SUMARIO
2. Tipos de contrato.
Señalaban los ponentes generales de la IFA en el Congreso del año 1995 4 que para
comprender y dividir en categorías los DFI deben conocerse bien sus tres elementos
fundamentales: 1)naturaleza del elemento subyacente, 2)condiciones de pago,
3)contrapartida.
a) Elemento “subyacente” y sus derivaciones.
Por esto se entiende el punto de referencia para calcular las condiciones de pago de un
DFI. Puede consistir en cualquier índice objetivamente evaluable, como son los tipos de
interés, los tipos de cambio de monedas extranjeras, los índices bursátiles, los precios de
mercaderías o las cualidades de un crédito. Para algunos es el elemento “aleatorio” de
un DFI porque su valor o cuantía en el futuro es desconocido en el momento de la
ejecución del contrato, constituyendo un aspecto importante en la gestión del riesgo. Si
una parte tiene esa fuente “aleatoria” de riesgo en sus operaciones o inversiones, el
riesgo puede ser aparejado y compensado por un DFI con un subyacente que tenga el
mismo o parecido riesgo.
También puede incidir en el tipo de gravamen que puede ser distinto para los DFI con
subyacentes de moneda extranjera que los subyacentes en títulos.
b) Condiciones de pago.
Las condiciones de pago se determinan conforme a la relación matemática con el
subyacente presente en el contrato. Existen distintos mecanismos.
a) pagos incondicionales con un precio en el que se utiliza la estructura futura de los
patrones especiales de los tipos de interés o de otros costos implicados. Contratos en
avance, de futuros, de transacciones o dobles.
3
Zunzunegui, obra cit.
4
Planbeck, Rosenbloom, Ring, Cahiers de Droit Fiscal International, volumen LXXX, Tax aspects of
derivative financial instruments, pg. 785 y ss.
b) Las que piden pagos condicionales u opciones, contingentes y que tienen topes, un
precio conforme a suelos, modelos probabilistas de fijación de precio de las opciones.
5
Luis Manuel Alonso González, “Régimen fiscal de los derivados financieros: el caso particular de los
CFD en “El tributo y su aplicación: perspectivas para el siglo XXI, Tomo II.
6
Documentos OCDE “Imposition des nouveaux instruments financieros OCDE, París , 1994, pg. 7.
7
OCDE, obra cit.
mercado, se considera realizado al momento en que es denunciado para la
compensación. El principio de la actualización, de acuerdo al cual se actualizan al curso
del día, y el principio de relacionamiento, donde se contabilizan al mismo tiempo que
toda renta o pérdida sobre un instrumento cubierto o simétrico.
Los países utilizan alguno de estos principios, el de la realización, se aplica a todos los
futuros financieros, y algunos emplean más de un principio.
En relación a las Convenciones fiscales y su aplicación a estos instrumentos, depende
como estos pagos sean considerados en la legislación interna del país, que puede
depender de la naturaleza de la transacción subyacente y de la calidad del
contribuyente. Pueden encuadrarse en el artículo sobre los beneficios de empresas,
sobre las ganancias de capital, intereses, o sobre “otras Rentas.
En el Report de la IFA 1995 que trató el tema en el Congreso de Cannes de 1995 se
decía que estos instrumentos representaban un nuevo desafío para los sistemas de
imposición a la renta y para el propio concepto de esa imposición.
El Instituto Latinoamericano de Estudios Tributarios, celebró un Seminario para tratar
el tema en ocasión de las XXI Jornadas realizadas en Génova en el año 2002.
6. El concepto en España.
La Ley de valores mobiliarios de España, en su art. 2 se refiere en forma expresa a los
siguientes instrumentos financieros: a)los contratos de cualquier tipo que sean objeto de
negociación en un mercado secundario, b) los contratos financieros a plazo, los
contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus
objetos sean valores negociables , índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo
de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se
liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o
no y aunque su subyacente sea no financiero, comprendiendo, a tal efecto, entre otros,
las mercancías, las materias primas y cualquier otro bien fungible.
