, la reparación mantiene la correlatividad del derecho y el deber. La
responsabilidad transforma el derecho de la víctima a estar libre de sufrimien­
to injusto a manos del agente en un derecho a recibir un resarcimiento que es
correlativo a la obligación del demandado de proporcionarlo. La reparación
no consiste en dos operaciones separadas —una que penaliza al demandado
y la otra que beneficia al demandante— sino en una única operación que une
a las partes como individuo obligado e individuo respecto de quien se tiene la
obligación.
Cuando una reparación toma la forma de una indemnización por daños,
una única cantidad deshace la injusticia tanto de lo que el demandado ha hecho
como de lo que el demandante ha padecido. El desempeño simultáneo de este
papel doble por parte de la indemnización refleja la correlatividad del derecho
y el deber. Solo porque el derecho del demandante es el objeto del deber del de­
mandado puede la misma suma representar el daño al derecho del demandante
y el incumplimiento del deber del demandado.
Así los diversos aspectos de la reparación de daños —que el demandado
esté obligado a pagar, que el demandante tiene el derecho a ser pagado, y que
la misma cantidad deshace la injusticia perpetrada por el demandado y sufrida
por el demandante— constituyen un todo único. El origen, destino y monto de
la indemnización deben ser entendidos en conjunto: se toma un monto particu­
lar de un demandado particular porque se paga a un demandante particular. No
pueden atribuirse justificaciones diferentes al tomar el dinero del demandado y
al dar el dinero al demandante (la disuasión de demandados y la compensación
de demandantes, por ejemplo) que hagan su conjunción en derecho privado
una mera disposición convencional. Más bien, la justificación para obligar al
demandado a pagar es correlativa a la justificación para dar derecho al deman-
174 ERNESTJ.WEINRIB

dante a que sea pagado. Ninguna justificación es inteligible sin la otra, y juntas
forman una unidad intrínseca.
Esta concepción de la responsabilidad atribuye al tribunal una función
de enjuiciamiento adecuada. La tarea del tribunal consiste en especificar qué
exige la relación entre quien causa y quien padece en el contexto de una dis­
puta particular. Puesto que el enjuiciamiento en derecho privado implica jus­
tificaciones que atañen solo a la relación entre las partes como causantes y
víctimas del mismo daño, un tribunal no puede imponer sobre la relación una
política independiente de elección propia. Antes bien, un tribunal interviene a
instancias de la parte dañada injustamente para deshacer el daño injusto41. El
enjuiciamiento así concebido da expresión pública y oficial a lo que se halla
implícito en la correlatividad del derecho y el deber. Así entendido, el enjui­
ciamiento en derecho privado obra la justicia entre las partes sin legislar con CAPÍTULO VI
el fin de promover el bienestar general.
RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA
De acuerdo con ello, la unidad intrínseca de la relación de derecho privado
puede verse en el hecho de que el derecho privado encama en su estructura,
procedimiento y remedio la correlatividad del derecho y el deber. El derecho
del demandante a estar libre de las interferencias injustas con sus bienes es 1. INTRODUCCIÓN
correlativo al deber del demandado de abstenerse de tales interferencias. El
sufrimiento de una pérdida injusta por parte del demandante es el fundamento En este capítulo elucido la inmanencia de la justicia correctiva en la res­
de su pretensión contra la persona que le ha infligido esa pérdida. La transfe­ ponsabilidad por negligencia. Hasta ahora mi análisis se ha centrado en las no­
rencia desde el demandado al demandante de una única suma deshace la injus­ ciones teóricas de forma, justicia correctiva y derecho kantiano, con un trata­
ticia hecha por la primera a la segunda. Ya sea la cuestión el fundamento de la miento de la doctrina jurídica tan solo esporádico y general. En este capítulo,
pretensión o el modo de procesarla, la posición de cada litigante es la imagen por el contrario, presento una teorización extensa sobre un ámbito específico
especular de la otra. Concebido de este modo, el derecho privado construye de la responsabilidad en el common law.
una realidad jurídica coherente a partir de la relación entre el causante de un
daño y quien lo padece. La razón para tratar la responsabilidad por negligencia en particular es
que presenta un desafío especialmente fuerte a la unidad de la causación y el
sufrimiento que la justicia correctiva postula. Las normas sobre negligencia
hacen responsable al demandado por el daño que se materializa a partir de la
creación de un riesgo irrazonable. Puesto que el daño es una consecuencia no
intencionada de la acción del demandado, podría suponerse que su ocurrencia
es un hecho fortuito que es moralmente irrelevante respecto de la culpabilidad
del demandado. Desde esta perspectiva, el daño por negligencia está com­
puesto por dos episodios separados: el acto de creación de riesgo del deman­
dado y el consiguiente daño que recibe el demandante. Parece particularmente
no prometedor postular la unidad de la causación y el sufrimiento.
41 No pretendo decir que solo una indemnización por daños u otros remedios ex post son ade­

cuados para la justicia correctiva. La justicia correctiva se refiere a una estructura de incorrección de
vincula directamente a quien causa y a quien padece. Cualquier reparación en respuesta a la responsa­
bilidad que refleja esa estructura está en consonancia con la justicia correctiva. La justicia correctiva,
así. permite tanto medidas que prevengan el daño injusto como indemnizaciones por daños y otros
remedios específicos que deshagan el daño injusto. Véase, por ejemplo, el análisis de las inmisiones
infra, capítulo Vil, sección 4.3. Sobre el papel de la anticipación a los daños en d derecho kantiano,
véase capítulo IV, sección 3.4.
Para mostrar cómo las normas sobre negligencia unifican la causación y el
sufrimiento, prestaré particular atención a su elenco de conceptos: el deber de
cuidado, la causa próxima y fáctica, acción incorrecta y el estándar de la perso­
na razonable. Sostengo que cada uno de estos conceptos puede ser entendido
como expresión de la correlatividad normativa de la causación y el sufrimien-
 176
ERNESTJ.WHINR3
to de un daño. Juntos, recorren el progreso desde la acción del demandado
hasta el daño al demandante como una única secuencia moral. Los concento*
de la negligencia permiten construir la relación de negligencia en dos sentidos
relacionados: cada concepto puede ser interpretado como construyendo un
vínculo entre quien causa y quien sufre un daño y, tomados como un grupo
construyen la relación de responsabilidad que conecta de forma coherente la
creación de un riesgo por el demandado con el daño del demandante.
El presupuesto de mi teoría sobre la responsabilidad por negligencia es
que los conceptos jurídicos son las señalizaciones provisionales de la coheren­
cia del derecho. Puesto que un sistema jurídico sofisticado, como el common
law, valora su propia coherencia y tiende hacia ella, puede adoptarse como
hipótesis de trabajo la idea de que los conceptos del common law son constitu­
tivos de la unidad de la relación demandante-demandado. A lo largo de los si­
glos, el common law ha emprendido el desarrollo razonado de sus doctrinas a
través de casos en los que los demandantes reivindicaban sus derechos contra
los demandados. Sería sorprendente que la bilateralidad de esa litigación no
estructurara la doctrina jurídica que engendró. Si, como sostengo, la justicia
correctiva y el derecho kantiano son verdaderamente la estructura unificado-
ra y el fundamento normativo de las relaciones de derecho privado, los con­
ceptos jurídicos que conforman tal relación deberían ser expresión de dichas
estructura y fundamento. Por supuesto puede resultar que, tras examinar esos
conceptos, no pueda mantenerse la hipótesis de la coherencia del derecho.
Entonces el derecho no habrá logrado cumplir con sus propias aspiraciones de
ser un fenómeno verdaderamente justificativo.
Al afirmar la coherencia del tratamiento que el common law hace de la
negligencia, mi teoría sobre la responsabilidad por negligencia ilustra la idea
formalista de que la justicia correctiva es inmanente a un sistema sofisticado
de derecho privado. Dada la necesidad jurídica de que los conceptos y el dis­
curso de un sistema tal expresen relaciones bilaterales coherentes, la justicia
correctiva y el derecho kantiano son nociones teóricas que deben ser vistas
como implícitas en el funcionamiento del sistema. El derecho privado no se
refiere a esas nociones teóricas de forma explícita porque el derecho privado
no es una teoría, sino una práctica normativa. Ello no obstante, la justicia
correctiva y el derecho kantiano son tan inmanentes a su discurso como los
principios de la sintaxis y la lógica lo son al discurso en general.
En este capítulo también ilustro la aceptación por parte del formalismo de
los conceptos de derecho privado en sus propios términos. Esta aceptación es
un aspecto de la inmanencia de la justicia correctiva y del derecho kantiano en
el derecho privado como práctica normativa. Puesto que el formalismo asume
que el derecho privado se esfuerza por ser expresión de la coherencia justifi­
cativa, el formalismo trata los conceptos del derecho como senderos hacia su
inteligibilidad intema. El formalista, por tanto, intenta comprender estos con-
NSABIUDAD POR NEGLIGENCIA 177
tos como son comprendidos por los juristas que canalizan su pensamiento
v su discurso a través de ellos. En vez de contemplar los conceptos jurídicos
como intermediarios de objetivos extrínsecos o como un vocabulario extraño
míe requiere de traducción al discurso de otra disciplina, el formalismo los
ve con el significado que en el pensamiento jurídico supone que tienen. Por
ejemplo, mientras que quien practica el análisis económico podría interpretar
el fundamento de la acción del demandante como un mecanismo para sobor­
nar a alguien para que reivindique el interés colectivo en disuadir la conducta
económicamente ineficiente del demandado, el formalista interpreta el funda­
mento de la acción simplemente como lo que pretende ser: una afirmación de
su derecho por parte del demandante en respuesta a un daño injusto sufrido a
manos del demandado.
Mi argumento en este capítulo es que, comprendidos en sus propios tér­
minos, los conceptos relativos a la negligencia en el common law constituyen
una secuencia normativa única que empieza con la acción del demandado y
acaba con el sufrimiento del demandante. Primero consideraré los conceptos
que señalan los dos términos de esta secuencia: el estándar de cuidado razo­
nable, cuya violación por parte del demandado crea el riesgo injusto, y los
conceptos de causa fáctica y acción incorrecta, que representan los efectos de
tal conducta injusta en el demandante. Después consideraré los conceptos de
deber de cuidado y causa próxima, los cuales, como argüiré, ocupan el espacio
moral entre esos dos términos. Juntos estos conceptos forman un elenco inte­
grado que es la expresión en el common law de la unidad de la causación y el
sufrimiento por negligencia.
2. CUIDADO RAZONABLE
Según las normas sobre negligencia, la conducta injusta consiste en no
lograr cumplir un estándar de cuidado razonable. Se incumple este estándar
mediante una acción que genere un riesgo que ninguna persona razonable im­
pondría sobre otros. Se presupone la existencia de un cierto nivel de riesgo al
que el demandado puede exponer al demandante sin cometer un acto injusto,
incluso si de ello resulta un daño. El demandado solo es responsable por daños
que se materialicen a partir de riesgos por encima de ese nivel.
El foco en el riesgo es importante para la justicia correctiva porque el ries­
go es un concepto relacional que conecta la causación y el sufrimiento. Del
modo que se emplea en las normas sobre negligencia, el riesgo se refiere al
daño potencial que está presente en un acto. A través de la noción de riesgo, lo
que una persona hace puede ser contemplado desde el punto de vista de lo que
otra persona podría padecer. El riesgo vincula así los aspectos activo y pasivo
de la conducta dañina.
178
ERNESTJWHINrjb
Aunque el common law determina la aceptabilidad del riesgo caso por
caso, ha habido dos intentos de esquematizar la importancia del riesgo de
forma más explícita. El enfoque americano compara el riesgo y el coste de
las precauciones. El enfoque inglés y del Commonwealth no tiene en cuenta
el coste de las precauciones. Como argüiré ahora, es el segundo de estos enfo­
ques, y no el primero, el que se adecúa a la justicia correctiva.
La formulación clásica del enfoque americano está en el famoso caso de
United States v. Carroll Towing'. En esa ocasión, el juez Leamed Hand pro­
puso que el deber del demandado es una función de tres variables: la proba­
bilidad de que ocurra un accidente, la gravedad de la pérdida en caso de que
ocurra y el coste de tomar las precauciones apropiadas. Entonces prosigue:
«Posiblemente, formular esta noción en términos algebraicos ayudará a es­
clarecerla: llámese P a la probabilidad; L, al daño; y B, al coste; la responsa­
bilidad depende de que B sea menor que L multiplicada por P. Esto es, que B
[sea menor que] PL». En esta fórmula P y L constituyen los ingredientes del
riesgo. La creación de un riesgo es ilícita cuando PL excede B.
El papel de B al controlar la legitimidad de PL hace que el test sea proble­
mático desde el punto de vista de la justicia correctiva. El test se centra en si
el demandado que no toma precauciones gana más ex ante que lo que pierden
las personas expuestas al riesgo. Así, no se basa en la igualdad de las partes
en la transacción, sino en el beneficio que una parte obtiene a costa de otras
personas. Como revela su función en el análisis económico, el test de Leamed
Hand no tiene el objetivo de realizar la justicia correctiva entre el demandante
y el demandado, sino de maximizar la riqueza agregada de aquellas personas
afectadas por el acto de creación de riesgo.
Por el contrario, el enfoque inglés y del Commonwealth al cuidado ra­
zonable ignora B casi por completo y se centra exclusivamente en el riesgo,
entendido como la combinación de P y L. Desde el punto de vista de la justicia
correctiva, tiene sentido no tener en cuenta B, puesto que es el riesgo, no el
coste de eliminarlo, lo que vincula a las partes de un accidente como causante
y víctima de un daño.
Para determinar si el demandado ha cumplido con el estándar de cuidado
debido al demandante, los tribunales del Commonwealth proceden en varios
pasos2. Primero se preguntan si el riesgo era «razonablemente previsible». En
1 United States v. Carroll Towing Co., 159 F. 2d 169, p. 173 (2d Cir., 1947).
1 Extraigo la descripción que sigue del enfoque inglés y del Commonwealth de tres casos que sen­
taron precedente: Bolton v. Stone (1941). App. Cas. 850 (H. L.), Overseas Tankship (U. K.) LuLv.The
Miller Steamship Co. Pty. (Wagón MoundNo. 2) (¡967), 1 App. Cas. 617 (P.C.,on appeal from Austra­
lia). y Wyong Shire Council v. Shirt. 29 AusL Law Rcp. 217 (H. G. 1979). Por supuesto, la práctica no
es tan explícita como esta descripción hace de ella. Los tres casos son destacables precisamente porque
muestran cómo los tribunales reflexionan acerca de un proceso que normalmente es tratado meramente
como una decisión caso por caso por parte de quien juzga los hechos.
¡PONSABIUDAD POR NEGLIGENCIA 179
esta cuestión, la razonabilidad se refiere al propio grado de riesgo, más que a
la relación entre el riesgo y el coste de prevenirlo. La pregunta refleja la idea
de que hay un umbral en la gradación del riesgo que una persona razonable
no debería ignorar. El presupuesto es que en cualquier caso particular es po­
sible distinguir entre un riesgo que es «real» y que no debe ser desconside­
rado incluso aunque sea muy improbable que ocurra y un riesgo que es «tan
fantástico y descabellado que ningún hombre razonable le hubiera prestado
atención alguna»3. Una vez que un demandante sobrepasa este umbral, que
no es exigente4, «corresponde al juzgador de los hechos determinar lo que un
hombre razonable hubiera hecho en respuesta al riesgo»5.
La respuesta razonable a su vez depende de la magnitud del riesgo. Para
un riesgo real que no sea pequeño (el adjetivo empleado es «sustancial», pero,
como veremos en seguida, esto no significa que deba ser grande), el coste de
las precauciones es irrelevante. En el caso fundamental de Bolton v. Stone6, por
ejemplo, la Cámara de los Lores decidió que el club de cricket del demandado
no fue negligente cuando una pelota lanzada por encima de la valla del campo
de cricket golpeó al demandante. Lord Reid formuló la concepción de cuidado
razonable como sigue: «[S]ería correcto tener en cuenta no solo cuán remota es
la posibilidad de que una persona pueda ser golpeada, sino también cuán graves
es probable que sean las consecuencias en caso de que una persona sea golpea­
da, pero no creo que sea correcto tener en cuenta la dificultad de tomar medidas
para prevenirlo. Si no es posible jugar a cricket en un terreno sin crear un riesgo
sustancial, entonces no debería jugarse allí en absoluto»7. A diferencia del test
de Leamed Hand, la consideración de que el coste para el demandado de las
precauciones excedería la cuantificación ex ante del daño al demandante no
exime de responsabilidad al demandado. Puede hacerse pues responsable al
demandado incluso por una acción justificada en cuanto a los costes.
Solo si el riesgo, aunque real, es bastante pequeño se considera el coste
de las precauciones. La idea aquí es que podría ser razonable no incurrir en
gastos considerables para eliminar un riesgo que, aunque no fuera «fantás­
tico y descabellado», era no obstante muy improbable que causara un daño.
Lord Reid explicó subsiguientemente la decisión en Bolton v. Stone sobre esta
base8. Lanzar una pelota de cricket a la calle no era «fantástico y descabella­
do»; en efecto había ocurrido seis veces en veintiocho años. Y si la pelota era
así lanzada, no era «fantástico y descabellado» que golpeara a alguien. Pero
puesto que la calle era una carretera secundaria relativamente poco frecuenta­
da, «la probabilidad de que sucediera en un futuro previsible era infinitesimal.
5 Wagón Mound No. 2, 641.
4 Wyong Shire Council v. Shirt, 218.
5 ¡bid.: 221.
6 Bolton v. Stone (1951), App. Cas. 850 (H. L).
7 Ibid.: 867.
1 Wagón Mound No. 2,641.
 180
ERNEST J. WELNRju
Un matemático al que se le hubieran dado los datos podría haber calculado
que la probabilidad de que ocurriera era solamente de una en muchos miles
de años». Así pues, explicó Lord Reid, «[IJa Cámara de los Lores creyó que el
riesgo era tan pequeño que dadas las circunstancias hubiera estado justificado
que un hombre razonable no lo tuviera en cuenta y no tomara medidas para
eliminarlo». Refiriéndose a la importancia de los costes de precaución eleva­
dos, Lord Reid prosiguió diciendo:
No se sigue que, cualesquiera sean las circunstancias, esté justificado des­
atender un riesgo de tan pequeña magnitud. Un hombre razonable desatendería
tal riesgo si tuviera alguna razón válida para hacerlo, v. gr, que eliminar el ries­
go implicaría un gasto considerable. Sopesaría el riesgo junto con la dificultad
de eliminarlo [...]. Bolton v. Sione no alteró el principio general de que una
persona debe ser considerada negligente si no toma medidas para eliminar un
riesgo cuando sabe o debería saber que es un riesgo real y no una mera posibi­
lidad que jamás influiría en la mente de un hombre razonable. Lo que el fallo
hizo fue reconocer, y hacer efectiva, la calificación de que está justificado no
tomar medidas para eliminar un riesgo real si es pequeño y si las circunstancias
son tales que un hombre razonable que se preocupara de la seguridad de su
vecino vería correcto desatenderlo».
En Bolton v. Stone, entonces, el riesgo, aunque real, era tan pequeño que
el demandado podía ahorrarse razonablemente el gran gasto requerido para
eliminarlo. Incluso aquí, sin embargo, estamos lejos del test de Leamed Hand.
Según la explicación de Lord Reid, los costes de precaución son relevantes
respecto de un riesgo muy pequeño solo si son «considerables» y solo como
una «calificación» al principio general9.
En el enfoque inglés y del Commonwealth, la conclusión de que un ries­
go particular es inaceptable generalmente no refleja una comparación con el
coste de tomar precauciones, sino un juicio casuístico respecto a la magnitud
del riesgo. La negligencia consiste en la exposición a un riesgo «real», es
decir, a un riesgo que, incluso aunque improbable, no puede ser contempla­
do razonablemente como «fantástico y descabellado». Mientras mayor sea el
riesgo, mayores son las precauciones que incumben al creador del riesgo, con
9 Bolton v. Stone fue un fallo controvertido. Quienes lo comentaron lo criticaron por ser expli­
cable únicamente sobre la base de que tenía que ver con «un accidente surgido de (...) un pasatiempo
nacional altamente meritorio»»; véase Lloyd (1951) (compárese con el comentario del juez Murphy en
el sentido de que «(p)arece que consideraciones de política general en relación con el cricket inglés han
sido de suma importancia en ese caso que. en mi opinión, no debe ser una guía para la regulación de la
negligencia en Australia»». Wyong Shire Council v. Shirt, 223). En respuesta a la indignación pública, el
demandado efectuó un pago ex gratia para compensar al demandante dañado. Note, 68 Law Quanerly
Revien, 3 (1952). Sin duda la acotación subsiguiente de lord Reid, que exige distinguir entre un riesgo
tan pequeño que no es real («fantástico y descabellado») y un riesgo que es real pero muy pequeño
(«infinitesimal»), es artificial. Además, la acotación genera la rareza de que, a pasar del lenguaje que
aparece en el texto de la nota 7 supra, Bolton v. Stone no depende de la presencia o ausencia de un riesgo
sustancial. Lo que la controversia indica es que incluso la función modesta que el enfoque inglés da al
B de Leamed Hand podría ser excesiva.
ggSPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 181
0rescindencia de sus costes, para disminuir el riesgo al nivel de lo «fantástico
Y descabellado». Como dice lord Reid, la cuestión que surge es «si el riesgo
¿c daño era tan pequeño que una persona razonable en la posición de [los de­
mandados], considerando la cuestión desde el punto de vista de la seguridad,
hubieran visto adecuado tomar medidas para prevenir el peligro»10 * 12 13. Puesto
que esto «es una cuestión, no de derecho, sino de hechos y grados» n, está
reservada a los juzgadores de los hechos que apliquen las instrucciones gene­
rales del juez sobre razonabilidad caso por caso,2.
Esta concepción del cuidado razonable expresa la idea de agencia que
subyace a la justicia correctiva. Dos aspectos de la relación entre el riesgo y
la acción humana son aquí pertinentes, el primero respecto a la legitimidad
de la acción y el segundo respecto a la ilegitimidad de la indiferencia hacia el
sufrimiento que la acción puede causar.
Primero, el riesgo acompaña inevitablemente a la acción humana. Aun­
que la acción es un intento de hacer efectivo algún propósito que establece
el agente, tiene lugar en un mundo que no se encuentra completamente bajo
su control. Como lord Reid observa, «[e]n las condiciones de aglomeración
de la vida moderna, incluso la persona más cuidadosa no puede evitar crear
algunos riesgos y aceptar otros»,3. El agente por tanto no puede estar sujeto a
un deber de no imponer ningún riesgo. Tal deber negaría la posibilidad moral
de acción y, puesto que el deber presupone el ejercicio de la agencia, sería por
tanto auto-contradictorio.
Segundo, aunque el riesgo es acompañante de la acción, puede ser no obs­
tante afectado por el agente. A través de la acción, los agentes intentan obrar
sus propósitos en el mundo. Nada impide que los agentes incluyan entre sus
propósitos la reducción de los riesgos que acompañan a sus propias acciones.
Los agentes que implícitamente sostienen que pueden cambiar el mundo a
través de su acción (y por tanto a través de la creación de riesgo), y que sin
10 Wagón Mouná No. 2,641.
" Ibid
12 Los manuales incluyen la utilidad de la conducta del demandado como consideración perti­
nente para la negligencia. No debería concluirse de esto que la determinación de la negligencia es un
juicio utilitarista. La utilidad de una conducta es usual mente relevante solo cuando la autoridad pública
o los defensores del interés público causan daños mientras atienden a emergencias. Véase, v. gr., casos
que sentaron precedente en Canadá e Inglaterra: Priestman v. Colangelo and Smythson (1959), Sup. CL
Rep. 615 (Can.) (agentes de policía bajo el deber legal de capturar delincuentes); Watt v. Hertfordshire
County Council (1954), 2 All Eag. Rep. 368 (C. A.) (brigada de bomberos trabajando en un rescate de
emergencia). En tales casos el rol social del demandado desplaza el litigio hacia el control judicial de la
acción administrativa, cuando un tribunal puede ser adecuadamente deferente y sustituir su evaluación
por la de agentes expertos especializados a quienes se ha encargado la responsabilidad de actuar por
el bien público. El caso australiano que sentó precedente se refiere a este factor como «consideración
de (...) cualesquiera otras responsabilidades en conflicto que el demandante pueda tener» (Wyong Shire
Council v. Shirt, 1980,221).
13 Cfr. el comentario de lord Radcliffe en el sentido de que «un ser social no es inmune al riesgo
social». Bolton v. Stone, 869.

