penal
Hemos dicho ya, que toda acción u omisión es delito si infringe el ordenamiento jurídico
(antijuridicidad) en la forma prevista por los tipos penales (tipicidad; relación de adecuación
conducta- norma penal) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad en cualquiera de sus
formas).
El imperativo NULLUM CRIMEN SINE LEGE nos enfrenta a que solo los hechos tipificados
en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales. Ningún comportamiento por
antijurídico y culpable que parezca puede llegar a la categoría de delito si, al mismo tiempo no
es típico, es decir, no corresponde a una descripción normativa de la ley penal.
Esa intervención del estado en las conductas de los hombres se hace a través de la
enunciación típica de dichos comportamientos.
Esa descripción típica es puramente conceptual. Ya hemos hecho el análisis gramatical de los
tipos donde tenemos un verbo rector que nos orienta en la acción que debe o no desplegarse
y su interpretación inferencial.
TIPO se define; “La descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el
supuesto de hecho de una norma penal”.
Debemos distinguir;
El tipo tiene en derecho penal una FUNCIÓN TRIPLE; Una función Seleccionadora de los
comportamientos humanos penalmente relevantes, una Función de garantía en la medida en
que solo los comportamientos subsumibles en el pueden ser sancionados penalmente y
una función Motivadora general, por cuanto la descripción de los comportamientos en el tipo
penal indica a los ciudadanos que comportamientos están prohibidos y se abstengan de
hacerlos.
JUICIO DE TIPICIDAD como la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta
objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley. Es una operación
mental (proceso de adecuación valorativa conducta - tipo) llevada a cabo por el interprete
(juez, fiscal, analista) mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el
comportamiento estudiado y la descripción típica consignada en el texto legal. La norma típica
debe ser vigente, valida formal y materialmente.
La tipicidad puede ser plural, cuando con una sola actuación se vulneran varias normas
penales (violación e incesto) o puede ocurrir que en un mismo acto despliegue varias
conductas (hurta, mata y viola) o de manera reiterada incurra en la misma conducta (todos los
días hurta).
Si la relación se hace entre el tipo y la antijuridicidad decimos que estamos frente a un TIPO
DE INJUSTO. La antijuridicidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un
comportamiento humano y que es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico en
sentido unitario, pues lo que es antijurídico para una rama del derecho, lo es para todo el
ordenamiento jurídico total. Pero, no todo comportamiento antijurídico es penalmente
relevante, pues además deben ser típicos. Ahora bien, caso contrario, no por ser típico el
comportamiento necesariamente es antijurídico, es solo un indicio de que la conducta puede
ser antijurídica (FUNCIÓN INDICIARIA DEL TIPO) pues el comportamiento típico puede estar
justificado y por tanto no es antijurídico. Por ello se dice que las causas de justificación son
elementos negativos del tipo que hacen que la conducta sea irrelevante. Es aquí donde radica
la importancia de la tipicidad, es necesario hacer la adecuación tipo-conducta para lograr la
antijuridicidad, que de no darse, o de resultar un valoramiento negativo, nos deja en presencia
de una conducta antijurídica.
EUGENIO RAUL ZAFFARONI, define el tipo como las formulas que usa la ley para señalar
los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. El tipo es una formula textual de
selección de acciones, pero el poder punitivo la usa para seleccionar a personas en razón de
sus características, al menos en la mayoría de los casos y en razón de la estructura del
sistema penal. Entre mayor sea el numero de tipos penales de una legislación, mayor será el
numero de conductas seleccionadas y por ende mayor será el ámbito poblacional sobre el que
pesa el riesgo de criminalizacion secundaria, si se tiene en cuenta que en esa selección de
conductas, las habrán de carácter mediano y leve de criminalidad.
Dado lo anterior, ZAFFARONI, termina por definir el tipo penal así “Tipo Penal es la formula
legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal y al derecho penal para
reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibición penal
de las acciones sometidas a decisión jurídica”.
Es una formula legal porque pertenece a la ley; en tanto que la tipicidad es una característica
de la acción y el juicio de tipicidad es la valoración jurídica que, con base en el tipo, permite
establecer la tipicidad de la acción.
Es necesario al poder punitivo formal para habilitarse, porque este siempre requiere
habilitaciones, dado que un estado de policía absoluto e ilimitado no existe, seria un caos. La
necesidad del tipo penal es de naturaleza lógica, ya sea que se fundamente en estricta
legalidad o en una legalidad débil.