Tanto la norma española como la de CEE tratan de establecer parámetros para
establecer que son estos instrumentos financieros, pero sobre las bases descritas es
prácticamente ilimitado el número de figuras que pueden ir apareciendo. Todo ello,
buscando la mayor simplificación y agilidad en las operaciones y transacciones y
tratando de lograr el máximo abaratamiento de costes financieros y fiscales
8
Salvatierra, Leandro, “La seguridad jurídica en los mercados de futuros y opciones, en Rev. Argentina
de Derecho Empresario, Universidad Austral, Año 2007, Nº 7.
Un contrato a término es un compromiso cerrado de comprar o vender a una fecha
fijada y por un precio convenido una cantidad determinada de un objeto designado
como una mercancía, una deuda o un instrumento financiero, denominado elemento
subyacente 9 El elemento subyacente puede ser de naturaleza financiera, valores,
obligaciones, otros instrumentos financieros o monedas extranjeras. Pero también puede
ser un índice o una tasa flotante de interés. El comprador de un contrato promete aceptar
la entrega del elemento subyacente a la fecha de entrega y el vendedor se compromete
entregar el bien. En muchos casos, la entrega no se efectúa.
Los contratos a término de instrumentos financieros son negociables sobre un mercado
a término o voluntario. Estos contratos son muy estandarizados y solo convienen el
precio. Cámaras de compensación de mercados a término tienen un rol importante: se
interponen entre las dos partes, actuando como vendedor para el comprador y como
comprador para el vendedor, en las condiciones convenidas entre las dos partes.
Constituyen la contrapartida obligada para cada posición abierta Si el comprador o
vendedor quiere cerrar su posición, le es suficiente comprometerse en una operación
inversa por el mismo contrato, sin tener que contactar a su parte inicial.
Las dos partes deben efectuar un depósito en la Cámara, que tiene la naturaleza de
garantía generalmente entre el 1 y el 5% del valor del contrato. Para evitar los
problemas de pagos imprevistos, la Cámara de compensaciones ajusta cada día el
depósito de garantía de cada operador.
Estos constituyen contratos de avance en que se estipula la obligación contractual de
comprar o vender una determinada cantidad del elemento subyacente en una fecha
futura especificada, al precio fijado. Es los contratos de futuros rigen iguales
condiciones de pago pero están normalizados y son comercializados en bolsas
organizadas.
Existen futuros de mercancías y futuros financieros. Los primeros comprenden cereales,
metales u otros productos, y los futuros de tipos de interés sobre instrumentos de tasa
fija (bonos del tesoro), futuros de monedas (entrega de una moneda contra otra), futuros
de índices versátiles (índices conocidos de las Bolsas).
En España, el Real Decreto 1814/1991, de mercados oficiales de futuros y opciones, los
define como sigue:
Futuros financieros son “contratos a plazo que tengan por objeto valores, préstamos o
depósitos, índices u otros instrumentos de naturaleza financiera, que tengan
normalizados un importe nominal, objeto y fecha de vencimiento, y que se negocien y
transmitan en un mercado organizado cuya Sociedad Rectora los registre, compense y
liquide, actuando como compradora ante el miembro vendedor y como vendedora ante
el miembro comprador.”
9. Opciones.
En España, el Real Decreto 1814/1191 define las Opciones financieras como
“contratos a plazo que tengan por objeto valores, préstamos o depósitos , índices,
futuros y otros instrumentos financieros, que tengan normalizado su importe nominal,
objeto y precio de ejercicio, así como su fecha, única o límite, de ejecución, en los que
la decisión de ejecutarlos, adquirirlos o no, sea derecho de una de las partes obtenido
mediante el pago a la otra de una prima acordada y que se negocien y transmitan en un
mercado organizado cuya Sociedad Rectora los registre, compense y liquide actuando
como compradora ante el miembro vendedor y como vendedora ante el miembro
comprador”.
