Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación

Departamento de Lenguas y Literaturas Modernas

Derecho 2 aplicado a la traducción

UNIDAD VIII

Sucesión: definición y formas de suceder. Sucesión por causa de muerte. Apertura de la

sucesión. Aceptación y renuncia de la herencia. Heredero y legatario: distinción.

Sucesión intestada. Herederos legítimos. Porción legítíma. Sucesión .testamentaria.

Testamento: definición y forma. Tipos: testamento ológrafo y por acto público. Legados.
Albaceas.

Bibliografía Unidad Vl11

Azpiri, J. O. (2015). Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho sucesorio/9.

Director Alberto J. Brueres. Hammurabi. José Luis Depalma. Editor. Buenos Aires.
Capítulos: 1, 11, 111, X a XVI.
 Jorqe O. AzpM

Aceptación y renuncia de la herencia. Cesión de herencia.

Estado de indivisión. Proceso sucesorio.
Petición. Sucesión intestada. u~gítírna. Iestamentos.
Institución de herederos y legatarios. Albacea

:347.6.5

l04Bü4
I~.11 colección
Incidencias del
Código Civil y Comercial
• dirección Alberto J. Bueres

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación provocará una profunda transformación

en el Derechoprivado, por tal motivo, esta coleccíón brindará herramientas utiles
para el ejercicio de la actividad profesional o judicial en el marco del nuevo contexto
normativo. Mediante e/ análisis de fas diversas temáticas a lo largo de varios vo/umenes
se procurará: a) Efectuar una comparación con los códigos anteriores; b) Destacar
la importancia de la novedad introducida, determinando sus alcances; y e) Analizar
el Áosible impacto de fa reforma -potencialesconflictos, soluciones esperadas, etcétera-.

,r
s

volumen 1
Incidencias del Derecho de familia
Código Civil y Comercia!
• Jorge O. Azpiri

Matrimonio. Nulidad de matrimonio. Divorcio. Compensa­

ción económica. Régimen patrimonial. Unión convivencia l.
Filiación. Adopción. Responsabilidad parental. Procesos de
familia.

3' reimpr.: 2015 • páginas: 296

volumen 2
lncidancías del Obligaciones. Derecho de daños
Código Civil y Comercial
• Carlos A. Calvo Costa; Luis R. J. 5áenz

Obligaciones. En general. Clasi1icaci6n. Extinción. Prescrip­

ción extintiva o liberatoria. Daños. Reglas de prelación nor­
mativa y funciones. Unificación de las órbitas, elementos y
hechos generadores y supuestos especlales de responsabili­
dad. Relación entre la acción civil y penal. Ejercicio y extin­
ción de la acción. ­­­­­ ­­­­­­­­­­­­­­

_,.
1• reimpr.: 2015 • página,: 214

- - - .• - - - ­ ­ - ·­ - ­ - ­ .. - - - - ­ ­ ­ - - - ·­ ­ ­ .• ­ .• ­­ .. ­· ­ .. - .. ­ - - .. ­ - - - ­ - - .. - -
FAHCE ­ BIBHUMA Indice general
Nº \nv.: w~<n'a4
Sig. Top: 12.""~. (_,,s_B.If. .. _ ...
Introducción ..... ....... __ ..... . .. . . __ ... . .. __ 25
·::.~cha de alta: J~\.._
Capitulo I
La sucesión. Generalidades
§ 1. Concepto de sucesión - .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 29
§ 2. Sucesión por causa de muerte. Hechos que la producen .. 30
- lamuerte ---------------------- --------··- 30
1. La muerte real .. ---··--------- ---·--------- -·----- 30
2. Lamuertepresunta ----··---------------··-------------- 31
§ 3. Aperturadelasucesión ------------------··------------------ 31
§ 4. Fuentes del llamamiento -------------·---···--- __ -------------- 32
§ 5. La herencia .. __ .. .. .... __ .. _ _ _ _ _ 32
§ 6. Herederoylegatario ····-------- 35
a) Características del heredero .. _ 35
b) Características del legatario particular . .. ... 36
e) Características del heredero de cuota .. __ .. 36
§ 7. Personas que pueden suceder __ .• ... ... .. 37

Capítuloll
Vocación sucesoria

8. Concepto de vocación sucesoria--------------------------··--- 39

9. Causas de exclusión de la vocación sucesoria .. _ .. 39
a) Renuncia a la herencia .. .. ., 39
b) Indignidad__________________________________ _______ 40
e) Matrimonioínextremis ------------- -------------- 40
d) Divorcio .. .. _ _ _ _ _ _ _ _ 40
e) Laseparacióndehecho - .. ------------------------------- 41
f) Decisión judicial que pone fin a la convivencia _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 42
g) Situación de los separados personalmente que conservaban la vocación here-
ditaria --·----·------ --"-·----------------··----- 43
 Indice general In dice general
14 15

h) Matrimonio extranjero ineficaz en e! p.ais - - - - - - ~ - - - .. - - - - - - - - - - .. 43 § 118. Contenido - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -· ·· - - - -- - - - -- ··· - - - 79

i) Causas que limitan la vocación sucesoria testa menta na - - - - .. - .. -·,. - - - - - 44 § 1i9. Efectos de la cesión .. . .. _ .. _ .. .. _
80
¡) Jndignidad - - - - - - - ·· - - - - · - - - - - - - - - - - - - - - - ·· - - - ·· - - - - 46 a) Efectos entre las partes .. __ .. .. _ .. .. _ 81
1 Concepto de indignidad - - - - - ... - - . . - - - - -· - - - - - - - - - - - - - - - ~ 46 Efectosrespecto de terceros
b) - - .. -_ 82
2. causales de indignidad - - - - -· - - - - - - - - ·· - - - - - - - - - - - - - - - - - 46 e) Efectos respecto del deudor de la herencia .. _ 82
3. Perdón de la indignidad - - -- - - - - - - - - - -- - - - - - - - ·· - - - - - -- 54 § 20. Cesión de los derechos en la indivisión postcomunitaria _
54 82
4. La acción de indignidad - - - - - - - - - - - - - - - - ·· - ·- - - - - - - - - - - - - § 2,1. Cesión de bienes determinados .. _
56 83
s. Caducidad de la indignidad - - - - - - - - - - - - - - - - - ·- - - - - - - - - - -
6. Efectos de la indignidad - - - - - - - -- - - ·· - ·· - - - - - - - - - - - - - - - - - 57
Capftulo V
P~tición de herencia
Capítulolll
Aceptación y renuncia §'22. Concepto de petición de herencia --- - -- - - - --- - 85
§ 23. Competencia - __ - _ - - _ - __ - -
59
86
§ 10. Prohibición de pactossobre la herencia futura ... -- ... - - .... - - - - - ....... - .... - - - - - -- § 2¡l. Legitimación activa y pasiva .. _
60
86
§ 11. Tiempo de Ia aceptación y la renuncia - ... - - - - - - - - - . . ....... - - - - ·· - - - . . "'" .... - a) Pariente de un orden más próximo contra pariente de un orden más lejano __ 87
§ 12. Derecho de opción - - .... - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - "'"' ... - -· - - - 60 b} Dentro del mismo orden, pariente de grado más próximo contra pariente de
a} Libertad para aceptar o renunciar - - - - - - - - - - - - ·- - - - - - 60' grado más lejano _ 87
b) Conceptode!derechodeopción ---------- ------- ----------- 60 e) Dentro de! mismo orden, pariente de igual grado _ 87
e} Situación luego de transcurrido el pl_~zo - - - - - - - ~ - - - - - - - - - - - - - - - 60 d) Pariente de orden subsiguiente o grado más lejano contra pariente de orden
d) Transmisibilidad del derecho de opc1on - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 61 preferente o grado más cerca no ..•... __ .. - _ 87
e) Efecto retroactivo de la opción - - - ·- - - - - - - -- - - - - - - - - - •· - - - - - - - 62 e) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero con !lamamientosuple-
f) Derechosde los terceros interesados ....... - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 62 tori o -· _ _ _ _ _ .. _ _ _
88
g) Días de luto y llanto - - :- - - - -_ -_ - - - - - - -. - - - - - - - - - - - -
Situación del llamado bs]o condición suspensiva .. - - - .. - - - - - ·- - - - - -
_ = 63
64
f¡ Heredero testamentario contra legitimarlo -. _ 88
h) g) Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior __ 88
64 h) Heredero con llamamiento supletorio contra heredero testamentario _ 88
§ 13. Aceptación de la herencia - - - - - - - --:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ·· - - - - 1) Cesionario de la herencia .. _
a) Concepto de aceptación de la h~renc1a - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ., .; ., ., 64 89
64 ¡) Acreedor del heredero con llamamiento preferente o mejor derecho _ 89
b) Aceptación pardal y con modalidades - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - k) Heredero del heredero -_
e} Especies de la aceptación - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 65 89
d) Formas de la aceptación - -· - - -.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 65 § 25. Medidas cautelares _
89
e) Aceptación forzada de la herenoa - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 67 § 26. Efectos - - - _ - - - - - .. - - - - - - - - .. - - - - - - - - - - - - - - - - 90
f) Actos que no implican aceptadón_ - -- -:- - --:-· - - - - - -:- - - - - - - - - - - - - - 68 §27. Heredero aparente-------------·----------- ----------- 91
) Capacidad para aceptar la herencia y snuacrones especiales - - - - - - - - - - - 69 a) Concepto - - __ - - - - _ - - - -
i) Nulidad de la aceptación - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - 70
1
, b) Efectos de los actos de administración realizados por el heredero aparente __
e} Actos de d isposidón ....... _ - - - - - - - - ...... - - - - - - - - - - - - - - - - ...
91
92
§ 14. Renuncia de la herencia - - - - - -- - - -:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 70 ! 93
a) Concepto y caracteres de la renuncia - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 70
b) Momento de la renuncia - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 71 Capitulo VI
e) Forma 4,e la renuncia - - - - - - - .... - - - - - - - - - - - ... - - ... - - - - - - -- .... - - - 71
72 Raspcnsebllldad de los herederos y legatarios
d) Retractación de la renuncia - - - - - - - - - - - - - - - - - ·- - - - - - - - - - - - - -
e) Efectosdelarenuncia --------------.-------------------- 73 § 28. Preferencia de los acreedores del causante y legatarios _
74 95
() Acción de los acreedores del heredero renunciante - - - - - - - - - - - - - - - - § 29. Limitación de la responsabilidad de los herederos _
75 97
g) Nulidad de la renuncia - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ·· - - - - - - - - - § 30. Preferencia de los acreedores sobre los legatarios _ 99
§ 31. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales _ 99
Capítulo IV
Capítulo VII
cesión de la herencia
lncUvisión hereditaria
§ 15. Conceptodecesióndeherenc¡~ d--h----:--- -- ­­­­­­­­­­­­======
§ 16. Caracteres de! contrato de cesion e erenc1a - - - - - - - - - - - - - - - -
77
78 § 32: Concepto de indivisión hereditaria .. _
103
§ 17. Forma de la cesión de la herencia - - - - .. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 78 § 33: Actos conservatorios .. ·- __ . . . 105
 Indice general Indice general 17
16
---------------
105 e) Masa insolvente ... .. __ .. _
§ 34. Actos de administración y dlsposkión _ -· - - - ..... - - - - .,,_ - - - .. - ., - - - .. - - 156
§ 35. Medidas urgentes •.. ­ ­ ... , ­ ­ ... ­­ ­ ­ .• ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ·­ ·· ­ ­ ., ­ ·­­· ­ ­­ ­ ·· ­ ­ ­ ··
106 f) Conclusión de la administración ·­ _, _ _ 157
§36. Usoygocede!osbienesindivisos ­­·­­· ­ ­ . ­·­­­­ ­··· ­­­ ­­ ­ ­­­­­­­­­­­­ 107
§ 3 7. Frutos _ ..... ­ ­ ­ .. ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ·· ­ ­­ ­ ­­ ­ ­ •· ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ·· 109 Capítulo IX
§ 38. Posesión y reivindicación ­­­­­­­ ­ ­ ­­­­­­ ­ . ­­­­­­­ ­­ ­­­ ­ ­­ ­­­­­ ­ 110
110 Partición
a) Posesión­­­­­­­­·­­­­­­­­­­­­­­·­­­­­­­­­­­­­··­­­­­­­­­ ­­
b) Reivindicación ­­­­­­­­­­­ ­­­ ­­­­­­­­­­­­­­· ­­­­­­­­ ­­­­­­­­ ­­
110
§ 50. Conce~o ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­ _ 159
111 § S1. Caracteres
§39. lndivisiónforzosa.­­­··­­­­­­­­­­­­­­­­­­­ ­­­­­· ­­­­­­··­­­­ ­­­­­­­
111 -------------------·---··--··
§ 52. legitimación para pedír la partición _ .... ..
~--------··--... ., ., ., ~:
160
a) Indivisión dispuesta por el testador .. ­ ­ .. ­ .. ­­ ­ ­ .. ­ ..... ­ ­ .. ­­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­­ ­ ­­ 160
b) Indivisión acordada por los herederos __ ­ .... ­ .. ­ .. ­ ­­ .. ­ .. ­­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ... ­ ..
112 § 53. Oportunidad para pedirla­·­­­­­­­­­­­­­­ ­­­­­­­­­­­­­_ . .. __ 162
e) Oposición del cónyuge ­­­­­­ ­ ­­ ­­­­­­­·­­­­­­­­­­­­­· 113 § 54, Partición total o parcial ·­·­ ,. _ 163
d'¡ Oposición de un heredero ­­­­­­­­­­­­­ ­­­ ­· ­­­ ­_­ ­ ­­­ ­_­··:·­ 117 § 55. Imprescriptibilidad _ 163
e) lndivislón forzosa y herederos menores, incapaces o con capacidad restrmg1da 118 § 56. Modos de hacer la partición "'_ .. 164
f¡ Efectos frente a terceros ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­ • ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­­ ­ ­ ­ ­­ 119 a) Partición definitiva y partición provisional _ _ _ _ _ _ _ . ­ ., .. ., ., 164
b) Partición privada ., ... ­·­ 165
e) Partición judicial _ ­­· ­­··· .. _ 166
Capltulo Vlll d) La licitación . .. .... _
167
e) El partidor .. _
Proceso sucesorio 168
f) Pautas para la realización de la cuenta particionaria .. ·­ 169
§ 40. Objeto del proceso sucesorio __ .. _ ­ ­ ­ ­ ­ ­ .. ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­­­ ­ ­ ­ ­
121 1. División en especie .. .. ­ _ .. ­· _ 169
§ 41. Competencia __ . ­ _ .. __ ..... ­ .. ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­­ ­ ­ ­ ­ · ­ ­ ­­ ­ ­· ­ ­ ­ ­ ­· ­ ·· ·· ­ ­ ­­
123 2. División antieconómica 170
§ 42. Derecho aplicable ­­­­ ­ ­­­ ­­­­­ ­ ­ ­­­­­­­­­­­­­ ­­­­­ ­­·­­­­­ 123 3. Composición de la masa partible ­ ., .. _ 170
§ 43. fuero de atracción .. ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­· ­ ­ ­ ­­· ­ ­ ­ ­­ ­· ­­­ ­ ­ ­­­
125 4. Bienes excluidos de la masa partible _ 171
§ 44. El caso del heredero único ­­­­ __ ­­· _ ­ ­ ­ ­­ ­ .. ­ ... ­ ­ ·­ ­ ­ ­ .. ­­ ­ ­ ­· ­ ­­ ­ ­ ­ ­ 129 g) La cuenta particlonaria . __ .. __ .. .. __ ...
130 172
§ 45. Investidura en la calidad df heredero ­ ­ ­ ­ .. ­ ­­­­ ­ .. ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ h) Aprobación de la cuenta particionaría . ­ .. ­ ­ 178
a) Concepto ­­­­­ ­ ­ ­­­­­­­­­­ ­ ­­­ ­­­­­­ ·­­­­ ­­­ ­­­­­ 130 1) Atribución preferencial de un establecimiento .
b) Investidura de pleno derecho .. ­ .. ­ .... ­ . ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­· ­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ 130
131
¡) Atribución preferente de otros bienes ., =­ .. .. _ 178
180
e) Investidura judicial ­­­­­­­­­­­­­ ­ ­­­­­­­ ­­­­­­­­­­­­­­ ­­
132 § 57. El derecho real de habitación del cónyuge supérstite .. _ 180
d) Recaudos para la aprobación formal del testamento ­ .. ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­· ­ ­
134 § 58. Hectos de la partición __ .. _ .• .. 183
e) Recaudos de la sucesión intestada ­ ... ­ ­­ .. ­ ­ ­ ·­ ­ ­ ­· ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­
a) Fin de la indivisión hereditaria . ­ ­ 184
§ 46. Inventario y aval u o __ .. _ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ .. ­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ·­ ­ ­ ­ ­ 135 b) Efecto declarativo .. ­ ­ ­ .. ­­ ­ ­ ­ ­ ­
135 184
a) nventarlo .. . .. ­ ­ ..... ­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ e) Garantía de evlcción _
1
138 186
b) Denuncia de los bienes ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ .. ­ .. ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ d) Garantía por los vicios ocultos y redhibltcrios .. _ 187
139 e) Prescripción de la acción de garantía ­· __
e) Avalúo ­­­­­ .. ­·­­­·· ­­­­. ­­­­­­­­·­ ­ ·­­­­ ­­­­·­­­­­­­­­­ ­ 188
d) Impugnación ­ ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ .. ­ ­­ ­­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­ 140
§ 59. Nulidad y reforma de la partición .. _ 188
§ 47. Administración judicial de la herencia ­­ .. ­ ­ ­ ­­­ ­ ­­ ­ .. ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­
142 § 60. Colación ·­ .. .. _
142 190
a) Capacidad __ ­ __ ­ ­ _ ­ ­ ­ ­ ­ . ­ ­· ­ ­ ­ ­ ­ ­ .. ­ ... ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ... ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ a) Concepto _
142 190
b) Designación de administrador_ ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­­­ ­ ­ ­­ ­ ­­ ­­· ­­ b) Actos sujetos a colación .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ __ ·
144 192
e) Pluralidad deadminlstradores ­ .. ­ ­­ ­ ­ ­ ­ ­ .. ­­ ­­­ ­ ­· ­­ ­ ­­ ­­ ­ ­ ­­­ ­ ­· 1. Donaciones _
145 192
d) Remuneración y gastos ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ .. ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­ 2. Actos simulados _
146 192
e) Garantías ­ ­ ­ ­ .. ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ..... ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ 3. Actos encubiertos _
146 193
fJ Remoción ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­ 4. Sociedades entre padres e hijos __ ­­­­­­­­­­­­­­­ ­­­­­­­­­­ 193
g) Medidas urgentes ­ ­ __ ­ ­ ­ ­· ­ ­ ­ ·­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ 147 5. Presunción de gratuidad _ 194
148 6. Fideicomiso ... ­_
§ 48. Funciones del administrador _ ­ ­ _ .... ­ ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­ .. ­ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ... ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ 194
151 7. Actos de los que resulta una ventaja particular __ •. . . _ ... _ 195
§49. Pagodedeudasy!egados _ ­­­­­­­­ ­­­­­­­­ ­­­ ­­­­ ­···­­­­­­­ ­­­­
a) Presentación de los acreedores .. __ .. ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ .. ­ ­ ­ 151 e) Actos no sujetos a colación .. _ 196
b) Legítimo abono __ .. ­­ ­­ ­ ­­­ ­ ­ ­ ­­ ­­­ ­ ­­ ­­ ­ ­ ­­ ­ ­­ ­ ­ 152 d') Donaciones inoficiosas .. ­­­
197
=:
e) Procedimiento de pago .. __ ­ ­ _ ­ ­ ­ _ ­ ­ ­ ­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­­ 153 e) Legitimario renunciante .. ­ ____ __ _ 198
d) Garantía de los acreedores y legatarios _ .. _ ... ­ ­ ­ ... ­ ­ ­ ­­ ... ­ ­ ­ ­ ­ ­ .. ­ ­· ­ 155 f) La acción de colación ~_ . ., • 199
 Indice general lndíce general 19
18
200 §84. Concurrencia de legitimarios _ .... _ .. _ 241
g) Legitimación activa .. __ ... _ .. _ .... • .. -.- .. _ Protección de la legítima __ .. .. - - __ ..
h) Legitimación pasiva _ - . _ 201 §85. 242
202 §86. lrrenunciabilidad de la legítima .. _ _ _ _ _ _ _ _ _ - 245
1) Colación por otro .. •. - ._
§ 87. Hada la desprotección de los legitimarios - - - - - - - - - -- - - 246
¡) Situación del posible heredero al momento de recibir la donación •. _ .... __ .. 202
k) Cálculo del valor coladonable .. __ . __ - - 203 §88. Mej.~ra a favor del heredero con discapacidad .. = == =. === 248
/) Responsabilidad del donatario ... .. __ . .. __ 204 §89. Acción de entrega de la legítima al legitimario preterido __ 251
204 a) Conceptodepreterición ------------------- - 251
m) Sentencia __ .. __ - _ - - - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - - - - - - - - - - - - - - .. b) Especies de preterición - - - - - .. - - - - - - ··
n) Dispensa de la colación - .. - - - _ - _ - .. - _ - 205 251
206 e) Derecho del I egitimario preterido - 252
ñ) Presundón de mejora _ - . - -- _--- -- - - d) Situación del heredero instituido - - - - - - - - - .. - - - - - - 253
§ 61. Colación de deudas .. .. .. _ 206 e) Características de la acción de entrega-de la legítima ., 254
§ 62. Partición por ascendientes .. .. _ 208
§ 90. Acciones protectoras de la legítima _
a) Concepto y disposiciones comunes
b) Partición por donación
.. __ ..
.. .. _
_ 208
210 §91. Acción de complemento -= =­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ 254
254
212 §9~. Acción de reducción .. - - - - - ·· - - - 255
e) Partición por testamento .. .. a) Concepto _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ --- 256
b) Esenciajurídica --------··---- 256
e) Legitimación activa y pasiva _ ... - - - - ~ - - - - -- ~ -- - -- 257
d) Orden de la reducción _ _ - - · - ----- 258
Capítulo X e) Efectos entre las partes - - __ __ _ - --- 260
Sucesión intestada f) Perecimiento de lo donado - - - - -- · - 263
§ 63. Concepto .. __ .... _ - .. _ .. .... . _ .. . -· 215 g) Insolvencia del donatario --- --- 263
§ 64. Casos en que tiene lugar .. __ - _ .. 215 h) Derechos reales constituid~; por ;ld~~atario _ - - -- -- 264
§ 65. Orden de preferencia __ .. .. _ 216 1) Prescripción de la acción de reducción - -- 265
216 265
§ 66. Prelación de grados ------ .. ----- --·- § 93.' Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables .. •. -
§ 67. Naturalezayorigendelosbíenes ------ . __ ... ---- ··--- 217 a) Efecto reipersecutorio _ 265
§ 68. Derecho de representación _ 218 b) Bienes afectados · - - - - - - - - ·· - - - - - - 266
§ 69. Sucesión de los descendientes _ 220 e) Situación de los te~c~ros . - - - ---- ---
§ 70. Sucesión de los ascendientes __ .. .. .. _ 221 - -----------------···------ 266
222 §94. La llamada prescripción adquisitiva _ 268
§ 71. Sucesión del cónyuge ----- _
224 § 95. Usufructo. uso. habitación o renta vitalicia constituida por actos e~tr; ~i:;s·o-~~
§ 72. Situación del cónyuge en el caso de una comunidad disuelta y liquidada - - - - - - legados .. _ 269
§ 73. Situación del cónyuge en caso de comunidad disuelta pero no liquidada - - - - - - 224
225 §96. Transmisión de bienes a los legaimaríos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ - - - .,. - - - - 271
§ 74. Bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de la comunidad __ - - - _ - ,- a) Requisitos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - - - - - - - ·· - · - 272
§ 75. Sucesión de los colaterales __ .. -.- _ 225 b) Fundamento _ - -- -· ------------
§ 76. Derechos del Estado .. - _ 226 273
e) Presunci~nes _ = = .. = = = = = = = = = = = = = = = = = ·· ­ 273
d) Consentimiento con la enajenación - ., 274

Capítulo XI
Capitulo XII
Legítima
Testamento
§ 77. Consideraciones previas --- __ -- -- - -- _ - -- _ -- - - - -- - - - - --- - 231
§ 78. Concepto y naturaleza [urídka .. .• _ - .. - _ - - - - - - - - - 232 § 97. Concepto _ 277
§ 79. Legitimarios - _ .. _ - .. - _ - _ - _ - _ - - •. - - - - - - 233 § 98. Caracteres del testamento _ 279
§ 80. Actos que pueden vulnerar la legítima - ---- -- 234 a) Carácter personaHs irno _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ -- 279
§ 81. Libertad de testar y legitima .. - - -- --_---- --- 234 b) Especialidad del testamento - -- ------ -- 279
§ 82. Eliminación de la desheredación - __ --- - --- - 236 e) Unilateralidad - - -- --- ---- -------- 280
§83. Porciones legítimas---- -- ---- - -- - -- - ----- - --- - - 236 cfJ Prohibición de los testamentos conjuntos -- -- - - - - - --- 280
a) Cuotasdelegítimas ----------------------------------- 237 e) Revocabilidad____________________ _ = = = = = = = =­ ­ 280
b) Masa de legítima -------- --- ----- ---- --- 237 § 99: Capacidad para testar _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
e} Cómputo para cada descendiente y para e! cónyuge --_-_--- --- - 239 281
a) Incapacidad por falta de la edad requerida - --- -- -- - -- - - 281
d) Valuación de !a masa de legitima -:- .. -- 240 . i ­­­­­­­­­­­­­­­­
 indice general lndíce general 21
20
284 § 114. Institución de herederos ._ __ -· . 311
b) Incapacidad por falta de razón - - ... . - - "~ - - .. - ·· · -· .... - - ... ·· -· - ,.. - ~· - a) Concepto , _ _ __ .. __ .. _ . _ .. .. _
284 311
e) Incapacidad por la falta de aptitud para comunicarse - - - - - - .. - - - - .. - b) forma de la designación _ .. __ . ·- _ ,, ..... _ .... _ .. . 312
284
§ 1 oo. Ley que rige la validez del contenido del testamento .. - - :- - - - ·- - ·· - - - -- ··· ·· ·· e) Instituciones especiales .. .. __ .. 313
285 1. Institución de heredero a los parientes •. _ ., .. __ .... ..
§ 101. Nulidad del testamento y de las disposiciones testamentarias - - - .. - - - - ··· - - - 314
285 2. Institución a favor de simples asociaciones ..... _ ...... __ .. .... _ 314
a) Concepto y clasificación - .. _ - .. -· - .. - - - .. - ·· · - ·· - - - - ·· - - - -· ·· - - .. -
28~ 3. Institución a los pobres _ 314
b) Causas de nulidad , ­ _ ­ .. ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­: ­.­­­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ·· · ­· ­ ­ ·­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­· ­
288 4. Institución al alma del testador o de otras personas __ . . .. -_
e) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos - - - - - - - - .. -- - - - -· - - · - ·· - 315
288 d) Cláusulas que importan instituir herederos .. , __ .. __
d) La acción de nulidad - - - - - - - - - - - - - - - - ·· - ·- ·· ·- ·· - - - ·- - - - - - - - - 315
289
e) Cumpllmiento de\ testamento viciado - - - - - - - - .. - - -- - -· - - ·· -· - - - - - 1. Atribución de la universalidad de bienes aunque sea tan sólo de lanuda
f) Confirmación de un testamento nulo por vicios de formas - - - .. - - .• - - - -·
290 propiedad -· __ .. ...... .....
290 316
g) lnterpretacióndelos~estame~tos -.---------- .. ----··- -- -- -· ----- 2. legado de remanente ... .• _ 316
h) Obligación de comunicar la exlstenua del testamento - - ...... - .. - - - - -· - -
292
3. Legado de todos los bienes con posibilidad de acrecer .. _ ·- 316
e) Derechos de los herederos universales __ ..... .. .. _ ...... __ 317
f) Herederos de cuota ... _ .. .. , _ 318
Capítulo Xlll g} Derecho de acrecer .... _ , ... _ ...... __ .. .. .. _ 319
Forma de los testamentos Con~~º 319
295
1.
2. Aplicación y---------------------------------------
requisitos .. _ 320
§ 102. Formas y formalidades de los te~tamentos - - :- - - - - - .. - -- - - -- - - ·- - - - - 296 3. Casos en que tiene lugar •. _ 320
§ 103. Sanción en caso de inobservancia de las formalidades .. - - - .. - - - - - -· - - - - -· 296 4. Efectos del acredmíento .. .. _ 321
§ 104. Ley aplicable a lasformasyforrnalidades -- ------ -------- -~-- ... -- --·· 297 5. Legado de usufructo .. _ 321
§ 105. Confirmación del testamento nulo por inobservancia de las formalidades - - .. - 297
§ 106. Firma , . . . . . . - - - .... . - - - - .... - - - - - -· - - - - - - - · . . . - - - - -- - - - - - ,.. - § 115. S ustit ució n de herederos y iegata rios _ 322
29.8 a) Concepto - __ .. _
§ 107. forma de! testamento otorgado en e! extranjero - - - - .. - - - - - - - - - - - ·· - - 299 322
b) Especies __ .. .. _
§ 108. Testamento ológrafo -- - - -- - .. - - - --- - - .. - - - -- - - - -- ·· - -· - - -· - -
299 322
a) Concepto _ ..... . - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -· - - - - - - - - "" .... - - - - -- ·- - 1. Sustitución prohibida --------·-----------·---· , _ 323
b) Ventajas e inconvenientes- .. ·---··----··-·-. -- __ ..... --- ---·-- -·-- 299 2. Sustitución permitida .. .. _ .. _
300 324
e) Independencia intelectual _ - .. - - - .. - - - - .... - - - ··· - - - ·- - - - - - - - - - e) Efectos __ .. .. ... .. .. _ 324
d) Escritora
300
d) Sustitución en e! resto .. _ 324
302
.m _ ... _ - •• - - - - - •• - - - -· - - - -- - - ~ - - • - ... •• - - - - ... •• -· - .. - ....

e) Fecha ... , _.. .. .... ~ - - - . - - - ..... - - - - - - - - ,_ - - - - - - - - - - - - ... - - - e) fldeicomiso testamentario ..... __ ... _ .. _ 325
f} F ¡ rma ·- __ . . _ ... __
304
304 Legados _ .. _ _ .. __ _ _ .. .. , _ ·- _
,m ,~ - - - •• - - - - --- ~- ••• -· ••• - - - - - - .,.., - - - - -

g) Protocolización del testamento ológrafo .. - - - ... - -· - -· - - ·· - - .. ·· § 116. 326

a) Concepto .. .. .. .. _ .. _ .. _ 326
304
§ 109. Testamento por acto público _ .. - - . - - - - - ..... - - - - - - .. - - · - 304 b) Caracteres ··-- __ -------··· ----------- ··- 326
a) Concepto - - - - - - - - - .. - - - - - - - ·· · - - - - ·· - - · -· - - - - e) Normas aplicables .. .... _ .. _ .. .. __ 327
305
b) Ventajas e inconvenientes __ - - - - - - - -· - - - - - - ... - - ·· - - - - .. -· - · - - d) lndelegabilidad del legado .. . _ 328
305
e) Capacidad _ .. __ - -· - - - - - - - - - - - -· - - - - - -· - -· - - - - ·-- - ·· · - - - - ··· e) Adquisición de! legado .. .. _ .. _ .. _ 329
d) Habilidad del escribano - - - - - •. - .. - - - - - - - - .. - ·- -· - - -- - - 305
306 f) Bienesquepuedenserlegados ,, ---------------··- 330
e) Modos de ordenar las disposiciones - - - - - - - - ·- - - .. - - - -· - ... - - ·- - - - - ¡_ Objeto de! legado .. _ 331
306
f) Enunciaciones que debe contener - - -· - - - - - - - -- - - - - - - - -· - - - - - - - 2. Legado de cosa futura _, -· _ .. _ .. _ 331
g) Desarrollo del acto - - - - - - - - - - - .. - - - - - - - - - -· - ·· - - - - 3p7
307 3. Transmisión directa al legatario ... .. _ 332
h) Firmaaruego -------------~-------·"- .... ----··-------- ~- g) Legado de cosa cierta y determinada .. .. _
1) Testigos - - - - - - .. - - - - - - - - -· - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ·- - 309 332
1. Concepto de legado de cosa cierta y determinada _ 333
309
§110. Testamentoconsu!ar ------------------------------------ 3110 2. Derechos del legatario de cosa cierta y determinada _ .. _ 333
§ 111. lnhabilidadparasucederportestamento ----- ----------- --- ------ l. Acciones protector as del derecho de propiedad _ 333
ll, Transmisión a sus propios herederos _ 334
111. Adquisición de los frutos y productos _ 334
Capítulo XIV IV. Pérdidas, deteríoros o aumentos _ 334
Institución de herederos y legatarios V. legado a plazo o con condición resolutoria _ 334
311 3. Entrega del legado .. .. _ 335
§ 112. Contenido del testamento - .. - - - • - -.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - l. Sujetos obligados _ .. _. .. . _ . _ .. ,_ _
311 335
§ 113. Modalidades de las disposiciones testamentarias .. - .. - - ·- - - - · - - - - ·
22 Indice general Indicegeneral
23
11. Tiempo de la entrega - - - - - - ... - - - - - - - - ·· - - - ·· - - --- 335
336 5. Presunción de la autoría ..
111. Lugar de entrega - - - - - - - - - - - ·· - - - - - - ·· - - - 366
336 6. Alteraciones por accidente o por hechos de terceros .. .. _
IV. Gastos de la entrega - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - · - - 366
7. Destrucción por caso fortuito •. _ .. .. • _
V. Estado en que debe entregarse el bien - -· - - - - - - - - - - - - - - - - 337 366
g) Revocación del legado • _
V.1. Estadodelacosalegada ------·---------------- - 337 367
v.2. Accesorios - - - - - - - - ·- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 337 7. Revocación expresa •.. • .. .. _ ...... _
2. Revocación tácita _ .. - ... __ .. - ._ 367
h) Legado de cosa gravada - - - - - - - - - - - - - - - - - - - .. _ 338 367
340 l. Revocadón por transmisión de la cosa legada .. _
1) Legado de un bien inmueble - - - - - - -- - - - - - - - - - - - ·· - - _ 11. Revocación parcial .. . _ 367
l. Mejoras en el Inmueble legado. --:- - - - - - - - - - - - - -- - - - - 340 368
340 111. Actos de los que resulta • .. .. _
2. Terrenos adquiridos con posterioridad - - - - - - - - - - .. - - - - - - - - - - 368
h) Responsabilidad del heredero por la pérdida o deterioro de la cosa legada _
¡) Legado de género - .- :-- .- - - - - ·· - ~ - - - - - - - - - - - - - - ., ., ., ., ., ., ., ., ., ., 341 370
342 1) Revocación del legado por ingratitud o incumplimiento de cargos _
l. Quién tiene la posfbllidad de elegr~ - - - - - -- - - - - - - - · 371
2_ Bien legado existente en la herencra - - - - - - - - . ..- - - - - - - - - - - 343 J) Caducidad de la institución de heredero y del legado por premorienda del be-
neficiario .. - - - __
k) El le ado de cosa fungible y el legado alternativo. La ev1won - - - - - - - - - 343 k) Caducidad del legado por perecimiento o transformación de la cosa _ 372
g
1. Legado de cosa fungí bl e - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ·· - ·· - - - - -- 344 {) Renuncia al legado _ 372
2_ Legado de sumas de dinero - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ., ., ., .. ., ., 344 374
3. Legado de objeto alter~a~1vo - - - - - - - - - - - - - ·· ·- - ··· - -
4. lrnposibllldad de cumplimiento ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ ­ .. ­ ­
=­ _ 347
348 Capítulo XVI
s. La garantía de evicción - - - - - - - - - - - - - - - - - - ·· - - - - - - - - - - - 349
Albacea
f) L ado con determinación del lugar - -- - - - - - - - - - - - - ·· - -- - - - - - - 349
teg Determinación del legado por la cantidad y el lugar - - - - .. -¿- - .. - - - 350
2: Determinación por el lugar en el que ~e encuentre la cosa lega a - - - - - 350 § 118. Concepto .. - - - - - - - - .. - - - --- - - - - - - - - . . - - - - - - ··
377
3. Remoción temporaria de la cosa fungible - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 350 § 119. Atribuciones .. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
§ 120. forma de la designación. Capacidad para ser albacea __ .. • _ 377
} Le ado de crédito y legado de liberación - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 351 379
§ 121. Delegación - - -- - - - - - - - - - -- - - -- - - - -- -- - - - -
~ Le;ado al acreedor; legado de reconodmiento de deuda y legado-~o~~r~~r- = 352 § 122. Deberes y facultades del albacea - •. __ - - - - -- -- - 380
1. Legado al acreedor - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 353 § 1 ~.3- Facultades de los herederos y legatarios .. .. 381
2. Legado de reconocimiento de deuda - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - 353 § 124. Facultades del albacea cuando no hay herederos _ 382
3. Legado por error - - - - - - - - - - - - - - - - - -. - - - - - - ·· - - - - - - - - - 353 § )25. Retribución del albacea .. _ - - _ - - - _ - - - - - - - 383
li) Legado de cosa ajena - - - - :- :- - - - - - - - - - - - ·· - · - -- ­= ., ., ., ., ., ., 354
355
§ 126. Fin del albacealgo - - _ - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
384
385
o) Legado de un bien en condominio - - - - - - - -- ·· ·- ·· - -· -- • - - - - ·- __
p) Legados de alimentos - - -. - -. - - - - - - - - - ·- - - - -· - - -- ·· - - 356
q) Legado de prestaciones periódicas - - - -- - - - - - - ·· - - - - - - - - - -- - - - 357

Capítulo XV
Revocación y caducidad .
de las disposiciones testamentarias
§ 117. Revocación de testamentos - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - 359
a) Concepto - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
b) Capacidad para revocar el testamento - - - - - - - - - - - - -
=­ _
_ 359
360
() Revocación expresa - - - - - - - - - - - - -:- - - - - - - - - - - - - - 360
d) Revocación tácita portesta_ment_o posterior - - - - - - - - - - - ----- -- 360
e) Revocación tácita por matnmon10 - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - 362
fJ · Cancelación O destruc~ió_n del testamento ológrafo - - - - ·· - - - ., ., ., ., ., ., ., 364
¡_ Caso del ejemplar un1co - - - -. - - - - - - - - - - - - - - --: - -· - - 364
2. Caso en que existe más de un ejemplar - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 365
3. Forma de la cancelación o destrucción -- - - - ·· - - - - - - - - - - - - - - ­= 365
365
4. Cancelación parcial - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -· - - - - - -
 Capitulo!
la sucesión. Generalidades

§ 1. Concepto de sucesión

Antes de abordar específicamente el tema de !a sucesión por causa de muerte,

entiendo que resulta imprescindible elaborar conceptos que son necesarios para
comprender acabadamente a este instituto.
Uno de ellos consiste en la transmisibilidad de los derechos que posee una per-
sona.
El art. 398 del CCCN dispone al respecto: "Todos los derechos son transmisibles
excepto estipufacíón válida de fas partes o que ello resulte de una prohibición legal
o que importe transgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres".
De esta norma surgen dos consideraciones importantes a tener en cuenta. Por
una parte, es preciso remarcar que la transmisión de tos derechos de una persona
puede producirse por actos jurídicos entre vivos o como consecuencia de un hecho
jurídico como es el fallecimiento de su titular, dando origen, en este último caso, a
la transmisión de derechos por causa de muerte que está contemplada en e! Libro
Quinto del Código Civil y Comercial.
La otra cuestión se relaciona con el contenido de los derechos transmisibles, ya
que no todo derecho puede ser traspasado a otra persona y ello puede deberse a
que así los han estipulado los interesados, a que una norma no lo permita o a que
con ello se violarla la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
En lo que atañe a nuestra materia, la limitación a la transmisibilidad de los dere·
ches a raíz de la muerte de una persona debe surgir de una disposición expresa de la
ley aunque también sería posible que esta restricción se genere por el acuerdo de
voluntades como ocurre en un contrato intuitu personae o bien que implique in-
fringir los prindpios señalados de buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Otra de las reglas esenciales en cuanto a la transmisibilidad de los derechos se
encuentra establecida en el art. 399 del CCCN: "Nadie puede transmitir a otro un
derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones le·
gafmente dispuestas".
 Jorge O. Azpíri
30
Como consecuencia de esta norma, el derecho transmitido conserva los conte-
nidos y alcances de los que gozaba su titular. Sin embargo, en materia de transmi-
sión por causa de muerte es posible reconocer la existencia de por lo menos un ca·
so de excepción, ya que los actos del heredero aparente, ya sean de administración
O de disposición, en determinados supuestos, son válidos cuando en realidad note·
nía el derecho para efectuarlos.
Et CCCN, con algunas diferencias con el anterior, ha definido en el art. 4001osdis-
tintos ti pos de sucesores que se reconocen: "Sucesor universal es el que recibe todo
O una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un tiere-
cho en particular".
Se ha modificado la norma derogada sustituyendo la expresión "parte alícuota"
por "parte indivisa"y no se ha reproducido lo que disponía el art. 3262del Cód. Civil
derogado: "de modo que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre".
Con la primera modificación se ha ajustado la terminología a una denomina-
ción más precisa, ya que se apunta a que puede transmitirse una parte de la totali-
dad de un bien o de una universalidad de bienes. En cuanto a no haber reiterado
que el sucesor puede ejercer los derechos recibidos en su propio nombre, es posible
comentar que se trata de un elemento esencial para que pueda ser considerado
propiamente como sucesor, ya que si una persona ejerce un derecho en nombre de
otra no actúa como un verdadero titular del derecho.
En la transmisión por causa de muerte puede haber sucesores universales, suce-
sores de cuota y también sucesores particulares, tal como se explicita más adelante.
§ 2. Sucesión por causa de muerte. Hechos que la producen
• La muerte
La muerte es un hecho de la naturaleza que produce consecuencias jurídicas y
encuadra dentro del concepto que trae el art. 257 del CCCNen tanto establece que
"... es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el naci-
miento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas".
No cabe duda de que el fallecimiento de una persona ocasiona una modifica·
ción de los derechos que ostentaba, ya que no puede seguir siendo su titular sino
que deben ser transmitidos a otra persona.
Dos son las situaciones que producen, en nuestra materia, el traspaso de los dere-
chos: una es la muerte real y otra la muerte presunta, conforme resulta del art.2277.
1 - la muerte real
La muerte no es definida en el CCCN, sino que se limita a establecer que con ella
termina la existencia de la persona humana (art. 93) y la comprobación de ese he-
cho queda sujeta a los estándares médicos, aplicándose la legislación especial en el
caso de ablación de órganos del cadáver (art. 94).
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
31
El art. 23 de la ley 24.193, act. por ley 25.281, dispone al respecto: "El falleci-
miento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulati-
vo tos siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas des-
pu~s de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral,
Ct:N? pérdida absoluta de conciencia. b)Ausencia de respiración espontánea. e) Au-
séncia de reflejos encefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas. d) Inacti-
vidad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a
las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el
Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Cen-
tral Unico Coordinador de Ablacíón e Implante (INCUCAI).
La verificación de los signos referidos en el iru: d) no será necesaria en caso de
paro cardiorespiratorio total e irreversible".
Se han eliminado las normas que aludían a que la muerte debía hacerse median-
te la comprobación del cadáver o bien a la resolución judicial que la tenía por com-
probada cuando el cuerpo no se encontraba o no se podía identificar, pero existía
la absoluta convicción moral del fallecimiento.
La muerte se prueba con la partida del Registro Civil conforme lo establece el
art, 96.
2 ­ La muerte presunta
El otro hecho que produce la apertura de la sucesión y la consiguiente transmi-
sión de los derechos es la declaración de muerte presunta.
De acuerdo a la regulación legal, la ausencia con presunción de fallecimiento
puede ocasionarse por la ausencia de una persona desu domicilio sin que se tengan
noticias durante tres años (art.85, CCCN), o cuando se encontraba en el iugarde un
incendio, terremoto, acción de guerra u otro hecho semejante susceptible de oca-
sionar la muerte o participó de una actividad que implique el mismo riesgo y no se
tiene noticias de él por e! término de dos años y si se encontraba en un buque o ae-
ronave naufragado o perdido y no se tuviera noticias de su existencia por el térmi-
no de seis meses (art. 86, incs. a y b, CCCN';.
Cumplidos los plazos señalados y realizado el correspondiente juicio se declara
el fallecimiento presunto y se fija como día presuntivo del fallecimiento en el caso
ordinario, el último día de primer año y medio de ausencia; en el primer casoextra-
ordinario. el día del suceso o el día del término medio de la época en que ocurrió o
pudo haber ocurrido yen el segundo caso extraordinario, el último día que se tuvo
not¡cias de buque o aeronave perdidos (art. 90, CCCN).
§ 3. Apertura de la sucesión
La apertura de la sucesión se produce en el mismo momento de la muerte del
causante y tiene corno consecuencia la transmisión instantánea de la herencia a los
herederos.
 Jorge O. AzpN
32
Así resulta de la parte pertinente del art, 2277 del CCCN: "La muerte real o pre-
sunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su heren-
cia a /as personas llamadasa suceder/epor el testamento o por la ley ... ".
No hay que confundir la apertura de la sucesión con la apertura del juicio suce-
sorio, ya que se trata de situaciones completamente diferentes. Tienen lugar en
tiempos distintos porque la apertura de la sucesión se produce en el mismo instan·
te de la muerte de pleno derecho, mientras que la promoción del juicio sucesorio
es necesariamente posterior y como consecuencia de la iníciativa de los herederos
o eventualmente de los legatarios o acreedores.
Los efectos también son disimiles porque la apertura de la sucesión produce la
transmisión de los derechos a los herederos y legatarios, mientras que el juicio su-
cesorio tiene por fin ratificar quiénes son los herederos e inscribir los bienes asu
nombre.
§ 4. Fuentes del llamamiento
Las personas que van a recibir la herencia como consecuencia de la muerte del
causante pueden ser determinadas de dos maneras diferentes.
Una de ellas es !a voluntad expresa del causante instrumentada en un testa·
mento válido. Queda, por lo tanto, a su libre elección la individualización de las per-
sonas que van a recibir los bienes.
La forma de testamento utilizada deberá ser alguna de las autorizadas en el
CCCN y tendrá que cumplir con las condiciones de validez y con las solemnidades
que allí se exigen.
A falta de testamento, es la ley la que determina los miembros de la familia que
son llamados a suceder al causante, en el orden y con el alcance establecidos en e!
CCCN. Este llamamiento corresponde a los descendientes, a los ascendientes, al
cónyuge y llega hasta el cuarto grado en la línea colateral. . . ..
Es de destacar que se ha eliminado e! llamamiento a la nuera viuda sin h!JOS que
había suscitado enormes dificultades interpretativas y que además significaba una
inaceptable discriminación respecto del yerno.
cuando el testador ha dispuesto en su testamento la designación de herederos
de cuota o de legatarios, puede no haber comprendido la totalidad de sus bienes,
por lo que es admisible que el resto se defiera según la ley.
Esto significa que podrá coexistir el llamamiento realizado por el causante en su
testamento y el llamamiento legal en el caso que aquél no hubiera dispuesto de to-
dos sus bienes.
§ 5. La herencia
A pesar de que el art. 400de! CCCN define al sucesor universal como el que recl-
be todo o una parte indivisa del patrimonio de otra persona, es preciso señalar que
ello no es exacto en el caso de la transmisión por causa de muerte.
lncídencias del CCCN. Derecho sucesorio 33
Lo que se transmite por el fallecimiento es la herencia y no el patrimonio y aqué-
lla tiene un contenido necesariamente menor que éste porque hay derechos que se
extinguen con la muerte.
Es por ese motivo que el art. 2277, en su última parte, aclara este concepto:
"... La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no
se extinguen por su iellecimiento",
Esta situación es reiterada en el art. 2280 del CCCN cuando se alude a los dere-
chos y acciones que tienen los herederos de manera indivisa, con excepción de los
que no son transmisibles por sucesión.
Como regla genera! se puede decir que los derechos extrapatrimoniales se ex-
tinguen con la muerte de su titular y los derechos patrimoniales se transmiten a los
herederos.
Dentro de los primeros se pueden mencionar los atributos de la personalidad
como el nombre, e! domicilio, la capacidad y el estado de familia que se extinguen
con el fallecimiento de su titular, lo mismo que los derechos de la personalidad co-
mo el derecho a la vida, a! honor, a la libertad, a la intimidad personal o familiar, a
!a honra o reputación, a la imagen o identidad (art. 52, CCCN).
La acción para reclamar la indemnización de las consecuencías no patrimonia-
les ocasionadas por la muerte de! causante se transmite a los sucesores universales
del legitimado si ha sido interpuesta por éste (art, 1741, CCCN).
Los derechos de familia, cuando derivan del emplazamiento en un estado de-
terminado, se extinguen con la muerte de su titular, como ocurre con los referidos
al estado de cónyuge o los emergentes de la responsabilidad parental. Lo mismo
ocurre con la calidad de tutor o curador que, sin ser un estado de familia, terminan
con la muerte del representante o del incapaz por ser una función personalísima.
Respecto de las acciones de estado de familia se puede sostener que, en princi-
pio, no son transmisibles por vía sucesoria; sin embargo, en algunos casos, iniciada
en vida por el causante puede ser continuada por los herederos y, en otros, ante la
muerte de su titular sin intentarla puede ser promovida por sus sucesores, confor-
me resulta de los arts. 582 y 590 del CCCN.
En materia contractual, la disposición básica es el art. 1024 del CCCN en cuanto
señala: "Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los suceso-
res universa/es, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a /a
persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación,
o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley".
El primer supuesto de excepclónes, pues, el de los derechos y obligaciones inhe-
rentes a la persona, y quedan comprendidas también las relaciones jurídicas patri-
moniales que se han establecido teniendo en especial consideración las condicio-
nes personales del contratante.
En e! contrato de obra, se presenta claramente un caso de acuerdo intuitu pet-
sonae, ya que la muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga
 Jorge O. Azpiri
34
imposible o inútil la ejecución (art. 1259, CCCN). A su v~z, la muerte del con~ratista
prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo
O
con los herederos de aquél (art. 1260, CCCN). También en esta categoría se encua-
dra el contrato de trabajo. ·
Otro de los casos de excepción tiene Jugar cuando la extinción de los derechos y
obligaciones se produce por una prohibición legal.
El pacto de preferencia en la compraventa es personal y no pasa a los herederos
(art. 1165, CCCN).
El contrato de mandato se extingue con la muerte del mandante o del manda-
tario (art. 1329, inc. e, CCCN), salvo que a pesar de la muerte del representado, hu-
biera sido conferido para actos especialmente determinados yen razón de un inte-
rés legitimo que puede ser solamente de representante, de un tercero o común a
representante y representado, o a representante y un tercero o al representado Y
tercero (art. 380, inc. b, CCCN).
A su vez, el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandan-
te es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad (art. 1330, CCCN).
El pacto de reversión de la donación por el fallecimiento del donatario debe ser
expreso y si se lo incluyó a favor de éste y sus herederos, sólo vale respecto del do-
nante (art. 1566, CCCN).
El contrato oneroso de renta vitalicia se extingue por el fallecimiento de la per-
sona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato (art. 1606,
CCCN).
En cuanto a la extinción que emane de una cláusula del contrato, debe estarse
a lo que las partes hubieran convenido en virtud del principio de libertad que esta-
blece el art. 958 del CCCN.
Por último, la intransmisibilidad puede surgir de la naturaleza del derecho, pu-
diendo citarse en este sentido que el derecho de usufructuario nose transmite a sus
herederos (art. 2152, inc. a, CCCN) y lo mismo sucede con el uso y la habitación, por
la remisión que hacen los arts. 2155 y 2159 respectivamente a las normas del usu-
fructo.
Las servidumbres personales se extinguen por la muerte de su titular (art. 2182,
inc, a, CCCN).
En materia de locación de un inmueble destinado a vivienda, el fallecimiento
del locatario no extingue el contrato sino que la locación puede ser continuada en
las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo
habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el
año previo al fallecimiento (art. 1190, CCCN).
Esta norma no concede un derecho hereditario, porque un heredero que no
convive no tiene derecho a continuar la locación, por lo que se trata de un derecho
propio, no hereditario que nace con motivo de la muerte en cabeza de aquel que
reúna los requisitos que impone el art. 1190 del CCCN.
Incidenciasdel CCCN. Derecho sucesorio 35
En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, conforme al art. 155 de la
ley 19.550, si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio, el pac-
to será obligatorio para éstos y para los socios.
Por último, hay un caso en que el causante tiene su derecho en forma vitalicia,
pero a su muerte se transmite a los herederos por un lapso determinado. Ello ocu-
rrecon los derechos intelectuales que, conforme lo ha dispuesto la ley 24.870 mo-
dificatoria de la.ley 11.723, el derecho de los herederos se mantiene durante el pla-
zo de setenta años contados a partir del 1° de enero del año siguiente al de !a muer-
te del autor.
§ 6. Heredero y legatario
Ya se hizo referencia a la existencia de sucesores universales, sucesores de cuota
y sucesores singulares enunciada por el art. 400 del CCCN, pero ahora es preciso pun-
tualizar la situación que éstos tienen en caso de transmisión por causa de muerte.
~I art. 2278del CCCN mantiene ese criterio al disponer: "Se denomina heredero
a!~ persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la heren-
ci~,; tegatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos".
• Por lo tanto, se han establecido claramente dos especies de sucesores: los here-
deros que tienen un llamamiento que puede ser universal o bien a una parte indivi-
sa de la herencia y los legatarios que tienen un llamamiento particular. Como se apre-
cia de lo expuesto, el heredero de cuota queda en una situación intermedia, ya que
se lo considera heredero, pero sin posibilidad de recibir toda la herencia y tiene ca-
racterísticas similares al legatario de cuota que existía en el Código Civil derogado.
El heredero a secas o también llamado heredero universal (art, 2486, CCCN) tie-
ne vocación a recibir todos los bienes de la herencia, mientras que los herederos de
cuota (art. 2488, CCCN) no tienen vocación a todos los bienes de ésta sino a la frac-
ción de la herencia que les ha asignado el causante en su testamento.
a) Características del heredero
Una característica del heredero, además de su vocación eventual a la totalidad
de ia herencia, consiste en que, desde la muerte del causante tienen todos los de-
rechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son
transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era po-
seedor, conforme resulta de la parte pertinente del art. 2280 del CCCN.
Se ha eliminado la referencia que traía la legislación anterior a que el heredero
continuaba la persona del causante por tratarse de una ficción innecesaria para
que opere la transmisión hereditaria.
Como consecuencia de esta característica, el heredero cuando es el único llama-
do ha adquirido, como efecto de la muerte y la consiguiente apertura de la suce-
sión, la totalidad de la herencia.
 Jorge O. Azpifi
36
i i
En e! caso de coexistir más de una persona llamada como heredero, a cada uno
de ellos le corresponderá la parte indivisa de la herencia que coincide con su por-
ción hereditaria; es decir que la herencia se dividirá entre la cantidad de herederos
y el resultado será !a porción indivisa que a cada uno de ellos !e corresponde Y que
se materializará con la partición.
Otra característica del heredero es que, en principio, responde por las deudas
del causante con los bienes que reciben o con su valor en caso de haber sido enaje-
nados (art. 2280, última parte, CCCN). Pero esta situación admite excepciones; es
decir, supuestos en los que el heredero responderá con sus propios bienes por las
deudas del causante y por las cargas de la herencia. Esto sucede cuando el herede-
ro: " ... a) no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores
O legatarios /o intiman judicialmente a su realización; b) oculta fraudulentamen-
te /os bienes de fa sucesión omitiendo su inclusión en el inventario; c) exagera do-
losamente el pasivo sucesorio; d) enajena bienes de la sucesión, excepto que el ac-
to sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa" (art. 2321, CCCN).
La designación del heredero puede sujetarse a una condición; en el caso que és·
ta sea suspensiva, los efectos de la calidad de heredero se producen a partir del
cumplimiento de la condición (art. 2280, CCCN).
Por el contrario, si la institución de heredero se ha hecho bajo condición resolu-
toria, gozará de todos los derechos que le confiere esta norma hasta que se cumpla
el hecho futuro e incierto al que se había sometido la institución y luego carecerá
de derechos sobre la herencia.
b) Características del legatario particular
El legatario particular recibe un bien determinado o un conjunto de ellos Y no
tiene derecho sobre los otros bienes que componen la herencia. Esto significa que,
aunque falten otros llamados a suceder al causante, el legatario no acrece por S?-
bre el bien legado, salvo que el testador hubiera dispuesto lo contrario. , i
En cuanto a las deudas del causante, e! legatario sólo es.responsable h~sta ~I ,vr-
!or de lo que recibe (art. 2319, CCCN) y nunca respondera con sus propios b1ep~s
frente a los acreedores del fallecido. · En esta norma del Anteproyecto del CCCN se admitía la procreación hasta des-
El legatario tiene derecho al cobro de su legado sobre los bienes de la herencia,
con preferencia sobre los acreedores de los herederos (art. 2316, CCCN).
e} Características del heredero de cuota
Como se señaló a! diferenciar al heredero de cuota del heredero universal,
aquél tiene derecho a recibirla fracción de la herencia que le asignó el testador, pe-
ro no tienen vocación al todo de la herencia (art. 2488, CCCN}.
Sin embargo, puede suceder que el testador haya dispuesto que en caso de que
no puedan cumplirse otras disposiciones testamentarias, acrecerá la porción del
heredero de cuota, conforme lo autoriza el mismo art. 2488 del CCCN.
lncídencias del CCCN. Derecho sucesorio 37
·-------·----
A su vez, cuando ha habido preterición de legitimario, éste tiene acción para
que se Je entregue su legítima a título de heredero de cuota (art. 2450, CCCN).
La responsabilidad del heredero de cuota por las deudas del causante y por las
cargas hereditarias se limita a los bienes que recibe o a su valor en caso de haber si-
do enajenados (art. 2280, CCCN).
§ 7. Personas que pueden suceder
Como la transmisión de los derechos del causante a los herederos se produce en
el mismo momento de la muerte, un requisito esencial para poder suceder es que
la persona llamada a la herencia exista en aquel instante.
Este aspecto se refiere a la capacidad para suceder y ha sido determinado por el
art. 2279 del CCCN: "Pueden suceder al causante: a)fas personas humanas existen-
tes al momento de su muerte; b) las concebídas en ese momento que nazcan con
vida; c) las oecides después de su muerte medían te técnicas de reproduccíón hu·
mana asistida, con los requisitos previstos en el art. 561; d) fas personas jurfdicas
existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento".
Para comprender acabadamente el alcance de esta norma es necesario recordar
que el comienzo de la existencia de la persona humana ocurre con la concepción
(art. 19, CCCN) y que los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la
mujer quedan irrevocablemente adquiridos sf nace con vida. Si no nace con vida se
considera que la persona nunca existió (art. 21, CCCN).
De estas disposiciones se extrae que el que no ha sido concebido al momento de
la muerte no existe y por ello no puede suceder al causante.
El concebido en ese momento tendrá derechos hereditarios, pero se encuen-
tran sujetos a la condición de que nazca con vida porque si nace muerto se consi-
dera que nunca existió y, por ello, no puede suceder al causante.
Hasta aquí no hay diferencias con la legislación anterior, pero se ha pretendido
innovar al hacer referencia al nacido después de la muerte mediante técnicas de re-
producción humana asistida, remitiendo a lo dispuesto por el art. 561 del CCCN.
pués de un año de! fallecimiento si se había dejado expresada la voluntad del cau-
sante en ese sentido. En el debate parlamentario se eliminó esa posibilidad y el ac-
tual art. 561 se refiere a los requisitos del consentimiento para someterse a las técni-
cas de reproducción humana asistida que no guarda ninguna relación con el tema
que nos ocupa. Esta situación debe adjudicarse a una desprolijidad del legislador
que eliminó la fecundación post mortem pero no suprimió, a su vez, el inciso que
en tal supuesto permitía heredar.
En consecuencia, a la luz de lo expuesto, no puede darse el caso de que una per-
sona humana que al tiempo de la muerte no hubiera estado concebida tenga capa-
cidad para suceder.
 Jorge O. Azpiri
38

El último inciso del art. 2279 del CCCN reitera el principio de que las personas ju- Capítulo II
rídicas deben existir al tiempo de la muerte y al mismo tiempo contempla.una ex-
cepción que ya era reconocida por la legislación anterior, al conc~d~r capacidad pa- Vocaciónsucesoria
ra suceder a una fundación que no existe al momento del ~all_ec1m1ento, .pero que
se crea como consecuencia de una disposición testamentaria expresa raallzeda por
el causante en su testamento.

§ 8. Concepto de vocación sucesoria

· La vocación sucesoria es el llamamiento hecho por la ley o por la voluntad del

causante a una persona para que reciba una herencia determinada.
La diferencia que existe entre la capacidad para suceder y la vocación heredita-
ria es clara; aquélla es general y ésta es específica para una sucesión en particular.
'una persona existe y por lo tanto tiene capacidad para suceder a cualquiera, pe-
ro $610 tendrá vocación hereditaria respecto de una persona determinada cuando
cuente con un llamamiento hecho por la ley o por el causante en su testamento.
-las fuentes de la vocación sucesoria son la voluntad del causante expresada en
un 'testamento válido o el llamamiento que hace la ley a determinados miembros
de la familia del fallecido.
Para que la vocación sucesoria sea eficaz, es decir, para que le permita a una per-
sona recibir una herencia determinada, deben cumplirse diversas condiciones.
La persona llamada a recibir la herencia debe existir al tiempo del fallecimiento
o tratarse de una fundación que se creará por la voluntad expresada en el testa-
mento.
El llamamiento debe subsistir cuando la sucesión se abre porque la que existió
con anterioridad a la muerte no es eficaz si no se mantiene hasta ese momento. Pu-
do haber un llamamiento testamentario anterior, pero que a la fecha del falleci-
miento había sido revocado .
. finalmente, es imprescindible que la vocación sucesoria no se encuentre contra-
riada, pudiendo esto suceder por voluntad del sucesible, por sentencia judicial o
por disposición legal.