ERNESTI WElNRja
embargo no pueden afectar a los riesgos que acompañan a esas acciones, afir­
man una impotencia conveniente aunque incoherente en el ejercicio del poder
Puesto que la acción por su propia naturaleza implica la posibilidad de conse­
cuencias no intencionadas, el daño en que se materializa el riesgo no es ajeno
al agente que crea el riesgo. Rehusarse a mitigar el riesgo de la propia activad
es tratar al mundo como el vertedero de nuestros efectos dañinos, como si no
estuviera habitado por otros agentes.
Desde el punto de vista del derecho kantiano, que concibe la causación y
el sufrimiento como una relación de voluntades libres, estas dos consideracio­
nes son imágenes especulares la una de la otra. Según el principio kantiano del
derecho, la posición de cada parte debe ser consistente con el hecho de que la
otra es un agente que se auto-determina. De acuerdo con ello, el demandante
no puede exigir que el derecho considere injusta la creación de todo riesgo; tal
juicio de ilicitud convertiría en no permitida toda acción del demandado, ne­
gando así al demandado el estatus de agente. De modo similar, el demandado
no puede exigir inmunidad respecto de riesgos que podrían haber sido mo­
dulados; tal exigencia ignoraría el efecto de las propias acciones sobre otros
agentes y los trataría como inexistentes. Al combinarse, estas dos considera­
ciones constituyen un estándar de cuidado en el que quien causa y quien sufre
tienen un rango igual como agentes que se auto-determinan en juicios sobre el
nivel de creación de riesgo permisible.
La concepción del Commonwealth del cuidado razonable refleja la función
dentro del derecho kantiano de estas dos consideraciones. Por una parte, el
agente no es considerado responsable por las posibilidades de daño «fantásti­
cas y descabelladas» que inevitablemente acompañan a la acción humana. Por
otra parte, la creación de riesgos de los que un daño resulta razonablemente
previsible es fundamento de la responsabilidad, por no haber logrado modular
la propia acción en vista de su potencial para hacer que otras personas sufran.
Así, la exigencia de no crear lo que lord Reid llama un «riesgo real» traduce
estas dos consideraciones sobre la acción humana en un estándar que rige la
relación entre quien causa y quien sufre un daño.
3. ACCIÓN INCORRECTA Y CAUSA FÁCTICA
3.1. Los límites de la relación entre las partes
Del mismo modo que la acción negligente del demandado inicia la se­
cuencia ilícita que va de la causación al sufrimiento de un daño, el daño que
resulta para el demandante la completa. La ausencia de cuidado razonable y el
subsiguiente acaecimiento de un daño son los términos del progreso que va de
la causación al sufrimiento.
pONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 183
para que suija responsabilidad según la justicia correctiva, la conducta ne­
gligente del demandado debe de haberse materializado en un daño al deman­
dante. Sin daño en manos del agente, no existe persona que lo sufra respecto
de quien el agente es responsable. Y sin la conexión causal entre el sufrimiento
y la creación injusta de un riesgo, no existe agente responsable por el sufri­
miento y. por tanto, nadie de quien, como cuestión de justicia correctiva, la
!í2.iíma nueda resarcirse.
Dos doctrinas del common law tratan los efectos de la acción injusta
del demandado respecto del demandante. La primera es la distinción entre
mera omisión y acción ilícita,4: para que pueda interponerse acción por el
daño del demandante, no debe ser consecuencia de una mera omisión en el
actuar sino de la creación de un riesgo por parte del demandado. La segunda
es la exigencia de causalidad fáctica,s: para que pueda interponerse acción
por la creación de un riesgo por parte del demandado, esta debe resultar en
un daño al demandante. Estas doctrinas son un reflejo la una de la otra al
relacionar la causación con el sufrimiento de un daño. La primera impide
la responsabilidad por el sufrimiento del demandante con carácter indepen­
diente de la acción del demandado. La segunda impide la responsabilidad
por la acción del demandado con independencia de sus consecuencias para
quien padece el daño.
A través de la primera de esas doctrinas, la distinción entre la acción in­
correcta y la mera omisión, el common law reconoce que para poder resarcir
a la persona dañada, el sufrimiento debe ser la consecuencia de la conducta
del demandado. Excepto en circunstancias especiales, los demandados no
son responsables a menos que hayan participado en la creación del riesgo que
se materializó en el daño del demandante14 15 l6. El sufrimiento de un daño por el
demandante que no resulte de la acción del demandado carece de relevancia
14 Pbosser y Keeton, 1984: 373-385.
15 Ibid.: 263-272.
16 Estas situaciones especiales son clasificablcs en determinados grupos. El primero comprende
aquellas situaciones en que una autoridad pública tiene la obligación legal de actuar en beneficio de
una clase que incluye al demandante, v. gr., O’Rourie v. Schacht. 55 Dom. Law Rep. (3d) % (S. C.
Can.. 1974) (el deber de la policía de asegurar que las autopistas sean seguras para el tráfico); Jane
Doe v. Metropolitan Toronto Commissionen of Pólice. 74 OnL Rep. (2d) 225 (Div. Ct. 1990) (el deber
de la policía de impedir agresiones sexuales); City of Kamloops v. Neilson, 10 Dom. Law Rep. (4th)
641 (S. C. Can., 1980) (el deber de un ente local de impedir la edificación de casas con cimientos de­
fectuosos). Esta categoría refleja la diferencia entre la posición jurídica de unas partes privadas, cuya
libertad quedaría violentada por la obtención forzosa de un beneficio, y la de las autoridades públicas,
que existen para el bien público
El segundo grupo comprende situaciones de particular intimidad o dependencia. Estas incluyen
situaciones familiares, que son aplicaciones especiales del principio de derecho; véase Kavt, 1991a:
96-105 (276-282).
El tercer grupo comprende aquellas situaciones en que el demandado se hace cargo de una persona
dañada y está obligada a no empeorar la situación de esa persona. Ejemplo de ello es Farwell v. Keaton,
240 N. W. 2d 217 (Mich. S. C., 1976), en el que se consideró responsable al demandado por no procurar
asistencia médica para un amigo dañado durante una actividad en conjunto.
 184
ERNESTJ.WEíNRjg
para la justicia correctiva. De acuerdo con ello, no existe responsabilidad
por no evitar o mitigar un peligro que haya surgido de forma independiente
La necesidad unilateral del demandante de recibir ayuda, no importa cuán
urgente sea, cae fuera de la relación entre la causación y el sufrimiento de
un dañoI7.
En lo que concierne a la segunda de estas doctrinas, algunos teóricos han
cuestionado el requisito de causalidad fáctica. La afirmación del «declive de
la causa»18 se ha originado a partir de casos en los que las dificultades de
probar la causa han llevado a los tribunales a aligerar o invertir la carga de la
prueba del demandantel9. En la medida en que estos casos todavía permiten
que los demandados se exculpen al probar la inexistencia de su rol causal20,
meramente modifican los mecanismos probatorios respecto de la causación
sin negar su importancia sistemática para la responsabilidad extracontractual.
Ello no obstante, estos casos han alentado la sugerencia de que la creación
injusta de un riesgo podría bastar para la existencia de responsabilidad incluso
en la ausencia de causación fáctica. Hay quien ha sostenido incluso que esta
sugerencia es coherente con la justicia correctiva21. Permítaseme señalar aquí
brevemente por qué no lo es.
El cuarto grupo comprende aquellas situaciones en las que el hecho de que el demandado no
actuara tiene lugar en el contexto de la actividad creadora de riesgo del demandado. Ejemplos de ello
son Horsley v. MacLaren, 22 Dom. Law Rep. (3d) 545 (S. C. Can.. 1972) (el deber del operador de un
barco de rescatar a una persona que ha caído por la borda); Kline v. 1500 Massachuseits Avenue Apart-
ment Corp., 439 F. 2d 477 (D. C. Cir., 1970) (el deber de un arrendador de proporcionar las garantías
adecuadas respecto de la finca arrendada); Crocker v. Sundance Northwest Resorts. 51 Dom. law Rep.
(4th) 421 (S. C. Can.. 1988) (el deber del gestor de un centro de vacaciones de controlar la participación
en entretenimientos del centro potencialmente peligrosos).
Los dos primeros grupos están regidos por consideraciones específicas a sus situaciones. El tercero
y el cuarto no son tanto excepciones a la regla general como aplicaciones particulares de ella.
17 Para el fundamento de la distinción entre la acción incorrecta y la mera omisión en el derecho
kantiano, véase supra, capítulo IV. sección 2.4. Al no reconocer un deber general de socorro, el common
law lleva las implicaciones de la distinción entre la mera omisión y la acción incorrecta a unos extremos
no compartidos por otros sistemas jurídicos. Véase RuDZmSH. 1966. Pero la distinción está implícita
incluso en esos otros sistemas, que imponen un deber menos oneroso a las personas que meramente
omiten que las que realizan una acción incorrecta. Para la situación en el derecho judío, véase Weinrb.
1990b.
11 Thomson, 1987.
19 Summen v. Tice. 199 P. 2d 1 (Calif. S. C, 1948); SindeU v. Abbott Laboratories. 607 P. 2d 924
(Calif. S. C, 1980).
20 La excepción dcstacable es Hymowitz v. Eli Lilly Co.. 539 N. E. 2d 1069 (N. Y. C. A., 1989)
(considerar responsable por su cuota de mercado al fabricante de medicamentos a pesar de haberse
probado la inexistencia de causación respecto del daño al demandante).
21 Véanse especialmente Robinson. 1985: 789-791; 1991; Wright, 1988: 1072; Schroeder,
1990a; 1990b. Robinson y otros —v. gr.. Schwartz, 1987: 646— también han argumentado a favor
de la responsabilidad por exposición a un riesgo dentro del marco del análisis económico. Lo que me
preocupa a mí aquí es la justicia conectiva. Se sigue del anterior capítulo H. sección 9.1. que. respecto
al análisis económico. la pregunta no es si la responsabilidad por exposición a un riesgo cabe dentro de
esc marco, sino si el propio marco es una forma esclareccdora de pensar el derecho privado.
RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 185
3.2. El carácter fortuito de la causalidad fáctica
Una versión del argumento contra la causalidad fáctica procede del si­
guiente modo22. Supongamos que tanto A como B disparan negligentemente
en la dirección de C, pero que solo el disparo de A alcanza a C. A y B son
igualmente culpables, siendo la diferencia entre ellos una cuestión de azar que
no debería afectar nuestra evaluación moral. Si consideramos a A responsable,
pero no a B, permitimos que el carácter fortuito de la causalidad haga una di­
ferencia entre conductas incorrectas moralmente equivalentes.
Al comparar la culpabilidad de posibles demandados, este argumento ig­
nora el modo particular de evaluación moral del derecho de daños. Al derecho
de daños no le interesa la culpabilidad del demandado más allá del derecho de
reparación del demandante. La naturaleza bilateral del derecho de daños exige
que nos preguntemos no solo «¿por qué puede este demandante resarcirse de
este demandado?», sino también «¿por qué puede este demandante resarcirse
de este demandado?». Incluso aunque la culpabilidad fuera suficiente para
implicar al demandado, el demandante solo puede reclamar por la vulneración
de un derecho. Puede que los actos de A y de B sean moralmente equivalentes,
pero no se sigue de ello que C tenga derecho a interponer una demanda contra
cualquiera de ellos de manera indistinta.
Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la responsabilidad ex­
tracontractual funciona a través de la relación entre el demandante y el de­
mandado, y se basa en ella. Aunque el daño a C no distingue a A de B, que
es igualmente culpable, sí distingue la relación de C con A de la relación de
C con B. A y C están vinculados como quien causa y quien sufre el mismo
daño; no existe una conexión tal entre B y C. Cuando A y B dispararon crea­
ron un riesgo irrazonable para C, de forma que en aquel momento C estaba
relacionado de forma idéntica a ambos en términos de la potencialidad del
daño. Aquel momento fue, sin embargo, reemplazado de modo diferente por
cada uno de los demandantes. Al alcanzar a C, la bala de A unió a A y a C
como los componentes activo y pasivo del mismo nexo causal. La bala de B
pasó de largo, disipando inocuamente la posibilidad de daño en el entorno.
La relación entre causante y víctima que la negligencia de B podría haber
creado entre B y C ya no podrá jamás llegar a existir. Aunque B actuó de
forma culpable, la ausencia de daño a C impide que C pueda reclamarle una
indemnización23.
22 Esta versión ha sido explorada por Thomson. 1986: 192. También desempeña un papel en el
trabajo de Robinson. 1985, y de Schroeder, 1990a.
21 A menudo se apela a Kant en apoyo de la arbitrariedad moral de la causación fáctica. Véanse,
u gr.. Thomson. 1986: 143; Fischer y Ennis. 1986; Robinson. 1991: 338; Schroeder. 1990a. Estas
referencias se basan en la idea de Kant de que la buena voluntad es el único bien absoluto, con inde­
pendencia de lo que logre alcanzar [Kant. 1969; 62-63 (400)1- En el contexto de la responsabilidad, sin
embargo, esta apelación a Kant es equivocada. Para Kant la actuación de la buena voluntad cae dentro
 w
186 ERNEST J. WHíNRífi
El defecto, pues, de esta versión del argumento del «declive de la causa»
es que al centrarse en la culpabilidad del demandado, no tiene en cuenta el
daño del demandante. Introduce así una unilateralidad inconsistente con la
bilateralidad de la justicia correctiva.
3.3. La causalidad probabilística
La segunda versión de este argumento pretende llenar esta espacio inclu­
yendo la causación del daño, pero redefiniéndola24. Según esta versión, la res­
ponsabilidad surge de la probabilidad de que el daño ocurra: esta probabilidad
misma, «el valor aduanal presente de pérdidas futuras posibles»25, hace las
veces del daño exigido por la justicia correctiva. Por ejemplo, un demandado
que vertiera residuos químicos cancerígenos sería responsable por aumentar
la probabilidad de que el demandante contrajera cáncer. En vez de concebir
el daño en la forma tradicional del derecho de daños como la materialización
de un riesgo irrazonable, este argumento considera que la causación consiste
en la propia creación del riesgo irrazonable y que el daño consiste en la expo­
sición al riesgo así creado. Tal redefinición conserva la igualdad moral de los
agentes culpables y sin embargo permite que cada agente y que cada futura
posible persona que sufra el daño sea partícipe de una relación bilateral.
El argumento interpreta que la exposición a un riesgo por parte del deman­
dante es la pérdida que la justicia correctiva corrige. Ciertamente, la exposi­
ción a un riesgo, en la medida en que reduzca el valor del cuerpo considerado
como un activo de capital, puede ser considerada como una pérdida fáctica,
un cambio a peor en la situación del demandante. Pero tal pérdida es un fun­
damento inadecuada para la responsabilidad. La justicia correctiva no exige
una pérdida fáctica, sino una pérdida normativa que consiste en la vulneración
injusta de un derecho del demandante.
Para que la exposición a un riesgo contara como una pérdida reclamable
según la justicia correctiva, la posibilidad de lesión corporal, más que una
lesión corporal efectiva, debería constituir la violación de un derecho del de­
mandante. De modo contrario, el derecho no debería consistir en la integridad
física efectiva, sino en la ausencia de la posibilidad de lesión. Pero la ausencia
de la posibilidad de lesión no puede contar como un derecho bajo la visión
kantiana de la justicia correctiva. Los derechos son manifestaciones jurídicas
de la libertad de la voluntad. La ausencia de posibilidad de lesión no es en sí
misma una manifestación de la voluntad libre del demandante. En este respec-
dc la ética, no del derecho, y es por tanto irrelevante para la responsabilidad. Sobre la relación entre lo
correcto y lo bueno en la filosofía moral kantiana, véase supra, capítulo IV, sección 4.
24 Véase especialmente a Robinson. 1985; 1991; Schroeder, 1990a; 1990b.
23 Robinson, 1985: 790.
RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 187
to. el riesgo de lesión corporal difiere de forma decisiva de la lesión corporal
misma: un ser humano tiene un derecho inmediato a su cuerpo porque este
alberga a la voluntad y es el órgano de sus propósitos26 *. La posibilidad de
lesión es, a lo sumo, algo que podría afectar en el futuro a la encamación de la
voluntad libre del demandante. Así pues, la protección contra esta posibilidad
no puede considerarse como un derecho presenter.
De acuerdo con ello, el derecho de daños tradicional se adecúa a la justicia
correctiva al negarse a tratar el riesgo como un tipo independiente de daño. El
riesgo es siempre el riesgo de algo. En la justicia correctiva, ese algo abarca el
derecho que define la pretensión del demandante. El riesgo se refiere a la po­
sibilidad de una pérdida normativa. No es por sí mismo la pérdida normativa.
4. EL DEBER DE CUIDADO Y LA CAUSA PRÓXIMA
4.1. Dos enfoques
Deber de cuidado y causa próxima son los conceptos que las normas so­
bre negligencia del common law emplean para conectar la falta de cuidado
razonable por parte del demandado y el daño resultante al demandante. El
asunto del deber se centra en el vínculo entre la negligencia del demandado
y la persona dañada; la causa próxima, en el vínculo entre la negligencia y el
accidente o daño resultante. Los dos conceptos desarrollan la idea de creación
de un riesgo irrazonable al tratar, respectivamente, de las cuestiones de riesgo
a quién y de riesgo de qué28. Puesto que no puede caracterizarse a las personas
afectadas por el riesgo con independencia del accidente o daño que puedan
padecer, los dos asuntos son frecuentemente intercambiables.
En relación tanto con la cuestión del deber de cuidado como de la causa
próxima es muy discutido el problema de la negligencia que resulta en un
daño imprevisible. En tales casos están presentes tanto una conducta injusta
como la causación de un daño, pero el daño no es la materialización del po­
tencial de daño que hace injusta a la acción del demandado. ¿Puede el deman­
dante ser resarcido?
Las dos respuestas opuestas probadas por el common law29 representan
formas diferentes de conectar conducta injusta y causación. Una respuesta
24 Véase supra, capítulo V. sección 5.
27 Quienes defienden la causalidad probabilística {v.gr., Robinson. 1985: 795) señalan que el
cálculo de probabilidades ya desempeña una función en la estimación de indemnizaciones por daños.
En lo que concierne a la justicia correctiva, esto es verdad aunque irrelevante. Una cosa es usar pro­
babilidades para cuantificar el valor de un derecho vulnerado y otra cosa es usarlas para identificar el
derecho violado.
22 Wright, 1967: 172.
29 La historia de estas dos respuestas ha sido explicada en varias ocasiones. Véanse especialmente
Fleming, 1961. y Kelley. 1991.
 188
ERNESTJ.WEINIU8
sostiene que aunque tanto la conducta injusta como el daño resultante son
ambos necesarios para la existencia de responsabilidad, no es necesario que
el daño se hallara dentro del riesgo injusto para que el demandante pueda
resarcirse. La negligencia determina quién es responsable; no determina las
consecuencias por las que la persona en cuestión es responsable. En la famosa
formulación de lord Sumner, la previsibilidad razonable del daño es relevante
para determinar si el demandado fue negligente, y «esto está relacionado con
la culpabilidad, no con la compensación»30. Por supuesto, incluso desde este
enfoque el demandado no puede ser considerado responsable por las posible­
mente infinitas consecuencias de ser negligente. El límite a la responsabilidad,
sin embargo, surge de una división de la cadena causal (entre consecuencias
directas c indirectas, por ejemplo) sin referencia a lo que subyace al juicio de
culpabilidad. La negligencia y la causación de un daño no participan de una
única idea integradora, sino que son condiciones separadas que deben ser sa­
tisfechas para que el demandado sea considerado responsable. En el lenguaje
empleado en el capítulo II, la negligencia y el daño forman una unidad mera­
mente accidental31.
La segunda respuesta trata la relación entre las partes como una unidad
intrínseca. Según esta posición, el riesgo irrazonable es la idea que integra la
conducta injusta del demandado y el daño al demandante. La conducta injusta
del demandado consiste en crear la potencialidad de un conjunto determinado
de consecuencias dañinas; el demandado puede resarcirse solo si el daño se
halla dentro de ese conjunto. Las consecuencias por las que puede hacerse
responsable al demandado quedan restringidas a aquellas dentro de los ries­
gos que en primera instancia constituían en injusta la acción. En palabras de
Warren Seavey, «Ia]l menos prima facie, las razones para atribuir responsabi­
lidad deberían limitarla»32.
Solo el segundo de estos enfoques se adecúa a la justicia correctiva. El
primer enfoque —como mostraré ahora— no logra mantener la correlatividad
de derecho y deber y, por tanto, nos deja sin razones para considerar a un
causante particular de un daño responsable frente a un individuo particular
que lo sufre.
4.2. El caso Palsgraf
A modo de ejemplo, examinemos el caso Palsgraf33. Además de ser el
precedente judicial más importante en los Estados Unidos sobre el deber de
30 Weld-Blundell v. Stephens (1920). App. Cas. 956,984.
31 Véase supra, capítulo II, sección 6.1.
32 Seavy, 1939: 34.
33 Palsgraf v. Long Islanl Railroad, 162 N. E. 99 (NYCA, 1928).
responsabilidad POR NEGLIGENCIA 189
cuidado, la sentencia Palsgraf es la exposición judicial más elaborada de los
enfoques rivales que acabo de esbozar. La opinión de la mayoría redactada por
el juez Cardozo trata a la conducta injusta y al daño resultante como intrínseca­
mente unificados; el voto particular en contra del juez Andrews los trata como
requisitos inconexos que pueden ser satisfechos de forma independiente.
En Palsgraf un empleado de la compañía ferroviaria demandada empu­
jó negligentemente a un pasajero, haciendo que se le cayera un paquete que
llevaba. Resultó que el paquete contenía fuegos artificiales. La explosión re­
sultante hizo caer unas balanzas en la otra punta del andén. Las balanzas gol­
pearon al demandante. Al poner en peligro la propiedad del pasajero al que
empujó, el acto del empleado de la demandada estaba por debajo del estándar
de cuidado. Pero puesto que el paquete no daba evidencia alguna sobre su
contenido, el efecto de esta negligencia sobre el demandante no podría haber
sido razonablemente anticipado.
En un fallo de cuatro contra tres, la Corte de Apelaciones de Nueva York
desestimó la existencia de responsabilidad. Hablando en nombre de la ma­
yoría, el juez Cardozo sostuvo que puesto que la negligencia del demandado
no constituyó un daño injusto en relación con ella, el demandante no podía
resarcirse. Andrews, disintiendo, sostuvo que el deber de evitar la creación
de riesgos irrazonables es una obligación respecto del mundo en general, no
meramente respecto de la persona de quien pudiera esperarse que resultara
dañada. Puesto que el daño es la consecuencia natural del acto negligente,
cualquiera que de hecho resulte dañado puede demandar. El único límite a la
responsabilidad es que el acto negligente debe ser la causa próxima del daño.
Esto significa que el daño debe estar dentro de la sucesión de eventos mis allá
de los cuales el derecho, como cuestión de política práctica, arbitrariamente
rehúsa buscar consecuencias.
La opinión de la mayoría expresada por Cardozo enfatiza el carácter re-
lacional de la negligencia. La incorrección de la negligencia no consiste en
ser en general una conducta antisocial, sino en la vulneración potencial del
derecho de otra persona El demandante por daños, por tanto, debe demandar
«por derecho propio por un daño injusto que le ha sido personalmente causa­
do, y no como el beneficiario vicario del incumplimiento de un deber respecto
de otra persona» Puesto que la negligencia del demandado es respecto del
propietario del paquete, el peijuicio causado al demandante fue el resultado
de un daño injusto causado a otra persona. El demandante no tiene derecho a
ser resarcido de tal peijuicio.
Como señala Cardozo, el carácter relacional del riesgo se corresponde con
el carácter relacional de la negligencia. «El riesgo que puede ser razonablemen-
34 IbUL: 100.
190
ERXEST J WHINJUB
te percibido define el deber que debe ser cumplido y todo riesgo implica una re­
lación; es riesgo para otro u otros dentro del alcance de nuestra comprensión»15
El riesgo no es inteligible en abstracción de un conjunto de peligros y de un
conjunto de personas en peligro. Como modo para referirse a las potenciali­
dades dañinas inherentes a un acto dado, el riesgo se extiende de la creación
por parte del demandado de esas potencialidades hasta su materialización en
un daño al demandante. Según la opinión de Cardozo, el mismo riesgo injusto
debe calificar tanto a la acción del demandado como al daño al demandante.
La opinión de Cardozo integra la incorrección de la conducta y el daño
resultante. Solo cuando el daño al demandante está dentro del riesgo que con­
vierte en injusta a la acción del demandado tiene derecho el demandante a re­
sarcirse por daños. Así pues, dado que el derecho del demandante es el funda­
mento del deber que el demandado ha incumplido, las partes se hallan unidas
intrínsecamente en una única relación jurídica.
Por el contrario, el voto en contra de Andrews yuxtapone sin integrar la
negligencia del demandado y el daño al demandante. La causación vincula a
los litigantes como causante y víctima de un daño, pero la incorrección de la
acción del demandado es independiente de si el demandante se halla dentro
del ámbito de efectos previsibles. El daño al demandante, por tanto, no precisa
ser la materialización del riesgo irrazonable creado por el demandado.
El enfoque de Andrews al deber de cuidado pone de manifiesto su inca­
pacidad para integrar la negligencia y el daño. Según Andrews, el deber de
cuidado implica «no meramente una relación entre un hombre y aquellos a
quienes él podría razonablemente esperar que su acto dañara», sino también
una relación «entre él y aquellos a quienes de hecho daña»* *. Un vez que el
demandado comete un acto que pone irrazonablemente en peligro a otra per­
sona, cualquier daño resultante a cualquier persona cae dentro del ámbito del
deber incumplido. Este enfoque incorpora dos concepciones diferentes de la
injusticia de la conducta del demandado. Una es que la injusticia es «hacia el
mundo en general» porque «el cuidado debido es una obligación impuesta a
cada uno de nosotros para proteger a la sociedad de peligros innecesarios»17.
El daño es irrelevante para esta concepción; se pone en peligro a la sociedad
tan pronto como se realiza la acción negligente M. La segunda es que la injus­
ticia consiste en un daño a los derechos del demandante39. La negligencia es
irrelevante para esta concepción; los derechos del demandante resultarían tan
lesionados por actos no negligentes como lo son por actos negligentes. Cada
“ ibid
* Ib id.: 102.
v Ibid.
" «Donde quiera que haya un acto irrazonable y algún derecho que pueda s:r afectado, hay negli­
gencia. con independencia de que resulte o no de ello algún daño. Eso es irrelevante» (ibid.).
* «Los derechos del demandante deben ser lesionados [...]*(ibid.: 103).
RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 191
concepción da importancia capital a lo que carece de relevancia para la otra.
Aunque el daño y la negligencia son de este modo conceptualmente inco­
nexos, Andrews hace que el daño determine quién recibe la indemnización por
negligencia, así como la medida de la misma.
Por añadidura, incluso tomada en sus propios términos, la posición com­
prehensiva de Andrews acerca del deber de cuidado se halla en oposición
con su concepción restringida de la causa próxima. Mientras centremos la
atención en la culpabilidad, el deber es poseído de forma expansiva respecto
del mundo en general, de forma que «todos quienes sean de hecho dañados
pueden demandar»40. Cuando Andrews pasa a ocuparse específicamente del
daño, introduce de repente la limitación de la causa directa —y la justifica
expresamente por su arbitrariedad—4I. El incumplimiento de la obligación
en general supone una injusticia para todos quienes hayan sido dañados como
resultado, pero solo pueden recibir indemnización por daños un subconjunto
arbitrariamente especificado de individuos compuesto por aquellos cuyos da­
ños hayan sido próximos.
Esta incapacidad para integrar el daño y la conducta injusta pone en cues­
tión la adecuación de dar derecho a indemnización a un demandante deter­
minado frente a un demandado determinado. Andrews considera que el daño
individua al demandante, y que la conducta injusta individua al demandado.
La dificultad estriba en encontrar un fundamento que vincule a estas dos par­
tes, de entre todas las que padecen un daño o incurren en negligencia, en un
solo litigio que haga este demandado particular responsable por los daños de
este demandante particular. Si la conducta injusta consistió en poner en peli­
gro el paquete de una persona, ¿por qué debe el demandado indemnizar a una
persona diferente por lesiones corporales?
Hay varias respuestas disponibles, ninguna de ellas satisfactoria. Podría
primero argüirse que la conducta injusta del demandado es la clave de su
vínculo con el demandante. Pero puesto que Andrews concibe el cuidado de­
bido como una obligación respecto del mundo en general, su incumplimiento
por sí mismo no da al demandante ningún estatus especial para reclamar. Una
vez se ha incurrido en negligencia, la función del demandante en la concep­
ción de Andrews debería ser reivindicar la injusticia cometida contra el mundo
en general. Esta función no tiene ninguna conexión necesaria con el daño
sufrido por un individuo particular. Según la concepción del deber de cuidado
de Andrews, su incumplimiento no es correlativo a la vulneración de algún
derecho específico de la Sra. Palsgraf.
Segundo, podría suponerse que la conexión causal entre la negligencia del
demandado y el daño al demandante vincula a las partes. Sin embargo, puesto
40 ibid
41 Ibid: 103.
 192
ERNEST J. WEINRib
que según el argumento de Andrews la negligencia incumple un deber hacia
todo el mundo sin establecer un vínculo normativo particular con el deman­
dante, la negligencia del demandado es un mero antecedente históricamente
causal del daño al demandante. Pero entonces surge de nuevo la cuestión
¿qué da derecho al demandante a individuar la negligencia del demandado de
entre los numerosos antecedentes históricamente causales, ya sean inocentes
o culpables, de ese daño?
Tercero, aunque ni la conducta injusta ni la causación de daño, tomada
cada una sin la otra, justifican considerar a un agente particular responsable
frente a una víctima particular, quizá en combinación estos conceptos tengan
la capacidad de la que carecen por separado. Esta respuesta presupone que la
acción injusta y la causación forman conjuntamente un todo mayor que la suma
de sus partes individuales. Pero sin una integración de la acción injusta y de
la causación no existe tal todo. Puesto que el daño al demandante cae fuera
del ámbito de las consecuencias que hacen injusta la acción del demandado,
la acción injusta y la causación de un daño son mutuamente independientes.
De acuerdo con ello, su poder conjunto no puede exceder al agregado de sus
poderes individuales. • descabellados, pero la negligencia consiste solo en los primeros. En Palsgraf
Cuarto, la responsabilidad del demandado frente al demandante ha sido
defendida sobre la base de que es más justo que sea el agente negligente y no
la víctima quien cargue con los costes del daño42. Esta defensa, sin embargo,
meramente reproduce el problema bajo una forma diferente. Nos invita a asig­
nar los costes del daño según una comparación de la culpa o inocencia de las
partes. Pero a menos que la negligencia del demandado sea correlativa al dere­
cho del demandante, este balance contable moral implica factores que no solo
se aplican al accidente particular en cuestión sino también a toda la extensión
de la vida y actividades de una persona43. ¿Por qué, entonces, debería ponerse
en juego nuestro interés en la inocencia comparativa de las partes dentro del
marco de este incidente? El ámbito apropiado para este empeño comparativo
se opone a la ocasión y la forma del litigio44 *.
42 Hart y Honoré, 1985:267; Prosser. 1953: 17.
4Í Reeton, 1963: 21.
44 El aigumcnto ilustra la incoherencia de combinar consideraciones distributivas y correctivas
dentro de una única relación. Por una parte, la tesis de que «de entre la víctima inocente y el agente
culpable, el último debería cargar con el coste del accidente» establece una proporción que distribuye
el coste del daño según la inocencia y culpabilidad respectivas de las partes. Esta proporción media la
relación entre las panes a través de una comparación de su culpabilidad. Por otra parte, la causación de
un daño conecta a las partes particulares de forma inmediata conforme a la justicia correctiva. Pero si la
culpabilidad es decisiva, ¿por qué no distribuir los costes entre todos los individuos que comparten esta
propiedad con independencia de la causación? No hay razones bien para individuar a un demandado par­
ticular de entre el conjunto de agentes negligentes, bien para compensar a un demandante particular por
una inocencia que puede encontrarse de igual modo en otras personas enfermas o dañadas. Los rasgos
distributivos y correctivos de la relación señalan a justificaciones que apuntan en direcciones diferentes.
Estrechamente relacionado se halla el argumento de que el hecho de que el demandado pueda a
menudo haber sido negligente sin haber tenido que pagar indemnización justifica su responsabilidad
responsabilidad POR NEGLIGENCIA 193
La raíz del problema de Andrews es que une la conducta injusta y el daño
sin conservar la correlatividad normativa de la relación entre las partes. En la
medida en que el demandante se hallaba más allá del ámbito del riesgo irrazo­
nable, su derecho a la seguridad corporal no era el fundamento del deber del
empleado de abstenerse de empujar al pasajero. Así, el deber incumplido no
era relativo al derecho del demandante. El demandado cometió una injusticia
y la injusticia causó el daio al demandante, pero puesto que la posibilidad del
daño no fue lo que hizo injusta la acción del demandado, no se cometió injus­
ticia alguna contra el demandante. El daño al demandante era un consecuente
histórico de la conducta injusta del demandado, pero no era normativamente
correlativo a este.
En Palsgraf*, pues, solo el acto del demandado, no el daño resultante al
demandante, fue injusto. Dada mi teoría sobre el estándar de cuidado razona­
ble, esto no es tan paradójico como pudiera parecer. El estándar de negligen­
cia supone dividir las posibles consecuencias de los actos del demandado en
aquellas que son la materialización de lo que lord Reid llamaba un riesgo real
y aquellas que no lo son. Un agente negligente crea tanto riesgos reales como
el empleado del demandado creó el riesgo real de dañar la propiedad del pasa­
jero empujado y el riesgo descabellado de dañar a la Sra. Palsgraf. Resultó que
se materializó el riesgo descabellado. Puesto que el riesgo no era injusto, su
materialización no hizo que la demandante fuese víctima de un daño injusto.
En resumen, en auseacia de correlación normativa, los conceptos que se­
ñalan la relación jurídica no forman un todo integrado. El resultado es que el
tratamiento que hace Andrews de los actos injustos no es coherente con su
tratamiento de los daños Y puesto que la acción incorrecta en este caso solo
define el carácter moral de la causación del daño y no del sufrimiento, no
existe vínculo normativo alguno entre las partes y, por tanto, no existe justi­
ficación alguna para exigir que un demandado en particular indemnice a un
demandante en particular.
43. La descripción del riesgo
La lección de Palsgraf es que para hacer responsable al demandado, la in­
justicia de la creación de un riesgo debe ser correlativa a la injusticia del daño
que sufre el demandante. Los conceptos de causa próxima y deber de cuidado
en la rara ocasión en que el daño resulte ser imprevisible (Hart y Honoré, 1985: 268). Aquí, también,
la consideración a que se apela \a más allá del incidente en cuestión. Mientras que la consideración
del texto invita implícitamente a isa comparación global de inocencia y culpabilidad, esta asume tanto
que la negligencia desconocida dt otras ocasiones es relevante como que siempre debe ser atribuida al
demandado antes que al demandarte.
194
ERNESTJ.WEINRib
conectan la causación injusta de un daño con el sufrimiento injusto de un
daño al exigir que el daño al demandante sea fruto del riesgo irrazonable que
convierte en injusta la acción del demandado. La función de estos conceptos
es cubrir el espacio normativo entre las partes al tratar el daño que tuvo lugar
en términos del riesgo injusto del cual se materializó.
Esta función implica la interacción entre caracterizaciones del riesgo ge­
nerales y particulares. Cuando se comete la acción injusta, el riesgo es, como
observa Cardozo, relacional, pero de un modo general. Puesto que se refiere
a la posibilidad de daño, el riesgo no incluye todos los atribuios específicos
de circunstancia y persona que califican a cualquier daño efectivo. El riesgo
en este punto se refiere generalmente a una clase de personas alas que podría
afectar, un tipo de daño que podría resultar, y un tipo de mecanismo por el cual
el daño podría llegar a suceder. En el caso Palsgraf por ejemplo, no importa si
el demandado previo el peligro para la demandante, la Sra. Palsgraf, en tanto
que persona específica e identificada; la previsión razonable en la que insiste
Cardozo es relativa a una clase de personas a la que la Sra. Palsgraf puede o no
pertenecer. En efecto, incluso si el demandado tuviera todas las razones para
suponer que la Sra. Palsgraf no estaría en la estación en aquel momento, sería
pese a ello responsable si ella resultara pertenecer a la clase relativa respecto
de la cual la acción del demandado fue negligente.
Solo cuando el daño se materializa, esta generalidad se estrecha respec­
to de una víctima particular y un daño particular. Deber de cuidado y causa
próxima, según el enfoque de Cardozo, son los encabezamientos que emplea­
mos para subsumir la particularidad del daño real en la generalidad del riesgo.
El deber trata la cuestión de si el demandante, en tanto persona de hecho afec­
tada, puede ser concebida como integrante de la clase de las previsiblemente
afectadas por la negligencia del demandado. La causa próxima desempeña
una función paralela con respecto al daño y el proceso por el que el daño llega
a existir45.
Para comprender cómo desempeñan su función el deber de cuidado y la
causa próxima, debemos tener en mente dos características del riesgo. Prime­
ro, como acabo de señalar, el riesgo es un proceso de maduración de lo general
a lo particular. Segundo, el riesgo es siempre el riesgo de algo: puesto que el
riesgo es ininteligible sin referencia a aquello que está en riesgo o cómo puede
llegar a suceder el peligro, debe concebirse el riesgo bajo una descripción de
sus efectos potenciales. Cuando juntamos estos dos rasgos, vemos que evaluar
la creación de un riesgo implica una descripción de efectos potenciales en
términos de algún punto en el espectro de lo general a lo particular. En las
normas sobre negligencia del common law, el deber de cuidado y la causa
45 Hughes v. Lord Advócate (1963), App. Cas. 837 (H. L.); Doughty v. Tumer Manufacturing
(1964). 1 Q.B. 518 (C. A.).
responsabilidad POR NEGLIGENCIA 195
próxima son las rubricas bajo las que se describe el riesgo a un nivel adecuado
de generalidad46.
Describir el riesgo con la generalidad adecuada supone realizar las mismas
consideraciones que encontramos en la determinación del cuidado razonable.
Esto no es sorprendente, puesto que el deber de cuidado y la causa próxima
recorren la injusticia de la creación de un riesgo por parte del demandado has­
ta el final con la maduración del riesgo. La descripción del riesgo debería, por
tanto, reflejar el carácter injusto del acto. Como ocurre con el estándar de cui­
dado razonable, las rúbricas de causa próxima y deber no han de deslegitimar
la acción ni legitimar la indiferencia al efecto de la acción sobre otros agentes.
Por una parte, una descripción demasiado particular legitimaría la indife­
rencia hacia los efectos de la acción y no lograría así reflejar la injusticia del
acto. Lo que hace injusta la creación de un riesgo no es que podría producir
una lesión particular en una persona particular a través de una secuencia par­
ticular, sino que podría producir un tipo de lesión a una clase de personas a
través de un cierto tipo de accidente. En el momento de la acción del deman­
dado, no podría haber, en la formulación de lord Reid, un riesgo real de que el
daño acabaría resultando como fue en todo su detalle. Exigir que se describa el
riesgo en términos de su impacto particular haría que todo acto fuese inmune
a la responsabilidad.
Por otra parte, una descripción del riesgo excesivamente general tampoco
lograría captar la injusticia, mas con el efecto opuesto de deslegitimar implíci­
tamente la acción. Consideremos la descripción más general del riesgo, que el
riesgo es simplemente «de daño». Puesto que toda acción produce tal riesgo,
habilitar la responsabilidad por la materialización de este riesgo sería equiva­
lente a juzgar que la acción misma es ilegítima. El carácter injusto del acto del
demandado se evapora en una descripción tan general. Lo que necesitamos es
una caracterización del riesgo que nos permita distinguir el potencial dañino
del acto del demandado del trasfondo de daños que son parte inextricable de
toda acción. La caracterización misma del riesgo como irrazonable significa
que la calificación tiene lugar con respecto a una categoría más limitada de
daño que el daño simpliciter.
Obviamente, estas consideraciones sobre la generalidad y la particulari­
dad no proporcionan una fórmula para resolver problemas de deber de cuida­
do y causa próxima. Solo indican el marco normativo dentro del que surgen
tales problemas. Como todo jurista sabe, determinar el grado adecuado de
46 Véase McCarthy v. Wellington City (1966), NZLR 481, 521 (C. A.) (que sostiene que «el daño
padecido por la parte recurrida era del carácter general que una persona razonable hubiera previsto
como probable que sucediera a la clase a la que pertenecía la parte recurrida, y esa clase fue afectada
por los actos del recurrente de forma tan cercana y directa que la parte recurrente tenía un deber de
cuidado respecto de quienes pertenecen a ella») (cursivas propias).
 196 ERNEST J. WEINRIB
generalidad no implica recurrir a un procedimiento de decisión apodíctico
En efecto, dado que estamos lidiando con un espectro cualitativo, cualquier
procedimiento apodíctico que se proponga resultaría ininteligible, y es así im­
posible incluso en principio47. Las cuestiones del deber de cuidado y la causa
próxima exigen un juicio, que diferentes personas podrían plausiblemente ha­
cer de forma diferente, acerca de cuál, dados los hechos de un caso específico,
es la clase de consecuencias que una persona razonable debería haber antici­
pado y respecto de las que debería haberse precavido48.
Así, la causa próxima y el deber de cuidado mismos no fijan el nivel de ge­
neralidad. Son los vehículos jurídicos para la expresión de tal generalidad del
modo que parezca apropiado para casos individuales o para grupos de casos49.
Puesto que estas categorías conectan accidentes específicos a los riesgos de
los que se materializan, la aplicación de las categorías es peculiar en relación
con las circunstancias de daño. Lo máximo que los tribunales pueden lograr
por medio de prescripciones abstractas es señalar que la previsibilidad de «la
concatenación precisa de eventos» es irrelevante50, mientras que a la vez ad­
vierten contra la fijación de tests de responsabilidad excesivamente amplios.
La descripción del riesgo solo puede ser formulada caso por caso en términos
de lo que es plausible en cada situación de hecho dada en comparación con
otras situaciones de hecho análogas51.
47 ¿Qué significaría, por ejemplo, establecer la regla de que la causa próxima requiere que la des­
cripción se halle en un 63 por 100 de generalidad?
48
Keeton, 1963: 49-60; Morris, 1952: 196-198. Morris formula la cuestión en términos de la
retórica del litigio, pero esta retórica refleja las exigencias conceptuales de las normas sobre negligencia
como una ordenación intrínseca. Acerca de la naturaleza no política de la indeterminación de la causa
próxima, véanse infra, capítulo VIII, secciones 3 y 4.
49
Para un ejemplo del enfoque de la causa próxima aquí esbozado, véase el fallo del magistrado
presidente Magruder en Marshall v. Nugent, 222 F.2d 604,610 (Ist Cir., 1955): «[H]l esfuerzo de los
tribunales se ha centrado, en el desarrollo de esta doctrina de la causa próxima, en restringir la respon­
sabilidad de un agente negligente a aquellas consecuencias dañinas que resulten de la operación del
riesgo, o de un riesgo, la previsibilidad del cual convirtiera en negligente la conducta del demandólo
Por supuesto, presentar la cuestión en estos términos no proporciona una fórmula que automáticamente
decida cada uno de una variedad infinita de casos. Se conserva además la flexibilidad por la ulterior
necesidad de definir el riesgo, o riesgos, ya de forma estrecha o más ampliamente, como parezca ade­
cuado o justo en el tipo especial de caso». Compárense también las observaciones del juez Windeyer
en Mí. Ida Mines Lid v. Pusey, 125 Comm. Law Rep. 383 (402) (H. C. Aust., 1971): «Previsibilidad
no significa previsibilidad del curso particular de acontecimientos que causó el daño. Tampoco supone
prever el daño particular que ocurrió, sino solo algún daño de un tipo similar (...]. Esta cómoda doctrina
laxa tiene, sin embargo, la obvia dificultad de que deja el criterio para la clasificación de los tipos de
daño sin definir y sin aprehender (...]. Lord Wright en Bourhill v. Young (1943), A. C.. en p. 110, dijo:
“Al jurista le gusta trazar líneas fijas y definidas y tiende a preguntarse dónde debería ponerse fin a la
cuestión. Yo respondería que debería ponerse fin donde en el caso particular decida el buen juicio del
jurado o del juez". Eso quizá no tenga en cuenta a los tribunales de apelación, y a las divergentes opi­
niones judiciales acerca de dónde a buen juicio sería adecuado poner fin».
50 Véase, por ejemplo. Hughes v. Lord Advócate (1963), App. Cas. 837,855 (H. L.). The Queen v.
Cote. 51 Dom. Law Rep. (3d) 244, 252 (S. C. Can., 1974).
51 El abandono de una generalidad excesiva en las formulaciones del deber de cuidado en casos
ingleses más recientes es instructivo. En Home Office v. Dorset Yacht (1970). App. Cas. 1004 (H. L.). la
Cámara de los Lores se enfrentó con la novedosa cuestión de si los empleados públicos de un reforma-
RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 197
5. CONCLUSIÓN
En este análisis puede verse cómo la justicia correctiva es inmanente a
los conceptos más fundamentales de las normas sobre negligencia. Al reco­
rrer diferentes aspectos del progreso desde la causación de un daño hasta el
sufrimiento, estos conceptos confluyen en una única secuencia normativa e
instancian así la justicia correctiva. En todo el recorrido las normas sobre ne­
gligencia tratan al demandante y al demandado como correlativos entre sí: la
relevancia de la causación estriba en la posibilidad de hacer que alguien sufra,
y la relevancia del sufrimiento estriba en que es la consecuencia de la causa­
ción de alguien. La idea de riesgo es central para el vínculo entre el deman­
dante y el demandado, pues «riesgo implica relación»52. La secuencia empie­
za con el potencial dañino inherente al acto injusto del demandado (de ahí el
estándar de cuidado razonable) y concluye con la realización de ese potencial
en el daño al demandante (de ahí la función de la acción indebida y la causa­
ción fáctica). Los conceptos de deber de cuidado y de causa próxima vinculan
la acción del demandado con el sufrimiento del demandante a través de juicios
sobre la generalidad de la descripción de las consecuencias potenciales de la
acción. Cada uno de los conceptos de la negligencia persigue una conexión
torio eran responsables por el daño sufrido por los jóvenes de la institución al escapar de su supervisión.
Los miembros del tribunal que se mostraron a favor de la responsabilidad adoptaron dos enfoques
diferentes. Lord Reid. con un argumento de lo general a lo particular, sostuvo que la previsibilidad razo­
nable de daño debería resultar en responsabilidad a menos que hubiera justificación para una excepción.
Lord Diplock, por el contrario, propuso que debería empezarse con «las características relevantes» de
la situación presente en comparición con aquellas tomadas en consideración en decisiones previas; la
concepción general de la previsibilidad razonable debe ser «[ujsada como guía respecto de las caracte­
rísticas presentes en la conducta y las relaciones que dan lugar al deber jurídico de cuidado», pero no
«usada erróneamente como universal», ibid: 1060. Lord Diplock estaba expresamente preocupado por
distinguir el daño sufrido en el caso «[d)el riesgo general de daño derivado de actos criminales de otros
que [el demandante] comparte con todos los miembros de la sociedad», ibid.: 1070. El juicio de lord
Diplock, único entre las opiniones judiciales, establece una metodología para llegar a una descripción
general adecuada del riesgo caso a caso. El enfoque de lord Reid triunfó, con la sorprendente concu­
rrencia de lord Diplock, en Anns v. London Borough of Merton (1977), 2 All Eng. Rep. 492 (H. L).
En una decisión que los tribunales inferiores —de manera notable en el contexto inglés— han tratado
como papel mojado, resultó evidente que esto lleva a una descripción excesivamente general del riesgo
(la responsabilidad de un contratista por la calidad inferior al estándar del suelo instalado por un sub­
contratista). Véase, v. gr., Simaar General Contracting v. Pilkington Glass Lid. (1988), 1 All Eng. Rep.
79 (C. A.). Además, Anns postuló un test que comprendía dos fases (un deber prima facie basado en la
previsibilidad razonable, y después consideraciones limitativas o negativas) que. podría argumentarse,
no estaban coherentemente conectados; véase, por ejemplo, la controversia sobre la segunda fase entre
los jueces en McLoughlin v. O'Bñan (1982), 2 All Eng. Rep. 298 (H. L.). De unos pocos años para acá,
en una serie de casos que culminaron en Caparo Industries pie. v. Dickman (1990), 1 All Eng. Rep. 568
(H. L.), los tribunales ingleses han abandonado Anns a favor de un enfoque más cercano al de lord Di­
plock. De modo significativo, al rechazar la generalización excesiva, Caparo también llama la atención
sobre la naturaleza intrínsecamente unificada de la responsabilidad por negligencia: «Su deber de cui­
dado es algo escrito en el viento a menos que el daño esté causado por el incumplimiento de ese deber,
no existe negligencia demandable a no ser que coincidan el deber, el incumplimiento y el consiguiente
daño [...]. A efectos de determinar la responsabilidad en un caso determinado, cada elemento puede ser
definido únicamente en términos de los otros», ibid: 599 [según lord Oliver. citando al juez Brennan en
Sutheriand Shire Council v. Heynan. 60 Aust. Law Rep. 1,48 (1985)1.
52 Palsgrqfv. Long lsland failroad 162 N. E. 99. 100 (NYCA, 1928).
198 ERNESTJ. WEINRIB RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA 199