9
OCDE, obra cit., pg. 15.
El objeto del contrato no es la transmisión del activo subyacente, sino la obtención
de un beneficio económico operando sobre ciertos elementos predeterminados en el
contrato que se encuentran ligados a ese activo subyacente.
Pueden existir contratos similares sin regulación jurídica, lo que no los convierte en
ilegítimos, pero dificulta su adecuado conocimiento para un análisis completo.
Quien celebra un contrato derivado no pretende asegurarse la disponibilidad del activo
subyacente- en una fecha de vencimientos cierta, en el caso de los futuros, sino que
estructura una relación económico-patrimonial cuyo resultado económico se mide en
relación con el valor del subyacente en una fecha futura.
El compromiso de compra o venta no tiene porque mantenerse hasta la fecha
preestablecida inicialmente, ya que cualquiera de los contratantes puede cerrar
posiciones antes del vencimiento realizando una operación de signo contrario a la
inicialmente planteada.
Las mismas operaciones se pueden efectuar con títulos, acciones y otros valores. En
Argentina están institucionalizadas las operaciones en el Mercado de Valores, mediante
la circular 3447 que define a una opción como el contrato por el cual el lanzador
(vendedor) por una determinada cantidad de dinero denominado “prima” otorga al
titular (comprador) el derecho a exigir a un lanzador dentro de un período determinado
de tiempo, la compra o venta de una determinada cantidad de títulos valores (lote) a un
precio fijo predeterminado llamado “precio de ejercicio”.
La opción de compra otorga el derecho (no la obligación) a comprar a un determinado
precio y la de venta el derecho (no la obligación) a vender.
Al finalizar el plazo si se produce la opción, el contrato puede ejecutarse o finalizar con
el pago o cobro de la diferencia, entre el precio de la opción y el precio de mercado de
la especie en cuestión.
Estas operaciones son garantizadas, en determinadas condiciones, por el mercado donde
se realizan, por ejemplo, en situaciones, quien vende debe entregar en depósito el activo
subyacente a quien garantiza la operación.
Los instrumentos se pueden utilizar combinados entre si y con otros o liquidar
anticipadamente.
Estos contratos sirven para disminuir el riesgo de variaciones en los precios, pero
también para obtener ganancias con sus fluctuaciones.
Los DFI basados en opciones son contingentes en el sentido de que no implican el
requisito de una actuación mutua incondicional.
Una opción es el derecho, pero no la obligación de comprar (opción call) o vender
(opción put), una cantidad específica de un elemento subyacente a un precio específico
(o a lo largo de un período especificado). Las opciones en títulos –“garantías de títulos”-
son corrientes pero se pueden referir a casi cualquier subyacente, incluyendo contratos
en avance y futuros.
Las opciones sobre transacciones de dobles (swaps) se denominan swaptions.
En la Bolsa se comercializan numerosas opciones normalizadas (incluidas las opciones
en títulos, tipos de intereses futuros, monedas e índices bursátiles).
10
OCDE, obra cit.
Muchas jurisdicciones, de tradición del derecho inglés distinguen las transacciones
efectuadas sobre la cuenta en capital de las realizadas sobre la cuenta en ingresos (renta
ordinaria).
Esto tiene diversas finalidades, por ejemplo, no imponer las plusvalías para fomentar las
inversiones, o permitir tasas diferentes.
En algunos países se distinguen los derivados según el subyacente. En USA, los
derivados en divisas se gravan conforme a un régimen totalmente distinto al que se
aplica a otros derivados. Si un derivado de tipos de interés es sometido a impuestos de
distinto modo al derivado en divisas, un contribuyente puede adquirir simplemente dos
derivados en divisas que anulen la exposición al tipo de cambio, pero den el producto en
tipo de interés deseado.
Otro ejemplo es Brasil donde la diferencia entre instrumentos “fijos” y “contingentes”o
variables era pertinente para determinar si se aplicaba la imposición sobre la base bruta
en la fuente. Se permitían las pérdidas sobre las obligaciones contingentes, pero no en
las fijas.