§ 9. Causas de exclusión de la vocación sucesoria

a) Renuncia a la herencia
la exclusión por voluntad del llamado a suceder se presenta cuando éste mani-
fiesta de una manera expresa su voluntad de no recibir la herencia.
 Jorge O. Azpirí
40
Por ello la renuncia a la herencia contraría la vocación sucesoria, provoca la ej~
clusión total del sucesible y la sucesión se defiere como si e! renunciante nunca hu-
biese sido llamado a la herencia (art. 2301, CCCN).
b) Jndígnidad
La exclusión por sentencia judicial tiene lugar cuando ha i~cu~r.ido en una cau-
sal de indígnidad. En este mismo capítulo se desarrolla la sxplkadón de esta causa
que contraría la vocación hereditaria. . .. .
Se ha eliminado la desheredación como forma de excluir de(ª vo~a.c1on sucesona
al legitimario, situación que antes había sido regulada por el Cod. C1v1I derogado.
e) Matrimonio «in extremís»
La pérdida de la vocación sucesoria por disposición legal puede originarse en di-
versas situaciones. ) lidad de alegar que uno de los cónyuges no había sido culpable de la separación de
una de ellas tiene lugar en el caso del matrimonio in extremís requlado po l ~I
art. 2436 del CCCN que dispone: "La sucesión del cónyuge ~o tíe~e lugar si el c~~-
sante muere dentro de los treinta días de contreido el metrunoruo a consecuenria
de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el s~pérs-
tite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de
una unión convivencia/".
se presume que se ha celebrado el matrimonio con la intención de he~edar cuan-
do un cónyuge se encontraba enfermo a! tiempo de casarse de una afecc~ón q~e ha-
cía prever la proximidad del fallecimiento y éste ocurre dentro de los treinta dlas ~e
las nupcias y el otro tenia conocimiento de esta situación; por ello qu:dª. contraria-
da la vocación hereditaria y se ocasiona la exclusión del cónyuge s~perst1te. . menos uno de los cónyuges no desea continuar con la convivencia.
La ignorancia de la enfermedad por parte del cónyuge supé~st1te o que aqu !1a 1
no hiciera suponer que tenía una gravedad tal que podi~ ocasionar la muertein­
mediata desvirtúan que el matrimonio se hubiera contra1do_ para hered~~- ¡ .
Lo mismo sucede cuando se ha mantenido con anterioridad una umon convi­
vencial porque la vida en común durante por lo menos dos añ?s qu~ se exigen pa-
ra que ésta se configure descarta que hubiera existido un matrimonio para quedar
el cónyuge como heredero. . . ·.
En la legislación anterior, la exclusión no se producía cuando el matnmoni~ se
había contraído para regularizar una situación de hecho con lo que su contenjdo
era más amplio, ya que cubría la simple convivencia sin sujetarla~ un plazo deter­
minado y también un noviazgo o una relación sentimental anterior.
d) Divorcio
La exclusión de la vocación sucesoria también opera por disposición legal eh el
caso de divorcio de los cónyuges.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 41
La sustancial reforma que se ha hecho en esta materia al eliminar la separación
personal y al imponer como única forma de obtener el divorcio !a voluntad unila-
teral o conjunta de los cónyuges, sin posibilidad de analizar la culpabilidad ni re-
querir plazos ni condiciones para el matrimonio y la separación de hecho, ha reper-
cutido también en cuanto a la exclusión de la vocación sucesoria conyugal.
La sola sentencia de divorcio provoca que los cónyuges no se hereden entre sí,
tal como resulta del art. 2437 del CCCN en su parte pertinente: " ... El divorcio ... ex-
cluyen el derecho hereditario entre cónyuges".
e) La separación de hecho
Sobre este punto ha habido una evolución legislativa que debe ser recordada
porque resulta importante a los efectos de analizar la situación actual.
En la redacción original del Código Civil derogado, la sola separación de hecho
provocaba la exclusión hereditaria conyugal; más adelante se incorporó !a posibi-
hecho y por tal motivo conservaba la posibilidad de heredar al otro.
Esta situación provocó discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales que moti-
varon el fallo plenario "Mauri de Maurí" y a pesar de eso, siguieron las interpreta-
ciones encontradas respecto de la carga de la prueba sobre la culpabilidad o ino-
cencia en la separación de hecho.
Ahora la parte que concierne a este punto del art. 2437 del CCCN establece:
" ... la separación de hecho sin voluntad de unirse ... excluyen el derecho heredita-
rio entre cónyuges".
Es sabido que la separación de hecho se concreta con el cese de la vida en común
y que la falta de voluntad de unirse que menciona la norma se concreta cuando al
La legislación actual ha retornado a !a redacción original, ya que al haber elimi-
nado la posibilidad de declarar la responsabilidad de uno de los cónyuges en el ce-
se de la vida en común, no será posible pretender que se mantenga la vocación he-
reditaria.
Esto significa, entonces, que cualquiera haya sido la causa por la que dejaron de
convivir, ninguno de los cónyuges heredará al otro.
Es muy probable que esta situación, en algunos casos de absoluta injusticia pa-
ra uno de ellos, provoque el cuestiona miento de la norma basándose en una even-
tual inconstitucionalidad o bien en el ejercicio abusivo del derecho por parte de
quien pretende la exclusión hereditaria.
Si uno de los cónyuges se ha visto obligado a dejar de convivir porque era vícti-
ma de violencia, malos tratos, abusos y cualquier otro comportamiento que afec-
tara su integridad física, mental o su dignidad como persona, igualmente perdería
por aplicación de la norma en cuestión su vocación hereditaria, lo que no resulta ser
justo.
 Jorge O. Azpíri
42
Otro aspecto no considerado en esta cuestión es que si bien el art. 431 _del CCCN
alude a que los cónyuges se comprometen a desarrollar un proyect~ de ~ida en co­
mún basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, no se
ha caracterizado la forma en quese concretaría esa vida en común.
En la legislación anterior, los cónyuges debían vivir juntos .eligiendo ese domi_ci·
lio de común acuerdo y el incumplimiento traía aparejado diversas consecuencias
legales.
Ahora no se ha impuesto como deber legal y los cónyuges pueden acordar no
convivir en forma permanente sino hacerlo tan sólo algunos días de la semana o
durante viajes o en las vacaciones. . _
Esta situación pone en evidencia que si no hay vida en común no puede existir !ª
separación de hecho que la presupone; es decir, habrá sepa radón cuando se deja
de convivir.
Por esa razón, no se alcanza a comprender la aplicación de la presente norma en
el caso en que los cónyuges hayan acordado mantener su vivienda separada Y com­
partir sólo algunos días o momentos en forma circunstancial. En este supuesto no
puede existir la separación de hecho. .. . .
La duda en ese caso es si los cónyuges conservan o no la vocacron hereditaria, ya
que la norma no resultaría aplicable.
f) Decisión judicial que pone fin
a la convivencia
otra de las situaciones que contempla el art. 2437 del CCCN es el cese de la vida
en común originado en una resolución judicial:" ... la decisiónjudí:íal ~ecualqu'.er
tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho berediteríc entre con­
yuges". ..
Esta solución esde una gravedad inédita porque alude ya no a la separacron de­
cidida por uno de los cónyuges sino a aquella que ha tenido _u~ arnpar~ judic~al.
Para ejemplificar el alcance de la norma. Un cónyuge es víctima de violencia, re·
curre a la justicia y ésta ordena la exclusión del hogar del agresor co:n.~ una :orma
de evitar la continuación de los ataques y a consecuencia de esta declsión quien los
ha sufrido pierde la vocación hereditaria.
Otra situación igualmente disvaliosa puede tener lugar cuando un cónyuge es
condenado a prisión y resulta que corno consecuencia de esa decisión judicial el
otro cónyuge pierde su vocación hereditaria. . La validez de un matrimonio contraído en el extranjero se rige, en principio, por
Las normas jurídicas deben respetar valores aceptados por la sociedad, pues, de
lo contrario, provocan situaciones de injusticia notoria como las que se acaban de
puntualizar. . ._ .
El artículo mencionado no admite matices, ya que no posibilita que se analice la
conducta de los cónyuges que pudo haber motivado la decisión judicial por la cual
se ha dejado de convivir.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 43
Esta disposición afecta derechos personales como la integridad del individuo y
su dignidad que se encuentran amparados por la Constitución Nacional y cabe el
planteo judicial para que sea declarada su inconstitucionalidad.
No es posible que como consecuencia de la decisión judicial que protege a un
cónyuge resulte la pérdida de la vocación hereditaria.
g) Situación de los separados personalmente que conservaban
la vocación hereditaria
En la legislación anterior, el cónyuge inocente de la separación persona! o el en­
termo también separado personalmente, conservaban la vocación hereditaria res­
peclto del otro cónyuge.
Al derogarse el Código Civil anterior, no se ha previsto en normas transitorias la
situación en la que quedan estas personas.
En la primera norma complementaria del art. 8° de la ley 26.994 por la que se
sancionó el CCCN, se ha previsto la posibilidad de convertir la sentencia de separa­
ción personal en divorcio, pero nada se ha expresado sobre los derechos que man­
tenían quienes no pretenden obtener el divorcio.
La solución debe buscarse en el art. 7° en tanto establece que: "A partir de su en-
trada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situe-
clones jurídicas existentes ... ".
Como la vocación hereditaria es un derecho en expectativa que se concretará en
el 'momento de la muerte, nadie puede pretender un derecho definitivamente ad­
quirido hasta ese instante.
'Por esta razón, la derogación de las normas que le reconocían la vocación here-
ditaria al cónyuge inocente o al enfermo en caso de separación personal, ha siqni­
ficado una modificación de su derecho a heredar, ya que la nueva norma no lo ha
contemplado en forma expresa.
Se trata, entonces, de una situación jurídica existente al tiempo de entrar a re­
gir el CCCNy, por ello, entiendo que carecerán a partir de ese momento de la posi­
bilidad de heredar que le reconocía la ley anterior.
h) Matrimonio extranjero
Ineficaz en el país
el derecho del lugar de la celebración, conforme resulta del art. 2622 del CCCN en
su parte pertinente.
Sin embargo, es posible sostener, manteniendo la legislación anterior, que si el
matrimonio extranjero se ha celebrado con alguno de los impedimentos dirimen­
tes ct¡ue reconoce la ley argentina, no podría producir efectos dentro del país por­
que\se está afectando el orden público internacional.
44 Jorge O. AzpJt,i
-----··----
¡
r
Esta situación ha sido admitida en el párr. 2° del art. 2622 del CCCN: " ... No se re-
conoce ningún matrimonio celebrado en un paí5 extranjero si medía alguno de los
impedimentos previstos en los arts. 575, párr. 2º y 403, incs. a), b), e), d) y e) ... ".
Esto significa que si hubo impedimentos entre los aportantes de los gametos y
la persona nacida como consecuencia de las técnicas de reproducción humana asis-
tida o si medió el parentesco en línea recta en todos los grados, el parentesco entre
hermanos bilaterales o unilaterales, en estos casos cualquiera que sea el origen del
vínculo la afinidad en línea recta en todos los grados, el matrimonio anterior mien­
tras subsista o haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homi-
cidio doloso de uno de los cónyuges, se podrá negarla eficacia territorial de ese ma-
trimonio extranjero.
En consecuencia, si se pretendiera reclamar la vocación hereditaria por parte
del cónyuge supérstite de un matrimonio extraniero celebrado existiendo estos
impedimentos, el juez argentino puede negar su eficacia y rechazar la pretensión
hereditaria.
i) Causas que límitan la vocación sucesoria testamentaria
A diferencia de !os casos analizados en los apartados precedentes, en el Código
existen supuestos en que la vocación hereditaria resulta contrariada en forma par-
cial, o más precisamente, se afecta la vocación sucesoria testamentaria. , Finalmente, se prohíbe la interposición de personas para eludir la limitación an-.
Esto quiere decir que si una persona se encuentra imposibilitada de heredarte-
niendo en cuenta el llamamiento testamentario, esta situación no le impide que
pueda ser llamado por la ley a recibir esa herencia. : aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin ad-
La razón que justifica estas restricciones testamentarias se encuentra en que, al
tratarse de personas que mantienen una vinculación especial con el testador, pqe-
den influir sobre las disposiciones que adopte, torciendo su libre voluntad de ;ex-
presión. . Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los
El art. 2482 del CCCN contempla esta situación: "No pueden suceder por tefta-
mento: a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tuteie o
curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración; q)¡et
!
escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el act9 en
el cual han intervenido; e) los ministros de cualquier culto y los líderes o conducto-
res espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad".
En el caso del inc. a} se trata de una limitación temporal de la vocación sucesoria
porque podría heredar luego de finalizada la tutela o curatela o de aprobadas las
cuentas definitivas de la administración.
Mientras esto no ocurra la norma presupone una injerencia indebida en lavo-
luntad del testador que impide reconocerle eficacia a las disposiciones hechas a fa.
vor del tutor o del curador.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar que es poco probable que suceda el
caso respecto del tutor porque coincide la plena capacidad civil a !os dieciocho años
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
45
con la edad a partir de la cual se puede otorgar un testamento válido (arts. 135, inc.
a y 2464, CCCN}.
Sólo se podría producir la limitación de la vocación hereditaria testamentaria
del tutor mientras se encuentre pendiente la aprobación de las cuentas de la admi-
nistración.
La limitación al escribano y los testigos que intervienen en el testamento es ra­
zona ble porque pueden haber incidido en la decisión de hacer disposiciones a su
favor.
En la legislación anterior, la exclusión se refería al confesor de la última enfer-
medad, a los parí entes hasta el cuarto grado y a la iglesia salvo la parroquia del tes-
tador y también al ministro protestante.
Ahora se ha ampliado notablemente la mención de los afectados por la imposi-
bilidad de heredar por vía testamentaria, ya que incluye no sólo a los ministros de
cualquier culto sino también a los líderes o conductores espirituales que lo han asis-
tido en la última enfermedad.
Es de remarcar que se ha eliminado la prohibición de que las iglesias sean las be-
neficiarias de esas disposiciones testamentarias, lo que puede resultar disvalioso
por la influencia que los ministros o líderes espirituales pueden haber ejercido en
tal sentido.
terior, tal como lo dispone el art. 2483 del CCCN: "Las disposiciones testamentarias
a favor de personas que no pueden suceder por testamento son de ningún valor,
mitir prueba en contrarío, los ascendientes, los descendientes y el cónyuge o con-
viviente de la persona impedida de suceder.
El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.
bienes dejados por el testador son considerados de mala fe".
A la luz de esta norma queda totalmente vedada la posibilidad de eludir la pro-
hibición de recibir por testamento mediante la interposición de otra persona; es
decir, designar a un posible beneficiario cuando en realidad el destinatario final de
esa disposición es alguien que se encuentra incapacitado para recibir por testa-
mento.
Se establece la presunción íuris et de iure cuando la disposición se ha efectuado
a favor de ascendientes. descendientes, cónyuge o conviviente de quien se encuen-
tra impedido de suceder por vía testamentaria.
Esta interposición debe ser probada judicialmente y para ello podrá recurrirse a
cualquier medio de los autorizados por las normas procesales.
Si las personas que no pueden recibir por testamento se encontrasen en pose-
sión de los bienes hereditarios, el artículo en cuestión los considera poseedores de
mala fe, con las conslqulentas responsabilidades que le caben.

Jorge O. Azpiri
46
j) Indignidad
1 ­ concepto de indignidad
La¡ ndign [dad puede ser definida como la exclusión de la herencia decretada con-
tra un heredero o legatario por una sentencia judicial en virtud de una causa legal.
Como se dijo, la indignidad contraría la vocación sucesoria y, por lo tanto, resul-
ta una causa que impide mantener la herencia a la cual el heredero ha sido llama-
do por la ley o por el testador.
La indignidad puede ser decretada tanto respecto del heredero como de un le-
gatario porque el fundamento moral que la justifica posibilita ambos supuestos. La
referencia al legatario surge de lo dispuesto en forma expresa respecto de la cadu-
cidad del derecho que contempla el art. 2284 del CCCN.
Esta sanción civil tiene como basamento un reproche objetivo formulado por el
ordenamiento jurídico hada determinadas conductas que han sido consideradas
dlsvaliosas porque implícan agresiones o menoscabo a la integridad, a la libertad,
al honor, a la salud, a las afecciones o a la memoria del causante.
La indignidad debe ser decretada por sentencia judicial porque esta institución
no se aplica de oficio debido a que, como sanción que es, debe ser demandada so·
lamente por el legitimado para hacerlo (art, 2283, CCCN).
Por ello, nadie puede ser reputado como indigno, aunque la causa se encuentre
acreditada, si no media acción del interesado y sentencia condenatoria.
La acción de indignidad no puede ser planteada antes del falledmiento del cau-
sante; es decir que deberá haberse producido la apertura de la sucesión para que
aquélla pueda ser interpuesta (art, 2283, CCCN). . .
Al tratarse de una sanción, la interpretación de las causales es restrlctíva y no ca-
be su aplicación analógica a situaciones que no han sido expresamente contern-
piadas.
2 - Causales de indignidad
Las causales de indignidad se encuentran enunciadas en el art. 2281 del CCCN y
se han mantenido esencialmente las que ya traia la legislación anterior, con un me-
joramiento de su texto para evitar las dificultades interpretativas que las normas
derogadas ocasionaban, se han incorporado nuevos hechos y requisitos a causales
ya existentes y se han agregado nuevasconductas que encuadran en la indignidad.
El art. 2281 comienza estableciendo: "Son indignos de suceder: a) los autores,
cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la íntegridad se-
xual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes,
cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la ex-
tinción de /a acción penal ni por la de la pena ... ".
Se ha ampliado notablemente el ti pode actos que encuadran esta causal, ya que
en la legislación derogada sólo se hada referencia al delito o tentativa de homicidio.
. 1
1'
1Adidencias del CCCN. Derecho sucesorio
47
Ahora quedan cubiertos todos los delitos contra la persona, los delitos contra el
honor, la integridad sexual, la libertad y la propiedad. Esta enumeración coincide
con los capítulos respectivos del Código Penal de la Nación.
Por ello, quedan excluidos los delitos contra el estado civil, contra la seguridad
pública, contra el orden público, contra la seguridad de la Nación, contra los pode-
res públicos y el orden constitucional, contra la administración pública, contra la fe
pública y contra el orden económico y financiero.
La actuación que configura la causa se amplia, ya que no sólo abarca a los auto-
res y cómplices que ya estaban previstos en las normas derogadas, sino que alcan-
za también a los partícipes. No se ha incluido el encubrimiento porque se trata de
un delito diferente a los mencionados.
Tiene que haberse tratado de un delito doloso con !o que se excluyen las accio-
nes culposas o preterintencionales.
En la legislación anterior se comprendía la tentativa de homicidio. pero en la re-
dacción actual no se ha incluido ese accionar por lo que debe tratarse de delitos
consumados.
' Sin embargo, la tentativa contra la vida o la persona queda comprendida por-
que el inc. 1) de este mismo artículo encuadra dentro de la indignidad a los que in-
currieron en las causales de revocación de las donaciones por ingratitud y e! art.
1571, inc. a) del CCCN dispone que ello tiene lugar: " ... si el donatario atenta contra
la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o des-
cendientes".
Otra diferencia es que antes se requería la condena penal, mientras que la últi-
ma parte del art. 2281 dispone: "... En todos los supuestos enunciados, basta la
prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena
penal".
Esto significa que si existió sentencia penal condenatoria no habrá duda acerca
de l_a configuración de la causal, pero que si no se ha llegado a esa instancia o lasen-
tencia ha sido absolutoria, de cualquier manera el juez civil podría considerar que
el demandado ha incurrido en la causa de indignidad.
La emoción violenta o la legítima defensa que podrían excluir la condena penal
deberían ser consideradas en sede civil para determinar si existió el accionar dolo-
so que exige la disposición en cuestión.
Todos estos delitos constituyen una afrenta contra la persona del causante, pe-
ro también puede haber recaído en otros miembros de la familia del fallecido.
Antes se contemplaba el accionar sobre el cónyuge o sus descendientes, mien-
tras que la nueva norma alude a los descendientes, ascendientes, cónyuge, convi-
viente o hermano del causante, cubriendotodoel ámbito de familiares directos del
muerto.
La doctrina había criticado la omisión anterior de los ascendientes y la reforma
se ha hecho eco de esa observación incluyéndolos en forma expresa y al mismo
 Jorge O. Azpíri
tiempo ha incorporado al conviviente y al hermano del causante como sujetos so­
bre los que puede recaer el accionar de quien va a ser declarado indigno.
Finaliza la disposición que se comenta aclarando que esta causa no se cubre por
la extinción de la acción penal ni por la de la pena ya que, en el primer caso por apli­
cación del último párrafo del art. 2281 no se requiere la condena penal y en el se­
gundo supuesto, porque ya hubo condena y sí la pena no se cumple es intrascen­
dente a los efectos de la indignidad.
El inc. b) del art. 2281 establece: "los que hayan maltratado gravemente al cau-
sante, u ofendido gravemente su memoria".
Se trata de u na incorporación que hace el CCCN porque este comportamiento
no estaba previsto con anterioridad como causa de indignidad.
En este caso se contempla un accionar directo contra la persona del fallecido o
bien contra su memoria, por lo que una acción similar contra alguno de sus fami­
liares no permite la declaración de indignidad.
No se adara si e! maltrato tiene que haber sido flsico o mental por lo que cabe
concluir que ambas conductas quedan incluidas.
Se lo ha calificado como grave y esto significa que no todo comportamiento per­
mite la exclusión hereditaria sino que tiene que haber afectado sensiblemente a la
persona del causante.
Lo mismo puede decirse de la ofensa a la memoria de! causante, ya sea porque
se lo ha difamado públicamente o se le ha imputado la comisión de delitos u otras
conductas disvaliosas. . . . ., ¡ .
La sanción es razonable porque s1 hubo maltrato o bien s1 se ofendió su memo-
ria, no es posible que su autor se beneficie recibiendo la herencia del causante',
Habrá que tener en cuenta que en el último supuesto la causa se configura des­
pués del fallecimiento y no en vida del causante. , causante, su heredero no ponga en funcionamiento el accionar de la justicia para
El inc. c) dispone: "los que hayan acusado o denunciado al causante por un deli-
to penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador,
su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado
en cumplimiento de un deber legal".
La norma guarda una gran similitud con la misma causa prevista anteriormen­
te, con la sola diferencia de la forma de individualizar el delito y de los motivos por
los que a pesar del accionar previsto no se incurre en indignidad.
La conducta que puede provocar esa sanción consiste en involucrar judkial­
mente al causante por un delito que tenga prevista una posible condena grave co­
mo es !a prisión o la reclusión.
La disposición derogada lo identificaba como un delito merecedor de prisión o
trabajos públicos por cinco años o más, por lo que le nueva redacción es más preci­
sa en la determinación de los delitos que quedan involucrados.
Se configura la causal tanto con la acusación­o sea querellar­como con 1? de­
nuncia que consiste en poner en conocimiento de las autoridades un delito y el po­
fncidencias del CCCN. Derecho sucesorio 49
sible responsable sin constituirse en parte dentro del proceso penal. No importa el
resultado de la acción penal; si ha mediado sobreseimiento provisional o definiti­
vo, falta de mérito, absolución o condena, porque la causa se configura con la acu­
sación o denuncia.
No hay indignidad cuando el delito respecto del cual se promueve la acción pe­
nal ha tenido como víctima al propio acusador o a su cónyuge o conviviente, su
descendiente, su ascendiente o su hermano. Con esta incorporación la reforma ha
receptado el cuestionamiento que se había hecho desde la doctrina sobre esta si­
tuación.
En ese supuesto, a pesar de ser voluntaria la acusación o la denuncia no se pue­
de interpretar que se lo ha hecho para perjudicar al causante sino como el ejercicio
de un derecho en defensa de su integridad personal.
La legislación anterior índuía e! requisito del accionar voluntario para promo­
ver la acción penal y la nueva norma no lo ha reproducido. Sin embargo, se excluye
la declaración de indignidad cuando se ha obrado en cumplimiento de un deber le­
gal y en tal supuesto no hay voluntariedad.
Por ese motivo, aunque no se haya explicitado que la acusación o denuncia tie-
ne que haber sido voluntaria, del contexto de la norma se infiere que ésta es la si­
tuación contemplada.
El inc. d) se refiere a: "los que omiten la denuncía de la muerte dolosa del cau­
sante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justícía
proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcan-
za a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, as-
cendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice".
Lo que sanciona esta causa de indignidad es que ante el homicidio doloso del
que se investigue el hecho.
Anteriormente, la obligación de denunciar pesaba sobre el heredero mayor de
edad yahora se alude a que no alcanza la causal a los incapaces o con capacidad res­
tringida, por lo que recaerá este deber en las personas plenamente capaces.
También la legislación anterior se refería al heredero por lo que se entendía que
el legatario no podía incurrir en esta causal, mientras que la nueva norma en for­
ma impersonal se refiere a los que omiten la denuncia y esto incluye tanto a here­
deros como a legatarios.
Otra modífícación es que antes se aludía a "la muerte violenta del autor de la su­
cesión" y ahora se menciona a "la muerte dolosa del causante" poniendo a la per­
sona obligada a denunciar en el compromiso detener que calificar la forma en que
se ha producido el fallecimiento, lo que no parece razonable.
, El plezopara hacer la denuncia es de un mes desde que se produjo la muerte sin
dar alternativa en caso que el sucesible ignorara esa circunstancia. Lo lógico hubie­
ra sido mantener la exigencia anterior que regía desde que sabía de la muerte vio­
 Jorge O. Azpíri
50
lenta, porque con la redacción actual puede llegar a sancionarse el desconoci-
miento y no el accionar omisivo.
No se aclara ante qué autoridad debe realizarse la denuncia, pero es posible in-
ferir que se trata del funcionario que pueda poner en acción una investigación ju-
dicial.
El denunciante debe informar el homicidio doloso del causante, pero no está
obligado a aportar datos para su esclarecimiento ni a informar el nombre del autor
del homicidio aunque lo conozca.
No se incurre en la causal aunque no se haya hecho la denuncia cuando el homi­
cidio ha sido denunciado por otra persona o se ha procedido de oficio.
Tampoco hay obligación de efectuar la denuncia cuando el autor del homicidio
o su cómplice es descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano de quien preten-
de ser heredero del causante.
Esta situación puede presentar una verdadera paradoja porque, ante la omi-
sión de la denuncia del homicidio doloso se promueve la acción de indignidad, el
heredero para defenderse debería argumentar que el autor o el cómplice de ese
homicidio fue su descendiente, ascendiente, cónyuge o hermano y con ello esta-
ría poniendo de manifiesto lo mismo que la propia norma lo autoriza a guardar en
reserva.
El inc. e) alude a: "los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al cau-
sante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado
si no podía valerse por sí mismo".
Se han fusionado, con algunasrnodificadones, dos de las disposiciones que con-
templaba la legislación derogada, ya que engloba al pariente que dejaba abando-
nado al causante cuando estaba demente y la obligación alimentarla respecto de
los menores de edad.
la nueva normativa sanciona con la indignidad no sólo al pariente sino también
al cónyuge que no haya cumplido con el deber alimentario o con la asistencia que
corresponde.
Debe recordarse al respecto que el deber alimentario pesa sobre los descen-
dientes, ascendientes, hermanos bilaterales y unilaterales, parientes por afinidad
en línea recta (arts. 537 y 538, CCCN) y entre cónyuges durante la vida en común y
la separación de hecho e inclusive después del divorcio (arts. 432 y 434, CCCN).
No se ha especificado el momento en que se incurre en la causal de indignidad.
No hay duda que si hubo una condena a pasar alimentos que fue incumplida tal
comportamiento encuadra en la presente norma.
Pero si no hubo reclamo ni condena no se puede presumir la necesidad y, por
ello, no tendría que configurar una conducta que deba ser sancionada.
la norma puntualiza que no se han suministrado al causante "los alimentos de·
bidos" y ello sólo puede ocurrir luego de una sentencia que imponfa el curnpli-
miento de ese deber.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
51
'
No se ha previsto la situación que tiene lugar cuando ha mediado un incumpli­
mi~nto parcial del deber alimentario y en tal supuesto quedará a criterio del juez
determinar si corresponde la exclusión hereditaria.
· Tampoco se ha considerado el momento en que pudo haber ocurrido la falta de
alimentos ni e! tiempo de su duración. Puede suceder que se incumpla durante un
lapso y luego se satisfaga esa obligación; en tal supuesto se presentan dudas acer-
ca de si se ha configurado o no la causal, quedando también este caso sujeto a la in-
terpretación judicial.
: Otro tanto ocurre respecto del tiempo de la duración del incumplimiento, ya
que puede haber sido tan sólo de un período o haberse extendido en el tiempo. La
trascendencia de esta situación de hecho deberá ser determinada judicialmente.
Al referirse a los alimentos en general la causa tiene lugar, ya sea que se incum-
pla,:con la obligación alimentaria entre parientes o entre cónyuges, como así tam-
biélri con el que surge respecto de los hijos en virtud de la responsabilidad parental.
Tampoco se requiere que el causante se tenga que haber encontrado en un es·
tado de indigencia, ya que sus necesidades pudieron haber sido cubiertas por otros
obl;ígados o por terceros. Lo relevante es que haya mediado un incumplimiento ob-
jetivo de la obligación alimentaria.
· La otra conducta considerada en la norma se configura cuando el heredero no
ha recogido al causante en un establecimiento adecuado si no podía valerse por sí
mismo,
La conducta sancionada es el desinterés que ha tenido el sucesible respecto del
causante que no se puede valer por sí mismo, dejándolo en una situación de aban-
dono, con el consiguiente riesgo para su integridad física.
: La legislación derogada preveía dos situaciones; una que lo recogiera el propio
heredero o bien que lo hiciera recoger en un establecimiento público. La nueva dis-
posición le impone al heredero el deber de obrar para internar al causante en un
establecimiento adecuado. No se le exige que lo torne a su cargo sino que, tan só-
lo, se preocupe de ponerlo al cuidado de un establecimiento operado por terceros,
ya sean éstos privados o públicos.
El inc. f) regula: "e/ padre extramatrimonial que no haya reconocido volunta-
riamente al causante durante su menor edad".
. Es sabido que existe un deber de reconocer a los hijos aunque no haya ninguna
norma explícita que lo imponga.
Este inciso, en tanto sanciona al que no reconoce voluntariamente al hijo, parte
de la premisa de que éste debe ser reconocido en forma espontánea.
Es evidente que el emplazamiento filial ha tenido lugar por una sentencia que
lo ha impuesto o bien cuando el reconocimiento se ha efectuado siendo ya mayor
de edad el causante.
Una circunstancia que había ocasionado discusiones doctrinarias con anterio-
ridad se presentaba cuando a pesar de no haber existido reconocimiento se le ha·
52 Jorge O. Azpíri
--··----·-·-------·----·
bía brindado el trato de hijo con los alcances que se le reconocen a la posesión de
estado.
Al respecto es preciso señalar que la posesión de estado no es una forma de re·
conocer al hijo, ya que no se encuentra prevista en el art. 571 del CCCN. ii
Sin embargo, la reforma ha ampliado las consecuencias de la posesión de e~ta·
do ta! como sucede cuando no se ha efectuado el reconocimiento antes del falleJi-
miento pero se lo ha tratado como hijo, lo que impide que se lo excluya de la voca-
ción hereditaria (art, 573, CCCN).
A su vez, el art. 584 del CCCN establece que la posesión de estado debidamente
acreditada en juiclo tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no
sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético.
A pesar de estas disposiciones, entiendo que la norma no impide la configura-
cíón de la causal de indignidad cuando ha faltado el reconocimientovoluntarío pe-
ro ha existido posesión de estado.
Para que sea aplicable el art. 584 requiere el planteo de una acción de reclama·
ción de la filiación y la posesión de estado hace innecesaria la prueba del nexo ge·
nético, pero por sí sola no produce el emplazamiento sino que éste resultará dela
sentencia a dictarse y, por ello, el emplazamiento no será voluntario. . Lo mismo puede afirmarse respecto del accionar del heredero para que el testa-
En cuanto al art. 573 es posible remarcar que como el reconocimiento se puede
realizar en cualquier instrumento y no requiere formalidad alguna, no haber reco-
nocido en vida al hijo lo excluiría de la vocación hereditaria, salvo que haya existi-
do posesión de estado y al mismo tiempo se presentara una imposibilidad insalva-
ble de efectuar el reconocimiento.
Otra cuestión es la que se presenta cuando se ha reconocido al hijo ya mayor de
edad porque la causal se ha configurado, pero puede suceder que ignorara la exis-
tencia del hijo durante el tiempo que fue menor, por lo que si se acredita esta cir-
cunstancia no habría existido una omisión sancionable.
Por otra parte, también puede haber existido perdón por parte del causante, tal
como lo permite el art. 2282 del CCCN.
El inc, g) ha innovado estableciendo: ''el padre o la madre del causante que1ha-
ya sido privado de la responsabilidadparental".
Esta norma es novedosa, ya que no existía con anterioridad y tiende a evitar que
aquellos progenitores que por su inconducta fueron privados de la responsabili-
dad parental puedan !u ego pretender.heredar a su hijo.
Los casos en que se puede privar a los padres de la responsabilidad parental han
sido previstos en el art. 700 del CCCN y son todos de una gravedad incuestionable,
por lo que resulta adecuado que también incurran en la consiguiente causal de in­
dignidad.
Sin embargo, no se ha previsto el caso en que se rehabllita la responsabilidad pa-
rental como lo permite en determinados casos el art. 701 del CCCN. Pareciera que
si ello ha ocurrido ya no se podrá excluir a! padre que se encuentre en esa situación
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 53
­­­­­··­~~~·­­·­·­­­
porque la rehabilitación se justifica en beneficio e interés del hijo y no podría ha-
cerse valer una conducta anterior que ha quedado superada para configurar la
causal de indignidad.
El lnc, h) menciona los casos en los que se ha obstaculizado la libre expresión de
la voluntad del testador: "los que hayan inducido o coartado la voluntad del cau-
sante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los
que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento".
Se ha modificado sustancialmente la norma anterior que también procuraba
resguardar la libertad para testar.
Las acciones que configuran esta causal ahora se presentan cuando se ha indu-
cido para que teste o se ha coartado la voluntad impidiendo que se otorgue el tes-
tamento. En ambos supuestos se ha afectado la libre decisión respecto de la dispo-
sición de sus bienes para después de su muerte.
Sin embargo, por la prívacidad en que se puede hacer o revocar un testamento,
será preciso que se acredite una conducta tan terminante que le haya impedido a!
causante revocar el testamento que haya sido inducido a otorgar o bien que haya
obstaculizado de una manera insalvable que se realice un testamento.
dor modifique e! testamento ya hecho porque puede dejar sin efecto la modifica-
ción en forma absolutamente reservada.
Los otros comportamientos referidos a la falsificación de un testamento, su al-
teracíón, su sustracción, el ocultamiento o la sustitución también afectan que se
conozca la voluntad del causante expresada en e! testamento objeto de estas ac-
ciones.
Por otra parte, deberá demostrarse que se ha incurrido en alguna de estas situa-
ciones para que pueda producirse la exclusión hereditaria de! responsable de estas
conductas, ya sea poruna acción previa o bien en la misma demanda de indignidad.
Finalmente, el inc. 1) ha dispuesto: "los que hayan incurrido en las demás causa-
les de íngratitud que permiten revocarlas donaciones".
Se trata de una novedad legislativa, ya que no estaba prevista en la normativa
anterior.
La remisión que se hace obliga a comentar las causas de revocación de las do·
naciones. En tal sentido, el art. 1569 del CCCN dispone que la donación aceptada
sólo puede ser revocada por inejecudón de los cargos, por ingratitud de! donara-
rio y en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos
de! donante.
Como el inc.f) reenvía directamente a las causas de ingratitud hay que tomar en
cuenta los supuestos que menciona e! art. 1571 del CCCN: "Las donaciones pueden
ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos: a) si el donante
atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus aseen·
dientes o descendientes; b) si injuria gravemente a las mismas personas o tes afee-
 r
54 Jorge O. Azpiri
ta en su honor; e) si fas priva injustamente de bienes que integran su patrimo-
nio; d) si rehúsa alimentos al donante.
En todos /os supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario le es im-
putable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal".
En el primer caso, como se señaló, permite completar los actos de tentativa que
ya estaban contemplados en la legislación anterior. La conducta prevista en el ínc.
b) es similar a la que resulta del art. 2281, inc, b) del CCCNy rehusar alimentos que
indica el inc, d) también ya se encuentra configurada como causal de indignidad
por este mismo articulo en su inc, e). Por ello, sólo queda como causal autónoma
de indignidad que surge de la remisión a las causas de revocación de las donaciones
poringratitud, lo previsto en el inc. c) del art. 1571del CCCN entantosignifique una
privación injusta de bienes que integran su patrimonio.
3 ­ Perdón de la indignidad
El hecho de haber incurrido en una causa de indignidad no significa necesaria-
mente que queda excluido de la vocación hereditaria, ya que Juego de ese hecho
puede haber mediado el perdón del ofendido.
El art, 2282 del CCCN dispone al respecto: "El perdón del causante hace cesar la
indignidad. El testamento en que se beneficia al indigno, posterior a los hechos de
indignidad, comporta el perdón, excepto que se pruebe el desconocimiento de ta-
les hechos por el testador".
Se ha modificado el criterio de la legislación derogada, ya que antes el perdón
sólo podía instrumentarse en el testamento.
En la actualidad, el perdón no requiere ninguna forma especial para que se con·
figure y podrá acreditarse por cualquier medio de prueba.
Ahora bien, la misma norma contempla un caso en el que se presume la inten-
ción de perdonar. Ello ocurre cuando el causante hace un testamento en el que be-
neficia al indigno con posterioridad a los hechos que configuran una causal.
Esta disposición contiene una excepción a esa presunción que implica una mo-
dificación de la legislación anterior, ya que en el Código derogado no se podía pro-
bar que el testador ignoraba la causa de indignidad al tiempo detestar.
Por el contrario, la redacción actual permite desvirtuar la presunción del perdón
acreditando que al tiempo de testar, el causante no tenía conocimiento de la cau-
sa que podía provocar la indignidad.
En el caso de que el testamento en el que conste el perdón expreso o la cláusula
que beneficia al indigno fuera anulado por vicios de forma o fuera revocado,el per-
dón sigue vigente porque ya no hay una forma expresa para instrumentarlo.
4 ­ La acción de indignidad
Al no operar de pleno derecho, la indignidad sólo puede ser decretada por una
sentencia judicial.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 55
Una cuestión importante es determinar entre quiénes debe tramitar la acción
de indignidad.
La legitimación de la parte actora se encuentra regulada en la parte pertinente
del art, 2283 del CCCN: "La exclusión del indigno sólo puede ser demandada des-
pués de abierta la sucesión, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos
al indigno ... ",
Además, de establecer que recién con la muerte del causante podrá accionarse
por indignidad, la norma sólo concede la legitimación activa al que ocupará el lu-
gar del indigno en la sucesión delcausante, ya sea porque pretende acrecer su por-
ción si el demandado tiene igual grado, o para excluirlo totalmente si tiene un gra-
do mayor. Por ello, no cualquier interesado podrá demandar la indignidad, que-
dando excluidos !osdeudoresde la sucesión porque deben abonar sudeuda sin que
importe quién es el heredero; los acreedores de la sucesión porque su crédito se sa-
tisface con la herencia con total independencia de quienes sean los herederos; los
acreedores del heredero, puesto que el fundamento moral que sustenta la indig-
nidad no permite q.ue sea ejercida por vía subrogatoria y los legatarios porque su
derecho se circunscribe a reclamar la entrega del legado a quien sea heredero.
Tampoco tienen legitimación activa los herederos de un grado más remoto que
no vayan a ocupar el lugar del indigno aun cuando invoquen un interés moral res-
pecto de la memoria del difunto.
El Estado, a quien corresponde los bienes en caso de vacancia de la herencia, no
podrá accionar porque su derecho se patentiza cuando no hay herederos aceptan·
tes (art. 2441, CCCN).
También la indignidad puede ser opuesta como excepción por el demandado
"... por reduccián, colación o petición de herencia ... " (art, 2283, CCCN).
Esto significa que si el posible índigno promueve una demanda por colación,
por reducción o por petición de herencia, una defensa que puede esgrimir e! accio-
nado es que el actor ha incurrido en la causal de indignidad.
En realidad,como debe ser juzgada ampliamente la conducta del actor como in-
digno, lo que corresponde desde e! punto de vista procesal no es que la plantee co­
mo excepción sino que tiene que mediar una reconvención en ese sentido y en ca-
so de prosperar ésta, la acción original debe ser rechazada.
En el caso de la colación será un coheredero el que se defienda de ese modo. Si
se demanda por reducción, podrá oponerse un heredero de cuota, un legatario o
un donatario conforme resulta de los arts. 2452 y 2453 del CCCN. Cuando la acción
es de petición de herencia podrá plantear la indignidad del actor, un heredero de
igual grado o de grado más remoto.
En cuanto a la legitimación pasiva, no hay duda que se puede demandar por in·
dignidad a los herederos y también a los legatarios, aun cuando en este caso tam-
bién podría requerirse la revocación del legado por ingratitud conforme lo autori-
za el art. 2520, inc. a) del CCCN.
 r
56 Jorge O. Azpíri
También puede accionarse "... contra los sucesores a titulo gratuíto del indigno
y contra sus sucesores particulares a titulo oneroso de mala fe. Se considera de ma·
la fe a quíen conoce la existencia de la causa de índignidad" (art. 2283, último pá·
rrafo, CCCN).
Del enunciado precedente surge que no podrá accionarse contra e! tercer con-
tratante a título oneroso de buena fe.
Por el contrato, sí el indigno había dispuesto de bienes a título gratuito o a títu-
lo oneroso, pero el tercero era de mala fe, cabe la acción de indignidad.
Se ha definido acertadamente que la mala fe tiene lugar cuando el terceroco-
nacía al tiempo de contratar la existencia de la causa de indignidad, por lo que no
podrá oponerse a la procedencia de la demanda.
La acción de indignidad deberá tramitar por el proceso de conocimiento ordi-
nario porque la exclusión del heredero merece un amplio debate y además por-
que no tiene otra forma específica de procedimiento establecida en los códigos
respectivos.
No hay limitación en cuanto a la prueba a producir por lo que, a fin de acreditar
la causal invocada podrá recurrirse a los medios que resulten idóneos.
Hay que tener en cuenta que algunas de las causales se producen luego del fa-
llecimiento del ca usan te como su homicidio, el atentado contra la memoria, la omi­
sión de la denuncia de la muerte dolosa o los referidos al testamento. 1 6 - Efectos de la indignidad
La sentencia que hace lugar a la demanda produce la exclusión del ir.digno de la
herencia del causante. Para hacer efectiva esta sentencia deberá modificarse la de-
daratorla de herederos que se hubiese dictado a favor del indigno o bien dejar sin
efecto la aprobación del testamento en el que hubiera sido instituido y resolverse
lo que corresponda para asignar la calidad de heredero a quien ha vencido en la ac-
ción de indignidad.
Mientras no sea decretada la indignidad, el posible indigno ostenta la calidad
de heredero y puede realizar actos de disposición sobre los bienes hereditarios.
Por ello, el actor en la acción de indignidad se encuentra habilitado para reque-
rir la adopción de medidas cautelares que impidan o restrinjan los actos que el in-
digno pueda realizar sobre los bienes hereditarios. .Ó:
5 - Caducidad de la indignidad
Lo que antes era llamada la purga de la indignidad, ahora con mejor técnica ju-
rídica se denomina caducidad en el art. 2284 del CCCN: "Caduca el derecho de; ex-
cluir al heredero indigno por el transcurso de tres años desde la apertura de la su-
cesión, y al legatario indígno por igual plazo desde la entrega del legado ... " ...
Con la redacción actual se han superado las diferendas doctrinarias existentes
acerca del momento a partir del cual se computaba el plazo de los tres años. Ahora
no hay dudas de que corren desde el día de la muerte del causante respecto de los
herederos y con relación a los legatarios desde que se hizo entrega del legado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
57
Si ha transcurrido ese plazo ya no se podrá, como regla general. plantear la ac-
ción de indignidad porque se ha producido la caducidad del derecho a reclamarla.
Sin embargo, se ha introducido una excepción a esa regla; es decir, un caso en
que cabe la acción de indignidad aunque ya haya transcurrido el plazo de tres años.
Ello tiene lugar porque el demandado por e! indigno por reducción, colación o
petición de herencia puede invocar la indignidad en todo tiempo, tal como lo dis-
pone la última parte del art. 2284 del CCCN.
Esto significa que aunque hayan ya transcurrido los tres años desde la muerte
del causante, ante una acción promovida por el indigno en la que plantee la reduc-
ción, la colación o la petición de herencia, el accionado puede oponerse a esa pre-
tensión reconviniendo por la indignidad del actor.
No será suficiente que la oponga como una excepción porque, como se señaló,
la declaración de indignidad requiere un amplio debate y trae aparejada la exclu-
sión del actor y no tan sólo el rechazo de la demanda de reducción, colación o peti-
ción de herencia.
Ello es así porque no podría darse el caso de que, por ejemplo, no se redujera
una disposición testamentaria ye! actor siguiera siendo heredero a pesar de haber-
se probado su indignidad y lo mismo cabe afirmar en los otros supuestos.
Como consecuencia de la sentencia que declara la indignidad, el indigno es ex-
cluido de la herencia del causante, pero sólo de ella y no de cualquier otra.
Al no tener ya derecho sobre la herencia, el art. 2285 del CCCNdispone: " ... e/in-
digno debe restituir los bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto para el poseedor
de mala fe. Debe también pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque
no los haya percibido ... ",
A diferencia de la legislación derogada, ahora se califica claramente al indigno
como un poseedor de mala fe. Será, entonces, aplicable el art. 1935 del CCCN que
dispone que debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa deja de per-
cibir; debe también restituir los productos.
Asu vez, el poseedor de mala fe responde por la destrucción total o parcial de la
cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de
quien tiene derecho a su restitución (art. 1936, CCCN).
Debe también los intereses de las sumas de dinero aunque no los hubiera perci-
bido por expresa disposición del art. 2285 del CCCN.
Finalmente, como consecuencia de la exclusión de la herencia, los derechos y
obligaciones entre el indigno y el causante renacen, así como las garantías que las
aseguraban (art. 2285, ín fine, CCCN).
 Capítulo 111
Aceptación y renuncia