efectiva o potencial entre la causación y el sufrimiento, y juntos traducen en
términos jurídicos el movimiento de efectos de quien causa a quien sufre un
daño. De este modo, los conceptos de la negligencia forman un elenco que
encuadra y articula una única secuencia normativa53.
Como se prometió al inicio de este capítulo, he estado examinando la
construcción, en dos sentidos, de la relación de negligencia. Un sentido es
que las normas sobre negligencia construyen un puente conceptual sobre el
abismo —tanto temporal como (podría suponerse) moral— entre la causación
y el sufrimiento de un daño. Las normas sobre negligencia establecen la falta
de cuidado razonable y la causación de un daño como los términos de la rela­
ción jurídica. Cada uno de estos términos hace referencia implícita al otro: el
cuidado razonable al anticipar la posibilidad de daño, y el daño al ser la ma­
terialización de un riesgo irrazonable. Además, para conservar la correlación
normativa entre quien causa y quien padece, los conceptos de deber de cuida­
do y causa próxima vinculan los términos al caracterizar la injusticia tanto de
la causación como del sufrimiento de un daño en términos del mismo riesgo.
El segundo sentido de construcción es interpretativo: interpretamos los
conceptos de cuidado razonable, acción indebida, causación fáctica, deber de
cuidado y causa próxima como componentes de una única secuencia normati­
va. Como productos del pensamiento jurídico, los conceptos senos presentan
a través del derecho positivo, y nos invitan a darles sentido tanto a ellos como
a su dimensión normativa. El enfoque formalista trata estos conceptos como
expresión de la aspiración del derecho privado a ser verdaderamente justifi­
cativo. Así pues, deben ser interpretados desde la perspectiva de su posible
coherencia e integración.
Al interpretarlos de este modo, el formalismo afirma captar su importancia
inmanente para la relación de negligencia. Un aspecto de esta inmanencia es
que la coherencia aquí se refiere a la unidad intrínseca de la relación jurídica
más que a cualquier objetivo extrínseco. Un segundo aspecto es que la respon­
sabilidad es la realidad jurídica concreta que encama a la justicia correctiva
y al derecho kantiano; esta realidad hace así explícito lo que está presupuesto
en las normas sobre negligencia en tanto que empresa justificativa. Un tercer
aspecto —y quizá el más determinante para entender el derecho positivo— es
que los conceptos, cuando son así interpretados, no representan un discurso
diferente, como los economistas y otros instrumentalistas nos quieren hacer
creer. Más bien, son lo que el derecho muestra que son: el aparato mediante el
cual los tribunales consideran el derecho de un demandante en particular a ser
indemnizado por un demandado en particular.

53 Puede ser apropiado en este punto indicar brevemente cómo las excepciones basadas en la con­
ducta del demandante encajan en este cuadro de la responsabilidad por negligencia.
(1) Culpa concurrente. Esta excepción se aplica cuando el hecho de que el demandante no haya
tenido el cuidado debido es una causa concurrente del daño que sufre. Esta excepción expresa una idea
de igualdad transaccional: el demandante no puede exigir que el demandado haya de observar un mayor
cuidado que el demandante respecto a la seguridad del demandante. Véase Bohlen. 1908: 255. Esta
idea de igualdad subyace tanto a la regla tradicional del common law, que impide todo resarcimiento, y
la regla análoga de negligencia, introducida en Ontario pero ahora ampliamente adoptada, que prorratea
las indemnizaciones sobre la base del grado de culpa. La regla tradicional del common law surgió por­
que. bajo el presupuesto de que no era posible conceder indemnizaciones parciales según las normas de
derecho de daños del common law, negar la indemnización era más justo que la única alternativa que se
terna en mente, que era considerar responsable al demandado. Puesto que la culpa concurrente atiende
a la culpa del demandante en relación con la culpa del demandado en su interacción, es enteramente
una noción transaccional. La misma idea de igualdad se aplica también al principio según el cual deben
mitigarse los daños.
(2) Asunción voluntaria del riesgo. Esta excepción expresa la idea, en armonía con la orientación
de la justicia correctiva hacia los derechos, de que un demandante que decide permitir que sus derechos
sean puestos en peligro no puede reclamar cuando el riesgo se materializa. La excepción formula las
condiciones en relación con el conocimiento, la apreciación y la aceptación del riesgo bajo las que pue­
de decirse que en justicia el demandante ha resuelto permitir que sus derechos sean puestos en peligro.
(3) Ilegalidad. Se dice en ocasiones, sobre la base de la máxima ex turpi causa non oritur actio,
que un demandante que fue dañado negligentemente mientras cometía un acto ilegal no puede ser resar­
cido. Esta excepción es inconsistente con la justicia correctiva, puesto que la ilegalidad como tal no es
relevante para la interacción directa entre quien causa y quien sufre un daño. Para una crítica a esta ex­
cepción y un análisis de las circunstancias muy limitadas en que debería aplicarse, véase Weinrib, 1976,
cuyo argumento fue en gran medida adoptado en Jackson v. Harrison, 138 Comm. Law Rep. 438 (H. C.
Aust., per Justice Murphy, 1978), y en Hill v. Hebert, 101 Dom. Law Rep. (4th) 129(S. C. Can.. 1993).
 CAPÍTULO VII
RESPONSABILIDAD OBJETIVA

1. INTRODUCCIÓN

En este capítulo continúo mi análisis de la inmanencia de la justicia co­

rrectiva en el derecho de daños centrándome en la responsabilidad objetiva,
comúnmente concebida como la gran competidora de la responsabilidad por
negligencia. Ver la responsabilidad por negligencia como justicia correctiva,
como hice en el capítulo precedente, implica rechazar la responsabilidad
objetiva. Aquí desarrollo las razones para tal rechazo y analizo los casos de
responsabilidad objetiva que pueden encontrarse en el common law. Con­
siderados conjuntamente, los análisis de los capítulos VI y VII revierten la
posición más estándar según la cual la responsabilidad objetiva es una ma­
nifestación más plausible de la justicia correctiva que las normas sobre ne­
gligencia.

Ciertamente, existe un atractivo superficial en alinear la justicia correctiva

con la responsabilidad objetiva. Según la responsabilidad objetiva, lo primor­
dial es la causa, no la culpa: la responsabilidad deriva de la ocurrencia de
un daño a manos del demandado, con independencia de si la conducta del
demandado fue culposa. Al centrarse en el impacto bruto de la conducta de
una persona sobre otra, la responsabilidad objetiva vincula a las partes solo
como agente causal y víctima de un daño, e impide realizar consideraciones
distributivas que interrumpen la inmediatez de su relación. La responsabilidad
objetiva así parece encajar fácilmente con la justicia correctiva. Y este encaje
parece estar corroborado por la presencia en el common law de doctrinas que
consideran responsables a demandados no culpables.
202 ERVEST J. WEINRIB
Mi argumento en el sentido de que la responsabilidad objetiva es sin em­
bargo incompatible con la justicia correctiva está dividido en dos partes. Pri­
mero, presento la inadecuación teórica de la responsabilidad objetiva. Con
este fin, critico el prolongado esfuerzo de Richard Epstein para defender la
responsabilidad objetiva como una exigencia de la justicia entre las partes1.
Mi argumento consistirá en que la posición de Epstein ni es consistente con la
igualdad de la justicia correctiva, ni con su idea de agencia, ni con la correla­
tividad entre el derecho y el deber.
Esta parte del capítulo contiene una reformulación kantiana del análisis
magistral de los regímenes de responsabilidad opuestos realizado por Oliver
Wendell Holmes hace más de un siglo2. Al pretender descubrir «el fundamen­
to común en la base de toda responsabilidad por daños»3, Holmes se dispuso
a explicar por qué la responsabilidad por daños no intencionales emplea el
estándar objetivo de negligencia en lugar de la idea más expansiva de respon­
sabilidad objetiva o la más restrictiva que refleja la carencia moral subjetiva
del agente. Holmes basaba su posición en consideraciones utilitaristas acerca
de lo que conviene a la comunidad, y no en la conexión normativa inmediata
entre quien causa y quien sufre un daño. Como veremos, sin embargo, sus
argumentos contra la responsabilidad objetiva y el estándar subjetivo encajan
fácilmente en el marco del derecho kantiano.
En la segunda parte del capítulo, paso a considerar doctrinas particulares
del common law que suele pensarse que encaman la responsabilidad objetiva:
respondeat superior, responsabilidad por actividades anormalmente peligro­
sas, responsabilidad por inmisiones y responsabilidad por el uso de la pro­
piedad de otra persona para preservar la nuestra. La cuestión aquí es si puede
verse la justicia correctiva como inmanente a estas doctrinas bien asentadas.
Mi argumento es que si tenemos en cuenta sus contornos específicos, veremos
que estas doctrinas o bien son extensiones de la responsabilidad por culpa, o
son formas en que el common law regula el uso de la propiedad de confor­
midad con la justicia correctiva. Su existencia, por tanto, no presenta desafío
alguno para las ideas que hasta ahora he ido desarrollando.
1 Véase Epstein, 1973, 1974 y 1975. Para el pensamiento más reciente de Epstein sobre respon­
sabilidad objetiva, véase Epstein, 1987.
Puesto que la justicia correctiva se refiere a una estructura de justificación qt* refleja la conexión
normativa inmediata entre la causación de un daño y el sufrimiento, podemos exchir de nuestra consi­
deración versiones de la responsabilidad objetiva basadas en la justicia distributiva («la responsabilidad
objetiva es deseable porque distribuye los daños de manera más amplia») o en la eiciencia («la respon­
sabilidad objetiva es deseable porque, en comparación con la responsabilidad por negligencia, resulta
en un conjunto de incentivos para los agentes económicamente superior»). Con independencia de si
tales argumentos son correctos en sus propios términos, no tienen lugar en la justica correctiva, porque
son insensibles a la coherencia justificativa de la relación de derecho privado.
2 Holmes, 1881: lecture ni.
* Ibid: 77.
RESPONSABILIDAD objetiva 203
2. ¿HAY ALGÚN ARGUMENTO A FAVOR
DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA?
El argumento de Epstein a favor de la responsabilidad objetiva toma dos
formas. La primera, que podría ser llamada el argumento de la hipótesis de
la autolesión, propugna que la responsabilidad objetiva se sigue del hecho de
que el agente soportaría la pérdida en caso de que él mismo hubiera sufrido el
daño. La segunda, que podría llamarse el argumento del concepto de propie­
dad. propugna que la responsabilidad objetiva es la concomitante analítica del
hecho de que el demandante fuera dueño de lo que fue dañado. Al establecer
un marco dentro del cual las nociones de causalidad basadas en el sentido
común llevan a responsabilidad incluso en la ausencia de culpa, cada uno de
estos argumentos trata la responsabilidad objetiva como justicia correctiva.
Sin embargo, como veremos, ambos fracasan.
2.1. El argumento de la hipótesis de autolesión
Epstein presenta la hipótesis de autolesión en su análisis de Vincent v.
Lake Eñe Transportation CoA. El problema en ese caso es si el demandante
podía resarcirse por los daños a su muelle después de que el demandado man­
tuviera allí amarrado su barco para protegerlo de una tormenta. La justifica­
ción de Epsteln para atribuir responsabilidad es la que sigue:
Si la Lake Erie Transportation Company hubiera sido la propietaria tanto
del muelle como del barco, no podría haber habido litigio como resultado del
incidente. La Transportation Company, ahora la única parte implicada, hubie­
ra empleado, al tener que hacer frente a la tormenta, alguna forma de aná­
lisis coste-beneficio para decidir entre sacrificar su barco o su muelle, dado
el mal tiempo. Con independencia de la elección realizada, cargaría con las
consecuencias y no tendría recurso contra ninguna otra persona. No hay razón
alguna por la que la compañía como demandada en un litigio debería poder
desplazar la pérdida en cuestión por el hecho de que el muelle perteneciera a
otra persona. La acción por daños capacita efectivamente a la parte dañada a
exigir a la demandada que trate la pérdida que ha infligido sobre otro individuo
como si fuera propia. Si la Transportation Company debe cargar con todos los
costes en aquellos casos en los que se daña a sí misma su propiedad, entonces
debería cargar con los costes cuando daña la propiedad de otra persona4 5.
Conforme con ello, Epstein propone determinar el régimen de responsabi­
lidad mediante un experimento mental que aúne los intereses del demandado y
del demandante y considere responsable al demandado por cualesquier coste
que soportara el individuo amalgamado. El argumento va desde la separación
4 Vincent v. Lake Erie Transportation Company, 124 N. W. 221 (Minn. S. C., 1910).
5 Epstein. 1973: 158.
204 ERNEST J. WEINRiB
real del demandante y el demandado hasta la identificación de los dos en un
superindividuo que carga con los costes de daños que se auto-inflige, y de
vuelta a la realidad de sus existencias separadas. Según Epstein, este proce­
dimiento proporciona una justificación para considerar al demandado respon­
sable por los daños causados al demandante tanto por negligencia como sin
ella. El argumento a favor de la responsabilidad objetiva se desarrolla «bajo
el presupuesto de que el demandado debe cargar con los costes de aquellos
daños que inflija sobre otros como si fueran daños sufridos por él mismo»6.
Sin embargo, el argumento de Epstein no apunta, de hecho, de forma in­
equívoca a la responsabilidad objetiva. Hay otras dos reglas de responsabili­
dad que pueden extraerse de la amalgamación de los litigantes:
A. El demandado debería ser responsable incluso por daños que resulten
de conductas que no manifiestan la volición del demandado. La premisa de
Epstein de que «el demandado debe cargar con los costes de aquellos daños
que inflija sobre otros como si fueran daños sufridos por él mismo» permite
el argumento de que del mismo modo como yo mismo cargaría con los costes
de cualquier daño que sufriera al caminar sonámbulo o en el transcurso de
un ataque epiléptico, debería ser considerado responsable por cualquier daño
similar que le infligiera a usted. Puesto que la teoría de Epstein sobre la res­
ponsabilidad objetiva acepta la doctrina no controvertida del common law de
que el demandado no puede ser considerado responsable por conductas que
no manifiesten volición7, la hipótesis de autolesión puede llevar a una regla de
responsabilidad incluso más amplia de la que él defiende.
B. Las pérdidas deberían permanecer allí donde caigan. Una vez que
las partes están amalgamadas, la persona que padece la pérdida no tiene fun­
damento para la acción, puesto que una persona no puede demandarse a sí
misma. Según este argumento, la consecuencia de combinar a las litigantes es
impedir la responsabilidad extracontractual para cualquier pérdida.
Así, la hipótesis de autolesión de Epstein presenta un menú extenso de
posibles regímenes de responsabilidad, desde la responsabilidad objetiva (la
preferida por Epstein), pasando por la responsabilidad incluso por conductas
involuntarias (posibilidad A) hasta la ausencia de responsabilidad (posibili­
dad B). Sin embargo, no hace que la responsabilidad objetiva sea más plausi­
ble que cualquiera de las alternativas. El argumento de Epstein de la hipótesis
de autolesión meramente anticipa una conclusión que debe recibir apoyo en
otros fundamentos.
Además, la posibilidad B subraya la futilidad de reducir a una sola las dos
partes. El derecho de daños presenta el problema de si es el demandante o el
demandado quien debe cargar con la pérdida. La amalgamación de Epstein de
las dos partes meramente transforma ese problema en el de seleccionar el ras­
6 Ibid.: 159.
7 Ibid: 166.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA 205
go de la situación hipotética resultante que debe ser visto como decisivo. ¿Es
el rasgo decisivo, come asume Epstein, que la superpersona sufre una pérdida
que debería permanecer como una pérdida del agente en la situación con dos
partes? ¿O es que la superpersona sufre una pérdida irrecuperable que debería
permanecer como irrecuperable al ser traspuesta a la situación real de litigio?
Epstein concibe el daño como algo con lo que el demandado debería cargar
en la situación hipotética. Pero podría verse de igual modo como algo de lo
que el demandante no podría resarcirse. Así, la pretensión normativa distinta
de cada una de las panes sobrevive a su fusión en una superpersona ficticia.
El experimento mental que aúna a las partes no puede determinar cuál de ellas
debe soportar la carga en el mundo real.
El problema de fondo con la hipótesis de autolesión es que su amalgama­
ción ficticia de los litigantes se halla en oposición con la naturaleza irreduci­
blemente bilateral de la justicia correctiva. Como ordenación de la relación
entre quien causa y quien sufre un daño, la justicia correctiva conecta necesa­
riamente a dos partes, ni más ni menos. La transformación que hace Epstein
de un problema de justicia entre dos partes en una pérdida sufrida por una
parte es un desvío desorientador. Y como indica la necesidad de escoger entre
responsabilidad objetiva (la preferida por Epstein) y ninguna responsabilidad
(posibilidad B), la amalgamación de los litigantes no evita al final la necesidad
de abordar la bilateralidad irreducible de la relación entre las partes8.
2.2. El argumento del concepto de propiedad
El segundo argumento de Epstein es que «la idea de dominio implica
necesariamente un criterio de responsabilidad objetiva en todos los casos de
responsabilidad extraccntractual entre desconocidos»9. Derecho de dominio y
propiedad son, para Epstein, términos omnicomprehensivos que se refieren al
ámbito entero de los títulos sobre las posesiones extemas y sobre la integridad
personal que un individuo pueda tener10 11. Concibiendo la justicia correctiva
de un modo no instrumental como un régimen de derechos, Epstein entiende
la propiedad como «una manifestación exterior del principio de autonomía
personal»11. Sostiene que la responsabilidad objetiva se halla implicada con­
ceptualmente por la noción misma de propiedad privada porque la ausencia de
responsabilidad por daños no negligentes equivale a la expropiación de algún
• El derecho kantiano fundamenta la bilateralidad irreducible de la justicia correctiva en la agen­
cia que se auto-determina de lis partes, cada una de las cuales es titular de derechos separadamente.
Disolver a los litigantes en un ndividuo amalgamado es un movimiento más característico de teorías
instrumenlalistas que de la tradeión kantiana del derecho. Véase Rawls, 1971: 292.
9 Epstein, 1985:239. Véa* también Epstein, 1979a: 500.
10 Ibid
11 Epstein, 1979b: 63.

206 ERNEST J. WEINRiB
derecho real distinto al pleno dominio12. Epstein entiende que la frontera de
nuestro deber circunscribe el área de nuestro espacio moral, el ámbito dentro
del cual tenemos derecho a estar libres de las intrusiones de otros individuos.
Que usted dañe mi jarrón Ming incluso sin culpa, por ejemplo, es una pe­
netración de este espacio que debería activar su responsabilidad. La idea de
propiedad hace que la ubicación de los efectos de la acción, no su inocencia,
sea decisiva para la responsabilidad. Permitir que dañe aquello de lo que soy
dueño es inconsistente con el hecho de que es mi propiedad.
Este argumento asume erróneamente que el derecho de propiedad inme­
diatamente implica que aquello de lo que somos dueños es inmune al cambio
causado por la acción de otro individuo. Resulta evidente que no se sigue tal
implicación inmediata tan pronto como tira por accidente mi jarrón Ming.
Me percato enseguida de que la condición física de mi jarrón ha cambiado
drásticamente. Lo que anteriormente era un objeto bello y valioso es ahora un
montón de fragmentos esparcidos sin valor. Nada, sin embargo, ha afectado a
mi propiedad como tal. Lo que había sido mi jarrón se ha convertido en mis
fragmentos, y la idea de propiedad se halla encamada en los fragmentos de
modo tan cierto como se hallaba en el jarrón.
Al argumento de Epstein desde la propiedad a la responsabilidad le falta
un paso intermedio. Respecto a mi jarrón Ming, todo lo que tenemos hasta
ahora es la conjunción del hecho de que soy su dueño y el hecho de que us­
ted lo ha dañado. Estos son meramente dos hechos separados sobre el jarrón
que en sí mismos no implican más la responsabilidad que cualesquiera otros
hechos sobre el jarrón (su color, su forma, su dureza, etc.). La conexión nor­
mativa entre mi propiedad y su acción todavía debe ser establecida. Todavía
tenemos que determinar qué hay en propiedad que limita moralmente las ac­
ciones de otras personas. La cuestión no es si se ha entrometido en mi espacio
moral, sino si tal intrusión es compatible con la idea de espacio moral que este
pedazo particular de él, el jarrón Ming, instancia.
Para la justicia correctiva, el derecho kantiano proporciona la idea apli­
cable de espacio moral. Fundamentada como está en la dimensión normativa
de la agencia libre e intencional, el derecho kantiano interpreta el derecho de
propiedad como la encamación de la libertad del agente en el mundo exterior.
En esta medida el derecho kantiano coincide con la noción de Epstein de pro­
piedad como la manifestación extema del principio de autonomía personal. Al
regular la interacción de agentes libres e intencionales, el principio de derecho
de Kant exige que la acción del demandado sea capaz de coexistir con la li­
bertad del demandante. Como he observado, el principio refleja la igualdad de
las partes de acuerdo con la justicia correctiva. Así pues, surge responsabilidad
cuando la acción del demandante es inconsistente con la misma idea de agen- 12
12 Epstein. 1985: 97-98.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA 207
cia libre que subyace tanto a la acción del demandado como a los derechos de
propiedad, y otros derechos, del demandante.
Regresamos así al funcionamiento de la justicia correctiva y del derecho
kantiano. En la sección siguiente sugiero que las ideas de igualdad conforme
a la justicia correctiva y el concepto de agencia según el derecho kantiano
excluyen la responsabilidad objetiva. En otras palabras, una vez completamos
el paso omitido en el argumento de Epstein, no solo vemos que el argumento
a favor de la responsabilidad objetiva carece de fundamento, sino que es in­
correcto.
3. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y EL ESTÁNDAR SUBJETIVO
3.1. La igualdad conforme con la justicia correctiva
En el common lawy la negligencia consiste en no actuar de acuerdo con
un estándar objetivo de razonabilidad. Como observó Holmes, al hacer de la
negligencia el criterio de responsabilidad, el common law rechaza otras dos
posibilidades. Una es la responsabilidad objetiva. La otra es que los agen­
tes sean responsables según un estándar subjetivo por no actuar de forma tan
segura como se lo permitan sus capacidades personales. Cada una de estas
alternativas encama tesis normativas aparentemente plausibles. La responsa­
bilidad objetiva refleja la idea de que no debería permitirse que alguien invada
el espacio moral de otra persona con impunidad. El estándar subjetivo refleja
la idea de que no debería sujetarse a los individuos a un estándar que son in­
capaces de cumplir.
Pretendo argumentar que ni la responsabilidad objetiva ni el estándar sub­
jetivo son conformes con la justicia correctiva. Mi razón para considerarlos
juntos es que, desde el punto de vista de la justicia correctiva, los dos tie­
nen defectos paralelos. Mientras que la justicia correctiva trata a los litigantes
como iguales, la responsabilidad objetiva y el estándar subjetivo se centran
solo en una de las partes —la primera en el demandante, la segunda en el
demandado—.
La desigualdad en la responsabilidad objetiva surge del principio de que
el demandado es responsable por cualquier invasión del espacio del deman­
dante. Lo que es decisivo para la relación entre las partes es la demarcación
del ámbito en el que el derecho concede al demandante inmunidad frente a los
efectos de las acciones de otros individuos; la actividad del demandado queda
entonces restringida a lo que quiera que caiga fuera de esta esfera. Así, los
intereses del demandante determinan unilateralmente los contornos de lo que
se supone que es una relación bilateral entre iguales.
208
ERNESTJ WEINrib
Se hace evidente que el estándar subjetivo es la imagen especular de
esta desigualdad a partir del argumento del demandado en el precedente más
importante sobre este asunto en el common law. En Vaughan v. Menlove13 14
el demandado había colocado su almiar cerca del cobertizo de su vecino
ignorando las advertencias de que una combustión espontánea en el almiar
podría incendiar el cobertizo. Cuando el cobertizo posteriormente se quemó
después de que el fuego se extendiera a este desde el almiar, el abogado del
demandado argumentó que su cliente debería ser absuelto porque no tenía
ninguna intención de causar daño: era un hombre estúpido y «no debería ser
hecho responsable por el infortunio de no poseer inteligencia en el más alto
grado»,4. El tribunal, sin embargo, falló que su falta de culpabilidad subjetiva
era jurídicamente irrelevante: el hecho de que no actuara como una persona
de prudencia razonable y ordinaria era suficiente para considerarlo respon­
sable.
El rechazo del estándar subjetivo por parte del tribunal es conforme con
la justicia correctiva. El argumento del demandado, con su atención unilateral
a la capacidad moral subjetiva, es inconsistente con la igualdad transaccional
de las partes. El argumento establece la frontera entre el derecho a actuar del
demandado y la libertad de los efectos de tal acción del demandante en los
límites de los poderes de evaluación del demandado. Esto significa que un ras­
go personal del demandado establece los términos en los que el demandante
debe tolerar invasiones. Mientras que según la responsabilidad objetiva algo
relativo al demandante es decisivo para constreñir al demandado al espacio
sobrante, según el estándar subjetivo estas posiciones se invienen.
En sus preocupaciones con uno u otro de los polos de la relación, ni la
responsabilidad objetiva ni el estándar subjetivo tratan a las partes como igua­
les. La responsabilidad objetiva orienta unilateralmente la relación al punto de
vista del demandante; el estándar subjetivo orienta unilateralmente la relación
al punto de vista del demandado. Ambos regímenes de responsabilidad son
inconsistentes con la justicia correctiva, y por la misma razón.
En correspondencia con tal desigualdad se halla la ausencia, según estos
dos regímenes de responsabilidad, de derecho y deber correlativos. La res­
ponsabilidad objetiva y el estándar subjetivo están cada una de ellas marcada
por una unilateralidad opuesta: la responsabilidad objetiva tiene derecho sin
deber, el estándar subjetivo tiene deber sin derecho15.
13 Vaughan v. Menlove, 132 Eng. Rcp. 490 (Comm. PL, 1837).
14 Ibid: 492.
5 Otro modo de formular esto es que en vez de permitir que el derecho de daños sea una unidad
articulada de derecho > deber, la responsabilidad objetiva trata el deber como el reflejo analítico del
derecho, y el estándar subjetivo trata el derecho como el reflejo analítico del deber. Como se observó en
el capítulo V, sección 5, la noción de que o bien el derecho o bien el deber es el reflejo analítico del otro
es inconsistente con la igualdad transaccional de la justicia correctiva y con la naturaleza de derecho y
deber según el derecho kantiano.
responsabilidad OBJETIVA 209
Puesto que se activa solamente por la causación de daño, la responsabili­
dad objeúva tiene derecho sin deber. La responsabilidad objetiva refleja una
atención excesiva por los derechos del demandante. Según la responsabilidad
objetiva, la persona y propiedad del demandante son un ámbito sacrosanto de
autonomía, dentro del cual el demandante tiene derecho a estar libre de inter­
ferencias por cualquier otra persona. Pero la responsabilidad objetiva protege
los derechos del demandante sin dejar espacio alguno para una concepción
inteligible del deber del demandado. Un deber tiene que estar operativo en el
momento del acto que se supone que el deber rige. Según la responsabilidad
objetiva, sin embargo, el deber del agente de no realizar el acto de causación
del daño no necesita aparecer hasta el momento del daño. Solo retrospectiva­
mente a través del carácter fortuito del daño resulta entonces que el acto del
demandado era un injusto. Así según la responsabilidad objetiva, quien sufre
un daño tiene derecho a estar libre del daño, pero ese derecho no es correlativo
a un deber, operativo en el momento de la acción de abstenerse del acto que
causa el daño.
Según el estándar subjetivo, por el contrario, el debpr está presente sin
el derecho. Los agentes se hallan bajo un deber de ejercer un cuidado de
acuerdo con sus capacidades personales, y cuando no logran hacerlo, quienes
resultan dañados pueden reclamarles una indemnización. El estar libre de un
daño de la víctima es pues derivación de la capacidad del agente de ser cons­
ciente de la probabilidad del daño. Esta libertad, sin embargo, no pertenece a
la víctima por derecho. Un derecho refleja la agencia auto-determinante del
agente de cuyo derecho se trata. Las personas tienen derechos en virtud de
ser fines en sí mismas, no de forma derivada de la situación moral de otros
individuos,6.
3.2. Agencia y responsabilidad
La ausencia de igualdad bajo la responsabilidad objetiva y el estándar sub­
jetivo refleja la concepción incoherente de agencia implícita en estas reglas
de responsabilidad. Puesto que la igualdad de la justicia correctiva se basa en
la igualdad de los agentes según el derecho kantiano, una desigualdad bajo la
justicia correctiva representa también una incoherencia respeto del ejercicio
externo de la propia agencia. Esta incoherencia es evidente en el juicio rela­
tivo a la acción del demandante que quien propone el estándar subjetivo o la
responsabilidad objetiva está invitando implícitamente al tribunal que haga.
16 En la filosofía del dcrecüo kantiana, el derecho es el fundamento del deber correlativo, no su
reflejo [Kant. 1991a: 47-49 (237)]. Kant específicamente niega que cada deber tenga sus correspon­
dientes derechos jurídicos; algunos deberes pueden ser meramente éticos [ibid.: 233-234 (383)]. El
deber sostenido por el demandad) en Vaughan asume el punto de vista intemo a las propias habilidades
como el estándar, y es por tanto ético en vez de jurídico.
210 ERNEST J WHINrib
El juicio incoherente sobre la acción implícito en el alegato del demanda­
do en Vaughan v. Menlove puede ser reformulado como sigue. Una acción es
la actualización en el mundo exterior de la capacidad para la intencionalidad.
El estadio inicial de esta actualización, en la que la capacidad intencional de
una persona está dirigida a un propósito específico, está según la posición kan­
tiana completamente dentro del ámbito de la auto-determinación del agente:
puedo decidir poner mi almiar aquí o allí. Pero el ejercicio de mi libertad exige
que entre en un ámbito de más allá de mi libertad. Al extender mi capacidad
intencional al mundo exterior, debo adentrarme en el reino de la naturaleza,
lo contingente y las intenciones opuestas de otros individuos. Al colocar mi
almiar aquí lo hago contiguo al cobertizo de mi vecino, y tanto el almiar como
el cobertizo quedan así expuestos a las fuerzas naturales, a través de las cuales
ambos pueden ser destruidos.
El argumento del demandado de que su pureza de corazón debería cons­
tituir el estándar de responsabilidad es un argumento adecuado para la eva­
luación de la acción en la fase de potencialidad, cuando la auto-determi­
nación del agente todavía no ha sido lanzada al mundo que existe más allá
de él y cuando un punto de vista interno del juicio se corresponde con la
ubicación intema de la acción incipiente. Sin embargo, el juicio que está
invitando al tribunal que haga sobre su acción es inconsistente con la fase a
la que ha progresado la maduración de su intención. Al alegar que es dema­
siado estúpido para haber tenido en cuenta los efectos externos de su acción,
el demandante está reclamando el derecho a ejecutar sus proyectos en el
mundo mientras retiene el punto de vista exclusivamente interno aplicable a
proyectos en tanto que meras posibilidades. Desea que el carácter efectivo
de sus proyectos sea tratado desde el punto de vista de una potencialidad
ahora superada.
La responsabilidad objetiva de modo similar no logra respetar la agen­
cia como fenómeno normativo. Oliver Wendell Holmes señaló esto cuando
argüyó que la responsabilidad sin culpa es inconsistente con la doctrina bien
asentada según la cual el demandado no es responsable extracontractualmen-
te por conductas involuntarias. El propósito de esta doctrina es permitir la
oportunidad de elección respecto de la consecuencia de la que surge la de­
manda, y «una elección que implica una consecuencia oculta no es, respecto
de esa consecuencia, elección alguna»l7. Una vez que se divorcia el daño de
una concepción normativamente viable de la agencia de la persona dañadora,
proseguía Holmes, debe ser considerado como un infortunio, más que como
un injusto enjuiciable. «Salvo que mi acto sea de una naturaleza tal que ame­
nace a otros, no está más justificado obligarme a indemnizar a mi vecino por
sus consecuencias que obligarme a hacer lo propio en caso de que, dándome
17Holmes, 1881: 94.
211
(RESPONSABILIDAD OBJETIVA
un ataque, me hubiera abalanzado sobre él, u obligarme a pagarle un seguro
contra rayos»,s.
Puede reformularse el argumento de Holmes contra la responsabilidad ob­
jetiva en términos del estatus igual de las partes en la interacción en tanto que
agentes. El dañador solo puede ser responsable de acciones que emanen de su
capacidad para la intencionalidad. Tal acción caracteriza el estatus del dañador
como agente, y lo distingue de una fuerza de la naturaleza carente de respon­
sabilidad. Puesto que un agente es un foco de actividad auto-determinante y
no meramente un receptor pasivo de efectos de otras fuentes, el dañador no
puede consistentemente afirmar un derecho a actuar y, sin embargo, tratar a
otros agentes como los receptores meramente pasivos de los efectos de sus
actos. El derecho a actuar del dañador implica el derecho de la víctima de
demandar por las consecuencias de la acción.
Y viceversa. Puesto que la posición del demandante es un reflejo de la
agencia que ambas litigantes encaman, la demanda no puede exigir un jui­
cio sobre la acción que convierta la acción en ilegítima. La responsabilidad
implica que lo que el demandado hizo era inconsistente con el estatus igual
como agente del demandante. El propósito de una indemnización por daños es
reivindicar la dimensión moral de la agencia deshaciendo aquellos actos que
no pueden coexistir con la agencia de otros individuos. Un agente, por tanto,
no debería ser considerado meramente responsable por ser activo,9.
La responsabilidad objetiva, sin embargo, implica que la producción mis­
ma de efectos externos —parte indispensable de la agencia— puede ser por
sí misma una vulneración de la igualdad de los agentes. La dificultad de ello
estriba en que, precisamente porque la acción tiene efectos, esos efectos no
pueden por sí mismos fundamentar la posición del demandante. Los efectos
son meramente los frutos de la actividad. Atribuir responsabilidad por una
acción, con independencia de la culpabilidad, por cualesquiera efectos dañi­
nos que hubiera tenido simplemente porque son sus efectos, es considerar al
agente responsable por ser activo.
Al juzgar una acción por sus efectos, la responsabilidad objetiva trata la
agencia del demandado como un fenómeno normativo incoherente. Por una
parte, la responsabilidad objetiva considera el efecto como parte integrante
de la acción del demandado (de otro modo, el demandado no sería conside­
rado responsable); por otra parte, puesto que el efecto no es el resultado de
la culpabilidad, su vínculo con la acción del demandado consiste solamente
en el hecho de que es un efecto. Así el acto resulta ser injusto —y por tanto
'» Ibid.: 96.
19 En terminología hegeliana, la responsabilidad solo puede ser la negación de una negación de
acción, no una negación de la acción misma; véase Heoel, 1952: sec. 96-101.
 212
ernestj.weinrib
no permitido— por el efecto que completa la acción. Al agente se le concede
una capacidad para la intencionalidad que, cuando sucede el daño, resulta que
era moralmente inapropiado ejercerla y, por tanto, resulta no haber sido una
capacidad en absoluto.
Esta teoría resalta el paralelo entre responsabilidad objetiva y el estándar
subjetivo. Ambos regímenes de responsabilidad tratan implícitamente la ac­
ción completada del demandado como meramente potencial. El argumento
del demandado en Vaughan v. Menlove era que a pesar de la materialización
de sus proyectos en efectos dañinos para el demandante, terna derecho a ape­
lar a su inocencia moral y, por tanto, a limitar su responsabilidad a la fase
adecuada para una capacidad no ejercida. El argumento a favor de la res­
ponsabilidad objetiva emite un juicio en contra de los efectos dañinos cons­
titutivos de la compleción del acto y expone así a la responsabilidad a una
acción que ha progresado más allá de la fase de mera potencialidad. El es­
tándar subjetivo confina la acción a la potencialidad al ignorar su compleción
y adoptar un estándar adecuado a una capacidad; la responsabilidad objetiva
confina la acción a la potencialidad al considerar responsable al agente por
las contingencias inherentes a la compleción del acto y significando así que
su compleción se halla más allá del límite de los derechos del agente. Ambos
estándares, de este modo, presuponen una concepción de la acción que no lo­
gra desarrollar la acción desde su origen en el agente hasta la materialización
de sus efectos20.
Estas observaciones acerca de la agencia pueden ser también formuladas
en términos del principio kantiano de derecho. Se recordará que ese princi­
pio 2, 3 4f requiere que la libertad de un agente sea capaz de coexistir con la liber­
tad de otro. Tanto la responsabilidad objetiva como el estándar subjetivo son
inconsistentes con ese principio. Según la responsabilidad objetiva, la protec­
ción del derecho del demandante amputa el poder moral del demandado para
hacer efectiva su capacidad para la intencionalidad, de forma que la defensa de
* Podría argüirse que la responsabilidad objetiva no hace incoherente la acción, sino que más
bien le impone un coste. De acuerdo con ello, algunos comentaristas jurídicos han analizado la respon­
sabilidad objetiva como un «tributo sobre actividades- judicialmente impuesto —tomo este término
revelador de Hendcrson, 1982: 915— que promueve el objetivo de la compensación, o la distribu­
ción de pérdidas o la prevención de costes más barata. Véanse, por ejemplo, Calabresi y Hirschoff.
1972. Puesto que la incidencia de un tributo puede recaer sobre cualquier rasgo del agente o cualquier
segmento o efecto o conducta según especifique el derecho positivo, se rompe la conexión entre res­
ponsabilidad y la maduración coherente de la acción. El lenguaje de los costes y tributos, sin embargo,
pertenece a la justicia distributiva, no a la justicia correctiva. Un tributo sobre las actividades sustraería
la interacción del ámbito de la justicia conectiva al privarla de su inmediatez, puesto que la relación
entre las partes estaría ahora mediada por el objetivo del tributo. La responsabilidad conforme a la
justicia correctiva no es la de un representante de un grupo de presión que contacta con una autoridad
tributaria para obtener una recompensa privada igual al tributo que será impuesto al demandado. Antes
bien, el demandante sostiene que es víctima de un injusto a manos del demandado, y que. por tanto,
tiene derecho a que ese injusto sea corregido.
21 Véase supra, capítulo IV, sección 2.4.
responsabilidad OBJETIVA 213
la agencia del demandante se consigue al precio de negar la del demandado.
Según el estándar subjetivo, ocurre lo contrario: el demandado subordina al
demandante a la ejecución de las habilidades morales del demandado22.
4. ALGUNAS DOCTRINAS PROBLEMÁTICAS
Hasta ahora he considerado la cuestión teórica de si la causación de un
daño es en principio suficiente para la responsabilidad conforme con la jus­
ticia correctiva. De hecho, sin embargo, el common law en la actualidad no
encama de forma generalizada la responsabilidad basada únicamente en la
causación —y, probablemente, nunca lo ha hecho—23. La culpa, que consiste
22 Siguiendo a Vaughan v. Menlove, el common law rechaza el uso de un estándar subjetivo como
referencia normal de la responsabilidad. Sí permite, de modo coherente con el derecho kantiano, que
factores subjetivos exoneren de la misma cuando su presencia impide que pueda concebirse el daño al
demandante como consecuencia de la agencia auto-determinante del demandado. La consideración de
factores subjetivos tiene lugar principalmente en cuatro situaciones:
1) El ejemplo más claro es que el demandado no es responsable por conductas que no sean
una manifestación de su volición —v. gr., Slanery v. Haley (1923), 3 Dom. Law Rep. 156 (Ont. S. C.,
App. Div.) (en la que el demandado padeció un desmayo imprevisto)—.
2) Estrechamente relacionados con este ejemplo están los casos en los que un delirio de locura
impide que el demandado cumpla con su deber de actuar razonablemente —v. gr. Breunig v. American
Family Insurance Co.. 173 N. W. 2d 619 (Wisc. S. C.. 1970), y el caso canadiense paralelo, Buckley v.
Smith Transpon Lid. (1946). 4 Dom. Law Rep. 721 (Ont. C. A.) (el cual, de forma más clara que Breu­
nig. resalta la conexión entre esa situación y los casos en que no hay manifestación de la volición)—.
3) Otro ejemplo es el relativo a situaciones en las que las personas con discapacidad física no
son responsables por dejar de actuar como personas que carezcan de discapacidad, sino solo por actuar
de forma no razonable a la luz del conocimiento que deberían tener sobre sus discapacidades. La dis­
tinción que hace el common la* * 1 entre características físicas y la ligereza del demandado en Vaughan
es conforme al derecho kantiano. El derecho kantiano concibe la agencia como una causalidad de los
conceptos, tratando así al agente como una voluntad pensante. Los procesos intelectuales son constitu­
tivos del ejercicio de la agencia, mientras que las características físicas son parte del contexto dentro del
que. bajo las condiciones de la existencia humana, tiene lugar la agencia. De acuerdo con ello, las ca­
racterísticas de la encamación física del agente son indistinguibles de los procesos intelectuales a través
de los cuales se ejerce la agenda como causalidad de los conceptos. Además, ignorar la discapacidad
física sería una negación de la agencia de la persona con discapacidad, puesto que haría imposible su
interacción con otros individuo!
4) En los casos que implican niños, el derecho debe dar acomodo al desarrollo de la agencia
auto-determinante a través de ui proceso que empieza con la casi completa ausencia de responsabilidad
y culmina en el estándar objetivo de la persona razonable. Al sujetar a los niños al estándar de otros
niños de edad, inteligencia y experiencia similares, el common law utiliza un estándar instrumental que
refleja este proceso. Véanse las observaciones del juez Wilson en The Queen v. Hill (1986). 1 Sup. Cl.
Rep. 313, 350 (Can.). El juez Kitto desarrolló el análisis clásico de la naturaleza objetiva del estándar
para los niños en McHale v. Watson, 115 Comm. Law Rep. 199,213 (H. C. Aust., 1966): «Siendo objeti­
vo el estándar de cuidado, no constituye mayor defensa para él que para un adulto, decir que el daño que
causó se debió a que tiene una inteligencia anormalmente limitada, es irascible, despistado o carece de
experiencia. Pero no se sigue que no pueda servirse en su defensa de una limitación a su capacidad para
la previsión o prudencia, no cono algo personal a sí mismo, sino como una característica de la huma­
nidad en su fase de desarrollo >. en ese sentido, normal. Al hacerlo apela a un estándar de normalidad,
a un estándar objetivo y no subjetivo». Como observó el juez Windeyer en su decisión judicial p. 204.
«la infancia no es una idiosincrasia».
Agradezco a Mayo Moran la discusión de las cuestiones de esta nota al pie.
° Winrelo. 1926. Milscm. 1981: 295-300.

