ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

E N CIA
PR UD TIVA
U R IS TR A
J INI S
AD M

La llamada “simple vía de hecho” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

ANÁLISIS Y CRÍTICA Examen de las actuaciones materiales ilegítimas no procedimentalizadas de la
JURISPRUDENCIAL
Administración 359
ENTRE CORCHETES Señalan que nulidad de oficio del silencio administrativo positivo es una barrera burocrática
COMENTARIOS Y ANOTACIONES ilegal. Administración no pudo declarar la nulidad de actos del administrado 367
Impugnaciones contra licitaciones de Petroperú requieren carta fianza. No se afecta el
derecho de impugnación 375
TENDENCIAS Del régimen de los actos administrativos 379
JURISPRUDENCIALES

LA LLAMADA “SIMPLE VÍA DE HECHO” EN LA

Análisis y crítica JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
jurisprudencial
Examen de las actuaciones materiales ilegítimas
no procedimentalizadas de la Administración

L. Alberto HUAMÁN ORDÓÑEZ

(*)

Analizando una sentencia del máximo intérprete de nuestra Constitución,

el autor desarrolla el tema de la simple vía de hecho, definiéndola y seña-
lando sus diferencias con respecto al acto y hecho administrativo. Así pues,
TEMA señala que la vía de hecho administrativa es una figura poco estudiada en
RELEVANTE el Derecho Administrativo, y es parte del desarrollo de aquellas actuacio-
nes impugnables que pueden ser objeto de contradicción judicial vía el
proceso contencioso-administrativo.

I. JUSTIFICACIÓN ACTUAL DEL PRESENTE ESTU-
DIO DE JURISPRUDENCIA NO TAN RECIENTE
Aquello que nos anima, esta vez, a escribir sobre la deno-
minada “simple vía de hecho” es la deficiencia que esta fi-
gura administrativa ha recibido en el Perú en cuanto a su
estudio, dado que no hay un trabajo que la haya aborda-
do, salvo honradas excepciones que se traerán a cuenta en
su momento. Es más, ni siquiera se conoce la afirmación
como tal del término. Podrá además advertir sagazmen-
te el lector que el veredicto del Tribunal Constitucional
que ha de alimentar todos nuestros razonamientos aquí ex-
puestos es una sentencia del año 2000. El detalle de todo
ello para detenerse en no tan reciente fallo es que no se
trata en comentario jurisprudencial alguno la institución
de la “simple vía de hecho”, cuando su ocurrencia pue-
da ser evidenciada en la gran mayoría de la actuación

(*) Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque, Perú. Con estudios de Especialización en Administración de Recur-
sos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE) - Chiclayo.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 130 359

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

administrativa lesiva de derechos del administrado, fallo
que sirve para apuntalar la coordinación de las glosas que
se pasarán a explicar.
En la doctrina nacional la referencia más puntual a la vía
de hecho administrativa se encuentra en Huapaya Tapia
por cuanto el tema no ha sido objeto de sesudo tratamien-
to a nivel de la doctrina y aún menos de la jurisprudencia
administrativa.
Este autor señala: “(…) la denomina-
da vía de hecho administrativa es una
sean ejecutados o hechos realizados sin una decisión pre-
via formal. La distinción entre acto y hecho no siempre es
fácil en la práctica, por cuanto el hecho también en algu-
na medida es expresión de voluntad administrativa; pero
en líneas generales puede afirmarse, entonces, que el acto
se caracteriza porque se manifiesta a través de declaracio-
nes provenientes de la voluntad administrativa y dirigi-
das directamente al intelecto de los ad-
ministrados a través de la palabra oral
o escrita, o de signos con un conteni-

patología aún más grave que la inac-
tividad. Si se parte del concepto que
la actuación material de ejecución de
actos y decisiones administrativas, es
en principio una actuación irrelevante
para el Derecho, cuando dicha actua-
“
La distinción entre acto y
hecho no siempre es fácil en
la práctica, por cuanto el he-
cho también en alguna medi-
da es expresión de voluntad
do convencional o ideográfico (el gesto
del agente de tránsito al elevar el bra-
zo para detener el tránsito; las señales
usuales de tránsito, tales como flechas,
círculos, etc.); el hecho, en cambio, ca-
rece de ese sentido mental y constitu-

