COLUSIÓN EN LOS COMEDORES ESCOLARES

En el ámbito de los fallos de mercado, mi análisis gira en torno al concepto económico de

colusión y cártel en todas sus formas, sus causas e implicaciones y los instrumentos
reguladores, por qué y cómo pretenden neutralizarla.

Los cárteles formados por acuerdos colusorios nacen de la coordinación de las empresas entre
sí, para pactar subidas de precios de forma más o menos simultánea y permanente, o bien
para restringir sus niveles de producción, lo que permite elevar sus beneficios por encima de
aquellos que resultarían en una situación competitiva, a costa del excedente de los
consumidores. Este aumento del beneficio se demuestra menor que la pérdida de excedente
de los consumidores, por lo que la formación de cárteles genera ineficiencia.

Se entiende que la colusión es una práctica ilegítima, y además es una cuestión que nos
preocupa porque en ausencia de regulación, a veces incluso en presencia de ella, estos
acuerdos fraudulentos se producen con mucha frecuencia. Actualmente existe cierta
unanimidad en relación a las ineficiencias de la colusión, hay más disidencias en torno a qué
medidas deben tomarse para acabar con ella.

Un buen comienzo para abordar el análisis de la colusión puede ser deducir las condiciones
que se demuestran óptimas para que esta prolifere y se arraigue en el mercado. Debemos
preguntarnos cómo es la naturaleza del producto o servicio que proporcionan las empresas, y
la influencia de factores como el número de competidoras, la cuota de mercado de cada de
una de ellas y la capacidad del Estado en intervenir en el mercado que operan entre otros.

Antes de progresar con el análisis es interesante matizar la diferencia entre colusión tácita y
colusión explícita. La colusión explícita es totalmente tangible, significa una colaboración
probada entre empresas, una comunicación abierta para poder coordinar un pacto, una subida
de precios. La colusión tácita define una coordinación susceptible de ser detectada pero que
no es consecuencia de ningún tipo de acuerdo como tal, sino de la transmisión a través de
técnicas codificadas o ``disfrazadas`` la información vital para la sostenibilidad del pacto.
Además, la colusión explicita suele estar asociada a la formación de cárteles, los cuales están
más organizados y pueden ejecutar pactos en varios planos tales como asignación de cuotas o
reparto de clientes. Por otro lado la colusión tácita es más circunstancial o suele desarrollarse
únicamente en torno a acuerdos de precios.

Como hemos mencionado, estos acuerdos generan ineficiencia en el mercado porque suponen
elevar el precio por encima del que se demuestra óptimo y desencadenan pérdida de
excedente en la economía, por lo que están penados por la ley. Cuando la coordinación es
explícita es menos complejo demostrar la práctica de estos acuerdos y la ilegitimidad de las
acciones, pero la colusión tácita se sitúa en una frontera muy estrecha entre comportamientos
que son o no jurídicamente reprobables.

Cuando una serie de empresas coluden entre sí decimos que forman un cártel. Es importante
añadir que los acuerdos colusivos tienen más sentido cuando las empresas que participan de
ellos poseen cierto poder de mercado que permita influir más intensamente en el precio.

Bajo ciertas condiciones, se ha demostrado teóricamente que si las empresas tienen un

horizonte infinito de toma de decisiones respecto al precio de su producto, es decir, planean
permanecer en el mercado indefinidamente, pueden darse escenarios de incentivos paralelos
o compatibles con otras empresas afines fruto de la coordinación entre sí. Esta compatibilidad
de incentivos sienta las bases de las prácticas colusorias, siempre orientadas a maximizar el
beneficio. También dependerá en gran medida de la valoración que tengan las firmas de sus
beneficios en periodos futuros, en otras palabras, de su paciencia. Este nivel de paciencia es
función de una serie de factores tales como el número de empresas pertenecientes al cártel o
la cuota de mercado de cada una de ellas. Por ejemplo, el número de empresas que integren el
acuerdo colusivo está relacionado inversamente con la paciencia, valoración de beneficios
futuros o también denominada tasa de descuento. La razón de esto es la consecuencia del
supuesto que indica el reparto equitativo de los beneficios de monopolio entre las
participantes en el acuerdo: cuantos más pertenecientes al pacto, menos beneficios
individuales y menos incentivos a formar parte del mismo. Por lo tanto las firmas han de ser
más pacientes o tener una tasa de descuento crítica mayor a medida que el número de
miembros de la colusión se incrementa, si se quiere sostener el acuerdo. La tasa de descuento
crítica es aquella a partir de la cual es factible emprender y mantener un acuerdo colusivo.