214 ERNESTJ.WEINRIB
en o bien un daño intencional, o bien un daño negligente, es el principio orga­
nizativo del common law. La responsabilidad sin culpa queda restringida a un
número limitado de situaciones especiales.
Estas situaciones, problemáticas para cualquier teoría, centrarán mi aten­
ción en lo que resta de este capítulo. Examinaré de forma sucesiva la res­
ponsabilidad por los daños causados por los dependientes, por actividades
anormalmente peligrosas, por inmisiones u otras molestias (prívate nuisance)
y por los daños causados al defender nuestra propiedad. En vista de mi teoría
sobre responsabilidad por negligencia y mi crítica a la responsabilidad objeti­
va, ¿puede considerarse que estos reductos de lo que comúnmente se concibe
como responsabilidad objetiva instancian la justicia correctiva? ¿Se extiende
la inmanencia de la justicia correctiva al derecho privado incluso hasta estas
reglas de responsabilidad especiales?
Mi tesis es que estas reglas se adecúan a la justicia correctiva y no impli­
can la concepción de responsabilidad objetiva que he estado criticando24. Las
dos primeras —responsabilidad por los daños causados por los dependientes
y por actividades anormalmente peligrosas— extienden la noción de culpa al
imputar el injusto dañino a unidades más grandes, la primera a la organización
del empleador en su conjunto, la segunda a la actividad en su conjunto. Las
dos últimas —responsabilidad por inmisiones u otras molestias y por los daños
causados al defender nuestra propiedad— aplican la justicia correctiva a la inte­
racción de titulares de derechos de propiedad; así pues, no tratan de la creación
de un riesgo irrazonable, sino de la función del uso y el valor de la propiedad
en la igualdad transaccional de los propietarios.
4.1. Respondeat superior
Según la doctrina de respondeat superior, «un empleador, aunque no le
sea imputable a él mismo culpa alguna, es responsable por los daños causados
por la culpa o negligencia de su empleado actuando en el desempeño de su
trabajo»25. Esta doctrina, que obliga a los demandados a pagar por injustos
que no han cometido, ha sido objeto de mucha especulación durante más de
un siglo26. En lo que concierne al empleador, la responsabilidad puede ser
24 Omito la consideración de la responsabilidad por productos, que en el mundo del common law
ha sido creada judicialmente solo en los Estados Unidos. Si la responsabilidad por productos se basa
en consideraciones instmmentalistas de política general, como las mencionadas por el juez Traynor en
Escola v. Coca Cola Bottling Co.. 150 P. 2d 436 (Calif. S. C.. 1944). y analizadas supra en el capítulo t
sección 6.2, es inconsistente con la justicia correctiva. Algunos comentaristas conciben la responsabi­
lidad por productos como una forma especial de responsabilidad por negligencia. Por ejemplo, véanse
Powers, 1983, y Posner y Landes, 1987: 283.
25 Stavely Iron y Chemical Co. v. Jones Lid. (1956), App. Cas. 627, en 643 (H. L.. per Lord Reid).
26 Recuérdese el comentario mordaz de Holmes, 1882: 14: «Asumo que es contrario al sentido
común obligar a un hombre a pagar por el injusto cometido por otro, a menos que él efectivamente haya
RESPONSABILIDAD OBJETIVA 215
concebida como objetiva, porque no constituye excusa alguna el ejercicio de
cuidado razonable por parte del empleador para prevenir el accidente. ¿Es tal
responsabilidad, que ha demostrado ser difícil para cualquier teoría, consis­
tente con la justicia correctiva?
Considerada en su totalidad, respondeat superior no es una instancia pura
de responsabilidad sin culpa. La responsabilidad atribuida a los empleadores
es accesoria al daño extracontractual cometido por el empleado. Aunque los
empleadores no pueden alegar haber ejercido un cuidado razonable en la se­
lección o supervisión del empleado, el ejercicio de un cuidado razonable por
parte del empleado impide la atribución de responsabilidad. Así, en la medida
en que el régimen extracontractual que rige los actos del empleado requiere de
culpa, la responsabilidad del empleador es responsabilidad por culpa27.
La peculiaridad de respondeat superior reside en que vincula a quien sufre
el daño con el empleador. Puesto que la justicia correctiva es la relación nor­
mativa entre quien sufre un daño y quien lo causa, respondeat superior encaja
en la justicia correctiva solo si el empleado puede ser considerado en algún
sentido como causante del daño. La justicia correctiva exige que pensemos
que el empleado culpable está tan estrechamente asociado al empleador que
la responsabilidad por los actos del primero puede ser imputada al segundo.
Para permitir esta imputación, respondeat superior interpreta (de hecho,
reconstruye) al causante como un compuesto: el empleador que actúa a tra­
vés del empleado. Cuando se dan las condiciones que permiten esta recons­
trucción del causante, «la empresa puede ser considerada como una unidad
[...]. Los actos del empleado que estén suficientemente conectados con la
empresa son considerados de forma efectiva como actuaciones de la propia
empresa»28. La máxima comúnmente proferida de qui facit per aliumfacit
contribuido a la existencia del injusto según los cánones ordinarios de la responsabilidad jurídica [...].
Asumo por tanto que la teoría fundamental de la agencia es contraria al sentido común».
77 En las mesuradas palabras de Prosser y Kefton. 1984: 499: «Puesto que el propio B se halla
libre de toda culpa, cuando es considerado responsable ante C, se trata en un sentido de una forma de
responsabilidad objetiva. En otro no lo es. El fundamento de la acción sigue siendo la negligencia, u
otra culpa por parte de A; y todo lo que el derecho ha hecho es ampliar la responsabilidad por esa culpa
al atribuirla a un demandado adicional, aunque inocente». No tener en mente la naturaleza basada en
la culpa de respondeat superior ha llevado a confusiones. Por ejemplo, se dice a veces que la respon­
sabilidad del empleador se basa en consideraciones de distribución de los costes. Como se mostró
en el capítulo II. estas consideraciones no son consistentes con la justicia correctiva; véase Englard,
1992: 51-54. La distribución de costes no puede, sin embargo, explicar por entero respondeat superior
si respondeat superior realmente estuviera basada en la distribución de costes, no solo impediría el
desplazamiento adicional del coste al empleado, que fue admitido en Lister v. Romford Ice and Coid
Storage Co. Ud (1957). App. Cas. 555 (H. L.), pero se aplicaría incluso a daños que no fueran el resul­
tado de la culpa del empleado. De modo similar, los comentaristas a menudo señalan la cercanía entre
respondeat superior y la indemnización a los trabajadores. Por ejemplo, véase Calabresi. 1961: 543.
De hecho, las dos difieren en este aspecto crucial: respondeat superior presupone la existencia de un
injusto extracontractual.
21 Fruit v. Schreiner, 502 P. 2d 133,141 (Alaska S. C., 1972). Estas aseveraciones tienen lugar en
una decisión que concibe la distribución de pérdidas como la razón subyacente a respondeat superior
216
hrnestj.weinrib
per se («quien obra mediante otro obra por sí mismo») sintetiza esta recons­
trucción del causante.
La orientación principal de las doctrinas que constituyen respondeat su­
perior es establecer las condiciones en las que es plausible identificar el acto
del empleado con el negocio del empleador. Al considerar al empleador res­
ponsable por los daños extracontractuales cometidos por el empleado en el
desempeño de su trabajo, respondeat superior precisa de dos conjuntos de
doctrinas, una que defina «empleado», y otra que defina los actos hechos «en
el desempeño del trabajo». En el common law, que uno sea o no un empleado
está determinado por el grado de integración en el negocio del empleador29, y
que el daño extracontractual ocurra o no en el desempeño del trabajo depende
de la cercanía de la conexión entre la tarea asignada y el acto dañino30. Juntos,
estos dos conjuntos de doctrinas desarrollan lo que significa que un empleador
actúa a través de su empleado.
Así respondeat superior no se opone a la idea de culpa que anima a la
justicia correctiva. Al contrario, extiende esa idea al atribuir el injusto dañino a
la organización del empleador en su conjunto. Siempre que el agente culpable
esté suficientemente integrado en la empresa y siempre que la acción culposa
sea suficientemente cercana a la tarea asignada, el derecho reconstruye una
persona jurídica más inclusiva, «el empleador que actúa a través del emplea­
do», a quien puede atribuírsele responsabilidad. En palabras de un importan­
te precedente jurisprudencial: «¡Rjespondeat superior [...]no se fundamenta
tanto en consideraciones de política general [...] como en el sentimiento pro­
fundamente arraigado de que una empresa de negocios no puede de forma
justa desembarazarse de su responsabilidad por accidentes que pueda decirse
que en justicia son característicos de sus actividades»31.
Por supuesto, «el empleador que actúa a través del empleado», así como
su versión latina qui facit per alium facit per se, pueden ser concebidas como
ficciones, porque, más allá de ser una construcción del derecho, tal persona
compuesta carece de existencia empírica. Sin embargo, el derecho está re­
pleto de ficciones, así como de conceptos que no pueden ser empíricamente
29 El test tradicional de existencia de relación laboral es si el empleador tiene el derecho de contro­
lar el trabajo realizado por el empleado dándole instrucciones no solo respecto de qué trabajo debe rea­
lizar. sino también respecto de cómo debe hacerlo. Más recientemente, al menos en el Commonwealth,
en reconocimiento del hecho de que una persona puede ser una parte integrante de la empresa del
empleador sin estar bajo el control del empleador (una doctora que trabaje en un hospital, por ejemplo),
los tribunales han adoptado un test que pregunta si el supuesto empleado es, de forma efectiva, un en­
granaje en la maquinaria organizativa del demandado. Para una explicación clara, véase a lord Denning
en Stevenson Jordán and Harrison, Lid v. Macdonald and Evans (1952), 1 Times Law Rep. 101,111
(C. A.): «[Bjajo un contrato de trabajo, un hombre es empleado como parte del negocio, y desempeña
su trabajo como una parte integrante del negocio; mientras que bajo un contrato por servicios, aunque
desempeña su trabajo para el negocio, no se halla integrado en él, sino que solo es accesorio al mismo».
30
Prosser y Keeton, 1984: 501-507.
Sl Ira S. Bushey y Sons, Inc. v. United States, 398 F. 2d 167, 171 (2nd Cir., 1968).
RESPONSABILIDAD OBJETIVA 217
validados32. Aunque el derecho se aplica al mundo empírico, es una empresa
normativa que construye su propia realidad distintiva33. La cuestión aquí no es
si «el empleador que actúa a través del empleado» es una ficción, sino si saca
a relucir la conexión inmanente entre la estructura doctrinal de respondeat
superior y la estructura normativa del causar y el sufrir un daño. Mediante la
máxima qui facit per alium facit per se el common law nos invita a contem­
plar el daño extracontraciual del empleado bajo una luz determinada. Esa luz
revela a respondeat superior como una instanciación de la justicia correctiva.
4.2. Actividades anormalmente peligrosas
En el common law, un demandante dañado por la realización de una activi­
dad anormalmente peligrosa puede resarcirse sin necesidad de probar culpa34.
La responsabilidad es objetiva porque el derecho no contempla a la actividad
que produce el daño como en sí misma injusta35. Sin embargo, como señalaré
ahora, esta responsabilidad es una extensión, no una negación del principio
de culpa.
La responsabilidad por actividades anormalmente peligrosas se halla en la
conjunción de tres consideraciones. Primera, aunque a veces se considera que
depende de la causa y no de la culpa36, la objetividad de la responsabilidad
consiste en limitar más que eliminar la importancia de la culpabilidad37. El he­
cho de que los demandados puedan exonerarse mostrando que el daño resultó
de hechos fortuitos, fuerza mayor o actos de terceras partes muestra cómo la
culpabilidad todavía se halla operativa. La base de estas tres condiciones de
exoneración es que, como en el enfoque de la justicia correctiva a la causa
32
Fuller. 1967.
35
Esta visión del derecho es especialmente apropiada para el derecho kantiano. La teoría moral
kantiana no depende de la existencia empírica siquiera de un aspecto tan básico de nuestras vidas mora­
les como la voluntad libre, pues loque existe empíricamente cae bajo la razón teórica en vez de bajo la
razón práctica La voluntad libre es algo construido para poder entender nuestra experiencia moral. De
modo similar, no necesitamos asumir que el derecho kantiano impide que el derecho positivo construya
portadores de responsabilidad más amplios que el individuo cuya acción fue culposa (si lo hiciera,
quedarían excluidas tanto la responsabilidad de personas jurídicas como la responsabilidad indirecta).
En efecto, un artículo reciente sostiene (apelando a Kant y usando respondeat superior como ejemplo)
que la responsabilidad implica construir un yo individual a partir de las consecuencias respecto de las
que se atribuye o presupone responsabilidad; véase Dan-Cohen, 1992: 975,981.
34 American Law Instttlte. 1977: sec. 519. Considero que la responsabilidad por animales que
viven en la naturaleza y que la responsabilidad atribuida en Rylands v. Fletcher, L. R. 3 H. L. 33 (1868)
son ejemplos de este tipo de responsabilidad; véase a Linden, 1977: 325.
35 «La interferencia con la propiedad ajena no estaba en el depósito, sino en el hecho de que hu­
biera un escape de agua (...]. [E]l acto era conforme a derecho, la consecuencia dañina es un injusto».
El barón Brarawell en Fletcher v. Rylands. 3 H. y C. 774 (Exch., 1865). Véase también North Western
Utilities Lid. v. London Guarantee and Accidem Co. Lid (1936). App. Cas. 108. at 118 (P. C, per Lord
Wright); Exnerv. Sherman Power Construction Co., 54 F. 2d 510 (2nd Cir., 1931).
36 Benning v. Wong, 122 Coram. Law Rep. 249, at 299 (H. C. Aust., 1969).
37 Davis. 1984: 22-24; Stoljar. 1989: 267.