El otro problema que plantea el reporte de la IFA es cuanto debe atribuirse y declararse
en cada jurisdicción cuando la operación involucra a varias.
En las transacciones internacionales se determina la cuantía del beneficio o la pérdida
de un período contable, y luego el 2º tema es cuanto debe atribuirse a cada jurisdicción
con derecho de imposición. Las reglas fiscales nacionales constituyen su base fiscal,
reflejan la política nacional, y generalmente plasman el consenso internacional de los
efectos nocivos de la doble imposición
La IFA aconseja para fomentar el flujo sin trabas de los pagos en el marco de los IDF
que no deben aplicarse impuestos en la fuente. 11
Nosotros compartimos lo señalado en el Congreso de la IFA, en Cannes 1995, en cuanto
a que los países, al establecer el régimen fiscal de estos instrumentos, deben tener en
cuenta su importancia fundamental en los mercados nacionales e internacionales de
capitales y deben saber que la imposición puede afectar significativamente la eficiencia
y resultados de estas transacciones.
En el citado Congreso se expresó que “Los derivados son un instrumentos primordial de
las finanzas modernas y las autoridades fiscales deben tratar de eliminar los
impedimentos fiscales para su uso” (Resolución 1.1). Asimismo, el Congreso instó a los
países a legislar especialmente sobre el tema y señaló que el régimen debe reunir los
siguientes principios: certidumbre, coherencia, equidad, flexibilidad.
10.2.1. Principios.
11
Reporte de la IFA, obra citada.
a) aplicar el principio de la discriminación o bifurcación, que consiste en
discriminar cada una de las partes que constituyen el instrumento y tratarlas por
separado, lo que asegura la equidad horizontal al equiparar el tratamiento de cada parte
del instrumento. La crítica fundamental a este enfoque se basa en que puede haber
varias formas de discriminar el valor de los componentes con lo cual se abren vías de
elusión; principio
b) El de la integración: “si un contribuyente efectúa una combinación de posiciones
con el propósito de reproducir el rendimiento (aquella combinación) debe ser gravada
de igual manera de modo que esto (el instrumento). Dos críticas se le hacen: la primera
es que no se puede aplicar a todos los casos ya que hay conjuntos de instrumentos para
los cuales no se puede encontrar el instrumento equivalente y la segunda es que los
portafolios suelen cambiar de composición muy seguido, a veces, diariamente, por lo
que es muy difícil para la autoridad de control realizar la integración.
c) El principio del tratamiento igual al del activo subyacente. En este caso el
instrumento financiero complejo tiene el mismo tratamiento que el activo que
reproduce, posición a la que se formulan las mismas críticas que al principio de
integración.
Por lo general se considera los DFI como separados e independientes en relación con la
transacción subyacente y con cualquier transacción relacionada conexa, de acuerdo al
“principio de la transacción separada” o como lo llama la OCDE “el enfoque del
instrumento independiente”.
12
Césare Cosciani, “Ciencia de la Hacienda”, pg. 613.
13
Conforme Cosciani, obra cit., pg. 614.
14
Conforme Alonso, obra cit.
Este autor señala que, a partir de la doctrina administrativa, y de la opinión de los
autores que han tratado el tema se extraen los siguientes conceptos:
a) En los derivados no existe una cesión previa de capitales, porque las partes no
realizan ningún desembolso en forma previa al vencimiento. La única entrega de dinero
que se hace antes es a título de garantía, el depósito que se constituye al inicio de la
operación consiste en una fianza para garantizar el buen fin del contrato. Si existe un
desembolso previo por una prima que debe pagarse, este no responde a una cesión de
capital sino a la adquisición de un derecho de opción que se otorga al titular del
contrato. La DGT española así lo consideró en el caso de la prima que se paga por un
warrant. Coexiste una entrega de capital susceptible de generar rendimientos con el
transcurso del tiempo. Ante productos financieros cuyo rendimiento se hallaba
referenciado a la rentabilidad de un determinado activo subyacente pero en el que la
inversión inicial no dejaba de producirse, la DGT española ha estimado que se trataba
de un rendimiento del capital mobiliario de los señalados en el art. 25.2 del IRPF
b) Los resultados económicos que provienen de los derivados financieros no están
prefijados en su importe, son totalmente aleatorios y dependen de las fluctuaciones del
valor del activo subyacente, lo que los acerca más a las ganancias patrimoniales que a
los rendimientos del capital.
