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2003] de Derecho Vol. XIV -EN


MATHEUS: REFLEXIONES Julio 2003 A LA FUNCIÓN...
TORNO Páginas 175-186
175

REFLEXIONES EN TORNO A LA FUNCIÓN Y OBJETO


DE LA PRUEBA

Carlos Alberto Matheus López*

RESUMEN

El presente trabajo aborda principalmente los temas de la función y objeto de la


prueba, partiendo de su distinción frente a otros aspectos del derecho de pruebas,
como por ejemplo el medio de prueba. Seguidamente, se ingresa al tratamiento de
la función de la prueba, afirmándose que aquella tiene un carácter demostrativo, el
cual nos permite alcanzar la probabilidad racional –no la verdad– del acaecimien-
to del hecho afirmado. A continuación, partiendo de la dicotomía entre hechos y
derecho, se determina que la afirmación factual es el objeto de la prueba, la cual a
su vez debe ser pasada y controvertida. Finalmente, se analizan los supuestos ex-
cluidos como objeto de prueba, los cuales vienen constituidos por los hechos admi-
tidos, imposibles y notorios.

PRUEBA - DERECHO PROCESAL - VERDAD PROCESAL

“Citadme diciendo que me han citado mal” (Groucho Marx)

1. NOCIONES PREVIAS jetivo, podemos afirmar que la prueba


constituye el procedimiento de probar o
acreditar los hechos afirmados.3 En tan-

H
emos de empezar este breve tra-
bajo diferenciando necesaria- to, el medio de prueba es el instrumento
mente el trinomio conceptual rela- a través del cual se busca lograr la con-
tivo a la probática judicial,1 constituido
por los conceptos de medio de prueba,
pág. 269 y sgtes; Prieto Castro y Ferrándiz,
prueba y objeto de la prueba.2 Con tal ob- Leonardo, “Derecho Procesal Civil”, 5ª edición,
Madrid, Tecnos, 1989, pág. 143 y sgtes; Ramos
* Catedrático Ordinario de Derecho Pro- Méndez, Francisco, “Enjuiciamiento Civil”,
cesal Civil y Derecho de Arbitraje, Pontificia Vol. I, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997,
Universidad Católica del Perú y Universidad pág. 317 y sgtes.
3 Comparten este criterio, autores como
Particular San Pedro de Chimbote.
1 Término que preferimos utilizar, bajo la Prieto Castro, ob. cit., pág. 143; Guasp, Jaime,
“Derecho Procesal Civil”, Vol. I, Madrid, Insti-
autoridad de Muñoz I Sabaté, a fin de no crear con- tuto de Estudios Políticos, 1968, págs. 320-321;
fusión en el lector, respecto a la denominación y De la Oliva, Andrés y Fernández, Miguel Án-
contenido de los siguientes tres conceptos a tratar. gel, “Derecho Procesal Civil”, Vol. I, 4ª edición,
2 Distinguen estos tres conceptos auto-
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces,
res como Morón Palomino, Manuel, “Derecho Madrid, 1996, pág. 306 y sgtes; Ramos, ob. cit.,
Procesal Civil”, Madrid, Marcial Pons, 1993, págs. 317-323.
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vicción sobre el acaecimiento de un he- dos en el pasado hacen las partes frente
cho particular.4 al juez. 7
Donde, como obvia y necesaria con-
secuencia de lo antes dicho, debemos de
indicar, en un primer término, que el ob- 2. LA FUNCIÓN DE LA PRUEBA
jeto de la prueba viene constituido por
los hechos afirmados por las partes, 5 te- Podemos señalar de modo pacífico
niendo que quedar ya sobrentendido des- que la prueba judicial desarrolla en el pro-
de ahora que cuando nos referimos en ceso una función que denominaremos
este trabajo a hechos hablamos en estric- “demostrativa”, entendiéndose conse-
to de afirmaciones sobre hechos, 6 y esto cuentemente por ello que la función de la
por la sencilla razón de que en realidad prueba, aquella dirigida a demostrar la
objeto de la prueba judicial no son di- verdad o falsedad de las afirmaciones
rectamente los hechos acaecidos en el factuales, debe ser asumida al interior del
pasado, dado que no se puede probar la proceso mediante el recurso a un proce-
verdad o falsedad de los hechos, los cua- dimiento de tipo racional. Y cuyos resul-
les pueden ser solamente constatados al tados –propiamente porque están funda-
momento de verificarse éstos, y conse- dos en un procedimiento de este tipo– son
cuentemente “pueden ser” o “no ser” y controlables desde el exterior por todos
no “ser verdaderos” o “ser falsos”. Y en los destinatarios de la decisión, esto es,
tal sentido, queda claro que el objeto de por el juez de la impugnación, y en gene-
la prueba son sólo afirmaciones, esto es, ral por todos los involucrados.8
la “narración” que de los hechos acaeci- Con idéntico parecer, considera
Taruffo que “la prueba judicial desarro-
4
lla una función demostrativa, en cuanto
Con tal parecer Prieto Castro, ob. cit.,
provee un fundamento cognoscitivo y ra-
pág. 146. Entiende que medio de prueba es “el
instrumento corporal o material cuya apreciación cional para la selección que el juez reali-
sensible constituye para el juez la fuente de don- za individualizando una versión atendi-
de ha de obtener los motivos para su convicción ble y verídica de los hechos relevantes de