218 ERNESTJ. WHINRib
próxima en la negligencia, la responsabilidad se restringe a daños que caigan
dentro del ámbito del riesgo38. De otro modo, el daño tiene lugar «sin falta o
incumplimiento de un deber de los demandados»39. Así los juicios sobre cul­
pabilidad están presentes como juicios sobre el alcance del riesgo y el papel
del demandado en causar la materialización de ese riesgo.
Segunda, la imposibilidad de que el demandado apele a la ausencia de
culpa refleja el lugar común de las normas sobre negligencia en el sentido de
que cuanto más arriesgadas sean las actividades del demandado, tanto más
diligente debe ser el demandado para impedir que se materialice el riesgo.
Puesto que cada aumento en el riesgo de la conducta del demandado conlleva
una reducción correspondiente en la receptividad del tribunal a circunstancias
eximentes, debe haber algún punto en este continuo en el que la actividad sea
lo suficientemente arriesgada como para que la ausencia de cuidado pueda ser
imputada por la materialización misma del riesgo. La responsabilidad objetiva
por actividades anormalmente peligrosas manifiesta que el derecho ha juzga­
do que tales actividades se hallan en tal punto.
Tercera, la atribución que hace el derecho de ausencia de culpabilidad se
aplica a la actividad por entero, no a la realización de algún acto particular
dentro de esa actividad. Puesto que el peligro anormal consiste en la gravedad
de la pérdida más que en la probabilidad de que ocurra (la L más que la P del
test de Leamed Hand), el derecho permite la actividad bajo el presupuesto de
que puede ser realizada con seguridad. La ocurrencia de daño indica que el de­
mandado debe haber hecho algo incompatible con tal presupuesto. La licitud
de tal actividad, por tanto, no implica que cuando el daño ocurre efectivamen­
te todos los actos del demandado dentro de la actividad fueron no culposos. El
efecto de la responsabilidad «sin culpa» solo consiste en liberar al demandante
de la necesidad de identificar la acción culposa específica40.
De estas tres consideraciones emerge el siguiente cuadro. La individua­
ción de actividades anormalmente peligrosas para sujetarlas a una regla de
responsabilidad más estricta se basa en la idea del ámbito de la culpa según la
cual el grado de diligencia exigible es proporcional a la magnitud del riesgo.
La implicación de combinar esta idea con la posibilidad de excusas basadas
en la culpa es que el derecho asume que en daño no habría ocurrido en caso
de que el demandado no hubiera incumplido el estándar más elevado que im­
ponía el riesgo de su actividad. La objetividad de la responsabilidad indica
w Nichols v. Marsland, 2 Ex. D. 1 (1876); M adsen v. East Jordán Irrigation Co., 125 P. 2d 794
(Utah S. G, 1942).
* Box v. Jubb. 4 Ex. D. 76. at 79 (1879).
40 La función de la responsabilidad objetiva por actividades anormalmente peligrosas es similar
a la de la doctrina res ipsa loquitur para las negligentes. Ambas doctrinas liberan al demandante de
la necesidad de identificar un acto específicamente negligente. Como corresponde con su aplicación
a riesgos más peligrosos, la responsabilidad objetiva tiene un efecto más drásúco. porque no atañe
meramente a la prueba.
responsabilidad OBJETIVA 219
que cuando se produce el daño, a menos que el demandado pueda señalar una
fuerza claramente externa o idiosincrásica, puede imputarse culpa a la activi­
dad sin que el demandante identifique el acto culposo41.
Así, la responsabilidad objetiva por actividades anormalmente peligrosas
no se halla en oposición con la responsabilidad basada en la culpa de la jus­
ticia correctiva. Aunque la actividad no es en sí misma injusta, el carácter
extraordinario del riesgo introducido conlleva la obligación de ser extraordi­
nariamente cuidadoso. Se considera que la materialización del riesgo muestra
de forma concluyente que el demandado no cumplió con esa obligación. La
ocurrencia de un daño activa una responsabilidad que extiende, no niega, el
principio de culpa.
4.3. Inmisiones u otras molestias
Paso ahora a examinar si la responsabilidad por inmisiones u otras mo­
lestias puede ser también entendida como justicia correctiva. Históricamente,
las inmisiones u otras molestias han estado estrechamente asociadas con la
responsabilidad objetiva por acüvidades anormalmente peligrosas —y, efecti­
vamente, fue una de sus fuentes—. Ello no obstante, aunque en circunstancias
particulares la responsabilidad podría justificarse sobre cualquiera de los dos
fundamentos, las inmisiones u otras molestias son significativamente diferen­
tes porque su preocupación no se halla en el carácter riesgoso de la conducta
del demandado, sino en la interferencia del demandado en el uso y disfrute de
la tierra del demandante.
La atención que he prestado a la negligencia podría llevar a la sospecha
de que puesto que las inmisiones u otras molestias no tratan de la creación de
riesgos irrazonables, son especialmente problemáticas para la justicia correc-
41 La importancia de la responsabilidad objetiva para la distinción entre emprender una actividad
y desarrollar un acto específico con el cuidado debido es ahora un lugar comiin en el análisis econó­
mico, gracias a Shavell, 1980. La idea básica para el análisis económico es que mientras que la res­
ponsabilidad por negligencia regula los actos dentro de la actividad, la responsabilidad objetiva induce
al demandado a modular el nivel de la actividad. Para una exposición judicial de esto, véase al juez
Posner en Indiana Harbor Bell R. R. v. American Cyanamid Co., 916 F. 2d 1174,1177 (7th Cir., 1990):
«Al hacer objetivamente responsable al agente (...) le damos el incentivo, ausente en el régimen de
negligencia, de experimentar con métodos que impidan accidentes que no impliquen mayores esfuer
zos de cuidado, que se asumen fútiles, smo en vez de eUo reubicando, cambiando o reduciendo (quizá
hasta el punto de hacerla desaparecer) la actividad que da lugar al accidente [...). Cuanto mayor sea el
riesgo de un accidente (...) y los costes de un accidente si alguno ocurriera (...], tanto más queremos
que el agente considere la posibilidad de hacer cambios en la actividad que reduzcan los accidentes;
tanto más fuerte es, por tanto, el argumento a favor de la responsabilidad objetiva». Desde el punto
de vista de la justicia correctiva, este razonamiento es insatisfactorio porque su atención unilateral
en el nivel de actividad del demandado no da a ningún demandante particular derecho a demandar.
Ello no obstante, la distinción subyacente entre una actividad y un acto particular puede ser adaptada
a las necesidades de una teoría de justicia correctiva sobre la responsabilidad objetiva de actividades
anormalmente peligrosas.
220 ERNEST J. WEINRjb
tiva. Dos factores, uno judicial y el otro académico, refuerzan esta sospecha
El primero es que puesto que según las normas sobre inmisiones u otras mo­
lestias la razonabilidad con que los demandados desarrollan sus actividades
no constituye una defensa, en los casos se ha sugerido a veces que la res­
ponsabilidad por estas molestias es objetiva42. La segunda es que el análisis
económico casi ha monopolizado la gran producción de literatura reciente so­
bre inmisiones u otras molestias43. Sin embargo, puede fácilmente entenderse
que las normas sobre inmisiones u otras molestias constituyen una realización
de la justicia correctiva.
Al hacer del uso y disfrute de la propiedad un interés protegido, las normas
sobre inmisiones u otras molestias son conformes al derecho kantiano. Según
el enfoque kantiano, el derecho de propiedad es un concomitante moral a la
actividad de la agencia auto-determinante bajo condiciones humanas, porque
el derecho de propiedad hace moralmente posible que la voluntad libre se rea­
lice en una esfera exterior44. La agencia se manifiesta en la propiedad a través
del uso que el propietario hace de lo que posee. Así un derecho de propiedad
lleva consigo un título de uso y disfrute de lo que es propio.
Las normas sobre inmisiones u otras molestias regulan conflictos entre
los propietarios de bienes inmuebles de acuerdo con el principio kantiano de
derecho. Ese principio afirma la igualdad de quien causa y quien sufre un
daño al tratar como injusta una acción que no puede coexistir con la libertad
de otros agentes. En una situación de inmisiones u otras molestias, en la que
los agentes de la interacción son propietarios de bienes inmuebles, el princi­
pio de derecho kantiano reivindica su estatus igual al insistir que el uso del
demandado sea capaz de coexistir con los usos que los demandantes hacen
42 Los casos contemporáneos en el Commonwealth dejan claro que la responsabilidad por inmi­
siones u otras molestias no es objetiva. Véanse Sedleigh-Denfield v. O’Callaghan (1940), 2 All Eng.
Rep. 349. 365 (H. L.); Overseas Tankship (U.K.) Lid. v. Miller Steamship Co. (Wagón Mound No. 2),
(1967) 1 App. Cas. 617, 639 (P. C.). El manuai más importante en Estados Unidos también trata la
responsabilidad por inmisiones u otras molestias como no objetiva; véase Prosser y Keeton. 1984:
629-630.
4J Las contribuciones principales sobre esta literatura están resumidas en Lewin, 1992: 236-265.
La proliferación del análisis económico es tanto más sorprendente en vista del hecho de que las nor­
mas sobre inmisiones u otras molestias no conciben como molestias la causacióp del tipo de daño más
relevante para un enfoque económico: una disminución en el valor de la propiedad del demandante. La
excepción principal a la desconsideración de la justicia correctiva es el artículo de Richard Epstein.
1979b. Aunque el artículo de Epstein merece la más seria de las atenciones, se halla viciado por dos
defectos característicos de su comprensión de Injusticia correctiva. Primero, como piensa que. en prin­
cipio. la justicia correctiva es enteramente una cuestión de afectación causal (véase supra la sección 2
de este capítulo), identifica el carácter injusto de las molestias con la invasión física. Este enfoque deja
sin explicar la diferencia categórica en derecho entre las inmisiones u otras molestias, que trata de
interferencias con el uso y exige de un daño, y el allanamiento (trespass). que trata expresamente de
invasiones físicas y no requiere de daño. Segundo, puesto que Epstein piensa que la justicia correctiva
implica la interacción entre dos individuos como algo separado de la sociedad considera los indica­
dores sociales de uso ordinario como de naturaleza utilitarista. Sobre la naturaleza social de la justicia
correctiva, véase infra el capítulo VIII.
44 Véase supra, capítulo V, sección 4.
responsabilidad OBJETIVA 221
de sus propiedades45. Pues si el derecho legitimara el uso incompatible del
demandado, impediría que el demandante hiciera uso de su propiedad, y por
tanto negaría el estatus del demandante como propietario. La máxima que sin­
tetiza las normas sobre inmisiones u otras molestias, sic utere tuo ut alienum
non laedas («utiliza lo tuyo sin perjudicar lo ajeno») refleja la exigencia del
derecho kantiano de que los usos deben ser compatibles46.
Para alcanzar la compatibilidad de usos, el derecho kantiano sigue su es­
trategia usual de buscar categorías jurídicas que se abstraigan de las particu­
laridades de la interacción. El uso del propietario es alimentado por las nece­
sidades particulares del propietario, y es efectivamente su realización externa.
Sin embargo, el derecho kantiano requiere que ese uso sea visto no desde el
punto de vista de la necesidad particular que satisface sino desde un punto
de vista más general que conduce los diferentes usos de las partes a un único
estándar. Las normas sobre inmisiones u otras molestias son la contextualiza-
ción articulada de este estándar común.
Las normas sobre inmisiones u otras molestias evalúan los usos particula­
res de las partes a la luz del uso más general aplicable a su situación. Así cuan­
do los usos entran en conflicto, las normas sobre inmisiones u otras molestias
favorecen el uso ordinario por sobre el extraordinario. Un uso extraordinario
puede ser concebido como una afirmación de una particularidad que intenta
establecer unilateralmente los términos de la relación entre iguales. Un uso
ordinario, por el contrario, representa el uso más general aplicable a la situa­
ción. Las partes cuyos usos se conforman a lo que es ordinario se tratan entre
sí de forma igual como propietarios, porque cada uso permite al otro lo que
toma para sí. Por supuesto que el uso general mismo satisface una necesidad
particular. Ello no obstante, es la generalidad del uso, no la particularidad de
la necesidad, lo que es jurídicamente relevante.
Un ejemplo destacado de la relevancia de lo ordinario es el derecho del
demandante a estar libre de «inconveniencia que interfiere materialmente con
la comodidad física ordinaria de la existencia humana»47. Esta formulación,
45 Estoy en deuda con Peter Benson por la sugerencia de que las normas sobre inmisiones otras
molestias son la expresión de la igualdad kantiana respecto de la interacción entre propietarios.
En lo que sigue. «propiedad> y «dominio» no se refieren necesariamente al pleno dominio, sino a
cualquier derecho real que sea suiciente para apoyar la acción por inmisiones u otras molestias del de­
mandante. Véase Cooper v. Crabtree, 20 Ch. D. 589 (1882); Malone v. Laskey (1907), K. B. 140 (C. A.).
46 En Bonomi v. Backhouse 120 Eng. Rep. 643, at 651 (Exch. Ch. 1858). el juez Erle critica la
máxima en tanto que «mera verborrea» porque «[u]na parte puede dañar la propiedad de otra en aquello
que el derecho permita; y no puede hacerlo en aquello que el derecho prohíba. De forma que la máxi­
ma nunca puede ser aplicada hasta que se haya determinado el derecho. Y cuando lo haya sido, la má­
xima deviene superflua». Ciertamente, la máxima es demasiado indeterminada como para funcionar
como una regla y necesita ser desarrollada mediante doctrina más específica. Pero la máxima sí señala
de forma útil la necesidad de la compatibilidad de usos. Como argumentaré en el capítulo siguiente, la
indeterminación no es un vicio desde el punto de vista de la justicia correctiva.
47 Extraigo esta expresión de la comúnmente reproducida cita del vicecanciller Knight Bruce,
en Walterv. Selfe, 64 Eng. Rep. 849, 852 (1851): «¿Debe considerarse de hecho esta inconveniencia
222 ERNESTJ weinrib
aplicada caso a caso, protege un aspecto tan básico del uso que su negación
sería equivalente a arrebatar la posibilidad de tratar aquello de lo que alguien
es dueño como de su propiedad. La idea es que la propiedad, como expresión
jurídica de la libertad del agente, implica la posibilidad de usos que sirvan
«los fines ordinarios de la vida»48. Los usos incompatibles con los fines ordi­
narios de la vida son relativamente específicos y no pueden representar, por
tanto, un estándar generalmente compartido. Por ejemplo, los fuertes olores
que emanan de una fábrica de tabaco constituyen una interferencia con el uso
que los vecinos hagan de sus propiedades49, porque sería inconsistente con la
propiedad, como algo que todos los propietarios tienen un derecho igual a usar
y disfrutar, tener un régimen de propiedad en que todas tuvieran que tolerar
siempre los olores desagradables de los demás50.
Sin embargo, el derecho del demandante a usar su propiedad libre de mo­
lestias materiales está sujeto a varias calificaciones que por sí mismas refle­
jan el estatus igual de las partes como dueños de propiedad. Primero, puesto
que el uso de su propiedad por parte del demandado constituye, a pesar de la
incomodidad del demandante, una manifestación de la libertad del demanda­
do, deben darse las circunstancias en que tal uso pueda ser desarrollado sin
estar sujeto a interrupción por la acción del demandante51. Las normas sobre
inmisiones u otras molestias permiten tales usos cuando son ordinarios de la
localidad, pues entonces la localidad convierte el uso del demandante en el
más particular. Cuando el uso del demandado se adecúa al de la localidad, el
como más que un capricho, más que algo de mera delicadeza y fastidio, como una inconveniencia que
interfiere materialmente con la comodidad física ordinaria de la existencia humana, no meramente se­
gún formas y hábitos de vivir finos y elegantes, sino según las nociones llanas y sobrias y simples del
pueblo inglés?».
** Fleming v. Hislop, 11 App. Cas. 686,691 (H. L, 1886).
49 Appleby v. Erie Tobacco Co., 22 Ont. Law Rep. 533 (Div. Ct, 1910).
50 Esta explicación se basa en el influyente párrafo de Hay v. Cohoes Co., 2 N. Y. 159, 160-161
(1849), un caso en el que el demandado fue considerado responsable por daños causados por una ex­
plosión mientras se excavaba un canal: «Es un principio elemental en referencia a derechos privados
que cada individuo tiene derecho a la posesión no perturbada y al disfrute conforme a derecho de su
propiedad. La forma de disfrutarla está necesariamente limitada por los derechos de terceros —de otro
modo, podría ser destructiva de sus derechos por entero—. De ahí la máxima sk utere tuo, etc. Los
demandados tenían derecho a excavar el canal. El demandante tenía derecho a la posesión no perturbada
de su propiedad. Si estos derechos entran en conflicto, el primero debe ceder ante el segundo en tanto
que el más importante de los dos. pues, basándonos en consideraciones de política pública, es mejor que
un hombre haya de ceder un uso particular de su tierra que otro haya de ser privado del uso beneficioso
de su propiedad por entero, que podría ser la consecuencia en caso de que el privilegio del primero
careciera por completo de limitaciones. El caso que se nos presenta ejcmpüfica este principio. Pues si
los demandados al excavar su canal, ello en sí mismo un uso lícito de su tierna, pudieran, en el modo
mencionado por los testigos, demoler las escaleras de entrada a la casa del demandante con impunidad,
podrían, con el mismo fin. en ejercicio de un cuidado razonable, demoler su casa, y así privarle de todo
uso de su propiedad».
51 Sturges v. Bridgman, 11 Ch. D. 852, 865 (C. A., 1879), tratando de la situación hipotética en
que «un hombre pudiera ir. por ejemplo, en medio de las curtidurías de Bermondsey. o a cualquier otra
localidad dedicada a un oficio o manufactura particular de algún carácter ruidoso o desagradable, y que.
al construir una residencia privada sobre una parcela de terreno vacante, pusiera fin por completo a tal
oficio o manufactura».
RESPONSABILIDAD objetiva 223
derecho considera que una acción basada en las molestias materiales al de­
mandante no constituye una reclamación de igualdad con el demandado, sino
la aserción unilateral de un interés particular.
De modo similar, las normas sobre inmisiones u otras molestias desesti­
man pretensiones basadas en la hipersensibilidad del demandante porque re­
flejan los menos ordinarios de los usos en conflicto de los demandantes. Tales
pretensiones tienen el mismo defecto que la apelación a un estándar subjetivo
tenía para la responsabilidad por negligencia: se afirma que la situación parti­
cular de una parte es decisiva para la relación bilateral entre iguales. Además,
permitir las pretensiones de quien es hipersensible sería incompatible con la
naturaleza de la propiedad. Puesto que el uso dependería de las condiciones
individuales de todos los afectados, sería una contingencia más que un dere­
cho implícito en la propiedad52.
Además, el demandante no puede quejarse de las pequeñas incomodida­
des que inevitablemente acompañan al uso ordinario. Bajo las condiciones
de existencia humana, el uso de la propiedad no puede realizarse sin ellas.
Por tanto, la legitimidad del uso de la propiedad implica la legitimidad de las
incomodidades mutuamente impuestas que son necesarias para el uso de la
propiedad. En tales casos, la reciprocidad de la imposición y tolerancia mu­
tuas —la idea de que uno debe «dar y tomar, vivir y dejar vivir»53— conserva
la igualdad de los propietarios en interacción.
Como con otras instancias de la justicia correctiva, la responsabilidad por
inmisiones u otras molestias requiere de la ocurrencia de una pérdida normati­
va, y no meramente fáctica. La insuficiencia de una pérdida fáctica es evidente
en las siguientes dos doctrinas sobre inmisiones u otras molestias.
Primero, el demandado no puede ser considerado responsable por cons­
truir algo o derribar algo, incluso si el demandante es afectado peijudicial-
mente por la sombra de la nueva estructura o por la exposición resultante
de retirar la vieja54. En comparación con la situación previa a la acción del
demandado, el demandante ha sufrido una pérdida. El demandado, sin embar­
go, no ha incumplido norma alguna. La acción del demandado consiste mera­
mente en la ocupación del espacio que comprende la propiedad, o la retirada
del mismo. Si la mera ocupación o retirada de un espacio fuera antijurídica,
el uso de la propiedad sería imposible. La responsabilidad implicaría la con­
tradicción de proteger usos de la propiedad haciendo del uso de la propiedad
algo no permitido.
52 Rogen v. Elliof, 15 N. E. 768 (Mass. S. J. C., 1888), al desestimar una pretensión basada en una
condición hipersensible, menciona tanto el paralelo con el estándar subjetivo como la incertidumbre de
los derechos reales.
53 Bamford v. Tumley, 122 Eng. Rep. 27, 33 (Exch., 1862).
34 Aldred's Case, 77 Eng. Rep. 816, 821 (K. B., 1610); Fontainebleau Hotel Corp. v. Forty-Five
Twenty-Fíve, Inc.. 114 So. 2d 357 (Fia. C. A.. 1959); Phipps v. Pears (1965), 1 Q. B. 76 (C. A.).
224 ERNESTJ. WEINriq
Segundo, la precedencia temporal del uso de una parte respecto del de la
otra es irrelevante. Bien pudiera ser el caso que si se permitiera la continua­
ción del segundo uso, o si su llegada convirtiera al primer uso en comparativa­
mente particular y lo expusiera así a responsabilidad, el propietario cuyo uso
vino primero sufriría una pérdida fáctica. Eso, sin embargo, no importa. Las
normas sobre inmisiones u otras molestias se preocupan con la generalidad
relativa, no la secuencia, de los dos usos. Hasta que haya usos incompatibles
no surge ninguna cuestión sobre inmisiones u otras molestias; y una vez que
hay usos incompatibles, la cuestión es qué uso es el más general. Ser el pri­
mero en el tiempo es irrelevante para el asunto. Desde el punto de vista de la
justicia correctiva, la preferencia por el primer uso violaría la igualdad entre
las partes, pues haría de la particularidad del primer uso decisiva para lo que
puede hacerse con las propiedades adyacentes55. Llegar en segundo lugar, por
tanto, no puede ser por sí mismo la vulneración de una norma transaccional.
Finalmente, el derecho kantiano explica el interdicto que subsana las in­
misiones u otras molestias56. Esta subsanación trata el uso del demandante
como un derecho y, por tanto, como algo que el demandante puede empeñarse
en ejercer. Puesto que el derecho puede ser asegurado por la cesación de la
inmisión o molestia, la subsanación consiste en prohibir el uso en conflicto
del demandado. De acuerdo con el derecho kantiano, ninguna consideración
sobre el bien de la comunidad o la maximización de la riqueza podría justificar
que el tribunal obligara al demandante a aceptar una indemnización pecuniaria
en lugar del ejercicio del derecho vulnerado.
Así, las doctrinas que he esbozado —lo que podrían llamarse las normas
tradicionales sobre inmisiones u otras molestias— pueden comprenderse
como expresión de la justicia correctiva57. En este contexto, el principio de
derecho kantiano que reside en el corazón de la justicia correctiva requiere
55 Sturges v. Bridgman (865): «[S]cría (...) injusto, y, desde un punto de vista público, inconve­
niente, que el uso y valor de la tierra colindante debiera estar restringido y disminuido, para todo tiempo
y en toda circunstancia, por razón de la continuación de actos no susceptibles de interrupción física, y
respecto de los que el derecho no da poder para impedir».
56 Shelferv. City ofLondon Electric Lighting Co. (1895), 1 Ch. 287 (C. A.). Para mis propósitos,
la excepción a esta regla (puede concederse indemnización cuando los daños son pequeños, monetiza-
bles y compensables adecuadamente en dinero, y cuando un interdicto seria opresivo) no es importante.
Tampoco lo es el cuadro general afectado por la práctica de posponer el interdicto por un corto periodo
para permitir que el demandado realice una transición ordenada a una forma de actividad diferente.
57 Por supuesto, soy consciente de que muchas de estas doctrinas son controvertidas. Por ejemplo,
hay decisiones judiciales que restringen el derecho a construir: Prah v. Maretti, 321 N. W. 2d 182 (Wisc.
S. C., 1982); T. H. Critelli v. Lincoln Trust and Savings Co., 86 Dom. Law Rep. (3d) 724 (OnL H. C.,
1978); Ñor- Video Services v. Ontario Hydro, 84 Dom. Law Rep. (3d) 221 (Ont. H. C.); hay decisiones
que favorecen el uso antecedente: Miller v. Jackson (1977), 3 All Eng. Rep. 338 (C. A.); Spur Industries
v. Del Webb Dexelopment Co., 494 P. 2d 700 (Ariz. S. C.. 1972); y hay decisiones que consideran que la
subsanación principal es la indemnización y no el interdicto: Boomer v. Atlantic Cement, 257 N. E. 2d
870 (N. Y. C. A., 1970). Es suficiente para mis fines señalar a un conjunto de doctrinas que son básicas
para las normas sobre inmisiones u otras molestias, que se sostienen como un conjunto coherente, que
están formuladas en los que se consideran generalmente los precedentes más importantes, y que puede
RESPONSABILIDAD OBJETIVA 225
que los usos de las partes sean capaces de coexistir uno con el otro. Para cum­
plir con este principio, las normas sobre inmisiones u otras molestias tratan
como daño extracontractual el más particular de los usos en conflicto. Que se
favorezca al uso ordinario sobre el extraordinario, que haya una preocupación
por las molestias materiales, que se refiera al estándar de la localidad, que se
desconsideren los usos hipersensibles y las interferencias recíprocas triviales,
que se acepte la construcción, que se desconsidere la prioridad temporal, que
se subsane mediante interdictos —todo esto es una articulación de las impli­
caciones normativas de la idea kantiana de la propiedad en la interacción de
un propietario con el otro—.
4.4. El derecho limitado respecto de la conservación de la propiedad:
Vincent v. Lake Ene
Otro ejemplo de responsabilidad objetiva es el derecho limitado a usar la
propiedad de otra persona para conservar la propia. El derecho consiste en el
reconocimiento jurídico de que el uso de la propiedad de otra persona es legí­
timo, siempre que el valor de la propiedad conservada exceda al daño futuro
a la propiedad usada. Sin embargo, este derecho es limitado porque el uso de
la propiedad de otra persona conlleva la responsabilidad por cualquier daño
así causado58. Puede considerarse que esta responsabilidad es objetiva porque
el demandado está obligado a compensar por los daños que resultan de una
acción que no es concebida como injusta.
Esta doctrina surge del famoso pero notoriamente problemático caso de
Vincent v. Lake Eñe Transportation Co59. En ese caso una tormenta violenta
se desató mientras el barco del demandado estaba amarrado al muelle del de­
mandante. Para impedir que el barco fuera a la deriva y se hundiera, la tripula­
ción ató fuerte los cabos, y los iba reemplazando a medida que se quebraban
o raspaban. Mientras tanto, la tormenta arrojaba constantemente el barco al
muelle, causándole daños. El tribunal sostuvo que la conducta del demandante
no constituía un injusto, pero rechazó el argumento de que el demandante no
debía por tanto ser responsable de los daños al muelle. «[Qjuienes estaban a
cargo del buque, de forma deliberada y mediante sus esfuerzos directos, lo
mantuvieron en una posición tal que resultó daño al muelle y, habiendo así
preservado el barco a expensas del muelle, nos parece que sus propietarios son
responsables frente a los dueños del muelle en la medida del daño infligido»60.
entenderse que son expresión de la justicia correctiva. Como observé en el capítulo I. sección 4.2, no
sostengo que los tribunales siempre aciertan.
54 Bohlen, 1926.
* Vincent v. Lake Erie Transportation Co., 124 N. W. 221 (Minn. S. C., 1910). Para el análisis de
Epstein sobre este caso en apoyo de su argumento a favor de la responsabilidad objetiva, véase supra
en la sección 2.1 de este capítulo.
60 lbid.: 222.
226 ERNESTJ. WEINRIB RESPONSABILIDAD OBJETIVA 227

Al considerar a la demandada responsable por un acto conforme a dere­ otro modo, no importa cuán inocente haya sido la obtención del beneficio, la
cho, el tribunal parece que está separando de forma incoherente el daño de parte que se enriqueció no tiene derecho a conservarlo.
la evaluación jurídica de la acción dañina. Podría pensarse que la consisten­
El fundamento para requerir la restitución es que el uso que el demandado
cia requiere que el tribunal o bien fundamente la responsabilidad en que la
hizo del muelle es un beneficio medible por referencia a los daños que son los
demandada cometió un daño antijurídico al muelle, o bien que absuelva al
costes que lo acompañan. El hecho de que el uso del muelle estuviera justi­
demandado al considerar que su conducta es conforme a derecho. En vez de
ficado no significa que el demandado deba mantener el beneficio de ese uso
ello, el tribunal vincula de forma paradójica la responsabilidad aúna conducta
evitando sus costes. Aunque ha sido usado por el demandado conforme a dere­
conforme a derecho61. Si el fallo es correcto62, la tarea teórica impuesta por
cho, el muelle era no obstante propiedad del demandante. Se exige restitución
sus hechos aparentemente simples es extraordinariamente compleja: hay que
porque el derecho a usar el muelle no era una donación gratuita del propietario
presentar justificaciones mutuamente coherentes tanto para la conformidad
del muelle, sino que es otorgado por el derecho. Habiéndose beneficiado, el
en derecho del uso de la propiedad de otro y para el derecho del propietario a
propietario del barco debe eliminar los efectos peijudiciales de ese uso66.
recibir indemnización.
La objeción principal a la teoría restitutiva del caso Vincent es que no cap­
Para esta tarea, el análisis estándar de responsabilidad extracontractual es
ta completamente las circunstancias de la responsabilidad67. La pretensión del
de poca ayuda, porque da para este derecho y para la indemnización funda­
propietario del muelle debían tener éxito tanto si el barco se perdiera como si
mentos justificativos distintos63. La base atribuida al derecho es que la socie­
se salvara. Ocurrió que el barco en el caso Vincent se salvó. Pero si el barco se
dad maximiza su riqueza al preservar el barco a expensas del muelle; el funda­
hubiera perdido, el enriquecimiento que es el objeto de la pretensión restituti­
mento atribuido a la indemnización es que la justicia entre las partes exige que
va también hubiera desaparecido.
la parte que se beneficia del acto cargue con el coste. Desde el punto de vista
del derecho kantiano, esta combinación de consideraciones heterogéneas, una Esta objeción no comprende bien el enriquecimiento. El enriquecimiento no
de las cuales es explícitamente utilitarista, es ya en primer análisis inadecuada. consiste en la existencia continuada del barco, sino en el uso del muelle. Durante
la tormenta el barco pertenecía al propietario del barco y, por tanto, no era algo
La solución a la dificultad respecto del derecho limitado del demandado
que pudiera ser el objeto de enriquecimiento injusto del propietario del barco.
se halla en otra parte. Dada la imposibilidad de interpretar como injusta la
Ciertamente, la supervivencia de un barco que de otro modo se hubiera hundido
conducta del demandado, no deberíamos pretender explicar el caso según los
constituía una ganancia para su propietario, pero solo una fáctica. Aunque el pro­
principios del derecho de daños. En vez de ello, deberíamos buscar principios
pietario del barco hubiera sido más pobre en caso de que se hubiera perdido el
que permitan específicamente atribuir responsabilidad en ausencia de injusto.
barco, no obtuvo ninguna ganancia normativa —ningún exceso por encima de lo
Estos principios son restitutivos64.
que era normativamente suyo por derecho— en virtud de la existencia continuada
Como mi repaso de las categorías de responsabilidad ha mostrado65, la de lo que ya le pertenecía. En esta transacción, solo el muelle pertenecía al de­
restitución no presupone necesariamente una conducta injusta del demandado. mandante. De acuerdo con ello, la única base para la reclamación del demandante
La restitución es la respuesta del derecho cuando no hay razón jurídica para era el uso del muelle por el demandado, un uso que, aunque conforme a derecho,
permitir que una persona conserve un beneficio obtenido a expensas de otra. fue a expensas del demandante por causa del daño que el muelle sufrió con ello.
Para ser expresión del derecho según la justicia correctiva, la transferencia del
Por supuesto, el uso del demandado estaba motivado por el deseo de sal­
beneficio debe ser la ejecución de la intención de donación del benefactor. De
var el barco, pero el beneficio se había completado al terminar con el uso,
con independencia del destino del barco. En este respecto, el uso del muelle
61 Esloy asumiendo para los fines de este análisis, como hizo la mayoría del tribunal, que el
es como el uso de un servicio, en el que la pretensión restitutiva del valor del
riesgo de daño al muelle no fue asignado mediante contrato. Este derecho existiría incluso si, como en
Ploof v. Pumam. 71 A. 188 (Vl S. G, 1908), las partes fueran extraños que carecerían de vinculación servicio no depende del resultado de la empresa mayor que hacía ese servicio
contractual. necesario. Del mismo modo que si uso mis recursos para salvarlo en una emer-
62 Debe tenerse presente que Vincent fue decidido dos contra uno por el Tnbunal Supremo de

Minnesota y que ha sido rechazado por al menos otro tribunal del common law. véase Munn v. M/V Sir
John Crosbie (1967), 1 Exch. Cl Rep. 94 (Can.). 46 El enriquecimiento del propietario del barco es similar al del excursionista que sobrevive una
BoHLtN, 1926. ventisca repentina allanando la cabaña de otra persona en el monte y consumiendo las provisiones allí
64 Para un análisis de Vincent v. Lake Erie como un problema de restitución, véanse American
almacenadas. Para ese ejemplo de vulneración justificada de derechos, véase Feinberg, 1978: 102.
Law Institute, 1937: sec. 122; Keeton, 1959:410-418; Friedmann, 1970:540-546; Finan y Ritson, Tanto en Vincent como en el ejemplo del excursionista» la pérdida del demandante es la medida de la
1992. ganancia del demandado.
65 Véase supra, capítulo V, sección 6.3. 67 Palmer, 1978: 140.
228 ERNEST J. WEINRib
gencia, puedo resarcirme del valor de los recursos con independencia del éxito
de mis esfuerzos68, si usted usa mis recursos para salvarse a sí mismo o a su
propiedad, debería ser capaz de resarcirme con independencia del éxito de sus
esfuerzos. El enriquecimiento es el mismo en ambos casos.
Consideradas, entonces, en términos de restitución en vez de daño extra-
contractual, la responsabilidad en el caso Vincent es consistente con la justicia
correctiva. ¿Puede decirse lo mismo del derecho del propietario del barco a
usar el muelle?
A primera vista, la respuesta parece ser «no». La justificación estándar
del derecho se formula en términos utilitaristas: permitir que el muelle sea
dañado para conservar el barco maximiza el agregado de riqueza y, por tanto,
beneficia a la sociedad en su conjunto. Ciertamente, podría pensarse, esta jus­
tificación, que es inconsistente con la justicia correctiva comprendida como
expresión del derecho kantiano, es obvia.
A pesar de su obviedad, sin embargo, esta justificación de la licitud del uso
del muelle esta formulada de modo demasiado amplio. El derecho no adopta
como principio la idea de que la maximización de la riqueza legitima el uso de
la propiedad de otra persona. Supongamos que deseo construir un edificio de
varios pisos, y usted rechaza mi oferta de comprarle el derecho de ubicar una
grúa en su propiedad adyacente. No importa cuánto podría ser aumentada la
riqueza agregada de la sociedad al colocar mi grúa en su propiedad y proceder
con la construcción, el derecho me niega la facultad de hacerlo. Si de todos
modos ubico mi grúa en tu propiedad, el derecho califica mi conducta de ilí­
cito extracontractual, y usted tiene derecho a un interdicto69. El ejemplo de la
grúa muestra que no puede ser la maximización de la riqueza por sí misma lo
que justifica el derecho del demandado en el caso Vincent.
Para explicar Vincent, la justificación para usar la propiedad de otra per­
sona tiene que respetar la diferencia entre ese caso y el ejemplo de la grúa. En
Vincent el demandado actúa para conservar su propiedad; en el ejemplo de la
grúa, actúo para aumentar mi riqueza. Propiedad y riqueza poseen diferente
estatus jurídico. Mientras que no tengo título alguno sobre un futuro aumento
en mi riqueza, el demandado tiene derecho al barco. Por supuesto, el barco
tiene valor y forma parte de la riqueza de su propietario. Pero al derecho pri-
68 Cotnam v. Wisdom, 104 S. W. 164 (Ark. S. C., 1907); Matheson v. Smiley (1932), 2 Dom. Law
Rep. 787 (Man. C. A.). Véase Friedmann. 1970: 541.
09 En Graham v. K. D. Morris and Sons (1974) Queensland Rep. 1 (S. C.). y en Lewvest v. Scotia
Towtrs, 19 Real Prop. Rep. 192 (Nfld. S. C, 1981), el tribunal concedió un interdicto para impedir
que el brazo de la grúa del demandado pendiera sobre la propiedad del demandante. Compárese con
Woollerton and V/ilson v. Richard Cosiain (1970), 1 All Eng. Rep. 483 (Ch.). un fallo sobre el que la
Corte de Apelaciones se reservó su opinión en Charrington v. Simons (1971), 2 All Eng. Rep. pp. 588,
592. Compárese también con Tonnsview Properties v. Sun Construction and Equipment, 42 Dom. Law
Rep. (3d) 353 (OnL H. C., 1973), que concedió una indemnización punitiva en una situación análoga.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA 229
vado no le interesa la riqueza por sí misma, sino solo en la medida en que sea
el valor de algo de lo que se es propietario.
Desde el punto de vista del derecho kantiano, puede comprenderse el de­
recho del demandado en Vincent centrándose en la función de la propiedad
al demarcar sus contornos precisos. El derecho posee dos componentes: que
un propietario debe peimitir el uso de su propiedad para salvar la propiedad
de otro, y que el valor de la propiedad salvada debe ser mayor que el daño
esperable a la propiedad que se ha usado para salvarlo. Como señalaré, estos
componentes, tomados en su conjunto, hacen efectivo el principio kantiano de
derecho, que en esta situación requieren que la acción de un propietario sea
compatible con la libertad del otro propietario. El derecho refleja el estatus
igual de ambas partes en tanto que propietarios porque limita la propiedad para
afirmar la propiedad. Para ver esto, tenemos que proseguir con las implicacio­
nes del uso y del valor como aspectos de la propiedad.
El uso es central para el primer componente del derecho, que el propie­
tario debe permitir que su propiedad sea usada para salvar la de otra persona,
porque el propietario del muelle no puede impedir que el barco permanezca
amarrado durante la tormenta basándose en su derecho generalmente exclu­
sivo para decidir sobre el uso del muelle. Como se vio en el análisis de las
inmisiones u otras molestias, el derecho kantiano concibe el uso de la pro­
piedad por el propietario como la realización de la agencia libre e intencional
del propietario. Al decidir sobre el uso de su propiedad, el propietario afirma
un derecho que otras personas también tienen sobre su propiedad respectiva.
Puesto que la existencia continuada de una cosa es condición para todos los
usos de ella, el uso de la propiedad de alguien implica el derecho conceptual­
mente anterior a preservar su propiedad. Sin embargo, no es posible afirmar
ese derecho para uno mismo sin concedérselo a otros. Entre propietarios, así
pues, el derecho a conservar la propiedad tiene primacía sobre el derecho a
usarla. De acuerdo con ello, ningún propietario puede afirmar un derecho ex­
clusivo a decidir sobre el uso de su propiedad sin conceder que otras personas
tienen un derecho antecedente a conservar su propiedad. Inherente al derecho
de propiedad es el derecho del propietario a preservar la cosa de la que es
dueño, incluso hasta el extremo de usar lo que pertenece a otra persona. La
propiedad de todos es, como si dijéramos, gravada por la servidumbre de estar
disponible para su uso con el fin de conservar la propiedad de otra persona70.
Así en Vincent el derecho de propiedad sobre el muelle no impide al propieta­
rio del barco usar el muelle para conservar su barco71.
10 Estos comentarios sobre la conservación de la propiedad están subordinados al análisis sobre
valores comparativos que vendrá después. Como resultará claro, la conservación es solo de aquella
propiedad cuyo valor es mayor que el daño anticipado.
71 Así comprendido, el derecho respeta la distinción, central para el derecho kantiano (véase
supra, capítulo IV, sección 2.4), entre mera omisión y acción incorrecta. La necesidad del propietario
del barco durante la tormenta no impone un deber positivo de asistencia en el propietario del muelle;

230 ERNEST J. WEINRIB
El segundo componente del derecho, que el valor del barco exceda el daño
futuro al muelle, es también inteligible desde el punto de vista del derecho
kantiano. No necesitamos pensar que la comparación de valores apunta a un
impulso de maximización de la riqueza, especialmente dado que la limitación
al derecho de conservación de la propiedad es incompatible con tal impulso.
Según la justicia correctiva, el valor es el aspecto de la propiedad mediante el
que las mercancías se conciben en abstracción de la particularidad de sus atri­
butos respectivos o de las necesidades específicas de un propietario dado. El
valor permite que mercancías cualitativamente diferentes sean tratadas como
objetos cuantitativamente comparables mientras circulan a través de intercam­
bios72. De acuerdo con ello, en la justicia correctiva la importancia normativa
del valor depende por entero de la propiedad. Puesto que la concepción de
propiedad en el derecho kantiano no está basada en la maximización de la
riqueza, tampoco lo está la concepción del valor.
El argumento kantiano de que puede conservarse lícitamente el barco a
expensas del muelle solo si el valor del barco excede el daño anticipado al
muelle prosigue del siguiente modo. Primero, el derecho del propietario del
barco a usar el muelle se basa en el estatus de ambas partes como propietarios.
Así pues, el uso del muelle por el propietario del barco debe ser consistente
con el respeto al derecho de propiedad del dueño del muelle. Segundo, la
propiedad sobre algo tiene importancia para otras personas solo a través del
control que el propietario ejerce sobre el uso de la cosa y a través del valor de
la cosa. Lo primero exige que los no propietarios se abstengan de interferir
en las decisiones del propietario respecto del uso; lo segundo requiere que
los no propietarios adquieran la cosa si desean tener derecho de propiedad
sobre ella. Tercero, en el caso Vxncent, la parte que no es dueña del muelle,
lejos de respetar el control de su uso por parte de su propietario, decide sobre
él lícitamente. Así pues, el respeto de la propiedad debe consistir en respetar
el valor de la cosa más que respetar el derecho de controlar su uso. Cuarto, el
valor es el medio a través del cual las cosas —y, por tanto, los dueños de esas
cosas— se relacionan entre sí mediante una comparación cuantitativa. Dado
que no se está adquiriendo el muelle, el único modo de que el propietario del
barco respete el uso del muelle es que compare el valor del barco con el valor
del daño anticipado al muelle y que actúa sobre la base de esta comparación.
El resultado es que el uso del muelle es conforme a derecho solo si el valor del
barco excede el daño anticipado al muelle. Puesto que el valor es un aspecto
de la propiedad, no sería una afirmación de la propiedad salvar lo menos va­
lioso a expensas de lo más valioso.
más bien, el propietario del muelle se halla bajo un deber negativo de abstenerse de deshacer los
esfuerzos del propietario del barco, o de interferir en ellos. Así el derecho refleja un vínculo entre la
conducta del agente y aquello de lo que el agente es propietario, y no limita la agencia de ninguna
oirá persona.
72 Hegel, 1952: sec. 63. Véase Benson. 1989: 1192-1193.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA 231
Obsérvese que, a pesar de la referencia al valor, este argumento no supone
maximización alguna y no apela en absoluto al beneficio social de conservar
la propiedad. El argumento procede desde la concepción de la propiedad en el
derecho kantiano y desde la idea de que una persona puede usar la propiedad
de otra para salvar la suya. Después elabora cómo una comparación de valores
es la condición bajo la que el derecho del propietario del barco sería consisten­
te con la concepción de propiedad en el derecho kantiano \
Esta teoría del derecho del propietario del barco y del derecho del propie­
tario del muelle a recibir indemnización resuelve la dificultad con la que co­
menzó este análisis. El derecho y la responsabilidad en Vincent, habiendo sido
ambos justificados en términos de derecho kantiano, ya no están en tensión.
El caso entero se halla informado por el reconocimiento mutuo entre las partes
como propietarios. El derecho del propietario del barco a salvar el barco a ex­
pensas del muelle representa el reconocimiento del propietario del muelle del
estatus del propietario del barco. La limitación de este derecho a situaciones
en que el barco sea más valioso que el muelle representa el reconocimiento
del propietario del barco del estatus del propietario del muelle. Y la responsa­
bilidad por los daños es la manera en que se expresa la subsanación del hecho
de que, aunque ha sido empleado legítimamente por el propietario del barco,
el muelle pertenece a su dueño.
5. CONCLUSIÓN
Dos conclusiones emergen de este análisis sobre la responsabilidad obje­
tiva. Primero, la base teórica para fundamentar la responsabilidad extracon­
tractual en la causación de un daño sin culpa es inconsistente con la igualdad
y la correlatividad de la justicia correctiva y con el concepto de agencia que
subyace al derecho kantiano. Segundo, las cuatro doctrinas problemáticas no
ejemplifican la responsabilidad basada solo en causación. Respondeat supe­
rior y la responsabilidad por actividades anormalmente peligrosas pueden en­
tenderse como una extensión del funcionamiento de la culpa. Y las normas
n Para oirá teoría no utilitarista del derecho a usar la propiedad de otra persona, véase Brudner,
1987: 365-368. Brudner restringe el derecho a situaciones en las que el uso de la propiedad sea nece­
sario para salvar la vida, sobre la base de que la agencia moral —y la vida, que es indispensable para
la agencia moral— poseen prioridad lógica sobre la propiedad y deben ser por tanto preferidas a ella
en caso de conflicto (ibUL: 362). De acuerdo con su posición. Ploof v. Putnam. en que el propietario
del muelle dejó un barco a la deriva con sus ocupantes en él. fue correctamente resuelto, pero Vincent
v. Lcke Erie Transportation Co. no lo fue (ibid.: 366). Estoy de acuerdo con el argumento de Brudner
de que una persona en peligro tiene el derecho de usar la propiedad de otra; según el derecho kantiano
(véase capítulo V, sección 4), la integridad corporal es un derecho innato y, por tanto, posee prioridad a
tos derechos adquiridos de prioridad. Pero puesto que desde el punto de vista de la propiedad misma la
conservación tiene carácter prioritario al uso. considero que Vincent acierta al no restringir el privilegio
a la salvación de la vida. Como hace en otros trabajos (véase capítulo V, nota 32). Brudner probable­
mente rechazaría la idea de que la justicia correctiva permite la comparación de valores.
232 ERNESTJ. WEINRIB

sobre inmisiones u otras molestias y el derecho limitado respecto de la con­

servación de la propiedad encaman a la justicia correctiva en la relación entre
un propietario y otro.
Este capítulo y el anterior, tomados en su conjunto, proporcionan una teo­
ría sobre la responsabilidad por daños no intencionales que se basa en la justi­
cia correctiva y el derecho kantiano. Los dos capítulos ilustran así la relación
entre la teoría del derecho privado y el funcionamiento del derecho privado
como práctica normativa. Las doctrinas sobre responsabilidad por negligencia
analizadas en el último capítulo y las cuatro doctrinas analizadas en este po­
nen de manifiesto los esfuerzos del common law por expresar la dignidad de la
agencia auto-determinante en un derecho de daños coherente.
Por supuesto, el derecho privado es más que un elenco de doctrinas. Tam­
bién es un conjunto de instituciones judiciales públicas y oficiales que desa­ CAPÍTULO VIH
rrollan y ejecutan esas doctrinas en el contexto de controversias particulares.
Pero puesto que la función institucional se corresponde con la estructura doc­ LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO
trinal, una comprensión de la doctrina contribuye a la elucidación de la fun­
ción pública y oficial de las instituciones judiciales. Esa elucidación será uno
de los asuntos del siguiente capítulo.
1. INTRODUCCIÓN