c) La operación subyacente en los contratos de derivados financieros puede consistir en
la cesión de capitales a terceros o en la participación en fondos propios de una
determinada entidad. En consecuencia, del activo subyacente si pueden derivarse
rendimientos de capital mobiliario. Por ejemplo, los dividendos que se devengan en
relación con unas acciones tomadas como referencia para construir un derivado
financiero. Pero los resultados de la operación que se superpone a la subyacente, los
que provienen del derivado financiero, no permiten esa calificación. Puede afirmarse
que la operación subyacente es necesaria para constituir el derivado financiero pero no
es su objeto.
d) Por el contrario, están presentes en el funcionamiento de los derivados financieros,
rasgos propios de las ganancias y pérdidas patrimoniales que se calculan a partir de las
diferencias de valores patrimoniales en dos momentos, generalmente el de adquisición
y el de transmisión.
e) En los derivados financieros hay también una comparación de valores en dos
momentos distintos, si bien no se produce una transmisión de ningún elemento
patrimonial. Ello es así porque la ganancia o la pérdida, en realidad, son fruto del juego,
del componente aleatorio del instrumento y los resultados del juego se incluyen, en
general, en las ganancias patrimoniales.
Como ejemplo de la recepción de este criterio en el derecho positivo, podemos citar el
caso de España, cuya última ley sobre ganancias, estableció a texto expreso que las
rentas generadas en opciones y futuros son ganancias patrimoniales.
La legislación sobre rentas en ese país distingue las provenientes del trabajo, del capital
y de las ganancias patrimoniales. Dentro de las rentas de capital, se incluyen las
mobiliarias e inmobiliarias. La normativa ha tenido grandes variaciones en el tiempo en
relación al tratamiento de la renta generada por este tipo de valores, y con las hipótesis
de retención que existían en un momento para rentas mobiliarias pero no para
incrementos patrimoniales. A posteriori, la ley eliminó estas diferencias, estableciendo
que algunos incrementos se someten a retención, como los derivados de Fondos de
inversión, ampliándose, en general, en el año 2001, la obligación de retener.
En el año 2006 se eliminan las diferencias impositivas entre esos dos tipos de renta con
la incorporación del concepto de Renta del Ahorro, por el cual todas las rentas que
proceden de capital invertido mobiliario e inmobiliario, tienen igual régimen jurídico,
manteniéndose muy pocas diferencias, pero uniformizándose los resultados.
El art. 25 de la Ley de Impuesto a las Rentas dispone que tendrán la consideración de
“rendimientos íntegros del capital mobiliario” los siguientes:
1- Rendimientos obtenidos por la participación en los fondos propios de cualquier tipo
de entidad .Quedan incluidos:
a) Los dividendos, primas de asistencia a juntas y participaciones en los beneficios de
cualquier tipo de entidad
b) los rendimientos procedentes de cualquier clase de activos, excepto la entrega de
acciones liberadas que, estatutariamente o por decisión de los órganos sociales, faculten
para participar en los beneficios, ventas, operaciones, ingresos o conceptos análogos de
una entidad por causa distinta de la remuneración del trabajo personal
c) Los rendimientos que se deriven de la constitución o cesión de derechos o facultades
de uso o disfrute, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, sobre los valores o
participaciones que representen la participación en los fondos propios de la entidad.
d) Cualquier otra utilidad, distinta de las anteriores, procedente de una entidad por la
condición de socio, accionista, asociado o partícipe.
e) La distribución de la prima de emisión de acciones o participaciones .El importe
obtenido minorará hasta su anulación
2. Rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios. Las
contraprestaciones de todo tipo, cualquiera que sea su denominación o naturaleza,
dinerarias o en especie, como los intereses y cualquier otra forma retribución pactada
como remuneración por tal cesión, así como las derivadas de la transmisión, reembolso,
amortización , canje, conversión de cualquier clase de activos representativos de la
captación y utilización de capitales ajenos.
