Guillermo J.

Jáuregui

Comentario al proyecto de reforma previsional enviado al Congreso

En fecha reciente les envié el proyecto de reforma previsional que se encuentra en el Senado
para su tratamiento. También les envié un cálculo aproximado de cuánto sería el aumento para
los jubilados en marzo 2018,

de acuerdo con la fórmula actual de la movilidad. Cuando hoy todo el mundo habla del 12% de
aumento quiero que tengan en cuenta que ese aumento lo calculé yo en forma aproximada y
cortando los números al

31.10.2017.

La fórmula de la movilidad que se encuentra vigente, establece dos aumentos semestrales en

marzo y septiembre de cada año.

Para el aumento de marzo de cada año se establece la siguiente fórmula del aumento

a = (0.5 x RT) + (0.5 x w), que quiere decir: el aumento en marzo será igual al 50% del aumento
de los recursos tributarios comparando el segundo semestre del año anterior con el segundo
semestre del año

precedente; mas el 50% del incremento salarial registrado en el segundo semestre de 2017.
Esta fórmula de la ley 26.417, fue reglamentada por la Res.6/09 SSS, que se encuentra en la
revista.

Podemos decir que el aumento de marzo de 2018, se va devengando todos los meses a partir
del funcionamiento de la fórmula y el cierre se produce el 31.12.2017, cuando ya existen todos
los números para calcular

el aumento con exactitud.

En esta cuestión el proyecto que estamos comentando en su artículo 1ro. dice:

Índice de Movilidad Jubilatoria

ARTÍCULO 1°.- Sustitúyese el artículo 32 de la Ley N° 24.241 y sus modificaciones, el que
quedará redactado de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 32.- Movilidad de las prestaciones.

Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 17 de la Ley N°
24.241 y sus modificaciones, serán móviles. La movilidad se basará en las variaciones del Nivel
General del

Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el INSTITUTO NACIONAL DE

ESTADÍSTICA Y CENSOS (INDEC), conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la
presente Ley, y se

aplicará trimestralmente en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año
calendario. Dicha movilidad será incrementada en el mes de junio de cada año con el CINCO
POR CIENTO

(5%) de la variación porcentual real del Producto Interno Bruto (PIB).En ningún caso la
aplicación de dicha fórmula podrá producir la disminución del haber que percibe el
beneficiario”.

ARTICULO 2°. -La primera actualización en base a la movilidad dispuesta en el artículo 1° de la

presente, se hará efectiva a partir del 1° de marzo de 2018, de acuerdo a la variación
experimentada por

el Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el INSTITUTO
NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS (INDEC), para el tercer trimestre del año 2017.

En síntesis, con este proyecto de reforma se reemplaza retroactivamente una fórmula de

movilidad que se encuentra vigente y que ha dado muy buenos aumentos desde el año 2009
por una fórmula distinta, en los

siguientes aspectos:

1) Se reemplaza el aumento combinado de salarios y recursos tributarios destinados a la

Seguridad Social por el Indice de Precios Minoristas;
 2) Se cercena un período semestral de referencia (julio/diciembre 2017), por un período
trimestral (Julio/septiembre de 2017);

3) Mientras que la aplicación de la fórmula vigente arroja un aumento del 12%,

aproximadamente, para marzo de 2018, la reforma proyectada lo reduce al 5,2% de aumento
en marzo de 2018.

El aumento del 5% sobre el PBI, suponiendo que el crecimiento del mismo fuera muy bueno
(4%), representaría una mejora en junio de 2018 del 0,002% (0,5 x 0,4), vale decir que una
jubilación de 10.000$ tendrá un

adicional de $20.

La primera cuestión que debemos considerar es si esta posible ley tiene efectos retroactivos.
Creo que es evidente que si se reforma hacia el pasado un mecanismo de movilidad existente
se está procurando

retroactivamente implantar otro esquema de movilidad.

La segunda cuestión que se plantea es si se puede legislar en forma retroactiva sobre temas en
los que se encuentra comprometida una garantía constitucional.