§ 10. Prohibición de pactos sobre la herencia futura

Como la transmisión hereditaria tiene lugar cuando se produce el fallecimiento

del. causante, hasta ese momento no se pueden realizar actos jurídicos referidos a
la herencia.
· iEn tal sentido, el art. 101 O del CCCN sienta este principio, pero al mismo tiempo
establece una excepción: "La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni
tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particula-
res, excepto lo díspuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias
de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresa-
ria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas
a futuros derechos.hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros le-
gitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyu-
ge, sí no afectan lá legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos
de 'terceros".
En cuanto al principio general de la prohibición de hacer contratos sobre heren-
cias futuras se reitera la solución que traía el Código Civil derogado.
Resulta importante la excepción que se introduce porque se procura resguardar
la integridad de la explotación productiva frente al fallecimiento de uno de sus in-
tegrantes y la consiguiente incorporación de sus herederos.
Es posible que éstos no tengan conocimientos referidos a esa actividad, o no
tengan interés en participar, o bien, simplemente procuren liquidar la explotación
para incorporar a su patrimonio los bienes resultantes de ese proceso.
Para evitar esos posibles conflictos, en el contrato se admite incorporar preví­
sioaes que establezcan la forma de compensar a esos herederos y a la manera en
que deberán ser solucionados los conflictos que puedan presentarse.
Tales disposiciones, en las que no necesariamente tienen que haber participado
el causante y su cónyuge, sólo serán válidas en tanto no afecten la legítima heredi-
 Jorge O. Azpirl
60
taria, los derechos del cónyuge nl los derechos de terceros. Esto significa que no
puede resultar de! contrato una vulneración de normas de orden público de! dere-
cho sucesorio ni afectar los derechos de las personas ajenas a ese conflicto.
§ 11. Tiempo de la aceptación y la renuncia
Como se acaba de señalar, en nuestra legíslación no está permitido realizar ac-
tos jurídicos sobre la posible herencia de una persona que todavía esté viva. Recién
con el fallecimlento se abre la posibilidad de expedirse sobre esa herencia.
Por ese motivo, el art. 2286 del CCCN ha dispuesto: "Las herencias futuras no
pueden ser aceptadas ni renunciadas".
§ 12. Derecho de opción
a) Libertad para aceptar o renunciar
En la anterior legislación no existía la figura del heredero necesario que lnde­
fectiblemente debía recibir la herencia que le había sido deferida, ni siquiera. en
el caso de! heredero forzoso porque esta situación implicaba un imperativo para
el causante, pero no para el heredero que siempre podía pronunciarse sobre la he-
rencia.
El régimen actual mantiene esta situación y al llamado a suceder se le presenta
la posibilidad de expedirse acerca de la herencia conforme lo señala el art. 2287de!
CCCN en su primera parte: "Todo heredero puede aceptar la herencia que le es de-
ferida o renunciarla ... '',
b) Concepto del derecho de opción I renunciado la herencía, el derecho de hacerlo se transmite a sus herederos.
En consecuencia, el derecho de opción es la facultad que tiene el sucesible de
elegir entre la aceptación o la renuncia de una herencia determinada.
En realidad, al llamado a suceder se le presenta una tercera alternativa, ya que
además de aceptar o repudiar la herencia, puede guardar silencio.
e) Situación luego de transcurrido el plazo
En el régimen derogado esta posibilidad de elegir se mantenía durante veinte
años y no se había explicitado !a situación en la que quedaba la persona si guarda-
ba silencio durante ese lapso.
En la actualidad, la situación está definida, ya que si aceptó o renunció el encua-
dre jurídico es claro.
En caso de no haberse expedido el art. 2288 del CCCN resuelve la cuestión en for-
ma expresa de la siguiente manera: "El derecho de aceptar la herencia caduca a los
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 61
diez años de la apertura de la sucesión. El heredero que no la haya aceptado en ese
plazo es tenido por renunciante.
El plazo para fas personas llamadas a suceder en defecto de un heredero prefe-
rente que acepta la herencia y luego es excluido de ésta, corre a partir de la exclu-
sión".
En consecuencia, el sucesible tiene un plazo para expedirse en forma expresa
acerca de la aceptación o la renuncia. Transcurrido ese plazo, si éste no se ha mani-
festado, se lo tendrá por renuncíante.
También se ha resuelto en el artículo que se comenta la situación en la que se en-
cuentra quien es llamado a la herencia luego de que se ha producido la exclusión
de la persona que tenía un derecho preferente.
La norma parece aludir sólo al caso de "exclusión" y esto implica una sentencia
que lo prive de la vocación hereditaria, pero también puede suceder que haya ha-
bido una renuncia a la herencia y en tal supuesto el apartamiento es voluntario por
lo que no puede considerarse que ha sido excluido.
Pero más allá de esta observación, lo cierto es que, cuando el llamado en forma
preferente no tiene ya derecho sobre la herencia, la persona que va a ocupar su lu-
gar mantiene el mismo plazo de diez años para expedirse, contado desde que se
produjo el apartamiento de aquél.
d) Transmísíbí/idad del derecho de opción
El derecho de opción es transmisible por causa de muerte. Esto signifíca que, an-
te el fallecimiento de una persona, si muere su sucesible sin haberse expedido, los
herederos de éste tendrán e! derecho de optar respecto de la primera herencia.
Así lo declara el art. 2290 del CCCN: "Si el heredero falfecesin haber aceptado ni
Si éstos no se ponen de acuerdo en aceptar o renuncíar la herencia deferida a su
causante, los que la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones
que corresponden a éste.
La renuncie de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una
herencia a él deferida, implica también la renuncia a ésta".
En este caso, el plazo continúa corriendo desde la muerte del causante orígínal
ya que no es posible que quede suspendido por !a muerte del sucesible sin haberse
expedido.
No hay dificultades cuando todos los herederos están de acuerdo acerca de la
aceptación o renuncia de la herencia que le ha sido deferida a su causante.
Lo que se resuelve en forma expresa en la norma es lo que sucede cuando algu-
nos llamados aceptan la herenda y otros la renuncian. En tal supuesto, los que la
aceptaron adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le correspon-
dían al causante en la herencia que se !e había deferido.
 r
62
Jorge o. Azplri
Esto significa que en la herencia del causante, habrá bienes que se transmiten a
todos los que hayan aceptado su herencia y también será necesario discriminar los
bienes que recibía en la herenciaquese le había deferido, ya queéstossólose trans-
mitirán a los que hayan aceptado esta herencia.
La norma concluye con una solución lógica, ya que si se renuncia a la herencia
del causante no se puede aceptar la herencia que se le había transmitido a éste.
e) Efecto retroactivo de la opción
Cuando se ha aceptado la herencia o cuando han transcurrido los diez años de
la muerte sin haberse expedido, se considera que ha sido aceptante o renunciante
desde la apertura de la sucesión.
Así está contemplado en el art. 2291 del CCCN: "El ejercicio del derecho de op-
ción tiene efecto retroactivo al día de la apertura de la sucesión".
Esta solución no puede ser discutida porque la transmisión de los derechos ope-
ra en ese mismo instante por lo que, si aceptó la herencia, adquirió los derechos he-
reditarios y si la repudió, no los recibe.
f) Derechos de los terceros interesados
Ahora bien, puede haber interesados en conocer si el llamado a suceder va a
aceptar o renunciar a la herencia y el plazo es de diez años, por lo que no resulta ati-
nado que deban esperar pacientemente el transcurso de ese lapso para saber la si·
tuación en la que aquél quedará.
Por ese motivo, el art. 2289 del CCCN ha contemplado este caso: "Cualquier in-
teresado puede solicitarjudicialmente que el heredero sea íntima do a aceptaro re·
nunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor de tres meses, reno-
vable una sola vez por justa causa. Transcurrido el plazo sin haber respondido la in-
timación, se lo tiene por aceptante.
La intimación no puede ser hecha hasta pasados nueve días de la muerte del
causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las medidas necesarias para
resguardar sus derechos.
Si el heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, la intimación sólo
puede hacerse una vez cumplida la condición".
Dentro de la expresión "cualquier interesado'' deben considerarse incluidos los
acreedores del causante porque necesitan saber a quién reclamarle su crédito;
también los legatarios porque tienen el derecho a requerir al heredero que se cum-
pla con su legado; los coherederos porque su situación frente a la herencia depen-
de de la aceptación o renuncia de los otros llamados en igual grado y los acreedo-
res del heredero porque podrían subrogarse en su derecho cuando se trata de una
herencia solvente.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 63
Este interesado debe presentarse judicialmente para que se proceda a realizar
la intimación, con lo que ha quedado modificada la regulación anterior que perrni-
tia hacerlo por un medio fehaciente.
El plazo que debe fijar el juez no debe ser menor de un mes ni mayor de tres me·
ses, quedando a su criterio esa determinación y en caso de existir una causa justifi-
cada podrá renovarlo por única vez.
No se ha resuelto lo que sucede en caso que el sucesible argumente, cuando se
ha fijado menos de tres meses, que el plazo es exiguo y solicita su ampliación. Si el
juez impuso un plazo de un mes, por ejemplo, y se renueva por otro período igual,
se estará siempre dentro del plazo origina! que pudo extenderse a tres meses.
Por ese motivo, entiendo que razonablemente los jueces determinarán que el
plazo será de tres meses y con la posibilidad de renovarlo por otros tres para no li·
mitar el derecho a expedirse que tiene el sucesible.
En caso de guardar silencio al vencimiento del plazo, se lo tiene como aceptan-
te porque tuvo la oportunidad expresa de renunciar y si no lo hizo, su falta de op-
ción se interpreta como que desea mantener la herencia.
g) Días de luto y llanto
Dentro de esta norma también se encuentra el período llamado de luto y llanto
que impide realizar intimaciones al sucesible durante los nueve días siguientes al
fallecimiento del causante.
, ; Lo que procura esta disposición es respetar la tranquilidad espiritual del sucesi-
'ldJe que ha quedado afectado por la muerte del causante y su estado de ánimo en
1e~e
lapso puede llevarlo a adoptar decisiones apresuradas de las que luego se arre·
plenta.
. Sin embargo, ello no impedirá que los terceros requieran la adopción de medi-
das tendientes a asegurar la integridad de los bienes hereditarios a fin de que que·
den a salvo sus derechos sobre ellos.
. Se ha mejorado la metodología respecto del Código Civil derogado porque la
norma referida a los días de luto y llanto estaba incluida dentro de la aceptación ba-
jo beneficio de inventario cuando, en realidad, es una situación común a todos los
casos de derecho de opción.
Pero puede ser observable que se la haya incluido dentro de otra disposición y
no haya sido establecido en forma autónoma.
Lo que no queda claro es si deben pasar los nueve días para que se promueva el
pedido judicial para que se haga la intimación o si éste puede iniciarse antes pero
el requerimiento recién podrá llevarse a cabo luego de cumplido ese plazo.
El art. 2289 del CCCN alude a que la intimación no puede ser realizada antes, por
lo que nada impediría que la iniciación del reclamo judicial pudiera promoverse
con anterioridad.
 Jorge O. Azpiri
,
64
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h) Situación del llamado bajo condición suspensiva
Concluye el art. 2289 remarcando que cuando la institución se haya hecho bajo
condición suspensiva, la intimación no puede ser efectuada hasta que haya ocurri-
do el hecho futuro e incierto al que se condicionó el llamamiento y esta alternativa
es razonable porque todavía no existe la obligación de expedirse por parte de su-
cesible sujeto a condición suspensiva.
§ 13. Aceptación de la herencia
a) Concepto de aceptacíón de la herencia
La aceptación de la herencia es el acto voluntario lícito por el cual una persona
llamada a suceder asume de manera irrevocable los derechos y obligaciones que
corresponden a la calidad de heredero.
Se dice que es un acto voluntario porque tiene que haber sido ejecutado con dis-
cernimiento, intencíón y libertad y del cual resulta la adquisición de un derecho
(arts, 260 y 258, CCCN) aunque no siempre será un acto jurídico porque puede no
tener el fin inmediato de generar dicha adquisición (art. 259,CCCN).
Esto significa que los casos de aceptación tácita encuadrarán dentro del concep-
to de simple acto lícito, mientras que los casos de aceptación expresa serán cono'e-
tamente actos jurídicos.
En ambos supuestos se trata de actos unílaterales porque se perfeccionan con la
sola voluntad del aceptante.
Este concepto admite una excepción en los casos de aceptación forzada que se
analizará más adelante. ' heredero".
A través de la aceptación se asume la calidad de heredero y no se adquiere por-
que la aceptación tiene efecto retroactivo a la fecha del fallecimiento que es el mo-
mento en que se transmiten los derechos y las obligaciones que componen la he-
rencia. Lo que se produce con la aceptación es la consolidación de la calidad dehe-
redero del llamado a suceder.
A diferencia de Jo que sucedía en el Código Civil anterior que podía en un caso
particular dejarse sin efecto la aceptación bajo beneficio de inventario, en la actua-
lidad no es posible que ello ocurra por lo que la aceptación es irrevocable.
b) Aceptación parcial Jf con modalidades
La asunción de los derechos y obligaciones que corresponden a la calidad de he-
redero debe ser total, ya que esta situación es indivisible. No se admite que pueda
ser aceptante respecto de unos bienes y renunciante de !os otros. ·
La segunda parte del art. 2287 del CCCN así lo regula:" ... pero no puede hacerlo
por una parte de la herencia ni sujetar su opción a modalidades. La aceptación par-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
----- , 65
cía/ implica la del todo; la aceptación bajo modalidades se tiene por no hecha". Por
ello, si hay aceptación parcial no se toma en cuenta esa limitación y se lo tiene como
aceptante.
Por el contrario, cuando se ha sujetado la aceptación a modalidades invalida la
expresión de la voluntad y aquélla no produce efectos jurídicos por lo que tendría
nuevamente la posibilidad de optar entre la aceptación y la renuncia.
e) Especies de la aceptación
En el régimen del Código Civil anterior la aceptación de la herencia podía ser
simple o bajo beneficio de inventario.
La reforma se refiere tan sólo a la aceptación sin efectuar diferenciaciones y se
ha eliminado la mención de la aceptación beneficiaria.
Sin perjuicio de ello, en el Título referido a la responsabilidad de los herederos y
los legatarios y en el Título del proceso sucesorio, en particular cuando se alude a la
realización del inventario y al pago de deudas y legados, se han regulado estos ca-
sos de manera semejante, no igual, al beneficio de inventario.
d) Formas de la aceptación
Se han definido las formas de aceptación y los conceptos de cada una de ellas
en el art. 2293 del CCCN: "La aceptación de fa herencia puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por ins-
trumento público o privado; es tácita sí otorga un acto que supone necesaria·
mente su intención de aceptar y que no puede haber rea!ízado sino en calidad de
La manifestación por escrito en la que se asume la calidad de heredero implica
la aceptación expresa de la herencia. En las normas derogadas se hacía alusión a
que debía manifestar una intención cierta de ser heredero, lo que ha quedado sub-
sumido en la expresión referida a tomar la calidad de tal.
La aceptación tácita se infiere de la naturaleza del acto llevado a cabo por el su·
cesible y se supedita a que surja de ese acto la intención de aceptar y a que sólo lo
podía haber efectuado en la condición de heredero.
Es evidente que para poder ejecutar un acto jurídico respecto de un bien here-
ditario tiene que ostentar el carácter de heredero y por ello, cuando lo realiza, sur·
ge la consecuencia de considerar que ha aceptado la herencia.
Además, es posible que se produzca la aceptación tácita ante la realización de
un simple acto lícito que no tenga el carácter de acto jurídíco, conforme resulta de
la enunciación que realiza el art. 2294 del CCCN que establece: "Implican acepta-
c'.ón de la ~e~~ncia: a) la iniciación del juicio sucesorio del causante o la presenta-
cion en un JUICIO en el cual se pretende fa calidad de heredero o derechos derivados
de tal calidad ... ".
66 Jorge O. Azpíri
Salvo casos especiales que se mencionarán en su momento, para promover el
juicio sucesorio hay que invocar la calidad de heredero y por ello, aunque no se ha·
ya manifestado en forma expresa acerca de esta condición, la iniciación de este
proceso provoca la aceptación tácita de la herencia.
Lo mismo sucede cuando en un juicio se interviene pretendiendo ser reconoci-
do como heredero o actuando en ejercicio de derechos que le corresponde a éste.
El inc. b) señala: "la disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el ejer·
cicio de actos posesorios sobre él".
Para disponer de un bien es preciso ostentar ta calidad de propietario y en este
caso la tienen quienes son los herederos del causante. La consecuencia inevitable
de realizar un acto de disposición sobre un bien de la herencia es que se lo tenga
por aceptante.
Este acto cuando se trata de bienesregistrablesserá dediilcilconcreción porque
requiere tramitación de! juicio sucesorio y eventualmente la previa inscripción a su
nombre, pero puede instrumentarse a través de un boleto de compraventa.
Lo mismo sucede si realiza actos posesorios sobre el bien. El art. 1928 del CCCN
dispone que: "Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura,
percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora,
exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se
obtenga". De este enunciado surge que quien ha actuado de ese modo sobre un
bien hereditario debe ser tenido como aceptante tácito de la herencia.
El inc. c) dispone: "te ocupación o habitación de inmuebles de los que el causan-
te era dueño o condómino después de transcurrido un año del deceso".
Esta causa de aceptación tácita es una novedad legislativa, ya que no era con-
templada con anterioridad.
Parece conceder un plazo de espera al sucesible para que viva o utilice algún in·
mueble del causante durante un año sin que tenga consecuencias jurídicas.
Pasado ese tiempo, si continúa la ocupación se lo tiene como aceptante, ya que
su derecho de uso emanará ya de esa condición.
En el inc. d) se establece: "e/ hecho de no oponer la falta de aceptación de la he-
rencia en caso de habersído demandado en calidad de heredero".
Es evidente que sí se promueve una demanda en su contra en su calidad de he-
redero y no manifiesta su falta de legitimación pasiva porque es ajeno a tal condi-
ción, está asumiendo en los hechos el carácter de aceptante de la herencia.
Sería muy sencillo para el accionado demostrar que no ha admitido la calidad de
heredero y con ello conseguir que la demanda entablada en su contra en esa con-
dición fuera rechazada.
Al no haber asumido esa defensa y admitido que el proceso siga adelante en su
calidad de heredero implica su aceptación de la herencia.
El inc, e) dispone: "la cesión de los derechos hereditarios, sea a título oneroso o
gratuito".
lnádencias del CCCN. Derecho sucesorio 67
Para poder transmitir un derecho es necesario haberlo adquirido; por esa razón
cuando se hace cesión de los derechos hereditarios se está admitiendo que se goza
de la calidad de heredero.
No tiene relevancia si se lo hace por un precio o como una liberalidad; lo rele-
vante es la cesión en sí misma que trae aparejada la aceptación tácita de la herencia.
El inc, f) clarifica un caso de cesión de derechos hereditarios: "la renuncia de la
heiencie en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita".
Cuando hay una renuncia a favor de otros coherederos en realidad no se está re-
nurciando simplemente, sino que se está aceptando y cediendo los derechos here-
ditarios.
\La renuncia para que sea tal debe limitarse a manifestar que no acepta la herén-
ci~J pero si al mismo tiempo elige un destinatario de esos derechos, está dispo-
niendo de ellos y para poder hacerlo tiene que ostentar la calidad de heredero.
Finalmente, en el inc. g) se ha tratado otro caso de renuncia que no tiene ese
efecto: "la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus
coherederos".
~I estar percibiendo un precio por la renuncia se está recibiendo una contra·
prestación y para tener derecho a ella es necesario que previamente se esté gozan-
do de los derechos hereditarios. De Jo contrario, se trataría de una liberalidad reali-
zada a favor del renunciante por parte de quienes se van a beneficiar con ese acto.
En virtud de estas razones, se considera que ha habido una aceptación tácita de
la ':·herencia.
Se han eliminado como actos de aceptación tácita los llamados actos de adición
de la herencia también denominados actos de administración definitiva, que se
contemplaban en las normas del Código Civil derogado.
e) Aceptación forzada de la herencia
· Se ha definido la aceptación de la herencia como un acto voluntario, pero al mis-
mo tiempo se hizo la salvedad de un caso en que la calidad de aceptante era im­
puesta corno sanción.
Ello tiene lugar cuando se presentan las condiciones establecidas en el art. 2295
del CCCN: "El heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es considerado
aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar, y no tie-
ne parte alguna en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o sustracción. En
el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor, estimado al
momento de la restitución".
Un deber de lealtad que existe entre los coherederos impone la obligación de
int~grar los bienes hereditarios en forma total. Cuando uno de ellos pretende dis-
m¡~u_irel con~enidode la h~rencia mediante el oc.ultamiento o la sustracción de de-
terminados bienes, es sancionado con la aceptación forzada de la herencia.
: 1
68 Jorge O. Azpírí
Es claro que para llegar a esa situación debe haberse demostrado en forma fe-
haciente la conducta de quien ha incurrido en ese comportamiento.
Probado el ocultamiento o la sustracción, la norma impone la pérdida del dere-
cho a renunciar a la herencia, por Io que queda en la condición de aceptante.
Se le impone también la responsabilidad ilimitada por las deudas del causante,
de tal manera que no sólo deberá afrontar su pago con los bienes hereditarios sino
también con su patrimonio personal.
Aunque la norma no lo menciona en forma expresa, el aceptante forzado debe
restituir los bienes que ha ocultado o sustraído y, ahora sí de manera explícita aun-
que incluida en la última frase del artículo, se le impone la obligación de integrar
su valor al tiempo de la restitución cuando no pueda hacerlo en especie.
Además, resulta excluido de recibir los bienes que han sido objeto de su oculta-
miento o sustracción porque no podría beneficiarse con ellos luego de haber sido
descubierto su accionar malicioso.
Este es un caso en que la atribución de los bienes a los herederos deberá efectuar-
se en forma diferenciada de acuerdo a la actuación que ha tenido el heredero que ha
sido emplazada como tal en forma forzada y constituye una excepción al principio
de que en la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes (art. 2425).
f) Actos que no implican aceptación
No todo acto que guarde relación con los bienes hereditarios provoca la acepta-
ción tácita de la herencia. puesto que e! art. 2296 del CCCN menciona expresarnen-
te distintos supuestos que no traen aparejada la aceptación: "No implican acepta-
ción de la herencia: a) los actos puramente conservatorios, de supervisión ode
administración provisional, así como los que resultan necesarios por circunstancias
excepcionales y son ejecutados en interés de la sucesión; b) el pago de los gastos fu-
nerarios y de la última enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto, los al-
quileres y otras deudas cuyo pago es urgente; e) el reparto de ropas, documentos
personales, condecoraciones y diplomas del difunto, o recuerdos de familia, hecho
con el acuerdo de todos los herederos; d) el cobro de las rentas de los bienes de la
herencia, si se empieener: los pagos a que se refiere el inc. b) ose depositan en po-
der de un escribano; e) la venta de bienes perecederos efectuada antes de la desig-
nación del administrador, si se da al precio el destino dispuesto en el inc. d) de este
artículo; en caso de no poderse hallar comprador en tiempo útit su donación a en·
tidades de asistencia social o su reparto entre todos los herederos; f) la venta de
bienes cuya conservación es dispendiosa o son susceptibles de desvalorizarse r~pí-
damente, si seda al precio el destino dispuesto en el inc. ti).
En los tres últimos casos, el que ha percibido las rentas o el precio de las ventas cue-
da sujeto a las obligaciones y responsabilidad del administrador de bienes ajenos('.
Como se puede apreciar de la simple lectura de la norma, ninguno de los actos
realizados por el sucesible ha sido hecho con la intención de apropiarse de los ble-
Inciden cías del CCCN. Derecho sucesorio 69
nes hereditarios. Los actos que resguardan la integridad de los bienes no traeriapa-
rejada la aceptación tácita de la herencia. Lomismosucede con los pagos urgentes,
resultando la enunciación como simples ejemplos de ese tipo de erogaciones.
Los enseres personales del difunto cuando se reparten con el acuerdo de todos
los herederos no apareja la aceptación.
El cobro de las rentas debe ser empleado a los pagos urgentes o bien depositar-
se ante un escribano como pertenecientes al acervo hereditario.
La venta de bienes perecederos, o su donación en su caso y la que se hace sobre
bienes que generen erogaciones importantes o puedan desvalorizarse son actos
que finalmente benefician a los herederos, en la medida en que se destinen los fon-
dos obtenidos a pagar deudas urgentes o se depositen en un escribano.
El sucesible que realiza alguno de estos actos es asimilado a! administrador de
bienes ajenos, lo que no podía ser de otra manera porque no ha asumido !a calidad
de heredero en forma expresa ni tácita.
g) Capacidad para aceptar la herencia
y situaciones especiales
A diferenda de lo que se había dispuesto en el Código Civil derogado, no hay
norma específica que establezca la capacidad necesaria para aceptar una herencia.
Debe destacarse que la aceptación no es un acto de mera administración sino
que claramente encuadra dentro de los actos de disposición porque de él resultará
una modificación en el patrimonio de! heredero.
Por otra parte, debe diferenciarse la capacidad para recibir una herencia de la
capacidad para aceptarla, ya que para gozar de la primera es suficiente existir al
tiempo del fallecimiento, mientras que para la segunda se tiene que encontrar en
condiciones de ejercer por sí mismo ese derecho.
Por lo tanto, la persona capaz podrá aceptar la herencia por sí o por medio de
un mandatario con facultades expresas para realizar dicho acto conforme lo exige
el art. 375, inc. d) del CCCN, mientras que el incapaz deberá hacerlo a través de su
representante legal.
Las personas con capacidad restringida y los inhabilitados por prodigalidad po­
drán aceptar la herencia en la medida en que en la resolución judicial se haya pre-
visto expresamente esa posibilidad y su voluntad deberá ser complementada con
la intervención de los apoyos que se le hayan impuesto (arts, 32, 43 y 48, CCCN).
Los herederos,en principio, no responden con sus bienes personales por las deu-
das del causante (art. 2280, in fine, CCO.f), pero hay excepciones como la que resul-
ta de la aceptación forzada o los casos mencionados en el art. 2321 del CCCN.
Sin embargo, cuando se trate de una aceptación de herencia realizada en norn-
bre de un incapaz o con capacidad restringida, nunca puede darse la responsabili-
dad personal del heredero por las deudas del causante.
 Jorge O. Azpfri
70
Así surge del art. 2297 del CCCN: "La aceptación de la herencia por el represen-
tante legal de una persona incapaz nunca puede obligar a éste al pago de las deu-
das de fa sucesión más allá del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual regla
se aplica a le aceptación de fa herencia por una persona con capacidad restringida,
aunque haya actuado con asistencia, o por su representante legal o convencional''.
Se trata de una norma dar amente proteccionalde las personas que no gozan de
la plena capacidad civil.
h) Nulidad de la aceptación
A diferencia de lo que se regulaba en el Código Civil derogado, en la nueva leqis-
ladón no se han previsto normas específicas para la nulidad de la aceptación y por
ello resultan de aplicación las normas referidas a las nulidades de los actos jurídicos.
Una causa de nulidad, por cierto muy poco posible, es que se haya pretendido
efectuar una aceptación en forma verbal, ya que el art. 2293 del CCCN exige la for-
ma escrita para la aceptación expresa y los actos que significan la aceptación tácita
también resultan de una expresión escrita, conforme lo establece el art. 2294.
También puede haber una causa de nulidad cuando no se ha suplido la incapa-
cidad del heredero al no actuar a través de su representante legal o con la asisten·
cía del apoyo que se le hubiera impuesto a quien tiene capacidad restringida o al
inhabilitado por prodigalidad.
Otra causa de nulidad se encuentra en la realización del acto de aceptación ex-
presa O del acto del que se infiere la aceptación tácita existiendo los vicio~ de error,
dolo O violencia, mencionados en los arts. 265, 271 y 276 det CCCN, respectivamente.
La nulidad de la aceptación puede ser planteada por el propio aceptante que es
quien tiene interés en dejar sin efecto el acto viciado.
En el caso de que el vicio se encuentre manifiesto en el acto podría ser declara·
da de oficio por el juez por tratarse de un caso de nulidad absoluta, como sería un
caso de aceptación verbal.
No se ha previsto que pueda ser solicitada por un acreedor del aceptante, talco-
mo se contemplaba anteriormente, aunque la posibilidad de que actúe en virtud
de ta acción subrogatoria no puede descartarse.
De prosperar la acción de nulidad de la aceptación, ces~n todos sus efe~tos y las
cosas vuelven al estado anterior y en consecuencia podrá nuevamente ejercer su
opción entre aceptar, renunciar o guardar silencio.
§ 14. Renuncia de la herencia
a) Concepto y caracteres de la renuncia
la renuncia a la herencia es el acto expreso mediante el cual una persona llama·
da a suceder manifiesta su voluntad de no ser heredera.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 71
Se trata de un acto jurídico porque tiene por fin extinguir derechos, encua-
drándose dentro del concepto que se expresa en el art. 259 del CCCN.
Es un acto unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del renuncian-
te, sin que se requiera que esa renuncia sea aceptada por los que van a ocupar su lu-
gar en la herencia.
Debe ser expresa porque contraría el llamamiento deferido por la ley o por la
voluntad del causante y, por ello, no es posible presumir la intención de renunciar.
Sln embargo, puede entenderse que hay una renuncia tácita cuando el sucesi-
bl:e guarda silencio durante diez años sobre la herencia que Je ha sido deferida, ya
que por imperio del art. 2288 del CCCN luego de ese plazo se lo tiene por renun-
ciante.
Tampoco la renuncia puede ser parcial porque no se puede ostentar al mismo
tiempo esa condición y la de aceptante por otra parte de la herencia.
Aunque no existe norma que lo establezca, a diferencia de lo que ocurre con la
aceptación (art. 2287), la renuncia tampoco puede ser sometida a modalidades.
La renuncia debe ser gratuita porque si recibierá una contraprestación habría
aceptación tácita y cesión de derechos hereditarios.
Forno luego de la renuncia se considera que el renunciante nunca tuvo un lla­
ma¡m(~nto a la herencia, tiene efectos retroactivos a la fecha de laapertura de la
sucesión.
b) Momento de la renuncia
La renuncia debe ser efectuada a partir de la muerte del causante porque las he-
rencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas conforme lo dispone el art.
2286 del CCCN.
Desde el fallecimiento, el sucesible puede expedirse sobre la herencia que le ha
sido deferida y podrá renunciar en forma expresa siempre que no hayan transcu-
rridos diez años desde ese momento. De lo contrario, si ha guardado silencio, será
tenido como renunciante tal como lo dispone el art. 2288 del CCCN.
Por otra parte, " ... el heredero puede renunciar a la herencia en tanto no haya
mediado acto de aceptación" (art. 2298, CCCN).
! Como la aceptación es irrevocable, una vez que se ha efectuado ya quedó con-
solidada en cabeza del aceptante la condición de heredero y luego no podrá ya re·
nunciar a la herencia.
e) Forma de la renuncia
Poniendo fin a diversas disposiciones contradictorias o por lo menos no da ras
que traía la legislación derogada acerca de la forma en que debía instrumentarse
la renuncia, el art. 2299 del CCCNdispone expresamente: "La renuncia de la heren-
cia debe ser expresada en escritura pública; también puede ser hecha en acta judi-
 f¡
Jorge O. Azpiri
72
ciel incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informático asegu-
re la inalterabilidad del instrumento".
Por lo tanto, se requiere como forma ineludible de la renuncia su instrumenta-
ción en escritura pública. • vocación actual a la herencia porque hay otros llamados en forma preferente que to·
La alternativa de instrumentarla renuncia mediante su presentación en el expe-
diente judicial que era reconocida por la doctrina y la jurisprudenda ahora se ad·
mite, pero condicionada a la eventualidad de que el sistema informático asegure
que no podrá alterarse su contenido.
Para ello, será necesario que la autoridad de superintendencia respectiva emita
una acordada en la que deje constancia que el sistema operativo empleado en esa
jurisdicción tiene los medios de seguridad necesarios como para que un documen-
to inserto en un expediente judicial no pueda ser adulterado.
d) Retractación de fa renuncia
A diferencia de lo que sucede con la aceptación, la renuncia puede ser dejada
sin efecto por la sola voluntad de! renuncíante, quedando emplazado como acep-
tante.
En la legislación derogada, la renuncia hecha en instrumento público era irrevo­
cable, mientras que en la actualidad en que la escritura pública es la forma de re-
nunciar está prevista de manera expresa la posibilidad de retractación. 1
Esta posibilidad de volver sobre un acto jurídico ya perfeccíonado se encuentra
!imitada temporalmente. ; renuncíante es considerado como si nunca hubiese sido llamado a la herencía, sin
Así surge de! art. 2300 del CCCN: "El heredero renunciante puede retractar su
renuncia en tanto no haya caducado su derecho de opción, si la herencia no ha si-
do aceptada por otros herederos ni se ha puesto al Estado en posesión de los bie-
nes. La retractación no afecta los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes
de la herencia".
La primera limitación temporal para retractarse de la renuncia se encuentra
cuando otro heredero ha aceptado la herencia.
Al haberse consolidado mediante la aceptación la calidad de heredero del acep-
tante, quien había renunciado a la herencia no podrá dejarla sin efecto.
Lo mismo ocurre cuando a falta de herederos los bienes han sido entregados al
Estado porque, precisamente, esta situación se ha visto posibilitada por la renun-
cía a la herencia del llamado a suceder.
Si ningún otro heredero ha aceptado o no se han entregado !os bienes al Esta·
do, el renuncíante puede retractarse mientras no haya transcurrido el plazo de diez
años desde la muerte del causante.
La norma deja en claro que lo que impide la retractación es la aceptación de la
herencia por otros herederos y no la aceptación de la renuncia que, como se dijo, es
un acto unilateral.
Jncídencías del CCCN. Derecho sucesorio 73
Los herederos que deben aceptar la herencia para impedir la retractación son
aque!!osque concurren con el renunciante, o bien, que son llamados en su lugar a la
herencia. Por ello, si la aceptación fuese realizada por una persona que no tiene una
davia no se han expedido, la misma carece de eficacia para impedir la retractación.
Tampoco tiene importancia si la aceptación de la herencia por parte de un here·
dero es anterior o posterior a la renuncia; la única consecuencia es que si fuese pos-
terior, el renunciante tiene la posibilidad de retractarse hasta que ello ocurra,
mientras que si ha resultado anterior, el carácter irrevocable resulta ser definitivo.
En el caso que todos los coherederos hubieran renunciado, la retractación de
uno de ellos con la consiguiente aceptación impide que los restantes renunciantes
puedan retractarse.
Se ha aclarado una cuestión debatida con anterioridad respecto de la posibili-
dad de retractación cuando la herencia se reputaba vacante y ahora en forma ex-
presa se ha puesto también el límite en la entrega de la posesión de los bienes al
Estado.
Finalmente, se dejan a salvo los derechos que puedan haber adquirido los terce-
ros durante el tiempo en que tuvo vigencia la renuncia antes de su retractación.
e) Efectos de la renuncia
El art. 2301 del CCCN señala los efectos que produce la renuncia: "El heredero
perjuicio de la apertura del derecho de representación en los casos en que por este
Código tiene lugar".
Como consecuencia de este enunciado, el renunciante no tiene ningún derecho
sobre los bienes hereditarios que tenga su causa en la transmisión producida por el
fallecimiento del causante.
Esto significa que si hay coherederos del renunciante, éstos verán acrecida su
porción hereditaria y sí fueran llamados herederos de un grado posterior, verán ac-
tualizado su derecho a la herencia.
En los casos procedentes, cuando son llamados descendientes o descendientes
de los hermanos (arts. 2427, 2428 y 2439, CCCN) funciona el derecho de represen-
tación a raíz de la renuncia del representado.
Bajo ninguna circunstancia puede ser responsabilízado por la deudas que dejó
e! causante. Por el contrario, si el renunciante era deudor del causante, podrá ser
reclamado el crédito como a cualquier extraño a la herencia.
El heredero renunciante que ha recibido una donación del causante puede con-
servar la donación recibida o el legado hecho, hasta e! límite de la porción disponi-
ble, ta! como lo establece e! art. 2387 del CCCN y por ser una consecuencia de ser
considerado como si nunca hubiera sido heredero.
74 Jorge o. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
~~~~~~~~-~~~~-----:~~~~~~~75
f) Acción de los acreedores del heredero renuncian te El derecho del acreedor se materializa dividiendo la herencia corno si el renun-
Cuando el heredero es insolvente y renuncia a una herencia de la que puede re- ¡ dante mantuviera la condición de heredero para que, luego de pagadas las deudas
sultar un incremento patrimonial, se produce un evidente perjuicio a sus acreedo- i del causante y cumplidos los legados, se determine el remanente líquido que !e hu·
res personales. J bikra correspondido.
Ubicado dentro del capítulo referido al derecho de opción, se encuentra el art. i : Sobre esos bienes actuarán los acreedores del renunciante que accionaron para
2292 del CCCN que concede la acción antes llamada dé revocación de la renuncia cobrar sus créditos y el resto de los bienes de su porción hereditaria se distribuirán
en los siguientes términos: "Si el heredero renuncia a la herencia en perjuicio de sus entre los coherederos del renunciante o entre los que han venido a ocupar su lugar
acreedores, éstos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su como consecuencia de ese acto.
nombre.
En tal caso, la aceptación sólo tiene lugar a favor de los acreedores que la formu- g) Nulidad de la ren uncía
lan y hasta la concurrencia del monto de sus créditos".
, ¡ Ya no hay normas específicas sobre la nulidad de la renuncia, por Jo que se apli-
En realidad, a pesardeloquesurge de la norma, no es que losacreedoresdel he- carán las disposiciones generales referidas a la nulidad de los actos jurídicos.
redero renunciante pidan que judicialmente se los reconozca como aceptantes, ya En consecuencia, podrá haber nulidad de la renuncia porque no se instrumentó
que no adquieren todos los derechos y deberes emergentes de la herencia. enescritura pública y cuando se den las condiciones establecidas en el art. 2299 del
Su derecho se limita a subrogarse en los derechos del renunciante hasta la con- CCCN, cuando no se haya instrumentado en el expediente judicial.
currencia de su crédito. Esta situación encuadra perfectamente en la definición
· Podrá haber nulidad por incapacidad del renuncianteytambíén por haber exis-
de acción subrogatoria que contempla el art. 739 del CCCN: "El acreedor de un tido vicios del consentimiento.
crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimo-
La nulidad de la renuncia coloca al sucesible en condiciones de expedirse nueva·
niales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de mente sobre la herencia que le ha sido deferida.
su acreencia ... ".
Aunque la norma no lo especifica, es indudable que tiene que tratarse de un
acreedor anterior a la renuncia, puesto que si es posterior no ha sufrido un perjui-
cio por ese acto.
Se trata de un caso específico, pero que podría haber quedado encuadrado en
el concepto de fraude a los acreedores previsto en el art. 338 del CCCN que dice:
"Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos cele·
brados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de
derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su
estado de fortuna".
Et heredero no tiene que tener capacidad patrimonial para afrontar el pago de
esa deuda, pues, de lo contrario, carecería el tercero de interés para cuestionar la
renuncia.
La herencia debe ser solvente; es decir que en principio los bienes hereditarios ; i
• l

superen a las deudas del causante y cargas de la sucesión ya que, de no ser así, no
representaría ningún beneficio la acdóh para el acreedor del heredero.
La acción es concedida al acreedor del renunciante y sólo beneficia a quienes la
intentan y en la medida de su interés.
No significa que el renunciante queda como aceptante ni que asume otros de-
rechosydeberesinherentes a la herencia. Los restantes bienes que queden después
de pagados los créditos de los acreedores del renunciante corresponden a los here-
deros llamados en lugar de éste.
212 Jorge O. Azpiri
fallecimiento, ya que la eficacia de la partición as! lo requiere. Así resulta de lo dis-
puesto por el art. 2419 del CCCN: "Los donatarios se deben recíprocamente garan-
tía de eviccíón de los bienes recibidos.
La accíón puede ser eje reída desde que la evicci6n se produce, aun antes de la
muerte del causante".
Lo que no está resuelto en forma expresa en este caso es la forma en que se de-
be hacer efectiva dicha garantía y las consecuencias de su incumplimiento. . bilidad es de la esencia de los testamentos (art. 2511, CCCN) y además resulta evi-
Ante esta situación es posible interpretar que se aplicará de manera analógica
el art. 2404 del CCCN que impone dicha garantía en la partición realizada luego de
la muerte del causante.
Ahora bien, por la donación efectuada se ha transmitido la plena propiedad a
los donatarios o bien lanuda propiedad, conforme se ha reseñado anteriormente.
Pero corno en todos los casos de donación, existe un deber de gratitud de los do-
natarios hacia el donante ysi éste se incumple resulta viable su revocación. i los restantes bienes que le hubieren sido destinados no sean suficientes como para
Lo mismo sucede en el caso de la partición por donación ya que, de acuerdo ton
el art. 2420 del CCCN: " ... puede ser revocada por e/ ascendiente, con relacíón a uno
o más de los donatarios, en los casos en que se autoriza la revocación de las dona-
ciones y cuando el donatario incurre en actos que justifican la exc/usíón de la heren-
cia por indignidad".
La remisión se hace al art. 1571 del CCCN que establece los casos de revocación de
las donaciones por ingratitud. Ello tiene lugar si el donatario atenta contra la vída o
la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes;
si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; si las priva injus-
tamente de bienes que integran su patrimonio y sí rehúsa alimentos al donante,
Además, remite a las causas de indignidad establecidas en el art. 2281 de! <;CCN
que fueron analizadas en su oportunidad.
Para que la revocación de la partición por donación tenga lugar será necesario
que el donante acredite judicialmente la configuración de la causa que la justifica.
e) Partición por testamento
Esta alternativa es más sencilla en su regulación que la anterior porque en vida
del causante no se produce ningún traspaso de bienesslno que sus efectos se gene-
ran luego de su fallecimiento.
Por ello, la partición por testamento tendrá lugar cuando el testador ha dividi-
do los bienes en su testamento, determinando la composición de cada hijuela y su
correspondiente beneficiario.
Como todo testamento es revocable, también lo es aquel que contiene una par-
tición.
E! art. 2421 del CCCN dispone: "La partición hecha por testamento es revocable
por el causante y sólo produce efectos después de su muerte. La enajenación pos-
1.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 213
terior al testamento de alguno de los bienes incluidos en la partición no afecta su
validez, sin perjuicio de las acciones protectoras de la porción legftima que pueden
corresponder.
Sus beneficiarios no pueden renunciar a ella para solicitar una nueva particíón,
excepto por acuerdo unánime".
La primera parte de la norma es claramente sobreabundante, ya que su revoca-
dente que no producirá efectos sino después de la muerte del causante.
En su segunda parte, se deja sentada la validez de la partición hecha en el testa-
mento aunque el testador haya enajenado bienes comprendidos en la partición
con posterioridad al testamento.
Dicha enajenación perjudica al heredero que hubiera resultado adjudicatario de
ese bien y, por ello, podrá ejercer las acciones protectoras de su legítima en caso que
cubrirla.
La partición por testamento es impuesta por el causante a sus herederos y éstos
no pueden dejarla sin efecto a menos que todos estén de acuerdo en realizar una
nueva partición.
En la medida en que se hayan respetado los derechos de los herederos, la parti-
ción por testamento tiene los mísmosefectosque la practicada por éstos {art.2422,
CCCN).
Tambíén en este caso, los coherederos se deben la garantía de evicción y la exis-
tencia y legitimidad de los derechos transmitidos se juzga al tiempo de la muerte
del causante (art. 2423,CCCN).
Esta norma es simplemente la reiteración de la garantía de evicción que existe
entre los coherederos como consecuencia de cualquier partición y además, corno
hasta el momento de la muerte del causante no se adquieren los derechos que sur-
gen del testamento, es en ese momento que debe juzgarse la existencia y legitimi-
dad de los derechos transmitidos.
 Capítulo X
Sucesión intestada

§ 63. Concepto

De acuerdo a lo establecido por el art. 2277 del CCCN, la transmisión de la herén­

da se efectúa a favor de las personas llamadas a suceder al causante por el testa-
mento o por la ley.
De alli que la sucesión intestada es aquella en la que la determinación del here-
dero se realiza siguiendo los principios establecidos en la ley.
Debe destacarse que en nuestro sistema legal°, la herencia puede deferirse en
pa_rJe por voluntad del causante y en otra por disposición de la ley, conforme resul-
ta del párr. 1º del art. 2277, in fine.
gl llamamiento realizado por la ley queda determinado a los miembros de la
familia que el legislador establezca. en el orden y con las condiciones que de ella
surjan.
Vélez Sarsfield explicaba en la nota al anterior art. 3283 que la sucesión intesta-
da" ... reposa sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pue­
da'°considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino
porque cada ley positiva, cada código adopta la presunción general que le parece
más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia ... ".
Por lo tanto, la elección que hace la ley se basa en los afectos presuntos del cau-
sante de acuerdo a la naturaleza de las relaciones de familia.

§ 64. Casos en que tiene lugar

La forma que tiene el causante de excluir el llamamiento deferido de acuerdo a

la ley es hacer un testamento mediante el cual instituya heredero.
La sucesión se regirá por la ley cuando haya un testamento válido en el que se
hubieran efectuado sólo legados u otras disposiciones, pero sir, instituir heredero.
También se deferirá de acuerdo a la ley cuando el testamento en el que ha de-
signado heredero haya sido revocado antes del fallecimiento; cuando el testa-
mento sea anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con las solemni-
 I I
216 Jorge 0.1zpiri
dad es requeridas, por incapacidad, o por vicios del consentimiento, o cuando él he-
redero llamado en el testamento renuncie a la herencia o sea declarado indigno.
Si con los legados se abarcase la totalidad de los bienes del causante y no hubie-
se legitimarios, la sucesión se deferirá por la voluntad del testador porque la deter-
minación del heredero de acuerdo a la ley deviene superflua.
· § 65. Orden de preferencía
El art. 2424 del CCCN menciona los herederos llamados por la ley y lo que suce-
de en el caso en que ellos no existieran: "las sucesiones intestadas se defieren a los
descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los pa-
rientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas
establecídas en este Código.
A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincíal o a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados".
Como todos los miembros de la familia no son llamados en conjunto sino en un
orden preestablecido, es preciso determinarlo con precisión.
El orden de preferencia significa que, como regla general, los herederos de un
orden preferente excluyen a los de un orden posterior.
Siguiendo el mismo criterio que tenía el Código Civil derogado, el orden de pre-
ferencia actual es el siguiente: primero es llamado e! orden de los descendientes;
en segundo lugar es llamado e! orden de los ascendientes, en tercer término e,s lla-
mado el orden del cónyuge y, finalmente, es llamado el orden de los colaterales
hasta el cuarto grado. ¡ cedído el adoptante no hereda esos bíenesy la familia de origen no hereda los bie·
La excepción a este principio se encuentra en el orden del cónyuge que concu-
rre con los descendientes y con los ascendientes, no siendo excluido por éstos, pe-
ro excluye a los colaterales por aplicación de este principio. : También hay que tener en cuenta el origen de los bienes en el caso del art. 2290
A falta de herederos los bienes pasan al Estado, pero no en calídad de heredero
sino como propietario de las cosas sin dueño conforme resulta del art. 236, inf{ a)
y e} del CCCN. . cian a ella pero no a la del actual causante, los que hubieran aceptado ambas he·
§ 66. Prelación de grados
El segundoprincipíode la sucesión intestada se denomina "Prelación de grados"
y se enuncia diciendo que dentro de cada orden, el heredero de grado más próximo
al causante excluye al de grado más remoto, salvo el derecho de representación.
Por el primer principio quedó determinado el orden llamado a una sucesión y el
segundo apunta a establecer cuál de los familiares de ese orden recibirá la herencia.
Un ejemplo sirve para aclarar ese concepto; si una persona deja descendientes,
éstos se encuentran en e! primer orden de preferencia, pero dentro de ese orden
pueden haber quedado hijos, nietos, bisnietos y tataranietos del causante.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorío 217
---·----------------·--
Pero no todos son llamados conjuntamente sino que por aplicación de la pre·
ladón de grados, la herencia será recibida por los hijos, salvo el derecho de repre-
sentación.
§ 67. Naturaleza y origen de los bienes
Otro de los principios que rigen las sucesiones intestadas se encuentra enuncia­
do en el art. 2425 del CCCN: "En las sucesiones intestadas no seatiendea la natura-
leza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición legal
expresa en contrarío".
Esto significa que los bienes del causante serán divididos entre los herederos sin
tomar en cuenta si se trata de bienes inmuebles, muebles registra bles, muebles, o
derechos.
Tampoco se debe considerar la causa o el título de su adquisición, ya que la atri-
bución de ellos se debe efectuar sin que tenga relevancia esa circunstancia.
Sin embargo, este principio sufre algunas excepciones.
Una de ellas tiene lugar cuando el causante se encontraba casado bajo el régi-
men de comunidad y ésta subsistía al tiempo de la muerte. En este supuesto es pre-
ciso hacer la distinción entre bienes propios y gananciales debido a que la forma de
distribuirlos variará según las concurrencias que se analizan más adelante (arts.
2433 y 2434, CCCN).
Otra excepción se presenta en la sucesión del adoptado simplemente, cuando el
adoptante es llamado por la ley debido a que en ese caso hay que determínar sí el
adoptado ha recibido bienes a título gratuito de su familia de origen. Si ello ha su-
nes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito del adoptante, salvo que en
ese caso quedaran vacantes (art. 2432, CCCN}.
del C((Nque establece que cuando se ha transmitido por causa de muerte el dere-
cho de opción y unos herederos deciden aceptar la herencia original y otros renun-
rendas adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que te corresponden
al causante.
Por ello será necesario discriminar los bienes que el causante recibió en la heren-
cia respecto de la cual no había ejercido la opción, de los que le pertenecían, por-
que los primeros sólo serán recibidos por los herederos que hubieran aceptado
aquella herencia.
Por último, hay que discriminar el origen de los bienes en el caso de aceptación
forzada de la herencia prevista en el art. 2295 del CCCN cuando ha habido oculta-
miento o sustracción de bienes de la herencia,
En este supuesto, e! aceptante forzado podrá recibir los bienes de la herencia,
pero no los que hubiera ocultado o sustraído y, por ello, deberá discriminarse en la
218 Jorge O. Azpíri
herencia esta situación porque estos bienes sólo serán recibidos por los que acep-
taron voluntariamente la herencia.
§ 68. Derecho de representación
Se ha expresado que el derecho de representación es una excepción al principio
de la prelaclón de grados.
Mediante la representación es posible que un heredero de grado más lejano
concurra con herederos de grados más próximos, no siendo excluidos por éstos.
A través del derecho de representación se procura restablecer el orden que es de
esperar en los fallecimientos desde el punto de vista biológico. En tal sentido, lo ha-
bitual es que primero mueran los de mayor edad, pero cuando un hijo fallece antes
que su padre.el derecho de los nietos se vería perjudicado por la presencia de sus tíos.
Por Jo tanto, es por el derecho de representación que los nietos del causante
pueden concurrir con sus tíos en la herencia de su abuelo.
En nuestro ordenamiento jurídico se reconoce el derecho de representación en
el orden de los descendientes (art, 2427, CCG[) y también en la línea colateral en-
tre los descendientes de los hermanos (art. 2439, CCCN).
De estos enunciados se extrae que la representación tiene lugar en la sucesión
intestada.
Sin embargo, es posible que también exista en el llamamiento que deriva del
testamento cuando el testador se limita a confirmar la distribución de la herencia
que resulta de la ley (art. 2429, in fine, CCCN).
Ello es así porque la voluntad del testador no ha modificado el llamamiento de
la ley y por lo tanto resulta superflua.
También podría tener lugar la representación en la sucesión testamentaria
cuando el testador expresamente lo ha establecido o cuando ha contemplado ca-
sos de sustitución permitida por el art. 2491 del CCCN a favor de los descendientes
del instituido en primer lugar para el caso que éste no pueda o no quiera aceptar la
herencia.
Otro caso de derecho de representación en la sucesión testamentaria se presen-
ta cuando el testador ha instituido heredero a sus parientes y por aplicación de lo
dispuesto en el art. 2485 del CCCN opera en ese supuesto el llamamiento a los de
grado más próximo según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el
derecho de representación.
Pero el derecho de representación no sólo se presenta en el caso de premorien-
cia del heredero más próximo al causante.
El art. 2429 del CCCN regula otros supuestos: "La representación tiene lugar en
caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente ... ",
En estos tres supuestos, el heredero de grado más próximo llamado a la heren-
cia no la puede recibir, ya sea porque falleció antes que el causante o porque se ex-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 219
cluyó de ella en forma voluntaria mediante la renuncia o fue excluido por la sen-
tencia que lo declaró indigno.
Para que la representación pueda tener lugar es imprescindible que el repre-
sentante sea hábil para heredar al causante y también debe ser hábil para heredar
al representado.
~a habilidad respecto del causante significa que tiene que tener un llamamien-
to vigente y no estar contrariado por la renuncia o la indignidad.
La habilidad respecto del representado tiene una variante, ya que puede renun-
ciara la herencia de éste e igualmente representarlo, mientras que si ha sido declara·
doindiqno sn su sucesión no tiene lugar la representación (art. 2429, párr, 2º, CCCN).
La diferencia de criterio respecto de estas soluciones es clara debido a que en la
indignidad ha mediado una inconducta del representante respecto del represen-
tado, mientras que en la renuncia ha habido un apartamiento voluntario de la he·
renda.
El derecho de representación puede producirse respecto de varias personas, en
una misma sucesión, subiendo el representante todos los grados intermedios has-
ta la herencia del causante.
Esta es una consecuencia de lo dispuesto en el art. 2427 del CCCN cuando admi-
te el derecho de representación de los descendientes sin limitación de grados,
mientras que en la línea colateral el límite de la representación está dado en el
cuarto grado (art. 2439, CCCN).
Aunque no está explicitado claramente en las normas, es indudable que el re-
presentante ocupa el lugar del representado con los mismos derechos y obligacio-
nes que éste tenía en fa sucesión del causante. Esta consecuencia puede inferirse de
la expresión "... como si el representado concurriera ... " que emplea ei art. 2428
del CCCN.
Una consecuencia de este enunciado es que el representante deberá colacionar
el valor de la donación que el representado hubiera recibido del causante (art.
2389, última parte, CCCN).
Esta solución puede parecer injusta porque el representante no ha recibido el
bien donado, pero ha prevalecido el respeto a la igualdad entre los herederos.
También se puede extraer de ese principio que el representante tiene la misma
legítima que tenía el representado.
Cuando existe el derecho de representación, la herencia se divide por estirpes,
es decir, la que forma cada uno de los hijos con relación a su padre.
El art. 2428 del CCCNdetermina esta forma de heredar que se aparta del princi-
pio 9eneral de la división por cabeza: ''En caso de concurrir descendientes por re-
oresentecián. la sucesión se divide por estirpes, como si el representado concurrie-
ra. Sí la representación desciende más de un grado, la subdivísíón vuelve a hacerse
por estirpe en cada rama.
Dentro de cada rama o subdivisión de rama, /a dívísi6n se hace por cabeza".
220 Jorge O. Azpiri
Un ejemplo servirá para entender esta forma de división. Si el causante tuvo dos
hijos, uno de ellos ha prefallecido y a su vez éste tuvo tres hijos, la herencia se divi-
de por dos; es decir, por la cantidad de hijos que tuvo el causante; el hijo vivo reci-
birá la mitad de la herencia y la otra mitad se divide por cabeza entre los tres nietos
representantes de su padre premuerto.
El mismo esquema se reproduce si hay más de un grado representado y en la re-
presentación de los hijos de un hermano premuerto para concurrir con sus tíos en
la herencia de otro tío.
§ 69. Sucesión de los descendientes
El primer orden es el de los descendientes, sin que exista ninguna diferencia de
acuerdo a la naturaleza del vínculo, ya que tienen idéntico derecho los deseen-
dientes matrimoniales, extra matrimoniales y adoptivos al igual que los nacidos
mediante las técnicas de reproducción humana asistida (art..2430, CCCN).
El llamamiento de los descendientes tiene las siguientes características.
Los descendientes están protegidos por un llamamiento imperativo, ya que son
legitimarios y su legítima es de dos tercios (art. 2445, CCCN).
Además gozan de la investidura de pleno derecho como herederos (art. 2337,
CCCN).
Pueden ser sujetos activos y pasivos de la acción de colación (arts. 2385 y 2395,
CCCN).
Se ha diferenciado el llamamiento de los hijos respecto del de los demás descen-
dientes.
En efecto, el art. 2426 del CCCN regula: "Los hijos del causante lo heredan por
derecho propio y por partes iguales".
Esto significa que, al estar en el primer orden hereditario y al ostentar el grado
más próximo al causante, son los herederos que resultan llamados en primer lugar.
La expresión referida a que heredan por derecho-propio quiere decir que su
llamamiento es originario y no derivado como sucede con el derecho de repre-
sentación.
Y al estar todos los hijos en igualdad de condiciones, la herencia se divide entre
ellos en partes iguales, es decir, por cabeza.
El derecho de los demás descendientes es diferente por así encontrarse estable-
cido en el art. 2427 del CCCN: "Los demás descendientes heredan por derecho de
representación, sin limitación de grados".
Esto significa que, por ejemplo, cada nieto representará a su padre en la he ren-
da de su abuelo.
Esta solución no ofrece dificultades cuando los nietos son llamados con sus tíos
a la herencia de su abuelo, porque la división por estirpe resulta equitativa.
___ _
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
,
----·-221-
El problema se presenta cuando quedan sólo nietos que provienen de distintos
hijos del causante y que, obviamente a falta de éstos, se encuentran en igualdad de
grados y no necesitan recurrir al derecho de representación por cuanto no hay
otros herederos más próximos que puedan excluirlos.
Al aplicar la norma citada, si el causante tuvo dos hijos que han prefallecido y
uno de ellos tuvo sólo un hijo mientras que el otro tuvo cinco, al heredarse por es-
tirpe la herencia se tiene que dividir por dos y un nieto recibirá una mitad y la otra
tendrá que repartirse por cabeza, es decir, entre cinco.
Esta solución no resulta equitativa, ya que los seis nietos del causante se encon-
traban en igualdad de condiciones y lo més justo hubiera sido que en estos casos en
los que el derecho de representación no es necesario, la herencia se dividiera por
cabeza.
Los descendientes excluyen a los ascendientes y a los colaterales y concurren con
el cónyuge supérstite.
Si estaba el causante casado bajo el régimen de comunidad, el cónyuge supérsti-
te recibe la mitad de gananciales y la otra mitad es heredada por los descendientes.
Respecto de los bienes propios o bien si estaban casados bajo el régimen de se-
paración de bienes, el cónyuge concurre en estos bienes como un hijo más (art.
2433, CCCN).
§ 70. Sucesión de los ascendientes
El segundo orden corresponde a los ascendientes del causante que tendrán su
llamamiento a la herencia en caso de no haber descendientes.
Los ascendientes tendrán los mismos derechos sin que tenga relevancia la natu-
raleza del vínculo, ya sea matrimonial, extramatrimonial, adoptivo o el que se ge-
nera con las técnicas de reproducción humana asistida.
La caracterización de este llamamiento es la siguiente.
Tienen como legítima un medio conforme lo establece el art. 2445 del CCCN y
gozan de la investidura de pleno derecho (art. 2337, CCCN).
Pero los ascendientes no son sujetos activos ni pasivos de la colación y dentro de
ese orden no existe el derecho de representación por lo que el ascendiente más
próximo excluye al más lejano.
Los ascendientes concurren con el cónyuge recibiendo éste la mitad de la heren-
cia y la otra mitad se divide entre aquéllos (art. 2434, CCCN). Corresponde aclarar
que esta porción se toma sobre los bienes propios o personales y si estaban casados
bajo el régimen de comunidad, sobre la mitad de gananciales que entra en sucesión.
A su vez, los ascendientes excluyen a los colaterales.
De acuerdo con el art. 2431 del CCCN: "A falta de descendientes, heredan /os
ascendientes más próximos en grado, quienes dividen la herencia por partes igua-
les".
 Jorge O. Azpiri
222
Como se dijo, los ascendientes son excluidos por los descendientes por lo que su
llamamiento opera cuando éstos no existen.
Si quedan padres, abuelos o bisabuelos del causante, son llamados los más próxi-
mos, es decir, los padres y a falta de éstos, los del grado siguiente y así sucesivamente.
Dentro del mismo grado, los ascendientes heredan por cabeza y esto significa
que cada uno de ellos recibirá una parte de la herencia igual a la que le correspon-
de a los restantes coherederos.
se ha contemplado en forma expresa el caso del fallecimiento del adoptado
simplemente cuando concurren los adoptantes y los padres de origen en el art.
2432 del CCCN: "Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo. en
fa adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya re-
cibido a título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el
adoptado haya recibí do a título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusio-
nes no operan sí, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás bienes,
los adoptan tes excluyen a los padres de origen".
La primera parte de la norma coloca en un pie de igualdad a todos los adoptan-
tes, cualquiera que haya sido el tipo de adopción otorgada y al mismo tiempo los
iguala con los ascendientes por naturaleza.
Luego reitera una norma que ya traía la legislación anterior y que ha sido co-
mentada al analizar el origen de los bienes en la sucesión intestada.
De acuerdo a ella, cuando ha mediado la adopción simple y el adoptado fallece
sin dejar descendientes, ante la igualdad de grado entre los adoptantes y los padres
de sangre, la norma confiere el llamamiento intestado a los adoptantes quedando
excluidos los padres de origen.
También plantea que en el mismo caso si el adoptado ha recibido bienes a títu-
lo gratuito de su familia de origen éstos no son heredados por el adoptante y aun-
que la norma no lo aclara es evidente que serán heredados por la familia de sangre.
Lo mismo sucede en el caso inverso, es decir, cuando el adoptado simplemente
ha recibido bienes a título gratuito de su familia adoptiva no serán heredados por
los padres de origen, sino por los adoptantes.
Como innovación legislativa, se ha contemplado el caso que se puede presentar
si como consecuencia de las exclusiones señaladas no hubiera otros miembros de la
familia que pudieran heredar esos bienes. En tal situación, para que los bienes no
queden vacantes podrán ser heredados.por los adoptantes si fueron recibidos a tí-
tulo gratuito de la familia de origen y por los padres de sangre si fueron recibidos
también a título gratuito de los adoptantes.
§ 71. Sucesión del cónyuge
El tercer orden sucesorio corresponde al cónyuge supérstite y se ha mantenido
la innovación que Vélez Sarsfield introdujo en la legislación cuando redactó su Có-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 223
digo C.ivil. Las características de este orden son que también es un legitimario y su
legitima es de la mitad de la herencia (art. 2445, CCCN}.
Tiene la investidura en la calidad de heredero de pleno derecho (art. 2337, CCCN);
puede ser sujeto activo y pasivo de la acción de colación (arts. 2385 y 2395, CCCN).
Concurre con los descendientes y con los ascendientes; a falta de éstos recibe la
totalidad de la herencia y excluye a los colaterales.
Con los descendientes concurre en la forma establecida por el art. 2433 del
CCCN: "Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la
misma parte que un hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamad.o en concurrencia con des-
cendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de los bienes
gananciales que corresponden al cónyuge prefallecído ".
Aunque la norma no lo explicita, se entiende que el primer párrafo se refiere a
los bienes propios del cónyuge fallecido si estaban casados bajo un régimen de co-
munidhd o a sus bienes personales si habían estado casados bajo un régimen de se-
paración de bienes. A su vez, el segundo párrafo del artículo se refiere al caso en
que, casados bajo el régimen de comunidad queden bienes gananciales; en ese su-
puesto, el cónyuge supérstite retirará su mitad como integrante de la comunidad y
la otra mitad que corresponde al cónyuge muerto entra en la sucesión, pero es re-
cibida por los descendientes.
No se ha alterado la solución que traía la legislación anterior, salvo respecto de
los bienes personales que no podían existir por no haberse reconocido la posibili-
dad de que estuvieran sometidos al régimen de separación de bienes.
Cabe señalar la imperfección técnica en la que incurre la última frase del artícu-
lo al aludir al cónyuge prefallecído cuando en realidad está haciendo referencia al
causante. Prefalleddo significa que murió antes que otra persona y en este caso só-
lo se refiere al cónyuge muerto.
Cuando concurren con los ascendientes, la forma de dividirla herencia surge del
art. 2434 del CCCN: "Sí heredan los ascendientes, al cónyuge le corresponde la mi-
tad de la herencia".
La escueta disposición.transcripta requiere algunas precisiones para su mejor
comprensión.
Una de ellas es que no tiene relevancia la cantidad de ascendientes que concu-
rren con el cónyuge; a aquéllos les corresponderá la mitad de la herencia y entre sí
la deberán dividir por cabeza; la otra mitad es heredada por el cónyuge.
Otra aclaración es que dentro de la herencia estarán los bienes personales del
fallecido si estaba sometido a un régimen de separación de bienes o sus bienes pro-
pios y la mitad de gananciales que le corresponden por la disolución del régimen si
estaban casados bajo la comunidad.
La otra mitad de los gananciales le corresponde al cónyuge supérstite como
miembro de la comunidad en caso de su disolución por muerte.
224 Jorge O. Azpírí
En caso de no haber descendientes ni ascendientes, el cónyuge supérstite here-
da la totalidad de la herencia, excluyendo a los colaterales. Así resulta del art. 2435
del CCCN: "A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totali-
dad, con exclusión de los colaterales".
Las causales de exclusión de la vocación hereditaria del cónyuge contempladas
en los arts, 2436y 2437 del CCCN han sido analizadas en el Capítulo 2, por lo que allí
se remite.
§ 72. Situación del cónyuge en el caso de una comunidad
disuelta y liquidada
Puede suceder que los cónyuges se hayan casado bajo el régimen de comunidad
y luego lo cambian por un régimen de separación de bienes y también puede suce-
der que la comunidad haya existido en algún momento del matrímonio y luego se
le haya puesto fin a! modificar el régimen por el de separación de bienes.
La posibilidad de optar por un régimen patrimonial del matrimonio y su rnodi­
ficación posterior se encuentra amparada por los arts, 446, inc. el) y 449 del CCCN.
Por ello, es posible que el cónyuge supérstite conserve la vocación hereditaria y al
mismo tiempo exista una comunidad que ha quedado disuelta y que se ha liquidado.
Esta cuestión no había sido contemplada en forma expresa en la legislación an-
terior y tampoco existen en el CCCN disposiciones al respecto.
Cuando la comunidad ha terminado y se han liquidado los bienes gananciales
adjudicándoselos por mitad hay que verificar si éstos deben mantener su califica-
ción como tales cuando se produce el fallecimiento de uno de los cónyuges.
1 por la ley en forma supletoria de la voluntad del causante.
La disyuntiva es determinar si entran todos los bienes del muerto sin calificar en
la herencia o si debe seguir distinguiéndose los bienes propios de los gananciales
ya que, como se expresó, en caso de concurrencia del cónyuge supérstite cor
1
los
descendientes, éstos lo excluyen en la mitad de gananciales del muerto.
La opinión mayoritaria de la doctrina era que no había que distinguir el origen
de los bienes, y en consecuencia, heredará como sí se tratase de un hijo más, por·
que al estar liquidada la comunidad no existen ya bienes gananciales sino bienes
personales.
Esta lnterpretación puede ser mantenida en la actualidad con el ingrediente
adicional que el cónyuge supérstite para mantener la vocación hereditaria tiene
que haber convivido con el causante hasta su muerte.
§ 73. Situación del cónyuge en caso de comunidad disuelta
pero no liquidada
En este supuesto, la situación es diferente porque los bienes gananciales perma­
necen indivisos y, por ello, no han perdido esa condición porque todavía falta la ad·
judicación a los esposos.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 225
Al estar vigente la condición de bienes gananciales al momento de la muerte, no
cabe otra alternativa más que dividirlos conforme resulta de la aplicación del art.
2433 por lo que el cónyuge supérstite será excluido por los descendí entes de la mi-
tad de los bienes gananciales que correspondan al esposo fallecido.
§ 74. Bienes adquiridos con posterioridad
a la disolución de la comunidad
El régimen de comunidad ya no subsiste, pero el cónyuge supérstite mantiene
la vocación hereditaria por lo que hay que considerar la forma de dividir los bienes
adquiridos por el cónyuge muerto luego de la disolución del régimen.
En tal caso, ya no cabe calificarlos como propios porque esa denominación co-
rresponde para distinguirlos de los gananciales, sino que deben ser considerados
como bienes personales de! adquirente.
Debido a esta situación, la forma de dividirlos será similar a la que se ha expues-
to respecto de los bienes propios por quedar comprendidos dentro del párr, 1º del
art. 2433 del CCCN.
§ 75. Sucesión de los colaterales
Respecto de la sucesión de los parientes colaterales hay que destacar que no tie-
nen un llamamiento imperativo protegido por la legítima sino que son llamados
Esto significa que si el causante ha redactado un testamento en el que exista ins-
titución de herederos, los colaterales carecen de vocación hereditaria por cuanto
son excluidos por el heredero testamentario.
Los parientes colaterales deben obtener la investidura en la calidad de herede-
ros en forma judicial (art. 2338, CCCN), y al no ser legitimarios no son sujetos acti-
vos ni pasivos de la acción de colación.
Con una imprecisión técníca el art. 2438del CCCN determina el llamamiento de
los parientes colaterales: "A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, here·
dan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive".
La imprecisión radica en que para que los parientes colaterales sean llamados
además de no haber descendientes, ascendientes y cónyuge, el causante no tien~
que haber instituido heredero en su testamento, puesto que si esto ha sucedido
tampoco heredan los colaterales.
. El límit.e de.l llamamientoen esta línea alcanza al cuarto grado, con lo que los pa-
rientes mas lejanos que pueden heredarse entre sí son el sobrino nieto respecto de
su tío abuelo y viceversa y un primo hermano con relación a otro primo hermano.
Se ha reiterado el principio de la prelación de grado con una excepción en e! art.
2439 del CCCN: "Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado u!-
226 Jorge O. Azpiri
terior, excepto el derecho de representacíón de los descendientes de los hermanos,
hasta el cuarto grado en relacíón al causante.
Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales".
La excepción a la prelación de grados tiene Jugar en la sucesión de una persona
que no deja descendientes, ascendientes ni cónyuge cuando son llamados los her-
manos del causante y uno de ellos ha prefal!ecido.
En ese supuesto, los sobrinos del fallecido podrán representar a su padre pre-
muerto que era hermano del causante para concurrir con sus tíos en su herencia.
El derecho de representación también tiene el límite del cuarto grado, por lo
que no podría un colateral más remoto concurrir a la herencia aunque Jo preten-
diera hacer en virtud de la representación.
Finaliza la norma estableciendo que a pesar de la igualdad de grados que pudie-
ra existir, los hermanos y sus descendientes desplazan a los restantes colaterales.
Esto significa que, por ejemplo, un tío del causante que está en tercer grado será
desplazado por un sobrino del muerto que también se encuentra en el tercer grado.
También se ha resuelto en forma expresa la manera en que se dividen los bienes
entre los parientes colaterales.
La regla general se encuentra en la última parte del art. 2440 del CCCN mientras
que su párr. 1 º alude a un caso de excepción que ya existía en la legislación anterior:
"En /a concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno
de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos.
En los demás casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales".
Es claro que los colaterales llamados en el mismo grado a la herencia la dividirán
por cabeza porque no puede haber diferencias entre ellos.
La excepción a esta reglase encuentra en el caso que ante la muerte del causan-
te sean llamados hermanos que tenían a ambos progenitores en común con el fa­
llecido y al mismo tiempo otros hermanos con los que sólo tengan un vinculo en co-
mún con el muerto.
Manteniendo la solución que traía el Código anterior, en este caso cada uno de
los hermanos unilaterales recibirá la mitad de Jo que le corresponde a cada uno de
los hermanos bilaterales.
§ 76. Derechos del Estado
Cuando una persona ha fallecido sin que queden miembros de la familia con vo-
cación hereditaria y sin que haya hecho testamento instituyendo heredero, o si és-
tos existieron, han renunciado a la herencia, o bien cuando nose han distribuido en
et testamento mediante I egados todos I os bienes del ca usa nte, nos encontramos an-
te una herencia vacante. Así resulta de la última parte del art. 2424 del CCCN: " ... A
falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados".
fncidencfas del CCCN. Derecho sucesorio
227
El Estado que corresponda no recibe los bienes en calidad de heredero, ya que
precisamente la falta de ellos es la que genera su derecho a percibirlos.
Este derecho lo tiene e! Estado en virtud del dominio eminente que existe sobre
los bienes sin dueño y los que adquiere por cualquier título (art. 236, incs. a y e,
CCCN).
Se ha determinado la legitimación para requerir la declaración de vacancia en
el art. 2441 del CCCN: "A pedido de cualquier interesado o def Ministerio Público,
se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni ef causante
ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.
Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes.
La declaracíón de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por ofi-
cio judicial".
La falta de herederos provoca la vacancia y también ello tiene lugar cuando el
causante no ha hecho legados que abarquen la totalidad de la herencia, pues su re·
manente deberá ser asignado al Estado que corresponda.
~a legitimación para pedir la declaración de vacancia es amplia porque puede
hacerlo cualquier interesado o bien el Ministerio Público se encuentra habilitado
para requerirla.
El Ministerio Público puede haber tomado conocimiento de la herencia presu-
miblemente vacante por la denuncia de un particular.
Repitiendo lo que ya establecía el anterior art. 3540, la norma que se comenta
dispone que se debe nombrar un curador de los bienes.
A su vez, la declaración de vacancia tiene que ser inscripta en los registros que
correspondan de acuerdo a la naturaleza de los bienes vacantes, lo que se hará me-
diante un oficio judicial.
Al respecto hay que tener en cuenta que el procedimiento de la declaración de
vacancia se encuentra regulado también por normas procesales y que existen con·