ción material no se sustenta en un acto
administrativo, o transgrede el ordena- administrativa.
miento jurídico durante su ejecución,
adquiere relevancia, puesto que se con-
vierte en una “vía de hecho administra-
tiva” o una actuación material radicalmente ilegítima de la
Administración Pública”(1).
Hecha esta justificación podemos llegar a decir que este
estudio que hoy se brinda a nuestros lectores no es un estu-
dio en definitiva sino que trata de introducirse, en la figura
misma, con la intención de poder servir de pivote a la in-
vestigación sobre ella y su identificación sobre situaciones
del día a día entre el administrado y la Administración.
II. HECHO ADMINISTRATIVO Y VÍA DE HECHO. CA-
PITAL DISTINCIÓN ENTRE EL ACTO Y EL HECHO
ADMINISTRATIVO
En el mundo del Derecho Administrativo, para la realiza-
ción de sus tareas, la Administración (“cumplimiento de
sus fines”) cuenta con los actos administrativos y los he-
chos administrativos para su concretización. Apunta so-
bre esto el argentino Gordillo, señalando que: “los actos
son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de vo-
luntad o de juicio; que los hechos son las actuaciones ma-
teriales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio
de la función administrativa. Si bien generalmente los he-
chos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimien-
to o ejecución material a la decisión que el acto implica),
ello no siempre es así y pueden presentarse actos que no
”
ye nada más que una actuación física
o material. Si bien de algunos hechos
o actuaciones materiales de la adminis-
tración podemos deducir cuál ha sido
la voluntad que los ha precedido (del
hecho de que se haya colocado una barrera en una calle,
podemos deducir que se ha querido cerrar al tránsito; del
hecho de que se quite la barrera deducimos que se ha de-
cidido abrirla nuevamente), no por ello habrá allí un acto.
Para que exista acto es necesario que encontremos esa de-
claración de voluntad o conocimiento que se manifiesta
intelectivamente y no a través de su directa ejecución”(2).
Como se puede ver de la cita extraída, el detalle de todo
está en que la Administración no solo guía su actuación
por medio del clásico instituto del acto administrativo que
es la forma más usada para exteriorizar su voluntad, sino
también por operaciones ya no intelectuales (rectius, el
acto administrativo), vale hablar de operaciones materia-
les, operaciones estas que tienen por intención gravitante
el hacer realidad lo decidido por la Administración.
Tener como norte el ámbito de actuación de lo administra-
tivo ha sido siempre la primacía del acto administrativo,
en otras palabras la consideración que el acto de tal índo-
le es la declaración volitiva de la Administración para la
producción de efectos jurídicos sobre los administrados en
una situación concreta, declaración que de ordinario vie-
ne acompañada de otro elemento más de la actuación de la
Administración que es su materialización en el plano de la

(1) HUAPAYA TAPIA, Ramón A. Tratado del proceso contencioso-administrativo. 1a edición, Jurista Editores. Lima, 2006, p. 514.
(2) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. El acto administrativo, 9a edición, Fundación de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 2007, pp. III-2 y III-3.