Otros factores que afectan a esta tasa de descuento son la la transparencia de la colusión, es
decir, la probabilidad de que te detecten si has infringido el pacto, o la probabilidad de que el
estado descubra que has estado coludiendo, además de otros de los que hablaremos más
adelante.

Bajo los supuestos de un sistema de mercado con agentes egoístas, es razonable pensar que
las empresas tienen motivos para ‘‘traicionarse’’ fijando un precio ligeramente menor al
acordado con el cártel y sustrayendo mayor cuota de mercado, esto es, más beneficio. A partir
de aquí hablaremos de forma recurrente de una restricción que contrapone los beneficios que
obtendría una empresa si accediese a formar parte del pacto, y tras hacerlo se desviase en el
siguiente periodo de fijación de precios, y los beneficios que percibiría si se mantuviese en el
acuerdo indefinidamente. Esta restricción es denominada restricción de incentivos
compatibles.

La compatibilidad de incentivos entre empresas para coludir es una circunstancia que se

sostiene a largo plazo gracias a un sistema de represalias desarrollado por todas las
concernientes al pacto para penalizar a aquellas que decidan infringirlo en su beneficio
individual. Los mecanismos de represalias pueden llegar a ser más o menos sofisticados, pero
todos convergen en una penalización en ocasiones indefinida contra la empresa que
potencialmente rompa el pacto, de tal modo que sus beneficios futuros se verán afectados
negativamente si decide finalmente hacerlo. Es en este punto donde cada firma analiza el
trade-off entre beneficios colusivos y beneficios de ‘’traición’’ y el concepto de incentivos
compatibles cobra sentido completo: si los intereses de todas las empresas en cuestión van en
la misma dirección, el resultado será un acuerdo colusorio.

Parece demostrarse que en periodos de recesión las empresas tienden a ser más competitivas,
y por el contrario forman cárteles con mayor asiduidad cuando la economía se expande. Esto
encaja perfectamente con la teoría que estamos exponiendo: en etapas de crisis las empresas
tienen unas expectativas de beneficios futuros más bajas que los percibidos en el momento, lo
que comparativamente hace más rentable tomar la decisión de desviarse del acuerdo. Ocurre
el hecho contrario en etapas de bonanza económica.

A continuación voy a exponer un análisis de un caso concreto de cártel, que se basa en explicar
las actuaciones que evidencian su existencia y los rasgos más generales de la dinámica del
sistema a través del cual actuaron ilícitamente, así como las consecuencias generadas y las
medidas desarrolladas para neutralizar este estado de ilicitud.
He estudiado un caso real de formación de un cártel entre empresas que suministraban
comidas preparadas a los centros escolares públicos, y he visto que un factor que ha podido
ayudar a la conformidad de este pacto ha sido el hecho de que el bien suministrado por las
empresas sea tan homogéneo, puesto que los menús de comida escolares son productos que
no tienden a estar muy diferenciados.

La característica de homogeneidad de un producto facilita las prácticas colusivas porque

simplifica el intercambio de información entre empresas y resta complejidad a la hora de
construir un sistema eficaz de actuación conjunta, así como de represalias.

La logística del cártel se sustentaba en un reparto equitativo entre las empresas colusoras de
los distintos lotes que salían a subasta impulsados por los órganos ejecutivos competentes. Los
lotes eran los derechos de contratación de una serie de áreas geográficas del País Vasco, es
decir, eran asignaciones de contratos con diferentes centros públicos de comedores escolares
que se extendían a lo largo de una porción geográfica determinada de la provincia.

La adquisición de un lote implicaba el derecho de suministrar el producto en cuestión a cambio

de un precio, en este caso un precio por menú, fijado tras la ejecución de un sistema de
subastas que concedía el lote a la empresa que ofreciese el precio más bajo. Este método de
reparto de mercado resulta eficiente cuando el producto a negociar es homogéneo, y además
le concede más homogeneidad al mismo, puesto que sentencia como distribuidor a aquel que
ofrezca un precio más competitivo.

La actuación del cártel consistía en que las empresas que lo integraban participasen en todos
los lotes subastados ofertando el mayor precio permitido, y pujasen un precio ligeramente
inferior únicamente en la subasta de lotes que tenían asignados de acuerdo con el pacto
colusorio. De esta manera anulaban por completo la competencia, puesto que todas las
empresas homologadas para poder participar en cada subasta eran pertenecientes al cártel. El
resultado era lógico; cada empresa ganaba la subasta por la que había pujado, generando así
unos beneficios sustanciosos y equitativos.