tradjcciones entre éstas y los artículos que trae el CCCN.
'Ello es asi porque de acuerdo al art. 733 de! CPCCN debe reputarse la vacancia
de la herencia, mientras que el art. 2441 del CCCN directamente alude a la declara­
dónide vacancia.
Las funciones del curador se encuentran estipuladas en el art. 2442del CCCN: "El
curador debe recibir fos bienes bajo inventerio. Debe proceder al pago de las deu-
dasy legados, prevía autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente
en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria. De-
be rendición de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes".
No se ha establecido claramente si es responsabilidad del curador la realización
del inventario, pero no puede haber dudas acerca de que tiene que quedar a su car-
go su facción.
Tampoco se ha detallado la forma en que debe efectuarse aunque tendrá que
intervenir un escribano designado a tal fin.
228 Jorge O. Azpiri fncidencias del CCCN. Derecho sucesorio 229

No hay disposiciones expresas sobre la forma en que se debe pagar a los acree- que disponga la ley extranjera sino que pasarán al Estado argentino y a la localidad
dores y cumplir con los legados, pero resulta de aplicación analógica lo dispuesto que corresponda.
por el art. 2358 del CCCN. Esta es la solución establecida por el art. 2648 del CCCNen el Título referido a las
Nada se establece sobre la forma en que el curador debe liquidar los bienes ne· disposklones de derecho internacional privado: "Si el derecho aplicable a fa suce-
cesarlos para pagar las deudas y cumplir con los legados, pero es posible concluir sión, en el caso de ausencia de herederos, no atribuye fa sucesión al Estado del Ju-
que deberá contar con la debida autorización judldal. · gar de situación de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a
Todas estas cuestiones estaban reguladas en los arts. 3541 y 3543 del Códig~ Ci­ ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de
vil derogado. · la provincia donde estén situados".
El curador debe promover todas las acciones que sean necesarias no sólo para la Esta· solución es lógica porque no podría un Estado extranjero recibir la propie-
conservación de los bienes sino también las que correspondan para recuperar bie- dad de bienes situados en el país debido a la falta de herederos.
nes hereditarios que se puedan encontrar en poder de terceros. ' Ello se debe a que pertenecen al Estado los bienes inmuebles que carecen de
Así mismo, en caso de existir controversia acerca de la calidad de un heredero el dueño tal como lo dispone el art, 236, inc, a) del CCCN.
curador debe ser parte dentro de! litigio por cuanto debe resguardar los derechos
del Estado.
La rendición de cuentas de su gestión debe efectuarla el curador al Estado que
recibe los bienes, ya que su actuación es la que ha posibilitado esa adquisición.'
Cuando se haya concluido con la gestión de pagar las deudas del causante y
cumplir con los legados, debe darse por finalizada la actuación del curador. .
El paso siguiente se encuentra establecido por el art. 2443 de! CCCN: "Con{lui·
da la liquidación, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corres-
ponde.
Quien reclama posteríormente derechos hereditarios debe promover la peti-
ción de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situación en que se en-
cuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe".
Se trata en este caso de la entrega definitiva de los bienes que debe comple-
mentarse con la inscripción que se realizó en los registros conforme lo dispone el
art. 2441 del CCCN.
En caso de aparecer un heredero tardío deberá promover la acción de petición
de herencia y luego de acreditado su derecho podrá requerir la entrega de los bie-
nes que existan todavía en el estado en que se encuentren.
La remisión que se hace al considerar que el Estado es considerado como un' po-
seedor de buena fe determina la aplicación de los arts. 1935, 1936 y 1938 del CCCN.
Debe destacarse que cada localidad tiene determinada la actuación de una de-
pendencia estatal para el caso de las herencias vacantes.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, rige la ley 52 que regla·
mentó la intervención de la Procuración General de la Ciudad en las herencias va-
cantes, modificada parcialmente por la ley 4759.
A su vez, en la provinda de Buenos Aires, se aplica la ley 7322 con las modifica·
ciones introducidas por las leyes 10.300 y 12.202.
En el caso que no rija en la transmisión hereditaria el derecho argentino, pero
existan bienes en el país y la herencia sea vacante, éstos no pasarán a poder de lo
 Capítulo Xl
Legítima

· i § 77, Consideraciones previas

: Ántes de dar un concepto de legítima es preciso efectuar algunas consideracio-

nes para comprender su alcance.
La primera de estas reflexiones es que la institución de la legítima adquiere im-
portancia solamente en los casos en que el causante deja legitimarios y ha hecho un
testamento ya sea instituyendo herederos o efectuando legados o ha realizado do-
na dones en vida. Cuando no hay legitimarios, el causante puede disponer libre-
mente de sus bienes, ya que no existe la protección de la legitima.
Cuando hay legitimarios y el causante no ha otorgado un testamento o no ha
realizado donaciones en vida, tampoco hay problemas de legítima, recibiendo los
herederos la totalidad de la herencia.
Por lo tanto, la legítima adquiere relevancia en el caso que existan legitimarios
y el causante ha testado o ha hecho donaciones u otro acto a titulo gratuito.
La segunda cuestión que resulta necesario aclarar es que con frecuencia se con-
funde la legítima o porción legitima o cuota de legítima, como también se la deno-
mina, con la cuota hereditaria; sin embargo, son conceptos diferentes.
Si bien la legítima se determinará en forma individual para cada heredero, su
cuantía depende del orden sucesorio llamado a esa herencia, mientras que la cuo-
ta hereditaria depende de la cantidad de herederos de ese orden que concurran a
la herencia.
Tampoco hay que confundir sucesión legítima con la legitima porque la prime-
ra es la que se defiere de acuerdo a la ley y en este caso el llamamiento puede ser
imperativo o supletorio. Tendrá llamamiento imperativo cuando se refiera a los
miembros de la familia protegidos por la legítima y tendrá llamamiento supletorio
cuando se refiera a los colaterales.
Por último, debe aclararse que el llamamiento imperativo que hace la ley a los
legitimarios no significa que éstos se encuentran obligados a aceptar la herencia.
Ese llamamiento es imperativo respecto del causante, ya que no puede excluirlos
de ningún modo al haberse eliminado la posibilidad de desheredarlos.
 Jorge O. Azpiri
232
----------------------
§ 78. Concepto y naturaleza jurídica
Ya desde la definición es preciso dejar en claro que puede variar su interpreta·
ción según la posición que se adopte sobre su naturaleza jurídica.
En efecto, según mi parecer, la legítima es la porción de la herencia de la cual no
pueden ser privados los legitímarios. . el legitimario no acrecerá sobre los restantes bienes cuando las personas a quienes
Esto significa enrolarse en la postura doctrinaria que entiende que la legítima
es parte de la herencia y no parte de los bienes.
Es conocida también la polémica acerca de la naturaleza jurídica de la legítima,
ya que para algunos autores se trata de una pars hereditatis y para otros de una
pars bonorum.
Si se la considera parte de la herencia, para gozar la protección de la legítima
hay que ostentar la calidad de heredero que es el requisito prevío y necesario para
que no pueda ser privado de esos bienes.
Por el contrario, si se la considera parte de los bienes lo relevante será que el le-
gitimario reciba por cualquier medio, ya sea por donación en vida del causante o
por una disposición testamentaría los bienes que corresponden a su legítima y no
tendrá otros derechos sobre el resto de los bienes.
El Proyecto de 1998 se inclinaba decididamente por considerarlapars bonorum,
ya que su art. 2394 decía textualmente que: "Tienen una porción legítima d~ los
bienes del causante ... ". · parte de la herencia.
La redacción del art. 2444 del CCCN ha suprimido la referencia a los bienes del
causante.
No existe, por lo tanto, alusión explícita respecto de la naturaleza jurídica de la
legítima. Cabe hacer mención del art. 2445 cuando se determina el calculo de la le-
gítima y allí se dispone que se debe efectuar sobre el valor líquido de la herencia,
entre otros supuestos. De tal modo que parecería que la legítima forma parte de la
herencia, y que para gozar de ella hay que ostentar la calidad de heredero, ya que
éste recibe la herencia, aunque esta i ntepretadón no resulta terminante.
Asu vez, el art. 2453 del CCCNmendona al heredero legitimario lo que pone de
manifiesto que para tener la protección de la legítima hay que ser heredero, lo que
implica enrolarse en la posición que considera la legítima como parte de la herencia.
A ello cabe agregar que el art. 2493 de! CCCN referido al fideicomiso testamen-
tario establece que este instituto no puede afectar la legítima de los herederosfor­
zosos, utilizando una denominación que ha sido descartada en este título, pero
que indica la necesidad de ser heredero para gozar de la legítima. . Resulta, desde mi punto de vista, contradictoria y poco clara la enunciación de
Por el contrario, de la redacción propuesta para e! art. 2450 surge que el legiti-
mario preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima a título de
heredero de cuota, con lo que su derecho estará limitado a esa porción de bienes,
careciendo de toda posibilidad de acrecer, con lo que se estaría dando pie a inter-
pretar que la legítima es parte de los bienes.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 233
La distinción no es académica sino práctica porque si se le entregan a! legitima-
rio bienes que cubren su porción legítima yse dispone libremente de las restantes,
no existe solución expresa para e! caso en que alguno de estos últimos no reciba la
I iberalidad.
En tal supuesto, si la legítima es parte de los bienes ya ha quedado satisfecha y
se les hayan atribuido no quieran o no puedan aceptarlos o su llamamiento pudie-
ra ser cuestionado.
También, si se considera que la legítima esparte de los bienes, el legitimario que
ha recibido su porción no podría plantear la invalidez del testamento, la indiqni-
dad del heredero instituido, del heredero de cuota o del legatario particular que
excluirlo y luego acrecer.
Por el contrarío, si se entiende que la legítima es parte de la herencia, ante la fal-
ta de recepción por parte de los beneficiarios, o ante la indignidad de los destina-
tarios de disposiciones testamentarías, o ante los vidos de forma o del consenti-
miento en el testamento, el legitimario tendrá derecho a recibir esos bienes por-
que su llamamiento es universal, conforme resulta del art. 2278 del CCCN.
Esta falta de definición por parte del CCCN con relación a la naturaleza jurídica
de la legftima generará problemas interpretativos por lo que debería ser solucio-
nada en forma expresa y, según mi parecer, la misma tendría que ser considerada
§ 79. Legitimarios
El art. 2444 del CCCN designa quiénes son los legitimarios en la legislación ac-
tual, mejorando !a redacción anterior en la que se remitía a los cinco capítulos dé!
título anterior: "Tienen una porción Jegítíma de la que no pueden ser privados por
testamento ni por actos de disposición entre vívos a tltulo gratuito, los descen-
dientes, los ascendientes y el cónyuge".
Esta disposición ha sido tomada al pie de la letra del art. 2394de! Proyecto de Có-
digo Civil de 1998, salvo por la supresión de la referencia a los bienes del causante
ya mencionada.
La nueva norma, sin definir concretamente el concepto de legítima, determina
los modos en que la misma puede ser violada y enumera los beneficiarios de dicha
protección legal.
los actos por los cuales es posible infringir la legítima, tal como se explícita en el
apartado siguiente.
Porotra parte, resulta adecuada la enunciación concreta de los legitimaríosque
hace la nueva disposición, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad en que se
remitía a los mencionados en los cinco primeros capítulos del título anterior.
234 Jorge O. Azpiri
También hay que tener en cuenta que se ha eliminado la desheredación como
forma de exclusión de los legitimarios y también se ha suprimido el derecho de la
nuera viuda sin hijos que era considerada una legitimaría no heredera.
§ 80. Actos que pueden vulnerar la legítima
De esta caracterización surge que las disposiciones testamentarias y los actos a
título gratuito son los que pueden vulnerar la legítima.
Sin embargo, en todo el resto del articulado de este título se alude a las dona-
ciones como único acto a titulo gratuito que puede producir este efecto. Así resul-
ta de la simple lectura de los arts. 2445, 2450 y 2453 a 2459 del CCCN.
Nada se regula respecto del fideicomiso como acto a título gratuito a través del
cual, ya sea constituido por testamento o por contrato, se afecte la legítima.
La doctrina ha entendido y la jurisprudencia ha aceptado que la constitución de
un fideicomiso es un acto a título gratuito y por ello puede encuadrar dentro de los
presupuestos para ta procedencia de las acciones de colación y reduccíón 1.
La forma en que han quedado redactadas las normas mencionadas dejan sin
protección legal a los legitimarioscuando se ha constituido un fideicomiso, las que
deben ser interpretadas en forma coordinada con el art. 2444 del CC(Nque alude
a los actos entre vivos a título gratuito para que éste quede incluido.
De lo contrario esta exclusión implicaría posibilitar que la legitima pudiera ser
infringida mediante la constitución de un fideicomiso.
Por ello, entiendo que mientras no exista una modificación legal la interpreta-
ción más acorde con el espíritu de la institución es que, más allá de la redacción li-
mitativa a la donación que contienen los artículos mencionados, el fideicomiso de-
be quedar comprendido en la referencia genérica que hace el art. 2444 al aludir a
tos actos entre vivos a título gratuito.
Corrobora esta interpretación lo dispuesto en la última parte del art. 2493 del
CCCN en tanto enuncia que la constitución del fideicomiso no debe afectar la legí·
tima de tos herederos forzosos.
§ 81. libertad de testar y legítima
Este terna ha dividido las opiniones desde la antigüedad pudiendo sostenerse,
por una parte, que la libertad de testar resguarda los derechos de propiedad del ti-
tular de los bienes y, por otra parte, que la legítima toma en consideración la pro-
tección de la familia asegurándole que, ante el fallecimiento del propietario, reci-
birán una parte sustancial de sus bienes.
l CNCiv., Sala f, 3/11/05, "voqelius, Angélica T. y otros c. Vogelius, Federico y otros s/Cola­
ción", LL, ejemplar del 30/3/06, con nota de Jorge O. Azpiri.
tnclde(Jcias del CCCN. Derecho sucesorio
235
d legítima encuentra su justificación en la solidaridad familiar existente entre
el causante y sus parientes más próximos y en que contribuye a una más justa divi·
sión dk la riqueza resultante del reparto del patrimonio del causante entre los he-
rederos.
El argumento de la solidaridad familiar no parece convincente, ya que en vida
del causante tal solidaridad sólo existe respecto de los miembros de la familia-hi-
jos hasta tos veintiún años o eventualmente hasta tos veinticinco (arts. 662 y 663,
CC(N)'- o bien con relación a los parientes mayores sin bienes de fortuna e impo-
sibilitados para el trabajo {arts. 537 y 545, CCCN) y en el caso del cónyuge siempre
que ell pacto implícito dentro del matrimonio pusiera a uno de los esposos en de·
pendencia económica del otro (art. 432, CCCN).
1'
También se protege la vivienda de los menores o del cónyuge a través de diver-
sas disposiciones, como los arts. 659 y 443 del CCCN.
En consecuencia, si no se presenta una situación de protección en vida del cau-
sante no parece razonable crearla para después de su fallecimiento. Y cuando ésta
se presenta, la ley hace efectiva tal solidaridad a través de la obligación alimenta-
ría por lo que tampoco resulta convincente que a la muerte del obligado ese deber
se transforme de tal manera que los beneficiarios reciban una parte tan sustancial
de su patrimonio como es la legítima.
También hay que tener en cuenta que la protección de la legítima se brinda en
la actualidad a herederos que, en general, han alcanzado su adultez.
Ello es así porque si el promedio de vida hoy supera los setenta y cinco años en·
tre hombres y mujeres, la legítima beneficiará a herederos que han traspasado en
la mayoría de los casos los cuarenta años por lo que no parece adecuado limitar el
derecho de propiedad del causante para protección a herederos que no la merecen
ni se justifica en razones objetivas.
A ello cabe agregar que ya los bienes inmuebles no constituyen el objeto princi-
pal sobre el que recae la riqueza de las personas sino que cada vez con mayor fre-
cuenda los valores mobiliarios representan patrimonios importantes teniendo és-
tos una forma de transmisión que hace poco efectiva ta protección de la legítima.
A lci luz de estas razones, en mi opinión, la legítima debería derogarse, brindan-
do Uf¡!~ amplia libertad de testar con la única restricción de hacer transmisible por
causa de muerte las obligaciones alimentarias que el causante tuviera en vida.
Esta propuesta no signifíca que todas tas personas pasarán automáticamente a
testar a favor de terceros; en la mayoría de los casos es probable que los afectos pre·
sumidos por la ley también coincidan con tos afectos reales y en ese supuesto no se
hará testamento.
Pero cuando exista la deliberada intención de disponer de una manera diferen­
te, se P,rOpugna que la ley brinde la posibilidad de hacerlo respondiendo a una vo-
luntad efectiva y no a una presunción legal basada en una solidaridad que en vida
no existe como tal.
 Jorge O. Azpiri
236
Aquellos miembros de la familia que estaban recibiendo una prestación alimen-
taria en vida de! causante la seguirían recibiendo luego de su fallecimiento aunque
éste hubiera testado a favor de otras personas.
Pero más allá de esta argumentación, la reforma ha mantenido la vigencia de la
legítima aunque ha reducido sus cuotas y la ha desprotegido en la forma que seco-
mentará más adelante.
§ 82. Eliminación de !a desheredación
El CCCNnocontempla la desheredación y si bien es derto que se trata de una ins-
titución con muy poca aplicación práctica, ellosedebía fundamentalmente a la res-
trictividad de las causas que se podían invocar.
Según mi opinión, no resulta adecuado que los legitimarios, que van a recibir de
manera imperativa una cuota de sus bienes, sean impuestos al causante y al mismo
tiempo no se le permita a éste excluirlos cuando exista alguna causa justificada.
Esta situación disvallosa no se subsana con la posibilidad de plantear la indigni-
dad porque esta acción deberá ser intentada por quienes ocuparán el lugar del in-
digno, ya que no puede ser puesta de manifiesto por el propio causante.
Lo que sucederá en tal caso es que, frente al agravio sufrido, el causante bJsca-
rá la forma de eludir la vigencía de la legítima ya sea realizando actos legales'que
le permitan disminuir su contenido o bien recurriendo a otras institucíones jUrfdi-
cas que posibiliten evitar que a su muerte los bienes figuren a su nombre y con ello
integren su herencia.
La solución más adecuada, según mi opinión, sería ampliar considerablemente
las causales de desheredación para posibilitar que e! causante pueda excluir a los
legitimarios de esa protección legal.
§ 83. Porciones legítimas
Las nuevas porciones legítimas han quedado definidas por el art. 2445 del CCCN
al igual que la forma de calcularlas y la manera de hacer su cómputo para cada des-
cendiente. Este nuevo artículo es similar al art. 2395 del Proyecto de Código Civil de
1998 y la única diferencia que se presenta entre ambas redacciones se refiere a la
forma de calcular el valor de los bienes donados.
Se han reducido las legítimas respecto de las que había establecido e! Código Ci-
vil, siguiendo un criterio que era mayoritariamente sostenido por la doctrina.
También se ha clarificado la forma de valuar e integrar la masad e legítima, aun-
que una razón lógica hubiera indicado que esos párrafos deberían haber sido ubi-
cados en orden inverso porque en primer término resulta imprescindible determi-
nar la manera corno queda constituida la masa de bienes sobre la que debe calcu-
larse cada legítima y luego efectuar la valuación de dicha masa.
/ncídenciasdel CCCN. Derecho sucesorio 237
Se ha innovado en la forma de efectuar la valuación de las donaciones realiza-
das por el causante.
Asimismo ha quedado especificado que, si bien la legítima global corresponde
al orden de los herederos llamados a suceder, respecto de cada uno de ellos habrá
que hacer una determinación particular porque puede haberbienesquesecompu-
ten respecto de unos legitimarios y no con relación a otros.
a) Cuotas de legítimas
Siguiendo un reclamo mayoritario de la doctrina se han reducido las cuotas de
legítima de los legitimarios.
Por ello, en la actualidad, la legitima de los descendientes será de dos tercios y
tanto la de los ascendientes como la del cónyuge serán de un medio.
Si bien se aumenta la posibilidad de disponer por testamento o por actos entre
vivos a título gratuito que tiene el propietario de los bienes, la limitación a ese de-
recho ha sido cuestionada por violar el derecho constitucional de la propiedad.
En tal sentido, Molinario ha sostenido hace muchos años que la legítima no pue-
de superar el 33% de los bienes del causante siguiendo la doctrina de la Corte Su-
prema de Justicia sobre la confiscatoriedad de los impuestos y Salomón ha reasu-
mido esa posición en la actualidad con sólidos arqumentos/.
Es probable que las porciones fijadas en el CCCN no susciten controversia, pero
debe siempre tenerse en cuenta que se trata de restricciones al derecho de propie-
dad y a disponer libremente de sus bienes que tiene una persona en vida y que se li-
mitan de una manera sustancial con motivo de su muerte.
b) Masa de legítima
Es sabldo que a lo largo de las normas sucesorias es posible determinar distintas
masas de bienes, ya que no tendrán la misma composición la herencia, la masa in-
divisa, la masa de partición y la masa de legítima.
No es del caso señalar en esta oportunidad dichas diferencias, pero lo cierto es
que la masa de legítima tiene una integración distinta de la herencia.
En efecto, de los dos últimos párrafos del articulo que se comenta surge que la
masa de legitima se integra con los bienes que componen la herencia, menos las
deudas y cargas más el valor de las donaciones colaclonahlss y reducibles.
2
M~linario, Alberto D., lncomtítucionalidad del monto de las cuotas legitimarias, LL, 90­
9?7; Saloman, MarceloJ., Derecho sucesorio y legítima hereditaria: propuestas para sv reformula-
oón desde la Constitución Nacional, en "Revista de Derecho de Familia", n" 53, Abelsdo- Perrot,
mar. 2012, p. 43 y siguientes.
238 Jorge O. Azpiri
En cuanto a la herencia hay que tener en cuenta que se compone con los bienes
que existían dentro del patrimonio de! causante al dia de su fallecimiento menos
los que no se transmiten por causa de muerte.
Como sostenía Vélez Sarsfield en la nota al anterior art. 3279: " ... Decimos en el
articulo que 'componen la herencia' y no que pertenecen al difunto, como regu-
larmente se define la herencia, porque entre estos últimos hay algunos derechos
que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la
renta vitalicia, etcétera".
Asu vez, dentro de los bienes que componen la herencia hay que considerar que
no deben ser computados los créditos incobrables, los frutos devengados después
de la muerte porque pertenecen a los herederos y los bienes comunes que no ten-
gan un valor patrimonial propio como pueden ser los títulos honoríficos, diplomas,
premios, medallas, retratos, manuscritos, etcétera.
De esta masa de bienes habrá que restar las deudas que dejó el causante y las
cargas hereditarias. Conceptualmente se trata de situaciones distintas; una cosa
son las obligaciones que el causante había contraído en vida y que se encontraban
insatisfechas al momento de su muerte y otra son las que se han originado con pos-
terioridad al fallecimiento como ocurre con los gastos funerarios y los relativos a la
conservación, liquidación y división de los bienes hereditarios, como son los relati­
vos a la facción de inventarios y tasación de los bienes.
Todas estas deudas y cargas deben ser deducidas de la herencia, puesto que el
art. 2445 del CCCN alude al valor liquido de la herencia.
Asu vez, se deberá adicionar el valor de los bienes donados ya sea a legitimarios
y que puedan ser objeto de la acción de colación o bien a terceros que serán pasi-
bles de la acción de reducción.
Al respecto hay que considerar efectivamente las donaciones que tengan esta
característica porque las donaciones remuneratorias serán tenidas como tales si se
cumplen los recaudos de los a rts. 1561 y 1564 del CCCN.
En otro aspecto, es preciso puntualizar que pueden haber existido beneficios a
favor de legitimarios, pero que quedan excluidos de la obligación de colacionar, co-
molos gastos de alimentos, de asistencia médica por extraordinarios que sean, los
de educación y capacitación profesional o artística de los descendientes, excepto
que sean desproporcionados con la fortuna y condición del causante, los gastos de
boda que no excedan de lo razonable, los presentes de uso y el seguro de vida que
corresponde al heredero, pero sí las primas pagadas por el causante al asegurador
hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado, conforme resulta del
art. 2392 del CCCN.
Con relación a las donaciones resulta necesario remarcar que se han determi-
nado los momentos a partir de los cuales las mismas deben ser computadas y tam-
bién el momento en que ya no podrán ser consideradas a los efectos de la integra·
ción de la masa de legítima.
fncipencias del CCCN. Derecho sucesorio
239
En cuanto al punto inicial, hay que computar las donaciones efectuadas a partir
de [os trescientos días anteriores al nacimiento del legitimario o al nacimiento del
ascendiente a quien se representa y para el cónyuge las hechas después del matri-
monio.
Respecto del momento hasta el que las donaciones deben tomarse en cuenta,
es preciso tener presente que se deberán considerar para el cálculo de la legítima
solamente las donaciones en las que el donatario haya poseído el bien donado
menos de diez años de antigüedad a la muerte del causante, tal como lo dispone
el art. 2459.
Por último, debe ser remarcado que no podrán incluirse las donaciones que hu-
bieren perecido sin culpa del donatario, conforme lo establece el art. 2455 del CCCN.
Todos estos bienes deben ser computados a los efectos de determinar la legítima
global de esa sucesión en función de los legitimarios que son llamados a la misma.
Pero, además, deberán ser integradas todas o algunas de esas donaciones cuan·
do se quiera establecer la legítima particular de un heredero porque puede suceder
qu~, por la fecha en que la liberalidad fue realizada, tenga que ser computada con
rel1ción a algún legitimario, mientras que para otro no deberá ser considerada.
1
e) Cómputo para cada descendíente
y para el cónyuge
Conforme surge de la norma en comentario, este procedimiento sólo debe ser
realizado cuando se trata de descendientes o del cónyuge, quedando fuera de con·
slderadón las donaciones que se puedan haber efectuado cuando los llamados co­
mo legitimarios son ascendientes.
~a solución es coherente respecto de los ascendientes porque no se encuentran
obligados a colacionar conforme resulta del art. 2385 del CCCN.
Sí una persona soltera y sin hijos hace una donación de la mitad de sus bienes a
unode sus padres, luego del fallecimiento el donatario no deberá colacionar y esa
donación no debería ser computada en la masa de legítima.
Como señala Zannoni, si en ese mismo caso concurre el cónyuge y ha hecho do-
naciones a un ascendiente y al otro esposo, éste podrá ser obligado a colacionar
mientras que el ascendiente no3.
En cuanto a la situación de tas donaciones hechas a los descendientes es correc-
to que los bienes que se deben tomar en cuenta se refieran a la situación de cada le·
qitimario, puesto que puede suceder que una donación haya sido realizada cuan-
dotodavía no había sido concebido el heredero y, por tal motivo, no podría perju-
dicado.
3
Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en "Re·
vista de Derecho Privado y Comunitario", Rubi(lzal · Culzoni, 2012­3­659.
240 Jorge O. Azpíri
----·---------------~-
El momento a partir del cual se consideran las donaciones también es adecuado
porque guarda relación con el plazo máximo de duración del embarazo y de ~se
modo, se zanjan las cuestiones que pueden presentarse respecto de una donación
llevada a cabo cuando se conocía que la persona ya habla sido concebida.
También es pertinente tomar en cuenta ese mismo plazo respecto del ascen-
diente a quien se representa y con relación al cónyuge determinar el momento de
la celebración de las nupcias. ·
d) Valuacíón de la masa de legitima
Lo que deviene cuestionable es la fecha a la que deben valuarse esos bienes. En
efecto, la herencia se valúa al tiempo de la muerte, mientras que las donaciones se
tasan a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación.
De este modo quedan establecidos dos momentos en los cuales deben valuarse
los bienes que componen la masa de legítima; los de la herencia líquida al momen-
to del fallecimiento y las donaciones al momento de la partición.
En realidad, la legítima debe ser calculada según los valores de los bienes al
momento de la muerte que es cuando se determinará si la misma ha sido respeta-
da o no.
Lo que varíen los valores de esos bienes luego de la muerte será relevante a los
efectos de la partición, pero no para establecer la legítima.
Sin embargo, la norma con un criterio que entiendo que es erróneo, ha estable-
cido distintos tiempos para valuar los bienes y las donaciones. Es posible que entre
esas instancias haya transcurrido un lapso considerable y por ello los valores pue-
dan haber tenido alguna distorsión, lo que provoca una incidencia diferente entre
ambas masas de bienes a tasar.
Por otra parte, hay que tomar en cuenta que la determinación del valor al tiem-
po de la partición de los bienes donados debe realizarse según el estado del bien
cuando se hizo la donación, de forma tal que las variaciones de ese estado para me-
jor o peor que pudo sufrir ese bien no se deben tomar en consideración, lo que re-
sulta adecuado.
Se ha apartado el CCCNde lo establecido en el art. 3477 del Código Civil anterior
en tanto se disponía que los valores debían computarse al tiempo de la apertura de
la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero. ··
Es evidente que será una cuestión de prueba establecer el valor del bien al tiem-
po en que se hizo la donación y quedará a criterio judicial efectuar el reajuste de di-
cho valor hasta el momento de la partición, o bien si se atiende a la objeción efec-
tuada, al tiempo de la muerte del causante.
En general, puede afirmarse que la situación actual resulta más equitativa que
la anterior que habla merecido la crítica de la doctrina.
Sin embargo, puede haber situaciones particulares que merezcan una conside-
ración especial. Un ejemplo de ella podrla darse en el caso de que hubiera existido
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
una donación de un paquete accionario minoritario con el cual el donatario, suma-
do a sus propias acciones, adquiere la mayoría del capital social.
Si se toma en cuenta el valor del paquete accionario donado en su individuali-
dad se está respetando el criterio establecido en el art. 2445 del CCCN, pero no re-
sultará equitativo para los restantes herederos porque ha tenido una significación
trascendente para el heredero donatario.
§ 84. Concurrencia de legitimarios
Recordemos que, como excepción al primer principio de la sucesión intestada,
en la legislación actual el cónyuge puede concurrir con los descendientes y con los
ascendientes. Por lo tanto, es necesario establecer la legítima de una herencia de-
terminada cuando concurren a recibirla herederos de diferente legítima o bíen
cuando concurren diferentes órdenes pero con igual legítima.
No había una solución expresa en el Código Civil anterior, pero la doctrina ha-
bía elaborado una serie de reglas que han sido recogidas en general por el art.
2446: "Si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la porción disponible
se calcula según las respectivas legítimas.
Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según
la legitima mayor".
La norma ha sido tomada casi textualmente del art. 2396 del Proyecto de Códi-
go Civil de 1998. Respecto de esta redacción se ha suprimido la mención de la con-
currencia del cónyuge con ascendientes porque tienen idéntica legítima.
También hay que tener en cuenta que la norma alude a la porción disponible
cuando es evidente que ésta resulta determinada por la legítima.
La primera parte del art. 2446 del CCCN constituye casi una obvíedad porque re-
sulta incuestiona.ble que cuando concurren legitimarios del mismo orden no hay
conflicto de legítimas y, por ello, la porción disponible resulta ser necesariamente
el excedente de la misma hasta completar la masa sobre la cual debe ser calculada.
Por el contrarío, el segundo párrafo resulta novedoso y viene a receptar, como
se señaló más arriba, lo que la doctrina había elaborado con anterioridad con rela-
ción al tema de la concurrencia de herederos con diferente legítima.
Cuando se presenta la concurrencia de descendientes que tienen una legítima
global de dos tercios y el cónyuge cuya legítima es de un medio, no es posible adi-
cionar una a la otra porque se superaría la totalidad de la masa de legítima.
Por ese motivo se ha sostenido que la legítima mayor absorbe a la menor y, en
tal caso, se tomará en cuenta para todos los legitimarios que concurren conjunta-
mente, es decir, para los descendientes y el cónyuge, la legítima de dos tercios.
los descendientes no resultan perjudicados en su protección legal porque su le-
gítima se mantiene intangible y el cónyuge resulta beneficiado porque se incre-
menta dicha protección.
242 Jorge o. Azpíri
El nuevo artículo, apartándose de la fuente señalada, no ha tratado el caso de
concurrencia de los ascendientes con el cónyuge.
Sin embargo, tal carencia no ofrecerá dificultades interpretativas, ya que en ese
supuesto, ambos órdenes, ascendientes y cónyuge, tienen como legítima la mitad
y será ésta la protección de la que gozarán en ese caso de concurrencia.
En esta situación la doctrina sostenía, de modo que resulta perfectamente apli-
cable a la actualidad, que cuando concurren herederos de diferentes órdenes pero
de igual legítima, las legítimas se superponen y cualquiera de ellas es la protección
que merecen todos los legitimarios llamados a esa sucesión.
§ 85. Protección de la legitima
En el anterior Código Civil, el art, 3598 contenía una estipulación similar a la del
art. 2447 del CCCN.
Esta norma establece: "El testador no puede imponer gravamen ni condición al-
guna a las porciones legítimas; si Jo hace, se tienen por no escritas".
Comparando ambas normas, surge que la diferencia es meramente de redac-
ción, ya que se ha suprimido la parte de la frase "declaradas en este Título", lo que
no modifica en modo alguno el alcance y contenido de las mismas.
En el Proyecto de Código Civil de 1998, en el art. 2397 se hacía referencia a que
tales restricciones "no son válidas".
Sin lugar a dudas esta última expresión resulta ser técnicamente más adecuada
porque pone de manifiesto que se ha violado la prohibición legal y, por consi-
guiente, son pasibles de ser declaradas nulas.
Por el contrario, la frase referida a que se tienen por no escritas si bien puede re·
sultar muy gráfica en cuanto a su alcance, no resulta adecuada por no encuadrar
con ninguna categoría de invalidez de los actos jurídicos.
Es de la esencia de la institución de la legítima que se procure resguardar su in-
violabilidad, ya que si se considera conveniente proteger a los legitimarios de ese
modo, se deben evitar los medios por los cuales la legítima podría ser infringida.
El art. 2447 del CCCN, entre otros, se encolumna en esa dirección estableciendo
que la legítima no puede resultar menoscabada por gravámenes ni condiciones im-
puestas por el testador.
Por ello, la forma típica que se encuadra en este artículo resulta del testamento
mismo y no es posible que se !e reconozca validez a ninguna disposición que resul-
te contraria a la integralidad de la legítima.
Sin embargo, ta intención de desproteger a los legitimarios puede no haberse
plasmado en el testamento sino en actos realizados en vida por el causante.
Ello puede haber sucedido a través de actos símulados o del aporte de bienes a
sociedades. En algunos casos desnaturalizando tos bienes en sí mismos para que
queden transformados en pa rti dpaci ones societarias sujetas al régimen de I as rna-
Incidenciasdel CCCN. Derecho sucesorio
243
yorías y con la imposibilidad de disponer de los bienes que conforman su capital so-
cial. En otros constituyendo sociedades nacionales cuya tenencia accionaria perte-
nezca a sociedades extranjeras con acciones al portador o bien directamente a
nombre de éstas.
En el primer supuesto, a la muerte del causante en el acervo habrá cuotas en ca-
so de la sociedad de responsabilidad limitada o acciones si se tratase de una socie-
dadanónirna o en comandita por acciones.
Estos dos últimos tipos sociales fueron muy utilizados para evitar el pago del im-
puesto a la transmisión gratuita de bienes cuando este gravamen existía, que se su-
plantaba por un impuesto sustitutivo, y por tratarse de acciones al portador, para
evitar su ingreso dentro del acervo sucesorio con la consiguiente falta de control en
su distribución y la desprotección de los herederos forzosos.
De estos objetivos, el primero ya no se puede obtener porque se ha derogado el
impuesto a la transmisión gratuita de bienes en el ámbito nacional.
Con relación al segundo, la ley 24.587 ha impuesto nuevamente la nominativi-
dad de las acciones por lo que, en alguna medida se ha limitado la posibilidad de
fraude a la legítima, ya que si están en cabeza del causante deberán necesaria-
mente incluirse en el acervo a transmitir.
Sin embargo, es posible que formalmente se respete la legítima en estos casos,
pero que en la realidad el legitimario se encuentre imposibilitado de gozar de los
bieries que la integran.
Así sucederá cuando se trate de una sociedad cerrada o de familia, es decir, de
las que no cotizan en la Bolsa de Valores, porque la transmisibllidad de la partid-
pa~ipn social que le corresponda a un legitimario se encontrará limitada en los he·
ches por la falta de posibles interesados, sobre todo cuando esta participación no
permita ejercer el control sobre las decisiones societarias.
Además, habrá que constatar las posibilidades que pueda tener el socio minori-
tario en la toma de decisiones societaria porque es factible que los otros socios, he-
rederos también o no, tengan el control de la sociedad y, entonces, no sólo no pue-
da disponer de su parte social sino que tampoco pueda intervenir en la forma de
administrar la sociedad.
Por Jo tanto, tanto la doctrina como la jurisprudencia permiten penetración de
la persona jurídica a fin de determinar si la misma se ha constituido con un fin ilíci-
to o aun cuando el fín no fuera ilícito si de ella surge un condicionamiento indebi-
do ala posibilidad de disponer de los bienes que integran la legítima.
El art. 54 de la ley 19.550 en su párr. 3° establece: "La actuación de la sociedad
que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recur-
so para violar la ley, e/orden público o la buena fe o para frustrar derechos de ter-
ceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron
posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causa-
dos".
244 Jorge O. Azpiri
Como consecuencia de lo expuesto se podrá recurrir a demandar que se desco-
rra el velo de la personalidad societaria para desentrañar la verdadera composición
de su patrimonio y en el caso que resulte adecuado, disponer la inoponibilidad d~
la figura societaria a las normas de orden público que protegen la legítima.
En tal sentido se ha resuelto que: "La sucesión legítima está regulada expresa'.
mente por la normativa que establece una porción no disponible de la herencia, só~
lo mutable por desheredación, institución que exige estar asentada en supuestos ta-
xativamente indicados por la ley( ... ) La limitación legal impuesta por el instituto de
la legítima no puede sufrir cortapisas del testadory de advertirse alguna disposición
en ese sentido 'se tendrá por no escrita' (art. 3598, Cód. Civil)(. .. ) Se viola la prohibi-
ción de condicionar la legítima si el causante formó una sociedad con tres de sus hi-
jos y casi el total de sus bienes, por noventa y nueve años y renovable, impidiendo así
que los bienes lleguen materíalmente a manos de los demás herederos?". . las acciones al portador, cuyo tenedor será el propietario de la sociedad y, por con-
En este caso se ordenó que se les entregaran a los herederos reclamantes los bie-
nes de la sociedad necesarios para satisfacer su legítima con la consiguiente dismi­
nución del patrimonio societario. i Es el típico caso de sociedades off shore que se utilizan para adquirir bienes en el
En otro caso en el que no hubo intención fraudulenta, pero que de la constitu-
ción societaria también resultaba un condicionamiento de la legítima se resolvip:
"La sociedad anónima constituida por el causante y miembros de su familia, en la
que aquel aportó el 95% del capital accionario mediante un inmueble rural de va-
lor muy superior al de las acciones suscriptas. no ha respondido propiamente a la
estructura de una verdadera empresa impersonal y de capital, sino quede hecho ha
agrupado al núcleo familiar alrededor de un cuantioso patrimonio productor del
causante, quien en vida -aunque bajo la titularidad formal de la sociedad-lo ad-
ministraba en virtud de su absoluto y casi total predominlo accionario, pasando (a
su muerte) la administración a su familia. Por ello, aunque formal y legalmente se
trate de una sociedad de capital, la realidad interna de ese patrimonio de oriqen
unipersonal adquiere los visos de la administración de un condominio indiviso, im-
plicando una total e innegable desvirtuación de la forma societaria ( ... ) Si todo el
patrimonio del causante fue aportado por él en vida a una sociedad anónima cons-
tituida juntamente con la totalidad menos uno de sus herederos forzosos, aporta-
ción que representó el 95% del capital accionario aun cuando el valor de las aedo-
nes era sensiblemente menor al valor rea! de los bienes aportados, el patrimonio
transmisible mortíscausa que determina la legítima del heredero que no participó
en la sociedad no puede estar representado por las acciones del causante, ya que
ello implicaría una evidente desigualdad entre los sucesores. En consecuencia, es
procedente la acción de ínoponibilidad de! acto constitutivo de la sociedad, dedu-
cida por el heredero no participante, debiendo incluirse en el inventario del sude-
4 CNCom., Sala A, 27/2/78, "Artesiano. Mónica y otra c. Gianina S.C.A.", LL, 1978­B­195. ·
lncir:Jencías del CCCN. Derecho sucesorio 245
serio los bienes aportados por el causante a la sociedad, la que deberá reducir su ca-
pital si los socios no optan por su disolución definítiva"5.
En definitiva, el fundamento legal para llegar a estas conclusiones se encontra-
ba en el art. 3598 del Código Civil derogado que prohibía al testador " ... imponer
gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas ... " y '' ... Si lo hiciere, se
tendrán por no escritas".
La jurisprudencia citada resulta perfectamente aplicable y vigente en la actua-
lidad a tenor de la redacción similar que existe entre el art. 3598del Código Civil an-
terior y el nuevo art. 2447 del CCCN.
Más difícil de resolver es la cuestión que se presenta cuando el titular de los bie-
nes que pertenecían al causante es una sociedad anónima constituí da en el extran-
jero por cuanto la aplicación de la ley argentina no podrla afectar la naturaleza de
siguiente, de los bíenes que tendrían que haber formado parte de la herencia sí no
hubieran sido aportados a dicha sociedad.
país, pero ba]o una forma societaria que admite la emisión de acciones al portador.
La Inspección General de Justicia ha dictado resoluciones tendientes a limitar el
accionar de este tipo de sociedades dentro de nuestro país. al exigir la demostra-
ción de !a realización de actividades en el lugar de su constitución (Res. 7/03) y me-
diante la creación del Registro de Actos aislados de sociedades anónimas extranje-
ras (Res. 8/03).
Otra forma a la que se recurre para violar la legítima es la constitución de un fi-
deicomiso (trust) en el extranjero al que se han aportado bienes mobiliarios y cuya
administración y destino dependerá de la decisión del fiducíante, sin que las nor-
mas protectoras de la legítima sean aplicables.
§ 86. lrrenunciabilidad de la legítima
Dentro de las normas protectoras de la legítima se encuentra también el art. 2449
del CCCN: "Es irrenunciable fa porcíón legítima de una sucesión aún no abierta".
El nuevo texto ha sido tornado literalmente del art. 2398 del Proyecto de Códi-
go Civil de 1998.
Se mejora la redacción respecto de !a renuncia a una legitima con relación a una
sucesión no abierta todavía.
La reforma suprime la referencia a los pactos sobre herencias futuras que tenía
e! anterior art. 3599 del Código Civil derogado por cuanto incluye una norma espe-
cífica en la parte relacionada a los contratos.
5
Cám. Apel. Civ. y Com. Concepción del Uruguay, 9/2r79, "Morrogh Bernard, Juan F. c. Gra­
ve de Peralta de Morrogh Bernard, Eugenia y otros", LL, 1979­0­237.
246 Jorge O. Azpiri
o
En efecto, el art. 101 del (((Ndice: "HERENCIA FUTURA. La herencia futura no pue-
de ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u
otra disposición legal expresa".
Corrobora esta tesitura lo dispuesto por el art. 2286 del CCCN que dispone:
"Tiempo de la aceptacíón y fa renuncia. Las herencias futuras no pueden ser acep-
tadas ni renunciadas".
Esta norma tiende a resguardar la integralidad de la legítima y se agrega a un
cúmulo de disposiciones que persiguen ese fin.
Sin perjuicio de ello, es necesario puntualizar que la reforma ha plasmado una
mayor desprotecdón de la legítima en comparación con la que existía con anterio-
ridad, tal como se comentará más adelante.
Corno se sabe, la renuncia es un acto unilateral, por lo que se perfecciona con la
sola voluntad del renunciante y no es posible considerar la existencia de contra-
parte ni de contraprestación alguna.
Si apareciese alguno de estos dos últimos aspectos, ya no se trataría de una re·
nuncia sino de un contrato que resultaría viola torio del art. 101 O ya señalado.
Por ello es correcta la supresión que se ha hecho en la norma que se comenta de
las consecuencias que derivan de la invalidez del pacto sobre la herencia futura.
Por otra parte, es evidente que si un pacto realizado sobre la legítima quepo·
drían recibir los herederos en la sucesión de una persona todavía viva se anulara por
ta! motivo, deben restituirse las prestaciones recíprocas que han sido objeto de la
negociación.
Para que quede invalidada la renuncia a la legítima tiene que haber sido reali-
zadá antes del fallecimiento delcausante, puesto que no existe ninguna restricción
para dejar de lado !a protección legal cuando ya ha ocurrido la muerte y por ello se
ha producido la transmisión de los derechos a favor de los herederos, conforme re-
sulta del art. 2277 del CCCN.
la categórica redacción de la norma implica que su violación trae aparejada la
nulidad de la renuncia y ella debe ser demandada demostrando simplemente la fe­
cha en que fue otorgada y la fecha del fallecimiento.
Esto permitirá que luego de ocurrido el fallecimiento, el legitimario se encuen-
tre en condiciones de decidir acerca de la aceptación de la herencia o su renuncia a
la misma o de su aceptación, pero renunciando a la legítima que le pueda corres-
ponder.
§ 87. Hacia la des protección de los legitimarios
Ya se ha señalado precedentemente que el legislador ha decidido mantener la
legítima como institución protectora de los legitimarios. Ahora bien, si así se ha de-
cidido resulta imprescindible brindar a los legitimarios una protección legal ade-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 247
cuada para asegurarles, por una parte, que su contenido responda a una especial
significación respecto de los bienes del causante y, por otro lado, que se regulen los
medios legales idóneos para protegerlo ante su posible violación.
la reforma debilita considerablemente la situación de los legitimarios en estos
aspectos, sin perjuicio de la protección esgrimida en los arts, 2447 y 2449 del CCCN.
Se ha indicado precedentemente que mientras el art. 2444 alude a los actos de
disposición entre vivos a título gratuito que pueden afectar la legítima, las restan-
tes normas mencionan sólo a las donaciones.
H ha propuesto una interpretación integradora de estas disposiciones, pero si
ella no fuera compartida, resultaría que a través de la constitución de un fideico­
misp1será posible vulnerar la legítima.
Por otra parte, la posibilidad de que sólo puedan ser objeto de reducción las do-
naciones en el caso de que los donatarios hayan poseído el bien por menos de diez
añosa la fecha de la muerte del causante provoca que una masa importante de bie-
nes pueda resultar ajena a la protección legal.
Ello es así porque el art. 2459 del CCCN dispone: "Prescripción adquisitiva. La ac-
ción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que
han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de
la posesión. Se aplica el art. 1901 ".
Por lo tanto, todas las donaciones respecto de las que los donatarios hayan po-
seído el bien por más de diez años no podrán ser afectadas por la acción de reduc-
ción, ya que será posible oponer a esa pretensión la prescripción adquisitiva del
bien donado.
Si. bien esta norma otorga mayor seguridad jurídica al donatario, ya que su títu-
lo queda saneado por el transcurso de los diez años desde la fecha en que tomó po-
sesión del bien donado, lo cierto es que implica una disminución importante sobre
la integración de la masa de legítima y redunda en un perjuicio para el legitimario.
También hay que tener en cuenta que el demandado por reducción, colación o
petición de herencia puede oponer la indignidad del accionante resultando un ca-
so de excepción al principio del art. 2283 del CCCN que sólo permite plantear la in-
dignidad a quien pretende los derechos atribuidos al indigno.
A ello cabe agregar que cuando un posible indigno invocando la calidad de legi-
timario, pretenda ejercer una acción de reducción, colación o petición de herencia,
el demandado podrá oponer esa indignidad sin que tenga importancia el tiempo
transcurrido desde la muerte del causante, conforme resulta del art. 2284 del CCCN.
En la norma mencionada se contempla la caducidad del derecho a excluir al he-
redero indigno por el transcurso de tres años desde la apertura de la sucesión, pe-
ro esa caducidad no impide que el accionado por reducción se oponga a la proce-
de~1ia de esa demanda alegando la indignidad del actor.
Además hay que tener en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2461
del : CCCN, los posibles legitimarios pueden consentir la enajenación ya sea el acto
.
248 Jorge O. Azpiri
­­·­­·­­­
oneroso o gratuito, cuando ha mediado la constitución de un usufructo, uso o ha-
bitación o una renta vitalicia y de esa manera encontrarse impedidos de actuar no
sólo para demandar la coladón sino también, eventualmente, la reducción. 1 .:
Esto implica un claro pacto sobre herencia futura y una renuncia hecha en vida
del causante a ejercer dichas acciones, lo que contribuye, mientras se mantenga es-
ta redacción, al debilitamiento de la legítima.
En suma, si sólo las donaciones y no otros actos a título gratuito como el fül~i-
comiso pueden afectar la legítima, si la posesión del bien donado no tiene que te-
ner más de diez años de antigüedad a la fecha del fallecimiento, si puede oponer la
indignidad cuando es demandado por reducción, colación o petición de hererrda,
si además se puede defender el demandado alegando la indignidad del actor a'pe-
sar del tiempo transcurrido desde la muerte, y si, por último, se puede consentir la
enajenación ya sea onerosa o gratuita y de esa manera perder las acciones de cola-
ción y en su caso también la de reducción, se está desprotegiendoa los legitimarios.
Esto significa que se pretende mantener la legítima, pero al mismo tiempo se le
otorgan mayores facultades para que el propietario de los bienes pueda disponer
de ellos tanto en vida como para después de su muerte y se limitan las posibilidades
de resguardarla a través de las acciones legales correspondientes.
El debilitamiento de este amparo legal hará más fácil infringir la legftima, lo que
resulta cuestionable según mi parecer. Si se mantiene la legitima se la debe prote-
ger. pues de lo contrario surge un flagrante contrasentido. ' ma que puede hacerse también mediante un fideicomiso.
§ 88. Mejora a favor del heredero
con discapacidad
Se trata de una innovación dentro de la legislación argentlna, ya que con ante-
rioridad no se había contemplado la posibilidad de mejorar a un heredero, másallá
de la porción disponible afectando la legítima.
Esta modificación se concreta con la posibilidad que ahora introduce el art, 2448
de mejorar a descendientes o ascendientes con discapacidad en un tercio de las
porciones legítimas: "El causante puede disponer, por el medio que estime conve-
niente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, dr
un
tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descen-
dientes o ascendientes con discapacídad. A estos efectos, se considera persona con
discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica des-
ventajas considerables para su integración famílíar, social, educacional o laboral".
Aunque con características distintas, un antecedente de esta disposición se en-
cuentra en el art. 2397, párr. 2º del Proyecto de Código Civil de 1998. La difer~n.cia
es que en la legislación proyectada no se establecía concretamente una mejora si-
no la posibilidad de que mediante un fideicomiso se aportaran bienes al rntsmo
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
249
aunque excedan de la porción disponible para beneficiar a un heredero incapaz
hasta que cese esa incapacidad.
El fin de la norma es loable porque tiende a proteger de mejor manera a un le-
gitimario que se encuentre en una situación de desventaja, pero se lo hace no sólo
con la determinación a su favor de la porción disponible sino también de un tercio
de las porciones legítimas.
Es indudable que, como consecuencia de la mejora, resultará que los restantes
legitimarios verán disminuida la masa de legítima y, por ello, reducida la porción de
la herencia que deberán recibir.
Esto es así porque expresamente en la norma se hace referencia a que la mejora
se extrae de la legítima.
En consecuencia, determinada la masa de legítima y el orden de los legitimarios
que son llamados a esa herencia, ya sean descendientes o ascendientes, queda es-
tablecida la legitima global.
El excedente de esa legítima será la porción disponible que en el presente caso
y por medio del testamento debe ser atribuida al legitimario con discapacidad.
Asimismo, debe disponerse expresamente que un tercio de la legítima se asigne
a dicho legitimario.
La forma en que se debe instrumentar esa mejora es por testamento y la mane-
ra de implementarla no está sujeta a restricción alguna, ejemplificándose en la nor-
Al contener el art. 2448 del CCCN una disposición general sobre la forma de
efectuar la mejora, ya que expresa concretamente que lo puede hacer por el medio
que estime conveniente, la ejemplificación posterior referida al fideicomiso devie-
ne innecesaria.
De la redacción del artículo citado surge que debe beneficiarse al legitimario con
la porción disponible y además adicionarse la mejora en cuestión, por lo que no se-
ría posible que se establecieran de manera separada la porción disponible a otras
personas y la mejora al legitimario con discapacidad.
Esta mejora recaerá en descendientes o ascendientes con discapacidad, exclu-
yéndose de esa posibilidad al cónyuge que también reviste la condición de legiti-
mario y que puede encontrarse en una situación de desventaja considerable, lo que
no resulta razonable.
Esto es así porque el esposo supérstite con capacidad disminuida no necesaria-
mente se beneficiará con la disolución del régimen de bienes porque puede haber
sido pactada la separación en cuyo supuesto sólo podrá recibir bienes del esposo a
título hereditario y lo mismo ocurre si se trató de un régimen de comunidad, pero
el cónyuge fallecido tenía exclusivamente bienes propios.
A los efectos de determinar la situación del beneficiario de la mejora, se alude a
la discapacidad y se precisa que será toda persona que padece una alteración fun-
cional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y me-
 Jorge O. Azpiri
250
dio social implica desventajas considerables para su integración fa~iliar, social,
educacional o laboral.
La fórmula utilizada para describir las condiciones de discapacidad deja abierto
el camino a la discredonalidad del juzgador lo que generará, sin lugar a dudas, de·
bates sobre este encuadre.
No exige la norma que se haya decretado judicialmente la declaración de inca-
pacidad o de capacidad restringida, porque la enumeración de los requisitos que
efectúa el art. 2448 del CCCN es más amplia que la que resulta del art. 32 del CCCN.
La caracterización de la discapacidad que hace el artículo que se comenta alu-
de, por una parte, a una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, lo que pone el centro de atención en la situación específica que afecta a
ese individuo.
Pero también esa alteración funcional tiene que repercutir en su integración fa.
miliar, social, educacional o laboral.
La incidencia de esta discapacidad en los distintos aspectos de su vida de rela-
ción debe ser de tal magnitud que le ocasione una desventaja considerable.
Por todo ello se puede afirmar que se trata de una concepción de la discapaci-
dad O de la capacidad restringida que no se ajusta estrictamente al enunciado del
art. 32 del CCCN.
La redacción del art. 2448 del CCCN permite interpretar que la mejora la red·
birá el legitimario en propiedad con un título definitivo e inalterable, ya que no
hay ningún matiz establecido que la diferencie de la atribución de la porción dis-
ponible. . . . . ,
Sin embargo, al ejemplificar que puede hacerlo mediante un fideicomiso se esta
poniendo de manifiesto que los bienes que integrarán la porción disponible y la me·
jora podrán formar parte de la propiedad_fiduciada y que, ~u_r,ante la vige~:ia ~el fi­
deicomiso, el legitimario mejorado podrá ostentar la condición de benefidario.
La mejora sólo consistirá en las rentas que produzcan los bienes afectados al fi.
deicomisoy no en la propiedad de los mismos,
como el fideicomiso es temporario, es posible que se haya sujetado a un plazo
cierto que no podrá ser mayor a treinta años y no a la recuperación de la capacidad
del legitimario mejorado,
En tal supuesto seria posible interpretar que el plazo debe quedar sin efecto y
entenderse que el fideicomiso se extenderá hasta el cese de la incapacidad o la
muerte del beneficiario conforme lo dispone el art. 1668 del CCCN, pues de lo con-
trario se estaría otorgando la mejora en función de la incapacidad o de la capaci-
dad restringida y al mismo tiempo desamparándolo al legitimario al fijar un plazo
de duración de ese beneficio.
Además tampoco se resuelve el destino de los bienes que integran la mejora en
caso de superarse ta discapacidad. Nótese que se alude a que ésta puede ser prolon-
gada y no permanente y si se consideran definitivamente adquiridos los bienes que
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 251
componen la mejora se estarían violando los derechos de los restantes legitimarios
que han visto disminuida su legítima como consecuencia de la mejora.
Por otra parte, como ya se expresó, de acuerdo al art. 1668 del CCCN el fideicomi-
so puede tener una duración de treinta años o más en caso que el beneficiario sea in-
capaz o tenga capacidad restringida, pues en ese supuesto puede extenderse hasta
el cese de la incapacidad. Esto significa que si el destino final de los bienes objeto del
fideicomiso al término del mismo es que sean recibidos por los legitimarios, se los es-
tá condicionando por un plazo que podría vulnerar su derecho de propiedad.
§ 89. Acción de entrega de la legítima al legitimario preterido
E,I art. 2450 del CCCN que contempla la llamada acción de entrega de la legítima
es idéntico al texto del art. 2399 del Proyecto de Código Civil de 1998: "El legitima-
rio preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima, a título de
heredero de cuota. También la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bie-
nespero ha efectuado donaciones".
Se ha modificado la denominación de la acción que antes se llamaba de preteri-
ción de heredero forzoso y ahora se la individualiza como acción de entrega de la
legítima.
De este modo se pone el énfasis en el objeto de la acción y no en la circunstancia
que :1a motivaba.
También se remarca que el único derecho que le cabe al legitimario preterido es
reclamar la entrega de su porción legítima y queda sobreentendido que no podrá
cuestionar ni la validez del testamento ni la institución hereditaria en él contenida.
Por último se concede la acción no sólo cuando han quedado en la herencia bie-
nes suficientes como para salvaguardar la legítima sino también para atacar las do-
naciones que el causante hubiera realizado en vida.
a) Conceptode preterición
Habrá preterición cuando el causante ha omitido en su testamento a un legiti-
mario y ha instituido como heredero a otro.
b) Especies de preterición
La preterición puede ser voluntaria o involuntaria. Será voluntaria cuando el
causante conocía la existencia del legitimario y lo omite.
Será involuntaria cuando no sabía el causante al tiempo de hacer el testamento
acerca de la existencia del legitimario o bien éste nace después de otorgado el tes-
tamento.
La solución que trae el CCCN no distingue entre la preterición voluntaria o invo-
luntaria porque en ambos supuestos el régimen jurídico es idéntico.
252 Jorge O. Azpirí
e) Derecho del legitimario preterido
En la redacción original del art. 3715 del Código Civil derogado se establecía: "La
preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que vi-
van al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la institución
del heredero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inofidosas".
Llamaba la atención la imperfección técnica al aludir a los herederos forzosos en
línea recta cuando Vélez Sarsfíeld, además de ellos, había incluido en esa condición
al cónyuge.
Se trataba de otra incongruencia del Código Civil que no fue consecuente con
esa solución que no se encontraba en las fuentes. Ocurrió lo mismo que en la des-
heredación y en la colación que no se mencionaba al cónyuge dentro de estas ins-
tituciones a pesar de ser heredero forzoso.
La solución del Código original era tajante: anulaba la institución del heredero
testamentario. Sin embargo, la doctrina criticó esa alternativa y la jurisprudencia
mitigó su alcance.
La reforma de la ley 17. 711 receptando esa opinión redactó el art. 3715 de la si-
guiente manera: "La preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que
vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la
institución hereditaria; salvada que sea la legitima y pagadas las mandas, el resto
debe entregarse al heredero instituido".
Con la nueva redacción se solucionaban las críticas que antes se habían efectua-
do a esa norma. , planteaban con la legislación anterior.
En efecto, resultaba claro que quedaban comprendidos todos los herederos for-
zosos y no sólo los de la línea recta. l testamento.
Involucraba a los herederos forzosos que nacían después de otorgado el testa-
mento y antes del fallecimiento que no estaban considerados y, finalmente, se
mantenía la validez de la institución en la medida que no afectase otros derechos
que eran prioritarios.
En el régimen anterior, el heredero preterido, dada su calidad de heredero for-
zoso mantenía siempre esa condición y, por lo tanto, tenía vocación al todo de la
herencia.
En la actualidad, por imperio de lo dispuesto en el art. 2450 del CCCN, el legiti-
mario que ha sido preterido tiene derecho a que se le entregue su porción legítima
en calidad de heredero de cuota.
A su vez, el art. 2488 del CCCN dispone que: "HEREDEROS DE cuorA. Los herederos
instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de
ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese; lla-
mado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás
disposiciones testamentarias ... ".
Esto significa que el legitimario preterido en su condición de heredero de la cuo-
ta que corresponde a su porción legítima no tiene vocación al todo de la herencia.
lncídencias del CCCN. Derecho sucesorio 253
Esta conclusión implica que, como su derecho queda satisfecho con la entrega
de la legítima, no podría cuestionar la validez del testamento en el que se lo ha pre-
terido ni la validez de la institución hereditaria que en él se ha realizado.
La doctrina ha denominado a la condición del heredero preterido como legiti-
mario no heredero y se ha considerado que la porción legítima es parte de los bie-
nes y no parte de la herencia.
Al comentar el art. 2444 del CCCN se ha analizado esta posición doctrinaria y
también la que considera que la legítima es parte de la herencia.
No parece adecuado, según mi parecer, que quien tiene un llamamiento prefe-
rente a la herencia en su condición de sucesor universal y además tiene la protec-
ción legal de la legítima pierda esa condición por haber sido omitido en el testa-
mento.
Resulta inconsistente con todo el sistema sucesorio que el heredero preterido
no pueda cuestionar el testamento en el que se ha instituido a otra persona como
heredero.
d) Situación del heredero instituido
Nada dispone en forma expresa la norma que se comenta sobre la situación le-
gal del heredero instituido en el testamento.
Esta falta de resolución da lugar a una variedad de interpretaciones que ya se
En efecto, la situación del instituido podría variar de acuerdo al contenido del
Un caso se presenta cuando ha mediado preterición y hay sólo institución de he-
redero. En tal supuesto, el llamamiento de éste, como sostenía Llambfas, estaba li-
mitado a la porción disponible y, por lo tanto, tenía el carácter de legatario de cuo-
ta, coincidiendo ésta con la parte que puede disponer libremente el testador.
En la actualidad, esta interpretación puede ser mantenida porque el heredero
instituido recibirá un contenido hereditario equivalente a la porción disponible,
por lo que la condición de heredero instituido vendría a ser equivalente a la del he-
redero de cuota conforme resulta del art. 2488 del CCCN y no tendría vocación al
todo de la herencia y, por ello, carecería de la posibilidad de acrecer sí el legitima-
rio por cualquier causa no pudiera recibir su porción legítima.
El causante también puede haber omitido a un legitimario, hecho institución de
herederos de cuota e instituido a otra persona.
En este caso, entregada la porción legítima al legitimario preterido, y cumplido
con los herederos de cuota, el resto será una cuota, por lo que la naturaleza jurídi-
ca del instituido parecería ser también la de un heredero de cuota.
Por el contrario, si hubo preterición de legitimario, legados particulares e ins-
titución de heredero, la situación es diferente porque luego de entregada la por-
254 Jorge O. Azpiri
ción legítima y cumplidos los legados particulares, el contenido del resto es inda-
terminado.
La doctrina entiende que, en este caso, se está ante un legado de remanente.
A! respecto hay que tener en cuenta que el art. 2487 del CCCN dispone: "CASOSDE
La institución de herederos universales no requie-
INSTITUC/ON DE HEREDEROS UNIVERSALES.
re el empleo de términos sacramentales. la constituyen especialmente: . . . b) el le-
gado de lo que reste después de cumplidos los demás legados ... ".
En consecuencia, la situación del heredero instituido puede variar entre la con-
dición de heredero de cuota o de heredero universal de acuerdo al resto de las dis-
posiciones que puedan existir en el testamento.
e) Características de la acción de entrega de la legitima
La acción de entrega de la legítima corresponde al legitimario omitido y tendrá
por objetivo que le sean entregados bienes hereditarios en cantidad suficiente co-
mo para que la protección legal resulte satisfecha.
Esta acción deberá ser entablada ante el mismo juez que interviene en el juicio
sucesorio conforme resulta del art. 2336 del CCCN.
La legitimación pasiva corresponde a los instituidos en el testamento ya que se-
rán los que deberán sostener la validez de su institución y eventualmente satisfa-
cer la legítima mediante la entrega de bienes hereditarios.
Al no tener plazo específico previsto en el CCCN, la prescripción de la acción de
preterición se opera a los cinco años de la muerte del causante, conforme resulta
del art. 2560.
§ 90. Acciones protectoras de la legítima
Se han establecido como acciones protectoras de la legítima la acción de com­
plemento y la acción de reducción, que vienen a completar el amparo legal que es-
ta institución ha merecido en la nueva redacción del CCCN.
Se ha mantenido la diferenciación entre la acción de complemento y la acción de
reducción, aunque para algunos autores no existirían diferencias sustanciales entre
ambas, ya que en todos los casos lo que se persigue es la protección de la legítima.
Sin embargo, debido a que el CCCNlas regula porseparado,serán analizadas en
forma independiente.
§ 91. Acción de complemento
La acción de complemento ha sido regulada en el art. 2451 del CCCN: "El legiti-
mario a quien el testador Je ha dejado, por cualquier título, menos de su porción le-
g{tima, sólo puede pedir su complemento".
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 255
Esta norma, además de guardar similitud con el art. 3600 de! Código Civil dero-
gado, es idéntica al art, 2400 del Proyecto de Código Civil de 1998.
L~s diferencias entre la nueva norma y el artículo anterior son meramente de
forma, ya que no ha variado su contenido sustancial.
En efecto, se reemplaza la denominación de "heredero forzoso" por "legitima-
rio", se han cambiado los tiempos verbales y se ha agregado "porción" al referirse
a la legitima.
La acción de complemento ha sido tradicionalmente considerada como una ac-
ción protectora de la legitima diferenciada de las otras que persiguen el mismo fin,
como la de reducción, de entrega de la legítima, etcétera.
Prácticamente su enunciado es similar al de la acción de reducción porque, en
definitiva, es lo mismo que se reduzcan las disposiciones testamentarías o las dona-
ciones a fin de recibir o complementar la legítima, conforme lo enuncian los arts.
2452 y 2453 del CCCN, y que se complementen los bienes hasta completar la legíti·
ma tal como lo dispone el artículo que se comenta.
En el Código Civil anterior se habían tomado de diversas fuentes ambas accio-
nes; cada una en su origen tenía una regulación específica y respondía a concep-
ciones diferentes, que no se han plasmado en nuestro derecho. La reforma ha man-
tenido esta divergencia.
Por ese motivo, entendemos que no cabe hacer una distinción tajante entre am-
bas acciones en razón de no haberse materializado una regulación diferenciada.
Por el contrario, Belluscio entiende que la acción de complemento se debe plan-
tear cuando hay una institución hereditaria que afecte la legítima lo que puede su-
ceder cuando se ha instituido heredero a otra persona y el legitimario ha recibido
menos de la legítima como, por ejemplo, mediante una donación y la acción de re·
ducdón tendrá lugar para cuestionar los legados y las donaciones.
En la actualidad, esta observación puede ser cuestionada porque si hay una ins-
titución hereditsria que afecte la legítima, será un caso de preterición encuadrado
en la acción de entreqade la legitima prevista en el art. 2450 del CCCNy si se trata
de legados o donaciones la acción que corresponde es la de reducción.
En definitiva, el único matiz diferencial se encuentra en que mediante la acción
de complemento se ataca la institución de herederos realizada en el testamento,
mientras que en la acción de reducción se cuestiona la institución de herederos de
cuota o los legados que afecten la legitima.
§ 92. Acción de reducción
Los alcances de la acción de reducción han sido regulados en diversos artículos
que se comentarán a lo largo de este apartado.
En tal sentido, comienza el CCCN a referirse a la acción de reducción en el art.
2452:JJA fin de recibir o complementar su porción, el legitimario afectado puede
I i
256 Jorge O. Azpíri
----------
pedir la reducción de fas instituciones de herederos de cuota y de los legados, en
ese orden.
Los legados se reducen en el mísmo orden establecido en el segundo párrafo del
art. 2358".
El texto ha sido tomado del art. 2401 del Proyecto de Código Civil de 1998 eón la
única diferencia de! artículo al que se remite para la reducción de los legéldos .•.
Se ha puesto de resalto que el objeto de la acción es lograr que se reduzcan'. la
institución de herederos de cuota y los legados para que el legitimario pueda reci-
bir o complementar su legítima.
También se ha establecido que la reduccíón se hará en primer término respecto
de los instituidos como herederos de cuota y luego serán afectados los legados.
Finalmente se ha aclarado que los legados se reducirán en el orden establecido
en el párr. 2º del art. 2358 del CCCN que alude al cumplimiento de las disposiciones
testamentarias.
a) Concepto
La acción de reducción es el derecho que tiene un legitimario para atacarlas ins-
tituciones como herederos de cuota y los legados hechos por el causante en sutes-
tamento o las donaciones hechas en vida por el mismo, en la medida que excedan
de la porción disponible. , la porción disponible, el legitimario se negará a entregarlos.
De este concepto se extrae que la reducción no opera de pleno derecho sino que
requiere la actuación judicial del legitimario perjudicado.
También surge de allí que los actos que pueden ser cuestionados son tanto la ins-
titución de herederos de cuota y los legados. . ·
En cuanto a las donaciones que también pueden ser reducidas el sustento legal
para ello se encuentra en el art. 2453 del CCCN. , ;
Además, es necesario remarcar que esta acción no se concede en todos los c~sos
en que se hayan hecho instituciones de herederos de cuota, legados o donaciones;
la acción será procedente, en tanto esos actos superen la porción disponible por el
ra~~. ,
De esta manera quedan cubiertos los dos tipos de actos que pueden afectar la
legítima y que hace procedente la acción de reducción; esto es, las dlsposlciones
testamentarias y las donaciones.
b) E sene/ajurídica
El Código Civil de Vélez Sarsfield no había regulado de una manera expresa la
naturaleza jurídica de la acción de reducción sino que, por el contrario, se referían
a ella normas aisladas en forma indirecta.
Esta situación había provocado divergencias en la doctrina acerca de la natura-
leza jurídica de la acción de reducción. Así, para algunos autores como Lafaille, Far-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 257
nieles y Zannoni la acción tendría un carácter personal y, por lo tanto, cuando una
donación había superado la porción disponible, el donatario podría conservar ese
bien, pagando el valor necesario para que la legítima quede salvada.
Para otra parte de la doctrina, Goyena Copello y Mafffa, entre otros, se trataba
de una acción real y por lo tanto reipersecutoría, mientras que Borda, en una posi-
ción ecléctica, sostenla que no obstante los efectos rslpersecutorlos, en sustancia
era una acción personal puesto que su objeto era la resolución de un contrato, la
donación hecha por el causante.
Como se puede apreciar, la diversidad de opiniones se había producido por las
normas que, como se dijo, regulan en forma indirecta este tema.
En la actualidad, el nuevo art. 2458 del CCCN, bajo el título de "Acción reiperse-
cutoria" permite perseguir a los terceros adquirentes de bienes registra bles, pero
a su vez posibilita que éstos desinteresen al legitimario satisfaciendo en dinero el
perjuicio a la cuota legítima.
Es decir, que el efecto reipersecutorio resulta ser relativo por cuanto siempre se-
rá posible abonar el importe que es necesario para resguardar la integralidad de la
legítima. Por lo tanto, el CCCN parece inclinarse por considerar que la acción de re-
ducción es personal.
En realidad, el caso se presenta cuando la legitima está afectada por una dona-
ción, ya que si se trata de institución de herederos de cuota o legados que superan
Si la donación vulnera la legítima, es indudable que et carácter real es el que per-
mite una adecuada defensa del legitimario porque, de lo contrario, estaría su pro-
tección sujeta a la posibilidad aleatoria de cobro de una suma de dinero.
Por lo tanto, parece más adecuado considerar que se trata de una acción perso-
nal con efectos reipersecutorios tal como lo dispone la primera parte del art, 2458
del CC(N.
Sólo por excepción deberá contemplarse la posibilidad de desinteresar al legiti-
mario satisfaciendo en dinero el perjuicio sufrido a! haber quedado menoscabada
su cuota de legítima.
e) Legitimación activa y pasiva
La acción de reducción se concede a los legitimarios del causante.
Sin embargo, esta regla que es clara, ya que éstos son los herederos protegidos
por la legítíma y en cuyo beneficio se concede la reducción, merece algunas preci-
siones.
En efecto, cuando se trata de institución de herederos de cuota o de legados, pa-
ra que el legitimario pueda demandar la reducción tiene que ostentar ese carácter
y para ello debe haber aceptado la herencia y mantener su llamamiento vigente.
Cuando mediante la acción de reducción se pretende atacar donaciones hechas
por el causante, además de las condiciones mencionadas en el párrafo anterior, la
 Jorge O. Azpírí
258
misma tendría que haber sido efectuada a partir de los trescientos días anteriores
al nacimiento del legitimario, del nacimiento del ascendiente a quien se represen-
ta o en el caso de que el accionante sea el cónyuge, después de las nupcias, talco-
mo lo dispone el art. 2445 del CCCN.
Este requisito es incuestionable porque si cuando el causante donó un bien no
existía el posible legitimario nadie puede resultar perjudicado por ese acto, ya que
la condición de heredero protegido nació después.
A su vez, al momento de la muerte del causante no tienen que haber transcurri-
do más de diez años desde que se tuvo la posesión del bien donado porque se apli-
caría la prescripción adquisitiva prevista en el art. 2459 del CCCN.
Por último, y aunque sea superfluo señalarlo, los acreedores personales de los
legitimarios pueden demandar por reducción en virtud de la acción subrogatoria
que les corresponde, al igual que los herederos del legitimario y los cesionarios.
En cuanto a la legitimación pasiva, cabe acotar que de ella depende el acto que
vulnere la legítima. . atenerse a él.
En efecto, si lo que supera la porción disponible fuesen instituciones de herede-
ros de cuota o legados, la acción debe dirigirse contra los que se encuentren en esa
condición, según el orden de cumplimiento de las disposiciones testamentarias
que se comenta en el apartado siguiente.
En el caso que sea una donación la que afecte la legítima, la acción debe ser en-
tablada contra el donatario y eventualmente contra las personas que han recibido
de éste el bien donado.
d) Orden de la reducción
La primera directiva que trae el CC(Nrespecto del orden en quede ben efectuar-
se las reducciones se encuentra en la norma que se comenta.
Alli se dispone que primero deben reducirse las instituciones de herederos de
cuota y luego los legados.
Resulta adecuado este orden de prelación para efectuar la reducción de las dis-
posiciones testamentarias porque si ya con la cuota asignada al instituido se afecta
la legítima, los legados no podrían nunca ser satisfechos.
Por ese motivo, será necesario que ta institución de herederos de cuota quede
reducida al límite permitido por la porción disponible.
Cuando no hubiere institución de herederos de cuota o ésta no alcance a cubrir
la totalidad de la porción disponible, será necesario reducir los legados que exce-
dan de ésta.
En este punto, la última parte del art. 2452 del CCCN dispone que se reducen en