De la mera lectura del actual artículo 7 del CCC surge lo siguiente:

ARTICULO 7°.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías

constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
Como todos sabemos, la movilidad previsional es una garantía constitucional establecida en el
art.14 bis CN, cuando habla de jubilaciones y pensiones móviles, reglamentada por la ley
26.417, que se encuentra

vigente y que se quiere modificar retroactivamente.

También existen convenios internacionales convertidos en Ley, como la Convención Americana

sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, OEA, San
Salvador, convertida

en Ley 24.658 y la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de

las personas mayores, convertida en Ley 27.360; que hablan del principio de progresividad en
materia de derechos

previsionales. La progresividad se puede definir en materia de derechos humanos previsionales

como la obligación del Estado de procurar por todos los medios posibles su satisfacción en
cada momento histórico y la

prohibición de cualquier retroceso o involución de esta tarea.

No cabe duda que la reforma en el mecanismo de movilidad es claramente regresiva, porque

modifica en contra de 17 millones de personas (jubilados, Asignación Universal por Hijo,
prestaciones no contributivas,

personas que cobran Asignaciones Familiares, Veteranos de Guerra, etc), en forma retroactiva,
tanto el período a considerar como los índices de ajuste, reduciendo un aumento que tendría
que ser del 12%,

aproximadamente, a un 5,2% y con un retraso de cinco meses(octubre /febrero).

Actualización de las remuneraciones

Dice al artículo tercero del proyecto:

ARTÍCULO 3°.- Sustitúyese el artículo 2° de la Ley N° 26.417 el que quedará redactado de la

siguiente forma:
“ARTÍCULO 2°.- A fin de practicar la actualización de las remuneraciones a las que se refiere el
artículo24, inciso a) y las mencionadas en el artículo 97 de la Ley N° 24.241 y sus
modificaciones, se aplicará un índice

combinado entre el previsto en el inciso b) del apartado I del artículo 5° de la Ley N° 27.260 y
su modificatorio y el índice establecido por la Remuneración Promedio de los Trabajadores
Estables.

Actualmente, en base a lo dispuesto en el Decreto 807/2016 y la Circular 64/2016 ANSES, la

cadena de índices para actualizar las remuneraciones históricas es la siguiente;

1. Desde 1950 hasta el 31.3.1995: Encuesta de Remuneraciones;

2. Desde 1.4.1995hasta el 30.6.2008: RIPTE;

3. Desde 1.7.2008 hasta ahora: Aumentos de la ley 26.417.

En la Resolución 298/2016- ANSES, se publicó la serie de índices para actualizar

remuneraciones que va desde 1950 hasta fechas de adquisición de febrero de 2017. El índice
de febrero de 2017 es

2262,069002687739. La Circular 64/16-ANSES, estableció el mecanismo para actualizar las

remuneraciones históricas que consiste en multiplicar la remuneración de un mes determinado
anterior a la adquisición por

el índice de la fecha de adquisición y dividirlo por el índice del dicho mes.

Para mantener actualizada la serie de índices ya no es necesario publicarla. Basta con

multiplicar el último índice de febrero de 2017, por los aumentos de la ley 26.417. Así el índice
para fechas de adquisición de

marzo 2017/agosto 2017 es 2555,23… y el índice para fechas de adquisición desde septiembre
de 2017 en adelante es = 2895,59023136(ver Circular DP73/17).

Con este procedimiento vemos que los aumentos a los jubilados y la actualización de las
remuneraciones para los futuros jubilados marchan al mismo ritmo y esta es la operatoria
correcta a nivel técnico si queremos

que dé lo mismo jubilarse en un mes del año u otro. Si la persona se jubila en agosto de 2017
se actualizan sus remuneraciones con un índice de adquisición 2555,23.. y luego en
septiembre de 2017 se le otorga el
aumento de 1,1332 y si se jubila en octubre de 2017, se actualizan sus remuneraciones con un
índice de adquisición 2895,59…(2555,23 x 1,1332) y las dos personas terminan en octubre de
2017 cobrando el mismo

haber si tuvieron las mismas remuneraciones históricas.