360

realidad, acto administrativo que de corrido encierra para
su volcamiento en la realidad una ejecución material, eje-
cución a la cual la doctrina concibe con el nombre de he-
cho administrativo y que a diferencia del acto administra-
tivo puede tener o no efectos o repercusiones jurídicas.
Gordillo, citado una vez más, ha hecho ya cardinal distin-
ción entre acto y hecho administrativo.
En la voz de dicho autor, los segundos, rectius, los hechos
administrativos pueden tener connotación jurídica como
no jurídica. Los primeros, los hechos no jurídicos, “son to-
das las actuaciones materiales de la administración que no
producen un efecto jurídico directo; el profesor da su cla-
se parado o sentado, o camina durante la misma; el agente
de policía lleva un expediente de la comisaría al juzgado,
el ordenanza barre el aula o trae café”(3); en tanto, los he-
chos jurídicos revisten un efecto jurídico directo: “la po-
sesión de una cosa determinado tiempo, es un hecho que
produce el efecto jurídico de que esa cosa sea adquirida
por prescripción; el agente de policía que me detiene sin
una decisión previa, produce a través de este hecho distin-
tos efectos jurídicos: hace nacer una responsabilidad para
él y para la administración y me da el derecho de recla-
mar indemnización; el agente policial que se lleva un co-
che mal estacionado, pero lo hace con negligencia tal que
le produce un daño, comete un hecho que produce también
el efecto jurídico de hacer nacer un derecho a indemniza-
ción del propietario del vehículo, etc.”(4).
Como es apreciado acto y hecho, ambos administrativos,
se necesitan mutuamente.
El hecho administrativo; en la sustentación del argentino
Dromi configura como “toda actividad material traducida
en operaciones técnicas o actuaciones físicas ejecutadas en
ejercicio de la función administrativa, productora de efec-
tos jurídicos directos o indirectos”(5). A su vez el colom-
biano Rodríguez respecto de los hechos administrativos
califica a estos como “aquellos fenómenos, acontecimien-
tos o situaciones que se producen independientemente de
la voluntad de la administración, pero que producen efec-
tos jurídicos respecto de ella. Por ejemplo, un accidente
causado por un vehículo de la administración; el derrum-
bamiento de un edificio de la administración”(6).
El argentino Lowenrosen es quien advierte, al igual que
muchos autores argentinos que han estudiado el fenómeno
(3) Ídem.
(4) Ídem.
(5) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 6a Edición, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 213.
(6) RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Editorial Themis, Bogotá, 2000, p. 195.
(7) LOWENROSEN, Flavio I. Práctica de Derecho Administrativo. Modelos comentados. 1a edición, Legislación. Ediciones Jurídicas, Lima, 2004, p. 15.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 130
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
del hecho administrativo, que la manifestación al exterior
de lo decidido por la Administración se expresa a través
de actos y hechos. En la cita que sigue se explica Lowen-
rosen: “la Administración se expresa a través de hechos y
actos. Son estos el vehículo mediante el cual trasunta su
accionar. La Administración Pública a través de sus órga-
nos jurídicos y entes dependientes, realiza múltiples acti-
vidades, a raíz de las cuales genera y ejecuta innumerable
cantidad de:
- Hechos o actuaciones materiales, que pueden o no im-
plicar –frente a (o) en los particulares– la creación, al-
teración o sustitución de estatus jurídicos.
- Actos, los cuales pueden o no tener efectos y connota-
ciones jurídicas, sean estas internas o externas”(7).
Los hechos de la Administración o hechos administrativos
se encuentran descritos como todas las actividades mate-
riales de los órganos de la Administración: no cabe califi-
carles en un sentido positivo o favorable o, a contraparte,
negativo o gravoso para el administrado. Ingresa aquí la
consideración de Dromi cuando sostiene que el hecho en
sí mismo no calificaba positiva o negativamente en su pro-
pia generación, a menos que la exteriorización de la vo-
luntad administrativa adquiera un cariz contrario a la juri-
dicidad del actuar de los poderes públicos, con lo cual la
actuación material administrativa adquiere ribetes de anti-
juridicidad pasando a lo que es señalado como vía de he-
cho. Allí y por todo, no se estará en el terreno de los he-
chos administrativos y sí en el de la vía de hecho. Será de
allí para adelante que la nota de ausencia de juridicidad
(ilegitimidad actuativa administrativa) es lo que permite
graficar la presencia ya no de un hecho administrativo sino
de la vía de hecho administrativo.
El grado sumo de su personalización es un actuar mate-
rial contrario al Derecho, un hecho administrativo no suje-
to al mandato del servicio al interés público y que afrenta
derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudada-
nos con transgresión del orden jurídico; afectación esta úl-
tima que no se queda en la vulneración en la ley formal o
norma parlamentaria, sino en todo el conjunto normati-
vo empezando desde la Constitución y los derechos fun-
damentales y luego de ello en las normas subsiguientes
(todo jurídico).
Ya afirma desde el Derecho Administrativo chileno Calde-