el mismo orden establecido en el párr, 2º del art. 2358.
Sin embargo, esta remisión es errónea porque en esta norma se determina que
primero se cumplen los que tengan preferencia otorgada por el testamento, luego
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 259
los de cosa cierta y determinada y finalmente los demás legados, estableciendo que
dentro de la misma categoría se pagan a prorrata.
Es claro que el orden de la reducción debe ser el inverso al del cumplimiento, ya
que caerán en primer lugar los restantes legados, luego los de cosa cierta y final-
mente los que tengan preferencia otorgada por el testamento.
De atenernos a la letra del art. 2452 del CCCN estará en mejores condiciones un
leg~docualquiera que uno preferente o de cosa cierta y determinada, lo que no re-
sulta lógico.
Se ha reproducido en este caso el error que contenía el art. 2401 del Proyecto de
Códi'go de 1998.
También es necesario puntualizar que este orden de reducción de los legados es
supletorio de lo que et causante pueda haber establecido en su testamento, ya que si
éste ha efectuado una disposición en la que expresamente dispusiese el orden de
cumplimiento del que resulta indirectamente el orden de las reducciones, hay que
Cuando se han dejado sin efecto todos los legados y todavía se encuentra vulne-
rada la legítima, será necesario reducir las donaciones.
Es claro, entonces, que primero se reducen los legados y en caso de ser irnpres-
cindible.se reducirán las donaciones conforme resulta del art. 2453 del CCCN: "Si la
redqccíón de las disposiciones testamentariasno es suficiente para que quede cu-
bierta la porción legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de fas
donaciones hechas por el causante.
!se reduce primero /a última donación, y luego las demás en orden inverso a sus
fe<lHas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a pro-
rrata".
la norma es casi idéntica al art. 2402 del Proyecto de Código Civil de 1998 y la
única diferencia consiste en que en este último sea lude a las donaciones en los diez
años anteriores al deceso.
'Con una mejor técnica la nueva norma establece cuándo se podrán reducir las
donaciones efectuadas en vida por el causante. Además se resuelve en forma ex-
presa el orden en que dichas donaciones deben ser reducidas.
Al respecto hay que tener en cuenta que sólo podrán ser objeto de reducción
las, donaciones efectuadas a partir de los trescientos días anteriores al nacimiento
d~l legitimarioo de! ascendiente a quien se representa y en el caso del cónyuge las
que se hubieren hecho después del matrimonio, conforme lo establece el art. 2445
del CCCN.
A su vez, tampoco podrán ser reducidas las donaciones en las que el donatario
haya tenido la posesión del bien por más de diez años a la fecha del fallecimiento
del causante. tal como lo dispone el art. 2459 del CCCN.
Quedan determinadas de ese modo las donaciones que pueden resultar alean·
zadas por la acción de reducción.
260 Jorge o. Azplri
Con anterioridad a la reforma, el Código Civil nada había establecido en este as-
pecto, pero la doctrina estaba de acuerdo en considerar que en primer lugar debe
ser reducida la última donación.
El art. 2453 ahora establece en forma expresa este criterio y la solución es razo­
na ble por cuanto si con reducir sólo la última donación queda salvada la porción le·
gítima no será necesario cusstionar las anteríores.
En el caso en que efectuando la reducción de la última donación no se alcance a
cubrir la leg[tima, se continuará reduciendo las inmediatamente anteriores, es de-
cir, en el orden inverso a la fecha en que han sido realizadas.
Por lo tanto, partiendo de la fecha de la muerte del causante se retrocederá en
e! tiempo dejando sin efecto las donaciones más recientes para luego ir sobre las
anteriores.
Esto significa que el proceso de reducción continuará hasta que se resuelva la úl-
tima donación que ha afectado la porción legitima.
También se soluciona en forma expresa la situación que se presenta en el caso
de que se haya efectuado más de una donación en un día determinado cuando re-
duciendo todas ellas se supera el resguardo de la porción legítima.
En esas circunstancias, la reducción de las donaciones efectuadas en un mismo
día debe ser realizada a prorrata hasta el punto de salvaguardar la integridad de la
legítima. , entregando al legítímarío fa suma de dinero necesaria para completar el valor de
Por lo tanto, teniendo en cuenta la cuantía de las donaciones llevadas a cabo ~r:i
la misma fecha, se reducirán en forma proporcional a su monto hasta satísfacer.la
porción legítima.
e) Efectos entre las partes
Para determinar los efectos de la acción de reducción es preciso, en primer tér-
mino, hacer la distinción entre la reducción de la institución de herederos de cuota
y de los legados por una parte y de las donaciones por la otra.
Si se deben reducir las instituciones de herederos de cuota o los legados, el legi-
timario demandará la reducción, o bien, la opondrá frente al pedido de entrega de
ta cuota que realice el instituido o del legado que efectúe el legatario.
En estos supuestos no habrá existido el traspaso del bien y por ello la reducción
se concreta con el no cumplimiento de la institución de heredero de cuota o la no
entrega del legado Inoficioso.
Cuando se trata de donaciones se presentan distintas alternativas reguladas por
el art. 2454 del CCCNque establece: "Si la reducción es total, fa donación queda re"
suelta.
Si es parcial, por afectar sólo en parte la legftima, y el bien donado es divisible,
se lo divide entre el legitimario y el dona ta río. Si es indivisible, la cosa debe ouetlsr
para quien le corresponde una porción mayor, con un crédito a favor de la otra pet-
te por el valor de su derecho.
lncídencias del CCCN. Derecho sucesorio 261
En todo caso, el donatario puede impedir la resolución entregando al legitima·
rio la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima.
El donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en
caso de formular la opción prevista en el párrafo anterior; de intereses".
Este artículo ha sido tomado en forma casi idéntica de! art. 2403 del Proyecto de
Código Cívil de 1998. La única diferencia es que en éste, en caso de ser indivisible la
donación, ésta se resolvía y el donatario era acreedor del legitimario por el valor ex·
cedente de la legítima.
Se trata de una disposición novedosa, ya que sobre estos temas no existía una
solución expresa en el anterior Código Civil.
La norma contempla diversas situaciones y en cada una de ellas brinda una res·
puesta clara sobre el problema planteado.
Sin embargo, a partir del textosancíonado pueden surgir dudas interpretativas
que será necesario dilucidar.
En efecto, la primera parte del artículo sostiene que si la reducción es total, la
donación queda resuelta.
Esta alternativa que en su enunciado es de suma certeza se enturbia cuando se
analiza juntamente con el párr, 3° del mismo art. 2454 del CCCN.
Allí se dispone que: " ... En todo caso, el donatario puede impedir la resolución
su porcíón legítima ... ",
Dentro de ese texto existe una posible contradicción. Por una parte se enuncia:
"En todo caso", lo que parece indicar que se refiere a todos los supuestos de reduc­
ción, ya sea ésta total o parcial.
Y por otra parte, dentro del mismo párrafo se establece que" ... puede impedir
la resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaría para comple-
tar el valor de su porción legítima"y la expresión remarcada parece aludir exdusi-
vamente al caso de reducción parcial.
No existe forma de esclarecer esta deficiencia de redacción, sobre todo que re·
su Ita también contradictoria con el carácter reipersecutorio de la acción de reduc­
dón y su atenuación que establece el art, 2458 del CCCN.
La forma de interpretar coordinadamente estas disposiciones sería que si la re·
ducción es total no es posible la compensación en dinero, mientras que en todos los
casos de reducción parcial, cabe dicha compensación por parte del donatario.
Esto es así, porque hay que coordinar lo dispuesto por el art. 2454 del CCCN con
el enunciado del art. 2458. En esta norma, después de sentar el carácter reiperse-
cutorio de !a acción de reducción, concluye:" ... E/donatario ye/ subadquirente de"
mandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satísfacíendo en dinero el
perjuicio a la cuota legítima".
Por ello, siempre el donatario, y eventualmente los subadquirentes, podrán
ejercer ese derecho a compensar en dinero el perjuicio sufrido por la reducción par·
262 Jorge O. Azpiri
cial de la donación, ya que si se tratase de una reducción total no se trataría de un
"perjuicio a la cuota de legítima" sino la legítima en su integridad.
Es posible que esta interpretación pueda ser cuestionada, pero entiendo que es
!a que mejor se ajusta al art. 2454 del CCCN y a la facultad que se da al donatario
para desvirtuar el efecto reipersecutorio que tiene la acción de reducción.
Cuando el resguardo de la legítima se logra con una reducción parcial de la do-
nación, la norma siguiendo los lineamientos que con anterioridad había estableci-
do la doctrina, se indina por no brindar una única respuesta.
La solución dependerá de la divisibilidad o no del bien donado. En el primer ca-
so, el legitimario recibirá la parte del bien para resguardar su porción legítima y e!
donatario conservará la otra parte.
En el caso de no ser divisible el bien donado, la regla que establece el artículo en
comentario es que deberá quedar para quien le corresponde la porción mayor, sur-
giendo un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho.
La solución resulta lógica por cuanto siempre en los casos de intereses conjuntos
sobre un bien indivisible se le otorga preferencia a quien tiene un mayor derecho
sobre el mismo.
En este punto, la redacción actual difiere de la solución prevista en el art. 2403
del Proyecto de Código Civil de 1998 por cuanto en este supuesto se declaraba re-
suelta la donación y el donatario tenía un crédito contra el legitimario por el valor
excedente de la legítima.
Pero para que pueda reconocérsele al legitimario o al donatario el derecho so-
bre la totalidad del bien, también es necesario compensar a la otra parte por la por-
ción de menor valor que le correspondía.
Debe recordarse al respecto que el tercer párrafo de esta norma le concede al
donatario el derecho preferente para mantener el bien donado en su poder com-
pensando en dinero la suma necesaria como para completar el valor de la porción
legítima.
Por último, la norma resuelve el tema de los frutos e intereses que produzca el
bien donado.
Es claro que el donatario resulta ser el propietario del bien mientras no haya si·
do cuestionada la procedencia de la donación y, como tal, percibe para sí los frutos
que el mismo produzca.
Sin embargo, cuando se haya planteado una acción de reducción y la demanda
haya sido notificada, el donatario ha visto su derecho sobre el bien donado some-
tido a juzgamiento. Por ello, a partir de ta notificación de la demanda ya no podrá
alegar su buena fe y, en consecuencia, deberá los frutos que desde ese momento
produzca el bien donado.
En el caso que el donatario opte por compensar en dinero la suma necesaria pa-
ra completar ta legítima, deberá adicionar a ese importe los intereses que se hubie-
ren devengado desde la notificación de la demanda.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
263
Por último es preciso remarcar que cuando se ha producido la reducción de la
donación el legitimario deberá compensar al donatario por las mejoras que hubie-
ra realizado en ese bien.
f) Perecimiento de Jo donado
El fódigo Civil anterior nada establecía sobre este tema y la solución actual del
art. 2455 responde a lo requerido por la doctrina contando como antecedente el
art. i404 del Proyecto de Código Civil de 1998 con la sola variación de los tiempos
verbales e_mpleados: "Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe
su val,or. S1 perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo
de la porción legitima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de
valor, y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente".
l.aculpa del donatario en la pérdida del bien donado lo hace responsable por
su va¡or. De esta manera se resuelve la cuestión imponiendo la responsabilidad
personal del donatario respecto del bien que había recibido a título gratuito del
causante.
. Ta~bién re:ulta atinada la solución que se brinda en caso de perecimiento del
bien donado sm culpa del donatario, por cuanto en dicho supuesto no será viable
que la donación integre la masa de legítima y por consiguiente quede imposibili-
tado que su valor se compute para establecer su porción legítima.
fo los casos de perecimiento parcial rigen los mismos criterios. Es decir, que si ese
evento sucede por culpa del donatario, no sólo debe el valor remanente del bien
d~nado sin~ ta~bién la ~iferencia por el valor perdido y si ha ocurrido el pereci-
miento parcial srn haber incurrido en un accionar culpable, debe tan sólo e! valor
subsistente.
. No se ha co~t~mplado el caso en que el bien ha perecido sin culpa del donata-
rio, pero ha recibido alguna indemnización por esa pérdida y, en mi opinión, en ese
caso, es responsable por el valor recibido.
Si ésta no fuera la solución, el donatario se habría beneficiado con la lndemni-
zación sin .existir responsabilidad frente al legitimario por el bien donado, lo que
no se considera atendible.
g) Insolvencia del donatario ·
• , El art. 2~56 del CCCN es ~tra disposición novedosa, ya que en el Código Civil de
Vélez Sarsfield nada se había establecido al respecto y es idéntico al art. 2405 del
=
~royecto ~e 1998: "En. caso insolvencia de alguno de /os dona ta ríos e imposibi-
ítdad de eJercer la awón teioersecutcri« a que se refiere el art. 2458 fa acción de
reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior:,.
La solución del artíc~lo es clara; cuando el bien donado no puede ser recupera-
do a pesar del efecto reipersecutorio de la acción de reducción porque ha perecido
 Jorge O. Azpiri
264
y el donatario es culpable de esa situación, será responsable por el valor de dicho
bien, conforme resulta de lo dispuesto por el art. 2455 del CCCN. · '
Sin embargo, en e! presente caso la responsabilidad de! donatario no puede ha·
cerse efectiva debido a su insolvencia y tampoco, en el supuesto de que el donatario
hubiera transferido el bien, tiene que resultar posible la acción reipersecutoria con-
tra su adquirente. En estas circunstancias, el legitimario no quedará desamparado
sino que podrá plantear la acción de reducción contra las donaciones an~eríores.
El criterio establecido en el párr. 2º del art. 2453 del CCCN en tanto dispone que
se reduce primero la última donación y luego las demás en orden inverso a sus fe­
chas, es también claro y se trata de un enunciado general, mientras que la situaci~n
de la norma que se comenta es específico para el caso de insolvencia del donatario.
h) Derechos reales constituidos
por el donatario
También en el caso del art. 2457 del CCCNse ha suplido una carencia quetraia el
Código Civil anterior, adoptándose una solución que era ampliamente propuesta
por la doctrina: "La reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos
reales constituidospor el donatario o por sus sucesores". .
El antecedente de esta norma se encuentra en el art. 2406 del Proyecto de 1998.
La situación que contempla el art. 2457 del CCCN se presenta cuando se ha ejer-
cido una acción de reducción y ésta es total o bien si resulta parcial, el donatario no
ofrece compensar el dinero el valor necesario para integrar la porción legítima del
reclamante.
En este contexto es preciso tener en cuenta que el efecto reipersecutorio de la
acción de reducción opera en pleno y, por ello, se deberá reintegrar el bien al légí-
timarlo reclamante para que, de ese modo, quede salvada su legítima.
Sin embargo, resulta que el donatario o quienes de él han recibido e! bien dona-
do, en su carácter de propietarios, han constituido derechos reales sobre el mism?.
De este modo, si el bien fuera reintegrado con el gravamen existiría un perjui-
cio para el legitimario que vería disminuida su protección legal y un beneficio para
el donatario porque tendría que restituir un bien con suvalor menoscabado por el
derecho real.
La solución que adopta el art. 2457 del CCCN resguarda el derecho a la porción
legítima y declara extinguidos los derechos reales constituidos sobre los bienes do-
nados. ' ce desnaturalizada. En efecto, el párr, 1º de dicha norma es terminante: "El legiti-
Pero adara que tal extinción se produce sólo con relación al legitimario podo
que las relaciones que dieron origen al derecho entre el donatario y los terceros,s~-
guirán vigentes, pero sin la garantía real. ' desaparecer, puesto que permite que " ... el donatario y el subadquirente deman-
Esto significa que sí el donatario ha hipotecado el bien recibido en donaciórry
luego resulta vencido en una acción de reducción debe restituirlo libre de gravá-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 265
menes, pero su deuda con el acreedor hipotecario seguirá vigente, aunque ya no
estará amparado por la garantía real.
Ante estas circunstancias, es poco probable que exista interés de un tercero en
constituir un derecho real sobre un bien que ha sido donado por cuanto se presen-
ta un riesgo cierto respecto de la garantla que pretende imponer.
Sólo sería seguro constituir un derecho real sobre un bien donado luego de diez
años de posesión donado debido a que, por imperio de lo establecido por e! art.
2459, la misma ya no será tenida en cuenta para conformar la masa de legítima.
í) Prescripción de la acción de reducción
Vélez Sarsfield, en la nota al art. 4023, citaba a !a acción para pedir la legítima
que corresponde por ley, como un ejemplo de tas acciones personales que prescri-
bían a los diez años.
En la actualidad, de acuerdo a lo establecido por el art. 2560 de! CCCN, el plazo
de prescripción es de cinco años y comenzará a correr desde la muerte del causan-
te que es el momento a partir del cual e! legitimario podrá comprobar sí su porción
legítima ha quedado afectada por disposicíones testamentarias o por donaciones.
§ 93. Efecto reipersecutorio sobre los bienes reglstrables
El efecto reipersecutorio de la acción de reducción respecto de los bienes regis-
tra bles se encuentra plasmado en el art. 2458 del CCCN: "El legitimario puede per-
seguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subad-
quirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legítímario satisfaciendo
en dinero el perjuicio a la cuota legítima".
Este artículo ha sido tomado básicamente de la segunda parte del art. 2406 del
Proyecto de 1998 que dice:" ... Previa excusión de los bienes del donatario, el legi·
timarlo puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, así co-
mo las cosas muebles respecto de las cuales la acción no esté impedida por lo dis-
puesto por el art. 1828".
a) Efecto reipersecutorío
Si bien del título del art. 2458de1 CCCNsurge en forma explícita el carácterreiper-
secutorio de la acción de reducción, de la redacción establecida tal condición apare-
mario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables ... ".
Sin embargo, en el párr, 2° se atenúa el carácter reipersecutorío hasta hacerlo
dado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el per-
juicio a la cuota legítima".
266 Jorge O. Azpiri
Estos significa que siempre el do nata do o los terceros podrán desvirtuar el efec-
to reipersecutorio de la acción de reducción porque estará a su alcance satisf~cer
en dinero el interés del legitimario.
b) Bienes afectados
Del artículo en comentario surge explícitamente que se trata de los bienesregis-
trables.
Nada dice la norma en cuestión sobre los bienes muebles no registra bles, pero
la solución se encuentra en et art. 1895 del CCCN que dice: "la posesión de buena
fe del subadquírente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o per-
didas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el ver-
dadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita... ".
En consecuencia, también podrá perseguir contra el donatario y terceros los
bienes muebles no registra bles cuando han sido adquiridos a título gratuito o los
han recibido de mala fe.
e) Sítuaclón de los terceros
Con relación a los terceros adquirentes del bien donado pueden presentarse di-
versas situaciones.
Cuando el tercero lo ha recibido del donatario original también por medio de
una donación no existirá problema en que se persiga el bien en sí mismo, ya que no
tendrá forma de oponerse a la reivindicación que haga el legitimario.
Por el contrario, cuando el tercero ha recibido el bien del donatario mediante
un acto oneroso se presenta la duda acerca del efecto reipersecutorio de la acción
de reducción.
Esta situación había presentado dificultades interpretativas antes de la reforma
del Código Civil porque se cuestionaba la aplicación del art. 1051 anterior.
La doctrina entendía que no resultaba aplicable y que, por lo tanto, el heredero
forzoso, aún en este caso, podría mediante la acción de reducción obtener la rei-
vindicación del bien inmueble.
Esta postura, que compartíamos, se sustentaba en que el art. 1051 amparaba al
tercero cuando el transmitente había sido titular del derecho en virtud de un acto
nulo o anulable; pero en este caso el donatario había recibido el bien del causante
sin ningún vicio en ese acto.
La causa por la que caía la liberalidad era porque toda donación se encontraba
sujeta a la condición resolutoria de que no se afectara en su momento la legítima
de los herederos forzosos del donante (arts. 1830y 1831, Código Civil anterior).
Además, se argumentaba que el tercer adquirente no podía alegar la buena fe,
que era un requisito para la aplicación del art. 1051, porque del antecedentedomi-
nial surgía que el transmitente había adquirido el bien por donación y, al no tratar-
lncídencias del CCCN. Derecho sucesorio 267
se de un título perfecto, ya conocía el riesgo jurídico al que se encontraba sujeta su
adqu isición.
Por otra parte, se afirmaba que si se hiciese prevalecer el art. 1051 los herederos
forzosos quedarían totalmente desprotegidos frente a los actos que real o ficticia·
1
mente pudieran realizar los donatarios transmitiendo esos bienes a terceros en for-
ma onerosa.
Esta problemática no ha sido expresamente solucionada con la reforma, sino
que subsiste en forma plena en la actualidad.
El:lo es así porque el art. 1565del CCCN dispone: "DONACIONES JNOFICJOSAS. Se con-
sidet'a inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio
del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la por-
ción legítima".
Por lo tanto, en todos los casos de posesión del bien donado que tengan menos
de diez años de antigüedad se puede presentar la acción de reducción, ya que si la
misma excede !a porción disponible, será considerada inoficiosa.
Esto coloca al tercer adquirente en situación vulnerable frente a una acción de
reducción. A su vez, el art. 392 del CCCN, con una redacción similar al anterior art.
1051, excluye la posibilidad de que el tercer adquirente se oponga a la reducción
de la donación.
La norma citada dispone: "EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS EN COSAS REGJSTRABLES, Todos
los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mue·
ble regístrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto
nulr;\ quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero,
excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a tí-
tulo oneroso ... ".
~ar lo tanto, resulta aplicable a este artículo la referencia a que el acto por el que
el donante ha transmitido el bien registra ble no es nulo sino que la donación origi-
na! es inoficiosa.
Además, habrá que tener en cuenta que el título antecedente es una donación
y que no podrá alegarse buena fe cuando se ha actuado cuando menos en forma
negligente, al no investigar adecuadamente el origen del derecho transmitido.
Corno consecuencia de todo lo expuesto, el tercer adquirente, aun a título one-
roso, no podrá oponerse a la acción de reducción y deberá devolver el bien.
Ahora bien, si la donación ha sido encubierta bajo la apariencia de un actoone-
roso.demostrada la simulación, la reducción resulta procedente; pero cuando en
esta situación el aparente comprador ha transferido el bien a un tercero a título
oneroso, éste tendrá buena fe porque la liberalidad no era explícita y por ello se dis-
cute ~i podrá retener el bien o si deberá restituirlo.
Si entendemos que el art. 392 del CCCN no es aplicable al caso por cuanto no se
trata de un acto nulo o anulable sino de la ínoficiosidad de la donación por el cum-
plimiento de la condición resolutoria a la que estaba sujeta, aunque la liberalidad
 Jorge O. Azpírí
268
se encuentre encubierta, tendría que mantenerse el efecto reipersecutorio
contra un tercer adquirente de buena fe y a título oneroso.
§ 94. La llamada prescripción adquisitiva
El art. 2459 del CCCN con una denominación equivocada alude a la prescripción
adquisitiva respecto de un bien donado por el causante: "La acción de reducción no
procede contra el donatario ni contra el subadquírente que han poseído la cosa do·
nada durante diez años computados desde la adquisición de fa posesión. Se aplica
elart. 1901".
En este aspecto, la nueva norma incorpora una importante novedad legislativa,
introduciendo una limitación de suma gravedad a la protección de la porción legíti-
ma. Se ha apartado de la redacción que tenía el art. 2402 del Proyecto de 1998 que
resultaba más clara y más adecuada desde el punto de vista de la técnica legislativa.
En efecto, dicha norma proyectada establecía: "Si la reducción de las disposicio-
nes testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el
legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante en
los diez años anteriores a su deceso y que sean computables según lo dispuesto en
el art. 2395 del CCCN, exceptuados los presentes de uso ... ",
Más allá de la observación de redacción y de contenido que se efectuará más
adelante, lo cierto es que el sentido del artículo es limitar la conformación de lama-
sa de legftíma a las donaciones en las que el donatario haya poseído el bien por un
plazo menor a los diez años anteriores a la muerte del causante, excluyendo, por
consiguiente, a las que superen ese lapso.
En primer lugar cabe consignar que se hace referencia a que han poseído ls'co-
sa durante diez años desde que comenzó la posesión y no desde que han adquisido
e! dominio. La remisión al art. 1901 permite que el subadquirente continúe la'po-
sesión iniciada por el donatario.
Esto signífíca que el donatario puede haber gozado de la posesión antes de que
la donación se haya perfeccionado con la consiguiente escritura pública como!lo
exige el art, 1552 para la donación de inmuebles, de cosas muebles registrablesyde
prestaciones periódicas o vitalicias.
Como señala Zannoni, podría darse el caso de que la donación se hubiera per-
feccionado el día anterior a la muerte del causante, pero si el donatario había po-
seídoel bien donado durante más de diez años, no podría accionarse por reducción
contra esa donación6•
En realidad, la redacción del artículo que se comenta contiene un importante y
grave error conceptual, ya que en su enuncíado alude a la "prescripción adquisiti-
6 Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en;''Re·
vista de Derecho Privado y Comunitario", 2012­3­667.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 269
aun va" y luego a la posesión durante más de diez años, cuando de lo que trata la nor-
ma es de un supuesto de exclusión de la masa de legítima a la donación hecha an-
tes de los diez años del fallecimiento.
Es una equivocación porque si fuera sólo necesaria la posesión durante ese lap-
so para oponerse a la reducción, no tiene sentido exigir también que el bien hubie-
ra sido donado a! poseedor, ya que la prescripción tiene como base la posesión con
justo titulo y buena fe.
Por otra parte, para que se pueda adquirir un bien por prescripción es preciso
que se hayan cumplido los plazos previstos por el legislador, que se entable una de­
manda en ese sentido y se dicte una sentencia en ese juicio conforme lo exige el art,
1905 del CCCN.
Ninguno de estos recaudos se impone corno necesarios en el caso del art. 2459
de! CCCN, lo que permite afirmar que no se trata de una prescripción adquisitiva.
Tampoco es que no procede la acción de reducción como señala la norma en
cuestión porque no podría suceder que dicha posibilidad de demandar que existe
desde la muerte del causante se hubiera extinguido antes de ese hecho.
Es un verdadero contrasentido incluir en la masa de legítima este supuesto de
donación y luego declarar la improcedencia de la acción de reducción cuando en vi-
da del causante nose podla demandar.
No se trata de una prescripción liberatoría que extingue la acción de reducción
porque la norma se refiere expresamente a que se trata de una prescripción adqui-
sitiva. Por lo tanto, la verdadera cuestión que encierra este artículo es que se refie-
re a una donación que no será incluida en la masa de legítima porque el donatario
, ha poseído el bien durante más de diez años.
A pesar de estas importantes observaciones, el propósito perseguido es perfec-
cionar el título de la donación luego de haberse poseído el bien durante diez años
antes de la muerte del causante para que no pueda ser atacado mediante la acción
de reducción.
La donación, cuando se reúna la antigüedad en la posesión de diez años, dejará
de ser un título imperfecto y el donatario y su tercer adquirente podrán gozar ple-
namente de la propiedad de dicho bien, sin que exista posibilidad de turbación de
su derecho.
Entre los valores en juego en este caso que son por una parte la protección del
legitimario y por otra la seguridad en el tráfico negocia! de bienes, el legislador ha
optado, sin lugar a dudas, por este último.
§ 95. Usufructo, uso, habitación o renta vitalicia constituida
por actos entre vivos o por legados
De una manera más completa se ha regulado la situación contemplada en el tí-
·
tulo de este apartado al disponer su art. 2460 del CCCN: "Si la disposicíón gratuita
270 Jorge O. Azpirí
entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia, el legiti-
mario o, en su caso, todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre
cumplirlo o entregar al beneficiario /a porcíón disponible".
Se amplía el contenido de la norma al incluir también los actos a título gratuito
constituidos en vida y al enunciar expresamente también al uso y la habitación co-
mo derechos reales que pueden quedar incluidos en esta disposición.
Se ha suprimido la frase referida a que la disposición excede la cantidad dispo-
nible por cuanto era de imposible apreciación a priori.
Se requiere ahora el acuerdo entre los legitimarios para decidir sobre la opción
conferida por la disposición.
La nueva norma, como se señaló, se ha apartado de la redacción anterior y ha re-
producido casi al pie de la letra lo dispuesto por el art. 2407 del Proyecto de 1998 res-
pecto del cualsóloha suprimido la frase final: "sin necesidad de establecer su valor".
El causante puede disponer de sus bienes en vida con total libertad y entre esos
actos puede constituir diversos derechos reales o el contrato de renta vitalicia y
también puede hacerlo por testamento efectuando legados que tengan esos mis-
mos objetos.
Estos actos pueden referirse ahora a la constitución de un derecho real de usu-
fructo, de uso o de habitación o el otorgamiento de una renta vitalicia.
Asimismo, cabe aceptar que la opción tenga vigencia frente a la constitución de
usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia sobre bienes del causante por cuan-
to en todas estas situaciones también puede plantearse la incertidumbre acerca de
la vulneración de la legítima.
De esta manera se ha ampliado el espectro de posibilidades contempladas en la
norma aunque ya con anterioridad la doctrina consideraba que el uso y la habita-
ción también quedaban comprendidos en el antiguo art. 3603.
La constitución de un usufructo, ya sea realizado en vida o por medio de un le·
gado, consiste en que el beneficiario podrá usar, gozarydisponerjurídicamentede
un bien determinado mientras viva pasando lanuda propiedad luego del fallecí·
miento desu titular al heredero o a otro legatario.
El uso permite usar y gozar de una cosa ajena y la habitación consiste en morar
en un inmueble ajeno, conforme resulta de los arts. 2154 y 2158 del CCCN.
La renta vitalicia se concreta cuando se ha entregado un capital y a cambio el be-
neficiario recibirá una renta en forma periódica mientras viva (art. 1599, CCCN).
En todos estos supuestos es prácticamente imposible la cuantificación a priori
de su importancia económica porque depende de la vida del beneficiario.
Como consecuencia de esto, el legitimario no sabrá al fallecer el causante, sí es-
tos actos realizados en vida o si los legados lesionarán su legítima al superar ta por-
ción disponible o no. Frente a esta situación et CCCN, al igual que la legislación an-
terior, ha resuelto la disyuntiva confiriendo al legitimario una opción pudiendo
elegir entre cumplir con lo que dispuso el causante o liberarse de esa obligación en-
Incidencias deJ CCCN. Derecho sucesorio
271
treqando al beneficiario de la disposición entre vivos o al legatario la porción dis-
ponible que es el máximo al que podía aspirar el destinatario de la disposición.
La solución no ofrece dudas; o el legitimario asume el riesgo de cumplir con lo
que el causante estableció en vida y acatar la disposición testamentaria aun cuan·
do supere la porción disponible o acepta entregar ésta que es lo que el causante po-
día disponer.
Una parte de la doctrina afirma que la opción sólo se tiene cuando se demues-
tre que el valor del usufructo o de la renta vitalicia excede la porción disponible, pe-
ro le;¡ dificultad para calcular dicho valor hace infructuosa esta posibilidad, por lo
que debe reconocérsele siempre la opción al heredero.
En el caso que el heredero opte por entregar bienes por un monto equivalente
a la porción disponible no se está cambiando la naturaleza de ta disposición que
continuará siendo un legado aunque sí se modifica su contenido, ya que dejará de
ser un usufructo, un uso, una habitación o una renta vitalicia como lo había dis-
puesto el causante para recibir el legatario la propiedad de los bienes que integran
la parte de libre disponibilidad.
El Código Civil de Vé1ez Sarsfield no había resuelto el caso que se puede presen-
tar cuando existían varios herederos forzosos y entre ellos no se ponían acuerdo
para elegir entre las alternativas de la opción.
La doctrina discrepaba acerca de la solución, en este caso, haciendo prevalecer,
según los autores, a la mayoría de los herederos, o bien subordinándola a la deci-
sión judicial o a la conformidad de tos legatarios.
En la actualidad, ante la existencia de varios legitimarios, la opción se concede
cuando exista acuerdo entre ellos y así podrán decidir entre cumplir con lo dispues-
to por el causante o entregar la porción disponible.
Lo que no surge expUcitame nte del artí cu I oque se comenta es lo que sucede cuan-
do no hay acuerdo entre los legitimarios acerca de las opciones que se le presentan.
Sin embargo, al estar en juego la posibilidad de violación de la legítima, parece
que :1a alternativa más razonable es la que obliga a entregar la porción disponible,
pues de esa manera, ninguno de los legitimarios verá afectada su legítima.
La opción se mantiene vigente cuando existen varios legatarios de usufructo,
uso.habitación o de renta vitalicia, pues no hay motivo razonable para dejar al le-
qitimario sin protección legal en este supuesto.
Si los legitimarios no se ponen de acuerdo, la forma de dar una respuesta equi-
tativa es considerar que en tal supuesto los legatarios recibirán a prorrata los bie-
nes que conforman la porción disponible.
§ 96. Transmisión de bienes a los legitimarios
Importantes modificaciones trae el art. 2461 del CCCN respecto de la regulación
anterior de este tema: "Si por acto entre vivos a titulo oneroso el causante transmi-
 Jorge O. Azpiri
272
te a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso
o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admi-
tir prueba en contrario ta gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficia-
rio. Sin embargo, se deben deducir del valor de Jo donado las sumas que el adqui-
rente demuestre haber efectivamente pagado. · La tercera cuestión a remarcar es que se agregan en debida forma los casos de
El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente
es objeto de colación.
Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios
que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las mo-
dalidades indicadas".
1
Se ha ampliado el espectro de posibilidades al contemplar ahora al uso y la ha-
bitación como derechos reales que puede haberse reservado el causante.
Se explicita la gratuidad del acto y se la califica como presunciónjuris et de ju-
re de gratuldad como así también respecto de la intención de mejorar al benefi-
ciario. .
Sin embargo, a continuación se admite la posibilidad de cuestionar dicha gra-
tuidad demostrando las sumas que efectivamente el adquirente ha abonado.
Al referirse a los actos respecto de los cuales se puede otorgar el consentimien-
to que impediría cuestionar la imputación y la posibilidad de demandar por co.la-
ción, se agrega que el acto puede haber sido también gratuito. · gratuito. Va de suyo que si el acto es gratuito operará la obligación de colacionar
a) Requisitos
Se ha mejorado la redacción anterior siguiendo lo dispuesto por el art. 2408 del
Proyecto de 1998 que establecía: "Si por acto entre vivos el causante ha transmiti-
do a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo o
con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en
contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Por tanto,
el acto queda sujeto a colación. Sin embargo, se deben deducir del valor de Id do-
1
nado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado". , dad, gratuito; la segunda apunta a considerar, también sin admitlr prueba en con-
El Código ha tenido especialmente en cuenta el caso en el que el propietario de
un bien lo transfiere en vida a quienes serán luego sus legitimarios, reservándose
el usufructo, el uso, la habitación de por vida o constituyendo a su favor una renta
vitalida.
En estos casos, el legitimario contratante no tendrá el dominio útil del bien sino
hasta que se produzca el fallecimiento del causante, momento en el cual se recom-
pondrá en su cabeza la plena propiedad o se extinguirá la obligación de cumplir
con la renta vitalicia. , ,
En primer lugar se clarifica que el acto tiene que haber sido oneroso, lo quedes-
carta claramente el supuesto de gratuidad, ya que en este caso caería dentro ~e la
acción de colación sin cuestionamiento.
fncídencias del CCCN. Derecho sucesorio
273
La reforma modifica la referencia que se hacía al "testador" y correctamente
alude al "causante", ya que la realización de estetlpo de contrato no implica un ac-
to testamentario ni el resto de los recaudos exige que este documento sea efecti­
vamente otorgado.
uso y habitación y se mejora la redacción respecto de la renta vitalicia.
b) Fundamento
Aclarado el alcance de la disposición en análisis veamos ahora su fundamento.
Vélez Sarsffeld lo explicaba en la nota al art. 3604diciendo: "Muchos padres con
el fin de eludir las leyes fingen, para preferir un hijo, contratos onerosos que no son
sino donaciones disfrazadas. La ley debe suponer que estos contratos son simula-
dos. Esta presunción es juris etde jure contra la cual no se admite prueba".
e) Presunciones
Por lo tanto, cuando se reúnen los recaudos que el artículo establece, la ley pre-
sume que se trata de un acto que en apariencia es oneroso, pero que en realidad es
aunque se haya reservado el usufructo, el uso, la habitación o la renta vítalicia por-
que se trata de un acto típico que permite esta acción.
De allí surge la consecuencía lógica de imputar su valor a la porción disponible
porque se trata el acto corno una liberalidad.
También, coherentemente, se obliga a colacionar el valor excedente de esa por-
ción disponible, restablecíendo así la igualdad entre los colegitimarios.
Se aprecia, entonces, un doble juego de presunciones; la primera consiste en
que todo contrato oneroso entre una persona y sus posibles legitimarios cuando se
ha hecho con reserva de usufructo, uso, habitación o de renta vitalkia es, en ver-
trario, que la intención del causante ha sido beneficiar al legitimario en la medida
de la porción disponible. .
El valor excedente, en consecuencia, deberá ser colacionado porque se trata de
una donación que quiebra la igualdad entre los herederos legitimarios.
Corno se dijo, se presume la gratuidad de ese acto sin admitir prueba en contra-
rio y la intención de mejorar al beneficiario, pero a renglón seguido la norma per-
mítedemostrar que efectivamente se ha pagado total o parcialmente el precio que
fíguraba en el contrato con lo que la presunción pasa a ser iuris tantum.
De alll que la presunción de gratuidad admite prueba en contrario, a pesar de Jo
terminante que parece ser la redacción. Esto significa que habrá presunción de do-
nación en la medida en que no se pueda demostrar la onerosidad del acto.
274 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 275

Zannoni considera que la prueba del pago no debe referirse al precio, ya que
la presunción de gratuidad no admite prueba en contrario sino a " ... prestacio-
nes convenidas con el donante -verbigracia, las correspondientes a la renta vi-
talida ... "7.
Sin embargo, de la propia norma no puede extraerse esa interpretación, ya que
se permite demostrar las sumas que efectivamente el adquirente ha pagado sin
efectuar ninguna limitación al respecto.
Al presumirse la intención de mejorar, la imputación del valor de los bienes cu-
ya onerosidad no se haya podido demostrar se hará a la porción disponible y el ex-
cedente será objeto de colación y, falta decir, en la medida en que los otros here-
deros lo demanden.
Por supuesto que el legitimario que ha consentido el acto podrá luego de! falle-
cimiento atacarlo si ha mediado algún vicio del consentimiento excusable, pero no
podrá alegar su propia torpeza.
Este reconocimiento puede ser realizado en el mismo acto de la enajenación o
cori posterioridad, ya que no se exige ninguna forma especial.
En suma, si bien el fundamento de la norma es atendible, la manera en que ha
quedado estructurada genera incertidumbre acerca de la naturaleza de la presun-
ción si es iutis et de iure o iuris tantum, y también se extralimita al permitir que el
consentimiento en la enajenación cuando el acto ha sido gratuito impida que sea
cuestionado, ya que se trata de una renuncia a las acciones de colación y reducción
realizadas en vida que no están permitidas.

d) Consentimiento con la enajenación

La misma norma trae una excepción a esta solución que se presenta cuando los
otros legitimarios han consentido en la enajenación.
En este supuesto, aquellos que podrían resultar perjudicados por el acto, acep-
:i
tan expresamente que el mismo se realice. 11
De esta manera están admitiendo que se trata efectivamente de un acto onero- ! !
so y que, por ese motivo, nada tienen ni tendrán que objetar luego del falleci-
miento del causante.
También se ha innovado sobre la legislación anterior al aceptarse que el con sen·
tirniento con la snajenadón sea prestado cuando el acto ha sido gratuito.
Ya sostenía la doctrina que esta posibilidad de consentir la enajenación podía
ser interpretado como un pacto sobre herencia futura prohibido por nuestra legis-
lación, pero más grave todavia es que ante el reconocimiento expreso de que se tra-
ta de un acto gratuito se les vede la posibilidad de accionar.
Es evidente que este ti pode reconocimiento roza muy de cerca la prohibición de
efectuar pactos sobre una herencia futura porque aquí se está renunciando indi-
rectamente a la posibilidad de demandar la colación no sólo en la medida de la por·
ción disponible sino también sobre el excedente porque al reconocerse que el acto
ha sido oneroso no puede resultar afectada la legítima.
Con mayor razón no debería admitirse el consentimiento en la enajenación
cuando el acto ha sido gratuito debido a que se trata de actos típicos que dan lugar
a la procedencia de las acciones de colación y de reducción y las mismas estarían
siendo renunciadas indirectamente en vida del causante.

l Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre /a igualdad entre herederos forzosos, en "Re­
vista de Derecho Privado y Comunitario", 2012­3·669.
 Capitulo XII
Testamento

. § 97. Concepto

El testamento es el instrumento al que el CCCN le atribuye la idoneidad para re-

gular la sucesión por la voluntad del causante,
En la normativa anterior se definía el testamento como el acto escrito, celebra-
do con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte
de sus bienes para después de su muerte (art. 3607 del Código Civil derogado).
El art. 2462 del CCCN determina la función que puede cumplir el testamento:
"Las personas humanas pueden disponer líbremente de sus bienes para después de
su muerte, respetando las porciones legftimas establecidas en el Título X de este Li-
bro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto tam-
bién puede incluir disposiciones extrepetrimonisles",
Tanto de la norma derogada como de la actualmente vigente se pueden extraer
las características esenciales de un testamento.
Se trata de un acto jurídico porque encuadra dentro del concepto que trae el
1. art, 259 cuando lo define como el acto voluntario lícito que tiene por fin inmedia-
to la adquisición, modificación o extinción de relacíones o situaciones jurídicas, ya
que es evidente que mediante el testamento se produce la adquisición de derechos
con posterioridad al fallecimiento del testador.
Corrobora lo expuesto el art. 2463 del CCCN en cuanto remite a la aplicación de
las reglas establecidas para los actos jurídicos salvo que sean modificadas por las
disposiciones de este Título.
La definición anterior ponía de resalto que debía tratarse de un acto escrito,
mientras que en la nueva norma no se lo menciona aunque es indudable que debe
revestir esta forma, ya que no son admitidos los testamentos verbales.
En la actualidad, la expresión de la última voluntad podría plasmarse en graba·
dones, video, medios informáticos, pero no existe norma expresa que permita dis-
poner de los bienes para después de la muerte por alguno de esos medios.
278 Jorge O. Azpiri
El art. 2462 del CCCN parece incurrir en una contradicción al establecer que las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes, pero a continuación
le impone dos limitaciones a esa libertad.
Por una parte, cuando existen legitimarios la disposición de los bienes no es li-
bre porque debe respetar sus legítimas, quedando la posibilidad de decidir el des-
tino sólo de la porción disponible.
La segunda limitación referida ya a todos los testamentos es que debe respetar
las solemnidades establecidas para la forma de testar que elija el causante, puesto
que si no se cumpliera con ellas, el testamento es nulo {art. 2467, inc. b, CCCN ).
Ambas definiciones destacan que el objeto principal del testamento es disponer
de los bienes para después de la muerte.
La implementacióti de esa disposición puede tener la forma de una institución de
heredero, de instituir herederos de cuota, de establecer legados, la constitución
de un fideicomiso o de imponer cargos.
También pueden surgir del testamento formas indirectas de disponer de los bie-
nes como cuando se dispensa de la obligación de colacionar, se hace la partición o se
impone Ja indivisión de la herencia, por señalar tan sólo los supuestos más comunes.
A ello cabe agregar que el testador puede revocar el testamento anterior y en
caso de no incluir en ese nuevo testamento otras disposiciones, la sucesión se defe-
rirá de acuerdo a la ley.
Se ha agregado en la definición actual que el testamento puede incluir disposi-
ciones de contenido extrapatrimonial que ya era admitido legal y doctrinariamen-
te con anterioridad.
Dentro de este tipo de disposiciones se puede mencionar el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial, la designación de tutor o curador, el nombramiento de al-
bacea, la disposición de las honras fúnebres y el destino del cadáver y la donación
de órganos para trasplantes.
Además, aunque no tengan efectos jurldicos, el testamento suele contener con-
sejos, recomendaciones o declaraciones de afectos, lo que pone en evidencia que
su contenido es fundamentalmente pero no exclusivamente patrimonial.
Por último, el testamento como regla general producirá efectos después de la
muerte del causante.
Como acto jurídico se perfecciona en el momento en que es otorgado, pero sus
efectos quedan supeditados al hecho futuro del fallecimiento del testador.
Nadie puede invocar un derecho emanado del testamento hasta que ocurra la
muerte del testador. · nido de las disposiciones testamentarias.
Ello es así porque debe expresar su última voluntad y mientras viva puede ser li-
bremente revocado (art. 2511, CCCN).
La única excepción tanto a la irrevocabilidad como así también al efecto post
mortem del testamento se encuentra en el reconocimiento de un hijo extramatri-
monial que allí se hubiera realizado, ya que no puede quedar sin efecto aunque el
lncidencías del CCCN. Derecho sucesorio 279
testamento se revoque y el emplazamiento es inmediato sin tener que esperar a la
muerte del testador (arts. 571, inc. e y 573, CCCN ).
, Esta conclusión es indudable atento la irrevocabilidad del reconocimiento de un
hijo extramatrimonial y a que dicho acto debe ser instrumentado por escrito para
producír efectos jurídicos.
§ 98. Caracteres del testamento
Como todo acto jurídico el testamento presenta determinados caracteres que
son establecidos en normas expresas del Código.
a) Carácter personalísimo
El testamento instrumenta la voluntad del testador que regula la transmisión
de sus bienes para después de su muerte y es evidente que debe tratarse de la ex-
presión de su propia voluntad sin que pueda delegar su redacción en otra persona.
Las partes pertinentes del art, 2465 del CCCN así lo mencionan: "las disposicio-
nes testamentarías deben ser la expresión directa de la voluntad del testador ... La
facqltad de testar es indelegable. las disposiciones testamentarias no pueden de-
jarse al arbitrio de un tercero ... ".
~eafirrna este carácter el art. 2484 del CCCN cuando establece que la institución
de herederos y legatarios sólo puede ser hecha en el testamento y el art. 2495 refe-
rido a que el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero, mo-
dificando estadisposíción la flexibilidad que traía el art. 3795 del Código Civil dero-
gado en el que se permitía dejar al juicio del heredero el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
La única excepción a este carácter se encuentra en el legado alternativo, ya que
la elección del objeto legado puede corresponder al heredero o bien si así lo ha es-
tablecido en forma expresa el testador, al legatario, ya que resultan aplicables a es-
te tipo de legados las disposiciones referidas a las oblígaciones alternativas (art.
780 y ss., CCCN), puesto que el art. 2494 del CCCN remite a la aplicación de las nor-
mas referidas a las obligaciones en general.
'
b) Especialidad del testamento
.Antiquarnente, en particular dentro del derecho romano, se permitía que el tes-
tador se remitiera a otros escritos para la determinación del heredero o del conte-
El Código Civil derogado se apartó de esta solución y exigía que el testamento
fuera un acto especial.
El mismo tratamiento se encuentra en la nueva legislación, ya que la parte per-
tinente del art. 2465 del CCCN establece:" ... las disposiciones testamentarias de-
ben ... bastarse a si mismas ... ",
 Jorge O. Azpiri
280
Con ello está poniendo de manifiesto que el contenido del testamento es el que
regula la transmisión de los bienes y no resulta posible que la designación del her e·
dero o cualquier otra disposición surja de otro documento por más que asl lo haya
dispuesto expresamente el testador.
e) Unilateral/dad
El testamento es un acto jurídico unilateral porque se perfecciona con la sola vo-
luntad del testador. No requiere la voluntad de los beneficiarios de sus dlsposlcio-
nesque, en su momento, es decir, después de la muerte del causante, podrán acep-
tar la herencia o el legado, pero el testamento en sí mismo ya ha quedado perfec-
cionado.
d) Prohibición de los testamentos conjuntos
Como una consecuencia de la unilateralidad de los testamentos surge la prohi-
bición de los testamentos conjuntos; es decir, aquellos en los que dos personas se
ponen de acuerdo para efectuar sus respectivos testamentos en un mismo acto/ ..
La última parte del art. 2465 del CCCN reitera esta prohibición que ya existía en
la legislación anterior: " ... No es válido el testamento otorgado conjuntamente
por dos o más personas".
El acuerdo de voluntades entre los testadores está vedado porque atenta con·
tra la revocabilidad de los testamentos, ya que la decisión unilateral no podría de-
jarlos sin efecto.
Lo que la ley prohíbe es que el testamento sea conjunto; no que dos testamen-
tos se hagan en el mismo instrumento, por ejemplo, uno a continuación del otro.
Lo relevante es que mantengan su independencia intelectual.
En el caso que un testamento conjunto haya sido otorgado en un país que admi-
te esta forma testamentaria y luego debe ser ejecutado en nuestro pals, resulta de
aplicación el art. 2645 de! CCCN que dispone: "El testamento otorgado en e/iex-
tranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de
su otorgamiento, por la ley del domicilío, de la residencia habitual, o de la nacio-
nalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas".
e) Revocabilidad
Otra de las caracteristicas fundamentales del testamento es que debe reflejar la
última voluntad del causante, y por ello, es menester que se permita cambiar esa
voluntad todas las veces que el propio testador considere oportuno,
Por ese motivo, el art. 2511 del CCCN consagra la revocabilidad del testamento
como una característica esencial del mismo: "El testamento es revocable a voluntad
del testador y no confiere a los ínstítuídos derecho alguno hasta la apertura de la su·
cesión.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
281
-----------------------·-------
La facultad de revocar el testamento o modíficar sus disposiciones es irrenun-
ciable e irrestringible ".
Carecen, como consecuencia de esta norma, de toda eficacia jurídica las cláusu-
las mediante las cuales el testador ha dispuesto que sólo quedará revocado el tes-
tamento cuando el nuevo contenga determinadas claves o cautelas o si ha estable-
cido que se le quita validez a cualquier revocación futura.
§ 99. Capacidad para testar
Como todo acto jurídico, para otorgar el testamento en forma válida es preciso
contar con la capacidad necesaria para hacerlo.
El testador debe gozar de la capacidad requerida al momento de otorgar el tes-
tamento, ya que es en esa oportunidad en que el acto queda perfeccionado.
Por ello, las situaciones de íncapacidades en las que pueda caer en el futuro ca-
recen de eficacia para invalidar el acto.
Nose ha reproducidotextualmenteen la nueva legislación el art. 3611 del Códi-
go Civil derogado que indicaba que la ley del actual domicilío del testador al tiem-
po de hacer su testamento es la que decide de su capacidad o incapacidad para tes-
tar y el art. 3513 que clarificaba este tema, aunque la conclusión a la que debe arri-
barse en la actualidad es la misma. Dicha norma disponía: "Para calificar la capaci-
dad de testar, se atiende sólo al tiempo en que se otorga e! testamento, aunque se
tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte".
En la actualidad y dentro de las normas de derecho internacional privado, el art.
2647 del CCCN dispone: "La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige
por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto".
De esta manera queda determinado que el testador deberá gozar de la aptitud
para testar que requiere la ley del lugar donde se otorga el acto, en el momento de
efectuar el testamento.
Por ese motivo, si fue capaz al testar y luego cae en incapacidad, el testamento
es válido y ésa será su última voluntad.
Partiendo del supuesto general de la capacidad para testar que tienen todas las
personas, e! CCCN dispone los casos de incapacidad.
a) lncapacídad por falta
de la edad requerida
Se ha mantenido que la capacidad para testar se adquiere a los dieciocho años,
pero la diferencia es que antes ésta era una edad especial, menor que la referida a
la plena capacidad civil, mientras que en la actualidad ambas coinciden.
Ello es así porque el art. 2464 del CCCN establece: "Pueden testar las personas
mayores de edad al tiempo del acto".
282 Jorge O. Azplri
Esta disposición debe ser complementada con el art. 25 del CCCN en tanto de-
clara que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
b) Incapacidad por falta de razón
En la legislación derogada, el tema de la aptitud mental para otorgar un testa·
mento había sido objeto de una controversia doctrinaria originada en la interpre­
tación de la expresión "perfecta razón" que traía el art.3615 del Código Civil dero-
gado.
En la actualidad, se ha dispuesto que es nulo el testamento que ha sido otor-
gado por persona privada de la razón en el momento de testar (art. 2467, inc. e,
CCCN).
La referencia a la situación de la falta de razón se encuentra en el art. 32 que alu-
de a las personas con capacidad restringida o con incapacidad: "El juez puede res-
tringir fa capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años
que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un da fío a su persona o a sus bienes ...
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada
de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio
o formato adecuado ye/ sistema de apoyos resulte ineficaz, e/juez puede declarar
la incapacidad y designar un curador".
Como se puede apreciar, tanto en algunos supuestos de restricción de la capad·
dad como en los casos de incapacidad, es posible que una persona se encuentre pri-
vada de la razón.
Por ese motivo, será necesario determinar en cada caso concreto si el testador
gozaba de discernimiento al momento de testar o bien, por el contrario, si en esa
oportunidad estaba privado de razón.
En definitiva, como el testamento es un acto jurídico y como tal un acto volun-
tario, debe haber gozado et testadordediscernimiento, intención y libertad, como
lo requiere el art. 260 del CCCN.
Asu vez, es involuntario por falta de discernimiento el acto de quien al momen-
to de realizarlo, está privado de la razón (art. 261, inc. a, CCCN).
Cuando la persona que otorgó el testamento había sido judicialmente declara-
da incapaz, también se lo sanciona con su nulidad.
Sin embargo, se mantiene la excepción que ya traía la legislación anterior refe-
rida a los intervalos lúcidos.
Así surge del art. 2467, inc. d'J del CCCN: "Es nulo el testamento ... d) por haber
sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta
puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos
como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces".
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 283
Por ello, la declaración judicial de incapacidad no inhabilita de pleno derecho
para testar, ya que aún en ese caso, podrá otorgar el testamento si se encuentra en
un intervalo lúcido.
La norma lo define como un período suficientemente cierto como para asegu-
rar que la enfermedad ha cesado por entonces.
Esta caracterización, similar a la que existía en la legislación anterior, exige que
sea un lapso de salud entre dos épocas de privación de la razón.
Dependerá, entonces, de la enfermedad que haya provocado la privación de la
razón y de la posibilidad de que remita durante un tiempo permitiendo que en ese
lapso se goce de discernimiento, para que pueda ser realizado el testamento en
forma válida.
La carga de la prueba de la falta de razón recae sobre la persona que impugna
el testamento (art. 2467, inc. e, CCCN }.
Por el contrario, en el caso de la incapacidad declarada, quien alegue que el tes-
tador se encontraba en un intervalo lúcido deberá acreditar esa circunstancia.
Será, pues, una cuestión de prueba determinar en cada caso si hubo una priva-
ción de la razón o bien si se encontraba el testador en un intervalo lúcido.
En algunos casos será difícil su determinación con precisión, como ocurre con los
estadcs fronterizosos, tos semialienados, los dementes seniles, los procesos arte-
rioescleróticos en los que la forma peculiar de manifestarse la enfermedad hace
muchas veces incierta la constatación del discernimiento necesario como para que
el testamento sea válido.
Esto significa que no cualquier anormalidad será suficiente como para acreditar
la falta de razón sino que la prueba debe ser inequívoca.
tos trastornos físicos o la dificultad para escribir producida por la edad o por al·
quna enfermedad, o la falta de precisión al redactar las disposiciones, no acreditan
necesariamente la falta de discernimiento.
la prueba pericial post mortem pierde mucho de su valor porque se extraen, por
lo general, conclusiones acerca de la situación en que se pudo haber encontrado el
testador en vida y su fuerza de convicción dependerá de lacontundenciade ese dic-
tamen.
Por el contrarío, si los médicos que atendieron en vida al causante declaran co-
mo testigos acerca del estado de salud mental del testador en la época coinciden-
te con la redacción del acto, tendrán una importancia relevante a la hora de adop-
tar una decisión sobre la nulidad del testamento.
Asu vez, la prueba testimonial no puede limitarse a pretender probar, genéri·
camente, que el testador estaba privado de razón, sinoquetieneque referirse a he-
chos concretos de los cuales pueda extraerse esa conclusión.
La declaración del escribano público ante quien se otorgó el testamento, mani-
festando que el testador se encontraba en su perfecta razón no es decisiva, ya que
se trata de un conocimiento que escapa a su idoneidad profesional.
 Jorge O. A~piri
284
Como toda persona se presume que tiene capacidad de ejercicio (art. 31, in1c. a,
CCCN), en caso de duda debe estarse a la validez del testamento.
e) /ncapaddad por la falta de aptitud
para comunicerte
Dejando de lado la anterior incapacidad para testar de los sordomudos que no
sabían leer ni escribir, el art. 2467, lnc. e), del CCCN dispone: "Es nulo el testameri·
to ... e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para
comunicarse en forma ora{ y, además, no saber leer ni escribir; excepto que fo haga
por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto". .·
Esto significa que será incapaz para otorgar un testamento ológrafo la persona
que no pueda comunicarse verbalmente y tampoco por escrito, ya que sólo se per-
mite realizar un testamento por acto público en la medida en que su forma de ha-
cer conocer su voluntad pueda ser interpretada por alguien que cuente con la ido-
neidad para hacerlo.
Normalmente la persona que no sabe leer tampoco sabe escribir y contar con la
habilidad para una de estas actividades por lo general va unida a la otra.
Como el testamento ológrafo requiere la escritura íntegra por parte del testa-
dor quien no sepa hacerlo no podrá utilizar esta forma de testar. ' Sin perjuicio de ello, cabe puntualizar que la nulidad puede afectar todo el tes-
Cuando no pueda expresarse en forma oral ni sepa leer y escribirsólotiene la al·
ternativa de testar por acto público siempre que tenga una forma de expresar la,vo·
!untad que pueda ser interpretada.
§ 100. Ley que rige la validez del contenido
del testamento
;
Reproduciendo con ligeras variantes el art. 3612 del Código Civil derogad?., el
art. 2466 del CCCN determina la ley que rige el contenido del testamento: "ücon-
tenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la ley vigente a/l mo-
mento de la muerte del testador". ; Las causas de nulidad del testamento o de sus disposiciones se encuentran enu-
A diferencia de la forma del testamento que es regida por la ley vigente al tiem-
pode otorgarlo que se comentará más adelante, sus disposiciones se juzgan según
la ley vigente al tiempo del fallecimiento.
La norma anterior aclaraba que era la ley del domicilio del testador al tiempo de
su muerte, pero la supresión de esta expresión es acertada porque se aplica todo el
derecho sucesorio que rige en ese I ugar (art. 2644, CCCN ).
En el caso que el testamento se hubiera hecho en el país y falleciera aquí, esta si-
tuación se puede presentar por un cambio de legislación.
El CCCN ha modificado diversas instituciones que pueden afectar disposiciones
testamentarias realizadas conforme a la ley anterior.
lnciriencias riel CCCN. Derecho sucesorio 285
Tal puede ser el caso de una desheredación que ya no tendrá vigencia por la apli-
cación de la nueva legislación que no la reconoce.
Lo mismo sucede por el legado de la porción disponible cuando existen legiti-
marios porque la variación de las legítimas incrementa su contenido o con la dis-
pensa de la colación en la misma medida que también sufrirá dicha variación.
Si el testamento fuera otorgado en el extranjero y la muerte ocurriera fuera del
país, hay que recordar que la ley argentina se aplica respecto de determinados bie-
nes situados dentro de nuestro país.
§ 101. Nulidad del testamento
y de las disposiciones testamentarias
a) Concepto y clasifícacíón
Como el CCCN ha establecido normas genéricas sobre la nulidad de los actos ju·
ridicos (art. 386 y ss.) y siendo el testamento uno de esos actos, serán aplicables di-
chas reglas generales a las nulidades testamentarias.
También es preciso consignar que existe una norma especifica que se analizará
a continuación.
tamento o solamente alguna de sus disposiciones. En el primer caso estaremos an-
te una nulidad total, mientras que en el ssqundo será una nulidad parcial.
También puede suceder que et testamento en sí mismo sea válido, pero que la
totalidad de las disposiciones sean nulas.
A su vez, la nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones puede ser
calificada como absoluta cuanto la causa de la invalidez haya sido establecida en
razón del orden público, la moral o las buenas costumbres y será relativa cuando
responda a un interés meramente personal (art. 386, CCCN).
b) Causas de nulidad
meradas en el art. 2467 del CCCN: "Es nulo es testamento o, en su caso, la disposi-
ción testamentaria: a) por violar una prohibición legal; b) por defectos de forma;
e) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de tes·
tar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto; d) por ha-
ber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, és-
ta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente tier-
tos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces; e) por ser el
testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en
forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pú-
blica, con la participación de un intérprete en el acto; f) por haber sido otorgado
286 Jorge O. Azpiri
con error, dolo o violencia; g) por favorecer a persona incierta, a menos que por al-
guna circunstancia pueda llegar a ser cierta".
Además de estas causas, también podrá plantearse la nulidad del testamento
cuando haya sido otorgado por un menor de edad, ya que carece de la capacidad
requerida por la ley para realizar ese acto (art. 2464, CCCN).
La violación de una prohibición legal puede resultar de los casos que se mencio-
nan en el art. 2465 del CCCN, como por ejemplo, si se tratase de un testamento con-
junto.
Lo mismo cabe señalar respecto de una disposición en particular, tal como pue·
de resultar de la cláusula que otorgue un beneficio testamentario a una de las per-
sonas que están afectadas por una inhabilidad para suceder por testamento, en las
circunstancias mencionadas en el art. 2482 del CCCN.
El testamento es un acto solemne como resulta de lo dispuesto por el art. 2474
que impone la sanción de nulidad cuando no se han observado las formas requerí·
das para otorgar un testamento.
Las causas de nulidad que establecen los incs. e), d) y e) han sido comentadas al
hacer referencia a la capacidad para testar, por lo que allí se remite.
Los vicios del consentimiento como el error, el dolo y la violencia son causas ae
nulidad de cualquier acto jurídico yen consecuencia también afectan al testamen-
to que haya sido elaborado existiendo esos vicios.
El error tiene que haber sido esencial y ello ocurre en los supuestos menciona-
dos en el art. 276 del CCCN a lo largo de los incs. a) a e).
De esta enumeración surge que puede recaer sobre la naturaleza del acto; o bien
se trata de un error sobre un bien de distinta especie o calidad a la que se quiso dis-
poner; que haya existido una equivocación sobre la cualidad sustancial del bien que
haya sido determinante del acto; sobre los motivos personales relevantes que ha·
yan sido incorporados expresa o tácitamente o sobre la persona a la cual se refiere
el acto, si ella fue determinante para su celebración.
En suma, el error que vicia el consentimiento testamentario tiene que haber si-
do esencial, grave, determinante del acto y no excusable de acuerdo a las circuns-
tancias del caso.
También respecto del dolo se aplican las normas genéricas establecidas a partir
del art. 271 del CCCN, y este vicio se configura cuando ha habido una aserción de lo
que es falso o disimulación de lo verdadero; cualquier artificio, astucia o maquina-
. ción que se emplee para la celebración del acto.
Para viciar el consentimiento, el dolo tiene que haber sido grave, determinante
del acto, excusable y que provoque un daño y este último recaudo va ínsito en el ac-
to testamentario porque es indudable que el mismo existirá en tanto se pretenda
hacer valer una disposición testamentaria obtenida de esa forma.
Una manera peculiar de configurar el dolo en materia testamentaria se presen-
ta con la captación de la voluntad del testador.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 287
La captación supone engaños sobre hechos o afectos que puedan inducir al cau-
sante para que no exprese su voluntad real en el testamento.
La jurisprudencia ha entendido que: "La adulación, el falso cariño, los cuidados
excesivos con el ánimo de atraerse la voluntad del testador, no bastan para resol-
ver que hay sugestión o captación" 1.
Para determinar si ha existido el dolo habrá que tener en cuenta las circunstan-
cias personales del testador, como por ejemplo, su edad, salud física y mental, ya
que sin llegar a la incapacidad para testar puede resultar más fácil de influir.
Por otra parte, será necesario evaluar el comportamiento de quien ha resultado
beneficiario del testamento para determinar si ha recurrido a conductas reprocha-
bles, a maniobras o alegaciones falaces, como la calumnia a determinados miem-
bros de la familia, o ha impedido el contacto de éstos con el testador en los últimos
momentos de su vida, no permitiendo las visitas o los llamados telefónicos o inter-
ceptando cualquier contacto epistolar o de otra índole.
'También será necesario distinguir si el vicio del dolo afecta todo el acto testa-
mentario o si sólo se refiere a una disposición en particular, ya que el legatario pue-
de haber engañado al testador tan sólo en esa cláusula y no en el resto del testa·
mento.
En el caso de la violencia se aplican las normas referidas a todos los actos jurídi-
cos que se mencionan a partir del art. 276 del CCCNya sea que se manifieste me-
diante la fuerza irresistible o a través de las amenazas de generen el temor de su-
frir un mal grave e inminente que no se pueda contrarrestar.
Pero las circunstancias del caso resultarán esenciales para establecer la existen-
cia de este vicio por cuanto el testamento es un acto esencialmente revocable y esa
revocación puede hacerse en la más absoluta reserva, corno ocurre cuando se lleva
a cabo mediante un testamento ológrafo.
Por lo tanto, aquel que pretenda que un testamento ha sido efectuado bajo vio-
lencia deberá acreditar que este vicio subsistió mientras el testador estuvo en con-
diciones físicas o mentales como para haberlo revocado.
La última causa de nulidad en realidad se refiere a la cláusula referida a la insti-
tución de heredero o al legado y no al testamento en sí mismo, ya que se requiere
que no queden dudas acerca de la identidad del beneficiario de esa disposición, tal
como lo exige el art. 2484 del CCCN.
La razón de ser de esta causa de nulidad es que si nose puede determinar la per-
son~ que ha sido instituido o a quien se ha hecho el legado, existe una imposibili-
dad de cumplir con esas disposiciones.
¡En consecuencia, no opera la nulidad cuando por alguna circunstancia cesa la in·
certidumbre y se puede establecer con certeza la identidad del beneficiario.
1
LL, 104-697.
 Jorge O. Azpírí
288
e) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos
También se encuentran afectados por la sanción de nulidad las condiciones y car-
gos que el testador pueda haber impuesto a alguna cláusula cuando aquéllas estén
constituidas por hechos imposibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral
(art. 2468, CCCN). . La sentencia que hace lugar a la nulidad, si todavía el testamento no ha sido eíe-
Se ha modificado el criterio que traía la legislación anterior en la que se ariula-
ba toda la disposición mientras que, en la actualidad, ésta se mantiene vigente y so·
lo se anula la condición o el cargo prohibido.
d) La acción de nulidad
La acción de nulidad de un testamento o de alguna disposición testamentaria
tiene que tramitar ante el mismo juez que interviene en el proceso sucesorio, en vir-
tud de lo dispuesto por el art. 2336, párr. 2°, CCCN.
La legitimación activa para interponer la acción de nulidad la tiene cualquier in-
teresado, ta! como resulta de la primera parte del art. 2469 de! CCCN.
Esto significa que el interés del demandante resultará del beneficio que reciba
si el testamento o su contenido queda sin valor legal.
Por ello, se encuentra en esa situación un heredero con llamamiento supletorio
que plantea la nulidad del testamento en el que se ha instituido un heredero. Tam-
bién tiene un interés legítimo el heredero para cuestionar una disposición nula, ya
que la misma quedará sin efecto y el heredero se beneficiará con el objeto legado.
En caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta también puede ser decre-
tada de oficio por el juez o a petición del Ministerio Público cuando está manifies-
ta en el acto. , dor por parte de cualquier interesado.
Los acreedores personales de los legitimados pueden demandar la nul idacl del
testamento o de sus disposiciones en virtud de la acción subrogatoria, ya que.me-
jorará la situación patrimonial del heredero y con ello se facilita el cobro de su
crédito.
El albacea es parte necesaria en todo juicio en el que se plantee la nulidad del
testamento o e! alcance de sus disposiciones aunque haya herederos instituidos.
(art. 2529, última parte, CCCN) y a pesar de que la norma no lo menciona también
podría plantear la nulidad de un testamento posterior al que lo nombró para ese
cargo, o en su caso, la nulidad parcial de alguna cláusula existente en el testamen-
to en el que ha sido designado.
La legitimación pasiva se establece respecto de los beneficiarios del testamento
ya sea porque han sido instituidos herederos, herederos de cuota, legatarios parti-
culares o beneficiarios de un cargo; inclusive la acción puede dirigirse contra el al-
bacea cuando se cuestione el testamento en el que ha sido designado.
Si se tratase de una nulidad parcia I deberán i nte rveni r como demandados todos
los beneficiarios de la disposición cuestionada.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 289
Cuando se plantea la nulidad de un testamento por acto público y la causa invo-
cada tiene relación con la actuación del escribano público interviniente, también
debe ser parte en el proceso.
La prueba a producirse deberá guardar relación con la causa de nulidad invoca-
da y podrán ser ofrecidos todos los medios procesales admisibles.
cutado, lo priva de efectos en forma total, o bien, deja sin efecto la cláusula cuya
nulidad haya sido declarada.
En el caso de que ya hubiera sido ejecutado en todo o en parte el testamento,
deberán restituirse los bienes afectados por la declaración de nulidad a quien de­
ba recibirlos como consecuencia de esa sentencia.
En este tipo de proceso y en la medida que el derecho ínvocado fuera verosímil
podrán adoptarse medidas cautelares para proteger la integridad de los bienes
que pueden resultar afectados por la declaración de nulidad.
En el caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta del testamento, la acción
de nulidad es imprescriptible, ya que el art. 387 de! CCCNdispone que no puede sa-
nearse por prescripción.
Por el contrario, en los casos de nulidad relativa, si se tratase de vicios del con-
sentimiento la acción prescribe a los dos años (arts. 2562 y 2563, inc. a, CCCN) y en
los restantes casos se aplicará el plazo de prescripción genérico de cinco años {art.
2560, CCCN).
e) Cumplimiento del testamento viciado
El testamento viciado no puede ser atacado sino después de la muerte del testa-
Sin embargo, cuando éstos en forma voluntaria cumplen con las disposiciones
viciadas, conociendo la causa de invalidez, están confirmando el testamento y sa-
neando de esta manera el vicio.
El art. 2469 del CCCN dispone: "Cualquier interesado puede demandar la nuli-
dad del testamento o de alguna de sus cláusulas a menos que, habiéndolo conoci-
do, haya ratificado las disposiciones testamentarías o las haya cumplido espontá·
neamente".
La redacción de la última parte de la norma no es adecuada, ya que la expresión
"habiéndolo conocido" se refiere al testamento y es indudable que tiene que ha-
berlo conocido. Lo relevante será que sabía la causa que producía su nulidad.
Otra cuestión de redacción está referida a la ratificación de las disposiciones tes-
tamentarias, ya que no se encuentra dentro de las facultades de los herederos ha-
cer ese tipo de actos sino que la ratificación sólo puede ser hecha por el testador.
La acción del heredero puede encaminarse a cumplir con esas disposiciones vi-
ciadas, pero es claro que si el heredero efectuara una manifestación expresa acep-
tando el testamento o las cláusulas que queden anuladas, no podría luego cuestio-
290 Jorge O. Azpiri
nadas porque la acción de nulidad es renunciable y porque estarla actuando en
contra de sus propios actos.
El cumplimiento voluntario de un testamento o de cláusulas viciadas tiene efec-
to cuando se trate de vicios de forma o por causas de incapacidad, pero no tiene el
mismo rigor cuando se trata de una disposición prohibida como sucede con una
sustitución fideicomisaria. En este supuesto podría ser atacada a pesar de haber si·
do realizada voluntariamente.
Quien cumpla un testamento o una disposición viciada no podrá repetir lo en-
tregado por cuanto ha actuado en virtud de un deber moral o de conciencia (art.
728,CCCN).
Lo cierto es que en estos casos se está realizando una liberalidad a favor de los
beneficiarios del testamento o de la cláusula viciada.
f) Confirmación de un testamento nulo por vicios de formas
Como se analizó en los apartados anteriores, dentro de las cláusulas de nulidad
se encuentran los defectos de forma del testamento.
Cuando ello ocurre, la única manera que tiene el testador de confirmar dicho
testamento es reproducirlo en uno nuevo que tenga las mismas disposiciones.
Así resulta del art, 2475 del CCCN: "El testador sólo puede confirmar las disposi-
ciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades teproducién-
do/as en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes".
Esta solución plantea el tratamiento diferenciado de !a manera de confirmar un
testamento con vicios de forma de otro afectado por otra causa de nulidad.
En el primer caso debe hacer uno nuevo que reproduzca todo el testamento an-
terior pero cumpliendo en aquél las formalidades exigidas por la ley.
Por el contrario, si se pretende confirmar un testamento viciado por otra causa,
sería suficiente hacer uno nuevo en el que se exponga claramente la intención de
ratificarlo, pero sin necesidad de reproducir su contenido.
Respecto de la confirmación por vicios de forma, en realidad la exigencia de la
norma es que se haga un nuevo testamento que cumpla con las formalidades y que
tenga un contenido similar al anterior, con lo que la que valdrá será la última dispo-
sición que no presenta irregularidad alguna.
g) Interpretación de los testamentos
En el Código Civil anterior no existían normas referidas a la interpretación de los
testamentos lo que había originado una serie de pautas elaboradas por I;:. doctrina
y aceptadas por la jurisprudencia a ese fin.
Lo relevante cuando se intenta interpretar un testamento es desentrañar la ver-