Contrariando este procedimiento, que es técnicamente correcto, el artículo en comentario dice

que se empalmará el índice de la Circular DP 73/17 con el RIPTE, para actualizar las
remuneraciones históricas, en lugar

de decir que a la serie se le deben aplicar los aumentos que surjan del Indice de Precios
Minoristas. Consideramos que esta modificación crea una dicotomía incorrecta, ya que para
dar los aumentos trimestrales se

utilizará el Indice de Precios Minoristas y para actualizar las remuneraciones históricas la

movilidad del RIPTE, con lo cual dos compañeros de trabajo que se jubilen en distintas fechas
pero con las mismas

remuneraciones tendrán haberes jubilatorios distintos. Esta es una cuestión que nuestras leyes
solucionaron hace muchos años.

Por último, el artículo 5 del proyecto dice:

Haberes Mínimos Garantizados

ARTÍCULO 5°.- Incorpórase como artículo 125 bis de la Ley N° 24.241 y sus modificaciones el
siguiente:

“ARTÍCULO 125 bis.- El Estado Nacional garantiza a los beneficiarios de la PRESTACIÓN BÁSICA
UNIVERSAL (PBU) que acrediten TREINTA (30) años o más de servicios con aportes efectivos, el

pago de un suplemento dinerario hasta alcanzar un haber previsional equivalente al OCHENTA

Y DOS PORCIENTO (82 %) del valor del SALARIO MÍNIMO VITAL Y MÓVIL, instituido por el
artículo

116 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias vigente en cada
período. La presente garantía no resulta aplicable a los beneficiarios que hubiesen accedido a
la
PRESTACIÓN BÁSICA UNIVERSAL por aplicación de la Ley N° 24.476 modificada por el Decreto
N° 1.454 del 25 de noviembre de 2005, por el artículo 6° de la Ley N° 25.994 o por la Ley N°
26.970,

todas ellas con las modificaciones introducidas por los artículos 20 a 22 de la Ley N° 27.260.”

Se crean en esta norma dos tipos de mínimo para la jubilación por vejez (PBU, PC y PAP). Un
mínimo para los que completaron los 30 años de servicios con aportes efectivos y otro mínimo
para los que se

acogieron a moratorias o usaron la compensación de exceso de edad por falta de servicios.

Quedaron afuera de este mínimo las pensiones y los retiros por invalidez que no usaron la
moratoria y que no cobran PBU, los regímenes diferenciales que exigen menos de 30 años de
servicios y los que usaron la

compensación citada. Esta discriminación en contra de afiliados o derecho habientes, que

deben ser tratados en un pie de igualdad con los que obtuvieron la PBU, afecta la garantía del
artículo 16 CN y no existen

razones valederas para dejarlos afuera del mínimo garantizado. Un trabajador que se
incapacita o muere en actividad, sin recurrir ni él, ni su viuda a ninguna moratoria, tienen
derecho al mismo mínimo que el que obtiene

la PBU. Por otra parte, los que se jubilaron con menos de 30 años de aportes, porque su
régimen diferencial lo permitía o los que usaron la compensación, tampoco han incurrido en
ninguna falta que les prive del

haber mínimo de la PBU.

Dictamen de las Comisiones de Trabajo y Previsión Social y de Presupuesto y

Hacienda del Senado de la Nación del 23.11.2017

Se modificó el artículo 1ro. del proyecto de ley en comentario, sustituyendo la movilidad del
Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el INSTITUTO
NACIONAL DE

ESTADÍSTICA Y CENSOS (INDEC), por el 70% en las variaciones del Indice de Precios al
Consumidor y un 30% por el coeficiente que surja de la variación del RIPTE, conforme a una
fórmula que fija en el

Anexo del proyecto.

Aparentemente por un error material, no se adaptó a esta modificación la redacción del
artículo 2do. del proyecto, que sigue diciendo que la primera actualización en base a la
movilidad dispuesta en el artículo 1

de la presente, se hará efectiva a partir del 1ro. de marzo de 2018, de acuerdo a la variación
experimentada por el Nivel General del Indice de Precios al Consumidor Nacional elaborado
por INDEC,

para el tercer trimestre del año 2017.

En la modificación introducida por las Comisiones referidas se eliminó el adicional del 5% del
incremento anual del PBI, a conceder en los meses de junio de cada año.