ra Delgado que cuando en la realización de las actuaciones
361
 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
de la Administración se afectan los requisitos que hacen
válido el actuar administrativo, en especial el elemento
competencia con el cual ha de actuar el personal de la Ad-
ministración, estaremos ante la vía de hecho. Por eso es
que argumenta Caldera Delgado: “Si este requisito esen-
cial –haciendo referencia a actuación incompetente o au-
sente de atribución legal– no se diere no estaríamos en
presencia de un acto administrativo, sino que tendríamos
una simple vía de hecho, dado que ni siquiera habría un
acto administrativo nulo sino que, aún más, no habría acto
administrativo alguno”(8).
Con todas las explicaciones asumidas desde la doctrina,
podrá notarse que la vía de hecho es aquella actuación no
intelectiva lesiva de derechos del administrado que pue-
de apartarse del procedimiento previamente seguido o que
puede ejecutar aquello que no ha sido materia de previo
procedimiento. Siendo parte del hecho administrativo no
es producto de la actividad de pura operación mental de
los agentes públicos destinada a hacer efectivo lo gesta-
do en el acto o en general en actuaciones administrativas,
asumiendo lo señalado en el sentido de que es ya coloquial
entender que un acto administrativo está contenido en una
resolución cuando ello no siempre es así; sino más bien
material aunque revestida de antijuridicidad, siendo preci-
samente la presencia de este último contenido (antijuridi-
cidad) el que permite la diferenciación hecho administra-
tivo y vía de hecho administrativa.
III. LA VÍA DE HECHO NO ES UN ACTO EN LOS TÉR-
MINOS DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMI-
NISTRATIVO GENERAL; ES ÚNICAMENTE, UNA
ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
Para el caso peruano, la mención al hecho administrati-
vo como parte del conjunto de la actividad administrativa
lo encontramos en el artículo 1 de la Ley N° 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General (LPAG), nor-
ma donde el legislador se apresura a no asignarle la cali-
dad de acto administrativo cuando señala que, en el artícu-
lo 1.2.2, no califican en el esquema de acto administrativo,
los comportamientos y actividades materiales de las enti-
dades públicas. En la referencia al hecho administrativo y
la vía de hecho podemos citar a MORÓN URBINA, autor
que señala con toda puntualidad la exclusión como actos
administrativos en los términos del artículo 1 de la LPAG
de las figuras señaladas cuando por tal norma se precisa el
concepto de esta figura.
La línea de la consideración de actos administrativos con-
sidera como tales a las declaraciones con efectos jurídicos,
(8) CALDERA DELGADO en la cita de HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Proceso contencioso-administrativo. Análisis sistemático de la Ley
N° 27584. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2003, p. 17.
362
dictadas al amparo del derecho público. Sin embargo, exis-
te expresamente una previsión en el mismo artículo 1 de la
LPAG que descalifica como actos administrativos a:
1. Los actos de administración interna o llamados en doc-
trina “actos de administración” (artículo 1.2.1 de la
LPAG).
2. Las actuaciones materiales administrativas legítimas
(artículo 1.2.2 de la LPAG) que son conocidas como
hechos administrativos.
3. Las actuaciones materiales administrativas ilegíti-
mas (artículo 1.2.2 de la LPAG), actuaciones que
bajo el epígrafe general de vía de hecho, admiten una
dualidad:
3.1. Las actuaciones de ejecución de actos administra-
tivos contraventores de principios o normas del
sistema jurídico (artículo 1.2.2 de la LPAG), pre-
cisión cuyo entendimiento no se ubica en la mis-
ma norma del procedimiento general, sino que se
encuentra en el artículo 4.4 de la Ley que Regu-
la el Proceso Contencioso Administrativo, la Ley
N° 27584 (LPCA) agrupada ahora en su Texto
Único Ordenado.
3.2. Así como a la llamada “vía de hecho” (artículo
1.2.2 de la LPAG), previsión que denota la actua-
ción en entero material no sustentada en acto ad-
ministrativo como es la descripción del artículo
4.3 de la LPCA.
Explica Morón Urbina: “La exigencia de la cobertura de
una declaración formal de las entidades, para alcanzar la
categoría de actos administrativos, hace que sean exclui-
dos los comportamientos materiales o simplemente he-
chos administrativos subjetivos a que se refiere el nume-
ral 1.2.2. (de la LPAG), esto es, toda actuación física u
operativa de los órganos administrativos que produce la
adquisición, modificación, transferencia o extinción de
relaciones jurídicas. Por ejemplo, la demolición de un edi-
ficio, la actividad de inspección, la entrega de una notifi-
cación, la pérdida de un expediente, etc. Estos comporta-
mientos no son vías de hecho, que es un término reservado
para aquellos comportamientos materiales de los órganos
administrativos, gravemente antijurídicos, como el com-
portamiento material lesivo a un derecho fundamental, o
la puesta en ejecución de un acto administrativo cuando
no se encuentre expedito para ello (artículo 239.5 de la
LPAG). Como se puede apreciar, la norma se limita a esta-
blecer que el comportamiento material no constituye acto
 ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