dadera voluntad del testador de acuerdo a lo que resulta de todo el conjunto de sus
disposiciones.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
291
El art. 2470 del CCCN establece: "Las disposiciones testamentarias deben inter-
preters« adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del
acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excep-
to que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en
cuento sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos".
Puede suceder que frente a un testamento determinado, no existan dudas acer-
ca del contenido y alcance de sus disposiciones, en cuyo caso, deberá estarse al tex-
to de las mismas.
Pero también puede ocurrir que dichas cláusulas hayan sído redactadas en fer-
rna incompleta u oscura de tal modo que no se pueda conocer, en principio, el con·
tenido y alcance de ese testamento.
Una de las pautas que surgen de la norma es que el testamento debe ser inter-
prF¡ado en su totalidad, ya que es posible desentrañar la voluntad del testador re·
tacionando una cláusula con otra para develar lo que el causante quiso efectiva-
mente disponer.
1
¡ Otra de las directivas es que las palabras deben tomarse en el sentido corriente
sa\v;o que surja en forma indubítable que el testador les ha asignado un valor espe-
cífico.
Ésto significa que será posible apartarse del sentido literal de las palabras em-
pleadas cuando éstas hayan sido utilizadas habitualmente por el testador con otro
alcance o cuando constituyan un error técnico, como por ejemplo, cuando dispone
que lega y en realidad está instítuyendo heredero.
La remisión que se hace a las normas de la interpretación de los contratos obli-
ga a analizar su contenido que se encuentra establecido entre los arts. 1061 y 1068.
En ellos se destaca que para interpretarlo debe tomarse en cuenta la intención
en este caso del testador y la buena fe; que si la cláusula es restrictiva debe estarse
a la literalidad de los términos utilizados; que las palabras empleadas deben enten-
derse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significadoes-
pe'clfico que surja de la ley; que las cláusulas se deben interpretar las unas por me-
dio de las otras, atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto; que en
caso de dudas sobre la eficacia de una cláusula debe interpretarse en el sentido de
darle efecto y si hay varias interpretaciones posibles corresponde entenderla con el
alcance más adecuado al objeto del testamento; y finalmente, si persisten tas du-
das, debe interpretarse en el sentido menos gravoso para el heredero.
A la luz de todas estas directivas es posible señalar que cuando existan disposi-
ciones aparentemente contradictorias habrá que tratar de concillarlas y si ello no
es posible ninguna puede prevalecer sobre las restantes.
Esta regla merece una aclaración. Es posible que el testador haya realizado ins-
titución de herederos en dos o más cláusulas diferentes o haya legado un mismo bien
a varias personas también en diversas disposiciones. En tal caso, habrá que analizar
si seha tratado de disposiciones hechas en conjunto y entre los cuales existirá el de-
. '
:i
 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 293
292

recho de acrecer (art. 2489, CCCN} o si hay una contradicción insalvable y la última
revoca a la anterior.
Otra pauta interpretativa consiste en lo que se denomina el favor testamenti;
esto quiere decir que si una disposición puede ser interpretada de tal manera que
sea válida y de otra manera que apareje su nulidad, debe aplicarse la primera inter-
pretación.
Desde otro punto de vista hay que tener en cuenta que, como principio general,
para realizar la labor interpretativa de un testamento hay que recurrir a su conte-
nido, pero como excepción puede ser admitida la prueba extrínseca.
Esta prueba extraña al testamento debe estar destinada a completar el alcance
de alguna disposición, pero no a contradedrsu contenido. Por ejemplo, si se ha ins-
tituido heredera a la enfermera que lo atendíó luego de una operación, se podrá
utilizar todo medio de prueba para acreditar quién es esa persona; pero no se po-
drá recurrir a esos medios para tratar de demostrar que en realidad quiso instituir
a otra persona.
Lo mismo ocurre para develar el sentido en el que el testador utilizaba determi-
nadas expresiones o para hacer referencia a determinados beneficiarios o blenes,
Por último, cabe consignar que la voluntad que hay que establecer es la que tu-
vo el causante al momento de hacer el testamento y no otra, aunque se pudiera pe-
mostrar que ella ha variado con posterioridad a su redacción.
Tampoco hay sanción prevista por el incumplimiento de esta obligación y cabe se-
ñalar que si ha omitido la comunicación luego de haber tomado conocimiento de la
muerte ha actuado en forma ilícita y será responsable por los perjuicios que se pue-
dan haber ocasionado.
Por otra parte, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ha crea-
do un Registro de Actos de última voluntad que funcíona en e! Colegio de Escriba·
nos de la Cap ita! Federal y se ha impuesto la obligación de esos profesionales de pro-
ceder a la inscripción de los testamentos en los que intervengan (art. 161, ley404).
Lo mismo sucede en la provincia de Buenos Aires con el Registro de Testamen-
tos que mantiene e! respectivo Colegio de Escribanos (art. 178, decr.-ley 9020178).
También el Colegio Público de Abogados de la dudad de Buenos Aires tiene or-
ganizado un Registro de Instrumentos privados en el que es posible inscribir un tes-
tamento ológrafo.
En consecuencia, será una forma de tomar conocimiento de la existencia de un
testamento pedir informes a dichos Registros para suplir la posible inacción del obli-
gado a comunicarlo.

h). Obligación de comunicar la existencia del testamento

Puede suceder que los beneficiarios de un testamento ignoren su existencia y
para solucionar esa circunstancia se ha impuesto la obligación de comunicarlo a los
interesados.
El art. 2471 del CCCN ha creado esta obligación que antes no existía: "Quien par·
ticipa en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se encuentra, está
obligado a comunicarlo a las personas interesadas, una vez acaecida la muerte ,de/ 1

testador".
La obligación se ha impuesto a quien participa en el acto de otorgamiento y no
puede serotro que el escribano interviniente en el testamento por acto público, ya
que los testigos cumplen un requisito formal, pero no pueden retener copias del
testamento.
En el caso del testamento ológrafo, al ser redactado y firmado por el testador no
se requiere la intervención de otra persona.
Más amplia es la obligación que se impone a las personas en cuyo poder se en-
cuentre el testamento, ya que el causante puede haberlo entregado al mismo es-
cribano o a cualquier otra persona de su confianza.
Como la obligación de comunicarlo surge a partir de la muerte del testador, ha-
brá que determinar si el responsable ha tomado conocimiento de este hecho que
torna vigente el deber impuesto por esta norma.
 Capítulo XIII
Formade los testamentos

1
§ 102. formas y formalidades de los testamentos
1
i
: Cuando se analízó el concepto de testamento se hizo referencia a! carácter for-
maly solemne del acto .
. El carácter formal del testamento alude a las distintas especies de testamento
qu:eison contempladas en el CCCN.
'las formalidades o solemnidades de cada forma de testar se encuentran expre-
samente especificadas al detallarse los recaudos que se deben cumplir. Por ello, son
los requisitos que se exigen para que constituyan una de las formas testamentarias.
El art. 2473 del CCCN distingue claramente estos conceptos, aunque más ade-
lante no mantiene ese criterio: "El testamento puede otorgarse sólo en alguna de
fas formas previstasen este Código. las formalidadesdeterminadas por la ley para
una clase de testamento no pueden extendersea las de otra especie.
· La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testa-
mento, sin que se pueda suplir por prueba alguna" ..
Respecto de las formas reconocidas por el CCCN se establece el testamento oló-
grafo y el testamento por acto público.
1 Se han derogado el testamento cerrado y los testamentos especiales como el

testamentomllitary el marítimo y los casos particulares de testamento por acto pú­

bltco como el hecho en los pueblos de campaña o en la campaña o en caso de peste
o~Jidemia.
Queda también el testamento consular previsto en e! art. 2646 y el testamento
aeronáutico contemplado en el art. 85 del CA que no ha sido derogado.
Un ejemplo aclarará estas diferencias; una forma testamentaria es el testamen-
to ológrafo; una formalidad es que debe ser escrito de puño y letra del testador.
La falta de forma, es decir, la utilización de un testamento que no es admitido
por la ley, trae aparejada la inexistencia de testamento. Las solemnidades del tes-
tamento tienen que presentarse dentro del mismo testamento, ya que no podrá re-
currirse a prueba de ninguna naturaleza para pretender acreditar esos requisitos.
 Jorge o. Azpiri
296
------·---·---
Estosignifíca que si, por ejemplo, un escribano no ha hecho constar que estaban
presentes los dos testigos requeridos para el testamento por acto público, no po-
drá acreditarse por ningún otro medio de prueba.
A pesar de lo terminante que es esta norma, que coincide con la legislación an-
terior, la jurisprudencia ha atenuado su rigor al entender que "los preceptos for-
males no son para trabar ni restringir la voluntad del testador sino para precisar
qué declaracíones constituyen su voluntad definitiva, pues estas formas no son uh
fin en sí mismas y el más alto deber de los jueces es hacer que la intención del cau-
sante no se estrelle contra esos preceptos" 1.
§ 103. Sanción en caso de inobservancia de las formalidades
Por el contrario, la falta de cumplimiento de las formalidades de un testamento
trae aparejada su nulidad porque se trata de un acto solemne.
Así resulta del art. 2474 del CCCN: "La inobservancia de las formas requeridas
para otorgar el testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas las formas !e-
ga/es, la nulídad de una o de varias cláusulas no perjudica las restantes partes d~I
acto.
El empleo de formalidades sobreabundantes no vicia el testamento".
Llama la atención que después de haber distinguido claramente en el artículo an-
terior entre formas y formalidades del testamento que, como se explicitó, son con-
ceptos diferentes, en esta norma se menciona a las formas cuando, en realidad, se es-
tá aludiendo a las formalidades del testamento.
Sin perjuicio de ello, el contenido de la disposicíón es claro. Si no se ha cumplido
con las formalidades el testamento es nulo, pero si éstas han sido plasmadas como
lo marca la ley, puede ser declarada la nulidad de una disposición sin que queden
afectadas las restantes.
§ 104. ley aplicable a las formas y formalidades
La ley vigente en el momento en que se redacta el testamento es la que deter-
mina su valídez tanto respecto del tipo de testamento elegido como del cumpli-
miento de sus solemnidades.
Sin distinguir estos dos aspectos, el art. 2472 del CCCN dispone: "La ley vige1te
al tiempo de testar rige la forma del testamento".
Como se dijo en el capítulo anterior, el testamento es un acto unilateral porque
se perfecciona con la sola voluntad del testador y como tal debe adecuarse a la ley
que rige en ese momento.
I JA, 1977-111-222.
lncídencías del CCCN. Derecho sucesorio 297
Pero es preciso remarcar que dentro de esta norma que se refiere a la forma del
testamento, en realidad está involucrada no sólo ella sino también sus formalida-
des.
Un testamento cerrado realizado durante la vigencia del Código Civil derogado
será válido aun cuando al tiempo de la muerte ya rija el CCCN que ha eliminado esa
forma de testar, porque se toma en cuenta la norma vigente en aquel momento.
Lo mismo podría suceder si cambian las formalidades de un testamento como
sucedería si en el testamento por acto público, que antes requería la presencia de
tres testigos, luego se exigiera un número mayor. No es el caso actual que ha dismi-
nuido la cantidad de testigos, pero esto indica que también las solemnidades de un
testamento se rigen por los requisitos que impone la ley vigente al tiempo de su
otorgamiento.
Ahora bien, la norma no admite una solución de la que podría resultar beneficia·
do el testador. Ello podría ocurrir si al momento de testar se omitió el cumplimiento
de una formalidad y luego una nueva disposición elimina esa exigencia con lo que al
momento de la muerte el testamento cumple con los requisitos legales vigentes.
Un ejemplo permite visualizar la situación. Si durante la vigencia del Código Ci-
i vil derogado se hizo un testamento por acto público con la presencia de sólo dos
1
testigos, nose cumple con la solemnidad de esa forma detestar que requiere la pre-
sencia de tres testigos. Por ello ese testamento es nulo.
Sin embargo, el CCCN requiere la presencia de dos testigos para el testamento
por acto público, parlo que al momento de la muerte sería un testamento que cum-
ple con las solemnidades exigidas.
Deberfa haberse contemplado esta situación de manera expresa para que lavo·
luntad del testador pudiera ser respetada y cumplir con el propósito de disponer de
sus bienes para después de su muerte.
§ 105. Confirmación del testamento nulo
por inobservancia de las formalidades
Este tema que se encuentra contemplado en el art. 2475 del CCCN ha sido co-
mentado en el capítulo anterior.
Sólo cabe consignar que en esta norma se emplea correctamente la denomina-
ción de formalidades al caso en cuestión.
·
§ 106. Firma
La firma es una solemnidad exigida, en principio, para plasmar la voluntad del
testador en un testamento.
El art. 288 del CCCN menciona que la firma debe consistir en el nombre del fir.
manteo en un signo.
298 Jorge O. Azpiri
Complementando esta disposición el art. 2476 del CCCN exige: "Cuando en los
testamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como el autor de ella acos-
tumbra firmar los instrumentos públicos o privados. Los errores de ortografía o la
omisión de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez líbrada a
la apreciación judicial".
Se ha eliminado la descripción del contenido de la firma que traía la legislación an-
ter iory se recepta en forma expl fe ita que I afirma res u Ita rá de I a manera en que e I tes-
tador acostumbra a escribir su nombre en los instrumentos públicos o privados.
Generalmente la firma no reproduce en forma legible el nombre y apellido del
firmante, por lo que la omisión de letras o inclusive los errores ortográficos pueden
encontrarse en la manera en que una persona acostumbra a firmar.
Si aparecen las iniciales del nombre y apellido que habitualmente se utilizan pa-
ra el visado de documentos, pero no como forma de suscribirlos, no puede consi-
derarse que se ha firmado y, por consiguiente, no se cumplirá con este requisito, a
menos que ésa fuera la forma habitual de firmar.
Dada esta necesidad esencial de la firma autógrafa del testador, no es posible
redactar un testamento en el que conste la firma digital aunque se cumpla con los
requisitos que exige el art. 288del CCCN en su párr. 2º, porque de acuerdo al art. 4º,
ínc. a) de la ley 25.506 nose aplica a las disposiciones por causa de muerte.
Tampoco podría ser suplida por un sello en el que se reproduzca la firma porque
se requiere que la misma sea escrita y además porque no constaría quién la aplicó.
Algunos casos presentan características peculiares como cuando se firma con un
sobrenombre o apodo o cuando se lo hace con un seudónimo.
El art.23 de la ley 18.248 había dado la protección del nombre al seudónimo que
hubiera adquirido notoriedad.
Esta disposición es reproducida por el art. 72: "El seudónimo notorio goza de la
tutela del nombre".
Por ese motivo, el testamento puede serfirmado por una persona que utiliza un
seudónimo por el que es conocido ampliamente.
El requisito de la firma por parte del testador es exigido estrictamente en el ca-
so del testamento ológrafo, pero cuando se testa por acto público, en determina·
dos supuestos se permite la füma a ruego (art. 2480, CCCN }.
Lo relevante será, entonces, que el testamento se encuentre firmado ya sea por
el testador en forma personal o bien por otra persona a ruego del testador.
§ 107. forma del testamento otorgado en el extranjero
Puede suceder que un testamento otorgado en el extranjero se quiera hacer va-
ler en la República Argentina.
Se ha mantenido la solución que traía el anterior art. 3638 ahora regulada por
el art. 2645 del CCCN: "El testamento otorgado en el extranjero es válido en la Re-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
J 299
pública según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley
de{ domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador almo-
mento de testar o por las formas legales argentinas".
Debe destacarse que a pesar de aludir a las formas de testar, deben quedar corn­
prendidas también las formalidades que cada una de esas formas exigen.
: Se ha brindado una amplia variedad de puntos de conexión para reconocer la va-
lidez formal del testamento otorgado en el extranjero.
Puede haberse dictado según las formas del lugar de su otorgamiento siquien­
do la regla de tocos regitactum; la del ley domicilio, residencia o de la nacionalidad
del testador, reconociendo en estos casos la posibilidad de aplicación de tres leqis-
ladones diferentes para regular la forma, ya que pueden darse esas alternativas de
manera diferenciada; esto es, domiciliarse en un país, residir en otro y tener la na·
cionalidad de un tercero. -
Por último se admite la validez formal del testamento otorgado fuera del país
para ser ejecutado en la República Argentina si resulta adecuado a las formas y for-
ma!Fdades que contempla el CCCN.
. \
§ 108. Testamento ológrafo
a) Concepto
· No se han introducido modificaciones sustanciales respecto de las formalidades
del, testamento ológrafo sino que tan sólo se ha mejorado la redacción.
'El testamento ológrafo se encuentra definido en la primera parte del art. 2477
del CCCN: "El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracte-
res propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma
del testador ... ".
be este concepto surgen las formalidades del testamento ológrafo que son la
escritura de la mano del testador, la fecha y su firma, además por supuesto de las
disposiciones de bienes en cuanto a su contenido.
Como decía Vélez Sarsfield en la nota al art. 3639det Código Civil derogado, no
todo escrito, datado y firmado por su autor es un testamento válido, sino que todo
testamento escrito, datado y firmado por su autor será válido.
b) Ventajase inconvenientes
I Esta es la forma más sencilla de testar por cuanto se puede efectuar en cualquier
momento y sin otra intervención que la del propio testador.
Además, debe añadirse que por esa peculiaridad no tiene ningún costo.
De este modo, el testador puede meditarlo todos los días, leerlo, estudiarlo y re-
hacerlo cuando quiera y sin que nadie sepa si ha testado o no.
En cuanto a los inconvenientes puede señalarse su fácil destrucción por quien
no resulta ser beneficiario o la posibilidad de la captación de la voluntad al no in-
'
300 Jorge O. Azpíd
tervenir profesionales ni terceros extraños que puedan constatar la libre disponi-]
bilidad del testador. 1
! r~cteres alfabéticos no habrá inconveniente en que se realice en ideográficos, por
Por otra parte, la falta de intervención de profesionales puede ocasionar una rcH
dacción deficiente de sus disposiciones, ya que es posible que se dicte alguna cláu-i
sula nula o bien de difícil interpretación.
Sin embargo, a pesar de estos inconvenientes, el testamento ológrafo es una.
forma muy utilizada para testar.'
e) Independencia intelectual
A pesar de que no se ha reproducido el art. 3648 del Código Civil derogado, no
puede dudarse que el testamento ológrafo tiene que ser un acto independiente no
sólo físicamente sino también desde el punto de vista intelectual. · Es indiferente, además, el material sobre el que se realice la escritura; lo rele-
No puede haber confusión entre el testamento y otros escritos o anotaciones
que pueda haber hecho el testador.
Puede suceder que en una carta que haya sido escrita, fechada y firmada por el
testador se haga referencia a la intención de disponer de sus bienes. ' ra testar -en el caso, bolsa de polietileno dentro de la cual se encontraba el título
En tal supuesto habrá que determinar si se trata de una simple comunicación ace:r-
ca del posible destino de los bienes para después de su muerte, en cuyo caso no ha-
brá testamento ológrafo, osi seha hecho una efectiva determinación de la voluntad,
pues en ese supuesto no hay razón valedera para negarle eficacia a ese documentó.
Tampoco hay inconveniente en que se copie un modelo o formulario porque lo
relevante será poder considerar que ha habido una válida expresión de la voluntad
del testador, aunque ese modelo haya sido redactado por un tercero porque al cpr
piarlo y suscribirlo se pone en evidencia la intención de disponer de los bienes de
esa manera.
d) Escritura
Uno de los requisitos esenciales del testamento ológrafo es que sea ínteqrarnen­
te escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado. · Si el testador ha ordenado que otro escriba el testamento en todo o en parte no
Hasta no hace mucho tiempo este requisito no ofrecía dificultades por cuan~b
cualquier medio empleado para escribir permitía su identificacíón para atribuirla
a quien la había realizado. Sin embargo, en la actualidad con el desarrollo de té¿-
nicas informáticas que permiten escribir como si se tratase de un lápiz, se prese~t~
la dificultad de determinar sí la escritura llevada a cabo de esa manera es válida pa-
ra otorgar un testamento ológrafo.
Como este método no ofrece la seguridad necesaria como para evitar la adulte-
ración o una reproducción idéntica, no se trata de un instrumento confiable como
para realizar un testamento ológrafo.
En cuanto a la escritura hay que consignar que antes se requería que fuera he·
cha en caracteres alfabéticos, mientras que ahora se exige que se haga en los carac-
teres propios del idioma en que es otorgado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
301
Esto significa que si el idioma del testador es uno de los que no se escribe con ca-
ejemplo, como sucede con el idioma chino o japonés.
Pero este recaudo impide que se haga en clave morse, en taquigrafía o en siste-
ma Braille porque no son los idiomas del testador.
Cualquier tipo de letra puede utñizarse -mayúsculas, minúsculas, cursiva, de
imprenta-, ya que no hay previsión en el Código, pero será importante poder de-
terminar su autoría mediante la correspondiente pericia que exige ahora el art.
2339.
También es posible utilizar para escribir el material que haya decidido el testa-
dor como tinta, lápiz, pintura, carbón, por señalar algunos de ellos.
vante es que se conserve inalterado y permita luego la realización de la pericia co-
rrespondiente para atribuir la escritura al testador.
La jurisprudencia ha resuelto: "La circunstancia de que el medio empleado pa-
de propiedad del único inmueble que poseía el causante- no sea el común, no le
resta valor al acto siempre y cuando pueda apreciarse su seriedad, por lo que pue-
den utilizarse lienzos, tablas, paredes, cartones, etcétera" 2.
Si estuviere redactado en varias hojas, cada una de ellas debería estar firmada a
menos que exista una unión entre ellas que permita entender que se trata de una
unidad y que existe continuidad material e intelectual en todo su contenido.
Todos los recaudos mencionados precedentemente se refieren al aspecto mate-
rial de la escritura.
Respecto de su autoría intelectual, ella debe reflejar la voluntad del testador.
Por ese '.11otivo, el último párrafo del art. 2477 del CCCN establece:" ... Los eqre-
gados esmtos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han sido hechos
por orden o con consentimiento del testador".
se cumple con el requisito de la escritura de su mano.
Distinta es la situación cuando lo escrito por un tercero no forma parte del tes-
tamento y no se puede atribuir su inserción a la voluntad del testador. En este caso,
se anula sólo la parte añadida por el tercero.
De no adoptarse esta solución, cualquier persona podría invalidar un testa-
mento ológrafo agregándole una frase de su puño y letra.
. Sólo se anula el testamento cuando se pueda demostrar que los agregados rea-
lizados por un tercero obedecen a una decisión del testador porque en tal supues-
to no se cumple con la escrítura íntegra por parte del testador.
2
CNCív., Sala L, 18/10/00, ED, 192-600.
302 Jorge O. Azpíri
En un testamento ológrafo es posible que aparezcan correcciones, tachaduras
e interlineados efectuados por el disponente; si estas enmiendas han sido salvadas
por el testador no existen dificultades, pero cuando ello no ha ocurrido hay que de-
terminar si las mismas no han alterado el sentido de la disposición porque en tal ca-
so pueden existir dudas acerca de su verdadera voluntad.
Lo relevante será establecer si dichas correcciones han sido realizadas por el pro·
pío testador, en cuyo caso corresponde estar por la validez de las cláusulas.
Y quedará a cargo de quien alegue que las raspaduras o sobreescritos no fueron
ejecutados por ~I testador la prueba de la intervención de un tercero.
e) Fecha
La fecha constituye otra de las solemnidades del testamento ológrafo, pero al
respecto es necesario hacer dos consideraciones.
La primera es que, en realidad, se trata de un requisito común a todas las formas
detestar, ya que la fecha se exige como recaudo que hace a la validez formal del tes-
tamento.
La segunda observación es que este requisito puede tener algún margen de fle-
xibilidad, como se comentará más adelante.
La fecha es importante en el testamento ológrafo y, por lo dicho, en todo otro tes-
tamento, porque sobre su base se determina la capacidad del testador ya sea en ra-
zón de la edad o de la privación de la razón; se fijan temporalmente los hechos sobre
la base de los cuales pudo haber existido el error, el dolo o la violencia sobre el testa-
dor; se establece la posibilidad de revocación por otro testamento de fecha poste·
rior; se determinan las exigencias formales que debe cumplir; fija los supuestos que
pueden limitar la vocación sucesoria testamentaria como el tutor o el curador antes
de ser aprobadas las cuentas de su administración; establece la posibilidad de revo-
cación del legado por la venta posterior del bien objeto de la disposición, etcétera.
Habitualmente la fecha se escribe mencionando el día, mes y año. Sin embargo,
es posible flexibilizar este requisito cuando se reemplaza por enunciaciones a tra-
vés de las cuales se pueda determinar el momento en que ha sido otorgado.
Así resulta del párr. 2ª del art. 2477 del CCCN: " •.. La falta de alguna de estas for-
malidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos ma-
teriales que permitan establecer la fecha de una manera cierta ... 11•
Por lo tanto, serán válidas expresiones referidas a que se otorgó el día que cum-
ple veinticinco años el testador o cualquier otra mención de la cual se pueda extraer
con certeza la fecha en que el testamento fue otorgado.
Si sólo se hace mención al mes y al año, no se cumple con ese requisito por lo que
el testamento será inválido a! tratarse de una fecha parcial e incompleta.
Sin embargo, alguna jurisprudencia ha reconocido la validez del testamento
con la sola mención del mes y el año porque no se había probado que durante ese
Incidencias del CCCN.Derecho sucesorio
303
mes se hubiera producido algún supuesto de incapacidad del testador o revocación
del testamento.
, Esta interpretación amplia puede líevar a desnaturalizar el requisito de la fecha
porque el mismo razonamiento se puede aplicar a un testamento que sólo tuviera
la indicación del año.
A pesar de este criterio, lo cierto es que la nueva norma permite deducir la exis-
tencia de la fecha de confección del testamento por las enunciaciones o elementos
materiales que contenga.
'Pero una cosa es la fecha incompleta y otra es la falta de fecha y en este último
caso la jurisprudencia plenaria ha establecido: "La falta de fecha en un testamen-
to ológrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos:".
. Otra cuestión a considerar es la fecha errada en la que hay que tomar en cuenta
diversas situaciones que surgen del propio art. 2477 del CCCN: 11
El error del tes-
•••
tador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es váli-
do si aquél le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de
orden público ... 11•
Una equivocación en la que incurre el testador al consignar la fecha no invalida
el testamento, en la medida en que pueda determinarse con exactitud el día en que
fue otorgado.
; Por último hay que contemplar el caso de la fecha falsa; es decir, cuando el tes-
tador a sabiendas coloca una fecha que no corresponde con el día en que ha otor-
gado el testamento, ya sea para antedatarlo o postdatarlo.
I E.n principio, no hay inconveniente legal alguno en ese comportamiento a me-
nos que se alegue y prueba tal falsedad y que el motivo que indujo al testador a
obrar de esa manera era que en la fecha real de suscripción del testamento sufría
una'incapacidad o por alguna otra razón no podía otorgarlo o existía un obstácu-
lo legal para la eficacia de alguna de sus disposiciones.
la fecha no debe ser ubicada en un lugar predeterminado del testamentoytam-
poco se exige que se otorgue en un mismo día.
1:1 art. 2478 de! CCCN establece: "No es indispensable redactar el testamento
ológrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignar sus dis-
posiciones en épocas diferentes, sea fechándolas y firmándolas por separado, o po-
niendo a todas ellas la fecha yla firma el día en que termine el testamento".
J,n el caso que apareciese la fecha con posterioridad a la firma no puede haber
inva;lidez del testamento en la medida en que se acredite que la misma ha sido es-
tampada por la mano del testador.
Así resulta del art. 2477 del CCCN en su parte pertinente: " ... y la fecha puede
ponerse antes de la firma o después de ella ... ".
3 CNCiv., en pleno, 14/4/80, LL, 1980­8­356.
 Jorge O. Azpiri
304 ­­­­­­· ------·
·--------·-----
Por el contrario, si la fecha consta al comienzo y luego de la firma aparecen otras
disposiciones éstas no pueden ser to'.11ª~ª~ en cuenta p~r~ue, al carecer _de fech~
no se puede saber si ha mediado a!gun v1c10 del con_s:nt1m1e~to, alguna mcapacr-
dad O alguna otra circunstancia que ponga en cuestión su ~ahdez. . . . ,
No se exige como requisito solemne de! testamento olografo la indicación del
lugar en que ha sido otorgado por lo que su omisión no anula el =. . :
Sin embargo, el lugar tiene importancia respecto de la 1.ey que regir~ la valld_ez
formal del testamento (art. 2645, CCCN), por lo que se considera conveniente su rn­
dusión,
f) Firma
El último de los recaudos solemnes que debe cumplir el testamento ológrafo es
la firma.
Ya se han analizado las cuestiones referidas a la firma al comentar el art. 2476
del CCCN, por lo que allí se remite. , . ,¡
El único recaudo específico respecto del testamento olografoes que la firma d e1 1
be estar después de las disposiciones, por así resultar del ~rt. 2477 d:I CCCN. ! terceros.
Por lo tanto, en principio el testamento ológrafo culmina con 1~ f1~ma del testa-
dor, salvo, como se expresó, cuando la fecha aparezca con postenondad y corres·
panda a la mano del testador. · ción de terceros y, por lo tanto, no tiene costo alguno.
g) Protocolización del testamento ológrafo
Como el testamento ológrafo es un documento que puede destruirse en todo o
en parte, 0 perderse, debe ser protocolizado para e~ita~ ~sos inconve_ni:ntes Y ade-
más para conferirle autenticidad mediante la acreditación del curnplimlento de los
requisitos solemnes. . en su aptitud para comunicarse en forma oral para testar por acto público, si a pe·
El procedimiento de protocolización del testamento ológrafo ~e encuent_ra re·
guiado en el art, 2338 del CCCN y ya ha sido comentado en el capitulo referido al
Proceso sucesorio, por lo que allí se remite. ,
§ 109. Testamento por acto público
a} Concepto
El testamento por acto público es el que se otorga ante un escribano público Y
con la presencia de dos testigos hábiles.
Así resulta de la primera parte del art. 2479 del CCCN: "El testamento por acto
público se otorga mediante escritura pública, ante e/ escribano autorizante y dos
testigos hábiles, cuyo nombre y domicílio se deben consi?nar en la escrí.tu~a ... ".
Conforme resulta de! art. 289 del CCCN, se trata de un instrumento publico Y ha·
ce plena fe en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 305
el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado
falso en juicio civil o criminal (art. 296, inc. a, CCCN).
b) VentajaH inconvenientes
Al testarse por acto público se asegura la conservación del testamento, ya que es
prácticamente imposible la destrucción de los protocolos notariales o su pérdida.
A ello cabe agregar que el escribano al tomar conocimiento de las disposiciones
testamentarias podrá sugerir precisiones técnicas que aclaren su contenido y evi-
ten dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad.
También se brinda una posibilidad mayor de que sea ubicado por los beneficia-
rios ya que, como se señaló en el capítulo anterior, debe ser registrado en el Regis-
tro de Actos de última voluntad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o en el Re-
gistro de Testamentos en la provincia de Buenos Aires, según corresponda al escri-
bano público que ha intervenido en el acto.
El inconveniente mayor que presenta el testamento por acto público es precisa·
mente que las disposiciones en él contenidas quedan expuestas al conocimiento de
Por otra parte, debido a la intervención del escribano se torna oneroso, en con-
traposición al testamento ológrafo que por su privacidad no requiere la interven-
e) Capacidad
A diferencia de lo que había establecido el Código Civil anterior, no existen nor-
mas específicas referidas a la capacidad para otorgar el testamento por acto público.
Por el contrario, se autoriza expresamente a la persona que padece limltadcnes
sarde no saber leer ni escribir, puede hacerconocersuvoluntad con la participación
de un intérprete (art. 2467, inc. e, CCCN).
d) Habilidad del escribano
El escribano público debe actuar dentro de los límites de sus atribuciones res-
pecto de la naturaleza del acto y la escritura debe otorgarse dentro del territorio
que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones.
Para que el testamento por acto público sea legalmente otorgado, el escribano
interviniente no tiene que estar afectado por una prohibición legal para actuar.
En este sentido, el art. 291 del CCCN dispone las incapacidades que pueden afec-
tar al escribano para que el testamento sea otorgado ante él: "Es de ningún valor
el instrumento autorizado por un funcionarío público en asunto en que él, su eón·
yuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afi-
nidad, sean personalmente interesados".
 Jorge o. Azplrl lncldrncias del CCCN. Derecho sucesorio 307
306

En consecuencia, ni el escribano ni ninguna de las personas mencionadas pue-
den ser beneficiarias de las disposiciones contenidas en el testamento por acto
público.
eJ Modos de ordenar las disposiciones
Diversas son las maneras mediante las que el testador hace conocer su voluntad
Q: escribano para que éste la plasme en el testamento.
El art. 2479 del CCCN, en su párr. 2º las enuncia: " ... El testador puede dar al es-
cribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que
el testamento debe contener para que las redacte en ta forma ordinaria. En ningún
caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escri-
tura pública ... ",
la elección de una de estas alternativas es facultad del testador y puede optar
entre ellas con total libertad sin que ninguna prevalezca o tenga mayores conse-
cuencias que las otras.
En la normativa anterior se incluía la posibilidad de dictar el testamento al escn-
bano, pero esta opción ya no se presenta.
No es frecuente que el testador le entregue las disposiciones ya escritas que el
escribano transcribirá textualmente; tampoco es común que las disposiciones sean
expresadas en forma oral porque se requiere una mayor precisión; lo habitual es
que haga llegar un resumen de las disposiciones para que el profesional le dé la re-
dacción que corresponda.
No es necesario que el escribano conserve el texto entregado por el testador ni
las minutas en las que consten las disposiciones porque la redacción final de la es-
critura y su firma por parte del testador hace que ésta constituya su voluntad aun
cuando presente discrepancias con los escritos anteriores.
Es por ello que no se podrá invocar esas instrucciones contra el contenido del
testamento.
Anteriormente se imponía la obligación del escribano de dejar constancia de la
forma en que el testador había hecho las disposiciones, bajo pena de nulidad, san-
ción que no se ha reproducido en el CCCN.
f) Enunciaciones que debe contener
como el testamento por acto público se concreta mediante la redacción de una
escritura pública, debe reunir no sólo los requisitos comunes a estos instrumentos
que resultan del art. 305 del CCCN sino también los que se han establecido de ma-
nera específica para esta forma de testar. . . ..
Debe destacarse que la parte final del art. 2479 del CCCN remite a la aplicación
de las disposiciones referidas a las escrituras públicas.
Ental sentido debe consignarse el lugar y fecha de su otorgamiento. El lugar es
trascendente porque fija la competencia territorial del escribano y además deter-
mina la ley aplicable en cuanto a las formas de testar.
Y¡ne ha remarcado la trascendencia de la fecha al comentar este requisito del
testamento ológrafo, por lo que allí se remite.
Debe consignar el nombre, apellido, documento de identidad, domicilio real.
fecha de nacimiento y estado de familia del otorgante del testador y si está casado,
el nombre del cónyuge y si se trata dé primeras o posteriores nupcias.
Se tiene que agregar también la naturaleza del acto que se realiza y, en el caso
concreto, será la mención del testamento por acto público y desarrollar las disposi-
ciones tanto referidas a los bienes como a cuestiones extrapatrimoniales que pue-
da realizar el testador.
Además se debe individualizar los testigos de la misma manera que se hace con
el otorgante del testamento.
Es frecuente que el escribano deje constancia que el otorgante se encuentra en
. pleno uso de sus facultades mentales, pero no es su misión controlar ese requisito
y tal expresión tendrá tan sólo el alcance de una aprecíación personal, pero no im-
pide que en el futuro se pueda cuestionar la aptitud mental del testador para otor-
gar el testamento.
g) Desarrollo del acto
Una vez redactada la escritura con las constancias mencionadas precedentemen-
. te, esyreciso proceder a la lectura del testamento, con la presencia de los testigos
durante todo el acto.
la parte pertinente del art. 2479 del CCCN establece:" ... Concluida la redacción
del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos ye/ testador. Los tes-
tigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que
debe hacer constar el escribano ... ".
Se ha eliminado la exigencia que traía la ley anterior de que los testigos debían
ver al testador durante el desarrollo del acto para constatar que no se encontraba
sometido a violencia.
En la noma transcripta no se menciona la firma del escribano aunque es indu-
dable que debe asentarla también porque así lo exige el art. 305, inc. f) del CCCN.
h) Firma a ruego
Habitualmente el testador firmará la escritura por sí mismo. Sin embargo, pue-
den presentarse diversassituaciones en las que otra persona tiene que firmar el tes-
tamento en su nombre.
El art, 2480del CCCN menciona esas posibilidades: "Si el testadornosabe firmar,
o no puede hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos. En
 ___ ___.....----·--
308 "
Jorge O. Azpirl Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 309
1

este caso ¡05 dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmary manifi~s- i) Testigos

ta I Q(Q ntrario el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no1 puede

I • d "
hacerlo, 'e! Una de las solemnidades del testamento por acto público es que sea otorgado
escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmare testa or . ., en presencia de dos testigos.
Resumiendo en una sola norma las distintas alternativas se ha dado una solución La necesidad de los testigos se justifica porque aseveran la regularidad del acto
similar a la que existía con anterioridad. . , . y que el testador ha expresado libremente su voluntad.
La primera alternativa es que el testador no sepa firmar en cuyo caso debera ha- El art. 2481 del CCCN exige que los testigos sean capaces al tiempo de otorgarse
cerlo otra persona o un testigo en su nombre. . el testamento.
Aunque la norma no lo dice, cuando sea. otra persona la que firma a ruego de,i A pesar de ello, admite luego la posibilidad de que intervenga algún testigo que
testador deberá ser individualizada en la misma for~a que el ot~rgant~,del acto. sea incapaz, pero en ese supuesto se requiere que los testigos capaces sean por lo
E s ·rmprescm
· d'ible que el escribano deje constancia de la manifestación del tes-
. menos dos que es la solemnidad exigida.
tador de que no sabe firmar y que a su ruego suscribe el testamento un tercero o La segunda parte del art. 2481 enumera las personas que no pueden ser testigos
uno de los testigos. .. en los testamentos y además remite a los casos de Inhabilidad para ser testigos en
Surge implícito en esta disposición, ya que no hay menc'.on expresa en ese sen- instrumentos públicos: " ... No pueden serlo, además de los enunciados en el srt.
tido, que por ¡0 menos uno de los testigos puede no saber firmar., . 295, los ascendientes, los descendientes, e/ cónyuge ni el conviviente del testador,
Ello es así porque sí un testigo firma a rueqo del testador el articulo en cuestión ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficia-
exige que los dos testigos sepan firmar. . ., .. rios de alguna de sus disposiciones ... ".
Sin embargo, esta solución se encuentra en flagrante oposrcron a_lo esta~lec1do Los miembros de la familia del testador o su conviviente no pueden ser testigos
por el art. 295, inc. b) del CCCN que señala que no pueden ser testigos en rnstru- del testamento; tampoco tienen habilidad los albaceas, tutores y curadores que son
mentes públicos los que no saben firmar. designados en ese mismo testamento y los que resulten ser beneficiarios de dispo-
Otra alternativa es que el testador sepa firmar, pero que no.pued~ ~~cerio, en siciones en él contenidas.
cuyo caso el escribano debe dejar co~stan:ia = la ca~s~ _que lo 1mpos1b'.lita. : , La íntima vinculación con el testador o el interés en el contenido del tsstarnen­
No es función del escribano verificar si esa 1rnpo~1bil1dad es real, o st el mo:1~0 to impiden que sean testigos de ese acto.
que se invoca implica que bajo ninguna circunstancia se encontrarte en condldo- A ello cabe agregar que tampoco podrán ser testigos en el testamento quienes
nes de firmar. 'f' resulten inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos que son enumerados
La tercera posibilidad tiene lugar cuando el testador sabe firmar pero maru l'e~- en el art. 295 del CCCN.
ta lo contrario; en este supuesto, el testamento es inválido aunque un tercero o1un Allí se menciona a los incapaces de ejercido o los sentenciados que han sido de-
testigo hubieran firmado a su ruego. . .. clarados inhábiles para ser testigos en instrumentos públicos; los que no saben fir-
La falsa afirmación deque no sabe firmar por parte del testador pone en e~'.den· mar; los dependientes del oficial público y el cónyuge, el conviviente y los parien-
da que su contenido no responde a su voluntad y, por ello, es correcta la sancion de tes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad.
invalidez del testamento. . .,
Aplicando extensivamente esta solución tam~ién caería fulmma~o por la nuli-
§ 110. Testamento consular
dad el caso en que sabiendo firmar hubiera manifestado que no podía h~cerio y la
causa alegada fuera falsa, no existiera o no lo imposibilitara de suscribir el testa- El Código Civil anterior regulaba en sus arts. 3636 y 3637 la situación que ahora
es contemplada de manera idéntica por el art. 2646 del CCCN; "Es válido el testa-
mento.
La jurisprudencia ha aceptado las expresíon~s :ª¡~; f' , ,,
co~o que, no irmo por es- mento escrito hecho en pafs extranjeropor un argentino o por un extranjerodomí-
·
t ar1mpo sibilitado por una dolencia que lo aqueja o por . irnpedlrselo
. . 4 ff.
su estado cifiado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la Repúbli-
slco" aunque por su vaguedad pueden hacer difícil su verificación posterior . . ca, un encargado de negocíos o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar
donde se otorgue et testamento, teniendo e/ instrumento la autenticación de la le-
gación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que
4 LL, 147-397; LL, 145-372.
no lo haya sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si exls-
 Jorge O. Azpírl I I
310
r
tiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él yen el cerrado sobre
la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al Capítulo XIV
principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Sí no exis-
Institución de herederos y legatarios
tiese consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llena-
das por un ministro o Cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testa·
---
mento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de
la República y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su ca·
so, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República, para que
Jo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe '¡
ser remitido pare/ ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera
instancia para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez
designe". § 112. Contenido del testamento
Todo este largo y complejo procedimiento presenta algunas falencias que de·
ben ser remarcadas.
:n
Se ha señal~do que el :estamento se pueden efectuar disposiciones que ten-
gan un contenido patrimonial y extrapatrirnonial.
Una de ellas se refiere a la mención del testamento cerrado que ya no se encuen­
tra legislado en el CCCN ysi bien puede ser válido de acuerdo a la ley del lugar don· . Al an~Jizar en detalle en el Capítulo XII estas cuestiones se enumeraron las dis­
de fue otorgado, no encuadra dentro del tratamiento especial que le confiere el tmt~s clausulas que pueden ser incluidas dentro del testamento, por lo que allí se
remite.
testamento consular.
Otra cuestión es que de acuerdo a ta letra de! artículo en cuestión, pareciera que
debe ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores tan sólo una copia del tes- § 113. Modalidades de las disposiciones testamentarias
tamento abierto y no el original y sólo una copia de la carátula del testamento ce-
rrado pero no todo el testamento. ~n e.1 Código Ci~il deroqado se establecían normas específicas referidas a lasrno-

A ello cabe agregar que e! procedimiento establecido no se encuentra supedi-
tado a la muerte del testador y mientras él viva no se puede determinar su último
domicilio en la República para que se proceda a protocolizar la disposición de últi­
ma voluntad.
En consecuencia, es paco probable que sea utilizado el testamento consular, ya
que puede testarse enel lugar donde se encuentra el testador ajustándose a las for­
mas establecidas en el art. 2645 del CCCN y dicho testamento tiene plena eficacia
dentro de nuestro país.
§ 111. Inhabilidad para suceder por testamento
:ºn
d_alldades de las d1.spos1c1ones testamentarías, en algunos supuestos en consonan-
cia lo establecido respecto de los actos jurídicos y en otros en forma contradic-
toria con la norma general.
. la nueva redacci~n del CCCN no contiene una regulación especial de las moda·
lidades test~me~t~nas y como el testamento es un acto jurídico, se aplican plena-
mente las disposiciones que regulan dichas modalidades a partir del art. 343 h t
el art, 357. as a
. Por lo tanto, no e:iste un tratamiento peculiar de las modalidades testarnenta-
n~s Y c_u~ndo se analice un caso de condición, plazo o cargo, deberán aplícarse las
disposiciones generales de los actos jurídicos.

Este tema ha sido analizado en el Capítulo II al hacer referencia a las causas que
§ 114. Institución de herederos
contrarian la vocación sucesoria testamentaria, por lo que allí se remite.
a) Concepto

. Se h.i señalado ~a que u nade las formasquetiene el causante de disponer de sus

bienes ~ara después de su muerte mediante un testamento es instituyendo here-
deros. ·
312 Jorge O. Azpiri
Debe recordarse que el art. 2278 del CCCN define al heredero como la persona
a la que se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia.
Por lo tanto, habrá institución de heredero cuando el causante llama en su tes-
tamento a una o más personas para recibir la herencia sin asignación de partes.
Este concepto no incluye al llamado heredero de cuota que es regulado por el
art. 2488 del CCCN porque tiene limitado su llamamiento a la porción de la heren-
cia asignada por el testador.
La característica esencial del heredero es que al no tener una cuota designada
que limita su llamamiento, tiene vocación a todos los bienes de la herencia a los que
el testador no haya dado un destino diferente (art, 2486, CCCN}.
Una situación peculiar se puede presentar cuando el causante ha nombrado he-
rederos y les ha fijado su cuota, pero éstacoincide con lo que recibirían si nada hu-
biera determinado. Tal caso se puede presentar, por ejemplo, si el testador ha ins-
tituido heredero a Juan en un tercio, a Pedro en otro tercio y a José en el tercio r~s-
tante.
La asignación de partes en ese supuesto resulta superflua y puede interpretarse
que el testador en realidad no tuvo la intención de limitar el llamamiento.
Por ello, si uno de los herederos designados renuncia a la herencia o es excluido
de ella, los restantes acrecen su porción porque su llamamiento es universal.
b) Forma de la designación
La institución de heredero sólo puede ser realizada por el causante mediante ~n
testamento válido. · ·
Así lo establece el art, 2484 del CCCN; "La institución de herederos y legatarios
sólo puede ser hecha en el testamento . . ".
Esta forma de instituir heredero no puede ser confundida con el llamamiento que
hace la ley en la sucesión intestada a determinados miembros de la familia en call-
dad de herederos porque la fuente que da origen a esa condición es diferente. En
un caso dependerá de la voluntad del causante instrumentada en un testamento y
en el otro proviene de la ley.
Otro requisito que tiene la institución de heredero es que debe estar individua-
lizada la persona llamada por el testador en esa condición.
El mismo art. 2484 en su parte final dispone:" ... y no debe dejar dudas sobre la
identidad de la persona instttuide".
Esta norma es concordante con la causa de nulidad de la disposición testarnen-
ta ria hecha a favor de persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pue-
da llegar a ser cierta (art. 2467, inc, g, CCCN').
La individualización del heredero debe ser hecha por el causante, ya que el a,rt.
2465 del CCCN establece que las disposiciones testamentarias deben ser la expre-
sión directa de la voluntad del testador.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
313
No existirá ningún inconveniente cuando la determinación del heredero se haga
con el nombre y apellido y eventualmente también con su documento de identidad.
Sin embargo, pueden presentarse problemas interpretativos cuando la desig-
nación no haya sido tan precisa, como por ejemplo, si nombra heredero a su sobrino.
En este caso resulta necesario verificar si sólo existe un sobrino y si es así, él ha-
brá quedado instituido; pero sí hubiese más de un sobrino, ninguno de ellos ten-
drá derecho a considerarse instituido porque habrá incertidumbre acerca de su
designación.
Por el contrario, si se instituye heredero a "los sobrinos", además de interpre-
tarse que deben quedar incluidos todos los que ostenten ese parentesco con el tes-
tador, surge la duda de si también deberá considerarse que han sido instituidas "las
sobrinas".
Sin embargo, la doctrina entiende que a menos que exista alguna razón que pu-
diera justificar la exclusión de éstas, debe ser entendido que también han sido ins-
tituidas herederas.
Por ello, lo importante en este punto es que la designación del heredero sea de-
terminada o, por lo menos, determinable.
En este segundo aspecto, deben surgir del mismo testamento las pautas para
hacer cesar la incertidumbre acerca de la persona designada como heredero.
Del concepto enunciado surge que el heredero instituido tiene vocación al todo
de la herencia y como se trata de un llamamiento universal no se encuentra limita-
da la expansión de sus derechos ante la imposibilidad de recibir la herencia por par-
te de los otros que han sido llamados juntamente con aquél.
Para instituir heredero por testamento no se requiere el empleo de fórmulas sa-
cramentales o estrictas sino que será necesario desentrañar la verdadera intención
del testador más allá de las palabras utilizadas (art. 2487, parte lª, CCCN).
Habrá institución de heredero aunque el testador haya expresado: "lego todos
mis bienes a ... " porque en este caso el llamamiento es universal y no está limitado
a una parte de la herencia, a pesar de que el testador lo llama legado.
Por el contrario, no habrá institución de heredero si el causante ha dispuesto:
"instituyo heredero de mi casa de la calle ... a" porque está asignando un bien de-
terminado y no una universalidad y será entonces un legado, más allá de la expre-
sión usada por el testador.
Así resulta de la última parte del art. 2487 del CCCNquedice: " ... El heredero ins-
tituido en uno o más bienes determinados es legatario".
e) Institucionesespeciales
· Hay casos de incertidumbre en la individualización del heredero que han sido
resueltos en forma expresa por la nueva ley, tal como lo había hecho la legislación
anterior.
314 Jorge O. Azpirí
1 - Institución de heredero a los parientes
Puede suceder que el causante haya instituido heredero a "sus parientes" sin
ninguna otra especificación.
La primera parte del art. 2485 del CCCN resuelve esta cuestión: "La institución a
tos parientes se entiende hecha a los de grado más próximo, según el orden de fa su-
cesión intestada y teniendo en cuenta et derecho de representación. Sí a /a fecha del
testamento hay un solo pariente en et grado más próximo, se entienden llamados al
mismo tiempo los del grado siguiente ... ".
La solución del artículo es clara en cuanto significa interpretar la voluntad del
testador a través de la expresión utilizada para efectuar la designación.
El llamamiento tendrá lugar, en tal caso, a favor de los parientes más próximos
con la peculiaridad de imponer, por vía de excepción, en la sucesión testamentaria
el derecho de representación.
También hay que tener en cuenta que si al momento de testar quedaba un solo
pariente en el grado más próximo, la utilización por parte del testador de la expre-
sión "parientes" en plural significa que serán también llamados los del grado sub·
siguiente, con la peculiaridad que recibirán la herencia por derecho propio y no en
virtud del derecho de representación.
2 - Institución a favor de simples asociaciones
Innovando respecto del Código Civil anterior que guardaba silencio sobre este ca-
so de indeterminación de! heredero, la segunda parte del art, 2485 del CCCN esta·
blece: "... La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor
de las autoridades superiores respectivas del fugar del último domicilio del testa-
dor con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante ... 11•
Las simples asociaciones han sido reguladas a partir del art, 187 del CCCN, cons-
tituyen personas jurídicas privadas según el art. 148 y se diferencian de las asocia·
dones civiles en que aquéllas tienen una estructura legal más simple, pero campar·
ten que el objeto debe ser acorde con el interés general o el bien común y no pue-
den tener fines de lucro.
Los beneficiarios de la institución serán las autoridades de la simple asociación
y si tuviere varias sedes debe entenderse que corresponden a la que funcione en el
lugar del último domicilio del testador.
Los bienes que redba la simple asociación como consecuencia de la institución
deben destinarse a cumplir con el fin que haya establecido el causante siempre, da·
ro está, que sea acorde con el objeto de la asociación.
3 - Institución a los pobres
Cuando el causante ha instituido heredero "a los pobres" sin otra especifica·
ción, la incertidumbre cesa aplicando lo dispuesto en el tercer párrafo del art, 2485
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
315
del CCCN:_ ".:. La insti~~~ión a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del
lugar del ultimo dom1C11!0 del testador o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en
su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social ... ". ·
. . La_ referencia_ del testador a los pobres indica su intención de que resulten bene-
fkiarios de sus bienes y ello se logra, cuando no ha indicado una institución o la for-
ma de concretarla, mediante la entrega de los bienes a la repartición municipal que
corresponda al último domicilio del causante.
Dentro de esta dependencia, deberá actuar el departamento o dirección que se
encuentre encargada de cumplir con la asistencia social y ella será la destinataria fi-
nal de los bienes a fin de poder cumplir con el cargo impuesto por el testamento.
4 - Institución al alma del testador o de otras personas
la institución al alma del testador o de otras personas ha quedado como una fj.
gura anacrónica dentro de nuestro ordenamiento jurídico que la reforma ha man-
tenido.
. ~ra frecuente en tiempos pasados que una persona bajo la forma jurídica de ins-
tituir heredero a su alma pretendiera que sus bienes fueran destinados a realizar
sufragios o misas para su salvación .
. A~te la indetermi~ación de quién debía recibir los bienes, el Código Civil ante-
rior disponía que tenían que ser destinados a sufragios y limosnas.
La última parte del art. 2485 del CCCNresuelve de manera similar esta cuestión
aunque la amplía al mencionar a la religión del testador: " ... la institución a favor
del alm~ ~~I testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior
de la rehg1on a la cual pertenece e/ testador, con cargo de aplicar los bienes a sufra-
gios y fines de asistencia social".
Se ha incluido dentro de esta posibilidad no sólo que se designe heredero al al-
ma del testador sino que éste también podrá hacerlo respecto del alma de otras per-
senas que serán las destinatarias de los sufragios a realizar.
Los .bienes pasarán a poder de la autoridad religiosa que corresponda según las
creencias ~el test~dor y deberán dedicarse a cumplir con el objetivo que marca la
ley; es deo:, a re~lizar~ufragios a la memoria del testador o de la persona designa-
da Y a la asistencia social, esto es, a cubrir necesidades de personas carenciadas.
d) Cláusulas que importan lnstltuir herederos
Se ha señalado ya que la institución de heredero importa atribuir a la persona
llamada por el testador una universalidad de bienes sin limitación y que para ha-
cerlo no se necesita que se utilice alguna fórmula en particular;
Por ese motivo, el art. 2487 del CCCN ha reseñado diversos supuestos en los que
a pesar de no haber sido explicitado por el testador, la naturaleza del llamamiento
esconsiderada como institución de heredero.

Jorge O. Azpíri
316
1 - Atribución de la universalidad de bienes aunque sea
tan sólo de lanuda propiedad
El art. 2487 del CCCN dispone: "La institución de herederos universales no re·
quiere el empleo de términos sacramentales. La const'.tuye especía/~e.nte: a) fa
atribución de fa universalidad de los bienes de la herencia, aunque se f1m1te a la nu-
da propiedad ... ", . . . .
El caso principal no puede ofrecer dudas porque s1 se ~a atribuido la universa 1-
dad de bienes que componen la herencia en plena propiedad, se ha hech? un lla-.
mamiento sin limitación por lo que quien reciba esos bienes debe ser considerado
como heredero. .
Lo que se resuelve especialmente, al igual que lo que traía la legisl~ción ante-
rior, es la situación que se presenta cuando se ha dispuesto lanuda pr~predad de la
universalidad a favor de una persona mientras que el usufru:to se atnbuy~ a otr~.
En tal supuesto, será heredero e! que reciba lanuda propiedad de la urnvers.ali-
dad, aunque se lo denomine como legatario, porque el usufructo es tem?ora:10 Y
en algún momento cesará recomponiéndose en cabe~a del nudo propietario la
plena propiedad de los bienes que componen la herencia.
2 - Legado de remanente
Este supuesto se encuentra contemplado en el inc, b) del art. 2487 del CCCN:
" ... b) el legado de /o que reste después de cumplidos los demás legados". • dal.
Este enunciado requiere que sea precisado, ya que tal como está redactado pue-
de dar lugar a equívocos. , dos por la legítima, mientras que el resto de los parientes y los instituidos en el tes-
cuando el causante ha instituido herederos de cuota y lega el resto, este tam-
bién será una cuota y por ello tiene limitado el llamamiento de lo que surge que no
habrá institución de heredero.
La norma alude a que se legue el resto después de cumplidos los demás lega~os
y éstos deben ser entendidos como legados particulares. . ' .
En tal supuesto, el resto se encuentra indeterminado; p?res:, motivo se ~rata
un llamamiento que no tiene limitación y configura la atribución de ta urnve~sal'.-
dad que quede sin estar acotada a una cuota, debiendo entender como una mstt-
tudón de heredero.
No tiene relevancia ni la importancia que puedan tener los legados particulares
ni el contenido del remanente, pues la institución de heredero se define por la
catión al todo de la herencia y no por el contenido concreto que reciba el hereder?.
3 - Legado de todos los bienes con posibilidad de acrecer
El inc. e) del art. 2487 del CCCN contempla expresamente esta forma de instituir
heredero:'' ... e) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador
confiere a los legatarios el derecho de acrecer ... ".
'.
'
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 317
La característica esencial de la instituclón de heredero es el llamamiento sin li-
mitación y con la consiguiente posibilidad de incrementar la porción asignada por
el testador.
Por lo tanto, cuando se ha legado a través de distintas disposiciones la totalidad
de los bienes hereditarios y se ha dispuesto que a falta de uno los otros acrecen su
porción, en realidad se está haciendo un llamamiento que no tiene limitación y por
[]. ello, importa haber instituido heredero a quienes figuran como legatarios.
Nótese que esta misma solución se aplica en el caso de los herederos de cuota
cuando el causante ha dispuesto que tienen vocación al todo de la herencia cuan-
do otro legado no pueda cumplirse por cualquier causa (art. 2488, CCCN).
e) Derechos de los herederos universales
No existen diferencias esenciales entre los herederos instituidos en el testa·
mento y los llamados por la ley.
Sin embargo, pueden presentarse algunas situaciones peculiares en !as que hay
un tratamiento diferente de acuerdo a la naturaleza del llamamiento como here-
dero.
La investidura de la calidad de heredero la tienen de pleno derecho los deseen·
dientes, los ascendientes y el cónyuge, pero los restantes parientes colaterales has-
ta el cuarto grado y los herederos testamentarios deben obtenerla en forma judi­
También los descendientes, ascendientes y el cónyuge se encuentran proteqi-
tamento no gozan de ese resguardo legal.
La colación sólo es debida entre descendientes y el cónyuge y los herederos ins-
tituidos no podrán alegar la existencia de donaciones que deban ser colacionadas.
En la sucesión intestada funciona el derecho de representación entre los des-
d: cendientes y entre los descendientes de los hermanos, mientrasqueen principio no
hay derecho de representacíón en la sucesión testamentaria.
Sólo este derecho tendrá vigencia si el testador expresamente lo ha dispuesto o
bien cuando designa heredero a los parientes.
Más allá de estas diferencias, los derechos de los herederos son idénticos ya sea
que hayan sido llamados por la ley o por el testador.
y~- A su vez, el art. 2486 del CCCN resuelve algunas cuestiones peculiares: "Los he-
rederos instituidos sin asignación de partes suceden al causante por partes iguales
y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya da-
do un destino diferente.
Sí el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro
u otros sin ella, a éstos corresponde el remanente de bienes después de haber sido
satisfechas las porcíones atribuidas por el testador. Si éstas absorben toda fa heren-
 Jorge O. Azpiri
318
cia se reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte desig-
nada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor".
se ha mantenido la solución que traía la legislación anterior para el caso en que
se había instituido a varias personas, aclarando que recibirán partes iguales.
En el segundo párrafo también se resuelve una cuestión que ~ued~ ser ?~jeto
de controversia. Si se han instituido herederos de cuota y otros sm as1gna:1on de
partes, éstos recibirán lo que quede después de haber entregado las porciones a
aquellos herederos de cuota. . mos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus cuotas".
Este remanente no debe ser confundido con el legado de remanente que es pre-
cedido de legados. En este último caso se considera por imperio de la ley que el le-
gatario de remanente es un heredero instituido.
Pero como resulta de este párrafo del art. 2486, si hay herederos de cuota y otros
sin asignación de parte, éstos serán también herederos de cuota porque el rema-
nente será otra cuota.
Ello ocurre si el testador ha instituido un heredero en un tercio de la herencia y
a otro lo ha instituido en el remanente, la porción de éste está determinada por
otra cuota, que en el ejemplo será de dos tercios. . . .
A menos que la intención del testador haya sido que tenga el instituido en el re-
manente, que es una cuota, la posibilidad de acrecer tendrá limitado su derecho a
la cuota resultante.
La parte final del art. 2486 del CCCN brinda una solución al_caso que tiene luqar
cuando el testador ha asignado cuotas que absorben ta totalidad de la herencia y
al mismo tiempo ha instituido herederos sin atribución de partes.
En tal supuesto, las cuotas asignadas deberán reducirse de tal manera que cada
heredero sin parte reciba lo mismo que el heredero que tenga la cuota menor.
f) Herederos de cuota
En la legislación anterior se encontraba la figura del legatario de cuota o parte
alícuota que sólo podía recibir esa porción sin posibilidad de acrecer y que, por ell?·
se encontraba en una situación jurídica intermedia entre el heredero y el legatario
particular. . . . .
Habla tenido una regulación insuficiente y la doctrina discutía s1 se trataba de
un sucesor universal o de un sucesor particular, ya que existían normas que podían
dar sustento a ambas alternativas.
A pesar de ello, se entendía que el legatario de cuota sólo respondía por las deu-
das del causante hasta el valor de su cuota y se le reconocía el derecho a promover el
juicio sucesorio, pedir medidascautelaressobre l~s.bien~: hereditarios, interve.n(r en
toda acción referida a dichos bienes y en su administración y a requenr la partición.
La reforma del CCCN ha cambiado la denominación y ahora se refiere al here-
dero de cuota, cuyos derechos surgen de lo dispuesto por el art. 2488: "Los hete-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
319
deros instítuídos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bie-
nes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles
ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las
demás disposiciones testamentarías.
Si la adición de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se
reducen proporcionalmente hasta ese límite. Si la suma de las fracciones no cubre
todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los herederos legíti-
Como se puede apreciar, el heredero de cuota tiene, en principio, limitado su
derecho a la porción asignada por el testador, sin posibilidad de acrecer.
Sin embargo, este principio sufre dos importantes excepciones; es decir, dos ca-
sos en los que el llamamiento del heredero de cuota no se encuentra limitado sino
que tiene posibilidades de incrementar su porción.
Uno de esos supuestos tiene lugar cuando de las disposiciones testamentarias
pueda inferirse que ésa ha sido la intención del testador para el caso en que no pue-
da cumplirse alguna de las restantes disposiciones. En esta situación, el heredero de
cuota puede acrecer.
El otro caso tiene lugar cuando el testador, luego de haber instituido herederos
de cuota, no cubre con otras disposiciones el resto de los bienes y la última parte del
art 2488 del CCCN considera que son llamados a este remanente los herederos le-
gítimos y si faltan, los herederos de cuota acrecen en proporción a su parte.
Debe destacarse que el llamamiento que hace la norma a los herederos legíti-
mos se justifica porque el causante no ha instituido herederos universales ni ha cu-
bierto con herederos de cuota o legatarios particulares la totalidad de los bienes.
Cuando los herederos legítimos no existan, antes de que pasen los bienes rema-
nentes al Estado, el legislador ha preferido que acrezcan los herederos de cuota.
El heredero de cuota tiene todos los derechos y acciones que le correspondían
al causante de manera indivisa, continúan la posesión que éste tenía y responde
por las deudas con los bienes que recibe o con su valor si han sido enajenados (art.
2280, CCCN).
También, el heredero de cuota puede ser declarado indigno (art. 2284); puede
ceder su cuota (art. 2302); puede pedir fa adopción de medidas necesarias para la
conservación de los bienes indivisos (art. 2324); puede designar administrador de
!a herencia y puede ser nombrado para ese cargo (art. 2346); y se encuentra facul-
tadopara requerir la partición (art. 2364).
g) Derecho de acrecer
1 ­ Concepto
A pesar de que el CCCN no trae una definición del derecho de acrecer, a dife-
rencia de lo que sucedía en el anterior, es posible elaborar un concepto a partir del
 Jorge O. Azpíri
320
----------------
contenido de lo dispuesto en el art. 2489 en consonancia con el art. 3811 del Códi-
go Civil derogado.
El derecho de acrecer es e! derecho que pertenece en virtud de la voluntad pre·
sunta del difunto a un heredero de cuota o a un legatario, de aprovechar la parte
de su coheredero o colegatarío, cuando el derecho de éste se frustra o caduca.
Este derecho es gozado sólo por los herederos de cuota o los legatarios, ya que
el heredero universal, al no tener limitación en su llamamiento, tiene siempre lavo-
cación al todo de la herencia.
Por el contrario, el heredero de cuota y el legatario tienen su derecho limitado
en el primer caso a la cuota asignada por el testador y en el segundo, al objeto le-
gado.
2 - Aplicación y requisitos
Como el derecho de acrecer supone siempre una vocación parcial o limitada, es
evidente que su ámbito de aplicación será exc!usívarnente la sucesíón testamenta-
ría.
Para que pueda existir el derecho de acrecer es necesario que el testador haya
llamado a varias personas a una misma cuota o a un mismo bien.
Asl resulta del art. 2489 del CCCN: "Cuando el testador instituye a varios here-
deros en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios,
cada beneficiarioaprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al here-
dero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca .. .".
En consecuencia, el derecho de acrecer requiere que exista una única disposición
a favor de dos o más personas; ya sea para que reciban conjuntamente una cuota
de la herenda o un bien en particular.
En esa situación, la posibilidad de acrecimiento se dará cuando uno de los cohe-
rederos de cuota o colegatarios no quiera o no pueda recibir lo asignado por el tes-
tador o bien su derecho ha caducado.
Por último, para que pueda tener lugar e! derecho de acrecer e! causante no tie-
ne que haber previsto en forma expresa el destino de la parte de la herencia o de!
bien legado para el caso de frustrarse el derecho del beneficiario, pues de lo con-
trario, habrá que atenerse a la solución impuesta por el testador.
3 - Casos en que tiene lugar
En el Código Civil anterior, siguiendo a! derecho romano se distinguían distintos
casos de conjunciones para determinar si existía el derecho de acrecer.
La conjunción re tantum requería que dos individuos fueran llamados a un mis-
mo bien por dos disposiciones separadas y para que funcionara el derecho de acre-
cer era necesario que no hubiera una contradicción absoluta entre ambas cláusulas.
La conjunción re et verbis tenía lugar cuando por la misma disposición dos per-
sonas eran llamadas a la misma cosa.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
321
La conjunción verbis tantum ocurría cuando el testador !!amaba a varias perso-
nas a una misma cosa señalando a cada una la parte que debía tener.
Los dos primeros supuestos daban lugar al derecho de acrecer, mientras que el
tercero no lo permitla por estar determinadas las porciones del bien que a cada ce­
!egatario Je correspondía.
El art, 2489 del CCCN claramente alude a la conjunción re etverbis al mencionar
que una misma cuota o un bien son atribuidos conjuntamente a varios beneficia-
rios.
Sin embargo, también puede interpretarse que la conjunción re tantum da lu-
gar al derecho de acrecer porque una misma cuota o un mismo bien ha sido atribul-
do en disposiciones diferentes a distintas personas, pero sin que se pueda inter-
pretar la intención de excluir al primero porque no hay una contradicción eviden-
te entre ambas cláusulas.
Queda también confirmado que en el caso de haberse asignado cuotas sobre un
mismo bien no habrá derecho de acrecer, ya que cada beneficiario tiene determi-
nada la cuantía de lo que recibe.
4 - Efectos del acrecimiento
Cuando ha operado el acrecimiento el coheredero de cuota o colegatario favo-
recido tendrá los derechos, pero también las obligaciones y las cargas que pesaban
sobre la parte acrecida, salvo, claro está, que hubiera existido una obligación o car-
ga de carácter persona! de quien ha dejado su derecho sobre la cuota hereditaria o
sobre el bien legado.
Así resulta de la segunda parte del art. 2489 del CCCN: " ... Los favorecidos por el
acrecimíento quedan sujetos a las oblígaciones y cargas que pesaban sobre la par-
te acrecida, excepto que sean de carácter personal ... ".
Finalmente, puede suceder que uno de los coherederos de cuota o colegataríos
fallezca después de la muerte del causante; en ese caso, transmite su derecho a sus
propios herederos, tal como lo dispone la última parte del art. 2489: " ... El derecho
de acrecer se transmite a los herederos".
5 - Legado de usufructo
Puede suceder que se haya hecho un legado de usufructo a favor de varias per-
sonas y luego de la muerte del testador, fallece uno de los colegatarios.
Al igual que lo establecido en el Códígo Civil anterior, el art. 2490 del CCCN brin-
da una solución expresa a esta cuestión: "La muerte del colegatario de usufructo,
posteriora fa del testador, no produce el acrecimiento de los otros colega ta ríos ex-
cepto disposición en contrario del testamento".
Por ello, ante esta situación primero hay que verificar si e! testador ha previsto
en forma expresa el caso y habrá que atenerse a la forma en que ha dispuesto el des-
tino del bien.
322 Jorge O. Azpiri
Cuando el testador ha guardado silencio, la muerte del colegatario de usufruc-
to provoca la consolidación de lanuda propiedad en cabeza del heredero Y no acre-
cen los restantes colegatarios.
Esta solución constituye una aplicación de la norma general del art. 2132 del
CCCN donde se establece que si se extingue el usufructo para una persona ~ubs1ste
para las restantes pero sin derecho de acrecer, salvo disposición en contra no.
Hernández y Ugarte 1 distinguen el caso de la extinción por la muerte .d~l co!~-
gatario del supuesto en el que el colegatario no acepta el legado; en e:ta ultima s1­
tuadón entienden que funciona el derecho de acrecer y el colegatano aceptante
recibirá la totalidad del usufructo.
§ 115. Sustitución de herederos y legatarios
a) Concepto
Hay sustitución de herederos o legatarios cuando el ~ausante en ~I testamento
nombra otro heredero O legatario para el caso que el designado en primer lugar no
quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado. . . . .
De esta manera, el testador se asegura que la transmisión hereditarla se efec-
tuará respetando su voluntad más allá de las vicisi:ude.s ~ue. se pueden presentar
respecto del heredero o legatario designado en primer termino.
b) Especies
En el Código Civil anterior, Vélez Sarsfield me~cio~aba seis supuesto~ de sus'.i-
tucíón, aunque admitía sólo la validez de la sust1t~c1ó~ ll~mad~ vulgar, es decir,
aquella que impone un sustituto para el caso que el instituido primero no pueda o
no quiera aceptar la disposición hecha~ su.favor. . . ,, . . .
El art. 2491 del CCCN regula la sustitución permitida: La facultad de 1.nst1_tui:
herederos O legatarios no importa el derecho de imponer un.sucesor a ~os i_nsti_tw·
dos. La disposición que viola esta prohibición no afecta la validez de/~ m!t1tuc1ón,
y tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos casos del párrafo ~1guiente..
El testador puede subrogar al instituido para el ~up~esto de qu~ este no qwera
O no pueda aceptar fa herencia o el legado. La sustitución establecida para uno de
esos casos vale para el otro. ..
El heredero O legatario sustituto queda sujeto a las mismas carga~ y c~n~JC1ones
impuestas al sustituido si no aparece claramente que el testadorqwso limitarlas al
llamado en primer término".
1 Cfr. Hernández, Lidia ­Ugarte, luis A., Régimen jurldico de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
lncídencias del CCCN. Derecho sucesorio
323
1 ­ Sustitución prohibida
La norma comienza con la prohibición de la llamada sustitución fideicomisaria
que implica que el heredero o legatario instituido en primer lugar debe mantener
los bienes sin facultad de disponer de ellos hasta su muerte y cuando eso ocurre di-
chos bienes no pasan a sus herederos legítimos ni a los que el instituido podría ha-
ber designado en su testamento, sino al heredero o legatario sustituto nombrado
en el testamento original.
·e.sta forma de sustitución provoca que la vol untad del testador mantenga su vi-
gencia más allá de la muerte del instituido y esto significa, por un fado, imponer la
inmovilidad de los bienes durante la vida del instituido y, por otro, nombrarle a és·
te su heredero.
Al igual que en el Código Civil anterior, la norma que se comenta resuelve el ca-
so en que efectivamente se ha efectuado una sustitución fideicomisaria en un tes-
tamento.
En ese supuesto, queda vigente la institución hecha en primer término y carece
de eficacia jurídica la efectuada en segundo lugar y sólo subsistirá la sustitución
efectuada si puede asimilarse a la que es permitida por la ley.
Puede suceder que de acuerdo a la forma en que se haya hecho la disposición
surjan dudas acerca de fa existencia o no de una sustitución prohibida.
Si se ha nombrado un heredero sujeto a una condición resolutoria y se ha desiq-
nadq otro para cuando se cumpla esa condición, es evidente que los bienes pasarán
de un heredero al otro; pero la diferencia que existe con la sustitución prohibida es
que en este caso el traspaso ocurre con la muerte, mientras que en la sustitución
condidonal dependen de un hecho futuro e incierto y ese hecho puede no ocurrir
nunca.
Por lo tanto, la institución de heredero o legatario sujeta a condición resoluto-
ria es válida y lo mismo puede decirse cuando se la somete a una condición suspen-
siva.
Otra situación que puede presentar dudas es la que tiene lugar cuando se ha ins-
tituido a una persona y se ha hecho un legado de usufructo de todos sus bienes a
otra. En este supuesto, es evidente que el heredero sólo adquirirá el pleno dominio
de la herencia a la muerte clel legatario del usufructo.'
la diferencia con la sustitución prohibida radica en que el heredero tiene el de-
recho,sobre lanuda propiedad de los bienes desde el mismo momento de la muer·
te del.causante y sólo se retarda en el tiempo e! pleno ejercicio de los derechos de
propiedad,
Por esta razón, debe ser considerada válida la institución de heredero sobre la
nuda propiedad de todos los bienes.
Asimismo, vale una sustitución fideicomisaria cuando el instituido en primer lu-
gar fallece antes que el causante, por lo que a la muerte de éste ya no se presenta-
rá la sustitución prohibida y valdrá sólo la institución hecha en segundo término.