Esta modificación no altera la magnitud de los aumentos futuros, ni sanea la evidente

inconstitucionalidad de la derogación retroactiva del esquema de movilidad, por los
fundamentos ya expresados. Nunca en nuestro

país ningún gobierno modificó retroactivamente el esquema de la movilidad previsional

existente en perjuicio de los beneficiarios. El perjuicio que esto acarrea a 17 millones de
personas no puede ser disimulado por

ninguna manipulación del proyecto. Solo si el proyecto se aplicara hacia el futuro, como
cualquier otra ley, a partir de enero de 2018 y luego de abonar el 12% que establece la fórmula
actual, se puede hablar de un

proyecto viable a nivel legal y constitucional. Los jueces de la Nación deberán expedirse sobre
este aspecto si el proyecto se transforma en ley.

Análisis de la constitucionalidad de la reforma del art. 32 de la ley 24.241

El principio de irretroactividad de las leyes

El artículo 3ro. del Código Civil de Vélez Sarsfield establecía que: Las leyes disponen para lo
futuro; no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos.

El principio de irretroactividad de la ley se encontraba muy vinculado a la noción

de los derechos adquiridos.
Cuando en el año 1968 se sancionó la ley 17.711, estas dos cuestiones quedaron
perfectamente separadas.

Puede una ley no ser retroactiva y afectar derechos adquiridos: se pone el ejemplo de una ley
que deroga la propiedad privada desde su sanción, que no es retroactiva, pero afecta derechos
adquiridos. O el caso de

una ley con efectos retroactivos que no afecta derechos adquiridos, por ejemplo: una ley que
ordena devolver el 50% de los alquileres cobrados antes de la misma por arrendamiento de
locaciones urbanas a cargo del

Estado y sin lesionar a los propietarios.

A fin de favorecer el progreso jurídico a través de la reforma legislativa, puesto que cualquier
modificación legal puede afectar derechos adquiridos, la ley 17.711 del año 1968 estableció
que las leyes sean o no de

orden público pueden establecer la retroactividad. Lo dijo con esta frase: Las leyes no tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.

Pero inmediatamente dejo en claro que La retroactividad establecida por la ley no puede
afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Cómo podemos verificar si una ley de efectos retroactivos, como el proyecto en análisis, puede
afectar derechos amparados por garantías constitucionales?

Para verificarlo tenemos que determinar qué garantías constitucionales se encuentran

afectadas y en qué medida:

Tenemos a primera vista tres garantías en juego: 1) La movilidad jubilatoria, consagrada en el

art.14 bis, que nos habla de jubilaciones y pensiones móviles; 2) La propiedad individual cuyo
respeto consagra el art. 17

CN; y 3) La igualdad ante la ley que prescribe el art. 16 CN.

Para determinar si las dos primeras garantías se encuentran afectadas tenemos que comparar
qué aumento determina la actual fórmula de la movilidad y qué aumento resulta de la reforma
retroactiva propuesta:

Mientras que la vigencia de la fórmula actual consagrará un aumento aproximado del 12%, el
proyecto ofrece un 5%. Podemos verificar con cualquier haber que elijamos, sea el mínimo o
uno superior, que la quita que

produce el proyecto en el aumento de marzo de 2018 supera el 58%. Por ejemplo, a un haber
medio de $10.000 le correspondería un aumento de $1.200 en marzo de 2018 y recibirá $500.
La quita de $700 sobre

$1.200 representa más del 58% .

Desde hace mucho tiempo, nuestra Corte Suprema ha declarado que quitas mayores al 15%
son confiscatorias (Actis Caporale, Loredano y muchos otros fallos) y hasta en alguna ley
previsional, como la ley 24.463,

art.9, modificado por la Res.6/09-SSS, se dejan a salvo quitas inferiores a ese porcentaje.

Si la modificación retroactiva de la fórmula no produjera quitas en el aumento de marzo de

2018 superiores al 15% , no podría ser atacada por confiscatoria; vale decir, que una ley como
la proyectada podría tener

efectos retroactivos pero, al no traducirse en lesiones graves a los derechos de propiedad y

movilidad jubilatoria, no se verían afectadas esas garantías constitucionales,

También se ve afectado el derecho a la igualdad que consagra el art. 16 de la Constitución

Nacional. A los jubilados no amparados por ninguna ley especial, se les otorgaría un aumento
en marzo del 2018, en base al

incremento en el costo de vida de los meses de julio/septiembre de 2017. Vale decir, que en
marzo de 2018 no se les confiere el incremento en el costo de vida de Octubre2017/febrero de
2018.