administrativo, pero ello no lo excluye de su regulación 1. La intervención de un agente público, esto es de un

por la ley, como sucede con el comportamiento dirigido
a la ejecución o a la transmisión de conocimiento de un
acto, y en general los actos internos que deben respetar las
reglas del Título Preliminar”(9).
La interrelación hecho administrativo-vías de hecho no se
puede en ninguna forma negar.
Hemos podido mostrar que la Administración cuenta con
un cúmulo de actuaciones administrativas, que van des-
de la estrella del Derecho Administrativo con el acto has-
ta llegar junto a otras figuras al hecho administrativo y,
dentro de él, a las vías de hecho (en tanto figura gene-
ral que admite una dualidad basada con buen interés en
la ausencia o no de procedimiento pre-
vio). La cuestión para la delimitación
del hecho administrativo como lo pone
funcionario o servidor público para que el hecho ad-
ministrativo dotado de lo ilegítimo califique como vía
de hecho.
2. Un actuar que, de por sí, se opone al ius, al Derecho;
esto es un actuar antijurídico.
3. Tal oposición se patentiza en la afectación de las
normas jurídicas de manera manifiesta: irregulari-
dad grosera en palabras del administrativista francés
Laubadère.
4. Tal afectación se dirija a los derechos subjetivos e in-
tereses legítimos de los administrados.
Los elementos que se muestran son
producto de un consenso, ya que la

en evidencia toda la doctrina argenti-
na y peruana además de la colombia-
na ya citada es productiva. Entonces,
en la construcción del conjunto de la
visión tratada, la vía de hecho permi-
te ser calificada para todo el desarrollo
“
La vía de hecho al ser de-
rivada de hecho administra-
tivo no es un acto adminis-
trativo y siendo así debe ser
entendida como actuación
doctrina española que es la que ha es-
tudiado el tema en las voces de Gonza-
les Pérez, López Menudo y Sainz Mo-
reno ha esbozado diversos elementos,
los cuales no obran en comunión sino
en discrepancia, lo cual hace más os-

de nuestra investigación como el hecho administrativa.
administrativo antijurídico o ilegítimo
de efectos jurídicos contrarios al Dere-
cho y será un no acto; y si una actua-
ción administrativa como lo son ade-
más los contratos de la Administración, los reglamentos,
los actos de administración interna.
Tiene toda razón la norma del procedimiento administra-
tivo general del Perú, la LPAG, cuando no hace ingresar
a la vía de hecho como acto administrativo; en otras pala-
bras la vía de hecho al ser derivada de hecho administra-
tivo no es un acto administrativo y siendo así debe ser en-
tendida como actuación administrativa.
Es pues una forma de actuar de la Administración. Eso es todo.
IV. ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE LA VÍA DE
HECHO
Habiendo delimitado la figura de la vía de hecho tras ha-
berse detenido en el análisis de los hechos administrati-
vos, corresponde ahora hacer mención de los elementos
que dan pie a la vía de hecho como institución del Derecho
Administrativo. Ahora, para nosotros, son notas medula-
res para la identificación de la vía de hecho:
”
curo todo ánimo de estudio de la figura
y de su identificación en el ámbito aca-
démico como jurisprudencial. Es así
que ellos alimentan la visión e identi-
ficación de una actuación administrati-
va material lesiva de ribetes procedimentales y de los de-
rechos e intereses de los administrados.
V. EL SURGIMIENTO DE LA VÍA DE HECHO COMO
FIGURA ADMINISTRATIVA
No hay duda alguna de que la vía de hecho como figura
del Derecho Administrativo debe su nacimiento a los tri-
bunales y no al legislador ni a la doctrina. Siendo enton-
ces una creación pretoriana o jurisprudencial debemos
señalar que será Francia, la nación donde nace la figu-
ra, creación que identifica a la actuación en vía de he-
cho como una manifestación de que los entes de la Ad-
ministración en dicha forma actuativa no actúan como
pouvoir pùblic o poder público sino como cualquier pri-
vado dentro de los llamados “actos de gestión”. Intere-
sante es explicar que en la nación gala, el papel de los
tribunales respecto de la vía de hecho ha sido en prime-
ra línea para la defensa del derecho a la propiedad frente