En particular, tendrán esta consideración
1)Los rendimientos procedentes de cualquier instrumento de giro, incluso los
originados por operaciones comerciales, a partir del momento en que se endose o
transmita,
2) La contraprestación, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, derivada de
cuentas en toda clase de instituciones financieras, incluyendo las basadas en
operaciones sobre activos financieros,
3) Las rentas derivadas de operaciones de cesión temporal de activos financieros con
pacto de recompra
“3. Rendimientos procedentes de operaciones de capitalización, de contratos de seguro
de vida o invalidez y de rentas derivadas de la imposición de capitales.
Reglas para cuando se perciba un capital diferido, el rendimiento del capital mobiliario
vendrá determinado por la diferencia entre el capital percibido y el importe de las
primas satisfechas.
“4.- Otros rendimientos del capital mobiliario: de la propiedad intelectual, asistencia
técnica arrendamientos de bienes muebles, negocios, cesión de derechos a la
explotación de imagen
El art. 33 de la misma ley regula las ganancias y pérdidas patrimoniales, como las
variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto
con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquel, salvo que por esta Ley
se califiquen como rendimientos”.
Entre las pérdidas no patrimoniales admitidas se citan: “f) las derivadas de las
trasmisiones de valores o participaciones admitidos a negociación en alguno de los
mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39 CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril del 2004 relativa a los mercados de
instrumentos financieros, cuando el contribuyente hubiera adquirido valores
homogéneos dentro de los dos meses anteriores o posteriores a dichas trasmisiones.
“g) Las derivadas de las transmisiones de valores o participaciones no admitidos a
negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la
Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004
relativa a los mercados de instrumentos financieros, cuando el contribuyente hubiera
adquirido valores homogéneos en el año anterior o posterior a dichas transmisiones”.
“En los casos f) y g), las pérdidas patrimoniales se integrarán a medida que se trasmitan
los valores o participaciones que permanezcan en el patrimonio del contribuyente”.
El art. 46 define como Renta del ahorro: a) los rendimientos del capital mobiliario
previstos en los apartados 1, 2, y 3 del artículo 25 de esta Ley. No obstante, los
rendimientos del capital mobiliario previstos en el apartado 2 del art. 25 de esta Ley
procedente de entidades vinculadas con el contribuyente formarán parte de la renta
general.
Las ganancias y pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de
b)Transmisiones de elementos patrimoniales.
Por lo tanto, en el derecho español, se las incluye dentro del rubro de ganancias
patrimoniales. Por estar integradas con las ganancias de capital en la categoría de Renta
del Ahorro, y conformar la base liquidable del art. 46 se gravan a una tasa
proporcional, el 11.
La base imponible se divide en la base imponible general y la base imponible del ahorro
(art. 47). En la base imponible del ahorro (art. 49), se computa el saldo positivo de
sumar lo siguientes saldos:
a)el saldo positivo resultante de integrar y compensar, exclusivamente entre si, los
rendimientos del art. 46 ( renta del ahorro)
Si el resultado de la integración y compensación arrojase saldo negativo, su importe
sólo se podrá compensar con el positivo que se ponga de manifiesto durante los cuatro
años siguientes
“b) El saldo positivo resultante de integrar y compensar, exclusivamente entre si, en
cada período impositivo, las ganancias y pérdidas patrimoniales obtenidas en el mismo
a que se refiere el art. 46 de esta Ley
Si el resultado de la integración y compensación arrojase saldo negativo, su importe
sólo se podrá compensar con el positivo que se ponga de manifiesto durante los 4 años
siguientes”.