Por el contrario, una jubilación especial que se otorgue en marzo de 2018 obtendrá el 82% del
sueldo del cese, suponiendo que sea marzo de 2018, y para ser equitativos, en cumplimiento
del mandato constitucional,

tendríamos que darle al beneficiario el 82% del sueldo del cargo de septiembre de 2017. De
esta forma el incremento salarial Octubre2017/marzo 2018, no se trasladaría al haber especial,
de la misma forma que no se
traslada a los jubilados comunes el incremento del costo de la vida de ese mismo período.

Con lo expuesto, creo que queda claro que este proyecto afecta diversas garantías
constitucionales y que serán los jueces de la Nación los que tendrán que intervenir para
analizarlo y declararlo.

La irretroactividad de la ley en otras disciplinas jurídicas

Derecho Penal

El caso mejor regulado sobre la materia lo constituye el artículo 18 de la CN cuando dice:

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho. Aquí se plantea la

posibilidad de que la ley retroactiva sea más benigna que la vigente, en cuyo caso se admite la
aplicación de la ley más benigna. Por esas razones el art.2 del Código Penal dice:

ARTICULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por
esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho.

De lo expuesto se concluye que, en materia penal, solo se admite la retroactividad de las leyes
más favorables. Esta idea también se puede exportar al derecho laboral y al previsional. Si las
leyes laborales o

previsionales que se quiere aplicar retroactivamente son más favorables para el trabajador o el
jubilado, no existen razones para rechazar su aplicación, porque facilitan al progreso jurídico y
al bienestar general. El

principio latino salus populi suprema lex esto(El bienestar del pueblo es la ley suprema), que se
encuentra inscripto en el escudo del estado norteamericano de Misuri y en otros escudos, nos
indica que la salud,

seguridad, bienestar y felicidad del pueblo son la ley suprema de la Nación.

Derecho Laboral

Todo lo dicho hasta aquí es plenamente aplicable en materia laboral. Una ley laboral puede
introducir modificaciones en las leyes actuales, pero en forma retroactiva no puede privar a los
trabajadores de derechos que

actualmente poseen. Si un trabajador tiene derecho al cómputo de determinados gastos,

viáticos, etc. Se puede privar hacia el futuro, como consecuencia de una re-elaboración jurídica
de determinados

rubros(v.g.viáticos sin respaldo documental), pero no se puede podar rubros ya generados y

que se encuentran devengados a favor del trabajador en forma retroactiva. Imaginen qué
pasaría si a los trabajadores

activos, un proyecto resolviera en diciembre de un año alterar la fórmula del aguinaldo y en

lugar de pagar el 50% del último sueldo, resolviera pagar el 25% del sueldo de septiembre
pasado. Este supuesto imaginario

se parece bastante a la nueva movilidad del proyecto.

Derecho Tributario

La ley tributaria que debe aplicarse es la que estaba vigente al momento de producirse el
hecho imponible. El devengamiento del tributo nace con el hecho imponible; ese día nace la
obligación tributaria. Si se quiere

gravar la venta de cualquier objeto, la ley no puede imponer retroactivamente tributos a

ventas anteriores a su sanción.

Lo expuesto en materia de Derecho Penal es aplicable al Derecho Penal Tributario, en lo que

hace a la ley anterior a la infracción, la ley penal más benigna, etc.

¿Cuál es el mecanismo más apropiado para indexar las jubilaciones?

Queda pendiente la palabra a cargo del Poder Judicial de la Nación, que deberá decirnos, en su
momento, si es posible concretar en nuestro país y con nuestra Constitución, leyes y los
convenios
internacionales vigentes, una modificación de esta naturaleza.

Pedimos a nuestros suscriptores que nos aporten sus opiniones y que se apresten a defender a
nuestros jubilados como lo han hecho hasta ahora y por todos los medios a su alcance.