(9) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Los actos administrativos en la Ley del Procedimiento Administrativo General”. En: Derecho & Sociedad.
Nº 17 Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, p. 32.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 130 363

 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

al desvío del poder de policía y reglamentación de la
Administración.
Tal es la exposición del apartado anterior, que la asimila-
ción de la figura a la ausencia de juridicidad o ilegitimi-
dad es lo que distingue el hecho administrativo de la vía
de hecho.
Ahora debemos señalar que siendo Francia la patria de la
figura iusadministrativa tratada, la vía de hecho se ha di-
rigido a la ilegalidad manifiesta y grosera de la que ya nos
hablaba Laferrière.
En nota de Gonzales Pérez: “La vía de hecho constitu-
Francia es madre de la institución de
la vía de hecho, como lo es de las prin-
cipales y medulares del Derecho Ad-
la vía de hecho, figura que en su comienzo había sido pre-
vista como respuesta jurisdiccional frente a la agresión del
derecho a la propiedad. La respuesta judicial no ha sido
cualquiera sino que ha respondido a la coyuntura de escol-
tar con abundantes y contundentes medios la vigencia del
derecho a la propiedad, el más alto dentro del conjunto de
los derechos tenidos por los franceses, nación donde na-
cieron las bases de la libertad como valor y estandarte de
los ciudadanos frente al poder y donde la libertad, la igual-
dad y fraternidad son las líneas del liberalismo clásico.
ye una de las sutiles construcciones de
la jurisprudencia para atenuar el prin-
cipio de independencia de la Adminis-

ministrativo. Su creación respondió a
un esquema de corte práctico para opo-
nerla a la actuación secundum ius, esto
es a la actuación de derecho donde es-
crupulosamente se respetaba el cum-
plimiento de requisitos del acto ad-
ministrativo, como, por ejemplo, la
competencia del agente público, la fi-
“
En la construcción de la
vía de hecho, es esta pues
un modo de actuación don-
de la Administración Pública
sale por la puerta falsa de la
legalidad y de la legitimidad
tración y de la jurisdicción administra-
tiva frente a la jurisdicción ordinaria.
Si cuando existe un acto administrativo
se produce la interdicción de toda in-
tervención de la jurisdicción ordinaria
frente a la actuación material que está
amparada y legitimada por el acto ad-
ministrativo, es natural que, al no exis-

nalidad pública, por citar los ingredien- de su poderío.
tes principales, lo que lleva a Laferrière
a hablar de ella con toda contundencia
como “una salida de los poderes de la
Administración”(10).
En la construcción de la vía de hecho, es esta pues un
modo de actuación donde la Administración Pública sale
por la puerta falsa de la legalidad y de la legitimidad de
su poderío.
Tan apegada Francia a un esquema de exigente requeri-
miento de las formas en el Derecho Administrativo se veía
atada de manos ante actuaciones groseras cuyo encajona-
miento a la existencia de un acto no llegaba a convencer
a los tribunales; antes bien, serán estos los que acogen la
construcción de la vía de hecho para poder ejercer un con-
trol sobre esta actuación material salpicada de ilegitimidad
cuando ella supone, como es la nota de lo rescatado por la
judicatura, un atiente aux libertés individuelles, es decir
un atentado a las libertades individuales y donde el juzga-
dor se convierte en el garante de los derechos de la liber-
tad. Han sido pues los tribunales de justicia los que se han
tomado el trabajo de construir la noción de actividad ma-
terial grosera y manifiestamente ilegal como sinónimo de
”
tir el acto, desaparezca el fundamen-
to que obstaculizaba la acción del juez
ordinario”(11), juez que entra a tallar
cuando la Administración Pública en
vía de hecho –es decir desde la actua-
ción material ilegítima– es claro que ha
bajado al mundo de los privatus y no reposa ya su actuar
en el Derecho estamental administrativo; entonces, los po-
deres públicos al actuar en vía de hecho obran como cual-
quier particular al que le está vedada la autojusticia o el
hacerse justicia por sí mismo, argumento que la doctrina
ya ha confirmado cuando destaca que a través de la vía de
hecho l´administration comment un atteinte grave et ma-
nifestement illégale à una propriéte privée ou a une liberté
fondamentale, esto es, un atentado grave y manifiestamen-
te ilegal a una propiedad de los particulares o a una liber-
tad fundamental, atentado cometido por la Administración
y desde la cual se despoja ella misma, como lo hace saber
el Tribunal de Conflictos, de su condición pública; reca-
yendo la competencia en el juzgador civil y no en el con-
tencioso-administrativo como lo hace saber el arrêt Action
Francaise del 8 de abril de 1935.
Así en líneas generales: el control de la vía de hecho es
la apuesta del sistema jurídico francés por la defensa del