La base liquidable general tiene tasas progresivas que van de 15.66 hasta 27.13
La base liquidable del art-. 46), se gravará al tipo del 11,1
Los residentes en el extranjero, se gravarán al tipo del 18%
“En las operaciones realizadas en los mercados de futuros y opciones regulados por el
Real Decreto 1814/91, se considerará ganancia o pérdida patrimonial el rendimiento
obtenido cuando la operación no suponga la cobertura de una operación principal
concertada en el desarrollo de las actividades económicas realizadas por el
contribuyente, en cuyo caso tributarán de acuerdo con lo previsto en la sección 3 de este
capítulo.”
10.2.3.2. Intereses.
En Argentina el art. 45 de la ley de Rentas enumera las rentas comprendidas en la
segunda categoría, referida a “rentas de capital “en tanto no corresponda incluirlas en el
art. 49. El literal j) del art.45 incluye “los resultados originados por derechos y
obligaciones emergentes de instrumentos y/o contratos derivados” “, en tanto y en
cuanto no se trate de rentas de la tercera categoría en función de la naturaleza del sujeto
que las obtenga. El art. 49 regula las ganancias de sociedades, empresas y
participaciones empresarias. Estos sujetos por su forma jurídica, tributan todas sus
rentas por este artículo.
En el mismo art. 45 están las renta de títulos, cédulas bonos, letras del tesoro, rentas
vitalicias, ingresos por transferencia definitiva de derechos de llaves, marcas,
dividendos, utilidades en dinero o en especie.
La circular 3447 de 21/9/2000 DPLL institucionaliza los futuros en la Bolsa de Valores
y define la “opción”.
Quien lance una opción tendrá una utilidad representada por la prima que perciba y esa
renta estará gravada en el ejercicio que se perciba. Si el sujeto está en la 3º categoría
esta excluído de esta norma y aplica la teoría del balance.
Esto significa que, salvo que la operación de opciones o futuros se realice en garantía
de una determinada actividad económica, la calificación jurídica –tributaria que
corresponderá a su resultado económico será la de ganancia o pérdida patrimonial.
Si el derivado se utiliza como cobertura de una operación enmarcada en una actividad
económica, el resultado económico que derive será calificado como valores.
15
Conforme Luis Omar Fernández, “Impuesto a las ganancias”, pg. 199 y ss.
16
Gotlib,
Algunos países imponen condiciones previas para la no imposición, como el registro en
el banco central (Brasil) o el estatuto de pagador como banco (República de China,
Indonesia, Reino Unido) México grava los DFI de “deuda” y “capital”, siendo una
excepción a la regla general. Corea puede aplicar impuestos de retención a las
transacciones. Portugal puede aplicar un impuesto de retención a las opciones y
transacciones de dobles.
Se señala en el informe de la IFA que, en general, los países notificantes (el país desde
el que se ha hecho el pago en el marco del DFI) aceptan que la imposición sobre la base
de la fuente de los DFI no se aplicará en ausencia de una “presencia” tangible en el país
de la fuente, por lo menos en ausencia de un establecimiento permanente.
En el Congreso de Cannes, la Resolución 2.3, estableció que “Los países no deben
aplicar impuestos en la fuente sobre los ingresos obtenidos por no residentes a partir de
instrumentos derivados, en ausencia de una filial o de un establecimiento permanente al
que son atribuibles esos ingresos.
2.3.1. La práctica general es no aplicar impuestos de retención en la fuente a los pagos
efectuados con instrumentos financieros derivados. Es una práctica apropiada y debe
ser adoptada universalmente.
2.3.2. Aparte del impuesto de retención, los beneficios, ganancias y pérdidas referentes
a instrumentos derivados deben estar exentos del impuesto en la fuente en la legislación
nacional o en los tratados de imposición sobre la renta aplicables, teniendo en cuenta
que representan:
2.3.2.1. beneficios empresariales, exentos de impuestos en ausencia de un
establecimiento permanente,
2.3.2.2. plusvalías, o
2.3.2.3. “otras rentas” exentas conforme al artículo “otras rentas” de un tratado aplicable
17
Gotlib, obra cit.