Su formulación legal es necesaria al derecho penal, porque sin ella este no pude llevar cabo
una interpretación reductora del ámbito de lo prohibido, que debe partir de una limitación
semántica.
Valoración es la limitación interpretativa de la actividad jurídica. Que es una faceta del juicio de
TIPICIDAD que se traduce en la valoración de un pragma o tipo como prohibido (penalmente).
El TIPO es claramente valorativo porque se genera en un acto de valoración y porque se usa
para traducir una prohibición, sin contar con que el mismo debe ser valorado al emplearlo en
esa función de establecimiento de prohibiciones.
El tipo siempre es necesario porque no puede averiguarse si algo esta prohibido, sin partir de
una previa definición de lo prohibido, por provisional que sea. El juicio de valor no puede
llevarse a cabo sin el tipo; Principio de Legalidad. De esta forma, la tipicidad refrendada en el
texto legal protege al ciudadano del ejercicio arbitrario del poder del estado; Función de
Garantía. A su vez, de la selección que hace el legislador de entre las posibles conductas
antijurídicas, solamente algunas son tipificadas; Principio de la intervención mínima del
derecho penal. Esta selección de las conductas a tipificar y sancionar, están amparadas por
la Función de selección que tiene el legislador.
Los elementos que integran cualquier tipo penal son la ACCIÓN, los SUJETOS, y el OBJETO
y algunos autores añaden como un cuarto elemento; TIEMPO Y LUGAR de la perpetración del
delito.
LOS SUJETOS. El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo y uno pasivo. L genérico
en la norma tipo es que se llame al sujeto Activo “el que...” y al sujeto pasivo “el otro...” pero
igual puede ser sujeto activo uno caracterizado por algo, siempre indeterminado pero
determinable, por su cargo, su función, su posición dentro del comercio o una característica
propia o una calidad especifica de personalidad o biológica, entre muchas otras. Tal es el caso
del servidor publico, cuyo cargo lo discrimina, o la madre que es solo aquella mujer que tiene
hijos o el comerciante que es solo aquel que como oficio realiza actos de comercio, o el
menor, que es aquel sujeto que esta en minoría de edad o quien insemine artificialmente o
transfiera ovulo que no puede ser cualquiera porque se refiere a un sujeto con especialidad
medica o similar...etc. lo cierto es que el sujeto activo, siempre será un ser humano y ningún
otro. Siempre el sujeto activo será un autor o un participe. No ocurre igual con el sujeto pasivo.
Por sujeto activo entendemos a quien realiza el tipo, pudiendo serlo solo las personas físicas.
En general la acción puede ser realizada por cualquiera, pero en algunas ocasiones, el tipo
exige una serie de cualidades personales de forma que solo quien las reúna puede llegar a ser
sujeto activo del delito. Así, no se precisa ninguna calificación particular para estafar, lesionar
o injuriar, aunque si se necesita para cometer un delito contra la familia, solo es inasistente
alimentario el que tiene la obligación de prestar alimentos, se debe ser padre, tutor o
encargado de la custodia del menor, etc. Si la calidad exigida es la de funcionario publico, el
delito solo podrá imputársele a quien tenga esta y no otra. También el nacional, el extranjero,
el colombiano...
Nuestro código habla del sujeto activo singular, pero sabemos que en la realidad el sujeto
activo suele ser plural pues actúan en concurso de personas para cometer un delito, varios
que se juntan para delinquir. Solo en los delitos del titulo XVIII de la ley 599 de 2000, sugiere
autores plurales, esto en razón de las características propias de esos tipos penales. En
algunas normas aisladas también el autor es plural, como en el articulo 340, Concierto para
Delinquir, y algunos agravantes indican que si la conducta se comete con el concurso de otra
u otras personas...
En general todos somos sujetos activos comunes y se nos aplica el derecho penal común.
Finalmente los sujetos activos son imputables e inimputables, según que tengan capacidad de
comprensión de ilicitud y autodeterminación o no. El principio general es que todos los que
cometen delito son imputable, caso contrario requiere demostración medico legal. La
imputabilidad se presume, la inimputabilidad se prueba.
El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado. Puede serlo una persona física sea o
no imputable; Un ser humano en los delitos contra la vida, el titular del patrimonio hurtado, sea
persona natural o jurídica, el estado o la misma sociedad. El sujeto pasivo no coincide siempre
con la figura del perjudicado o con la persona sobre la cual recae la acción (víctima) del delito.