(10) LAFERRIÈRE en la cita de GONZALES PÉREZ, Jesús. Administración Pública y libertad. 1a edición, Universidad Nacional Autónoma de
México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica N° 41, México, 1971, p. 74.
(11) Ibídem, p. 74.

364

Derecho Civil frente al omnipresente Derecho Adminis-
trativo con su poder de policía y reglamentación y de todo
esto puede verse que responde a la ya señalada salida de
los poderes de los cuerpos administrativos.
Para Francia, con la vía de hecho, la Administración se ha
comportado en uso de los actos de gestión (Derecho Priva-
do) y no dentro de los actos de imperio (Derecho Público),
distinción sustentada en el clásico Arrêt Blanco del Con-
sejo de Estado galo.
VI. LA VÍA DE HECHO SIN CUBIERTA ADMINISTRA-
TIVA O “SIMPLE VÍA DE HECHO” EN LA STC
EXP. N° 0598-2000-AA/TC
Este fallo constitucional de corte laboral se interpone por
el ciudadano Ccopa Paúcar contra la Municipalidad Pro-
vincial de Puno respecto de una actuación administrativa
material sin cubierta, exteriorizada en un despido de he-
cho, ya que se le impidió sin justificación alguna el ingre-
so al centro de trabajo. Teniendo como punto de partida el
uso de la vía de hecho sin cubierta procedimental efecti-
vizado en un acto de despido sin que se advierta el proce-
dimiento para ello, el accionante sostiene sus pretensiones
en que se deje sin efecto el despido de hecho, sea reincor-
porado en su centro de trabajo y se le cancelen las remu-
neraciones dejadas de percibir. Para sustentar lo precisa-
do, afirma que su relación de trabajo en virtud de la Ley
N° 24041 empezó el 2 de enero de 1988 hasta el 30 de no-
viembre de 1999 y que las labores son de corte laboral,
pues venía realizando dicha relación laboral en la forma
de personal de limpieza pública al servicio de la Admi-
nistración, por lo que para operar el cese o despido, debió
mediar la comisión de falta calificada previo proceso ad-
ministrativo conforme a las reglas de la Ley de Bases de
la Carrera Administrativa (LBCA), esto es el Decreto Le-
gislativo N° 276.
En contraparte la Administración Pública responde que la
Ley N° 24041 no resulta aplicable al caso materia de am-
paro, pues el trabajador fue contratado sobre la base de
contratos por servicios no personales, marco contractual
propio del Derecho Civil; configurando ello una relación
contractual inter privatos y no una de corte laboral.
Tanto el primer Juzgado Mixto de Puno como la Sala de
igual denominación declaran la improcedencia de la de-
manda, pues no obraban los contratos que afirmarán el
tiempo de labores y su relación con un despido en vía de
hecho; y, por ello, necesario era una vía procesal más lata
para el aporte de material de probanza. Elevados los autos
al Tribunal Constitucional (TC), este resuelve en el senti-
do de considerar que un tiempo tan extenso para una la-
bor ordinaria configura una relación en plenitud laboral
y que el ejercicio del derecho de acción no ha caducado,
pues no hay presencia de vía administrativa desde la cual
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 130
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
se pueda computar el plazo para accionar ante la judica-
tura constitucional. En el Perú, esta jurisprudencia fecha-
da al año 2000 es nuestro punto de partida para sostener la
improcedencia de un plazo, sea de caducidad para el con-
trol de “simple vía de hecho” por la judicatura del conten-
cioso-administrativo, en los términos de la hoy remoza-
da estructura de la LPCA con su Texto Único Ordenado
y cuya fuente legislativa, encuentra eco en la norma del
procedimiento administrativo argentino cuando se trata de
actuaciones administrativas ilegítimas derivadas de la no
presencia de un procedimiento o de acto de corte admi-
nistrativo. Al respecto, el fundamento 1 del fallo glosado
sostiene en cuanto al agotamiento de la vía administrativa
y la vía de hecho: “en el presente caso, tratándose el acto