En los capítulos precedentes he presentado una teoría formalista de la re­

lación de derecho privado. Como he observado, el formalismo se concentra
en el vínculo entre un demandante particular y un demandado particular. Para
explicar este vínculo el formalismo despliega tres nociones teóricas: primero,
la noción de forma reúne los aspectos de carácter, tipo y unidad; al ser aplica­
dos a la relación de derecho privado, la forma refleja la necesidad justificati­
va de la coherencia. Segundo, la justicia correctiva, como forma del derecho
privado, representa la estructura bilateral de la causación y el sufrimiento de
un daño. Tercero, el derecho kantiano fundamenta normativamente la justicia
correctiva en la agencia libre e intencional. Comprendida a la luz de estos tres
elementos, el derecho privado, como ejemplifica mi análisis de la responsa­
bilidad extracontractual, trata la causación y el sufrimiento de un daño como
una sola unidad normativa

En este capítulo completo el círculo expositivo al regresar a la tesis pre­

figurada al inicio de este libro de que el derecho privado es autónomo y apo­
lítico. Pasando de la sustancia al proceso, de doctrinas específicas de la res­
ponsabilidad extracontractual a la función de los tribunales como expositores
de la razón jurídica, elucido la naturaleza pública de la justicia correctiva
cuando se hace efectiva en un sistema de derecho privado en funcionamiento.
Al considerar la relación entre la idea formalista de derecho privado y la par­
ticularidad concreta de la vida social que el derecho privado regula, intento
mostrar cómo el derecho privado puede ser autónomo sin estar desvinculado
234 ERNEST J. WEINRIB
de la realidad social y cómo la justicia correctiva puede ser pública sin ser
política.
Son las asunciones acerca de la concepción formalista de autonomía ju­
rídica lo que explica la mayor parte de la opinión contraria contemporánea
respecto del formalismo. Las teóricas conciben el formalismo como una ne­
crópolis de abstracciones sin vida que rechazan cualquier contacto importante
con el movimiento y la vitalidad de la interacción social. Se rechaza al forma­
lismo como «el dogma de que las formas jurídicas pueden ser comprendidas
con independencia de su contexto social» Se iguala el carácter abstracto del
formalismo con una retirada de la imbricación en la sociedad y en la historia.
Se concibe el formalismo, por tanto, como incapaz de comprender la realidad
jurídica concreta que afirma esclarecer.
Esta visión de la separación del formalismo respecto del mundo se halla
unida a una visión de su funcionamiento en el mundo. Se sostiene que un
formalista interpreta el análisis jurídico como el desarrollo geométrico de con­
clusiones lógicas a partir de un número limitado de axiomas. Se dice que los
procedimientos del formalismo son deductivos y que ignoran la indetermina­
ción inevitable inherente a la aplicación de las reglas jurídicas. Se supone que
tal indeterminación solo puede ser tratada por referencia a lo político* 2.
Estas críticas se originan en la naturaleza conceptual del formalismo. Se
piensa que los conceptos del formalista existen en un mundo separado de la
actividad humana —están, en la famosa expresión de Holmes, «siniestramen­
te omnipresentes en el cielo»—3. De acuerdo con ello, se piensa que defiende
la autonomía del derecho privado al resolver controversias sin ser sensibles a
los detalles del contexto o sin reconocer la indeterminación inherente a nor­
mas abstractas.
Ahora bien, es cierto que la teoría formalista es declaradamente y descara­
damente conceptual. En el nivel del derecho positivo, por ejemplo, el forma­
lismo se centra en los conceptos organizativos de relaciones jurídicas coheren­
tes. Estos conceptos son las articulaciones de una única secuencia normativa
del causar un daño al padecerlo. De este modo el formalismo canaliza las
particularidades de la transacción del derecho privado a través de un conjunto
de categorías conceptuales.
El conceptualismo se extiende también hasta los lugares más recónditos
de la teoría formalista. La distinción misma entre justicia conectiva y justicia
distributiva es conceptual. Las dos formas de justicia son las representaciones
más abstractas de diferentes estructuras unificadoras de relaciones jurídicas.
• GORDON, 1984: 68.
2 Véanse, v. gr, Kennedy, 1973. y Tushnet, 1983.
3 Southern Pacific Co. v. Jensen, 244 U.S. 205, 222 (1916).
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO 235
Aunque manifiestas en circunstancias que están social e históricamente con­
dicionadas, las formas de justicia (y los factores que las diferencian) no están
en sí mismas social o históricamente condicionadas. Su estatus conceptual les
garantiza una importancia que abarca las interacciones externas cuandoquiera
y dondequiera que ocurran y que, de acuerdo con ello, trasciende el contexto
social e histórico particular. Como las abstracciones categóricamente distintas
que subyacen a interacciones particulares, la justicia correctiva y distributiva
son los substratos conceptuales estables que persisten a través de las múltiples
relaciones jurídicas que las hacen efectivas. En otras palabras, las formas de
justicia son universales.
El derecho kantiano también está repleto de conceptualismo. La presu­
posición última del derecho kantiano es que la actividad intencional es una
causalidad de los conceptos. La capacidad de la voluntad de abstraerse de
cualquier intención particular y adecuarse a la universalidad de su propia natu­
raleza inherentemente racional es indispensable para la agencia así entendida.
Desde su punto de unidad en la voluntad en abstracción, el derecho kantiano
se ramifica en un conjunto de conceptos jurídicos. De aquí la afirmación de
que el derecho es una idea práctica de la razón que conecta diversas doctrinas
e instituciones a la voluntad libre en abstracción de seres intencionales.
En este capítulo sostengo que a pesar de la reconocida presencia de con­
ceptualismo en cada nivel del enfoque formalista, las críticas dirigidas al for­
malismo yerran porque no logran tomarse en serio la inmanencia de la justicia
correctiva. Al ser inmanente, la justicia correctiva no puede ser separada de
las interacciones a las que es inmanente. Y la autonomía del derecho privado
no consiste en la determinación de sus conceptos, sino en la naturaleza auto-
reguladora de la racionalidad inmanente al derecho privado. Para apoyar estas
afirmaciones, considero primero el significado de la autonomía y la naturaleza
del ámbito político del que el common law prescinde. Después considero la
relación entre justicia correctiva e interacción social, así como la función de
los jueces en la elucidación del carácter público del derecho privado. Final­
mente, para rechazar el mito de que el conceptualismo formalista compromete
al derecho privado con una geometría moral deductiva, considero formas en
que puede decirse que la justicia correctiva es tanto determinada como inde­
terminada.
2. LA IMPORTANCIA DE LA AUTONOMÍA
2.1. Inmanencia y autonomía
Como he observado, el formalismo concibe el derecho privado como el
lugar de una racionalidad que desarrolla la correlatividad normativa de la cau-
236 ERNEST J. WEINRIB
sación y el sufrimiento de un daño en el contexto de controversias específicas.
La bilateralidad de la causación y el sufrimiento de un daño refleja la relación
entre los dos litigantes. Al ser correlativos, la causación y el sufrimiento cons­
tituyen una única secuencia integrada en que las consideraciones justificati­
vas que atañen al causante necesariamente atañen también a la víctima. De
acuerdo con ello, la racionalidad del derecho privado consiste en desarrollar
las categorías que expresan la justicia correctiva y el derecho kantiano y en
relacionarlas con transacciones específicas.
La tesis de que el derecho privado es autónomo descansa sobre la inma­
nencia de esta racionalidad tanto al derecho privado como a sí misma. La
racionalidad es inmanente al derecho privado porque, en tanto que fenóme­
no justificativo coherente, el derecho privado presupone tanto la estructura
de la justicia correctiva como su fundamentación en el derecho kantiano. La
racionalidad es inmanente a sí misma en una serie de sentidos relacionados.
Primero, su fuerza moral no deriva de algún bien ulterior, sino de la dimensión
inherentemente normativa de la acción libre e intencional. Además, el desa­
rrollo en el derecho privado de esta normatividad inherente no implica una
referencia a un valor externo, sino a la correlatividad misma la causación y
el sufrimiento de un daño. Finalmente, puesto que el formalismo interpreta la
relación como una unidad intrínseca, la relación en su conjunto es crucial para
la inteligibilidad e importancia de cualquiera de sus partes.
Esta racionalidad inmanente desempeña para el derecho privado una fun­
ción regulativa. El derecho kantiano asigna al derecho privado la tarea de go­
bernar la relación entre el causante de un daño y quien lo sufre de acuerdo con
el principio de derecho. Similarmente, la justicia correctiva es la estructura a
la que el derecho privado debe adecuarse para ser coherente, y debe ser cohe­
rente si ha de ser en verdad una actividad justificativa. Así, la justicia correc­
tiva y el derecho kantiano son principios dinámicos que regulan el desarrollo
del derecho privado desde dentro.
La función regulativa de la justicia correctiva no ordena, por supuesto, la
persecución de algún fin o fines sustantivos en particular. Al estar solo preo­
cupada con la correlatividad entre la causación y el sufrimiento de un daño,
la justicia correctiva es indiferente respecto de tales fines. Según la justicia
correctiva el causante puede actuar por cualquier fin, mientras que la acción
sea consistente con la igualdad de quien potencialmente puede sufrir el daño.
De ahí que el derecho privado sea un ámbito de prohibiciones contra la acción
incorrecta, más que de mandatos positivos que promuevan fines sustantivos
particulares frente a un trasfondo de mera omisión.
Si la justicia correctiva no ordena fines sustantivos, ¿cómo puede ser regu­
lativa para el derecho privado? La respuesta es que la justicia correctiva sola­
mente exige que el derecho privado haga efectiva su propia racionalidad inma-
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO 237
nente. Debido a la correlatividad de lo activo y lo pasivo, dentro de la relación
entre el causante de un daño y quien lo sufre se halla latente un esquema de
justificación articulado hacia el interior cuyos componentes se complementan
unos a otros. Al desarrollar este elenco justificativo en una realidad jurídica,
el derecho privado se regula y desarrolla a través de la racionalidad distintiva
que le convierte en el tipo de ordenación normativa que es. Para el formalista,
la autonomía del derecho privado se refiere a este proceso de autorregulación.
2.2. Derecho y política
El formalismo postula un mundo moralmente diferenciado, caracterizado
por diferentes tipos de justificación. La distinción de Aristóteles entre justi­
cia correctiva y justicia distributiva es expresión de esta diferenciación moral.
Al reducir la moralidad de la relación entre quien causa un daño y quien lo
sufre a su representación más abstracta y al contrastar después la estructura de
esta relación con la de las distribuciones, Aristóteles mostró que al derecho
privado se aplica un modo de justificación categóricamente diferente al de
otras relaciones extemas. La tesis de que el derecho privado es autónomo me­
ramente da expresión ala naturaleza distintiva de la justificación de derecho
privado de un modo paiticulannente sucinto.
Distinguir entre derecho y política es otra forma de expresar esta diferen­
ciación. La distinción afirma que las consideraciones que atañen al derecho
difieren en clase de aquellas que se aplican a otros ámbitos de nuestras vidas
colectivas. Por el contrario, la asimilación del derecho a la política niega la
autonomía del derecho privado.
Entre juristas, la cuestión de si el derecho es distinto a la política se mani­
fiesta como una controversia acerca del papel de los tribunales en el desarrollo
de la doctrina jurídica. Quienes sostienen esta distinción ven al juez como el
guardián y expositor de todo lo que sea jurídico y con carácter no político,
cuya naturaleza emerge de la consideración de los límites apropiados para la
producción jurídica judicial, por oposición a la legislativa. Quienes niegan la
distinción sostienen que los jueces son diseñadores de políticas públicas que
cumplen una función esencialmente legislativa.
Señalando la relativa falta de competencia institucional y legitimidad de­
mocrática de los tribunales, quienes proponen un papel judicial diferente han
usado diversas formulaciones para delinear la actividad legítima de los tribu­
nales. Una formulación ancla el papel de los tribunales en el cuerpo preexis­
tente de reglas, criterios, políticas públicas y principios por los que discurren
los tribunales mediante un proceso de «desarrollo razonado»Si 4. Otra exige que
4 HARTySACKS. 1994.