Así, el mensajero que es hurtado de la remisión de mercancías que lleva en nombre de su
patrono, es la víctima y su patrono es el sujeto pasivo y los clientes que han quedado privados
de sus encargos son los perjudicados. La determinación del sujeto pasivo es importante en
relación con los agravantes o atenuantes del delito, o si el delito se cometió con el
consentimiento del sujeto pasivo, o si se trata de un delito querellable donde solo se puede
proceder a instancias de la parte afectada. Puede ocurrir que la culpabilidad se radique en la
víctima y no en el victimario, como en algunos accidentes de transito donde la falta al deber de
cuidado fue de la víctima.
Si se trata de una persona jurídica hemos de decir que estos no delinquen pero su
representante legal si y lo hace para si o en representación de la entidad.
OBJETO.
No hay que confundir, lo que es objeto de la acción con el objeto jurídico del delito. En el delito
de hurto el objeto jurídico es la propiedad sobre la cosa que esta en el patrimonio, mientras
que el objeto material es el bien mueble o cosa sobre la cual recae el derecho de propiedad:
carro, billetera, joyas, dinero, apropiado contra la voluntad de su dueño o sujeto activo.
Lo usual es que el objeto jurídico, que es el derecho en ideal protegido (patrimonio, propiedad)
tenga como sustrato una concreta realidad empírica que se representa en la cosa material
(dinero, carro, joyas), sin embargo, en algunos casos esa realidad empírica es inmaterial,
como en el Honor, sucediendo entonces que el objeto jurídico no encuentra correspondencia
con el objeto de la acción.
TIEMPO Y LUGAR
El tiempo es importante para decidir si una ley es anterior o posterior al delito, o al momento
en que debe referirse la inimputabilidad del autor, o a partir de cuando deben comenzar a
contarse los plazos de prescripción del delito.
El tiempo esta regulado en el código penal y el lugar, por tratarse de las competencias, se
disciplina en el código de procedimiento penal.
Complementar el estudio del elemento tiempo y lugar con el tema visto en clase sobre los
Ámbitos de Valides de la ley penal.
CLASES DE TIPOS
A - Delitos (tipos) de resultado y mera actividad. Según la relación existente entre Acción y
Objeto de las acción.
Los delitos de resultado pueden ser, según el momento consumativo en tipos delictuales
Instantáneos, permanentes y de estado.
Delitos instantáneos son aquellos en los que el resultado es concomitante con la acción. En el
homicidio, el delito se consuma en el instante en que se da el resultado muerte, antes de que
se de esta, estamos en presencia del delito de lesiones.
Delitos permanentes, son aquellos en los que se supone el mantenimiento de una situación
antijurídica en el tiempo por voluntad del autor. Tal es el caso de la detención ilegal, el
secuestro, la inasistencia alimentaría, entre otros. El delito se sigue consumando hasta que el
agente detiene la acción.
Se distinguen entre delitos de Comisión (acción en sentido estricto) y Omisión. En los primeros
se realiza una conducta expresamente prohibida por su nocividad. Infringen una norma
prohibitiva. En los segundos, el sujeto se abstiene de realizar una conducta ordenada por la
norma, infringe una norma preceptiva o de mandato
En los delitos por comisión, la conducta es un hacer, matar, hurtar, herir, dañar, etc. En los
delitos de omisión la conducta es un no hacer; no prestar socorro, no impedir la realización de
determinados delitos, no denunciar teniendo la obligación de hacerlo, no prestar alimentos.
Los delitos de omisión se dividen en delitos de omisión propia y delitos de comisión por
omisión u omisión impropia.
- Omisión propia, son delitos de mera actividad, se castiga la simple infracción de un deber
de actuar. Los elementos que componen este tipo penal, son:
la situación típica, pues en ella se establece el presupuesto de hecho que da origen al deber
de actuar y que varia según el tipo especifico, por ejemplo, en la omisión del deber de socorro,
encontramos dos situaciones que deben darse para que ocurra el delito; primero, encontrar a
una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave y segundo, la ausencia de riesgo
propio o de tercero
Ausencia de realizar la acción mandada, es decir, según cada caso; abstenerse de auxiliar,
cooperar con la justicia, denunciar el delito, etc.
Capacidad personal de realizar la acción mandada. Para ello se requiere que concurran
determinadas condiciones externas; cercanía espacial y temporal entre el sujeto y la acción
típica, medios de salvamento, etc. Y personales, que el sujeto cuente con los suficientes
conocimientos y facultades para realizar la acción. Un cuadraplejico no podrá auxiliar al que se
ahoga en un río.