impugnado de una simple vía de hecho y no existir reso-
lución susceptible de ser impugnada, la vía previa no se
encuentra regulada, por lo que es de aplicación la excep-
ción establecida en el inciso 3) del artículo 28 de la Ley
N° 23506”.
Repárese que nuestro TC utiliza la expresión “simple vía
de hecho” como lo había hecho ya el Tribunal Constitu-
cional de España (TCE) que en la actualidad la LPCA ha
recogido en redacción modelo la tipología de la vía de he-
cho tal como se ha señalado ya ut supra. Continuando con
el tema de la vía previa y la vía de hecho, nos remitimos
al fundamento 2: “Obra en autos a fojas treinta y tres y si-
guientes, y, ciento nueve y siguientes, copia del cuaderno
de registro de asistencia de la demandada, correspondiente
al mes de noviembre de 1999, donde se acredita que el de-
mandante laboró hasta el 30 de noviembre de 1999; hecho
que, por lo demás, el apoderado del representante de la de-
mandada reconoce en su escrito de fojas noventa y nueve,
aunque manifiesta que el demandante lo hizo con la finali-
dad de aferrarse a un contrato que ya había vencido. Esta
manifestación resulta irrelevante, debido a que en el cita-
do cuaderno de registro se constata las horas de ingreso y
egreso, que denotan la existencia permitida, por la propia
demandada, de una efectiva relación laboral al margen de
la conclusión de la vigencia del contrato el 30 de octubre
de 1999; por consiguiente, habiéndose efectuado el despi-
do de hecho, con fecha primero de diciembre de ese mis-
mo año, y la demanda interpuesta con fecha 2 de febrero
de 2000, esta se halla dentro del plazo de sesenta días de
conformidad con el artículo 37 de la Ley N° 23506”.
Ante los medios probatorios a ser merituados en el proce-
so de amparo –proceso entonces de carácter alternativo– la
curia de la Constitución declara fundada la demanda cons-
titucional y ordena a la Administración local, la reincor-
poración del accionante en su habitual puesto de trabajo o
en uno similar. Tal razonamiento lo ampara en el principio
de primacía de la realidad, principio constitucional-labo-
ral mediante el cual entre lo que muestran los documentos
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 J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
y lo exhibido por la realidad, debe primar esta última, pues
un plazo de 11 años es incongruente con la prestación de
servicios bajo un esquema civil y no laboral.
VII. REFLEXIÓN ULTERIOR
La vía de hecho administrativa es, pues, como nuestra afir-
mación al comenzar estas líneas, una figura poco estudia-
da en el Derecho Administrativo. Siendo parte del desa-
rrollo de aquellas actuaciones impugnables que pueden
ser objeto de contradicción judicial con el proceso de lo
contencioso-administrativo en tanto vía procesal de con-
trol regular de la actuación de la Administración como con
el amparo constitucional, la vía de hecho es pues una ac-
tuación y no un acto.
Como ya tendremos oportunidad de señalarlo en otro
estudio de contenido también jurisprudencial, se hace
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necesario dedicar algunos apuntes, sea jurisprudenciales
o no, a esta forma en que actúa la Administración, ya que
su no consideración como acto administrativo no es óbi-
ce para proceder a su control. Finalmente, queda decir
para cerrar este estudio que el TC actuó de manera pun-
tual para la identificación de la vía de hecho en concreto,
admitida la dualidad de esta figura, respecto de la llama-
da “simple vía de hecho” puesto que el accionante cons-
titucional al ser un trabajador de la Administración suje-
to a la modalidad laboral pública de la Ley N° 24041 no
podía ser cesado sin que se agote un procedimiento pre-
vio; es pues el acto de despido sin presencia de este pro-
cedimiento el que lleva al Tribunal a detectar la “simple
vía de hecho” y siendo, como tal, actuación material anti-
jurídica, procede a reputarla como tal y expectorarla por
insoportable.