238 ERNEST J. WEINRIB
los tribunales se distancien del ámbito de la «controversia política actual», de
forma que se limiten al área no ocupada por la agenda política del momento5.
Aunque pretenden esclarecer una diferencia crucial por principio entre lo ju­
dicial y lo político, estas formulaciones hacen que esta diferencia sea contin­
gente respecto de lo que quiera que resulte recibir la atención de. respectiva­
mente, tribunales y legislador. Que un tribunal pueda tener en cuenta un factor
depende de si ese factor (o algo desde lo que este podría ser desarrollado) ya
se ha implantado en la doctrina jurídica, o de si se ha convertido, o es espera-
ble que se convierta, en objeto de disputa política.
Para el formalista estas consideraciones no son sino sombras de la ver­
dad. El formalista pretende conectar esta controversia acerca del papel judi­
cial y la idea en que se basa —que «[cjalificar de “político” a un tribunal es
sencillamente negarle su naturaleza de tribunal de justicia»6— a los rasgos
conceptuales de la forma que caracterizan y dan coherencia a las relaciones
jurídicas. Estos rasgos no se refieren a lo que puede haber entrado en la esfera
de tratamiento judicial o legislativo en una jurisdicción determinada, sino a
los elementos estructurales de que en conjunto constituyen un elenco justifi­
cativo.
La comprensión de lo jurídico del formalista, por oposición a lo político,
se centra en la inmanencia de la forma en la racionalidad de la interacción. La
justicia correctiva y distributiva no son imposiciones extrínsecas, respectiva­
mente, a las transacciones de derecho privado y a las distribuciones. Son, más
bien, las estructuras justificativas inherentes a estos dos tipos de relación. Las
formas de la justicia representan los modos de comprensión que atañen a la
interacción desde dentro; la expresión de estas formas de un modo que perma­
nezca fiel a su coherencia y normatividad es el ámbito de lo jurídico. El juez
da voz a lo específicamente jurídico desarrollando y aplicando elementos del
derecho positivo que expresan o especifican aspectos de estas formas de jus­
ticia. Así, lo jurídico puede ser definido como aquello que se halla contenido
dentro de la racionalidad intema de la interacción.
Para el formalista, lo político, por oposición a lo jurídico, se refiere a con­
sideraciones extrínsecas respecto a la forma jurídica. Las consideraciones po­
líticas no deben su estatus normativo a la coherencia de la relación jurídica en
que aparecen, sino a algún fundamento exterior a esa relación. Mientras que
un aspecto jurídico depende de la forma en que participa, un valor político
pretende ser deseable de un modo independiente7.
5 Keeton, 1969: 92.
6 Oakeshott, 1975b: 412.
1 No es necesario en este contexto formular una concepción positiva de lo político. Mi intención
no es ofrecer los rudimentos de una teoría política, sino dar alguna indicación acerca de qué podría
significar lo político a efectos de trazar un contraste entre derecho y política. Este contraste no requiere
más que una caracterización negativa de lo político como aquello que el derecho no es.
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO 239
2.3. La naturaleza apolítica de la justicia correctiva
Para mostrar el impacto en el derecho privado de diferenciar de este modo
lo jurídico de lo político, me propongo repasar el contraste que hace Aristó­
teles entre justicia correctiva y justicia distributiva.
La justicia distributiva es el hogar de lo político. En la justicia distributiva
la relación entre personas se halla mediada por el criterio que les asigna cosas
de acuerdo con una igualdad proporcional. El conjunto entero de personas,
cosas y criterio es expresión de la mediación de un propósito particular que no
es inmediato a la relación entre persona y persona, sino que se aplica a ellas
desde fuera.
En el caso de las distribuciones, es tanto posible como exigida una orien­
tación extema. La justicia distributiva, es verdad, es la integración interna de
personas y cosas de acuerdo con algún criterio, de manera que la adecuación
formal de una distribución dada es una cuestión de integrar los elementos que
constituyen la unidad distintiva de la justicia distributiva. Pero este aspecto
intemo debe ser suplementado de forma extrínseca. Aunque los elementos
de la justicia distributiva se hallan estructurados de forma intema, la determi­
nación de una distribución particular implica una selección de entre muchas
distribuciones posibles. El aspecto jurídico de la justicia distributiva va a la
coherencia interna de la distribución, no a la preferencia de una distribución
sobre otra. Esto último requiere de una decisión política.
Asumamos, por ejemplo, que alguien quisiera reemplazar o complementar
el derecho de daños introduciendo un esquema distributivo de indemnización
por daños corporales. Debe decidirse la clase de daños por los que se pagará
indemnización, las personas a las que se cargará con los tributos necesarios
para financiar el esquema, los criterios por los que se limitara el resarcimien­
to si la necesidad de indemnización excede la financiación disponible, etc.8 •.
Tanto si alguien se decide al final por un esquema de compensación a traba­
jadores, un programa de compensación a víctimas de delitos, o por un plan
de indemnización por accidentes más general, estas son todas distribuciones
diferentes, cada una con su propósito y ámbito específicos.
Puesto que hay muchas distribuciones posibles, la justificación para cual­
quier distribución particular no es inmanente a la justicia distributiva. Para
cualquiera de esas distribuciones particulares, puede exigir que sus diversos
elementos encajen entre sí, pero la noción de una ordenación interna no es
suficientemente poderosa como para establecer las fronteras del criterio del
esquema. Ciertamente, cualquier distribución que se escoja deberá cumplir
con la coherencia de la justicia distributiva y de acuerdo con ello tendrán as-
• Para un análisis de las consideraciones relevantes, véase Blum y Kalven. 1973.
240 ERNESTJWEINRIB
pectos jurídicos, expresables a través de normas de derecho constitucional y
administrativo, que estarán sujetos a control judicial. La justicia distributiva,
sin embargo, comprendida como la ordenación coherente de personas, cosas
y un criterio, no puede individuar cuál de las distribuciones disponibles debe
preferirse. La selección de una distribución particular implica una decisión
acerca de la deseabilidad de un objetivo colectivo específico. El objetivo es
extrínseco a la forma —y por tanto político— porque su justificación es in­
dependiente de las exigencias de una ordenación coherente. Para la justicia
distributiva, la elección política de un objetivo extrínseco debe complementar
a la racionalidad inmanente a una estructura de justicia distributiva.
Una distribución particular es el producto de instituciones políticas que
poseen la capacidad y autoridad para evaluar todo el elenco de distribuciones
posibles, y que deben rendir cuentas por sus elecciones de entre esas posi­
bilidades. De ahí que consideraciones acerca de la competencia de las ins­
tituciones y de la responsabilidad electoral figuren prominentemente en las
discusiones acerca de los límites del proceso judicial9. Puesto que no puede
ab initio excluirse ninguna distribución particular, competencia y responsabi­
lidad deben tener un carácter global. La autorización de algunas distribuciones
y el rechazo de otras implica decisiones sobre los intereses de todos los miem­
bros de la comunidad. Las personas responsables de estas decisiones deberían
por tanto ser responsables ante todos ellos. Los jueces, que tienen un control
limitado sobre los fines que persiguen, que ven las disputas desde el prisma
de la litigación sobre derechos, que deben canalizar los efectos de sus juicios
a través de los litigantes y que se hallan relativamente libres de la rendición
de cuentas frente a la comunidad, no se hallan en una posición adecuada para
escoger de entre posibles distribuciones.
La elección de un programa distributivo es, por tanto, de naturaleza polí­
tica. Una distribución debe distribuir algo y debe distribuirlo entre personas
particulares de acuerdo con un criterio que encame un propósito particular, se­
leccionado de entre los muchos propósitos disponibles. La justicia distributiva
implica que una autoridad política debe definir y particularizar el alcance o
criterio de cualquier esquema de distribución. El propósito de una distribución
específica no es desarrollado desde dentro de la justicia distributiva, sino que
debe ser incorporado oficialmente en la programación de objetivos colectivos.
Hasta entonces, esta distribución es meramente una más en el inventario de
distribuciones posibles.
La situación respecto de la justicia correctiva es categóricamente dife­
rente. La justicia correctiva no implica decisión alguna sobre la elección de
un objetivo colectivo. Al interpretar una transacción de acuerdo con la jus­
ticia correctiva, quien enjuicia no escoge un esquema de corrección sobre *
* Véanse, por ejemplo, Hart y Sacks, 1994: 398,662.
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO 241
otro, sino que especifica el significado de la justicia correctiva respecto de
la transacción en cuestión. El contraste con la justicia distributiva es claro.
Las variedades de distribución son las diversas maneras de mediar relaciones
a través de diferentes fines distributivos, pero para la relación entre quien
causa y quien sufre un daño, una única concepción de la justicia correctiva se
desarrolla de acuerdo con los hechos e historia particular de la transacción.
Mientras que la categoría de justicia distributiva abarca diferentes distribu­
ciones que la instancian de entre las que quien distribuye puede escoger, la
categoría de la justicia correctiva es una única concepción cuyo significa­
do se halla judicialmente desarrollado en las diferentes circunstancias de su
aplicación.
La racionalidad de la justicia correctiva es enteramente inmanente. Pues­
to que la interacción bilateral entre las partes se entiende inmediata, no se
entromete propósito extrínseco alguno. Por supuesto que el derecho privado
posee consecuencias políticas y puede ser el resultado de una decisión política
que establezca las instituciones de enjuiciamiento adecuadas. Sin embargo,
qua realización de la justicia correctiva, el derecho privado carece de aspecto
político. Las partes de una transacción son activa y pasiva respecto de un solo
daño; la importancia de su interacción no yace en que un objetivo extemo
haya sido especificado por una autoridad política, sino en la correlatividad
normativa entre la causación y el sufrimiento mientras cada parte persigue sus
fines. La justicia correctiva es por tanto inmune a los objetivos externos que
caracterizan a las distribuciones.
Un objetivo extemo es incompatible con la justicia correctiva al menos
de dos modos. Primero, la justicia correctiva sujeta a las partes a lo que es
igualmente inherente a su interacción inmediata. Un objetivo extrínseco, sin
embargo, no puede ser \erdad para la relación no mediada entre quien causa
y quien sufre un daño; debe favorecer a una de las partes en interacción y, por
tanto, contradictorio con la igualdad transaccional de la justicia correctiva.
Por ejemplo, el análisis del derecho de daños en términos de fines posibles
como la compensación o la disuasión es incompatible con comprender el
derecho de daños como la aplicación de la justicia correctiva. El primero de
estos fines se refiere solo al demandante, el segundo, solo al demandado. Sin
embargo, la forma de la justicia correctiva postula que cada parte posee un
estatus igual y que ninguna se halla subordinada a la otra, o es superflua a su
relación.
El segundo modo como objetivos extemos son incompatibles con la jus­
ticia correctiva es que el objetivo en cuestión no puede estar necesariamente
limitado a la interacción entre las dos partes de la transacción. El objetivo debe
abarcar a todos quienes caigan dentro de él; el vínculo inmediato entre deman­
dante y demandado es irrelevante. Puesto que una transacción no hace efectivo
un objetivo colectivo, no existe ninguna razón necesaria para que el alcance
242 ERNEST J. WEINRib
de la transacción sea coextensivo con la realización de cualquier propósito.
De nuevo, el derecho de daños es un ejemplo. Si se considera que el propósito
del derecho de daños es proporcionar apoyo financiero a quienes sufren daños
corporales, la pretensión de un demandante no puede ser más fuerte que la
pretensión de cualquier persona que haya sido dañada, incluso en ausencia
de los requisitos de responsabilidad extracontractual, y que por tanto caiga
dentro del ámbito del objetivo. De modo similar, si se concibe qus el objetivo
del derecho de daños es la disuasión de conductas injustas, no hay razón para
restringir la sanción disuasoria a aquellas instancias de conducta injusta que
materialicen un daño. El objetivo como tal es indiferente a la relación bilateral
entre demandante y demandado.
Estas dos incompatibilidades entre justicia correctiva y objetivos exóge-
nos, están conectadas como sigue. La justicia correctiva representa la unidad
integrada de quien causa un daño y quien lo sufre. El objetivo extrínseco des­
monta esta unidad al aislar un aspecto que favorece a uno de los litigantes y
desviando toda la relación hacia la promoción de ese objetivo. Pero una vez
se descompone la transacción en aspectos en oposición, el objetivo preferente
posee una vitalidad propia que no puede confinarse racionalmente a los límites
de la unidad de la transacción, ahora desintegrada. Debe flotar libremente para
cubrir todas las instancias que caen bajo su influjo,0.
Así, a diferencia de la justicia distributiva, la justicia correctiva no puede
estar orientada hacia un objetivo extrínseco. La justicia correctiva es la com­
prensión de la relación entre quien causa un daño y quien lo sufre en términos
de sí misma, a través de su racionalidad inmanente. No hay lugar para la se­
lección de un objetivo extrínseco. Como desarrollo de la justicia correctiva, el
derecho privado es puramente jurídico y completamente apolítico.
10 Hegel explica perfectamente esta dinámica conceptual en su crítica al empirismo: «La natu­
raleza de esta separación trae consigo que lo científico apunte solamente a la forma de la unidad y de
una relación orgánica entre las múltiples cualidades en que se deja dividir, si no han de ser meramente
contadas, con el fin de alcanzar una unidad a través de una multitud, es preciso entresacar alguna de-
termineidad tratándola como la esencia de la relación. Pero, justamente así, no se alanza la totalidad
de lo orgánico; y lo que queda de [la totalidad, aunquej excluido de aquella determneidad que se ha
escogido, cae [sin embargo) bajo su dominio y esta última se eleva a esencia y fin. Así. por ejemplo,
para conocer la relación [constitutiva) del matrimonio, tan pronto se pone [como tal determineidad) la
procreación de hijos, como la comunidad de bienes, etc., y, a partir de una determineitiad semejante, que
se hace pasar por lo esencial de la ley. se define y se contamina toda la relación orgánica; o bien, res­
pecto a la sanción penal, tan pronto se hace valer la determineidad de la mejora moni del delincuente,
como la del daño provocado, como [el efecto) de la ejemplaridad (Vorstellung) del castigo (Strafe) de
cara a los demás, como la representación que se hace el propio delincuente del delito cometido, como
la necesidad de que esta representación real llegue a materializar la amenaza, etc.; de forma que una
singularidad semejante se convierte en el fin y la esencia del todo; de donde se sigue entonces natural­
mente, que debido a una tal determineidad. no se halla en relación necesaria con las (kmás concreciones
que se encuentran y se diferencian; por esta causa, sobreviene después un tormereo interminable en
orden a encontrar la relación y el predominio necesarios de una [relación constitutira) sobre las otras;
pero, puesto que falta la necesidad interior, que no radica en la singularidad, cada uta puede muy bien
reivindicar su independencia de las demás» (1975b: 11-12).
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO 243
3. LA CUESTIÓN DE LA DESVINCULACIÓN
3.1. Inmanencia y desvinculación
Según el formalismo que he estado presentando, la autonomía del dere­
cho privado posee naturaleza justificativa. La noción de autonomía abarca los
rasgos mutuamente complementarios que constituyen una relación coherente
entre quien causa un daño y quien lo sufre, la adecuación de los conceptos y
justificaciones jurídicas presupuestos en una relación tal y la auto-regulación
del derecho privado de acuerdo con su forma inmanente y su fundamentación
normativa. Como acabo de observar, esta noción de autonomía excluye obje­
tivos extrínsecos.
Además, puesto que el derecho privado es un fenómeno normativo distin­
tivo, también es una rama autónoma de conocimiento. Se comprende al dere­
cho privado al comprender el modo de justificación que le anima desde dentro.
Esto incluye tomarse en serio el discurso a través del cual un sistema sofistica­
do de derecho privado aspira a expresar su racionalidad. En la medida en que
esta racionalidad es inmanente, puede ser captada desde dentro, y solo desde
dentro. Del mismo modo como se entienden las matemáticas al trabajar en la
resolución de un problema matemático desde dentro de él, así se comprende
al derecho privado mediante un esfuerzo mental que penetra en la estructura
de pensamiento que el derecho privado encama, y que participa de ella. El
derecho privado, así pues, no solo se auto-regula, sino que se auto-esclarece.
Esto no significa que otras disciplinas sean irrelevantes para el derecho
privado. Sin embargo, el derecho privado ve sus avances desde su propia
perspectiva y los asimila a su propio objetivo inmanentemente racional11. Las
conclusiones de disciplinas ajenas se incorporan al derecho de daños en los
términos propios de este, no en los de aquellas.
El derecho privado es autónomo sin estar desvinculado del mundo o de
nuestra cognición del mismo11 12. En tanto que la forma del derecho privado, la
justicia correctiva no habita un mundo separado de las relaciones jurídicas que
11 Por ejemplo, al conceder indemnización por daños a largo plazo, el derecho de daños debe
hacer frente a la importancia de la inflación —un ejercicio que requiere recurrir a la pericia de los eco­
nomistas—. Pero esta pericia se limita a la tarea de determinar el valor presente del derecho del deman­
dante según la justicia correctiva. De modo similar, los casos de daño corporal requieren de una pericia
medica acerca de la causalidad, pero los tribunales no están vinculados a los estándares médicos de
prueba; véase, v. gr., Farell v. Snell (1990), 2 Sup. Ct. Rep. 311 (Can.). Cfr. la observación de Gunther
Teubner en el sentido de que «las construcciones de las ciencias sociales no son solo transformadas o
distorsionadas, sino constituidas de nuevo, si se las incorpora al discurso jurídico. No son importadas
al derecho llevando la etiqueta “hecho por la ciencia'’, sino que son reconstruidas dentro de la red de
funcionamiento cerrada de la comunicación jurídica» (1989: 749).
12 Que «el sistema jurídico está normativamente cerrado y cognitivamente abierto» es una tesis
central del enfoque «autopoiético» de Niklas Luhmann. Véanse, v. gr., Luhmann. 1985: 283; 1992:
1427. Puede entenderse que la expresión de Luhmann expresa la posición formalista si se concibe
 ERNEST J. WE1NRIB
244
rige. La justicia correctiva es un ideal regulativo, no una entidad ontológica,
y mucho menos una que tenga una existencia paralela pero separada a la inte­
racción humana. El formalismo de la justicia correctiva, por tanto, no yace en
que exista en algún lugar aparte del mundo social, sino en que representa la
estructura unificada de la relación entre quien causa un daño y quien lo sufre.
Puesto que hace que la interacción entre quien causa un daño y quien lo sufre
sea inteligible desde dentro, la justicia correctiva da por sentados la causa­
ción y el sufrimiento de un daño —así como las condiciones bajo las que tal
interacción ocurre—. De acuerdo con ello, la justicia correctiva tanto se basa
en una realidad social y empírica como marca esa realidad con el sello de su
forma regulativa.
Aunque la justicia correctiva y la justicia distributiva son abstractas y ge­
nerales, permiten la particularidad de la interacción, y de hecho dependen
de ella. En esto las formas de la justicia difieren de las formas de la geome­
tría. La relación entre justicia correctiva y distributiva y las transacciones y
distribuciones que respectivamente rigen no es aquella entre un triángulo de
geometría euclidiana y un triángulo dibujado en una pizarra. Mientras que el
triángulo de la geómetra completamente inteligible aparte de la representación
en la pizarra —en efecto, el triángulo dibujado es necesariamente una versión
defectuosa de la idea que supuestamente plasma— no pueden comprenderse
las formas de justicia de modo desvinculado a la particularidad de las interac­
ciones extemas que rigen y de los regímenes específicos de derecho positivo
que las hacen efectivas.
Las formas de justicia no actúan de manera desvinculada a la sociedad o
a la historia. Su importancia como formas se entiende mediante las relaciones
que informan. Estas relaciones son necesariamente sociales e históricas. Son
sociales en que presentan la interacción de una persona con otra y que por
tanto no conciben a las personas como viviendo aisladas en una isla desierta.
Son históricas en que son el producto de eventos de la historia, puesto que
estas relaciones llegan a existir y desaparecen en un mundo de temporalidad,
flujo y cambio* 11 13 14.
k) normativo en términos de la estructura justificativa coherente inmanente a las relaciones jurídicas
(aunque Luiimann no lo concibe así).
11 Una crítica historicista del formalismo podría objetar que es irrelevante que el formalista señale
la ubicación histórica de las relaciooes jurídicas porque la dificultad real estriba en la inteligibilidad his­
tórica de tales relaciones. El formalista postula que aunque las formas rigen relaciones históricamente
ubicadas, las formas mismas qua abstracciones no están históricamente ubicadas. Estas formas son el
residuo histórico que se expone a la objeción historicista.
Es destaca ble. sin embargo, que críticas contemporáneas del formalismo no siempre lleven tan
lejos sus ataques. Que proclamen su historicismo sería compatible con que reconocieran que las inde­
terminaciones que reflejan circunstancias históricas particulares se hallan imbricadas en un marco de
comprensión ahistórico. Por ejemplo, la justamente celebrada explicación de Roben Gordo* sobre
el historicismo en el estudio del derecho comienza con la frase de que «el derecho existe y debe ser
comprendido siempre en alguna medida por referencia a contextos particulares de espacio y de tiem­
po» (1981) (cursiva añadida), véase también, ibid.: nota 1 Gordo* parece ver esta afirmación sobre
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO 245
3.2. El contexto social en el derecho kantiano
Podría hacerse una objeción similar al formalismo sobre la base de su as­
pecto kantiano, y dar una respuesta similar. De acuerdo con Kant, la voluntad
libre es la capacidad pan abstraerse de cualquier objeto de deseo particular.
La acción así concebida presupone un yo vacío y desvinculado que puede
retrotraerse del contexto en que se encuentra y reflexionar acerca de cómo
podría ejercer su capacidad para actuar. Puesto que se caracteriza por una
capacidad para escoger que es previa a lo que pudiera escoger de forma espe­
cífica, este yo parece ser histórica y socialmente desarraigado. Los pensadores
contemporáneos han criticado esta concepción del yo por negar nuestra ex­
periencia como seres social e históricamente ubicados, constituidos de algún
modo crucial por las comunidades en que vivimos y por las formas de vida en
que participamos. Sabemos que tomamos nuestras referencias, en palabras de
un crítico, de «un vocabulario de discurso común y un trasfondo de prácticas
y sobreentendidos implícitos» M. ¿Cómo puede el derecho estar basado en un
yo en actuación que trasciende a este vocabulario y a estas prácticas y sobre­
entendidos?
En esta objeción se halla en cuestión la naturaleza de la voluntad kantiana
de apartarse en reflexión de cualquier contenido particular15. Sin embargo, la
acusación de que la elección libre es independiente del contexto social e histó­
rico de los seres que escogen malinterpreta la integración kantiana de la razón
con la actividad intencional. Como principio inmanente a la actividad libre
e intencional, la razón práctica opera para hacer efectiva una intención; así,
dadas las circunstancias de la agencia humana, opera dentro de un contexto
social e histórico. La libertad de auto-determinación no consiste en la ausencia
de contexto, sino solo en el no estar determinado por algún contexto particular.
Además, según la concepción kantiana, la razón práctica posee necesa­
riamente una orientación extema; su atención no puede ser exclusivamente
interna y centrada en el agente. Solo en la ética, en que el agente actúa por mor
del deber, asume efectivamente la razón práctica un punto de vista intemo al
agente. Sin embargo, como observé en mi exposición del derecho kantiano16,
la misma ética presupone la prioridad de las relaciones externas sujetas al
la existencia contextual del derecho como antitética al intento —que estigmatiza como una «raciona­
lización de lo real»— de mostrar que «las actividades de creación y aplicación del derecho que tienen
lugar en nuestra sociedad pueden emenderse desde algún esquema de ordenación conceptual coherente
y se hallan relacionadas racionalmente con este» (ibid.: 1018). Sin embargo, el hecho de que Gordo*
cualifique su tesis con las palabras «en alguna medida» indica que no cree que el derecho pueda ser
comprendido de forma exhaustiva por referencia a contextos particulares de espacio y de tiempo. Su
formulación implica que un residuo de inteligibilidad —en sus palabras, «algún esquema de ordenación
conceptual coherente-— sobrevive a todas las particularidades del contexto histórico.
14 Sandel. 1982: 172-173.
15 Véase Wiluams, 1985: 68-69.
,é Véase supra, capítulo IV. sección 4.
246 ERNEST J. WEINRIB
concepto de derecho. La razón práctica no puede tratar de la acción desde un
punto de vista interno sin haber ya tratado su punto de vista externo. La volun­
tad libre que se abstrae necesita de interacción con otros individuos.
El agente en la teoría del derecho kantiana es, de este modo, un ser in­
herentemente social, bien alejado del atomismo que algunas personas han
atribuido al pensamiento liberal,7. Esta sociabilidad no es una cuestión de
afectos naturales o de desear el bien de otro individuo; se basa, más bien, en
las exigencias conceptuales de la voluntad libre. La voluntad es social sin ser
comunal: toma sus referencias del mundo público sin perder en una voluntad
colectiva mayor su capacidad individualizada de desvinculación18. Aunque
las agentes son en abstracto encamaciones iguales de voluntades separadas
—egos que no se funden en un único organismo con voluntad— viven y se
mueven y existen en un foro público.
33. El carácter público del derecho privado
Estas observaciones sobre el derecho kantiano indican que, lejos de estar
desvinculado de la sociedad, según el enfoque formalista el derecho privado
tiene un carácter público. Dada la preocupación de la justicia correctiva por la
inteligibilidad jurídica de las interacciones, esto no es ninguna paradoja. Lo
que es preciso enfatizar, sin embargo, es que el carácter público del derecho
privado no significa en modo alguno que estén presentes lo que antes caracte­
ricé como consideraciones políticas.
Parte integrante del carácter público del derecho privado es la función del
derecho positivo de enlazar la justicia correctiva con el mundo social de la
causación y el sufrimiento de un daño. Desde el punto de vista de la justicia
correctiva, la tarea del derecho positivo es hacer efectiva la estructura justifi­
cativa latente en la relación entre quien causa y quien sufre un daño. Un de­
recho positivo que funcione adecuadamente conecta la particularidad de una
transacción específica con la generalidad de la justicia correctiva mediante un
elenco de doctrinas y procedimientos que reflejan la estructura de la justicia
correctiva. Los componentes de este elenco poseen ellos mismos diversa ge­
neralidad —algunos son conceptos, otros son principios, otros son criterios,
otros son reglas, otros son mecanismos muy específicos para la determinación
de los hechos, etc.—. De este modo el derecho privado da expresión jurídica
concreta a la abstracción de la justicia correctiva.
17 Véase Taylc*, 1985: 187-210. Ka^t insiste en que incluso el estado de naturaleza puede ser
una situación social. Véase Kast, 1991a: 135-137 (306); cfr. Rawls. 1993: 314-317(en que analiza la
naturaleza profundamente social de las relaciones humanas según la posición kantiana).
“ Lo que Kant llama la voluntad general no es una voluntad colectiva, sino la razón práctica en
funcionamiento sobre las relaciones extemas entre voluntades libres individuales.
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO 247
Además, el derecho privado proporciona instituciones que de forma ofi­
cial e imparcial desarrollan el derecho y lo relacionan con instancias de inte­
racción específicas. Al tratar a las partes como iguales, la justicia correctiva
impide que cualquiera de ellas determine unilateralmente las consecuencias
jurídicas de su relación. La justicia correctiva requiere así que las disputas
sean resueltas de modo oficial por una tercera parte. El derecho positivo esta­
blece una institución imparcial y desinteresada —en nuestra cultura, el poder
judicial— que pueda decidir sobre las controversias de un modo que sea reco­
nocido públicamente como válido y oficial19.
La función de los jueces, o de los miembros del jurado que deliberen bajo
las instrucciones del juez, es declarar el significado público de la interacción
de las partes. El juez obra como «la justicia dotada de vida»20, detallando la
racionalidad implícita en las relaciones de unos individuos específicos que
han causado y que han sufrido un daño. Al sujetar la transacción a la justi­
cia correctiva, el tribunal declara el significado de la justicia correctiva en el
contexto de la controversia específica entre manos. Su juicio proporciona la
especificación pública oficial de cómo la justicia correctiva se manifiesta en un
conjunto particular de relaciones.
Esta función es pública pero no política. En los casos de derecho privado,
el tribunal elucida el significado público de la transacción en cuestión, pero no
orienta la relación jurídica a objetivo extrínseco alguno. En efecto, si incorpo­
rara un objetivo extrínseco, el tribunal ya no estaría elucidando la justicia co­
rrectiva, puesto que la justicia correctiva es refractaria a todos esos propósitos.
Podrían, por tanto, distinguirse dos funciones públicas —una política, la
otra jurídica— que el formalismo atribuye a la positivación del derecho. La
primera, restringida a la justicia distributiva y por tanto inadecuada para el
derecho privado, es la selección del objetivo que debe encamarse en una distri­
bución particular y quedar así oficialmente inscrito en el programa de los obje­
tivos colectivos de la comunidad. Esta función requiere de un cuerpo político
que es reconocido como el foco de toma de decisiones colectivas, que puede
evaluar el abanico entero de posibles distribuciones y que rinde cuentas ante la
comunidad en su conjunto por la distribución particular que elige. Así, la fija­
ción de una distribución particular es un acto de un cuerpo dotado de autoridad
política que imbuye sus decisiones de la validez del derecho positivo. El hecho
de que se apoye en un objetivo extemo hace que esta sea una función política.
La segunda función, ejemplificada por la justicia correctiva21, es jurídica:
interpretar una transacción particular de acuerdo con su forma de justicia in-
19 Acerca de la «tercera parte imparcial y desinteresada», véase Kojéve. 1981: 73-94.
20 Aristóteles, 1962: U32a,p. 161.
21 No pretendo decir que esta función está ausente de la justicia distributiva; véase supra, capítu­
lo Vm, sección 2.2. Su papel, sin embargo, es irrelevante para la idea de derecho privado
248 ERNESTJ. WEINRIB
manente. Esta función no trae consigo ningún objetivo extrínseco a la forma.
Por el contrario, requiere de la especificación oficial del significado público de
la forma en un contexto particular. Al ser jurídica, esta función se halla com­
pletamente dentro de las competencias normativas de los tribunales.
Un caso inglés sobre causa próxima ilustra bien la distinción entre estas
dos funciones. En Lamb v. London Borough of Camden 22, el dueño de una casa
demandó a un municipio por el daño que resultó de la reparación negligente de
un conducto de alcantarillado. Los contratistas empleados por el demandado
habían roto una de las tuberías principales de agua, y la inundación resultante
causó que la casa del demandante se anegara. Puesto que ello hacía que la casa
no fuera segura, el demandante la usó solo como almacén mientras esperaba
las reparaciones. Mientras la casa permanecía vacante, entraron con ella ocu­
pantes ilegales. Con posterioridad fueron desahuciados y el demandante tapió
la casa. Sin embargo, volvieron a entrar en ella ocupantes ilegales, y esta vez
dañaron el interior de la casa. La cuestión que se le planteó al tribunal era si
el municipio era responsable por el daño causado por el segundo grupo de
ocupantes ilegales.
Este caso es típico de situaciones en las que diversas causas, incluyendo
acciones de terceras personas, intervienen entre el daño al demandante y la ne­
gligencia original del agente dañador23. Dado el número y variedad de causas
posibles, así como la diversa generalidad de posibles descripciones del riesgo,
los tribunales nunca han dado —y sin duda jamás darán— con una fórmula
verbal definitiva para resolver estas disputas. Enfrentados a esta indetermina­
ción, los miembros del tribunal adoptaron dos enfoques diferentes.
Lord Denning declaró que el caso planteaba «una cuestión de política pú­
blica que los jueces tienen que resolver»24. Pensó que la consideración de­
cisiva era que el daño a la propiedad, incluyendo el daño causado por actos
criminales, suele estar cubierto por el seguro del propietario, y que no se de­
bería permitir que las aseguradoras cuyo negocio consiste en cubrir el riesgo
trasladaran el coste mediante subrogación al demandado. Mediante el seguro
«el riesgo de pérdida se distribuye a través de la comunidad. No cae de forma
muy onerosa sobre un solo par de hombros»25. Lord Denning, por tanto, votó
en contra de atribuir responsabilidad.
El magistrado lord Watkins llegó al mismo resultado, pero por razones di­
ferentes. No hizo referencia a los seguros o a la dispersión de costes; en cam­
bio, centró la atención en «los rasgos mismos» del acto o evento para el que
se pedía responsabilidad. De entre estos estaba el de la naturaleza del evento.
72 Lamb v. London Borough of Camden (1981), 2 All Eng. Rcp. 408 (C. A.).
23 Véase Prosser y Keeton. 1984: 301-319.
M Lamb v. London Borough of Camden, 414.
25 Ibid.
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO 249
el tiempo y lugar de su ocurrencia, la identidad e intenciones de quien lo per­
petró y la responsabilidad por adoptar medidas para evitar su ocurrencia26.
Aunque estos rasgos no podían incluirse en un test predeterminado, llevaron
al magistrado lord Watkins a la conclusión de que el daño de los ocupantes
ilegales era demasiado remoto para atribuir responsabilidad al demandado27.
Tanto lord Denning como el magistrado lord Watkins ejercieron su auto­
ridad para emitir declaraciones públicas de derecho positivo. Existe, sin em­
bargo, una diferencia fundamental entre ellos: el enfoque de lord Denning fue
político, mientras que el del magistrado lord Watkins fue jurídico. La decisión
de lord Denning requería primero elegir el objetivo particular de dispersión
de costes de entre los diversos objetivos (incluyendo la prevención general,
la prevención particular y la redistribución de los riesgos a quienes poseen
mayor riqueza)28 que su decisión podría promover. Después exigía decidir
que este objetivo se haga efectivo a través del seguro de hogar del dueño de la
vivienda, no a través del seguro de responsabilidad civil del agente dañador o
a través del autoseguro del municipio. La dispersión de daños, sin embargo,
como todo objetivo externo, es un asunto de justicia distributiva y no puede ser
logrado de forma coherente dentro de la relación entre quien causa un daño y
quien lo sufre. Tampoco compete a un juez el fijar tal objetivo, pues ni se halla
en la posición para examinar el elenco de objetivos posibles ni rinde cuentas
ante la comunidad por el objetivo particular escogido.
El magistrado lord Watkins, por el contrario, no pretendía alcanzar ningún
objetivo externo a la relación entre el demandante y el demandado. Su deci­
sión es una exposición de la naturaleza de esa relación gracias a centrarse en
el vínculo entre la conducta injusta del demandado y el daño al demandante.
Para él la causa próxima no es una oportunidad para desarrollar «políticas
públicas», sino un concepto jurídico bajo el cual el tribunal aprehende el nexo
entre los litigantes al examinar la proximidad del acto injusto respecto del
efecto dañino. Este concepto no existe de forma independiente a la relación
que regula. Los factores que le son relevantes tampoco pueden enumerarse y
ponderarse en una fórmula que, aplicada a una situación particular, proporcio­
ne una conclusión singularmente determinada. Por el contrario, el significado
que él atribuye a la causa próxima en este caso es simplemente la que con­
sidera como la interpretación más plausible de la relación entre las partes a
la luz de los factores que considera relevantes. La conclusión del magistrado
lord Watkins, alcanzada mediante la deliberación acerca de la relación entre el
demandado como causante y el demandante como víctima de un daño, consti­
tuye el significado declarado oficialmente que la causa próxima tiene respecto
de estos hechos.
* Ibid.: 421.
27 Ibid.
28 Calabresi. 1970:51-138.
250 ERNESTJ. WEINRib
Al concentrarse en los rasgos del acto dañino en vez de en un objetivo
que medie entre las partes, el magistrado lord Watkins trata la causa próxima
como un concepto aplicable a la relación entre las partes en tamo causante
y víctima de un daño. La causa próxima así tratada es uno de un conjunto
de conceptos mediante los cuales una interacción delictual es comprensible
como justicia correctiva. En el caso Lamb, el magistrado lord Watkins no usa
la causa próxima como una oportunidad para efectuar una operación política.
Por el contrario, especifica el significado de ese concepto en el contexto de la
transacción particular que está juzgando.
En resumen: la justicia correctiva no se halla desvinculada déla sociedad
o de las concepciones públicas compartidas. La justicia correctiva es inmanen­
te a las transacciones y no independiente de ellas. Al trazar las implicaciones
de la justicia correctiva para transacciones particulares, el derecho positivo
funciona jurídicamente. Sin embargo, la función de los tribunales al especifi­
car públicamente lo que la justicia correctiva significa para casos particulares
difiere categóricamente de la función política de escoger un fin exógeno.
4. LA CUESTIÓN DE LA DETERMINACIÓN
4.1. La indeterminación de la justicia correctiva
Este análisis del caso Lamb lleva directamente a la cuestión de la inde­
terminación. Como ilustra la decisión del magistrado lord Watkins en el caso
Lamb, la justicia correctiva no determina con carácter previo un único resul­
tado correcto para casos particulares. En Lamb, el magistrado lord Watkins
trató de forma adecuada la causa próxima como un concepto que vinculaba a
quien causa y a quien sufre un daño. Su problema era si el daño particular que
el demandante sufrió y el proceso particular mediante el cual lo sufrió podrían
ser justificadamente descritos como dentro del riesgo creado por la reparación
negligente que el demandado hizo del conducto de alcantarillado Concebir el
problema de este modo no determinó, por sí mismo, su solución.
Tal indeterminación no es inusual en justicia correctiva. En el capítulo so­
bre negligencia, por ejemplo, observé que las cuestiones del deber de cuidado
y la causa próxima, interpretadas desde el punto de vista de la justicia correc­
tiva, requieren una descripción del riesgo que no sea ni demasiado particular
ni demasiado general29. De modo similar, la ausencia de un cuidado razonable
consiste en la creación de un cierto grado de riesgo30. Claramente cada una
de estas categorías se refiere a un espectro cualitativo que no determina con
carácter previo resultados específicos. * *
9 Véase supra, capítulo VI, sección 4.3.
* Véase supra, capítulo VI, sección 2.
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO 251
Para muchos académicos contemporáneos, una teoría del derecho que
admita tal indeterminación no permite concebir el derecho como autónomo.
Pues a menos que puedan seguirse «reglas establecidas»31 hasta una conclu­
sión determinada, ¿cómo pueden esas reglas aislar el derecho de la política? Y
en la medida en que el derecho queda deslegitimado al ser contaminado por la
política, su indeterminación socava la legitimidad del derecho.
Cualquiera que sea su fuerza para socavar otros enfoques, la crítica de
indeterminación es impotente contra el formalismo. La afirmación formalista
de la autonomía del derecho privado no depende de la determinación de las
reglas establecidas, sino de la inmanencia de la justicia correctiva al derecho
privado concebido como una empresa justificativa, y por tanto normativamen­
te coherente. La función del derecho positivo es expresar la justicia correctiva
mediante sus doctrinas e instituciones, más que predeterminar cada caso.
Para el formalismo, la indeterminación es meramente la consecuencia in­
evitable de la relación entre lo general y lo particular. El formalismo jurídico
ordena los particulares de la interacción externa bajo un conjunto coherente
de categorías jurídicas, y por tanto en último término bajo las formas de la
justicia. El formalismo, por tanto, esclarece lo particular mediante lo general:
los particulares son modos inagotables en que las personas pueden afectarse
externamente las unas a las otras, mientras que las formas son los patrones
generales que ordenan esos particulares en un modo jurídicamente coherente.
La diferencia entre la generalidad de las formas y la particularidad de interac­
ciones especificas es precisamente lo que permite que las primeras sean prin­
cipios para la ordenación de las últimas. También impide que el tratamiento
que el derecho hace de todos los particulares posibles pueda ser especificado
de manera exhaustiva por una teoría. Tal exhaustividad significaría que los
particulares son tan inteligibles teóricamente como las formas mediante las
que son comprendidos, y convertiría en ociosa la apelación formalista a las
formas. La predeterminación de un único resultado correcto para cada contro­
versia jurídica, como los críticos exigen, haría que el formalismo se atrofiara
a sí mismo.
El enjuiciamiento de lo particular a la luz de lo general no es ni deductivo
ni determinado. Un concepto jurídico no lleva consigo las instrucciones que
permiten que sea aplicado a cualquier conjunto posible de hechos mediante un
procedimiento de deducción52. Ni los hechos mismos vienen con etiquetas ya
" Tushnet, 1983.
” Aunque hubiera instrucciones, el problema de la aplicación a particulares simplemente se re­
petiría respecto de cada instrucción. Como observa Kant, «la lógica general no incluye absolutamente
ninguna norma destinada al Juicio, ni puede incluirla. [...] Solo mediante una nueva regla podría esa
lógica señalar, en términos generales, cómo subsumir bajo tales reglas, es decir, cómo distinguir si
algo cae o no bajo ellas. Ahora bien, esa nueva regla exigiría a su vez. precisamente por ser regla, una
educación del Juicio» (1929: A133/B172).
252 ERNESTJ. WEINRIB
adheridas a ellos que les clasifiquen según conceptos jurídicos y que simple­
mente tengan que ser consultadas para producir una conclusión determinada.
Por el contrario, el enjuiciamiento requiere el ejercicio de un juicio articulado
que especifique lo que el juez considera que es el significado del concepto en
relación con un conjunto de hechos particulares33.
Diversos aspectos del contexto jurídico del juez informan el ejercicio del
juicio. Uno es la familiaridad del juez con decisiones análogas que conforman
el repositorio de significados acumulados respecto del concepto en cuestión
y que sirven de guías y modelos para la decisión judicial34. Otro es el entre­
namiento y la experiencia profesionales por los que los juristas son introdu­
cidos en una cultura de razonamiento y de discusión respecto de, entre otras
cosas, las diferencias señaladas por variaciones aparentemente pequeñas en
los contornos de las situaciones de hecho. Un tercero son las exigencias de
la función judicial (incluyendo el conocimiento de las categorías jurídicas,
reconocimiento de la necesidad de coherencia sistémica y el compromiso con
la integridad e independencia profesionales), que impiden, o al menos debe­
rían impedir, la influencia de consideraciones impertinentes o irrelevantes. Un
cuarto, ejemplificado por la referencia que hace el magistrado lord Watkins a
«los rasgos mismos» de la transacción, es el procedimiento para formular pú­
blicamente los factores considerados relevantes, para «presentar y representar
[...] aquellos rasgos del caso que cooperan deforma separada en apoyo de la
conclusión»35.
” Puede hallarse una teoría del enjuiciamiento esclareccdora y sucinta, de la que me he servido en
esta sección y la precedente, en Oakeshott, 1975a: 133-141. Como Oakeshott observa «los significa­
dos no son jamás deducidos o encontrados, sino siempre atribuidos o dados» (ibid.: 135).
M Kant señala el vínculo entre juicio y modelos ejemplares en los términos siguientes: «[UJn
juez [...] puedan tener en la cabeza muchas y muy hermosas reglas sobre patología, derecho o políti­
ca, hasta el punto de poder ser perfectos maestros en sus respectivas materias, y el que, sin embargo,
tropiecen fácilmente al aplicarlas; bien sea porque les falta Juicio natural (aunque no entendimiento) y
no saben distinguir, a pesar de comprender lo universal en abstracto, si un caso concreto cae bajo tales
reglas; bien sea porque no se les ha adiestrado suficientemente para este Juicio con ejemplos y prácticas
efectivas. Este es. por otra parte, el único servicio importante que prestan los ejemplos, el de agudizar
el Juicio. En efecto, los ejemplos suelen tener, en lo que a la corrección y precisión de la comprensión
intelectual se refiere, efectos más bien negativos, ya que muy pocas veces cumplen adecuadamente los
requisitos de la regla (como casus in terminis)» (1929: A134/B173). Kant prosigue observando que
uno de los peligros de los modelos ejemplares es que, al debilitar nuestra capacidad para comprender
los universales, «nos acostumbran a usar las reglas como fórmulas en vez de como principios». Com­
párese con lord Diplock en Home Office v. Dorset Yacht (1970), App. Cas. 1004, 1060 (H. L.) (supra,
capítulo VI, sección 4. nota 51).
“ Wisdom, 1944-1945: 193 (cursiva en el original). La descripción que hace Wisdom de la ca­
suística jurídica es pertinente y evocativa: «JE]1 proceso argumentativo no es una cadena de razona­
mientos demostrativos [..]. Las razones son como las patas de una silla, no como los eslabones de una
cadena [...). [E]s cuestión del efecto cumulativo de varias premisas independientes, no de la transforma­
ción repetida de una o dos. Y puesto que las premisas son por separado no concluyentes, el proceso para
decidir sobre el asunto consiste en una ponderación del efecto cumulativo de un grupo de elementos no
concluyentes frente a otro grupo de elementos tampoco concluyentes por separado (...]. Esto produce
la impresión de que se trata de una cuestión de hecho —que se trata de adivinar a partir de las premisas
un hecho ulterior, lo que va a suceder—. Pero esto es una confusión. La disputa no deja de ser a priori
porque dependa del efecto cumulativo de premisas por separado no concluyentes. La lógica de la dis-
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO 253
Para aplicar categorías generales a instancias de interacción específicas, el
formalismo postula precisamente lo que el derecho proporciona: un conjunto
de agentes institucionales cuyo trabajo consiste en ejercer un juicio que rela­
ciona los particulares al concepto relevante. La decisión del magistrado lord
Watkins en el caso Lamb es un ejemplo del ejercicio de tal juicio. Aún más
particulares, pues no establecen precedente y se hallan por tanto limitados a
una transacción específica, son los juicios emitidos por miembros de un jurado
en aplicación de los conceptos jurídicos establecidos en las instrucciones que
les da el juez. Si se hacen de buena fe, estos ejercicios de juicio son tan apolí­
ticos como los conceptos que los informan.
La tesis según la cual la indeterminación transforma el derecho en política
niega la posibilidad de juicio jurídico. La tesis se basa en el presupuesto de
que los ejercicios de juicio son necesariamente políticos. Este presupuesto es
implausible. La naturaleza de un juicio no depende del hecho mismo de que es
un juicio, sino del asunto que está siendo juzgado. Si, como he argumentado
más arriba, la justicia correctiva es apolítica, los juicios que relacionan la jus­
ticia correctiva con las transacciones que esta rige son similarmente apolíticos.
El hecho de que el significado de un concepto jurídico necesite ser especifi­
cado mediante un acto de juicio no implica que se recurra a consideraciones
políticas exógenas. No importa cuán indeterminado sea el juicio, debe todavía
estar relacionado con el concepto respecto del cual es un juicio36.
La razón por la que la crítica de la indeterminación no afecta al formalismo
es que la crítica adopta el derecho positivo como su punto de referencia último.
De acuerdo con esta crítica, la distinción entre derecho y política se basa en los
márgenes presentes en las «reglas establecidas». La política emerge siempre
que esas reglas no logren prescribir una solución única. Y la intromisión de la
política socava la autonomía —y, por tanto, la legitimidad— del derecho.
El formalismo, por el contrario, ofrece una concepción de las relaciones
jurídicas que es anterior al derecho positivo y que el derecho positivo hace
pula no es la de una cadena de razonamientos deductivos como en un cálculo matemático. Pero tampoco
consiste en obtener de elementas informativos que por separado no son concluyentes una expectativa de
algo ulterior, como cuando un doctor acierta en lo que le ocurre a un paciente a partir de sus síntomas, o
como cuando un detective desmbre quién es el criminal a partir de muchas pistas. Tiene su propio tipo
de lógica y su propio tipo de fiialidad —la solución a la cuestión de que se trate es una decisión, un fallo
del juez— Pero no es una deñsión arbitraria aunque las conexiones racionales ni sean exactamente
como las de una deducción vertical ni exactamente como las inducciones que pronostican lo que ha de
suceder, y aunque la decisión se manifiesta en la aplicación de un nombre, no es en absoluto meramente
la aplicación de un nombre, dd mismo modo que poner una medalla no es meramente la colocación de
un trozo de metal». La descripción de Wisdom. en conjunción con los otros aspectos señalados, revela
el error de referirse al ejercicio del juicio, como el propio magistrado lord Watkins hace en Lamb en la
p. 421, como un «sentimiento instintivo». Al sugerir una aprehensión personal inmediata, la expresión
no logra captar la importancia del contexto jurídico.
36 Por supuesto, la indeterminación del juicio permite que los jueces puedan evitar ser detectados
si usan el discurso jurídico cono tapadera para decisiones políticas. Pero este problema de integridad
personal no niega —de hecho, h presupone— la posibilidad de hacer un juicio verdaderamente jurídico.
254 ERNEST J WEINRIB
efectiva. Puesto que la diferenciación entre las formas de justicia es anterior
conceptualmente a su expresión en el derecho positivo, ninguna critica basada
en las supuestas limitaciones del derecho positivo es suficiente para socavar
el formalismo. Además, la fundamentación normativa de la justicia correctiva
en el derecho kantiano (right) significa que la legitimidad no depende de la
existencia de respuestas predeterminadas sino en la subsunción del derecho
positivo (law) bajo el concepto de derecho (right). Aunque la naturaleza exter­
na del derecho kantiano requiere que el derecho positivo sea tan determinado
y predecible como permitan los significados públicos del lenguaje, la incapa­
cidad del derecho para predeterminar todos los casos es meramente la conse­
cuencia de la diferencia entre la particularidad de la interacción y la generali­
dad de los conceptos y de su representación en el lenguaje. Según el derecho
kantiano (right), lo que hace legítimo al derecho (law) no es su determinación,
sino que encame la libertad racional de seres intencionales.
4.2. La determinación de la justicia correctiva
Hay, sin embargo, otro sentido en el que la justicia correctiva está después
de todo determinada, aunque sin excluir el ejercicio del juicio. Determinar
algo es establecer los límites que lo distinguen de otra cosa. Un concepto
puede estar determinado aunque no predetermine de forma exhaustiva los par­
ticulares que caen bajo él si cumple de forma inteligible la función de deter­
minación que consiste en distinguir una cosa de otra.
En este sentido, la justicia correctiva determina sus particulares mediante
el contraste con la justicia distributiva. La justicia correctiva delimita la rela­
ción entre quien causa un daño y quien lo sufre como una unidad de importan­
cia justificativa coherente. Puesto que la forma atañe al carácter, tipo y unidad
de lo que informa, la justicia correctiva determina el carácter de la relación de
derecho privado al representar que esa relación posee la estructura justificativa
que tiene y que la distingue de las distribuciones. De esta manera, la justicia
correctiva determina el modo de justificación al que el razonamiento de dere­
cho privado debe conformarse. Dado que el derecho privado es una empresa
justificativa, esta función de determinación es fundamental.
Tomadas en conjunto, la justicia correctiva y la forma que la acompaña,
la justicia distributiva, determinan las relaciones jurídicas de diversas mane­
ras. Primero, al establecer las diferentes estructuras de justificación que los
fenómenos jurídicos pueden expresar, señalan las fronteras dentro de las que
puede subsistir una justificación coherente. La justicia correctiva y la justicia
distributiva son categóricamente distintas; como resultado, cualquier relación
jurídica dada debe mantenerse dentro de los confines de su marco adecuado.
Segundo, estas dos formas de justicia son esquematizaciones de coherencia
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO 255
jurídica; sus componentes conceptuales demarcan la frontera entre lo jurí­
dico y lo político. Tercero, las formas muestran los diferentes modos en que
pueden ser entendidas en tanto que externas las relaciones entre personas;
así, demarcan modos de normatividad que son distinguibles de excelencias
morales, como el amor y la virtud, que son internas al agente. De acuerdo
con ello, las formas de la justicia ejercen una función de determinación en el
sentido de que resaltan las fronteras de la inteligibilidad jurídica. A la luz de
estas formas, las relaciones jurídicas no pueden ser comprendidas como una
confusión, o bien de lo correctivo y lo distributivo, o de lo jurídico y de lo po­
lítico, o bien de lo externo y de lo interno. Puesto que las relaciones jurídicas
son determinables formalmente de estos modos, los fenómenos jurídicos son
más que un agregado indeterminado de particulares.
La determinación, por tanto, puede referirse tanto a la particularidad de
fallos específicos y las abstracciones generales bajo los que caen. De acuerdo
con los significados adecuados respectivamente para cada uno de ellos, pue­
de decirse que lo particular y lo general se co-determinan mutuamente. Una
forma de justicia determina fallos particulares al regularlos de acuerdo con
su estructura conceptual. De modo contrario, un fallo particular declarado en
derecho positivo determina su forma de justicia al presentar la manifestación
pública oficial de esa forma en el contexto de una interacción específica. La
forma delinea la especificidad conceptual del fallo particular, y el fallo delinea
la especificidad contextual de la forma. Así la forma y el fallo se hallan entre­
lazados en un abrazo de determinación recíproca.
La determinación, por tanto, está relacionada en maneras diferentes a la
generalidad de las formas y a la particularidad de la interacción externa. El
formalismo aprehende a estas dos maneras en su interrelación. Están inde­
terminadas en el sentido de que no predeterminan de forma exhaustiva los
resultados particulares que rigen. Están determinadas en el sentido de que
establecen los límites de la coherencia para los particulares que caen bajo
ellas. Al determinar el carácter, el tipo y la unidad de las relaciones jurídicas,
las formas de justicia determinan todo lo que precisan determinar, o pueden
determinar, en tanto que formas.
5. LA VARIABILIDAD DEL DERECHO
En tanto que ordenaciones inmanentes a la interacción, las formas de jus­
ticia toman contacto necesariamente con un mundo social e histórico por­
que deben ser especificadas para casos particulares. Estas especificaciones
dependen de los significados públicos de tal mundo. Dentro de los límites
del carácter, el tipo y la unidad, las formas están constituidas por los entendi­
mientos compartidos de la sociedad, y los contornos públicos particulares de
256 ERNESTJ. WEINRIB
las formas son declarados autoritativamente por los funcionarios del derecho
positivo. Así, aunque las formas como tales, puesto pueden ser distinguidas
conceptualmente, poseen una universalidad histórica, sus manifestaciones en
un sistema jurídico dependen de un conjunto de significados públicos que
tienen lugar en un tiempo y espacio dados. En su regulación de las relaciones
jurídicas, el formalismo es una universalidad de contenido variable.
Esta variabilidad indica que el formalismo no se desplaza deductivamente
desde la teoría a las regulaciones concretas del derecho positivo de una juris­
dicción dada. Una razón para la inaplicabilidad del razonamiento deductivo es
que el formalismo no escoge por sí mismo entre regulaciones distributivas y
correctivas; exige solamente que cualesquiera sea el modo de ordenación que
una jurisdicción adopte se conforme a la racionalidad inmanente a tal modo de
ordenación. El razonamiento deductivo no puede dar un salto por encima de la
elección entre estas dos estructuras o por encima de la selección de regulacio­
nes distributivas particulares.
Además, la posibilidad de deducir las particularidades del derecho privado
no está disponible ni siquiera dentro de la justicia correctiva. La deducción es
un procedimiento lógico, y los procedimientos lógicos no pueden determinar
ejercicios de juicio dentro del contexto de significados públicos. La dimensión
crítica del formalismo no yace en la determinación de si una doctrina dada de
derecho privado puede ser deducida de la justicia correctiva. El test de adecua­
ción queda satisfecho cuando la justificación de una doctrina se conforma a la
estructura de la justicia correctiva. Es posible que más de una doctrina acerca
de un aspecto dado satisfaga este test37.
Casi desde los inicios de la filosofía del derecho, quienes defienden el for­
malismo han reconocido tal variabilidad. En su famoso análisis de la relación
entre lo que es justo por naturaleza y lo que es justo por convención, Aris­
tóteles comentó que «al menos entre los dioses, quizá no lo sea de ninguna
manera, pero entre nosotros los hombres hay, en verdad, algo que es por natu­
raleza, por más que sea todo mudable»38. Puede interpretarse ahora que esta
frase asume el siguiente sobreentendido: la inteligibilidad de las relaciones
jurídicas no es meramente una opinión convencional, puesto que la justicia
correctiva y distributiva son las estructuras justificativas intemporales median­
te las que puede concebirse la coherencia de tales relaciones. El modo como
71 De acuerdo con ello, la doctrina del common law de respondenl superior y la doctrina alemana
de que el empleador solo es responsable por culpa personal —véase Zweigert y KOTZ, 1992: 670-
676— pueden ser ambas adecuadas a la forma de la justicia correctiva. O por tomar un ejemplo que
pudiera parecer trivial para nosotros pero que fue muy discutido en el sistema en el que surgió: si el
demandado mata culposamente al animal del demandante, ¿está el demandado obligado a pagar una
indemnización por el valor del animal o retiene el demandante el cadáver del animal como pago parcial?
Véase Epstein, 1935: Baba Kamma, 10b-l la. Ambas alternativas reconocen la función de la indemni­
zación por daños en la justicia conectiva.
“ Aristúteles, 1962:1134b. p. 169.
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PRIVADO 257
las formas de justicia son efectivizadas en los sistemas jurídicos se halla, sin
embargo, sujeto a las variaciones inherentes a su interpretación y aplicación
públicas. Así, las formas de la justicia coexisten con indeterminaciones cuya
resolución puede variar de época a época y de cultura a cultura.
El formalismo, tal y como lo he presentado, ni es positivista ni historicista.
El positivismo jurídico y el historicismo interpretan la positividad del derecho
y su historia, respectivamente, como las maneras exhaustivas de comprender
el derecho. El formalismo no es positivista, porque la justicia correctiva y dis­
tributiva son categorías conceptuales que informan el contenido del derecho
sin haber estado ellas mismas establecidas por una autoridad jurídica. No es
historicista porque las formas de justicia no son válidas para un contexto so­
cial y temporal particular. Pero aunque el formalismo trasciende la positividad
y la historia, no se halla desvinculado de ellas. Puesto que el formalismo se
pregunta por la racionalidad inmanente a las relaciones jurídicas, el objeto de
su atención es el ámbito histórico de la interacción social y de las declaracio­
nes públicas de derecho positivo en términos de esa interacción. Al aprehender
las estructuras sociales e históricas establecidas por el derecho positivo como
las expresiones posibles de un orden coherente, el formalismo no ignora la
historia, la positividad y la realidad social del derecho. Por el contrario, el
formalismo sostiene que las hace jurídicamente inteligibles.
6. CONCLUSIÓN
A lo largo de la generación pasada, el estudio del derecho ha extendido su
alcance, por una parte, aunque reducido su ambición, por otra. La extensión
de alcance es evidente en el recurso a disciplinas y modos de pensamiento
distintos del derecho: economía, literatura, historia, etc. La reducción de la
ambición es evidente en la asunción de que el derecho no es inteligible sis­
temáticamente en sus propios términos. La extensión del alcance y la reduc­
ción de ambición son parte del mismo fenómeno: la riqueza comparativa del
trabajo interdisciplinar refleja la supuesta pobreza de los propios recursos del
derecho.
En ninguna parte es esto más evidente que en los trabajos sobre el derecho
privado. Durante las últimas décadas, el análisis económico ha dominado la
teoría del derecho privado. En lo que concierne a quienes se enfrentan al aná­
lisis económico, su oposición a sus pretensiones de sistematización les llevó
a interpretaciones más escépticas o más fragmentadas del derecho privado.
Pocos intentaron detener lo que un observador agudo llamó la «rebaja de ex­
pectativas» en la teoría del derecho privado39. *
* Fletcuer. 1972.
258 ERNESTJ WEINRIB