Determinados sujetos tienen un deber especifico de actuar para evitar que se produzca el
resultado típico. A estos se les denomina garantes y se dice que han cometido un delito de
omisión impropio si se abstienen de cumplir con el deber específico mencionado. La comisión
por omisión u omisión impropia equivale entonces, como ya se indico, a un delito de resultado.
En los delitos resultativos, el tipo no limita las posibles modalidades de la acción, basta con
que sean idóneas para la producción del resultado. En los delitos contra la vida, lo que importa
es el resultado muerte, no importa cuales sean los medios utilizados, siempre que sean
idóneos para obtener el fin deseado.
D - Delitos (tipos) de un Acto, de Pluralidad de Actos y Alternativos.
Según que el tipo describa una acción, una pluralidad de acciones o varias alternativas. El
hurto es un delito de un acto consistente en el apoderamiento, el hurto con violencia sobre las
personas o las cosas, es del tipo de los plurales en las acciones, pues se hurta y se emplea la
violencia sobre las personas o las cosas, y el allanamiento de morada que prevé que se puede
cometer si se entra en morada ajena o se mantiene en ella contra la voluntad de su dueño.
Lo normal es que la ley no delimite el circulo de eventuales sujetos activos del delito y por ello
utiliza formulas de gran amplitud como pueden ser “el que” “quien” u otras análogas. Pero hay
delitos en los que se exige la concurrencia de determinadas calidades personales en el sujeto
activo; funcionario publico, estar en posición de garante, ser padre, contratante, etc. A los
primeros s eles denomina Tipos delictuales comunes y a los segundos, tipos delictuales
especiales, ya que solo pueden ser realizados por algunos sujetos.
Los delitos especiales admiten una división interna; Delitos especiales propios y delitos
especiales impropios.
En los primeros, el tipo prevé solo como posibles sujetos activos a personas especialmente
cualificadas, de forma que esa conducta realizada por otra persona nunca les convertiría en
autores del delito. Por ejemplo el prevaricato no es posible en la conducta de un particular.
Los delitos especiales impropios, a diferencia de los anteriores, tienen correspondencia con el
delito común, pero su realización por un delito cualificado hace que se convierta en un tipo
autónomo distinto. Así el hurto cometido por un empleado público sobre bienes de la
administración, lo hace incurrir en el tipo penal del PECULADO.
La especificidad del delito reside en que el sujeto activo tiene que realizar personal o
físicamente el tipo penal. En la mayoría de los casos, esta exigencia esta implícita en la propia
descripción de la conducta que debe ser ejecutada corporalmente, tal es el caso del delito de
abuso carnal violento. No admiten la autoría mediata.
Puede suceder que algunos preceptos penales protejan no uno, sino varios objetos jurídicos.
En el delito de secuestro con extorsión se afectan la libertad y el patrimonio. En el delito de
homicidio se afecta la vida en el primer caso estamos frente a un tipo compuesto y en el
segundo simple.
En atención a la modalidad del ataque al bien jurídico la doctrina distingue entre delitos de
lesión y delitos de peligro. Los primeros son aquellos en que se menoscaba o lesiona el bien
jurídico protegido en el tipo. Los segundos son aquellos en que la consumación del tipo exige
la creación de una situación de peligro efectivo, concreto y próximo para el bien jurídico.
Delitos de lesión son todos los delitos contra la vida y la integridad corporal. Delitos de peligro
concreto serian los delitos relativos a las armas químicas, nuclear, incendio, contaminación de
aguas, etc., el ponga en peligro la vida o la salud, el que ponga en riesgo..., etc.
Hay delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Los segundos constituyen un grado
previo respecto a los de peligro concreto. Se castiga es la peligrosidad de la conducta en si
misma. Conducir un vehículo automotor bajo los efectos del licor, drogas tóxicas, alucinógenas
o drogas médicas que inhiban los sentidos sensoriales con previa indicación médica del
riesgo, estupefacientes. La consumación de un delito de peligro concreto requiere la
comprobación por parte del juez de la proximidad del peligro al bien jurídico y de la capacidad
lesiva del riesgo. Por esta razón estos delitos son siempre de resultado. Los delitos de peligro
abstracto son por el contrario de mera actividad, se consuman con la realización de la
conducta supuestamente peligrosa, el juez no tiene que valorar si la ebriedad del conductor
puso o no en concreto peligro el bien protegido, para entender consumado el tipo.