Es interesante aportar que estas subastas de contratos no solo consistían en pujas de precio.
La adquisición de cada lote también estaba sujeta a un sistema de puntuación en función de
las rutas propuestas por cada empresa. Más concretamente, se valoraba de forma positiva que
las cocinas centrales de las empresas transportaran el catering con diligencia y los alimentos
perdurasen hechos el menor tiempo posible desde el momento en el que se manipulan hasta
el instante en el que se depositan en el comedor pertinente. Este sistema se dice que atiende a
criterios logísticos, y va a ser el argumento de cada empresa para justificar ante el juez su
interés en el mismo lote durante periodos sucesivos. Su argumento se basaba en que escogían
el mismo lote porque era el que menos costes de logística les suponía.

En realidad el mecanismo de subastas era algo más complejo; se dividía en dos fases:

La primera fase se concierta cada tres años y tiene lugar con la pretensión de determinar la
capacidad productiva de las empresas en diferentes lotes, es decir, es un periodo donde el
precio que se oferta tiene una cota máxima, denominado precio de homologación, y aquellas
empresas que pujen dicha cuantía en los lotes deben hacerlo para conseguir el permiso de
puja u homologación sobre ese lote en lo que se conoce como segunda fase del proceso de
subasta de la prestación o fase de contratos derivados. Esta fase se desarrolla anualmente.
 Solo aquellas empresas que han conseguido la homologación en la primera fase tienen
derecho a pujar en la segunda. En teoría, las empresas deberían pujar en tantos lotes como se
lo permitiese su capacidad productiva. De lo contrario existiría la posibilidad de ganar la
subasta en todos los lotes y por tanto cargar con una cuota de mercado que no son capaces de
asumir.

No obstante, casi todas las empresas que conformaban el cartel pujaban en la primera fase en
todos o casi todos los lotes disponibles, a pesar de quedar probado que su capacidad
productiva no era suficiente para abordarlos todos, y por consiguiente, eran capaces de pujar
en la segunda fase en todos los lotes. De esta información sustraída de la sentencia, que
recoge el número de lotes que pujó cada empresa en cada fase, extraigo la conclusión de que
las pujas pretenden simular sin demasiado esfuerzo una situación competitiva, puesto que
sucesivamente y en cada etapa de subastas se apropian del mismo lote que en la etapa
anterior. En este cuadro vemos que es complicado intuir apariencia de competitividad en las
subastas producidas:

Las características de este mecanismo de subastas tienen modificaciones a lo largo de la vida

del cártel, lo que desencadena un cambio en las actuaciones concretas del mismo, pero lo
mencionado anteriormente contiene la estructura con los rasgos más sustanciales de la
cooperación entre estas entidades.

En un momento determinado de estos periodos se produce un punto de inflexión que supone

la puesta en marcha de las diligencias previas a una investigación que culminará destapando el
cártel. La empresa Aibak, del mismo sector que las otras y perjudicada por la situación vigente,
pone un recurso denunciando evidentes signos de prácticas colusivas, y en respuesta, en 2012
se activa una reforma que impone un precio de homologación general para todas las
empresas.

El cambio consiste en que en subastas anteriores a la reforma cada empresa ofertaba su

propio precio de homologación en la primera fase de la subasta, mientras que tras la entrada
en vigor, las empresas debían empezar a pujar a partir de un precio único y determinado por la
administración. Suponiendo ya la existencia del cártel, si antes la empresa podía poner su
propio precio máximo para competir consigo misma, ahora estaba limitada a este precio cota
impuesto exógenamente.

Este hecho en un principio está ideado para desestabilizar cualquier base sobre la que podría
sustentarse un cártel, y aunque surte un relativo efecto, ya que la adquisición de lotes tras la
primera puja posterior a la reforma no es exactamente idéntica a las anteriores, las empresas
solicitan una prórroga donde se redistribuyen los mismos lotes que venían ejecutando
anteriormente. La prórroga consiste en una subasta adicional.