Por el contrario, el formalismo intenta recuperar la comprensión clási­

ca del derecho como «una racionalidad moral inmanente»40. Esta concepción
del derecho posee una larga historia, que empieza con el esbozo que hace
Aristóteles de las estructuras justificativas de las relaciones jurídicas, y que
continúa a través de las teorías de la normatividad que se encuentran en las
grandes filosofías del derecho natural de Kant y Hegel. Visto como la manera
de hacer efectiva la justicia correctiva, el derecho privado ni es un proyecto
de ingeniería social ni una oportunidad para el escepticismo moral, sino una
exploración sofisticada de lo que una persona puede exigir a otra en derecho.
Al prestar atención a la moral distintiva que es propia de las relaciones jurídi­
cas coherentes, el formalismo afirma la autonomía del derecho privado tanto
como disciplina del conocimiento como empresa justificativa. El formalismo
sostiene así ser la teoría implícita en el derecho privado en tanto se desarrolla
a sí mismo desde dentro.
Hace medio siglo, en un artículo injustamente ignorado, Michael Oakes-
hott observó el caos de lo que entonces pasaba por explicaciones de teoría del
derecho41. Tras examinar las tesis opuestas de teorías del derecho históricas,
económicas y de otros tipos, señaló que una teoría del derecho verdadera­
mente filosófica no podía simplemente aceptar las conclusiones de disciplinas
especiales. Debía por el contrario empezar con lo que ya sabemos acerca del
derecho y desandar el camino a través de las presuposiciones de este conoci­
miento hasta un conocimiento más claro y más completo. Este, escribió, era
el procedimiento seguido por todos los grandes que han hecho filosofía, inclu­
yendo los gigantes del derecho natural y los derechos naturales. La teoría del
derecho, concluyó Oakeshott, debía recuperar la comprensión de esta tradi­
ción de investigación. Desafortunadamente, el paso del tiempo no ha reducido
de manera apreciable la pertinencia de sus observaciones.
La importancia de recordar la concepción clásica del derecho privado va
más allá de la mera crítica a la moda académica actual. A pesar del auge del
estado administrativo, el derecho privado continúa siendo un medio extendido
de interacción social. También proporciona la manifestación más extensa y
duradera de la razón pública en nuestra vida social. Debemos por tanto pre­
guntamos: ¿podemos comprender el derecho privado como una expresión de
la libertad que se auto-determina? ¿Puede ser el desarrollo del derecho privado
una empresa justificativa coherente? ¿Puede el derecho privado ser algo dife­
rente de un conjunto de operaciones políticas? En síntesis, ¿puede el derecho
privado ejemplificar la autonomía que asociamos con el imperio de la ley?
Estas han sido, en último término, las preguntas que han animado esta explo­
ración acerca de la idea de derecho privado.
40 ÜNGER, 1983: 571.
41 Oakeshott, 1938: parte I: 203; parte II: 345.
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 INDICE ANALITICO

Actividad intencional. Véase Agencia; Vo­ Carácter las propiedades relevantes del dere­
luntad libre cho privado como evidencias del mismo,
Agencia: normatividad intrínseca a la, 117, 42-45
124-126 adoptado por la justicia correctiva. 108-109
actividad libre e intencional, 121-124 como aspecto o forma, 55,58-60
concepción incoherente de la misma im­ de las relaciones jurídicas, 61
plícita en la responsabilidad objetiva y
Carácter fortuito del daño, 54, 175, 185-186,
el estándar subjetivo de cuidado. 209- 209
213. Véase también Voluntad libre;Cardozo, magistrado Benjamín, 165, 189,
Razón práctica 190, 194
los derechos como manifestaciones jurídi­Causa del daño: central para el derecho priva­
cas de la libertad inherentes a la. 153, do. 36,44, 45,61
159-160.206-207.220-221 en el análisis económico, 79
relación con lo particular. 157-160,162 en la responsabilidad objetiva, 201, 203,
y creación de riesgos, 181-182, 195 209,213,231
Análisis económico: ejemplo de funcionalis­ en la responsabilidad por negligencia,
mo. 37-38 182-1%, 197,198
carácter inadecuado de, 78-80, 177 independiente de la dispersión de pérdi­
dominancia de. 220,257 das, 69-70,71
trata sobre bienestar, no derecho, 161,Clase: como aspecto de la forma, 55,58-60
163-164 de las relaciones jurídicas, 61-62
Andrews, magistrado William, 189-193 en tanto que adoptada por la justicia co­
Aquino, Santo Tomás de, 40,112-113 rrectiva, 108-109
Aristóteles, 40,52,87,89-115,117,118,129, Clasificaciones, 101-102
145, 148. 157, 170, 237, 239, 256, 258. Coherencia: el derecho privado la persigue,
Véase también Justicia correctiva 46. 47,52-53,62-63, 74-75,176
ausente en las justificaciones funcionalis-
Benson, Peter, 83-84 tas de la responsabilidad extracontrac­
Bienestar, 38, 160-164 tual. 68-70,71-74,77-78
Bolton v. Stone, 179, 180 como necesidad justificativa, 70-74
distinta de la consistencia. 65
270 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 271

mantiene al derecho privado separado de respondeat superior, 214-217,256n vincula la justicia correctiva al mundo so­la justicia correctiva como, 108-109
la política, 77-78 responsabilidad por actividades anormal­ cial, 246 y determinación, 254-255
requiere de unidad intrínseca no acciden­ mente peligrosas, 217-219 y unidad intrínseca y accidental, 67 Formalismo: centralidad de la forma para, 52,
tal, 66-67 responsabilidad por pérdida económica, Derecho público y funcionalismo, 41,80,11858-59
se aplica a las consideraciones justificati­ 165n la función jurídica del carácter público, actitud académica actual hacia, 55, 233-
vas de la relación. 64-65 responsabilidad por producto. 68,214n 246-250 235
y el derecho positivo, 74-75 teoría de Fletcher, 85-87 según el derecho kantiano, 117-118, 131-como comprensión interna del derecho,
y la idea de razón, 118-120, 120-121,131. Derecho kantiano: como fundamento de la 134, 136-140 55-57, 176-177
Véase también Unidad justicia correctiva, 52, 91, 113-115, 117, Derecho y política: presupuestos funcionalis- como noción integrativa. 57
y la inteligibilidad interna del derecho pri­129-130, 145, 157, 206-207,209,233 tas sobre, 41-42 concepción de la coherencia en. 64-68
vado, 46-47,74-77 actúa dentro de un contexto social e histó­ función de la coherencia en la distinción conceptualismo de, 234-235, 246-250
y las confusiones sobre el formalismo. 63- rico particular, 136, 245-246 entre, 77-78 contraste con otras teorías contemporá­
64 como idea de la razón, 117-131, 153,235 la distinción del formalismo entre, 55, 56, neas, 78-87
y las formas de la justicia, 105-108,254-255 conceptualismo de, 235 58.77-78,237-242 crítica de Unger a. 56
Comodato. 138 correlatividad de derechos y deberes, 153- sostienen la inseparabilidad de, negando la de la teoría de Aristóteles sobre la justicia,
Contrato: y la ética de las promesas, 82-84, 154. 164-174, 191. 192, 202, 208-209. posibilidad de juicio jurídico. 253 91.99-101
155n 234 del derecho kantiano. 119, 123-124, 129,
Enfoques interdisciplinares del derecho, 40- 143
como encamación de la libertad externa definición, 127 41,50-51,243,257-258
del agente, 159 derecho a la integridad corporal, 159, del procedimiento para identificar las nor­
Epstein. Richard, 202,203-207 mas de correlatividad, 151
contraprcstación del contrato, 167-168 186-187 Estándar subjetivo: tiene defectos similares distinción
a
contrato lesivo, 167-168 derechos a objetos externos de la voluntad, entre derecho y política en, 55,
los de la responsabilidad objetiva, 207 56,58. 77-78, 237-242,246-250
indemnización por incumplimiento con­ 159 derecho y deber no correlativos. 208-209 distinto de un proyecto semántico, 63-64
tractual, 166-167,170 derechos como manifestaciones jurídicas implica una concepción incoherente de ladistinto del esencialismo, 63
irrelevancia de la intención privada, 136 de la voluntad libre. 153,159,206-207, agencia, 209-213
oferta y aceptación, 167 209 función de la coherencia en, 62-64
inconsistente con el principio de derecho,importancia de la coherencia para, 70-76
y la justicia correctiva, 166-170 distinto de la ética. 127,128,131 212-213
función de lo particular en, 157-160,162 método de, 57-58
trato desigual de las partes, 207-209, 222 no deductivo, 256
Daño corporal, regímenes jurídicos posibles función del juez según, 136-138, 163 Ética: teoría de Aristóteles sobre, 87
para, 77-78, 100, 103,239 legitimidad no depende de su determina­ no socavado por la indeterminación, 250-
distinta del derecho en la filosofía kantia­ 255
Dcnning, lord, 248, 249 ción. 254 na, 127,131
Derecho administrativo, 240 normatividad de, 124-126 reconoce la variabilidad del orden jurídi­
prioridad conceptual del derecho sobre, co, 255-257
Derecho constitucional, 240 previo a lo bueno, 120,140-144 140-144, 245-246
Derecho de daños: prevención e indemnización principio universal de. 130.131,133,135, trata el derecho como racionalidad moral
Excusas, 85-87, 140 inmanente, 56-57,235-237, 258
como justificaciones para, 37-39,70,71-74, 140,143,160, 162,182,206,212,220, Explicación interna del derecho privado: con­
75,77-78,97n, 152-153,155,241,242 229,236 y los conceptos de la responsabilidad por
traste con funcionalismo, 42, 45-46, 49- negligencia. 176-177, 198-199
análisis de responsabilidad extracontrac­ progresión desde la voluntad libre al dere­ 50,199
tual no es aplicable al derecho limitado cho público, 131-140 Fried, Charles. 82-84, 85,86,143-144, 155n
características de, 45-47 Funcionalismo. 37-42,45-46,49-50
a conservar la propiedad, 226. Véase regula el derecho privado desde dentro, comprende los conceptos jurídicos en sus
también Responsabilidad por negligen­ 235-237 propios términos, 41-42,175-177,199Grocio, Hugo, 40
cia; Responsabilidad objetiva relación con la voluntad libre, 126-131 dimensión crítica de, 50, 256
argumento a favor de su abolición, 73-74 toma como primordial a la libertad, no al formalismo como. 55-58
correlatividad normativa en, 145, 146, bienestar, 160-164 Hand, magistrado Lcamed, 178, 179, 180,
las tres tesis que la constituyen, 52-53 218
148-149, 150, 164-166 unidad articulada de derecho y deber en, relación entre derecho y teoría en, 52-54.
daños punitivos, 166n 154-157 Hegel, Georg W. F., 40.258
176,199 Historicismo, 244n, 257
dispersión de pérdidas como el objetivoDerecho penal, 136 y la naturaleza que se auto-comprende Holmes,
del
de, 68-70,71-72,107,173,248-249 Derecho positivo: distinto de lo jurídico, 57 Oliver Wendell, 37, 202, 207, 210-
derecho privado, 48-50 211,234
doctrina de la transferencia de intención, aspectos políticos y sociales de, 246-250
165n las relaciones jurídicas son conceptual­ Fletcher. George, 85-87,143-144,257
indemnización simbólica, 147 mente previas a, 253-254. Véase tam­ Forma: e inteligibilidad, 58-59 Idea de la razón. Véase Derecho kantiano
normas sobre inmisiones, 219-225 bién Derecho público aplicada a relaciones jurídicas, 61-62 Igualdad: en la justicia correctiva, 52, 90-91,
refleja la justicia correctiva, 164-166, 175-posible incoherencia de las relaciones ju­ carácter, clase, y unidad como aspectos de.95-%. 96-98, 109-115, 117. 145, 157.
232 rídicas en, 74 58-60 206-207,209,233
 272 ÍNDICE ANALÍTICO 273
ÍNDICE ANALÍTICO

en la teoría de Aristóteles sobre la justicia distinta de la justicia distributiva, 90, 94- Oakeshott. Michael. 258 Racionalidad: en el formalismo, 56-57
distributiva, 95 %, 102-103.109-113,239-242 Omisión y acción incorrecta: centralidad deinmanencia
la de, 235-237
en la teoría de Aristóteles sobre la justicia el carácter publico de, 246-250 distinción entre, 44 y la autonomía del derecho privado, 235-
en las posesiones, 93-94 el formalismo de, 90, 99-101 distinción fundada en el derecho kantiano, 237, 243
Indemnización. Véase Derecho de daños función en la progresión kantiana hacia el 129 Razón práctica: determina el fundamento de
Indeterminación, 195-1%, 250-254 derecho público, 118,135-136 en la responsabilidad por negligencia, la actividad intencional, 122-124
Instmmentalismo y no-instrumentalismo, 80-fundada en el derecho kantiano. 52-53.91 182-184 actúa dentro de un contexto social e histó­
87,118.141,143-144, 163. 199. 205 113-115, 117,129-130,145, 157, 20¿ rico particular. 245-246
207, 209,233 Palsgraf v. Long Island Railroad, 188-193,como aspecto de la voluntad libre, 123-
Juez: contraste entre explicaciones fúncio- implícita en las transacciones, 94-95, 238 193-194 124
nalistas e internas de la decisión judicial. laguna en la teoría de Aristóteles acerca Partes, relación entre: su carácter directo, como fundamento de la normatividad,
45-46 de, 90-91,109-113 como atributo central del derecho privado, 125-126
como agente de la reparación en la justiciapermite la variabilidad del orden jurídico, 36,44-45. 61, 75-76 derecho y deber correlativos como expre­
correctiva, 98.148 255-257. Véase también Justicia construida mediante un ensamble de con­ siones de, 153,154, 155
controversia sobre la función de. 237-238 propiedades de la igualdad cuantitativa de ceptos de la negligencia, 175-199 el juez como encamación institucional de,
ejercicio del juicio, 251-254,256 la justicia correctiva, 95-%, 150n función de la coherencia en, 64-68, 74-75 137
función en la justicia correctiva, 246-250 racionalidad inmanente de, 241-242 importancia de la idea de riesgo para, 197implica la posibilidad de interacción. 134
función en Injusticia distributiva, 239-240 regula el derecho privado desde dentro, la teoría contemporánea no logra explicar­ perspectiva abstracta y formal de. 124
función según el derecho kantiano. 117- 235-237 la, 45. 79, 80-81,82-87 relación con la elección libre, 123, 124,
118,136-138, 163. 174 relación entre lo normativo y lo fáctico en, la teoría sobre ella basada en la justicia co­ 125,126, 130-131, 141,142
Jurados, 253 157-160 rrectiva, 89-91, 96-98, 105-106, 107- relación con lo particular, 158-160
Jurídico: significado de, 58 se ocupa de la correlatividad de ganan­ 108,108-109 y el principio de derecho. 130-131
distinto de lo político, 237-238,246-250 cias y pérdidas normativas, no fácticas, y la prioridad del derecho, 141-144
refleja la correlatividad entre derecho y de­
Justicia, teoría de Aristóteles sobre: justicia 146-150,223 ber, 154,156-157 y la progresión hasta el derecho público,
como dirigida hacia el otro, 91 y el derecho contractual, 166-170 regida por el concepto de derecho, 130 132, 134
conceptualismo de, 102-103. 234-235 y el derecho de daños. 164-166,175-232 Reid, lord. 179-182,193, 195
unidad básica del análisis formalista, 57-
crítica de Kelsen de, 99-101, 108 y la lógica de la correlatividad, 110-111 58 Responsabilidad objetiva: definición, 201
importancia jurídica de, 105-108 y las leyes sobre restitución. 170-172 Positivismo. 257 argumento de Epstein a favor de. 203-207
justicia como coextensiva a la virtud, 91-92 Justicia distributiva: distinta de la justicia Práctico, concepción de Kant acerca de lo, derecho y deber no correlativos, 207-209
justicia correctiva y distributiva como for­ correctiva, 90, 94-95, 102-106, 109-113, 121, 123-124 implica una concepción incoherente de la
mas de la justicia. 94-96 239-242 Prevención, 139. Véase también Derecho de agencia, 209-213
justicia en las posesiones, 92-94 implícita en las distribuciones. 94-95 daños inconsistente con el principio de derecho.
naturaleza de la clasificación bajo. 101 los objetivos de la responsabilidad extra- Propiedad: significado social de los actos de 212-213
relevancia del contexto social e histórico, contractual de dispersión de pérdidas apropiación, 136 tiene defectos similares a los del estándar
243-244 e indemnización como instancias de, basada en el derecho, no en el bienestar, subjetivo, 207
una forma no tiene más valor que la otra, 106-108, 152 162-163 trato desigual de las partes, 207-209
100.256 posee igualdad en las proporciones. 95 distinta de la riqueza. 228-229 Responsabilidad por negligencia: desafío
variabilidad de las manifestaciones de la tiene aspectos tanto políticos como jurídi­ en el argumento de Epstein a favor de la para la justicia correctiva. 54,175
justicia, 255-257. Véase también Jus­ cos. 239-241, 247-248. Véase también responsabilidad objetiva, 203-205, causa fáctica, 184-187
ticia correctiva; Justicia distributiva; Justicia 205-207 causación probabilística, 186-187
Ética; Justicia encamación de la libertad externa del conceptos constituyen una única secuencia
Justicia correctiva: como la forma de la rela­ Kant. Immanuel. 40. 52, 82-83. 113-115, agente. 159-160. 206-207, 220-221, normativa, 175-177, 197-199
ción de derecho privado. 52, 89, 108-109, 117-144,258 229 deber de cuidado y causa próxima, 187-
145 Kelsen, Hans, 99-101,108 los titulares están relacionados mediante 1%
bilateralidad de, 96-98 el derecho a conservar la propiedad, enfoque americano al cuidado razonable,
como jurídica no política, 240-242. 247 Lamb v. London Borough of Camden, 248- 225-231 177-178
condiciones de correlatividad en, 151-154,250.253 los titulares están relacionados mediante enfoque inglés y del Commonwealth al
172 Langdell, Christopher Columbus, 37 las normas sobre inmisiones, 219-225 cuidado razonable, 177-182
derecho y deber como los correlativos uso y valor como aspectos de, 213-214, estándar de cuidado razonable, 177, 208
aplicables, 153-157 Naturaleza justificativa del derecho, 46, 64- 220-225,229-231 excepciones, 198n
determinación e indeterminación en, 250- 65, 70-71,74, 137 y compra de buena fe, 138 factores subjetivos en el estándar de cui­
255 Normas sobre ventas, 138 y restitución. 149,170,171, 172 dado. 213n
274 ÍNDICE ANALÍTICO

indeterminación del deber de cuidado yTribunales.

de Véase Juez COLECCIÓN «FILOSOFÍA Y DERECHO»
la causa próxima. 195-196.247-250
negligencia que resulta en daño imprevisi­
Ulpiano, 119,131, 132, 133,135
ble. 187-193 Unger, Roberto, 56-57, 58,77 ÚLTIMOS TÍTULOS PUBLICADOS
omisión, 182-184 United States v. Carroll Toaing Co.. 178 (Véase la lista completa en Yiww.1ilosofiayderecho.es/titulospublicados.php)
Restitución (normas sobre): corrclatividadUnidad:
en. aspecto de la forma 55,59-60
145-146.149,170-172 adoptada por la justicia correctiva 108
como fundamento de la responsabilidad aspecto de suma importancia de la inteligi­
Conceptos básicos del derecho
por los daños causados en ejercicio del bilidad formal, 62 D anie l G onzá lez La gier
derecho a conservar la propiedad. 226-concepciones intrínseca y accidental de
228 66-67.69,76,107,188.199 ¿ Q ué tip os de norm as jurídicas h ay? ¿ Q ué ocurre si d os no rm a s se con trad icen? ¿ Q ué quie re
de cir que un a au torida d es com pe tente pa ra im p one r un a san ción? ¿ C uán do una norm a jurídica
mejora equivocada de la propiedad ajena,de las relaciones jurídica}, 61-62,62-63
es vá lid a? ¿ Q ué quie re d edr que soy re sponsa ble d e ha ber ocasion ado un daño o q ue te ngo
147 en la idea kantiana de razón, 118,120-121. de recho a reda m ar lo que es m ío? ¿ Q ué es un acto ilícito ? ¿ Y u n de ber? ¿ D e dón de vie nen
refleja la justicia correctiva, 170-172 Véase también Coherencia las n orm a s juríd icas? ¿ C óm o se ap lica el de rech o? ¿ C uán do e s bue no u n argum ento juríd ico ?
relevancia de distinguirla de la reparación T o das e stas p regu ntas hacen refere nda a con cepto s básicos del de rech o, e sto es, concep­
de pérdida. 164 Valor. 168-170,230-231 tos que no so n exd usivos de un a esp ecífica ram a del m ism o, sino com u nes a tod as ellas. E l
Riesgo: como concepto relacional, 177, 189-Vaughan v. Menlove. 208,210,212, 213n estu dio d e esto s conce ptos es un a m a nera — de sde lue go, no la única, pero sí fructífe ra— de
190,197 Vincent v. Lake Erie Transportation Co., 203, introducirse en la com pre nsión d el fen óm e no ju rídico. C on su aná lisis p odrem os hacem os u na

de actividades anormalmente peligrosas, 225-231 idea aproxim a da d e la fin alidad y la fu nción d el de rech o y de l m od o de ope rar y razo nar de los
op erad ore s juríd icos. E ste libro preten de, por m edio de la explicació n de diez co ncep tos jurídicos
217-219 Voluntad libre: y actividad intencional, 113- fun dam enta les, ofrecer a los e studia ntes de las disciplinas ju rídicas un m ateria l que les sirva
descripciones general y particular de, 193-115,117-123 pa ra o rienta rse en la com ple jid ad d e pregu ntas co m o la s ante riores y qu e les e stim ule a seg uir
196 actúa dentro de un contesto social e histó­ pregun tan do so bre el derecho .
enfoques americano y del Commonwealth rico particular. 245-246. Véase también
a la creación de, 177-182 Agencia; Razón práctica El problema moral
teoría de que la exposición a un riesgo ausencia de expectativa de daño no es ma­ M icha el S m ith
cuenta como daño, 186-187 nifestación de. 186-117
U n rasgo dom in ante de la discusión en la filosofía m o ral co ntem porá nea es la va ried ad d e argu­
como precondición última de la juridici­
m e ntos d ispon ib les y el h echo de q ue, aparente m en te, n o ha y a la vista un acue rdo sobre cues­
Seavcy. Warren. 188 dad, 124-125 tion es m o rales fund am en tales. E n El problema moral, M ich ael S m ith prese nta un d iagnó stico de
Subsanaciones: órdenes de cesación, 89n, como primera fase en la progresión hasta ese pro blem a . S egú n el a utor, la discu sió n tien e eso s rasg os p orqu e no ha lid iado adecu ada­
174n, 224 el derecho público, 131-140 m e nte co n la tensión apa ren te en tre tres ca racte rísticas ce ntra les de nue stros ju icio s m orales. S e
coerción públicamente autorizada, 138 distinta de la voluntad aiimal, 122,128 tra ta d e la te nsión entre la o bjetivida d de esos ju icio s (el h echo de q ue n uestro juicio acerca de
conformadas por la bilateralidad de la jus­elección libre y razón práctica como as­ un a acción m o ralm e nte in corre cta p arece exp resar nue stra creen cia en la inco rrecció n m o ral de
la a cció n), su carácter prá ctico (si realm e nte pensa m os q ue la acción es inco rrecta, es plausible
ticia correctiva, 98 pectos de, 122-124
sup oner qu e ello se m an ifestará de algú n m o do e n la m ane ra e n qu e actu am o s) y un m od o es­
daños punitivos. 166n relación con la particularidad de, 157-163 tán dar de co nceb ir la a cció n hu m an a (se gún el cua l lo que nos lle va a a ctua r es n uestro de seo d e
indemnización por incumplimiento con­ y causalidad de los conceptos, 122, 123, llevar a cab o la acción p ertin ente y no nuestra creencia acerca de algú n ra sgo d e dich a acción ).
tractual 166-167,169-170 124, 125, 126, 130, 131, 137, 143, E l lib ro e nfre nta esa te nsión de m odo claro y fron tal, y o frece tam b ién u n argum ento sosten ido
indemnización simbólica, 147 213n, 235 a favor de u na so lu ción. S e trata de un libro cen tral p ara ente nde r el d eba te actu al en filosofía
mantienen la corrclatividad de derecho y y el concepto de dereclw, 127-131 m o ral, y q ue d esde su pu blicación ha g ene rad o un a no table discusión .
deber. 173-174 y la normatividad, 124-126
Sumner. lord, 188 Diferencias y deferencia
Watkins, lord magistrado. 248,249,250,252, Sobre el impacto de las nuevas teorías de la referenda en el derecho
Traynor, magistrado Roger, 68-69 253 Lo rena R am írez L udeñ a

La s nue vas teo rías de la refe rencia han sido g ene ralm e nte asociad as con conce pcione s no-
po sitivista s del d ere cho. E llo se deb e, e n bu ena m edid a, a que son d escon ocidas p ara m uch os
teó ricos y a que en la litera tura se las h a vincu lado frecu ente m en te con com p rom iso s esen dah s-
tas robu stos. E n este traba jo, la a utora articula u na ve rsión p lausible de la s nue vas te oría s de la
re fere ncia y d efien de su com p atibilidad con lo s postulado s positivista s básicos, al de pend er su
incide ncia de cóm o se d esarrollen contin gentem en te n uestras prácticas in terp reta tivas. A dem ás,
com o se p ond rá d e m a nifiesto , ente nde r qu e am bas co ncep ciones son co m patib les tien e re levan­
cia e n el d eba te ace rca d e los d esacu erdo s juríd icos pla ntea do inicia lm ente por R ona ld D w orkin.

La origin alidad , pro fund idad y clarida d de l arg um e nto h ace q ue e sta o bra sea im p rescin dible
pa ra q uiene s esté n inte resad os en la inte rpretació n jurídica.
 D erech o d e d año s, Ig uald ad y Justicia distrib utiva E sta co m pre nsión del d erech o es el tem a de la seg unda pa rte. A hí ella es trata da n o com o un a
T sa chi K ere n-P az teo ría, sino co m o u n con ju nto de in stitucione s estructuradas sobre la ba se de la d istin ción e ntre
jurisd icció n, leg isla ción y adm in istración . La teoría de l derecho no h a prestad o atención a esta
T sa chi K ere n-P az p rop one adap tar la s reg las qu e go biern an e l derecho de d arto s (y, p articu la r­
distinció n. A un que ha d iscu tido la prim era con o bsesión , y re cie ntem ente ha vuelto su ate nción
m e nte. la resp onsa bilidad extra contractua l deriva da d el ilícito civil) e n po s de la igua ld ad, con
a la segu nda , la tercera , y en particular la rela ció n en tre ellas, n o ha sido te m atiza da. La forma
m ira s a log rar una m ayo r justicia distribu tiva en la socie dad A lo largo de su ob ra d esarrolla e n
del derecho, com o en tiend e qu e la te oría de l dere cho b usca in teligibilida d institu cio nal, a sum e
form a a caba da lo s conce ptos vin culado s al pla nteo , y brin da e jem plo s daros y con cretos de
la p osición co ntra ria: co m ienza asum iend o qu e en esas ca racte rísticas fund am en tales h ay a lg o
cóm o ei d erech o d e da rtos. la igua ld ad y la justicia d istributiva pue den — y de ben— ortxtar junios
im po rtan te p ara ente nde r la ide a m o derna d e de rech o, y p roced e re construyen do d esde aba jo .
en los fun dam ento s de u na n ueva perspectiva .
P ero la inte lig ibilidad de las in stitucion es qu e re alm en te e xisten su pone entend er e l «m od o de
D esde esta postu ra, lo s pod ere s del E sta do te ndrán, ca da u no e n su ám bito de in cum b encia,
significa ción- del discu rso so bre ellas. E ste e s el te m a d e la te rcera pa rte, que pre tend e m o strar
el d eber de estab lecer, crea r e im plem e ntar las no rm a s que se corresp onda n a una política de
qu e el m odo de sig nificadó n de l derecho y la teo ría p olítica es el m ism o qu e el d e la teolog ía.
la e quida d. U n enfo que fresco , sólido y alentador, qu e invita a re pen sar n ocione s tales co m o
Ign ora r este m od o esp ecial d e significa ción fu erza sobre las institucione s actua lm en te existe ntes
-ide ntida d-, -pertene ncia-, -m é rito» y -op ortu nidad -, te niend o siem pre com o últim o objetivo
un a com pren sión in genu a o cínica, q ue la s hace apa rece r com o fun dad as en idea s m ue rtas.
un m un do m ás eq uitativo y justo, don de q uines — po r distintos m o tivos— se encue ntra n en
de sventa ja pu edan , al co ntar con u na n orm ativa q ue le s resu lte favo rab le , ver com p ensad as las
dife rencia s y ub ica rse e n un m ism o pie d e igu aldad resp ecto d e su ento rno. D ebatiend o co n Taruffo
Jordi F e rrer y C arm en V ázq uez (coed s.)
C on un len gua je claro y la ve z contu nde nte, el tra bajo de T sachi K eren-P az atra vie sa con dina­
m ism o y soltu ra to das la s ram as de las cien oas so cia les y hu m an ísticas. P or ese m otivo, in de­ E ste libro es u na co m pilació n de los tra bajo s que se presen taro n en el C ong reso H om e naje
pe ndien tem e nte del cam po p rofe siona l del lecto r, resulta de su m o interés para tod os aq uellos a M ichele T aru ffo lo s días 23 y 24 de ene ro d e 20 15 en G iron a. organ izado por la C áted ra d e
qu e con sid ere n al d ere cho u na h erram ien ta da ve en la con strucció n de l bien com ún . C ultura Jurídica d e la U n iversida d de G iron a. L os artículos e stán o rga nizado s en tres a partado s
qu e de scriben las principale s línea s tem á ticas de nue stro hom e naje ado: derecho com pa rad o,
L a sin taxis del derech o precede nte s y pru eba . E l le ctor e ncon trará en cada uno de lo s tra bajos u n a nálisis critico d e las
R iccard o G ua stini prin cipales id eas so stenid as po r M ich ele T aruffo en sus o bras y tam b ién la respu esta de e ste a
las d istin tas o bservacione s pre senta das a deb ate.
E l pre sente lib ro es un curso de filo sofía del de rech o po sitivo , en tend ida co m o la com bin ación
de dos lín eas d e inve stigación conve rge ntes: por un la do, la construcción de co nceptos idón eos
L os derech os h um ano s. U n a co n cep ción d e la ju sticia
pa ra d escribir el de recho vigen te (la filosofía de i dere cho co m o la boratorio conce ptua l); po r el
Libo rio L . H ierro
otro, e l análisis d el discurso de los jurista s y de los jue ces (la filo sofía del d erech o com o m e taju-
risprude nda ). E l volum en so estru ctura en seis partes: E ste libro tra ta d e presentar u na te oría filosófica de lo s derecho s hum anos apeg ada a su s di­
I. -L engu aje, norm as, d erech o*, don de se abo rda la na tura leza d el leng uaje norm ativo y la m e nsione s juríd icas. E l prim er ca pítulo sitúa la idea de lo s derechos hum a nos e n el m arco de la
varie dad de norm as jurídicas. teo ría de la ju sticia y preten de d em o strar que ofrece u na respue sta u nitaria a to das la s cuestio­
II. -D iná m ica d el derecho -, do nde se an alizan lo s m od os de pro ducció n de l dere cho (las fu en­ ne s que la teo ría de la ju sticia se h a ve nido p lante and o. E l capítulo seg und o ofrece un resum e n
tes), esp ecialm en te la ley. histó rico sob re e sa ide a de los de rech os hu m an os y sob re su esfo rzado desa rro llo en lo s dos
III. -C on stitudó n y p ode r con stituyen te-, d ond e se exam in an lo s diferente s conce ptos y tipos últim o s siglos. L os ca pítulo s terce ro, cu arto y qu into co ntien en lo que sería el nú cle o d e un a teo­
de constitu dón ría de lo s derecho s hum ano s. E n prim er lu gar, estab leciend o un conce pto de d erech os hu m an os
IV . -L a arquitectura del o rden am ien tod onde se e studian los con cepto s fun dam enta le s (je­ com o au téntico s derecho s subjetivo s m orales d e carácter espe cial: m o rales p or su fun dam e nto ,
ra rquías no rm ativa s, valide z, an tinom ia s, etc.) nece sarios para ana lizar la estru ctura de lo s pe ro e speciale s porque requ iere n su p rote cción jurídica y sirven de criterio d e leg itim ación de
ordena m ien tos jurídicos. la a utorid ad tanto en su orig en co m o e n su conte nido. S e discute luego qu ié n es el sujeto de
V. -D el o rde nam ie nto al E stado -, do nde se introdu ce el co ncep to de E stado , se a nalizan la s los d erech os h um an os: la perso na h um a na, o bvio e s decirlo , pe ro e so im plica justificar tanto el
fun don es esta tales funda m en tales, y se an alizan la s rela cio nes e ntre E stado y com u nda tí asp ecto p ositivo d e este pre juicio de la esp ecie (¿ tod os los h um a nos? ) com o su a specto neg ativo
inte rnacio nal. (¿ solo los hum a nos? ). E l cap ítulo q uinto discute el ob je to d e los d ere chos h um an os qu e, b ajo
V I. -In terp reta ción (y alre dedo res)-, do nde se de finen los con cepto s de in terp reta ción y de el p unto de vista m oral, pu ede n re ducirse al de rech o a la segu ridad , al d erech o a la libertad y
ap lica ción d el derecho , y se d iscute e l estatus ep istem oló gico d e la cien cia jurídica. al d erech o a la igua ldad. E l ca pitulo sexto a borda a lguna s de la s dim e nsione s m ás releva ntes
de los de rech os hu m ano s cuan do se encu entran co nvertidos e n de rech os fun dam enta les en un
orden ju rídico cualq uiera . F ina lm en te, e l capítu lo sép tim o a bord a el p rob lem a de los dere chos
L a form a d el d erecho
hu m ano s en el m a rco g lo bal y la s posib ilida des d e ha cer e fectiva la preten dida u niversalidad de
F e rna ndo A tria
los d erech os h um an os.
La forma del derecho preten de e xplicar el derecho ente ndie ndo que esa e xplicación no e s aclara­
ción concep tua l, sino inteligibilidad institucio nal, q ue la teoría de l derecho busca hace r inte lig ib les
institu cio nes q ue efectiva m ente existe n. P ara eso. este lib ro introdu ce y d esarrolla u na te oría de
los co nceptos jurídicos y la s institucion es qu e lue go e s aplicad a a la s estructuras fun dam enta les
qu e de finen el de recho m od ern o

E l lib ro e stá e structu rad o en tres partes, qu e se prese ntan com o círcu los con céntrico s. La prim e­
ra com ien za con algu nas d isputa s trad icionale s de la teoria de l derecho, en p articu la r sob re e l
de nom in ado -po sitivism o jurídico» y sus versiones -duras- y -blan das» . P e ro no lo hace con e l
án im o de sum a r u na vo z m ás a un d eba te q ue p arece cada vez m ás trillad o, sino para m o strar
qu e esa discusión ha perd ido d e vista lo que en la pro pia tradición positivista era origin alm en te
fun dam enta l: la afirm ación y de fensa de u na co m prensión -idea m od ern a de derecho .