Características Típicas.
A - Actividad y Medios. En cuanto a la actividad, esta surge del verbo utilizado por el tipo,;
matar, hurtar, herir, sustituir, constreñir, etc. El propio tipo de actividad a su vez delimita los
medios que pueden ser utilizados para la realización de tal actividad; así: el verbo matar
permite la realización de la acción utilizando cualquier tipo de medios siempre que sean
idóneas, ya sean materiales; cuchillo, revolver, veneno, etc., o sean de carácter intelectual;
como los psicológicos: hipnosis, aguda depresión, superstición o aprovechando la debilidad
espiritual del otro, otros verbos en cambio, imposibilitan tal utilización amplia y restringen solo
a los materiales, así, herir, golpear, maltratar, etc., la actividad misma esta, impregnada de
sentido social, lo que permite señalar actividades típicas y atípicas. Hay tipos penales que
determinan de manera taxativa cuales son los medios que deben ser utilizados para la
comisión del delito, en el hurto con violencia, debe estar presente la fuerza.
B - los sujetos.
Sujeto activo; solo lo es la persona humana. Un animal, en caso de delito cometido a través de
este, será el medio utilizado, pero jamás será sujeto activo. Este sujeto debe actuar con
inteligencia y voluntad, deberá tener un fin al que dirija su actividad, esto es que según la
finalidad, en la escuela Welseniana, este dirigida de manera inequívoca a la causacion de un
daño. Estamos pues frente a un sujeto que actúa con dolo. Con intención notoria y clara
de hacer daño. Por ese elemento psicológico que se requiere presente en la actividad
delictiva, es que se niega la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetos activos de
derecho, (por incapacidad de acción), más no así, las personas naturales que las representan.
Sujeto Pasivo. Es el destinatario de la protección del bien jurídico. Cualquier persona puede
ser sujeto pasivo, bien sea natural o jurídica. Imputable o inimputable, no es lo mismo el sujeto
pasivo del delito con el sujeto pasivo de la acción y con los sujetos pasivos perjudicados
(recordar el ejemplo del mensajero que lleva las mercancías y que es hurtado y por tanto las
mercaderías no pueden llegar a sus destinatarios).
El Objeto material es aquel sobre el cual recae físicamente la acción delictiva, no es el objeto
jurídico o bien jurídico, como ya se explico anteriormente. Tampoco es valido confundir objeto
material con el sujeto pasivo, aunque a veces coincidan, como en el caso del homicidio, donde
la acción recae sobre un hombre y el sujeto pasivo es el hombre.
Además sin el análisis de las circunstancias del hecho, no se podrían determinar las
circunstancias de exclusión de la responsabilidad o causas de justificación, la imputabilidad o
inimputabilidad, en general las diferentes valoraciones que se pueden hacer sobre el hecho o
sobre el tipo, las valoraciones de índole social y psicológico permiten la ubicación de la acción
y del sujeto infractor y del resultado.
Dentro de los elementos subjetivos del tipo, debemos considerar que la tipicidad implica la
atribución de un comportamiento a una persona. Nos ayuda a entender su actuación y a
valorarla: dolo, culpa o preterintencion. En los delitos de comisión
El finalismo, como teoría, dice que en el delito doloso hay una finalidad real y en el delito
culposo solo una potencial, por lo tanto en este lo único real es la causalidad, pues si se
hubiese podido aplicar una finalidad se habría podido evitar, el principio de evitabilidad, es el
que le da sentido al delito culposo. El cuidado objetivo es entonces un problema de
antijuridicidad, pues se habría podido evitar el delito si se observa el cuidado exigido por la ley.
Si se realiza una actividad, deben observarse los riesgos y por ende evitar los daños. Actuar
con imprudencia o negligencia o impericia o aun con inexperiencia, da lugar a que se de un
delito culposo.
Son elementos del tipo de comisión culposa, la falta de cuidado requerido para la realización
de una actividad que implica riesgo y que exige la protección de los bienes jurídicos para que
no sufran daño ante el evento irresponsable.Los sujetos siempre como en todos los tipos
serán activo y pasivo. Lo demás como en los delitos dolosos, teniendo en cuenta que la
actuación del delincuente culpable no esta recubierta de una finalidad dañosa, sino de una
actividad realizada con descuido.
Para mejor comprensión de los temas anteriores y explicitados en clase, remitirse a los
siguientes autores.
http://franksbur.blogspot.mx/2012/04/tipo-y-
tipicidad-penal.html