Este análisis pone de manifiesto un entramado que solo es posible configurar a través de
tratos que impliquen una comunicación en el sentido más estricto de la palabra: esta
coordinación fue fruto de encuentros programados previos a la celebración de las subastas
que alteraron el normal desarrollo del libre mercado. Así lo dicta la sentencia relativa al caso
por el que se procesó a las empresas imputadas. Esto es una deducción completamente lógica;
ningún hecho que no sea la concertación previa o la casualidad inverosímil pueden explicar
que en periodos continuados, las empresas consigan adjudicarse exclusivamente el lote que
han conseguido históricamente en etapas pasadas, si estamos en un escenario de supuesta
competencia.

Por lo tanto estamos hablando de un caso de colusión explícita, donde se muestra la evidencia
de prácticas contrarias a la libre competencia y sin lugar a interpretaciones, punibles por el
sistema jurídico.

Las investigaciones que destaparon este cártel se iniciaron cuando una empresa; AIBAK, que
siempre quedaba fuera de las homologaciones para poder optar a la puja denunció estas
irregularidades ante el órgano competente. AIBAK argumentó complicidad entre la asesoría
que tenía la potestad para adjudicar el derecho de participación en los lotes y las empresas
imputadas debido al hecho de que el cártel lo integrasen todas las empresas con
homologación. Esta asesoría estaba delegada por el gobierno, por lo que, de estar probado,
además de conductas anticompetitivas en este caso habría presencia de corrupción.

Fueron dos los parámetros que facilitaron la proliferación del cártel y su actuación durante un
periodo de tiempo tan prolongado: por un lado, algo está mal planteado o alguien está
cometiendo un delito en las entrañas de la administración, que homologa única y
exclusivamente a las empresas pertenecientes al cártel. Por otro lado, el sistema de subastas
vigente entonces era ineficaz, puesto que no contemplaba formas de anular el reparto de las
empresas una vez el cartel estaba en funcionamiento y se empezaba a pujar.

Las medidas que aquí nos interesa analizar son las que podrían generar un sistema de subastas
más eficiente o dificultar los incentivos a formar un cártel. Entiendo que quizá el ratio
empresas-lote debería ser mayor, es decir, debería concederse homologación a más empresas
para un número determinado de lotes, siempre que cumplan los requisitos de producción, ya
que como hemos mencionado anteriormente, esto favorece la competencia. Probablemente
sería adecuado que para adjudicar un lote más de una empresa haya pujado por él en todas las
fases de la subasta. Así se asegura un margen más amplio entre el mejor precio y el precio
máximo.

Por otra parte introducir programas de clemencia que incentiven a las empresas a desviarse
del acuerdo y delatar a las demás se ha demostrado una excelente herramienta de la lucha
contra los cárteles.

He de destacar que en 2015 se puso en marcha una reforma que obligaba a las empresas a
pujar tantos lotes como su capacidad productiva pudiera sufragar. Esta medida pretendía
reducir la especulación en las subastas. Además, tras destapar el cártel se emprendieron
reformas relacionadas con los criterios de formación de lotes que impulsaron
considerablemente la competitividad.

En el siguiente cuadro vemos la diferencia en términos porcentuales entre el precio máximo de

homologación y el precio de adjudicación de los lotes, durante y tras la caída del cártel en
2015:

El precio del menú está desagregado en los precios de los distintos servicios de un mismo lote.
Vemos que desde 2003 hasta 2015 la diferencia es muy reducida comparada con la diferencia
en el periodo 2015-2016, cuando se aplican las reformas y se destapa el cártel.

Exponemos también una comparativa entre el coste que supuso a las arcas públicas el
suministro de comida a las escuelas en los periodos 2014-2015 y 2015-2016.
Las cifras de la tabla muestran el ahorro tras la desaparición del cártel, aproximadamente
7.177.106,59€.

Finalizo mi estudio extrayendo una serie de conclusiones a mi juicio importantes: en primer

lugar se demuestra sin lugar a dudas que la existencia de concertaciones colusivas cuestan
dinero y en la misma dirección bienestar a nuestra sociedad. En segundo lugar, si no se hace
nada por combatir a los cárteles, es decir no se regula, esta situación fuente de malestar es
permanente, no desaparece. En particular este caso me ha ofrecido la visión de que si el
acceso al mercado está restringido, las empresas excluidas pueden tener incentivos a destapar
el cártel. Por otra parte, y a título personal, opino que el Estado no debería delegar funciones
de adjudicación de homologaciones a consultorías privadas cuyos incentivos pueden ser
paralelos a los de las empresas colusorias, puesto que a fin de cuentas el objetivo de los entes
privados de esta índole es maximizar su beneficio. Entiendo que esta cuestión debe ser
gestionada por organismos públicos en todos sus niveles.