Asimismo, el derecho argentino tiene una cláusula expresa antielusiva, que plantea el
principio de la integración. Esta es el art. 9, que establece “Sin embargo, cuando bajo la
forma de transacciones con instrumentos y/o contratos derivados, no se exteriorice
adecuadamente la cabal intención económica de los responsables, se aplicarán los
principios de determinación de la fuente que correspondan a los actos, situaciones y
relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan las partes.”
Esta cláusula permite que, cuando hay un swap y un préstamo se consideren en forma
conjunta para determinar su gravabilidad, que es entonces la de un préstamo sintético
gravado y no la de un préstamo a una tasa baja gravada con un derivado no sujeto a
retención. La falta de reglamentación de la mora ha generado algunas dudas.
En conclusión, en el derecho argentino, se la considera renta de capital mobiliario, se la
incluye en la misma norma que grava estas, y se introduce el principio de la realidad
para determinar la verdadera naturaleza de la operación gravada.
No se grava, en ese país, los rendimientos obtenidos por no residentes, a través de la
presunción de que no se configura, en ese caso, la renta de fuente argentina que se
presume como la fuente del riesgo.
Este tratamiento cederá cuando los diferentes componentes de uno de los instrumentos
o un conjunto de ellos que se encuentren vinculados, indiquen que el instrumento o
conjunto de ellos no expresan la real intención de las partes, la determinación de la
ubicación de la fuente se realizará de acuerdo con los principios aplicables a la
naturaleza de la fuente productora que corresponda considerar de acuerdo con el
principio de la realidad económica. En tal caso se aplicará el tratamiento previsto por la
ley para los resultados originados por la misma.
El art. 21 se refiere a “otras rentas” y siente para ellas el principio de residencia.
En los comentarios al mismo, el numeral 7 expresa que “Algunos países han encontrado
dificultades en lo que se refiere a las rentas generadas por determinados instrumentos
financieros no tradicionales cuando existen relaciones especiales entre las partes. Tales
países pueden incluir el siguiente apartado en el artículo 21: “3. Cuando, por razón de
las relaciones especiales existentes entre la persona referida en el apartado 1 y otra
persona, o entre ambas y una tercera persona, la cuantía de las rentas a que se refiere el
apartado 1 exceda de la cuantía que en su caso hubieren convenido en ausencia de tales
relaciones, las disposiciones de este Artículo sólo serán aplicables a esta última cuantía.
En tal caso, la parte de las rentas en exceso se someterá a imposición conforme a la
legislación de cada estado contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del
presente Convenio”.
18
Alonso, obra cit.
Muchos países aplican impuestos a los intermediarios financieros en forma diferente a
los otros contribuyentes (Dinamarca, USA, Francia, Hong Kong, Portugal, Reino
Unido, Suecia y Suiza).
Asimismo, los contribuyentes que efectúan transacciones con DFI en bolsas organizadas
tienen un trato fiscal diverso a las realizadas fuera de bolsa.
Las sucursales de no residentes sometidas a este impuesto conforme a la relación entre
el DFI y la sucursal.
Modelo OCDE: no residente, imposición a la renta del establecimiento permanente en el
país de la fuente.
11. Conclusiones.
El gravamen a los instrumentos financieros derivados requiere norma legal expresa, en
virtud del principio constitucional de legalidad.
Este debe caracterizar el hecho generador, determinando en que categoría de renta
incluirá esos beneficios, la conexión especial, el criterio de fuente a aplicar, el criterio
de conexión temporal, las normas generales de valoración y los sujetos pasivos.
Se requerirá de una legislación específica para otorgar certeza al régimen e impedir, en
lo posible, el recurso a la aplicación del principio de realidad, estableciendo tal vez,
normas antielusivas específicas.