 Jorge O. Azpírí
324 ·-----------------· ---
2 - Sustitución permltlda
La parte siguiente del artículo que se comenta alude a la sustitución autorizada
que no es otra que la llamada sustitución vulgar; esto significa que será válida la sus·.
tltución cuando el instituido en primer lugar no quiera o no pueda aceptar la he-.
rencia o el legado.
Los supuestos que ponen en acción la sustitución tienen lugar cuando ha media-
do renuncia a la herencia o al legado o cuando no puede recibirlo porque ha sido
declarado indigno o por cualquier otra causa quecontraríe la vocación sucesoria con-
yugal o bien la vocación sucesoria testamentaria.
Cuando en la disposición se ha hecho referencia sólo a uno de estos supuestos,·
la norma interpreta que la voluntad del testador ha sido incluir a ambas posibili-
dades. Esto significa que si se ha hecho la sustitución para el caso de renuncia tam-.
bién debe considerarse que tendrá lugar para el caso de lmposibilidadde recibir la
herencia o el legado y viceversa.
Aunque la norma no lo prevé en forma expresa, como lo hacia la legislación an-
terior, pero tampoco lo excluye, puede haber más de una sustitución y en el caso
que cobre vigencia el llamamiento efectuado en último término, se entiende que
ha sustituido al heredero o legatario nombrado en primer lugar.
e) Efectos
La última parte del art. 2491 del CCCN regula la situación en la que queda el he-
redero o legatario sustituto luego de operada la sustitución.
Es incuestionable que recibirá la herencia o el bien legado que se le hubiera atri-
buido al instituido en primer lugar, pero tendrá las mismas cargas y condiciones ·
que el testador le hubiera impuesto a éste.
Sólo queda a salvo el caso en que el causante en forma expresa haya dispuesto
que alcanza exclusivamente al instituido en primer término o bien cuando esa in1.
tendón surge en forma clara de las disposiciones testamentarias.
d) Sustitución en ef resto
Otra cláusula que puede darse en un testamento consiste en que se haya insti~
tu ido heredero o legatario a una persona y se estipule que a su muerte lo que quede
de la herencia o del bien legado pase el sustituto. : Queda en claro que las disposiciones del fideicomiso no pueden afectar los de-
El art. 2492 del CCCN prohíbe también este tipo de disposiciones: "No es válida
/a disposición del testador por/a que /Jame a un tercero a recibir lo que reste de su
herencia al morir el heredero o legatario instituido. La nulidad de esta disposición
no perjudica los derechos de (os instituidos".
Lo que se sanciona y no producirá efectos es la sustitución en el resto de la heren-
cia o del bien legado, pero mantendrá vigencia la institución hecha en primer luga'r ·
y a la muerte de su beneficia río transmitirá esos bienes a sus propios herederos.
lncir:Jencías del CCCN. Derecho sucesorio 325
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e) Fídeícomíso testamentario
Desde la sanción de la ley 24.441 y ahora con la reforma, es posible que una per-
sona constituya por contrato o por testamento un fideicomiso conforme resulta de
los arts. 1666y 1699 del CCCN.
En el fideicomiso aparecen interviniendo distintas personas.
Se encuentra el fiduciante que es el propietario de los bienes y que decide cons-
tituir el fideicomiso fijando sus condiciones (art, 1666, CCCN¡.
Esos bienes se transmiten a! fiduciario que será el encargado de administrarlos
siguiendo las instrucciones del fiduciante (art. 1673, CCCN').
Las rentas que produzcan los bienes serán recibidas por el beneficiario (art.
1671, CCCN').
Finalmente, cuando se cumpla el plazo o la condición a la que se ha sujetado la
duración del fideicomiso, los bienes pasarán al fideicomisario (art. 1672, CCCN).
· A la luz de estas disposiciones, es evidente que en el fideicomiso existe una es-
pecie de sustitución porque e! beneficiarlo recibe la renta de los bienes durante un
tlempo y cumplido el plazo o la condición pasarán al fideicomisario.
Es una sustitución pero con características peculiares porque el benefícíario no
es propietario de los bienes, ya que éstos se encuentran en cabeza del fiduciario.
Cuando la condición que extingue el fideicomiso es la muerte del beneficiario la
semejanza con la sustitución del fideicomisario se acrecienta, aun cuando subsiste
la diferencia mencionada en el párrafo anterior.
Sin embargo, la posibilidad de disponer un fideicomiso testamentario no sólo
surge del art. 1699 del CCCN sino también del art. 2493: "El testador puede dispo-
ner un fídeícomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determina-
dos, y establecer instrucciones al heredero o fegatario fiduciario, conforme a los re-
caudos establecidos en la Sección Bª, Capítulo 30, Título IV del Libro Tercero. La
constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos,
excepto el caso previsto en el art 2448".
Surge claramente de la norma que el heredero o legatario puede ser el fiducia-
rlo, es decir, quien administra los bienes fideicomítidos y, a su vez, puede ser bene-
ficiario de las rentas que produzcan (art. 1673, CCCN), pero no puede ser fideico-
misario (art. 1672, CCCN) por lo que no podrá ser el que reciba los bienes al fin del
fideicomiso.
rechos de los legitimarios -aquí la norma los denomina herederos forzosos-sal-
vo que se trate de una mejora hecha a favor de una persona con discapacidad pre·
vista por el art. 2448.
Asu vez, el art. 1700 del CCCNdispone al respecto: "Es nulo elfideícomisocons-
tituido con el fin de que e/ fiduciario esté obligado a mantener o administrare/ pa-
trimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fidu-
ciario de existencia actual o futura".
 Jorge O. Azpiri
326
No podrá haber, entonces, una sustitución del fiduciario como consecuencia de
su muerte.
§ 116. Legados
a) Concepto
Por la variedad de objetos sobre los que puede recaer una disposición testa·
mentarla particular, es dificultoso elaborar un concepto de legad?~·- . su pago.
Tal vez ha sido FassiZ el que se ha aproximado con mayor preosion al decir que
es toda di~poskión testamentaria de uno o más objetos ~i~gulares o univer~alida-
des de cosas, sea que existan en la herencia o deba adquirirlas el sucesor universal
para transferirlas al beneficiario.
b) Caracteres
El legado es un acto p título gratuito que realiza el cau:a~te a :a.vor del lega~a-
rio. Como deda Vélez Sarsfield en la nota al art. 3787 del Códlqo Clv1I derogad? El
legado es un título de pura liberalidad y se presume que siempre es hecho etumus
donandi, aun cuando sea a un acreedor del testador". . .
E~ el caso de un legado remuneratorio en el que el valor del bien leg,a~o coinci-
de con la retribución del servicio prestado, no se presenta esta característka.
Otra peculiaridad es que el legatario particular, en principio, li~ita su derecho
a recibir el bien legado a menos, como se ha señalado, que el propio testador haya
establecido la posibilidad de acrecer. . Esto significa que, mientras lo ordenado en el testamento no contrarie disposi-
También hay que tener en cuenta que el objeto legado debe tener un_ conteni-
do patrimonial e implica una transmisión de derechos a favor del legatario.
Puede suceder que el objeto del legado sea el derecho a oponerse al reclamo de
un crédito que pudiera tener el causante contra el legatario como ocurre con el le-
gado de remisión de deuda. . . . ..
A su vez, "el legado no puede dejarse al erbitrio de un tercero ni del he'.edero
{art. 2495, CCCN), con lo que la suerte del objeto legado como de su_ contenido Y del
tiempo de cumplirlo queda sellada por la disposición testam_enta_n~ '.
En el Código Civil anterior se admitía la posibilidad de ~eJar -~ 1u1c10 del herede-
ro el importe del tegadoy la oportunidad de entregarlo, srtuaoon que no se ha re-
producido en la nueva normativa. . .
Como se expresó precedentemente, el legatario nunca respon~~ con su patr~-
monio personal por las deudas del causante si.no que su resp~nsab1hdad queda li-
mitada al objeto legado, de tal manera que si hay deudas primero deben ser sol-
ventadas con los bienes hereditarios y si no alcanzan, el legado no se cumple.
2 ctr. Fassi, santiago, Tratado de los testamentos, Astrea, Buenos Aires, 1971.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 327
e) Normas aplicables
El art. 2494 del CCCN determina las normas a las que se encuentra obligado el
heredero para cumplir con los legados: "El heredero está obligado a cumplirlos le-
ga,dos hechos por el testador conforme a lo dispuesto en este Código sobre las obli-
gaciones en general, excepto disposición expresa en contrario de este Capítulo".
El art. 3776 del Código Civil anterior no era tan específico en cuanto a la forma
de cumplir con los legados, ya que tan sólo hacía alusión a la obligación personal de
Por el contrario, la norma que se comenta tiene un alcance más amplio, ya que
no sólo impone al heredero la obligación de cumplir con los legados hechos por el
testador sino que remite para llevarla a cabo a las disposiciones referidas al cumpli-
miento de las obligaciones con las modificaciones específicas que puedan surgir a
lo largo del presente Capítulo.
La disposición ha sido tomada textualmente del art. 2438 del Proyecto de Códi-
go Civil de 1998. la única diferencia entre ambos textos es que se ha sustituido la
expresión "salvo" por "excepto" lo que no cambia su alcance ni significado.
Es evidente que el heredero es quien debe cumplir con las disposiciones conte-
nidas en un testamento y dentro de ellas se pueden encontrar las distintas especies
de legados, entre otras cláusulas, tanto de contenido patrimonial como extrapa-
trimonial.
Para concretar la voluntad del testador. en primer lugar el heredero debe ate-
nerse a lo que pudiera haber dispuesto el causante en el testamento porque debe
priorizarse su deseo frente a las normas del CCCN que tienen carácter supletorio.
ciones de orden público, debe prevalecer dicha voluntad.
Ahora bien, si nada estableció en forma expresa el testador, en el cumplimiento
de los legados habrá que recurrir a las disposiciones generales del Código en mate-
ria de cumplimiento de las obligaciones y a las modalidades específicas que hayan
sido previstas respecto de los legados.
La remisión, si bien esclarece el alcance de los legados, puede resultar redun-
dante porque no existen dudas doctrinarias sobre que se trata del cumplimiento de
una obligación. Ello es así porque el art. 724 del CCCN define la obligación como la
relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a exigir del deudor
una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a
obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.
Tal concepto encuadra perfectamente dentro del legado, puesto que el legata-
rio puede ser considerado como un acreedor que tiene derecho a exigir del here-
dero, quien tendrá la condición de deudor, el cumplimiento de lo dispuesto por el
testador en la medida de que no tenga un objeto ilícito.
En caso de incumplimiento voluntario, el legatario tiene acción para exigir la
entreqa del objeto legado en forma judicial.
328 Jorge O. Azplri
--------··---~ ·­­­­··­­­­
d) Jndelegabilídad del legado
Como ya se señaló al hacer referencia a las características del legado, el art. 2495
del CCCN prohíbe que sea dejado al arbitrio de un tercero ni del heredero.
La principal diferencia con el art. 3759 del Código Civil derogado consiste en que
se clarifica el alcance de la norma al incluir en la prohibición también al heredero,
vedando en consecuencia que éste pudiera determinar el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2439 del Proyecto de Código
Civil de 1998.
El artículo mantiene el principio de la indelegabilidad de las disposiciones testa-
mentarias que es esencial para que la voluntad del testador se vea reflejada de una
manera directa en el testamento.
Pero no sólo lo mantiene sino que también lo amplía por cuanto añade que tam- ·
poco el legado puede quedar sujeto al arbitrio del heredero.
Este principio se aplica a todas cuestiones vinculadas con el legado.
En particular, se refiere tanto a la designación de la persona que va a recibir el i
legado, como al importe del legado y al tiempo para cumplir con esa disposición. ·
Por ello, estos aspectos referidos al legado deben resultar expresamente de l¡;i
disposición testamentaria correspondiente y, de ese modo, emanar de la voluntad
del testador.
El testador no podrá ya dejar al juicio del heredero el importe del legado, como
estaba facultado por la legislación anterior. Un ejemplo de esta disposición era: "Le-
go a 'Juan' la cantidad de trigo que determine mi heredero 'Pedro'".
Es evidente que la facultad para decidir la cuantía del legado que tenía el here-,
dero ahora corresponde exclusivamente al testador.
Debe recordarse en este sentido que el legado es un acto de pura liberalidad
que se efectúa animus donandi, por lo que siempre existe una intención de benefÍ 0 •
ciar al legatario. En consecuenda, resulta razonable que el heredero no pueda de'-
cidir la cuantía del legado porque podría desvirtuarlo si entregase una cantidad in-
significante o ridícula con relación al acervo de la herencia y a las circunstancias per- ·
so na les del legatario.
Disponía también el art. 3759 que el testador podía dejar a juicio del heredero
la oportunidad para entregar el legado.
En la actualidad, el heredero carece de esa facultad, por lo que deberá en prin-
cipio atenerse a lo dispuesto por el causante en su testamento.
En el caso que el testador hubiera estipulado una fecha cierta de cumplimiento
del legado, la mora se producirá en forma automática con el transcurso de ese día,
conforme lo establece el art. 886 del CCCN.
Si el testador nada hubiera establecido acerca del tiempo de la entrega del le·
gado, esta obligación no tendrá, en principio, un plazo para su cumplimiento, pe-
ro el heredero no la puede diferir en forma arbitraria.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
---------------------- 329
El legatario tendrá derecho a reclamar su entrega ajustándose a las normas que
rigen el cumplimiento de las obligaciones, conforme lo establece el art. 2494 del
CCCNy en particular de lo dispuesto por el art. 887, inc. b) del CCCN.
En tal supuesto, el legatario podrá pedir al juez la fijación de un plazo para el
cumplimiento de la entrega del legado y a su vencimiento exigir judicialmente su
ejecución.
e) Adquisición dellegado
En el régimen del Código Civil anterior no había una norma genérica que se re-
firiese a la adquisición del derecho al legado. Tan sólo el art. 3766 se refería a que
el legatario de cosas determinadas era propietario de ellas desde la muerte del tes-
tador.
Esta falta de regulación expresa había llevado a la doctrina anterior a distinguir
entre el derecho al legado y el derecho sobre el objeto legado.
En cuanto al derecho al legado existía coincidencia autora! en considerarlo ad-
quirido con la muerte del testador, mientras que el derecho sobre el objeto legado
se concretaba de manera diversa según la especie de legado particular que se hu-
biese realizado.
Esta situación ha sido regulada de manera específica por el art. 2496 del CCCN:
"El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso,
desde el cumplimiento de la condición a que está sujeto.
El legado con cargo se rige por las disposicionesrelativas a las donaciones suje-
'tas a esa modalidad".
La nueva norma precisa ahora en un enunciado específico que el derecho al le-
gado se adquiere a partir de la muerte del testador y ello es correcto porque con el
fallecimiento se concreta el llamamiento que surge de la voluntad instrumentada
en el testamento. ·
A partir de la muerte, entonces, el legatario tiene derecho a que se cumpla con
ese legado y, en consecuencia, a exigir de los herederos la entrega del bien.
A su vez, cuando el legado se hubiera supeditado al cumplimiento de una con-
dición, después de ocurrido ese hecho futuro e incierto, se considera adquirido el
derecho al legado.
Es obvio que la norma se refiere a una condición suspensiva porque si se hubie-
se tratado de una condición resolutoria el derecho se adquiere con el deceso del
testador y el cumplimiento de dicha condición extingue el derecho.
Se ha suprimido la referencia al legado sujeto a plazo que traía el art. 2440 del
Proyecto de Código Civil de 1998 de donde ha sido extraída esta norma, por cuan-
to si se trataba de un plazo para el cumplimiento del legado, el derecho a éste se
consideraba adquirido con el fallecimiento.
En cuanto al legado sujeto a un cargo, la norma remite a lo dispuesto en las do-
naciones con esta modalidad.
 Jorge O. Azpirí
330
Sin embargo, tal remisión deviene superflua, ya que el art. 2520 del CCCN con-
templa expresamente la revocación del legado por el incumplimiento del cargo.
En efecto, dicha norma dispone en su parte pertinente: "Los legados pueden ser
revocados a instancia de los interesados; . . . b) por incumplimiento de los cargos
impuesto; por el testador si son la causa final de la disposición. En este caso, los he·
rederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos".
y eventualmente sería también de aplicación lo dispuesto por el art. 1570 del
CCCN que dice: "INCUMPLIMIENTO DE LOS CARGOS. La donación puede ser revocada por
incumplimiento de los cargos.
La revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los car·
gos.
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos sólo
deben restituirlos al donante, al revocarse la donación, si son de mala fe; pero pue-
den impedir los efectos de la revocación ofrecíe~do ejecutar las obligaciones ir:i-
puestas al donatario si las prestaciones que constituyen l~s cargos n~deben se:eJe-
cutadas precisa y personalmente por aquél. El donatano que ena¡ena los bienes
donados, o imposibilita su devolución por su culpa, debe resarcir al donante el va-
lor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación, con sus
intereses".
Por lo tanto, el incumplimiento de los cargos por parte del legatario posibilita la
revocación del legado.
La acción compete al heredero que, ante esa revocación, quedará obligado al
cumplimiento de los cargos.
El beneficiario del cargo sólo puede exigir su cumplimiento, pero no la revoca·
ción del legado en el cual el mismo ha sido estipulado. · digo lo autoriza.
En cuanto al derecho sobre el objeto legado, la redacción del CCCN mantiene la
diferencia existente con anterioridad, ya que el art. 2497 especifica que el leqata-
rio de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante,
mientras que respecto de los otros legados guarda silencio.
En este último aspecto, resulta necesario establecer el momento en que se ad-
quiere la propiedad del bien legado cuando no se trate de un bien determinado.
Ello ocurrirá cuando et legatario reciba el objeto legado, luego de haberlo re-
querido al heredero o a quien se encuentre obligado a cumplir con la disposición
testamentaria.
Recién en el momento en que se efectúe la tradición del objeto legado el lega-
tario adquirirá su propiedad.
f) Bienes que pueden ser legados
Se ha reunido en una sola norma los dos artículos del Código Civil anterior que
se referían a estos temas.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
331
En efecto, el art. 2497 del CCCN establece: "Pueden ser legados todos los bienes
que están en el comercio, aun los que no existan todavía pero que existirán des-
pués. El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte
del causante y puede ejercertodas las acciones de que aquel era títular".
La diferencia está dada por la diversa enunciación que se hace de los actos que
puede realizar el legatario de un bien determinado a partir de la muerte del cau-
sante en su condición de propietario del mismo.
En el anterior art. 3766 se aludía a que transmitía a sus herederos el derecho al
leg¡ado, especificaba que los frutos le pertenecían y que su pérdida, deterioros o au-
mentos eran de su cuenta.
: Con mayor precisión, la nueva norma hace referencia a que puede ejercer todas
las acciones de las que el causante era titular.
Esta disposición ha sido tomada casi literalmente del art. 2441 del Proyecto de
Código Civil de 1998. Tan sólo difiere en el tiempo verbal utilizado.
1 - Objeto del legado
Tal como surge de la norma que se comenta, pueden legarse todas las cosas que
están en el comercio.
Para comprender ei alcance de esta disposición es necesario recurrir al art. 234
del CCCN en tanto dispone que: "Están fuera del comercio los bienes cuya transmí·
sión está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto
este Código permite tales prohibiciones".
En sentido contrario, están en el comercio todos los bienes cuya transmisión no
se encuentre prohibida por la ley o por actos jurídicos en los casos en los que el Có-
Por otra parte, también existe la limitación genérica establecida por el art. 279
del CCCN respecto del objeto de los actos jurídicos: "El objeto del acto jurídico no
debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrarío a la moral, a las bue-
nas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibi-
do que lo sea".
Por lo tanto, debe tratarse el acto jurídico y por consiguiente el legado de un he·
cho posible y además lícito o bien cuando no exista una prohibición expresa, debe
ser acorde con las pautas que se marcan en dicha norma.
2 - Legado de cosa futura
El art. 2497 del CCCN permite que se leguen cosas que no existen todavía pero
que existirán después.
Obviamente, para que el legado de cosa futura tenga validez es necesario que
el pbjeto legado exista y se incorpore al patrimonio del testador antes de su falle·
cimiento.
 Jorge O. Azpirí
332 -------·--· ··­­­­­­­­
El legado de cosa futura lleva implícita la condición de que debe existir el bien
en el patrimonio de! causante al tiempo del fallecimiento, pues, de lo contrario, no
sería posible su transmisión.
Si la cosa no llega a existir, sin culpa de! heredero, el legado no tendrá objeto y
por ello, carecerá de valor jurídico. Si hubiere mediado culpa del heredero, éste se- •
rá responsable por los perjuidos causados al legatario. Si la cosa futura existe pero.
en menor cantidad a la legada, el legado tendrá eficacia jurídica en la cuantía que·
exista. Un ejemplo de legado de cosa futura podría ser: "Lego mil toneladas de tri-.
go de la cosecha de! año 2025 de mi campo de Ayacucho".
3 - Transmisión directa a\ legatario
La situación del legatario de bienes determinados, en cuanto a la adqUisiciónde!
objeto legado, se asimila al heredero. Es obvio que no se trata de sítuaciones idén-
ticas sino que presentan algunas semejanzas.
La transmisión es instantánea y se produce como consecuencia de la muerte del
causante. En el régimen anterior, ni siquiera tenía que expresar su aceptación del
legado, ya que ésta se presumía por imperio de lo que disponía el art. 3804 del Códi-
go Civil derogado.
En !a actualidad ya no se presume aceptado el legado sino que será necesario que
se expida expresamente y, conforme lo establece la última parte del art. 2521 del
CCCN, cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el
instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante. ¡ ,
La consolídación del derecho sobre el bien determinado en cabeza del legata-
rio no se contradecía con la necesidad de pedir la entrega del legado establecida en
e! art. 3768 del Código Civil anterior, por cuanto era imprescindible que se evitaran
las vías de hecho y que se continúa exigiendo en el art. 2498 del CCCN.
Además, el heredero siempre tiene la posibilidad de cuestionar la validez del tes-
tamento, o considerar que el legado afecta la legítima y pedir su reducción o cual-
quier otra defensa que pueda afectar e! derecho del legatario.
i I
g) Legado de cosa cierta y determínada
El legado de cosa cierta y determinada se encuentra regulado por la última par-
te del art. 2497 del CCCNya transcripto y por los arts. 2498 y 2499.
Existen algunas diferencias entre las normas anteriores y la que se ha implemen-
tado.
La primera de ellas consiste en que ahora se han refundido en una disposición
ambas normas anteriores. i .
La otra modificación es que se incluye a! administrador entre los sujetos obliga¡ i
dos a cumplir con los legados y, por consiguiente, ante quien el legatario debe re¡¡
querir !a entrega. · entrega del legado y para ello, debería estar en posesión del objeto legado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
·-----·--- 333
Esta nueva disposición ha sido tomada textualmente del art. 2442 del Proyecto
de Código Civil de 1998.
1 - Concepto de legado de cosa cierta y determinada
Con una técnica legislativa cuestionable, la norma comienza a tratar el legado
de cosa cierta y determinada por un aspecto accesorio como es el derecho a reívin-
dicar el bien legado.
Pareciera que debió iniciar su tratamiento con un concepto del legado de cosa
cierta y determinada pero no lo ha hecho.
En ta! sentido, la doctrina entiende que el legado de cosa cierta es aquel que tie-
ne por objeto un bien material cierto y determinado que debe pertenecer, en prin-
cipio, al testador.
Se señala que en determinados supuestos es posible el legado de cosa ajena con-
forme lo autoriza el art. 2507 del CCCN.
El legado de cosa cierta y determinada es el más frecuente de los legados y su ob-
jeto debe quedar individualizado por el testador en su testamento para que encua-
dre dentro de esta especie de legado y el mismo sea válido.
2 - Derechos de! legatario de cosa cierta y determínada
La última parte del art. 2497 del CCCN dispone que: " ... El legatario de bienes
determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer
todas fas acciones de que aquel era titular".
Coinciden en este caso el derecho al legado y el derecho al bien legado, ya que
ambos se adquieren con la muerte del testador.
1 - Acciones protectoras del derecho de propiedad
En su condición de propietario del bien determinado desde la muerte del cau-
sante, el legatario puede ejercer todas las acciones de que aquél era titular.
En tal sentido, se encuentra facultado entablar todas las acciones que sean per-
tinentes para resguardar su derecho de propiedad sobre el bien legado.
En este aspecto, la primera parte del art. 2498 del CCCN dispone: "El legatario
de cosa cierta y determinadapuede reivindicar/a, con citación del heredero ... ".
Se ha mantenido el derecho a ejercer la acción de reivindicación, pero se le ha
añadido el recaudo de que debe comunicárselo al heredero.
El art. 2248 del CCCN dispone que la accíón reivindicatoria tiene por finalidad
defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde
ante actos que producen el desapoderamiento.
La citación de! heredero cuando el legatario promueva la acción de reivindica-
ción es razonable por cuanto, en principio, es éste quien tiene que cumplir con la
 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 335
334

· · J. stiflca porque el heredero puede cuestionar la validez del lega-

se le· había legado y deberá restituirla al heredero o a quien haya dispuesto el cau-
As1m1smo, se u . . b' sante en su testamento.
id d del legatario como sostiene Velez en la nota al art. 3775, o ten
d o o 1 a capac1 a • . · 1 • A pesar deque se ha suprimido en el artículo que se comenta esta referencia que
· ' 1 · f lencia de los bienes que deben ser destinados a cubrir e pasivo o
mvocar a rnsu te en el texto anterior era explícita, no puede haber duda de su aplicación porque
que se ha vulnerado la legítima. cuando el derecho del legatario se pierde por una causa prevista en la disposición
11 - Transmisión a sus propios herederos que lo instituyó, carecerá de derecho a conservar el bien y deberá entregarlo a quien
resulte ser el nuevo propietario.
En el Código Civil anterior se especificaba que e! legatario transmití~ s.u _derecho
al legado a sus herederos y ésta es una consecuencia lógica de la adquisición de la 3 ­ Entrega del legado
propiedad del bien legado en el mis~o momento de la muerte del causante, por lo
I - Sujetosobligados
que se mantiene vigente en la actualidad.
L? parte final del art. 2498 del CCCN establece la necesidad de requerir la entre-
111 - Adquisición de /os frutos y productos ga del legado: ' Debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al alba-
1•••

Idéntica consecuencia se presenta respecto de los fru:os qu~ se devenguen de~-
ués del fallecimiento porque le pertenecen al legatano en v1r~ud de la tr_ansm1-
~ión instantánea del derecho de propiedad sobre el legado de bien determm_a~o.
En el régimen anterior, tal como se explic~.ba en la_ n?ta al art. 37?~ del Cod190
Civil derogado, en el Código francés la solución era d1s:mta rsconociéndole al he-
redero los frutos de la cosa legada hasta que el legatano la ~emanddase1. . contenido al sostener: "Una cosa es la propiedad, otra la posesión de la cosa lega-
l haber exclusiones, deben considerarse comprendidas to as as especies
A no . 1 • il
de frutos, ya sean éstos naturales, industria es o c1v1 es. .
También, y con mayor razón, ~orresponden al legatario los productos que pue-
dan haberse extraído de ta cosa cierta legada.
El heredero que hubiera percibido tales fru~os o productos debe entregarlos al
· · ¡0 podrá liberarse de esta obligación alegando su buena fe conforme
I ega t anoyso · · t
lo autoriza el art. 1935 del CCCN, por ejemplo. argumentando el desconoornren o
del testamento en el que se hizo el legado.
IV - Pérdidas, deterioros o aumentos
Otra consecuencia de adquirir el derecho de prop_iedad de~de la muerte ~~I cau-
sante es que el legatario sufre las pérdidas o el deterioro del bien o se beneficia con
sus aumentos. bl
Si bargo como el heredero, el administrador o el albacea son responsa es
in nulimiento de los legados, deberán responder por la pérdida o deterioro pro-
d e l cump 1 1 bl. ., d t g r
ducída por su culpa O cuando se encontraba en mora en a o 1gac1on e en re a
la cosa legada.
v- Legado a plazo o con condición resolutoria
En ambos casos hay una efectiva adquisición de la cosa cierta legada por parte
del legatario desde la muerte del causante. . .
Lo que sucede es que cumplido el plazo o producido el.hecho futuro.e tncíerto
que condicionaba su derecho, el legatario perderá la cosa cierta y determinada que
cea, aunque la tenga en su poder por cualquier título.
Los gastos de entrega del legado están a cargo de la sucesión".
Con esta disposición se procura evitar las vías de hecho que se podrían producir
si el, legatario pudiera tomar directamente el bien legado.
P9r otra parte, en la nota al anterior art. 3767 Vélez explicaba claramente su
da. Si la propiedad es adquirida desde el día de la muerte del testador, la posesión
es deferida hasta la entrega voluntaria o forzada que haga el heredero".
El obligado a entregar la cosa legada, era el heredero y el albacea testamenta-
rio, en su caso.
Se ha agregado ahora como sujeto obligado al administrador de la herencia. Es-
te deber surge en forma explícita del art. 2358 del CCCN que le impone al adminis-
trador la función de pagar a los acreedores y luego cumplir con los legados.
A su vez, la obligación del albacea respecto del cumplimiento de los legados se
encuentra impuesta por el art. 2526 del CCCN.
Antes de la reforma había sido reconocido que el legatario de cuota podía ser
obligado a entregar la cosa legada, ya que su derecho a una cuota ideal de la heren-
cia lo hada responsable de esta obligación. Idéntica apreciación cabe hacer en la ac-
tualidad respecto del heredero de cuota, ya que su derecho a una porción ideal lo
hace también responsable del cumplimiento de los legados hechos por el causante.
11 - Tiempo de la entrega
Nó existe una norma expresa que determine el tiempo en que un legado debe
ser entreqado por el obligado. Para determinar el tiempo de la entrega del legado
es necesario establecer primero si se trata de una disposición sujeta a plazo o con-
dición suspensiva o si no tiene ninguna de estas modalidades ..
En el primer caso, recién cuando se cumpla el plazo o la condición el legatario
tendrá el derecho a pedir la entrega, mientras que en el segundo supuesto, el lega-
tario tiene ese derecho desde el momento mismo de la muerte del causante.
 Jorge O. Azpiri
336
Sin embargo, puede haber circunstancias que en la práctica demoren la entre-
ga del legado. . . , que se comenta, ya que la solución no ha variado.
La primera de ellas es que el legatano debera respetar los nueve días antes cono·
cides como de luto y llanto que establee.e el a~. 2289, pár~. 2~ del CCCN; la segunda
consiste en que si el heredero no tiene la lrwestldura hereditaria de pleno derecho, e!
legatario deberá esperar hasta que la adquiera judicialmente para poder reclamar, y
5¡ aquél no es diligente, el legatario podrá actu.ar como ac;~edor del ca~sante.
E n t er cer término es posible que la herencia sea manifiestamente
1 . f
insolvente y,
I
en ese caso, como los acreedores cobran antes que los egatanos con orme a ~ro-
cedimiento establecido en el art. 2358 del CCCN, hasta que aquéllos sean satisfe-
chos se puede demorar la entrega del legado.
Por último, puede suceder que se cuestione el testamento. o bien el legado, por
afectar la legítima de los legitimarios y en ambos supuestos la entrega del legado
queda sujeta al resultado de esos plante~s. . gada en ef estado en que se encuentra a la muerte del testador; con todos sus acce­
También hay que considerar hasta cuando se puede pedir la entrega del legado.
Para aclarar esta situación hay que hacer una distinción: si se trata de un legado
de cosa cierta su derecho no se extingue por ser ya el propietario de la cosa legada,
y eventualmente sólo podrá oponérsele la prescripción adquisitiva de un tercero
sobre esa cosa.
Por el contrario, en los otros casos, como se trata de un crédito, la acción para ha·
cer efectiva la entrega del legado prescribe a los cinco añosa partir de la muerte del
causante, conforme lo dispone el art. 2560 del CCCN.
111 - Lugar de entrega
Tampoco hay normas específicas sobre el lugar de la entrega del legado; por ello
se aplican las referidas al cumplimiento de las obliqaclones.
Siguiendo estas pautas, los legados de cosa c1ert~ d~ben ser entregados en el I u-
gar donde se encontraba la cosa al tiempo del falladrnientoy en los restantes casos
en el domicilio del deudor en el momento en que la obligación debe cumplirse, en-
tendiéndose que el deudor era el causante; por ello los legatarios deben acudir al
lugar donde tramite el juicio sucesorio para recibir el legado.
IV - Gastos de la entrega
La solución que da el CCCN en este punto es supletoria de la voluntad del cau-
sante. Por [o tanto si éste ha dispuesto en forma expresa que los gastos de entrega
sean soportados por el legatario, deberá estarse a esa solución. .
Vélez, en la nota al art. 3767, sostenía: "Los gastos para hacer un pago son siem-
pre de cuenta del deudor". Además, en forma concordante, en la nota al art. 3474
se mencionaban los gastos de liquidación como algunos de los que deben ser so-
portados con los bienes hereditarios.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
337
Tales fundamentos resultan plenamente aplicables a lo dispuesto por e! art, 2498
Los gastos que quedan a cargo de la sucesión son los que resulten necesarios pa-
ra la entrega del bien al legatario en las condiciones dispuestas por el causante. Por
lo tanto, y a título de ejemplo, si se ha legado una tonelada de trigo de las cinco que
tenía el causante, quedarán a cargo de la sucesión los gastos para el pesado y sepa-
ración de dicha cantidad, el almacena]e y transporte hasta el lugar de la entrega, y
la confección de toda la documentación necesaria para que el leqatario pueda acre-
ditar la titularidad de dicho bien.
V - Estado en que debe entregarse el bien
Las condiciones referidas al estado en que debe ser entregado el bien legado sur-
gen de lo dispuesto en el art. 2499 del CCCN: "El heredero debe entregar fa cosa le-
sorios". Nose presentan diferencias sustanciales respecto de la legislación anterior;
1'
tan sólo se mejora la referencia a los accesorios que quedan comprendidos dentro
de! legado.
El nuevo artículo ha sido tomado en forma textual del art. 2443 del Proyecto de
Código Civil de 1998.
Cabe señalar que se hace referencia a que la entrega es responsabilidad del he-
redero cuando, de acuerdo con el art. 2498 del CCCN, también son responsables
de cumplir con esa obligación el administrador y el albacea.
V.1 - Estado de la cosa legada
Tal como lo dispone la primera parte del art, 2499 del CCCN, la especie legada se
debe en el estado que exista al tiempo de la muerte del testador, por cuanto es en
ese momento cuando se produce la transmisión hereditaria (art. 2280, CCCN).
Los cambios que pueda haber sufrido la cosa legada entre el momento en que
se otorgó el testamento y la muerte del causante deben ser interpretados como in-
tegrativos de su voluntad testamentaria.
Por lo tanto, las mejoras producidas en el bien legado benefician al legatario.
Igual criterio se debe aplicar a la destrucción, deterioro o pérdida de valor producido
en el bien legado, ya que en este supuesto deberán ser soportados por el legatario.
En forma coherente con lo aquí establecido, el art. 2501 del CCCN referido a le-
gados de inmueble, dispone que quedan comprendidas las mejoras existentes
cualquiera que sea la época en que hayan sido realizadas.
V.2 - Accesorios
El articulo continúa estableciendo un criterio supletorio de la voluntad del cau-
sante respecto del alcance del legado. En efecto, allí se sostiene que comprende to·
dos los accesorios.
'i
338 Jorge O. Azpiri
La expresión "útiles necesarios" que empleaba el Código Civil anterior había orí-
ginado dificultades interpretativas por cuanto carecía de la precisión imprescindi-
ble, sobretodo cuando en el art. 3763 se daba una interpretación aclaratoria de de-
terminados accesorios.
En la actualidad, se ha reemplazado tal expresión quedando comprendidos den-
tro del legado todos sus accesorios.
Al respecto es preciso tener en cuenta que el art. 230 del CCCN brinda un con-
cepto de cosas accesorias, al disponer: "Son cosas accesorias aquellas cuya existen-
cia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual es-
tán adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición le-
gal en contrarío.
Si fas cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible
distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mis-
mo valor no hay cosa principal ni accesoria".
Asu vez, resulta necesario remarcar que no se consideran inmuebles por acce-
sión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propieta-
rio, conforme lo establece el art. 226, última parte del CCCN.
Queda entonces sujeta a la apreciación judicial la determinación del alcance del
objeto legado, pudiendo entenderse, por ejemplo, que si se lega un taller quedan
comprendidas todas las herramientas que se utilicen para ese destino y que se en-
cuentren allí.
No se ha reproducido el contenido del art. 3763 del Código Civil derogado que
establecía: "Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encontrase en
ella, no se entenderán comprendidos en el legado sino los muebles que forman el
ajuar de la casa y que se encuentran en ella; y así, si se legase de la misma manera
una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas que
las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en
ella".
Sin embargo, tales ejemplos quedan comprendidos dentro del alcance del tér-
mino "accesorios" que utiliza el art. 2499 del CCCN.
h) Legado de cosa gravada
El art. 2500 del (CCN regula el legado de cosa gravada: "El heredero no está
obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde
por /as obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la con-
currencia del valor de ésta".
frente a la misma solución de fondo, entre la redacción anterior y la transcripta
existen diferencias esenciales.
Una de ellas tiene lugar porque ahora se hace referencia a las cargas que sopor·
ta la cosa legada, mientras que en el régimen anterior se enunciaban en forma in-
completa los gravámenes que podían afectar a dicho bien.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
339
La otra diferencia se encuentra en el límite que se establece a la responsabilidad
del legatario frente a las obligaciones que surgen de los gravámenes impuestos a
la cosa legada.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2444 del Proyecto de Código
Gvil de 1998.
Bajo la denominación genérica de legado de cosa gravada quedan incluidos los
distintos casos que pueden disminuir el valor del bien legado por haber quedado
afectado al pago de una deuda o bien que sufra una restricción al dominio, o que
éste se encuentre desmembrado.
Ejemplos de la primera alternativa son la hipoteca o la prenda; en el segundo su-
puesto la constitución de una servidumbre y en el tercero el usufructo.
La norma que se comenta establece que el heredero no está obligado a liberar
la cosa legada de las cargas que la gravan. Por lo tanto, el legatario recibirá el bien
con los gravámenes, restricciones o desmembramientos que existan al momento
del fallecimiento del causante.
. Es claro que esta solución se aplicará cuando el testador no haya establecido al-
guna solución específica distinta en su testamento.
En caso que e! bien legado esté gravado por una hipoteca o por una prenda, re-
sulta evidente que existe una deuda del causante garantizada por ese bien. De tal
manera, el legatario no está obligado a solventar esa deuda y sólo recibirá el rema-
nente que exista luego de ser cancelada. Si nada queda, nada recibirá ysi el bien no
alcanzó a cubrir toda la deuda, el legatario no es responsable de pagar el rema-
nente porque nunca puede ser afectado su patrimonio personal y porque la res-
ponsabilidad por el pago de las deudas recae sobre e! heredero.
Debe recordarse que el legado es un acto de pura liberalidad y que siempre co-
bran primero los acreedores del causante y luego se debe cumplir con los legados,
por lo que si el legatario pretende redbir e! bien libre de gravamen deberá él hacer
frente al pago de la deuda, pero no puede exigir que el heredero libere la cosa le-
gada.
Si el heredero paga voluntariamente la deuda que afectaba el bien legado y en-
trega el objeto libre de gravamen, está realizando él una liberalidad, ya que no se
encuentra obligado a hacerlo.
Cuando el bien legado está afectado por una servidumbre o existe un usufruc-
to a favor de otra persona, el legatario recibirá el bien con estas limitaciones.
En el primer caso mantendrá su vigencia la servidumbre de acuerdo a las condi-
ciones existentes, sin que la transmisión por causa de muerte la pueda afectar, y en
el.sequndo, el legatario recibirá lanuda propiedad hasta que se produzca la extin-
ción del usufructo.
A diferencia de lo que establecía el art. 3755 del Código Civil derogado, la nue-
va norma no hace referencia alguna al momento en que el gravamen fue consti-
tuido, pero tal omisión no implica que deba adoptarse una solución diferente.
 Jorge o. Azplrí
340
Todo lo que se ha expresado precedentemente se aplica cualquiera sea el tiern- ,
po en que el causante ha constituido el gravamen o la restricdón al dominio. esde·
cir, que no tiene re!evanda que estos actos sean anteriores o posteriores al otor~a·
miento del testamento. Lo relevante será la situación en que se encuentren los. bie-
nes al tiempo del fallecimiento del causante.
i) Legado de un bien inmueble
El régimen al que debe ajustarse el legado de un bien inmueble ha sido estable-
cido por el art. 2501 del CCCN: "El legado de un inmueble comprende las mejoras·
existentes, cualquiera sea la época en que hayan sido realizadas. Los terrenos adqui· ·
ridos por e/ testador después de testar, que constituyen u.na ampliación d~! f~ndo
legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles de explotacron inde-
pendiente".
La diferencia esencial con el régimen anterior es que se adopta en la nueva le-: ¡
gislación una solución opuesta a la que traía el Código Gvil de Vélez ~a:sfiel~.. \.
La nueva norma ha sido tomada del art. 2445 del Proyecto de Códiqo Civil de
1998con una ligera modificación, ya que se ha sustituido la anterior palabra "inmue-
bles" por la actual "terrenos".
1 ­ Mejoras en el inmueble legado
Tal como se señaló al comentar el art. 2499 del CCCN, la cosa legada debe ser en·
tregada en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del causante.
La solución que adopta el art. 2501 del CCCN es concordante con ese principio
general y de ese modo se modifica el criterio existente con anterioridad.
Este encuadre jurídico se justifica porque si el causante ha realizado mejoras en
el bien legado después de haber efectuado el testamento y no lo modifica, se tiene
que considerar que ha convalidado la disposición.
No tiene relevancia en la actualidad, si la mejora es separable de! bien legado 9
no porque la misma ha quedado incluida dentro de esa liberalidad.
Tampoco tiene importancia, en caso de no ser separables la mejora del bien inj
mueble legado, el valor que tenga aquélla con relación a éste porque la nueva nor1
mano permite discriminar esos conceptos, como lo hacía la legislación anterior.
Queda en claro que esta solución legal tendrá vigencia en la medida en que el ,
testador no haya dispuesto en el testamento algún destino específico para la me-
jora.
2 ­ Terrenos adquiridos con posterioridad
También el artículo que se comenta resuelve la situación que se presenta cuan-
do el causante, luego de haber efectuado e! legado, adquiere terrenos que consti-
tuyen una ampliación del fundo legado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 341
-----·-- · ­­­­­­­­­­ ·­­­
La regla que se establece es que, en principio, esos inmuebles añadidos al obje-
to legado quedan comprendidos dentro de la liberalidad.
Sin embargo, se introduce aquí una situación particular que se presenta cuando
los terrenos que constituyen una ampliación del bien inmueble legado son suscep-
tibles de explotación independiente.
Sería el caso de un campo al que se le han agregado nuevas hectáreas adquiri-
das con posterioridad al testamento. En ese supuesto, en la medida en que la pro-
pia explotación del nuevo predio pueda llevarse a cabo con independencia del ob-
jeto legado, quedará excluido del mismo.
Si se presentase esa situación los terrenos que constituyan una amplladón, pe-
ro que puedan ser objeto de explotación independiente quedarán para los here-
deros sin que el legatario tenga derecho a compensación alguna.
Se tratará de un evidente caso de prueba determinar que se ha presentado la si-
tuación de excepción que contempla el art. 2501 del CCCN en su última parte y la
, ,
prueba de esta posibilidad de explotación autónoma quedará a cargo del herede-
ro que será quien se beneficiará con dicha exclusión.
Nuevamente, es preciso remarcar que esta alternativa podrá tener lugar cuan-
do el causante no haya dispuesto lo contrario en forma expresa en su testamento.
í) Legado de género
El legado de género se encuentra contemplado por el art. 2502del CCCN: "El le-
gado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido aunque no exista co-
sa alguna de ese género en el patrimonio del testador.
Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, éstos
pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una
sola cosa en el patrimonio del testador; con ella debe cumplirse el legado".
· Una de las diferencias es que con anterioridad e! género debía estar determina-
do por la naturaleza, mientras que en la actualidad esa diferenciación no existe y el
í legado de cualquier género es válido aunque haya sido originado por la acción del
hombre.
Otra de las diferencias consiste en que antes el elector podía haber sido deter-
minado por el causante o bien haber guardado silencio yen este supuesto era el he-
redero, mientras que en la nueva norma se contemplan las distintas alternativas que
se presentan cuando el testador ha determinado a quien corresponde la elección.
Nada se dice en el nuevo artículo acerca de quién tiene la facultad de elegir
cuando el testador ha guardado silencio sobre ese aspecto.
También se ha modificado el criterio en cuanto a la elección del objeto que de-
berá ser entregado porque el heredero debía cumplir con un bien que no fuera ni
e! mejor ni el peor, mientras que la nueva norma, como se dijo, no ha previsto esta
posibilidad.
 Jorge O. Azpiri
342
Finalmente, se ha eliminado la referencia a las circunstancias personales del lega-
tario como elemento para tener en cuenta en la determinación del objeto legado.
Esta disposición ha sido tomada casi al pie de la letra del art. 2446 del Proyecto
de Código Civil de 1998. Tan sólo se ha suprimido el criterio de que para determinar
el legado deberá tomarse la importancia del acervo hereditario y la condición per-
sonal del beneficiario.
A diferencia de lo que ocurre en el legado de cosa cierta en que el objeto lega-
do está especificado con precisión, en el legado de género existe alguna indeter-
minación sobre lo que se debe entregar al legatario. Esta indeterminación se pro-
duce porque et testador ha individualizado el objeto legado refiriéndose tan sólo
a un género o especie.
El Código Civil anterior establecía una diferencia entre los géneros o especies
determinados por la naturaleza y los determinados por el hombre. Tal distinción
adquiría relevancia jurídica cuando en el acervo sucesorio no existían bienes del gé-
nero establecido por el testador.
En ese caso, si se había legado una cosa indeterminada pero comprendida en al-
gún género o especie determinada por la naturaleza. el legado era váli~o. como se
establecía en el art. 3756 del Código Civil derogado, aun cuando no hubiese esa cla-
se de bienes dentro del acervo.
Por el contrario, si se trataba de un legado indeterminado respecto de un géne-
ro O especie creado por el hombre, ese legado no tenía validez si no existían tales
bienes dentro de la herencia.
En base a estas conclusiones se podía ejemplificar, diciendo que era válido el le-
gado de un caballo pura sangre de carr_era aunque el causante no fuera pro_pieta-
rio de ninguno al tiempo de su fallecim1ento, y era nulo el legado de un equipo de
música, si no era dueño de ninguno.
Aunque esta distinción se remonta a Las Partidas, corno Vélez citaba en la nota
al art. 3756, en la actualidad no tiene justificación la diferencia de soluciones entre
los géneros determinados por la naturaleza y por el hombre.
Por ese motivo, resulta atinada la nueva normativa que incorpora el art. 2502 del
CCCN al no efectuar distinción alguna respecto de ta naturaleza del género legado.
Sin perjuicio de ello, cabe sostener que la incertidumbre acerca del género no
puede ser tan amplia e imprecisa que impida su cumplimiento, como por ejemplo,
si se legara un animal sin ninguna otra aclaración.
1 - Quién tiene la posibilidad de elegir
El testador puede haber individualizado expresamente quién tiene la elección
del bien correspondiente al género legado y, en ese supuesto, su cumplimiento se
regirá por el artículo que se comenta.
Cuando el causante ha establecido que la elección la tiene el heredero, éste pue-
de entregar lo peor y en el caso inverso. el legatario puede elegir lo mejor.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 343
Ninguna directiva trae la norma en cuestión acerca de la manera en que debe
ejercerse esa facultad y si se aplicara literalmente podría llegar a desvirtuarse, en
un caso, el propósito de beneficiar al legatario cuando se le puede entregar lo peor
de la especie, o bien, puede sufrir un menoscabo significativo el heredero cuando
el legatario elige lo mejor.
Aunque la disposición no establece ningún criterio al respecto, deberá tomarse
en cuenta que tales prerrogativas no pueden ser ejercidas en forma abusiva confor-
me lo autoriza el art. 10 del CCCN.
Eri el caso de que el testador no hubiera determinado a cargo de quién se en-
cuentra la elección, será función de la persona que deba cumplir con los legados;
en tal sentido esa responsabilidad recae sobre el heredero, sobre el administrador
judicial o sobre el albacea, según corresponda.
Resulta inconveniente que, para este supuesto, no se hayan reproducido las pau-
tas que traía la legislación anterior para que se efectuara la determinación del le-
gado de género.
Sin perjuicio de ello y teniendo en cuenta siempre la posibilidad de que quien
elija astúe en forma abusiva, es posible afirmar que el capital hereditario y las cir-
cunstancias personales del legatario seguirán siendo criterios en base a los cuales
se deberá determinar el objeto genérico legado.
Siguiendo esos criterios deberá elegir un bien de calidad medía, ni lo mejor ni
lo peor del género o especie legada. Como se puede apreciar, determinar si el here-
dero ha obrado correctamente dependerá de la situación de hecho que se presente
en el caso particular, por lo que no se pueden hacer mayores precisiones al respecto.
2 - Bien legado existente en la herencia
Las pautas anteriores se aplican para el caso que no hubiera un objeto del géne-
ro legado dentro de la herencia del causante.
Por el contrario, en el supuesto que hubiera una sola cosa dentro de la herencia
del qénero legado, con ella se deberá cumplir con la disposición testamentaria.
Ya no habrá posibilidad de elección porque el bien único integra la herencia y,
en ese aspecto, sólo cabe la alternativa de cumplir con el legado entregándolo al
legatario.
No se podrá ya discutir acerca de la calidad del bien legado ni la elección de otra
alternativa, puesto que ta situación de excepción que contempla la primera parte
de la norma pierde vigencia cuando existe un bien del género legado dentro de la
herencia.
k) El legado de cosa fungibley el legado alternativo. La evic;clón
No se han regulado concretamente el legado de cosa fungible ni el legado al-
ternativo sino tan sólo la garantía de evicción que tiene lugar en determinados su-
puestos.
344 ____ ., .
Jorge O. Azpiri ;
Con relación a la legislación anterior, se ha eliminado la remisión a lo dispues:o
para las obligaciones alternativas como así también la carencia de derecho de evic-
ción en el caso de legado de cosa cierta.
se mantiene, aunque con mejor redacción y más claridad, la soluc!ón ques~ pre-
senta en caso de evicción cuando se trata de legados de cosas íunqibles o bajo al-
ternativa.
Salvo una pequeña diferencia en el enunciado del artículo, la nueva norma ha
sido tomada textualmente del art. 2447 del Proyecto de Código Civil de 1998.
como se señaló, no existen disposiciones específicas que regulen los casos de le-
gados de cosa fungible y de legados alter~ativ?~·.sino que tan só_lose establecen las
formasen que se deberá cumplir con la dispostcton t_estari:e.nta_na en caso de que el :
bien entregado en cumplimiento del legado haya sido re1v1nd1cado.
Por ese motivo, se comentará en primer término los alcances de los legados de
cosas fungibles y alternativos.
. 1 - Legado de cosa fungible
Debe recordarse que son cosas fungibles aquellas en que todo indivi?u~ de la
especie equivale a otro individuo de la misma especi~ y que pueden sust1tu1rse las:
unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad (art. 232, CCCN). . tuarlo.
Esto significa que para que exista fungibilidad debe tratarse de cosas _de(ª _mis-
ma calidad, pues de lo contrario, no existe equivalencia entre uno y otro md1v1duo.
de la especie. . .
A su vez, la determinación de las cosas fungibles se hace por numero, peso o me-: .
dida, ya que no hay otra forma de individualizar.esos bien:s.
Por lo tanto, es preciso que el testador determine de a!gun modo, aunque sea e~
ble pues, en caso contrario, el legado es de ningú~ r:
forma indirecta, la cantidad que debe ser comprendida en el legado de cosa fung'.- i
Caerí~ ~or falta de pr~ci-; :
sión una disposición que estableciese: "lego 100 kilos sin especificar la cosa, o bien¡ ¡
"lego leña" sin establecer cantidad, calidad ni destino.
2 - Legado de sumas de dinero
se trata en este caso de un supuesto peculiar del legado de cosas fungibles que,
tiene gran aplicación práctica, pero que no ha sido co~templado expresamente en
el nuevo CCCN al igual que lo que sucedía en el antenor.
En cuanto a la determinación de la cantidad legada es preciso señalar que pue-
de haber sido establecida la suma en forma expresa o ésta puede ser determinable,
como por ejemplo, si se lega el importe necesario para realizar una operación de ci­
rugía estética. . .. .
Pero si se legasen pesos sin establecer directa m indirectamente la suma, ese le-
gado es de ningún valor.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 345
Una cuestión muy importante que se presenta con frecuencia es la pérdida de
significación económica de la suma legada por la desvalorización monetaria produ-
cida entre la fecha del testamento y la muerte del causante.
La jurisprudencia estableció que debían ser reajustadas las sumas de dinero le-
gadas. "La circunstancia de que el causante no haya incorporado al testamento una
cláusula que previera la actualización de tas cantidades legadas no permite con-
cluir que su intención fue legar un importe que fuera desvalorizándose en el tiem-
po. Tampoco cabe inferir esa intención del hecho de que el testador no actualizara
el testamento antes de morir, no obstante el proceso inflacionario que padeció
nuestra economía entre la fecha del acto de última voluntad y el deceso; amén de
que la muerte es un acontecimiento fatal pero de fecha incierta, de seguirse ese cri-
terio habría que exigir que periódicamente se redactara un nuevo testamento, lo
que resulta inaceptable" 3.
A pesar de que no puede interpretarse que ese legado ha implicado una insti-
tución de heredero de cuota, es posible establecer la significación que tuvo esa su·
ma en el patrimonio del testador al tiempo de testar, para poder recomponer esa
equivalencia al tiempo de la muerte.
De esta manera se soluciona una grave injusticia por cuanto se reajusta el impor-
te del legado en base a la importancia económica que tuvo al momento de efec-
En la actualidad, la ley 25.561 mantiene la prohibición de utilizar reajustes que
impliquen la indexación de los importes establecidos, pero ello, según mi parecer,
no impide que se pueda reajustar equitativamente el monto de un legado de díne-
ro deteriorado por la inflación producida entre el momento en que se hizo el lega-
do y el momento de su cumplimiento. ·
Como bien señalan Hernández y Ugarte4, nada impide que la "calidad medio-
cre" preconizada por Vélez en la nota al art. 3756, implique una prudente actuali-
zación de la suma de dinero legada, de acuerdo con las particularidades del caso, el
capital hereditario y las circunstancias personales del legatario.
¡l En cuanto a los legados de sumas de dinero efectuados en moneda extranjera
, ! hay que tener en cuenta dos situaciones diversas. .
Si el legado ha sido efectuado antes de la vigencia de la ley 25.561, es decir, del
6 de enero de 2002, y el fallecimiento se ha producido con posterioridad a esa fe-
cha, habrá que determinar la forma de cumplimiento de dicho legado.
Es cierto que la ley mencionada ha mantenido la vigencia del art. 619 del Códi-
go Civil derogado, pero ello lo ha hecho "con las excepciones y alcances establecí·
dos en la presente ley" (art. 5°, ley 25.561}.
3 CNCiv., Sala E. 6/7189, "Mingo, Pedros/Suc.", RepLL. 1990-J-Z-1774.
4 Cfr. Hernández, Lidia - Ugarte. Luis A., Régimen jurídico de los testamentos Universidad
Buenos Aires, 2005. ' '
 Jorge O. Azpiri Incidenciasdel CCCN. Derecho sucesorio
346
347

Por lo tanto ' no será posible reclamar el cumplimiento del dlegado .

mediante la
d La pretensión del obligado al cumplimiento del legado de liberarse entregando
entrega de la suma de dinero tal cor:io I~ ~revió ~I testador, es eor, enmone a :x- la cantidad de dinero equivalente en moneda argentina, en este caso no implicaría
tranjera porque ello implicarla un ejercicro abusivo del derecho, ya ~~e puede sig- el cumplimiento cabal del legado. Sobre todo cuando existen diferencias significa-
nificar que, mientras todos los otros bie~e.s se. devaluaron con relación a la mone- tivas entre la cotización oficial y extraoficial de dicha moneda.
da de referencia, el legado se mantendna incólume, . . . . .. En caso que no hubiera dentro de la herencia la divisa legada, el heredero po-
La solución en este caso será el restablecimiento eq~ita.t1vo de 1~ slqnificación drá en tal caso entregar en pesos la cantidad equivalente, tal como lo faculta el art.
económica que tenía el legado dentro del acervo hereditario, a través de una pon- 765 del CCCN.
deración judicial de las circunstancias del.caso. . . . Hay que tener en cuenta, además, que pueden existir restricciones reglamenta·
Sin embargo, existe otra posición doctri n al que a firma ~ue cuando e I falledm 1_e n- rias para poder acceder a la compra de fa divisa legada, lo que haría imposible el
to es posterior a la vigencia de la citada ley de emerg~nCla no corresponde aplicar cumpfímiento específico de! legado tal como lo hubiera estipulado el testador.
1 a pes1if1Cac1· ón por cuanto no se trata de . una deuda existente a lad' fecha..entrada
, . en Apesar de la solución específica que menciona el art. 765, es preciso mencionar
vigor de la misma.A ello se agrega que st el testa?º' mantuvo_ 1 a isposroonsrn mo- que el art. 766 dispone que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente
dificación luego de la emergencia es porque quiso que efectivamente se entrega- de la especie designada, por lo que podría presentarse una contradicción entre am-
rala suma legada en moneda extranjera. . . bas soluciones.
En este sentido lo ha resuelto la jurisprudencia: "Resultan inaplicables las leyes
25.561, 25.820, los decrs. 214/02; 320/02 y normas complementarias respecto del 3 ­ Legado de objeto alternativo
cumplimiento de un legado, en tanto no resulta una deuda exíste~:e a la fecha ~e El llamamiento alternativo puede tener dos variantes distintas. Una especie de
sanción de la ley 25.561 po~ cuanto el dec:;º del causante acontecíó con posterio- legado alternativo se refiere al llamamiento de dos legatarios bajo la conjunción
ridad al dictado de la mencionada norma . . "o", como cuando se establece: "lego mi casa de fin de semana a 'Juan' 0 a 'Pe-
la otra situación se puede presentar cuando el legado ha sido hecho enmone- dro'". En este supuesto, algunos autores sostienen que debe entenderse que la
da extranjera con posterioridad a la vigencia de la ley 25.561 porque no p~d~esca- conjunción ha sido "y" de tal manera que aparezcan ambos como colegatarios y
I ocimiento del testador la situación que se presentaba en la Republica Ar·
par a con ., 'f' . , otros afirman que existe una incertidumbre insalvable y que ninguno de ellos de-
gentina corno consecuencia de la devaluac1on Y_Pes1 1cac1~n. . be ser tenido por legatario.
E n ta I s upuesto el legado realizado en esas circunstancias debería cumplirse ta!
, 'f' d' No existe en el CCCN ninguna disposición que permita dar una solución termi-
como lo estableció el testador, ya que no existen motivos q~e justi rquen sumo 1­ nante a esta cuestión, por lo que, en mi opinión, debe declararse la ineficacia de la
flcación y, por consiguiente, deberá entregarse la suma de dinero en la moneda de- disposición.
terminada por el causante. El otro supuesto de legado alternativo se presenta respecto del objeto legado
En la actualidad, cuando se haya legado una sumad~ dinero en una moneda ~~e como cuando se expresa: "Lego a 'Juan' mi casa de fin de semana o mi departa-
no sea de curso legal en la República Argentina, habra que atenerse a la solución mento de Mar del Plata".
que brinda et art. 765 del CCCN. ,, . El Código anterior había resuelto este caso remitiendo a lo dispuesto para las
En la parte pertinente de dicha norma se establece: ... 51 por el acto por el que obligaciones alternativas. ·
se ha constituido la obligación, se estipuló darmoneda que no sea de curso legal en Nada se ha expresado en el CCCNsobre las cuestiones que pueden derivar de un
I R , b/'ca la obligación debe considerarsecomo de dar cantidades de cosasy el
a epu r , d d I i" legado alternativo, limitándose a resolver en forma expresa tan sólo la garantía de
deudorpodrá liberarse dando el equiv~!enteen ':1ºn~ .ª e curso ega .' evicción.
Esta solución implica una modificac1on de la disposición testamentaria y puede
Sir¡ embargo, es posible recurrir a lo dispuesto en los arts. 779 a 785 del CCCN pa-
derivar en situaciones conflictivas. · . . ra solucionar las cuestiones que se puedan presentar en el cumplimiento de un !e·
Puede suceder que el causante tuviera la cantidad de dinero que no sea ~e cur- gadq alternativo.
so legal dentro de su patrimonio y, por lo tanto, formara parte de la herencia. Slel causante nada ha establecido respecto a la forma en que debe efectuarse la
elección, ésta corresponde al deudor, por imperio de lo que reza el art. 780 del
CCCN y en este caso será el heredero quien debe optar entre uno u otro objeto le-
s CNCiv., Sala 1, 19/5/05, LL, ejemplar del 2717105. gado.
 Jorge O, Azpiri
348
---....-------------
Esta opción no está sujeta a ninguna limitación en cuanto a valores o importan-
cia de los objetos legados, pudiendo entregar lo que más convenga al heredero.
4 ­ Imposibilidad de cumplimiento
Puede suceder que una de las alternati~as se haya hecho imposible y en ese ca-
so es preciso distinguir varias situaciones.
cuando la elección ha quedado en cabeza del heredero y uno de los bienes no
puede entregarse, por cualquier causa, aun por culpa del obligado a hacerlo, debe
entregarse el que ha quedado. . . .
Por el contrario, si la imposibilidad proviene de causas atribuibles al acreedor
7
en este caso, al legatario, el deudor, o sea, el heredero, ~iene derecho_a optar ntre
dar por cumplida su oblígacíón o cumplir con la prestación que :odav1a es posible y :
reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le cause el
pago realizado, con relación al que resultó imposible, conforme lo establece el art¡ 1
781 inc. a) del CCCN. ·
Á su vez, si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesi-
va, la obligación se concentra en esta última, excepto si la imposibilidad de alguna de
ellas obedece a causas que comprometen la responsabilidad del acreedor; en este ca-
so el deudor tiene derecho a elegir con cuál queda liberado (art. 781, inc, b, CCCN).
'Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsa-
bilidad del deudor y la ímposibilidad es simultánea, se !ibera entregando el valor de
cualquiera de ellas; si lo son por causas a'.ribuibles ~ la ~:sponsabilidad del acreedor,
el deudor tiene derecho a dar por cumplida su obliqación con una y reclamar los da-
ños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le ocasione el pago reali-
zado con relación al que resultó imposible {art. 781, inc. e, CCCN).
Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabili-
dad de las partes, la obligación se extingue (art. 781, inc . ti, CCCN). . ·!
En el caso que la elección haya sido dejada al legatario, y se presente la imposi-
bilidad de cumplimiento, la cuestión se encuentra regulada en el art. 782 del CCCN:
que dispone: "En los casos en que la e/ec~ión corr~sp?nde al acreedor~ fa alterna-
tiva se da entre dos prestacíones, se aplican las s1gu1entes reglas: a) si una de las
prestacíones resulta imposible por causas ajenas a fa ~esp?nsabilídad de las partes, •
O
atribuibles a fa responsabilidad del acreedor, la ob!Jgac1ón se concentra en la res-
tante· si fa imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del
deud~r. e/ acreedor tiene derecho a optar entre reclamar la prestación que es posi-
ble, 0 ;, valor de fa que resulta imposible; b) si todas las prestaciones resultan im-
posibles y la imposibilidad es =r= la obligación se concentra en la última, ex-
cepto que la imposibilidad de la pnmera obedezca a causas que comprometan la
responsabilidaddel deudor; en este caso =r=: tiene de'.echo a reclam~rel va.-
lar de cualquiera de las prestaciones; e) si todas las prestaciones resultan unpost-
bles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
349
simultánea, el acreedor tiene derecho a elegir con cuál de ellas queda satisfecho, y
debe al deudor los daños y perjuicios emergentes de la mayoronerosidad que le re-
porte el pago realizado; si fo son por causas atribuibles a fa responsabilidad del
deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cuál de ellas queda satis-
fecho; d) si todas fas prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la res-
·
ponsabífidad de las partes, fa obligación se extingue".
5 - La garantía de evicción
El art. 2503 del CCCN regula la garantía de evicción en el legado de cosa fungí-
,
ble y en el legado alternativo: "Si ocurre la eviccíón de la cosa fungible entregada
al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad.
Sí el legado es alternativo, producida la eviccíón del bien entregado al legatario, és-
te puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa".
La garantía de evicción asegura la existencia y legitimidad del derecho transmi-
tido, conforme resulta del art. 1004 del CCCNy de esa manera se garantiza al lega-
tario que podrá gozar de la propiedad del objeto legado sin que pueda perder ese
derecho por una causa anterior a su adquisición.
En el caso de los legados de cosas fungibles, la garantía de evicdón se materiali-
za cuando e! legatario ha sido desposeído de los bienes entregados por una causa
anterior a la muerte del causante y se concreta en la obligación del heredero de cum-
plir con la manda entregando otra cosa de la misma especie y calidad.
De este modo se cumple acabadamente con la disposición testamentaria, ya
que si la primera entrega se frustró por la acción de un tercero que tenía un dere-
cho sobre el bien fungible anterior a la muerte, no puede por ello resultar perjudi-
cado el legatario.
Idéntica solución se presenta en el legado de objeto alternativo cuando la op-
ción elegida para cumplir con el legado se ha perdido por una causa anterior al fa-
llecimiento del causante.
En tal supuesto se cumple con el legado entregando alguno de los otros objetos
legados en forma alternativa.
1) Legado con determinación de/lugar
En el caso que tiene lugar cuando el testador ha determinado el objeto legado
por el lugar donde se encuentra, la solución se ha plasmado en el art. 2504 del
CCCN: "El legado de cosas que deben encontrarse en determinado fugar se cumple
entregando la cantídad allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor
que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se encuen-
tra cosa alguna, nada se debe.
Sí las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de
ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el
patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste''.
 Jorge O. Azpirf
350
Se ha mejorado la redacción manteniendo las soluciones que sobre este tema
traía el Código Civil de Vélez Sarsfield.
Además se ha contemplado expresamente la situación que se presenta cuando
existen cosas fungibles dentro de la herencia, pero han sido temporariamente re-
movidas del lugar designado por el testador.
Esta norma ha sido adoptada textualmente del art. 2448 del Proyecto de Códi-
go Civil de 1998.
1 ­ Determinación del legado por la cantidad y el lugar
El testador puede haber establecido el legado de cosa fungible indicando la can-
tidad y el lugar donde se encuentra.
En este supuesto, el objeto legado será la cantidad de cosas fungibles determi-
nada en el testamento, aunque en el lugar designado exista mayor cantidad.
Si en ese sitio, al tiempo del fallecimiento, existe una menor cantidad que la es-
tablecida en el testamento, se deberá entregar sólo lo que allí se encuentre.
Cuando a pesar de Jo dispuesto en el testamento, en el lugar designado no hay
cantidad alguna de la cosa fungible legada, nada se debe.
Estas soluciones tienden a interpretar la voluntad del testador que ha quedado
en alguna medida indeterminada.
2 ­ Determinación por el lugar en el que se encuentre
la cosa legada
cuando el testador se ha limitado a establecer la cosa fungible relacionándola
con el lugar en que se encuentre, sin especificar la cantidad legada, se deberá en-
tregar la cantidad que allí exista al tiempo de la muerte del causante. ·
Si no existiera nada en ese lugar, nada se deberá por haber quedado revocado
el legado.
3 ­ Remoción temporaria de la cosa fungible
Puede suceder que, a pesar de estar el legado determinado por el lugar donde
se encuentra la cosa fungible, ésta ha sido retirada temporariamente de ese sitio.
Si se aplicara tan sólo la primera parte de este articulo, el legado habría queda·
do revocado porque no se encontrarla en el lugar determinado ninguna especie de
la cosa legada.
Sin embargo, la remoción temporaria del objeto legado de su lugar habitual
que pueda haber efectuado el testador en vida, no altera la validez del legado en
la medida en que dentro de fa herencia subsistan bienes de esa especie.
En este supuesto, el legatario tendrá derecho a que se le entregue la cantidad
indicada en el testamento, conforme resulta de la norma que se comenta.
Por lo tanto, para que esta cláusula pueda ser aplicable será necesario que se in·
dique la cantidad legada y el lugar donde debla encontrarse. El cambio de ubica·
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 351
ción temporaria no impide el cumplimiento del legado con la entrega de la canti-
dad legada aunque esté en otro sitio, siempre que exista dentro de la herencia.
Sitansólo se ha dejado en el testamento la cantidad que se encontrase en un lu-
gar determinado, sin especificar la cuantía del legado, en el caso de remoción na-
da se encontrará allí y, por ello, nada se deberá.
m) Legado de crédito y legado de liberación
~e han unificado en una sola norma los lsqados de crédito y de liberación de
deuda sin alterar esencialmente la solución anterior.
un
El art. 2505 del CCCN establece: "El legado de crédito o la liberación de una
detfda comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte del
te~fador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar al legatario fas
coristancias de la obligación que el testador tenfa en su poder.
i La liberación de deuda no comprendelas obligacionescontraídas por el legata-
rio ~on posterioridad a fa fecha del testamento 11•
'La relación que existe entre ambos legados es que el testador es titular de un
crédito. Frente a esta situación, el testador puede decidir que ese crédito sea co-
brado por su legatario o bien puede darlo por cancelado liberando al deudor de su
pago, también mediante un legado a su favor.
Como el objeto legado debe ser entregado en el estado en que se encuentre al
momento del fallecimiento, en este caso particular habrá que tener en cuenta el es-
tado de ese crédito y si fue cancelado parcialmente, el legatario tendrá derecho so-
bre el remanente que todavía se adeude.
Sí se hubiera cancelado en su totalidad se ha extinguido el objeto legado y, por
lo tanto, esa disposición no podrá hacerse efectiva.
Ouedan incorporados al legado los intereses que se hubieran devengado antes
de I? muerte porque son los accesorios de ese crédito y la norma dispone que tam-
bién se incorporen los que se devenguen desde la muerte del testador.
Sin embargo, el causante puede disponer salvedades y establecer que los intere-
ses quedan condonados o bien legar a una persona el capital y a otro los intereses.
El heredero no es garante de la solvencia del deudor, ya que se trata de una libe-
ralidad hecha a favor del legatario.
El heredero, el administrador o el albacea, como encargados de cumplir con los
legados, deben entregar al legatario la documentación respaldatoria del crédito.
Si el obligado a cumplir con el legado se encontrase en mora con la entrega de la
documentación y el deudor cae en insolvencia con posterioridad a ese momento, el
heredero deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados al legatario.
Aunque la norma no !o explicita, el legatario del crédito tiene todas las acciones
que )e correspondían al testador para perseguir el cÓbro y podrá ejercerlas luego
de haber reclamado la entrega del legado al oblígado para su cumplimiento .
. 1
; ,'
352 Jorge O. Azpiri
--------·-·-~----··---
Cuando el causante es acreedor de una persona y lega ese crédito a favor de su
deudor, estamos frente a un legado de liberación.
La liberación puede ser total o parcial, también puede abarcar el capital más los
intereses o sólo uno de ellos; además puede liberar del derecho de garantía que tie-
ne sobre ese crédito.
En realidad lo que sucede cuando se hace un legado de liberación es que se está
cancelando la obligación por la remisión de la deuda.
De allí que se considere remitida la deuda cuando el acreedor entrega volunta­ '
ria mente al deudor el documento original en el que conste la deuda (art. 950, CCCN).
Puede suceder que el deudor, ignorando el legado de liberación, abone la deu-
da en cuyo caso estaría abonando una suma no debida por lo que podría repetir el
importe pagado.
Si el testador ha reclamado el pago de la deuda luego de otorgado el testarnen-
to o cede el derecho de crédito a un tercero, el legado se considera revocado por-
que la conducta posterior del causante así lo pone en evidencia (art. 2516, CCCN).
La remisión de deuda no comprende las deudas contraídas por el legatario des-
pués de otorgado el testamento.
E! testador puede determinar con precisión las deudas que quedan liberadas con.
el legado. Inclusive puede establecer que la líberación alcance a todos los deudo-:
res que existan a la fecha de su fallecimiento, pero para que la disposición tenga es-:
te alcance debe ser clara y precisa en ese sentido. De lo contrario, quedan liberados ·
los deudores existentes al momento de redactar el testamento.
Aunque no se ha reproducido la norma anterior que lo contemplaba en forma
expresa, el legado de una deuda hecha a favor de uno de los deudores solidarios
provoca que todos queden liberados.
Así resulta de la interpretación del art. 835, inc. b) del CCCN que establece la ex- :
tinción de la deuda cuando el acreedor renuncia a su crédito a favor de uno de los' 1
deudores solidarios. 1 :
Sin embargo, el testador puede manifestar expresamente en su testamento que!
libera de la deuda a uno de los deudores solidarios manteniendo vigente la oblíqa-:
ción respecto de los restantes.
Si se extingue la oblígación principal por la liberación de la deuda quedan tarn­:
bién extinguidas las garantías o fianzas que puedan existir, ya que éstas son acce-
sorias de aquélla.
Se trata de la aplicación al legado de liberación de las disposiciones específicas
contempladas por los arts. 857 y 952 del CCCN.
n) Legado al acreedor; legado de reconocimiento de deuda y legado por error
Estas tres especies de legados son contempladas en el art. 2506 del CCCN: "Lo
que el testador legue a su acreedor no se imputa al pago de fa deuda, excepto dis-
posición expresa en contrario.
I Incidencias del CCCN. Derecho sucesorlo
353
El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un lega-
do, excepto prueba en coritsrio.
Si el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la disposición se
tiene por no escrita. Si manda pagar más de lo que debe, el exceso no se considera
legado".
1 ­ Legado al acreedor
Manteniendo lo establecido en la legislación anterior, se dispone que el legado
hecho a un acreedor no se puede imputar, en principio, al pago de la deuda.
Esta solución es lógíca porque se trata de dos derechos distintos; una cosa es la
deuda y otra el legado que se hace con ánimo de donar.
Por supuesto que si surge explícitamente del testamento que el legado tiene
por objeto cancelar esa deuda, habrá que tomar en cuenta la voluntad del testa-
dor, pues en este supuesto no hay intención de beneficiar al acreedor.
En ese caso, la disposición debe ser interpretada no como un legado sino como
la asignación de un bien al pago de una deuda, que en definitiva es lo que corres-
. ponde que hagan los herederos con los bienes hereditarios. .
2 - legado de reconocímiento de deuda
Puede suceder que el testador, en su testamento, se declare deudor de una per-
sona.
En ese caso habrá que determinar si el acreedor puede demostrar la existencia
de su crédito por otros instrumentos ajenos al testamento o si su derecho sólo ema-
na de él.
Si el acreedor tiene documentos que justifican su crédito, la disposición testa·
mentaria tan sólo ratifica su derecho y no se altera la naturaleza de la obligación
existente.
Pero cuando el acreedor no tiene documentado su crédito o la cuantía es incier-
ta, el reconocimiento de deuda hecho en el testamento constituye un legado.
Es importante la diferencia porque en el caso de ser un legado puede ser revo-
cado en cualquier momento antes del fallecimiento del causante. Además, el lega-
tario cobra después que los acreedores y ese legado puede ser objeto de reducción
por parte de los legitimarios en caso de afectar la legitima.
La norma en cuestión deja a salvo la posibilidad de acreditar que en realidad no
se trata de un legado sino de un simple reconocimiento de una deuda que ya se en-
contraba documentada y, en tal supuesto, el tercero actúa como un acreedor y no
como legatario.
3 ­ Legado por error
La última parte del art. 2505 del CCCN mantiene la solución que traía el anterior
art. 3789.
354 Jorge O. Azpíri
El error en el que incurre el testador cuando manda pagar lo que cree que debe
y no debe, provoca que esa disposición se tenga por no escrita porque ha existido
un claro vicio del consentimiento y además falta la causa de la disposición porque
no hay deuda y tampoco se tiene el ánimo de efectuar una liberalidad a su favor.
Se tratará de una cuestión de prueba demostrar el error en el que ha incurrido
el testador para invalidar la disposición testamentaria.
La misma solución se aplica cuando el testador manda pagar más de lo que de-
be, ya que la norma entiende que el exceso no constituye un legado.
Habrá que desentrañar la voluntad del testador, ya que si no se demuestra la in-
tención de beneficiar al acreedor sino que sólo se debió a un error, sólo se deberá
abonar el monto debido y no el excedente que dispuso el causante.
La prueba de estas circunstancias recae sobre el heredero, que es quien está
obligado a cumplir con ta disposición testamentaria y quien se puede beneficiar si
ella se limita.
ñ) Legado de cosa ajena
Se ha modificado el criterio de la legislación anterior respecto del legado de co-
sa ajena conforme resulta del art. 2507 del CCCN: "El legado de cosa ajena no es vá-
lido, pero se convalida con la posterior adquisición de ella por el testador.
El legado de cosa ajena es váfido si e/ testador impone al heredero la obligación
de adquirirla para transmitirla al legatario o a pagar a éste su justo precio si no pue-
de obtenerla en condiciones equitativas.
Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la su-
cesión, se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisición
es gratuita".
Aunque el artículo no lo menciona es indudable que se refiere a los legados de
cosa cierta y determinada porque no hay inconveniente en que los legados de gé-
nero o cantidad puedan hacerse sobre bienes que no pertenecen al causante.
La solución propuesta por la nueva norma se contrapone a lo que establecía el
art, 3752 del Código Civil derogado que restaba de valor al legado de cosa ajena
cierta y determinada aunque después adquiriese el testador la propiedad de ella.
Luego de sentar el criterio rector de que el legado de cosa ajena es inválido, per-
mite la nueva disposición dos casos de excepción.
Uno de ellos tiene lugar cuando el testador no es propietario del bien legado al
tiempo de hacer el testamento, pero luego adquiere su propiedad. En tal supues-
to, como a la muerte del causante el bien legado forma parte de su patrimonio, el
legado es válido.
La otra excepción tiene lugar cuando el testador, a sabiendas de que se está le-
gando una cosa ajena, le impone al heredero la obligación de adquirirla para en-
tregarla al legatario.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
355
En este supuesto, el heredero debe hacer las gestiones necesarias para adquirir
el bien legado y si lo consigue se perfecciona la disposición testamentaria hacién-
dole su entrega al legatario.
Pero puede suceder que el heredero no consiga, a pesar de haber sido diligen-
te, adquirir el bien legado. Ello puede ocurrir porque su propietario no desea ven-
darlo o bien porque pretende un precio excesivo.
En tal supuesto, la norma dispone que el heredero se libera de esa obligación y
cumple con el legado entregando al legatario el justo precio del bien legado.
Será responsabilidad del heredero acreditar estas circunstancias, tanto para de-
mostrar que su intención de adquirir el bien se ha visto frustrada por una razón va-
ledera como también para establecer la compensación equitativa que deberá brin·
dar al legatario.
· Lo relevante es, entonces, que el heredero no se encuentra obligado a abonar
cualquier precio por exorbitante que sea para adquirir el bien.
También el heredero deberá al legatario el precio equitativo del bien legado
cuando éste lo haya adquirido antes de la muerte del causante por un titulo onero-
so. El artículo anterior ponía como punto crucial de la adquisición antes de! testa-
mento, mientras que ahora lo relevante es la situación del bien cuando ocurreel fa.
lledmiento.
Lo que no está resuelto en la norma es el caso que tiene Jugar cuando el legata-
rio adquirió el bien a título oneroso después de la muerte del causante, aunque ya
con anterioridad la doctrina entendía que se le debía el justo precio.
No será significativo et precio que el legatario pagó sino que deberá calcularse
una cantidad equitativa, por lo que éste no tendrá derecho a reclamo en caso que
hubiera abonado una suma superior.
Finalmente, queda resuelto, al igual que la legislación anterior, el caso en que el
legatario ha adquirido el bien por un título gratuito, pues, ante esa situación el le-
gado queda sin efecto.
o) Legado de un bien en condominio
Puede suceder que el testador pretenda legar un bien del que no es el único pro·
pi etario.
Si ese legado se hace respecto de su porción ideal en el condominio, no existe di-
ficultad por cuanto está legando lo que le pertenece.
El problema se presenta cuando se lega la totalidad de un bien del cual el testa·
dores tan sólo propietario de una parte indivisa porque se encuentra en condorni-
nio con otros copropietarios.
51 art. 2508 del CCCN resuelve esta cuestión: "El legado de un bien cuya propie-
dedes común a varías personas transmite tos derechos que corresponden al testa-
dor al tíempo de la muerte.
 Jorge o. Azpíri
356
El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias per-
sonases válido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso
contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tenfa el bien al momento
de la muerte del testador".
la solución que trae la norma que se comenta no es más que una aplicación del
legado de cosa ajena; es decir que se toma en cuenta la situación en que se encuen-
tra el bien al momento de la muerte y, en tal supuesto, el legado valdrá por \os de·
rechos que le corresponden a! causante en la propiedad en condominio con otros
copropietarios.
En el caso en que la comunidad ha cesado antes de la muerte y el bien ha sido ad-
judicado al testador, e! legado hecho sobre la totalidad de dicho bien es válido por·
que éste es el propietario exclusivo al tiempo de su fallecimiento.
Ello puede ocurrir, por ejemplo, si se lega un bien que integra el acervo de una
herencia que recibió el causante junto con otros coherederos. Producida la parti-
ción, si el bien legado le es adjudicado al causante, el legado es válido.
Por el contrario, si la comunidad no ha terminado o e! bíen ha sido adjudicado a , ¡
otra persona, se considera que se ha hecho un legado de cantidad por el valor que · ,
el bien tenía al momento de la muerte del testador. Queda comprendido dentro de
este enunciado el caso que se presenta cuando un cónyuge, casado bajo el régimen ! ·
de comunidad, pretende legar la totalidad de un bien ganancial.
Si la comunidad ha cesado antes de la muerte, la integración del legado depen-
derá de la liquidación y partición de la masa ganancial, ya que para que el legado
sea válido se !e tiene que haber adjudicado e! bien al testador.
En caso que la comunidad subsistía y se disuelve por la muerte de! testador, el le·
gadovaldrá como uno de cantidad por el valor que tenía el bien al fallecimiento del
causante.
p) Legados de alimentos
El legado de alimentos es una especie de legado de prestaciones periódicas que
por sus características peculiares ha merecido un tratamiento díferenciado.
Así resulta del art. 2509 del CCCN: "El legado de alimentos comprende la irstruc-
ción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivien-
da y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o retu-
pere la capacidad.
Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud oe-
ra procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de : :
hacerlo.
El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones
periódicas en la medida dispuesta por el testador".
Con muy ligeras variantes se ha mantenido la regulación del legado de alimen-
tos, sin perjuicio de haber mejorado la redacción.
fncidencíasdel CCCN. Derecho sucesorio 357
El legado de alimentos se diferencia según que beneficie a un incapaz o bien
que se haga a favor de una persona capaz.
El alcance del legado de alimentos depende, en principio, de la disposición del
testador de tal manera que él pudo haber regulado todas las condiciones de esa
prestación, incluido el lapso de su duración y su cuantía.
Si no lo ha hecho, rige la norma transcripta que suple su voluntad, con las consi-
guientes limitaciones en cuanto a la edad de! beneficiario y a la cuantía de la pres-
tación que se fijará para cubrir las necesidades que allí se mencionan.
Como la causa del legado de alimentos es la voluntad del causante, no existe li-
mitación alguna en cuanto a la elección de los beneficiarios del legado, quienes
pueden ser parientes dentro de los comprendidos en la obligación alimentaria o
bien terceros extraños con los cuales no exista ninguna obligación legal.
En cuanto al monto, es posible establecer una suma periódica o bien determinar
las necesidades que se deberán cubrir con los alimentos.
Cuando el causante ha fijado una suma determinada, es posible adecuarla pe·
riódicamente para no desvirtuar la intención del testador que se vería frustrada si
el monto quedara desactualizado.
Para establecer la cuantía se deberán considerar las condiciones del legatario y
las :~rcunstancias que motivaron esa liberalidad, ya que esas pautas serán útiles pa­
ra fijar un monto que cubra las necesidades del legatario,
Respecto de la duración del legado es posible que el causante exprese clara-
mente su voluntad, ya sea indicando la edad en la que debe cesar, o bien algún he-
cho determinante de la extinción, como por ejemplo, la terminación de una carre-
ra universitaria.
En este último supuesto, puede el heredero solicitar la fijación de un plazo para
la finalización de los estudios y, por ende, del legado, pues de lo contrario su dura-
ción dependería de la sola voluntad de! beneficíario.
Si nada se ha dicho en el testamento, el legado caduca a los dieciocho años o
cuando se recupere la capacidad. En caso de perdurar la imposibilidad de procu-
rarse alimentos por sí mismo, el legado podría extenderse durante toda la vida del
legatario incapaz. Es claro que si cesan las condiciones que el testador tuvo en mi·
rapara establecer la disposición testamentaria, por ejemplo, si recupera la capaci-
dad superando la imposibilidad de procurarse alímentos, el legado caduca aun
cuando el testador nada haya dispuesto al respecto.
Cua~do el legado de alimentos se ha efectuado a favor de una persona capaz,
1~ propia norma que se comenta remite a lo dispuesto por el art. 2510 del CCCNque
rige los legados de prestaciones periódicas.
q} Legado de prestaciones periódicas
Puede suceder que el testador disponga que una suma de dinero se pague al le-
gatario en determinados períodos.
 Jorge O. Azpírí
358
Es necesario atender minuciosamente las expresiones utilizadas por el causante
para desentrañar su intención y de esa manera interpretar el alcance de su disposi-
ción.
En efecto, una cosa es un legado único cuyo cumplimiento se difiere en el tiem-
po y otra cosa es una disposición que contenga tantos legados como períodos en
que deban cumplirse. , . . ..
Sólo en este último caso estaremos frente a un ttpko legado de pagos periódi­
cos como ocurre con el legado de alimentos o de renta vitalicia.
El art. 2510 del CCCN así lo establece: "Cuando el legado es de cumplímiento pe-
riódico, se entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones se deban
cumplir.
A partir de la muerte del testador se debe cada cuota í?tegramen~e, con tal ~e
que haya comenzado a transcurrir el periodo correspondiente, aun s1 el legatano
fallece durante su transcurso".
Esto significa que al comienzo de cada período el legado es puro y simpl:, p~ro
para los otros periodos está subordinado a la condición de que el legatano viva
cuando se inicia uno nuevo.
Cuando se ha operado el inicio de un período sin que el heredero cumpla con la
prestación, el legatario deberá reclamar su cumplimiento y ese accionar 1~ deberá
repetir en cada una de esas oportunidades, ya que se trata de legados indepen­
dientes unos de los otros.
En caso que se haya cumplido el plazo y el legatario no reclame, su der~cho a ha-
cerlo prescribe a los dos años, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2562, me. e) del
CCCN. . Existe una diferencia conceptual con la caducidad del testamento porque en este
Este plazo de prescripción comienza a correr al inicio de cada uno de los penados
en que deba ser cumplida la prestación.
Capítulo XV
Revocacióny caducidad
de las disposiciones testamentarias
§ 117. Revocación de testamentos
a) Concepto
Al detallar las características del testamento se señaló que se trata de un acto
esencialmente revocable.
Por ese motivo, mientras no se produzca el fallecimiento del testador, podrá va-
riar su voluntad todas las veces que lo considere pertinente.
En consecuencia, habrá revocación del testamento cuando el testador cambia
esa voluntad y la exterioriza por un medio idóneo previsto en la ley para producir
ese efecto.
caso no tiene relevancia la voluntad del testador sino que opera por una causa legal.
El art. 2511 del CCCN establece: "El testamento es revocable a voluntad del tes-
tador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la suce-
sión.
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenun-
ciable e irrestringible".
Ya se ha señalado que el testamento recién adquiere vigencia jurídica a partir de
la muerte del testador, ya que sus efectos se desencadenan a partir de ese hecho ju-
rídico.
La única excepción que se reconoce al efecto post mortem tiene lugar cuando
en el testamento se ha efectuado el reconocimiento de un hijo extramatrimonial y
ta razón de ser de esa característica peculiar es que el reconocimiento puede instru-
mentarse mediante cualquier documento público o privado con lo cual, el testa·
mento tendrá esa consecuencia inmediata sin tener que esperar a la muerte del
causante.
La norma también pone de manifiesto que la posibilidad de dejar sin efecto o
modificar las disposiciones de un testamento no puede sufrir ninguna restricción.
 Jorge O. Azpirí
360
Por ello, aunque se hubiera renuncíado a la facultad de revocar un tes:amento
O cambiar su contenido, se podrá actuar en ese sentido sin que la renuncia pueda
producir efecto jurídico alguno. · . · a menos que surgiera del nuevo testamento la intención expresa de confirmarlo.
Lo mismo sucede con las cláusulas que e! propio testador haya impuesto en un
testamento tendiente a restringir la posibilidad de modificar su voluntad.
Aunque no se mencione en forma expresa, la revocación puede ser total o par-
cial. Será total cuando queda sin efecto en forma íntegra todo el testamentoy se-
rá parcial cuando se plasma el cambio de voluntad respecto de alguna de las dispo­
siciones testamentarias.
b) Capacidad para revocar el testamento
como la revocación se hace por otro testamento, el testador debe tener la capa-
cidad para revocarlo de acuerdo al derecho vigente en el momento en que aquél se
realiza.
Asl resulta del art. 2647 del CCCN: "La capacidad para otorgar testamento Y.r:- :
vacar/o se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la reaf1zac10n
~ª~~ . Podía darse el caso en que hubiera compatibilidad de disposiciones a pesar de la
Por ello si al revocar el testador tenía capacidad y luego la pierde, la revocación
será válidaporque al momento de efectuar ese acto gozaba de la aptitud que la ley
requería a ese fin.
e) Revocación expresa
La revocación del testamento puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando
un nuevo acto revestido de las formas testamentarias dispone que revoca un testa-
mento anterior y será tácita o presunta cuando la ley le confiere ese efecto a deter-
minados actos o hechos del testador.
E! art. 2512 del CCCNseña1a los recaudos que requiere la revocación expresa: "La
revocación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de (os testamentos". ·
Por lo tanto, un nuevo testamento debe ser efectuado y en él el testador debe·
manifestaren forma clara y terminante su voluntad de dejar sin efecto el testarnen- :
to anterior. •·
En el nuevo testamento por el que se revoca en forma expresa el anterior no es.
necesario que se realice una nueva disposición de bienes sino que es suficiente ~~e·
se ajuste a las formalidades propias de los testamentos. En tal supuesto, !a sucesion
será deferida de acuerdo a la ley.
d) Revocación tácita por testamento posterior
Sobre este punto es esclarecedor detallar someramente la evolución legislati~a.
En e! régimen originario del Código, de acuerdo al art, 3828, ~1 test~mento P?Stenor
anulaba el anterior en todas sus partes si no contenía laconflrrnadón del primero.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
361
Más allá de la deficiencia técnica de llamar "anulación" a lo que en verdad era
"revocación", los efectos eran claros. Perdía total vigencia el testamento anterior
La jurisprudencia morigeró el alcance de esta norma en un fallo plenario dicta-
do por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en el año
1961 en el que se estableció como doctrina legal: "La redacción de un testamento
no importa necesariamente la revocación de otro no mentado en aquél, anterior-
mente otorgado por el mismo testador, si por las circunstancias del caso parece in­
dudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener la eficacia de las dls-
posiciones primitivas".
A fin de solucionar la clara contradicción entre la norma citada y la jurispruden-
cia plenaria, la ley 17 .711 modificó la redacción del art. 3828 del Código Civil de la
siguiente manera: "El testamento posterior revoca af anterior, sólo en cuanto sea
incompatible con las disposíciones de éste",
A partir de esta norma era una cuestión de interpretacíón establecer si había me-
diado o no una redacción incompatible entre las disposiciones de ambos testa-
mentos y, en caso afirmativo, prevalecía la última.
intención del testador de dejar sin efecto el testamento anterior o la cláusula en él
contenida.
Sin embargo, como sostenían Hernández y Ugarte 1. era presupuesto implícito
del art. 3828 del Código Civil anterior que a esa incompatibilidad debía unirse el
mantenimiento de la voluntad del testador anteriormente enunciada.
La doctrina analizaba diversas causas de incompatibilidad como la imposibili-
dad material de conciliar ambas disposiciones o bien cuando la incompatíbílidad
era intencional. En ese caso, las restantes partes del testamento anterior quedaban
en plena vigencia, ya que se partía de la idea de que al redactar el segundo testa·
mento no había mediado la intención de revocar e! anterior y en caso de duda pre-
valecía la interpretación que mantenía en vigor ambas disposiciones.
Por otra parte, ante una revocación expresa no cabía analizar si las cláusulas
existentes en ambos testamentos podían ser compatibles, puesto que prevalecía la
voluntad manifestada por el testador de dejar sin efecto el testamento anterior o
alguna de sus disposiciones.
El art. 2513 del CCCN adopta en el tema de la revocación por el testamento pos-
terior una solución parecida, con algunas excepciones, a la del Código Civil origi-
nal: "El testamento posterior revoca el anterior si no contiene su confirmación ex-
presa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte fa voluntad del testa-
dor de mantener las del primero en todo o en parte".
1
Cfr. Hernández, lidia· Ugarte, Luis A., Régimen jurfdko de /05 testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
362 Jorge O. Azpiri
La regla que emana de esta norma es que el testamento posterior revoca al an-
terior, como principio general.
Se trata de un claro ejemplo de revocación tácita del testamento anterior, ya
que no debe manifestarlo de manera explicita sino que se configura por la sola re-
dacción de un nuevo testamento.
Una de las excepciones que contempla el articulo en cuestión se presenta cuan-
do en el testamento posterior el testador ha confirmado deforma expresa el testa·
mento anterior.
Lo que no ha resuelto esta norma es la situación que se puede presentar cuando
se ha ratificado expresamente la vigencia del primer testamento y existen cláusu-
las incompatibles entre ambas disposiciones.
Por ejemplo, si en el primer testamento se ha hecho un legado de liberación de
deuda a favor del deudor del causante y en el segundo se ratifica la vigencia del an-
terior, pero se lega ese crédito a otra persona.
La forma de resolver este conflicto de cláusulas incompatibles será mantener la
validez de la última disposición aunque se haya manifestado la intención de conñr­
mar el primer testamento.
La otra excepción tiene lugar cuando sinhaber confirmación expresa, de las cláu-
sulas del segundo testamento se puede inferir que el testador ha querido mante-
ner la vigencia del primero en todo o en parte.
En este caso se abre un amplio campo a la interpretación de la voluntad del tes-
tador.
Sin embargo, puede sostenerse que esa intención de mantener la vigencia del
primero se debe manifestar en que no se hayan redactado nuevas disposiciones in-
compatibles con las anteriores sino que se refieren a otros bienes.
Al no surgir co nflktos para cu m p I ir con los dos testamentos, será posible afirmar
que el nuevo no ha revocado el anterior.
e) Revocación tácita por matrimonio
Otro de los casos de revocación tácita del testamento tiene lugar cuando el tes·
tador celebra un matrimonio con posterioridad a haber otorgado la disposición de
última voluntad.
La legislación anterior imponía esta revocación en todos los casos sin admitir
matices que atenuaran el rigor de la norma.
La revocación se producía de pleno derecho como consecuencia del casamiento
y no era posible admitir prueba para demostrar que no había sido ésa la intención
del testador.
No se trataba ni siquiera de una presunción iuris etde iure sino que el artículo era
imperativo al imponer la revocación por el solo hecho del matrimonio posterior.
Por lo tanto, si el testador quería mantener su voluntad debía redactar un nue·
vo testamento.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
363
Sin embargo, una parte de la doctrina sostuvo que el art. 3826 del Código Civil
derogado constituía una presunción íuris tantum y, en consecuencia, entendían
que era posible la prueba en contrario a fin de mantener la validez del testamento
a pesar de la celebración de las nupcias cuando se pudiera demostrar que no había
existido una intención de revocar el testamento.
Asu vez, dentro de esta postura había autores que afirmaban que la falta de re-
vocación sólo operaba cuando el testador se casaba con el beneficiario del testa-
mento o cuando en éste se había tomado en cuenta la celebración de las futuras
n u peías hade ndo constar esa circunstancia a I momento de redactar el testamento
solución ésta que había sido receptada por la jurisprudencia 2. '
Otros autores sostenían que la falta de intención revocatoria podía acreditarse
en cualquier caso, mientras que Zannoni3 afirmaba que se trataba de un supuesto
de caducidad y que operaba de pleno derecho la revocación del testamento.
También había discrepancias doctrinarias acerca del momento en que se produ-
cía la revocación, ya que los que afirmaban la revocación de pleno derecho soste-
nían que quedaba revocado en el mismo momento de las nupcias, mientras que los
que argumentaban que se trataba de una presunción iuris tantum requerían que
la cuestión se planteara judicialmente para permitir la prueba tendiente a acredi-
tar que no había existido la voluntad de recovar el testamento.
Al tratar este tema el art. 2514 del CCCNdispone: "El matrimonio contraído por
el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se
ínstituya heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulta la voluntad de
mantenerlas después del matrimonio".
. La regla general se mantiene de manera idéntica a la anterior; es decir, que el
matrimonio provoca la revocación del testamento anterior.
No tiene importancia el estado civil del testador al tiempo de otorgarlo porque
no es un requisito que se contemple en la norma. Por ello si estaba casado el testa-
dor Y I u ego ese matrimonio se disuelve y vuelve a contraer nupcias queda revocado.
Se ha sostenido que el fundamento de la revocación tácita por el matrimonio
posterior se encuentra en la variación de los afectos de! testador y en la aparición
de un nuevo legitimario que será el cónyuge y que con ello el testamento deja de
reflejar su voluntad.
Sin embargo, se afirma que cuando nace un hijo también varían los afectos y
existe un nuevo legitimario y a pesar de eso no se produce la revocación del testa-
mento.
La nueva norma, reflejando la doctrina y jurisprudencia reseñada, admite dos si-
tuaciones de excepción; es decir, dos casos en los que el testamento mantiene su vi-
2
· CNCiv., Sala f, 29/5/03, u; 2003­E­780; ED, 203­430.
3
Cfr. Zannoni, Eduardo, Derecho civil. Derecho de las sucesiones, Astrea. Buenos Aires, 1997.
 Jorge O. Azpíri
364
-------------------------------
gencia a pesar de haberse contraído las nupcias con posterioridad a su otorga-
miento.
Una de ellas tiene lugar cuando el matrimonio se contrae con la misma persona
que era beneficiaria del testamento porque en tal supuesto se está ratificando la
voluntad de que se constituya en su heredero.
La otra excepción deja abierta la posibilidad de interpretar las disposiciones del
testamento para desentrañar si la intención ha sido que mantenga su validez a pe-
sar de haberse celebrado un matrimonio.
Tal sería el caso que se presenta cuando en el testamento se hace referencia al
futuro matrimonio o si de alguna manera se da a entender que tiene ta intención
de contraerlo.
La forma en que ha quedado redactado el art. 2514 del CCCNparece indicar que
la revocación opera de pleno derecho con la celebración del matrimonio a menos
que se pueda demostrar el mantenimiento de su vigencia por tratarse de alguno de
los casos de excepción.
No se ha resuelto en forma expresa la situación que se presenta cuando el ma-
trimonio posterior se anula, pero es posible argumentar que al cesar los efectos de
las nupcias inválidas con posterioridad a la sentencia, el testamento recobra su vi·
gencia. Pero si la muerte se produjera antes de la sentencia que decreta la nulidad
de las nupcias aunque el cónyuge supérstite hubiese sido de buena fe, la revocación ,
del testamento otorgado con anterioridad se mantiene.
Sí el matrimonio que provocó la revocación del testamento termina por el divor-
cio, en nada altera esa consecuencia, porque lo relevante es la celebración de las
nupcias en forma válida.
Si e! causante hace un testamento a favor de su cónyuge y luego se divorcia se
produce la pérdida de la vocación sucesoria intestada que es consecuencia del di-
vorcio, pero no altera la vocación sucesoria testamentaria; en tal supuesto debería
revocar el testamento.
También queda revocado el testamento por el matrimonio in extremís a menos
que sea contraído con el beneficiario de la última voluntad.
f) Cancelación o destrucción del testamento ológrafo
1 - Caso del ejemplar único
Cuando un testamento ológrafo es cancelado o destruido por su autor o por otra
persona que sigue sus directivas, es evidente que existe una clara intención del tes-
tador de dejarlo sin efecto.
Así surge de la primera parte del art. 2515 del CCCN: "El testamento ológrafo
es revocado por su cancelaríón o destrucción hecha por el testador o por orden
suya ... ",
lnckienciss del CCCN. Derecho sucesorio
365
En esta parte se alude fundamentalmente al supuesto en que haya un solo
ejemplar del testamento ológrafo.
2 - Caso en que exlste más de un ejemplar
En e! caso que exista más de un ejemplar de! testamento ológrafo será necesa-
rio que se cancelen o destruyan todos los testamentos similares.
El art. 2515 del CCCN en su parte pertinente establece esta solución y al mismo
tiempo contempla una situación de excepción: Cuando existen varios ejempla-
11
...
res del testamento, éste queda revocado por la cancelacíón o destrucción de todos
los originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o
destruido por error, dolo o vio/enría sufridos por el testador ... ",
La cancelación o destrucción de todos los ejemplares pone en evidencia la inten-
ción de revocar sus disposiciones.
Se exceptúa el caso en que pueda haber quedado algún ejemplar y sin embargo
quedará revocado cuando la permanencia del testamento que no ha sído cancela·
do se ha debido a un vicio del consentimiento sufrido por el testador.
Ello ocurrirá, por ejemplo, si ha sido engañado haciéndole creer que ya habían
quedado cancelados todos los ejemplares del testamento.
3 ­ Forma de la cancelación o destrucción
La cancelación o destrucción ocurre, como lo afirman Hernández y Ugarte4,
cuando se le prende fuego, se rompe el papel donde esté escrito en varios trozos,
se lave completamente, se tracen barras o rayas en su texto completo, en su firma
o cualquier otro acto equivalente.
Un tercero puede recibir un mandato para destruir o cancelar un testamento y
obra legítimamente en la medida en que pueda demostrar que se ha ajustado a las
instrucciones reclbidas.
Esta actuación del mandatario tiene que haberse producido en vida del causan-
te, pues su fallecimiento implica el fin del mandato conforme resulta del art. 1329,
inc. e) del CCCN.
4 - Cancelación parcia!
Para determinar si ha existido una cancelación parcial del testamento es preci-
so evaluar el alcance de la tachadura o rotura. Si estos hechos se circunscriben a una
parte limitada del testamento sin afectar sus elementos esenciales, habrá tenido
lugar una cancelación parcial.
Pero en el caso que la destrucción o tachadura abarquen formalidades que la ley
exige en el testamento ológrafo bajo pena de nulidad, éste carecerá de efecto ju-
rídico en forma íntegra.
4
Cfr. Hernández, Lidia· Ugarte, Luis A., Régimen jurfdico de los testamentos,,Universidad,
Buenos Aires, 2005.
366 Jorge O. Azpiri
5 - Presunción de la autoría
En el art. 2515 del CCCNtambién se establece una presunción de la autoría de la
cancelación o destrucción: " ... Si el testamento se encuentra total o parcialmente
destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destruccíón o cance-
lación es obra suya, mientras no se pruebe fo contrario ... ".
Se trata de una presunción iutis tantum porque admite prueba en contrario que
estará a cargo de quien sostenga la validez del testamento porque ha actuado un
tercero sin instrucciones del testador.
La pauta objetiva que se ha establecido a ese fin -que el testamento cancelado
o destruido se encuentre en la casa del testador- tiene fundamental importancia
para determinar si ha existido la voluntad de revocar el testamento por parte del
testador.
La expresión que ya utilizaba la legislación anterior, referida a la casa del testa·
dor, ha sido interpretada por extensión como todo lugar que quede reservado al
control exclusivo del testador, como puede ser una caja de seguridad bancaria.
6 - Alteraciones por accidente o por hechos de terceros
No se puede interpretar que el testador ha tenido la voluntad de revocar el tes·
tamento cuando la cancelación o la destrucción ha tenido lugar en forma acciden-
tal o proviene del accionar de un tercero que no ha obrado siguiendo instrucciones
del testador.
El mismo art. 2515 del CCCN en su penúltimo párrafo establece:" ... Las altera·
dones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento
con tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mis-
mo ... ",
Por lo tanto, en la medida en que a pesar del accidente o de la acción del terce-
ro sea posible establecer en forma fehaciente el contenido de las disposiciones tes-
tamentarias, dicho testamento tendrá plena vigencia.
No se podrá alegar prueba extraña al testamento en este caso, como en ningún
otro, para establecer el contenido de las disposiciones testamentarías.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que si el testador tiene conocimiento de
las alteraciones accidentales o por el hecho del tercero, ante el riesgodequesusdis-
posiciones no puedan ser reproducidas, debería realizar uno nuevo a fin de que se
haga efectiva su última voluntad.
7 ­ Destrucción por caso fortuito
La última parte del art. 2515 contempla esta situación: " ... No se admite prueba
alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes
de /a muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito".
Se ha mejorado la redacción anterior al fijarse el tiempo en que tiene que haber
ocurrido la destrucción; es decir que debe haber sucedido antes de la muerte del
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
367
testador, ya que si la destrucción es posterior no puede entenderse que ha habido
revocación, pues en nada ha intervenido ni siquiera en forma tácita la voluntad del
testador y en este caso podría acreditarse su contenido.
También se ha elíminado la referencia que traía el art. 3837 del Código Civil de-
rogado en el que se incluía a la fuerza mayor junto al caso fortuito.
La revocación tiene lugar porque si e! testador cÓnocía la destrucción del testa-
mento y no hizo uno nuevo, está aceptando que quede sin efecto la voluntad en él
expresada.
Por et contrario, si se pudiera demostrar que el testador no tuvo conocimiento
?e la destrucción no puede deducirse de ese desconocimiento una implicancia tan
importante como la revocación del testamento. En este caso, debería admitirse la
posibilidad de probar su contenido.
g) Revocación de/legado
1 ­ Revocación expresa
Resulta evidente que el testador puede en cualquier momento antes de su
muerte revocar un legado manifestando esa voluntad en forma expresa en otro
testamento.
Como lo que debe prevalecer es la última voluntad del causante, en la medida
en que el cambio de decisión se haya plasmado dentro de un testamento y allí cons-
te la manifestación de dejar sin efecto un legado efectuado en un testamento an-
terior, se habrá concretado su revocación expresa.
2 - Revocación tácita
Perotam~ién esa intención de revocar el legado puede surgir en forma implíci-
ta de determinados actos del propio testador o bien imponérsele al legatario como
consecuencia de su conducta.
1 ­ Revocación por transmisión de la cosa legada
En la normativa anterior se aludía a la enajenación de la cosa legada, mientras
que ~I actual art. 2516 del CCCN hace referencia a su transmisión con lo que se ha
ampliado el espectro de actos que ponen de manifiesto la revocación: "La transmi-
sión de /á cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de
forma o la cosa vuelva al dominio del testador ... ".
La decisión de transmitir a otra persona el bien que se ha legado en un testa·
mento anterior pone de manifiesto que ya no se mantlene la voluntad de benefi·
ciar al legatario.
sb ha atenuado el rigor que traía la norma anterior que consideraba revocado
el legado aunque la enajenación resultara nula.
 Jorge O. Azpíri
368 · ­­­
-~----- ··­­­· ..
Ahora se ha limitado esa situación a los casos de nulidad por vicios de forma, pero
no cuando ocurrepor incapacidad del propietario o por vicios del consentimiento.
No puede inferirse la intención de revocar el testamento de una transmisión
que se ha hecho sin contar con la capacidad necesaria o cuando se encuentra afee·
tado el consentimiento por error, dolo o violencia. Por ello, la reforma es acertada
en ese punto.
Por otra parte, la solución legal podría ceder si es posible demostrar que a pesar
de la transmisión del bien legado subsiste la intención cierta del testador de man·
tener la vigencia del legado.
Sin embargo, la revocación tendrá efectos aunque el bien vuelva al dominio del
testador por cualquier causa que sea, ya que la voluntad de desprenderse de él ha
puesto de manifiesto la intención de dejar sin vigencia el legado.
Esta disposición se aplica a los legados de cosa cierta por cuanto se encuentra
perfectamente individualizado el objeto del legado.
Pero no se producirá cuando se trate de un legado de género o de cantidades de
cosas o de sumas de dinero por cuanto, en esos supuestos, los objetos legados po-
drán obtenerse mediante la enajenación de otros bienes del causante.
11 - Revocación parcial
No hay solución expresa ni en el Código Civil anterior ni luego de la reforma
acerca de los efectos de la transmisión parcia! de! objeto legado.
Sin embargo, la doctrina entiende en forma pacífica que la porción transmitida
queda revocada, pero subsiste e! legado sobre la parte de la cosa que permanece
en poder del testador.
Cuando se transmita un bien principal y mantenga el testador los accesorios se-
rá una cuestión de interpretación determinar en cada caso sí puede presumirse la
intención de revocar totalmente el legado o éste subsiste sobre los accesorios.
/// - Actos de los que resulta
Es evidente que los actos de transmisión del bien a título gratuito revocan el le-
gado porque demuestran que el causante ha modificado su voluntad y la liberali-
dad que surgía del legado la ha realizado en vida a favor de otra persona.
Esta voluntad revocatoria tendrá lugar también, como señalan Hernández y
Ugarte, aunque la donación no se perfeccione por falta de aceptación del donata-
rio o porque éste es incapaz de recibir la donación.
En cambio, sl se hace !a donación al propio legatario se está reafirmando !a in·
tención de beneficiarlo por lo que, si por alguna drcunstancia dicha donación no
tuviera eficacia, el legado mantendrá su plena vigencia.
También quedan revocados los legados cuando el testador ha transmitido el
bien legado a título oneroso y el legatario no podrá reclamar ní el precio percibido
ni el saldo del precio que podía encontrarse impago al momento del fallecimiento.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 369
En el caso que se hubiera transmitido el bien legado, sometiendo el acto a una
condición suspensiva o resolutoria, igualmente se produce la revocación, ya que se
pone de manifiesto la intención de darle otro destino. Esto es así, aun en el caso de
la condición resolutoria que, cumplida, provocaría la vuelta del bien a poder del tes-
tador, porque ya ha quedado plasmada la voluntad de dejar sin efecto el legado.
La misma interpretación cabe hacer cuando e! bien ha sido transmitido y como
consecuencia de un pacto de retroventa vuelve a poder del testador.
El art. 2516 del CCCN menciona, además de la transmisión, a los siguientes actos:
" ... El mismo efecto produce fa promesa bilateral de compraventa, aunque el acto
sea simulado. La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revo-
e ación del legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador ... ".
Mediante la suscripción de un boleto de compraventa nose produce la transmi-
sión del bien, pero se obliga a otorgar la escritura traslativa de dominio que perfec-
ciona esa transferencia.
Por lo tanto es acertada su inclusión expresa en el texto del art. 2516 como su-
puesto de revocación del legado.
A pesar de ello, se menciona que la revocación se producirá aunque el acto sea
simulado.
En realidad, el caso de la simulación se refiere a todos los actos de transmisión y
no sólo al de la promesa de compraventa.
Como la norma no discrimina, quedarán involucrados todos actos de transmi-
sión cualquiera que haya sido el tipo de simulación efectuada.
La doctrina matizaba la solución cuando se pueda demostrar que, como conse-
cuencia de la simulación, el bien no ha salido en realidad del patrimonio del testa·
dor, y en ese supuesto no hay revocación.
Por el contrario, si la simulación se refiere a alguno de los elementos que inte-
gran el acto de disposición, como si se aparentó una transmisión a título oneroso
cuando en realidad era gratuita, la revocación se habrá producido.
Si la transmisión ha sido efectuada por un mandatario del testador también de-
be considerarse recovado e! legado. Además de actuar el mandatario dentro de las
facultades conferidas por el testador, la convalidación expresa de la transmisión
puede surgir de las instrucciones que le ha otorgado al mandatario y la tácita se
producirá si no cuestiona el acto, o utiliza el dinero obtenido o por cualquier otra
circunstancía que indique que ha actuado con la aceptación del mandato.
Los casos de subasta judicial y expropiación del bien legado tienen característí-
cas peculiares porque en ambos supuestos no ha mediado voluntariedad del testa-
dor en la transmisión sino que ella ha sido resultado de una sentencia o de una ley
que dispuso la expropiación.
Por ese motivo, se ha adoptado una solución diferente a la que emana de la pri-
mera parte del artículo en cuestión, ya que si el bien vuelve a poder del testador el
legado no queda revocado sino que mantiene su vigencia.
 Jorge O. Azpiri
370
La transformación de la cosa legada también provoca la revocación cuando ha
sido llevada a cabo por el testador.
Así lo dispone la parte pertinente del art. 2516del CCCN: " ... La transformación
de la cosa debida al hecho del testador importa revocacíón del legado ... ".
Esta situación no había sido contemplada en la legislación anterior y la solución
propuesta resulta atinada, ya que si la transformación se produce por caso fortui-
to, por el hecho de un tercero o por un acto involuntario del testador habrá cadu-
cidad del legado (art. 2519, CCCN).
Por el contrario, cuando el testador es el autor de la transformación de la cosa le-
gada, ésta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el testamento y surge cla-
ramente el cambio de voluntad del testador que provoca la revocación del legado.
Termina el art. 2516 haciendo referencia a la constitución de un gravamen so-
bre el bien legado: " ... La constitucíón de gravámenes sobre la cosa legada no re-
voca el legado".
La solución es razonable porque el bien no ha salido del patrimonio del testador
y por eso no queda revocado el legado.
La consecuencia de esta solución es que el legatario recibirá el bien legado con
su gravamen. ya que el heredero no está obligado a liberarlos de las cargas que so-
porta, conforme resulta del art. 2500 del CCCN.
h) Responsabílídad del heredero por la pérdida
o deterioro de la cosa legada
Esta situación no había sido contemplada en la legislación anterior y ahora en el
art..2517 del CCCN se le brinda una solución expresa: "Si la cosa legada se pierde o
deteriora por el hecho o culpa de uno de los herederos,sólo respondedel legado el
herederopor cuya culpa o hecho se ha perdido o deteriorado".
El bien legado puede perderse o deteriorarse y como el bien debe ser entrega-
do al legatario en el estado que se encuentra al momento de la muerte (art. 2499,
CCCN) deben analizarse las causas que provocaron la pérdida o los daños que pue-
da haber sufrido con posterioridad a ese instante.
La norma deja de lado la responsabilidad del heredero cuando la pérdida o el
deterioro es ocasionado por el hecho de un tercero o por caso fortuito o fuerza ma-
yor.
Por el contrario, cuando por hechos que le son imputables a un heredero o cuan-
do ha obrado de manera culposa, el causante dela pérdida o del deterioro será res-
ponsable frente al legatario.
Los otros coherederos que no han intervenido en ese accionar no tendrán res-
ponsabilidad alguna.
Dicha responsabilidad recae exclusivamente sobre el heredero que con su ac-
ción o con su culpa ha ocasionado la pérdida o el deterioro del bien legado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 371
La medida de su responsabilidad será el valor del bien legado o la diferencia en-
tre su valor original y el residual que corresponda al bien deteriorado.
i) Revocación del legado por ingratitud o incumplimiento de cargos
El legado también puede ser revocado por causas imputables al legatario.
En estos casos, la revocación debe ser solicitada por los herederos universales y
por los herederos de cuota que serán quienes resulten beneficiarios en caso de que
quede sin efecto el legado. También podría ser demandada por el albacea, ya que
es parte en todo juicio en el que se cuestionen las disposiciones testamentarias (art,
2529, CCCN).
Ello puede ocurrir por ingratitud del legatario o por la inejecución de los cargos
impuestos al legado.
El art. 2520 del CCCN regula estas situaciones: "Los legadospueden ser revoca-
dos,« instancia de los interesados: a) por ingratitud del legatario que, después de
haber entrado en el goce de los bienes legados, injuria gravementela memoria del
ceusente; b) por incumplimiento de los cargosimpuestospor el testador si son la
causa final de la disposición. En este caso, los herederos quedan obligados al cum­
plimiento de los cargos".
Respecto de la injuria cabe señalar que como el legado es un acto de pura libe-
ralidad no es éticamente posible mantenerlo cuando el beneficiario ha afectado
gravemente la memoria del testador.
Se han limitado los comportamientos ofensivos en los que pueda haber incurri-
do el legatario que estaban contemplados en la legislación anterior porque ahora
pueden encuadrar en las causales de indignidad previstas por el art. 2281, incs. a),
b} e i) del CCCN que remite a la revocación de la donación por ingratitud que esta-
tuyeel art. 1571.
La fórmula que emplea la norma al referirse a la grave afectación de la memo-
ria del testador es muy amplia y dependerá de las circunstancias del caso su encua-
dre para justificar la revocación del legado.
En cuanto a la inejecución de los cargos habrá que interpretar la voluntad del cau-
sante para establecer si la modalidad impuesta ha sido o no la causa final del legado.
Como la donación puede ser revocada por el incumplimiento de los cargos co-
mo lo dispone el art. 1570 del CCCN, también ello ocurrirá en el caso de los legados.
Si el cargo no es la causa final de la disposición, el legado mantendrá su vigencia
y su inejecución sólo da lugar a la acción para exigir su cumplimiento.
Se entiende que el cargo ha sido la causa final del legado cuando haya sido el
móvií determinante para que se efectuara esa liberalidad a fav.or del legatario.
Er;i ese supuesto, es imprescindible que el legatario se encuentre en mora en el
cumplimiento del cargo y la forma en que ésta se configura dependerá de que la
exigibilidad del mismo tenga fecha cierta o no.
 372 ·---------
Jorge O. Azpirí
En el primer caso se producirá por el solo vencí miento del plazo den~ro del cual
debía ser cumplido el cargo conforme resulta del art. 886 del CCCN, mientras que
en el segundo requerirá la intimación previa y el establecimiento de un plazo para
su ejecución.
Cuando el cargo sea cumplido parcialmente, quedará sujeta a la apreciación ju-
dicial la magnitud del incumplimiento y si se justifica la revocación del legado.
· E! legatario podrá defenderse de la acción revocatoria alegando que el ca~g~ no
ha sido la causa final de !a disposición, que no ha mediado mora en su cumplimien-
to o que éste se ha tornado imposible por caso fortuito o fuerza mayor. . del testador, anterior a la muerte de éste o al cumplimiento de la condición suspen-
Si la acción prospera, el heredero universal o el heredero de cuota quedan obli-
gados al cumplimiento de ese cargo.
j) Caducidad de la institución de heredero y del legado
por premoriencia del beneficiario
Al igual que lo que se expresó respecto de la caducidad de los testamentos, la ca-
ducidad de los legados tiene lugar cuando ocurren circunstancias ajenas a !a volun-
tad de! testador a las que la ley les atribuye el efecto de extinguir esa disposición.
Ya se trate de una institución de heredero universal, de heredero de cuota o de
un legado, si se produce el fallecimiento del beneficiario antes que el testador, la
disposición caduca.
Esta solución se encuentra en el art. 2518 del CCCN: "La institución de heredero
o legatario caduca cuando el instituido muere antes qu~ .e~ testador o ant~s del
cumplimiento de la condición de la que depende la adqu1SJoón de la herencie o el
legado".
Ya desde el concepto de sucesión por causa de muerte se imponía como requisi-
to de la transmisión sucesoria que el beneficiario debía sobrevivir al causante (art,
2279, CCCN).
Por lo tanto, el articulo que se comenta no es más que una aplicación de ese prin-
cipio.
Lo mismo sucede cuando el fallecimiento del beneficiario ha tenido lugar antes
de que se cumpliera la condición a la que se había sujetado la adquisicíón del dere-
cho hereditario.
No se ha reproducido la norma del art. 3802 del Código Civil derogado en la que
se subordinaba la institución de heredero o el legado a un plazo incierto.
Sin embargo, si se produce el fallecimiento del beneficiario antes de que éste
venza, la disposición caduca.
k) Caducídad del legado por perecimiento o transformación de la cosa
Es evidente que la cosa legada puede perecer y que en este supuesto el legado
caduca.
____
/ncídencias del CCCN. Derecho sucesorio
,, _ 373
Asl lo resuelve el art. 2519 del CCCN: "El legado de cosa cierta y determinada ca-
duca cuando ésta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de
la sucesión o del cumplimiento de la condícíón suspensiva a que estaba sometido;
también cuando perece por caso fortuíto, después de la apertura de la sucesión o
del cumplimiento de la condición.
Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se con-
serva.
El legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad
siva".
La caducidad opera sólo respecto de los legados de cosa cierta y determinada
porque si se tratase de legados de género o cantidades de cosas debería obtenerse
una equivalente.
Si el perecimiento se produce después de la muerte del causante y el legado no
estaba sujeto a condición, el legatario habrá ya adquirido el objeto legado y sufri-
rá sus consecuencias, teniendo la posibilidad de accionar contra los responsables
del perecimiento, en su caso.
Por lo tanto, si la cosa legada perece antes de la muerte o del cumplimiento de
la condición, el legado caduca.
Cuando ha perecido en forma parcial, el legado subsiste por la parte restante.
Aunque la norma no lo explicita, quedará a salvo la posibilidad de establecer
que la intención del testador ha sido que la cosa legada cumpliera una función de-
terminada y con la destrucción parcial ya no se pudiera lograr ese propósito.
En este supuesto, la caducidad de! legado será total.
La transformación de una cosa tiene lugar cuando, mediante una actividad o la
incorporación de otra cosa, se hace una nueva (art.1957, CCCN).
Por lo tanto, el bien legado que ha sufrido una transformación tiene ya otra es-
tructura diferenciada y no puede asimilarse al anterior.
En el caso que esa transformación haya ocurrido por una causa ajena a la vol un·
tad del testador, ya sea por caso fortuito, por el hecho de un tercero o por un acto
involuntario del causante, el legado caduca porque su voluntad no ha intervenido.
En caso de recuperar el bien su forma oriqinal, el legado renace.
Por el contrario, cuando el testador es el autor de la transformación de la cosa
legada, ésta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el testamento y es po-
sible interpretar que ha mudado su voluntad revocando el legado tal como lo dis-
pone de manera expresa el art. 2516 del CCCN.
La diferencia es que en caso de volver la cosa a su forma anterior, el legado no
retomará su vigencia.
Aunque no se ha reiterado el art. 3809 del Código Civil derogado, es evidente
que ante la caducidad del legado, se beneficia el obligado a su cumplimiento, es
decir, el heredero.
374 Jorge O. Azplri
/) Renuncia allegado
En el régimen anterior, el legado se presumía aceptado mientras no conste que
había sido repudiado (art. 3804, Código Civil derogado).
No se ha reproducido esta disposición por lo que el legado debe ser aceptado.
El art. 2521 del CCCN pone de manifiesto este criterio diferente: "El legatario
puede renunciar al legado en tanto no lo haya aceptado.
Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el ins-
tituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante".
Por lo tanto, caduca el derecho a renunciar al legado cuando el legatario lo ha
aceptado.
A diferencia de lo establecido en el art. 2299 del CCCN respecto de la renuncia
de la herencia que debe instrumentarse en escritura pública o bien en acta judicial
en el expediente siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del
instrumento, no hay norma expresa que se refiera a la renuncia al legado.
El art. 2494 del CCCN remite a lo dispuesto en las obligaciones en general y el art,
949 establece que la renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando se re·
fiera a derechos que constan en un instrumento público, por lo que cabe interpre-
tar en forma amplia la forma de la renuncia.
Sin perjuicio de ello, entiendo que resultaría más conveniente la aplicación ana-
lógica de lo dispuesto en el art. 2299 del CCCNy por consiguiente debería requerir-
se la escritura pública para renunciar al legacjo y et acta judicial en el expediente
siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento.
La renuncia al legado puede efectuarse desde la apertura de la sucesión, pues
una renuncia anterior sería inválida.
A partir de ese momento, la renuncia puede hacerse en todo tiempo, y una vez
realizada podrá ser retractada mediante una manifestación de voluntad expresa
en sentido contrario.
No se ha reiterado lo dispuesto en el art. 3806 del Código Civil derogado quepo-
nía como limite a la retractación la realización de un acto de partición entre los he-
rederos.
El art. 947 del CCCN permite la retractación de la renuncia mientras no haya si-
do aceptada y es evidente que dicha aceptación de la renuncia al legado la deben
efectuar los herederos que serán quienes se beneficien con ese acto.
Es claro que si se hubiera realizado la partición incluyendo en ella el bien lega·
do, ha quedado consolidado el derecho del heredero adjudicatario sobre ese bien
de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2403 del CCCN.
Fuera de estos casos, no hay un tiempo estipulado dentro del cual el legatario
tiene que manifestarse acerca del legado. Es por ello que cualquier interesado po-
drá requerir la fijación de un plazo para que el legatario se pronuncie.
En caso de guardar silencio luego de vencido el plazo se lo tendrá por renun-
ciante a! legado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
375
El legado es indivisible y no puede repudiarse una parte del legado y aceptarse
otra.
Así lo dispone el art, 2522 del CCCN en su primera parte: "La renuncia de un le·
gado no puede ser parcial ... ".
Lo que no está resuelto es la consecuencia de una renuncia parcial. En el réqi-
n:~n anterior se lo tenía por aceptante del legado porque se presumía su acepta·
cron, pero ahora ya no existe tal presunción.
. Pareciera, entonces, que ante la prohibición legal de efectuar una renuncia par-
cial, se lo debe tener como renunciante del legado ..
A pesar de ello, nada impide que el legatario acepte el legado y luego preste su
conformidad si se le entrega menos de lo legado.
~ s~ vez,. cuando el le~atario ha sido beneficiario de varios legados y todos ellos
no están suJetos a modalidades, puede aceptar unos y renunciar a los otros.
. Distinto es el caso que se presenta cuando hay un legado con cargo y otro puro
Y s 1mp~e. _Porque no puede aceptar éste y repudiar el que tiene impuesto el cargo.
1
· La ultima parte del art. 2522 del CCCN establece esta solución: " ... Sise han he-
cho dos o más legados a una misma persona, uno de los cuales es con cargo, no pue-
de renunciar a éste y aceptar los legados libres".
La razón de ser de esta prohibición es que no sería justo que el legatario eligie-
~e la disposición que más le conviene desprendiéndose de la otra liberalidad que le
impone un cargo.
En e! caso que la renuncia del legatario perjudique los derechos de un acreedor
personal, éste podrá ejercer la acción subrogatoria prevista por el art. 739 del CCCN
para cobrarse su crédito con la cosa legada.
Esta solución resulta atendible a pesar de no haberse reproducido el anterior
art. 3808 que contemplaba expresamente esa posibilidad.
1;
 Capítulo XVI
Albacea

§ 118. Concepto
No existe una definición legal de albacea, pero la doctrina ha elaborado la si-
guiente: el albacea es la persona designada por el causante en su testamento que
tiene como función hacer cumplir las disposiciones testamentarías.
De este concepto se pueden extraer algunas de las características del albacea.
Una de ellas es que tiene que haber sido designado por el testador y, obviamen-
te, ese nombramiento tiene que haber sido hecho en un testamento.
Otra de esas características es que su función es la de ejecutar la última voluntad
del causante o bien controlar su cumplimiento.
De allí que el albacea también sea conocido como el ejecutor testamentario, ha-
ciendo referencia a la etimología de su nombre que proviene del árabe y que signi-
fica precisamente ejecutor.
Se ha asimilado la esencia jurídica del albaceazgo con la del mandato, ya que en
el Código Civil anterior, en la nota al art. 3844se lo designaba como un mandatario
post mortem. A pesar de esa semejanza, también existen diferencias porque el al-
bacea debe ser nombrado en el testamento, mientras que el mandato puede ser es-
crito o verbal, expreso o tácito.
A su vez, el mandatario puede ser incapaz (art. 1323, CCCN), mientras que el al-
bacea tiene que ser plenamente capaz (art. 2524, CCCN).
El albacea debe aceptar voluntariamente ese cargo y no puede delegar sus fun-
ciones, ya que se trata de una designación hecha intuitu personae (art. 2525, CCCN).
i : Por esa función el albacea tíene derecho a una retribución por lo que el cargo
será oneroso (art. 2530, CCCN).
¡
1' § 119. Atribuciones
Como el testador es quien designa al albacea, también se encuentra dentro de
su poder de decisión establecer las atribuciones que tendrá para cumplir con suco-
metido.
378 Jorge O. Azpiri
En tal sentido, el art, 2523 del CCCN ha regulado lo siguiente: "Las atribuciones
del albacea designado en el testamento son tas conferidas por el testador y, en de-
fecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias para lograr el cumpli-
miento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de
inventariar los bienes y de rendir cuentas.
Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos
en el orden en que están nombrados, excepto que el testador disponga el desem-
peño de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por
mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez".
Varias son las cuestiones que se establecen en esta norma como se puede apre-
ciar con su simple lectura.
Como el testador puede o no designar albacea según su decisión, también pue-
de conferirle las atribuciones que considere pertinente.
Pero esa voluntad del testador encuentra varias limitaciones. Una de ellas tiene
lugar, como se estipulaba en la legislación anterior y que no ha sido reproducido
pero que igualmente debe considerarse vigente, porque las facultades del albacea
deben ajustarse a las leyes, ya que no podría conferirle laatríbudón de obrarilegal-
mente.
También hay que tener en cuenta que el testador no puede al determinar las
atribuciones del albacea vulnerar derechos de los herederos o que excedan el al-
cance de sus funciones.
Por otra parte, el testador no puede liberar al albacea de cumplir con dos fun-
ciones esenciales como son la de inventariar los bienes del causante y rendir cuen­
tas de su gestión.
En el caso que el testador se haya limitado a nombrar albacea, pero no dispon-
ga expresamente las atribuciones que le competen, éstas surgirán de las circuns-
tancias del caso y serán las necesarias para cumplir con las disposiciones testamen-
tarias.
Otra de las cuestiones que son resueltas por la norma es la que tiene lugar cuan·
do el testador ha nombrado más de un albacea.
Lo primero que hay que tener en cuenta es lo que pueda haber dispuesto el tes·
tador acerca de la forma en que esos albaceas cumplirán con sus funciones.
Encaso que nada haya establecido en forma expresa, en principio el ejercicio del
albaceazgo será unipersonal y actuarán en orden sucesivo; en primer término, el
que fuera nombrado en primer lugar y, a falta de éste, el siguiente.
Pero puede suceder que el testador haya dispuesto que ejerzan esa función de
manera conjunta y también la forma en que adoptarán las decisiones.
Si nada hubiera regulado sobre este punto, la norma dispone que lo harán por
mayoría de albaceas y cuando no fuera posible alcanzar esa mayoría, como por
ejemplo, cuando son dos los designados y opinan de manera diferente, deberá ne-
cesariamente ser resuelto en forma judicial,
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorlo
379
§ 120. Forma de la designación.
Capacidad para ser albacea
La forma de la designación y la capacidad que deben ostentar para ejercer el al-
baceazgo han quedado establecidas en el art. 2524 del CCCN: "El nombramiento
del albacea debe ajustarse a las formas testamentarias, aunque no se realice en et
testamento cuya ejecución se encomienda.
Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en
que deben desempeñar el cargo, las personas jurídicas, y los organismos de la ad-
ministración pública centralizada o descentralizada.
Cuando se nombra a un funcíonario público, la designación se estimada ligada
a la función, cualquiera que sea la persona que la sirve".
No se exigen fórmulas sacramentales para el nombramiento de un albacea; tan
sólo se requiere que revista la forma de un testamento.
Tampoco tiene importancia si el testamento en el que es designado contiene las
disposiciones que deben ser cumplidas por el albacea, ya que es posible encomen-
darle esa función en un testamento y las disposiciones haber sido establecidas en
otro.
La persona designada debe ser cierta y si surgieran dudas acerca de quién ha si-
do nombrado, tal disposición carecerá de eficacia.
Se requiere que el albacea sea plenamente capaz al tiempo de ejercer el cargo,
lo que significa que no es necesario que tenga tal aptitud en el momento en que se
hizo el testamento sino que deberá ostentarla !uego de la muerte del causante.
No podrán ser albacea los que al momento del fallecimiento sean menores, in­
capaces o con capacidad restringida y los pródigos, ya que tienen limitaciones pa-
ra realizar actos juridicos y la norma exige la plena capacidad.
Otra situación se puede presentar cuando se ha designado albacea a un here-
dero y éste es declarado indigno. En principio esta exclusión de la herencia no sig·
nlfica una incapacidad sino que se encuentra contrariada su vocación sucesoria.
Sin embargo, la tacha moral que implica la declaración de indignidad no perrni­
te que se desempeñe como albacea, amenos que, como señalan Hernándezy Ugar-
te 1, el nombramiento se haya hecho en un testamento posterior a la causa de in-
dignidad que implica su perdón conforme resulta del art. 2282 del CCCN.
También puede ser designada una persona jurídica siempre que dentro de su
objeto tenga previsto el cumplimiento de esas funciones y lo mismo ocurre respec-
to de los organismos de la administración centralizada o descentralizada.
E.s posible que se nombre a un funcionario público, pero no en su persona sino
en razón del cargo que desempeña y, por ello, tal como resulta de la última parte
1
Cfr. Hernández, Lidia ­ Ugarte, Luis A., Régimen jurídico de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
 Jorge O. Azpíri
o ·------------------
, la norma que se comenta, el albaceazgo será desempeñado por la persona que
upe ese cargo en el momento de\ fallecimiento del causante.
§ 121. Delegación
e O
se señaló al comienzo, el albacea no puede delegar su función porque es
c~~o designado intuí tu persona e, pero n~ está obligado.ª realizar personal-
1
nte esa tarea sino que puede hacerlo a traves de mandatarios.
e Estas directivas surgen del art, 2525 del CCCN: "El albacea no_µue~e delegar el
1eargo reCl.bi'do, el que no se transmite a sus herederos.. No esta obligado
ersonalmente; /e es permitido hacerlo por manda tano_s que actuen a su
,
~o~:~
a obrar
or su cuenta y riesgo, aun cuando el testador haya designado albacea su si ra­
y
º·5. I albacea actúa con patrocinio letrado, los honorarios del abogado patro.ci-
,e b . lt.
ól deben ser sufragados por la sucesión si tos tra a1os resu an necesarros
an tes o . . lb ,,
1
onablemente convenientes para el cumpurnient» de a aceazgo .
'ª;omoel testador debe haber tenido en cuenta las condiciones personales del al-
! 1
acea para realizar su función, no es posible que delegue en otra persona el cum-
·límiento de ese cargo y tampoco se produce que, a su muerte, el albaceazgo sea
jercido por sus herederos. . .
Sin embargo, se admite que pueda actuar mediante mandatanos, ya que en ese
aso éstos lo representan y los actos que realicen serán tenidos por hechos por el al-
iacea, ya que actúa en su interés (art. 1319, CCCN). .
Al ser facultativo del albacea nombrar un mandatario en caso ?e haber efectua-
lo esa designación serán a su cargo los honorarios del mandatano, ya que el man-
. lato se presume oneroso (art. 1322, CCCN). . .
0· tinta es la situación que se presenta cuando el albacea hace ínterverur a un
ibo~:~o como su letrado patrocinante, ya que la actuación judicial requiere del
~sesoramiento jurídico pertinente. . .
En tal supuesto, en la medida que la labor del abogado patrocma~te haya sido
para el cumplimiento de la función del albacea, los honoran os quedarán
1ecesaria
3 cargo de la sucesión. .
De lo contrario, deberán ser soportados por el propio albacea.
P ede suceder que el albacea sea al mismo tiempo abogado y por ello tendrá
derecho a ta retribución que le corresponde como patrocinante y también le cabe
la que se le atribuye al albacea (art. 2530, CCCN). . miento de los herederos.
Si a pesar de ser abogado el albacea se hace P~:rocinar por~tro abogado, los ho-
ios de éste también son a cargo de la sucesion en la medida en que ese aseso-
noran d f .. p
rarnientc resulte necesario o convenlente para e! cumplimiento e su ~nc1on. e-
ro en esa sltuación, la retribución del albacea debe fijarse en forma estncta por esa
actividad porque si no se estaría duplicando esa erogación.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 381
§ 122. Deberes y facultades del albacea
Se han detallado los deberes y facultades del albacea en el art. 2526: "El albacea
debe poner en seguridad el caudal hereditario y practicar el inventario de los bie-
nes con citación de los interesados.
Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes
de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador dándoles
oportunamente e/ destino adecuado. Debe demandar a los herederos y legatarios
por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto.
La oposición de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, sus-
pende su ejecución hasta la resolución de la controversia entre los herederos y los
legatarios afectados.
El afbacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos".
El inventario de los bienes hereditarios debe ser realizado en todos los casos por
el albacea, ya que no puede ser liberado de esa obligación por el testador.
Para llevarlo a cabo debe citar a los herederos universales, herederos de cuota,
legatarios y eventualmente a otros interesados.
Puede requerir al juez la adopción de todas las medidas que sean idóneas para
;
asegurar la integridad de los bienes hereditarios, ya que es responsable frente a los
!
herederos y legatarios por los daños que les cause por el incumplimiento de sus de-
beres (art. 2527, CCCN).
Además, en tal caso podría ser destituido de su cargo por mal desempeño, con·
forme lo estipula el art. 2351 del CCCN.
Las funciones del albacea varían según que existan herederos o no por lo que las
facultades que le otorga el art. 2526 de! CCCN dependen en gran medida de esa
otra circunstancla.
Ello es así porque el cumplimiento de los legados es también responsabilidad de
los herederos (art. 2317, CCCN)ydel administrador de la herencia (art. 2358, CCCN).
Como deben ser canceladas las deudas del causante antes de cumplir con los le-
gados, el albacea podrá hacerlo siempre que el crédito se encuentre reconocido por
los herederos o bien exista una sentencia condenatoria.
En este pleito no será parte el albacea porque no guarda relación con las dispo-
sicíones testamentarias.
Por lo tanto, luego de canceladas las deudas, el albacea pagará los legados en !a
medida en que éstos no hayan sido entregados ya por los herederos o por el admi-
nistrador hereditario y en caso de tener que hacerlo, deber a ponerlo en conoci-
En caso de oposición de un heredero al pago de un legado, no podrá actuar has-
ta que se haya resuelto la controversia entre el heredero y el legatario, pleito en el
que también debe intervenir el albacea en calidad de parte (art. 2529, in fine, CCCN).
Además deberá reservar bienes para que puedan ser cumplidas las disposicio-
nes hechas por el testador.
382 Jorge O. Azpíri
El albacea es quien debe velar porque los cargos que impuso el testador se cum-
plan, ya sea que pesen sobre los herederos o los legatarios y, en su caso, exigir su cum-
plimiento.
Otro de los pleitos en que debe intervenir el albacea en calidad de parte ese! que
tiene por objeto cuestionar la validez del testamento, ya sea que se trate de aquel
en el que ha sido designado como el que contenga las disposiciones que deben ser
cumplidas (art. 2529, CCCN).
El albacea podrá promover el juicio sucesorio cuando exista una necesidad im-
postergable de cumplir con alguna disposición testamentaria.
Si el albacea tiene título de abogado y patrocina a los herederos o legatarios pue-
de darse un conflicto de intereses entre ambas funciones cuando debe reclamar el
cumplimiento de las disposiciones testamentarias. Por ese motivo, no debe admi-
tirse su actuación en ambas funciones.
Como se señaló, el testador no puede liberar al albacea de su obligación de ren-
dir cuentas de su actuación a los herederos, ya que está obrando sobre bienes aje-
nos.
Por otra parte, según surge del art. 1002, último párrafo del CCCN, el albacea
que no sea heredero no puede celebrar un contrato de compraventa sobre los bie-
nes de la testamentaria que estén a su cargo.
§ 123. Facultades de los herederos y legatarios
En el supuesto de que existan herederos, las funciones del albacea se limitan por
cuanto la responsabilidad que recae sobre aquéllos no puede resultar acotada por
la actuación del albacea, sino que éste debe complementar y controlar sus acciones.
El art. 2528 del CCCN menciona las siguientes facultades de los herederos y lega-
tarios: "Los herederosy los legatarios conservanlas facultades cuyo desempeñono
es atribuido por la ley o por el testador al albacea. Los herederos pueden solicitar la
destitución del albacea por incapacidad sobrevíníente, negligencia, insolvencia o
mala conducta en el desempeñode fa función, y en cualquier tiempo poner térmi-
no a su cometido pagando las deudasy legados, o depositando los fondos necese-
ríos a taf fin, o acordando al respecto con todos los interesados.
Los herederosy legatarios pueden solicitar las garantías necesarias en caso de
justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea".
El testador no puede excluir a los herederos de sus deberes; en particular no po-
dría impedir que cumplan con las disposiciones testamentarias.
Por ello, la función del albacea cuando existan herederos será controlar el cum-
plimiento del testamento y podrá actuar cuando medie una demora por parte de
los herederos.
Los herederos pueden hacer cesar la actuación del albacea en cualquier tiempo
cuando paguen las deudas que dejó el causante y cumplan con los legados y demás
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio
383
disposiciones testamentarias, ya que la función de éste queda ria sin contenido y re·
syljtaría innecesaria.
Tambiéncesará la función del albacea cuando los herederos depositen el irnpor­
te necesario para cumplir con las disposiciones del testador o bien cuando lleguen
a.ün acuerdo con los legatarios y beneficiarios de los cargos que pudieran existir.
' los herederos y los legatarios pueden exigir que el albacea brinde garantías
cuando existan razones que hicieran presumir la posibilidad de que los bienes en
poder del albacea sean utilizados en forma indebida.
A su vez, los herederos pueden requerir la destitución de! albacea y la norma
menciona las causas a alegar como la incapacidad sobreviniente, la negligencia en
el cumplimiento de sus funciones, la insolvencia del albacea en cuyo caso resulta
además atinada la exigencia de las garantías mencionadas y su mala conducta den-
tro de las actividades propias del albacea.
La tramitación del pedido de destitución debe hacerse por incidente, en forma
independiente del juicio sucesorio y tramitará ante el mismo juez.
§ 124. Facultades del albacea cuando no hay herederos
Enestesupuesto,se amplían notablemente las funciones del albacea, ya que que-
da como único responsable del cumplimiento de las disposiciones testamentarias.
El art. 2529 del CCCN establece los alcances de su actuación: "Cuando no hay he-
rederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorioy no hay de-
recho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesión,
debiendo hacer inventario judicíal de los bienesrecibidos e intervenir en todos los
juicios en que la sucesión es parte. Le competela administraciónde los bienes suce-
sorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Está facuf·
tado para proceder, con intervención del juez, a la transmisiónde los bienes siem-
pre que sea indispensablepara cumplirla voluntad del causante.
Siempre que se cuestione la vafidez de{ testamento o el alcance de sus disposi-
ciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos".
Las facultades del albacea se amplían cuando no haya herederos o bien cuando
se. han hecho legados que abarquen las totalidad de los bienes hereditarios y el tes·
tador no haya dispuesto que exista entre los colegatarios el derecho de acrecer, ya
que si les hubiera conferido este derecho, habrá institución de herederos confor-
me lo establece el art. 2487, inc. e) del CCCN.
El albacea actuará como representante de la sucesión, pero debe tenerse en
cuenta que ésta no es un sujeto de derechos por lo que la expresión utilizada, si
bien es gráfica para describir la función del albacea, no es correcta desde el punto
de vista jurídico.
Se le exige en este caso que el inventario sea judicial y por ello pareciera dife-
renciarse del inventario que alude el art. 2526 del CCCN. Sin embargo, no existen
 Jorge O. Azpiri
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razones valederas para que en un caso se pueda realizar en forma privada_y e_n_e!
otro deba hacerse judicialmente. Nótese además que el inventariodeb~ ser Jud1c1.al
y que el art. 2342del CCCNsólo autoriza a los herederos en forma unánime a suplir-
lo por una denuncia de bienes. . .
Debe intervenir en todos los pleitos que se susciten respecto de los bienes here-
ditarios ya sea para actuar en calidad de parte acto_ra r_eclaman_do los créditos.que
tenía el causante y la reivindicación de bienes hereditarios, por citar sólo unos ejem­
plos, 0 bien en calidad de demandado por el cobro de alguna deuda que pudo ha-
ber dejado el causante. . .
Inclusive el albacea será parte en todo pleito en el que se cuestione la validez
del testamento o de sus disposiciones aunque haya herederos instituidos.
Tiene las mismas facultades que el curador de la herencia vacante por lo que el
pago de las deudas y el cumplimiento de los legados deberá efectuarlos previa au-
torización [udicial y a tal fin podrá requerir la venta de los bienes que sean necesa-
rios para cumplir con las disposidones del testador (art. 2442, C~CN).
Finalmente, siempre con la autorización judicial correspondiente, procederá a
transmitir los bienes que sean necesarios para cumplir con el testamento.
§ 125. Retribución del albacea
la forma de retribuir la labor del albacea resulta de lo estipulado en el art. 2530
del cCCN: "El albacea debe percibir la remuneración fijada en el testamento o, en
su defecto, la que el Juez fe asigna, conforme a la importancia de los bienes legados
y a /a naturaleza y eficacia de los trabajos realizados. _ .
Si el albacea es un legatario, se entiende que e/ desempeno de la función cons-
tituye un cargo del legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que
deba entenderse, según las circunstancias, que era otra la voluntad del testador. .
Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometi-
do y pagársele por separado los honorarios o la remuneración que le_cor:~sponden
por trabajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado en ejetaoo de una
profesión".
Puede suceder que el propio testador haya fijado en el testamento los honora:
ríos del albacea. En ese caso, debe estarse a esa retribución sin que los herederos ni
el propio albacea puedan impugnarla. ., .
los herederos sólo se encuentran facultados para cuestionar la rernuneracron si
pudiera resultar afectada la legítima yel albacea si no le resulta adecuada dicha re-
tribución podrá no aceptar el cargo.
Si e! testador nada ha especificado en ese tema, la retribución la fija el juez to-
mando como pautas la importancia de los bienes legados y los trabajos realizados
por el albacea.
Incidenciasdel CCCN. Derecho sucesorio
385
Puede suceder que e! testador haya hecho un legado a favor del albacea en cu-
Y_º caso habrá que des~ntr.añar la vot~ntad del testador para determinar si ha que-
rido con el legado retribuir fa actuación como albacea o bien si una disposición es
totalmente independiente de la otra.
En este último caso, habrá que entregar el legado y además fijarle una remune-
ración al albacea.
Pero en ef otro supuesto, se entenderá que el albaceazgo es una carga del lega-
do de forma tal que sí pretende el bien legado deberá cumplir con el cargo para el
que ha sido designado.
Obviamente los gastos en los que ha incurrido el albacea para el cumplimiento
de su cometido constituyen una carga de la sucesión y deben ser solventados con
bienes hereditarios.
Es por ello que si el albacea ha anticipado fondos propios para cubrir esos gas·
tos, Je deben ser reembolsados.
_como se se~a!~ ~recedentemente, cuando el albacea cuenta con un título pro-
fesional y en ejerocio de esa actividad realiza actos que sean beneficiosos para et
desempeño del cargo, deberá ser retribuido en forma independiente de Ja remu-
neración que le corresponde como albacea.
§ 126. Fin del albaceazgo
Las funciones del albacea deben encaminarse a cumplír con las disposiciones
testamentarias y cuando ha llevado a cabo enteramente ese cometido debe cesar
el albaceazgo.
Este es el modo habitual en que termina esa función, sin perjuicio de que puede
haber otros motivos que están enumerados en el art. 2531 del CCCN: "El elbeceez-
go c~ncluye por la ejecución completa del testamento, por el vencimiento del pla-
zo tiiedo por el testador y por la muerte, incapacidad sobreviniente, renuncia O
destitución del albacea.
Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste fa necesidad de
llenar el cargo vacante, lo provee e/juez con audiencia de los herederos y legatarios".
El testador puede haber fijado un plazo prudencial para el cumplimiento de las
disposiciones testamentarias y si el albacea no ha concluido con su labor antes de
esa fecha, cesará el albaceazgo.
Podría, eventualmente, argumentar el albacea que ha existido una imposibili-
dad de hecho de agotar las disposiciones testamentarias a pesar de haber obrado
con la debida diligencia y reda mar la ampliación judicial de dicho plazo.
L~ i~capacidad sobreviniente y la muerte del albacea hacen imposible que se
cont1.nue en el deser:ipeño del cargo y lo mismo sucede cuando es por decisión del
propio albacea mediante la renuncia a dicha designación.
 386 Jorge O. Azpiri Notas
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La destitución puede tener lugar a instancia de los herederos por incapacidad
sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta, según surge del art. 2528
delCCCN.
La reiteración de la incapacidad es injustificada, ya que si ella ha tenido lugar,
con su simple constatación finaliza el albaceazgo sin que sea necesario requerir la
destitución.
La negligencia ocurre por la demora injustificada en el cumplimiento de sus fun-
ciones y deberá ser acreditada judicialmente.
La insolvencia puede resultar de la presentación en concurso de acreedores o en
la declaración de la quiebra del albacea y para su demostración es suficiente acom-
pañar copia certificada de la resolución respectiva.
La mala conducta se refiere al accionar doloso o culposo del albacea que demo-
ra, obstaculiza o realiza de manera ineficiente las disposiciones testamentarias.
Apesar de que el art. 2528del CCCN refiere que la destitución puede ser deman-
dada por los herederos, es preciso aclarar que no se requiere la unanimidad sino
que por lo menos uno de ellos alegue y pruebe la causal invocada.
Por otra parte, también pueden tener un interés legítimo en la destitución del
albacea, los legatarios, los acreedores y et Fisco.
Por último, cuando queden pendientes disposiciones testamentarias por curn-
plir, haya cesado el albacea y en el testamento no se encuentre designado un susti-
tuto, el juez deberá nombrar un nuevo albacea, previa audiencia con los herederos
y legatarios.

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