sobre la verdad (o no) del hecho que se trata de la causa, y justificando racionalmente tal
probar”. elección”.9
5 En ese sentido Morón, ob. cit., pág. 273.
Nos señala que “las afirmaciones relativas a los
De tal forma, la reconstrucción de la
hechos aducidos en el proceso pueden resultar prueba judicial en términos demostrati-
necesitadas de demostración y por tanto integrar
el objeto de la prueba”; del mismo modo De la
Oliva, ob. cit., pág. 311. Entiende que “el objeto 7 Con tal parecer, Carrata, Antonio, “Fun-
principal de la prueba son hechos. Más exacta- zione dimostrativa della prova” en “Rivista di
mente podrá decirse que la actividad probatoria Diritto Processuale Civile”, Milano, Cedam,
versa sobre afirmaciones de hechos o afirmacio- 2001, págs. 73-74.
nes fácticas”. 8 Carrata, ob. cit., págs. 75-76.
6 En tal sentido, si bien “Comúnmente se 9 Taruffo, Michele “Funzione de la prova:
afirma que la prueba recae sobre hechos. Esto, la funzione dimostrativa”, en “Rivista Trimes-
sin ser erróneo, es una expresión abreviada que trale di Diritto e Procedura Civile”, N° 3, Mi-
hay que entender en su exacto significado. Nun- lano, Giuffrè-editore, 1997, pág. 573; con si-
ca se prueban directamente hechos, lo que se milar criterio Carnelutti, Francesco “La Prueba
prueba son siempre nuestras afirmaciones sobre Civil”, B. Aires, Ediciones Arayú, 1954, pág. 39
diversos hechos” (Ramos, ob. cit., pág. 325). y sgtes.
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vos importa asumir como fundamentos de verdad material y verdad formal,11 dado
ésta, los siguientes:10 que hoy en día se encuentra pacíficamen-
te admitido que el resultado de la valora-
A. Que al interior del proceso se pue- ción judicial es siempre la adquisición de
dan distinguir lógicamente los aspec- la probabilidad de relación entre factum
tos que pertenecen al juicio sobre los probandum y factum probans, y de una
hechos, de aquellos atinentes al jui- probabilidad no de tipo cuantitativa, por
cio de derecho. cuanto ésta resulta difícilmente utilizable
B. Que con relación a los aspectos que al interior del proceso, sino de tipo lógi-
pertenecen al juicio sobre los hechos co.12
sea necesario organizar el procedi-
miento probatorio del juez, de 2.2. Función demostrativa de la prueba
acuerdo a una elaboración de tipo y ordenamiento procesal
racional.
C. Que sólo de tal modo es posible ob- En relación a nuestro ordenamiento
tener el control de la selección lle- procesal civil, la función demostrativa de
vada a cabo por el juzgador en la ela- la prueba encuentra plena operatividad y
boración de su convencimiento sobre no posee restricción alguna en su ejerci-
la veracidad o no de los enunciados cio, dado que ésta se condice con un sis-
factuales de la causa. tema de admisión de medios de prueba
abierto, 13 y uno de valoración libre o
Quedándonos claro que los tres pre- apreciación conjunta14 de los medios de
supuestos se encuentran íntimamente
vinculados entre sí, dado que su objeti-
11 Distinción fundamentada en “la antíte-
vo es dejar controlable desde el exterior
sis significativa entre la verdad material y la ver-
el razonamiento probatorio del juzgador,
dad formal o jurídica; el resultado de la búsque-
lo cual impone el elaborar dicho razona- da jurídicamente limitada o regulada no es, pues,
miento sobre bases racionales. la verdad material o, como diríamos mediante
una eficaz redundancia, la verdad verdadera, sino
2.1. Función demostrativa de la una verdad convencional, que se denomina ver-
prueba y verdad dad formal, porque conduce a una indagación
regulada en las formas, o verdad jurídica, por-
que se la busca mediante leyes jurídicas y no
En relación al tipo de resultado que sólo mediante leyes lógicas, y únicamente en
se obtiene al interior del proceso como virtud a esas leyes jurídicas remplaza a la ver-
consecuencia de la actividad probatoria, dad material” (Carnelutti, ob. cit., págs. 20-21).
12 Con tal parecer Carrata, ob. cit., pág. 102.
no resulta de muy difícil observación que 13 Sistema reconocido en el texto del artí-
–por cuanto corresponde al resultado de
culo 191 del Código Procesal Civil vigente, el cual
la valoración de las pruebas por parte del a la letra nos señala que “Todos los medios de
juez– no se puede hablar en términos de prueba, así como sus sucedáneos, aunque no es-
verdad o certeza, ni aún menos sea opor- tén tipificados en este código, son idóneos para
tuno continuar utilizando burdas ficcio- lograr la finalidad prevista en el artículo 188”.
14 Como lo prescribe el tenor del artículo
nes como aquella de la distinción entre
197 de nuestra actual norma procesal civil, al
señalarnos que “Todos los medios de prueba son
valorados por el juez en forma conjunta, utili-
10 Carrata, ob. cit., pág. 76. zando su apreciación razonada”.
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prueba, como son los que poseemos en 3. EL OBJETO DE LA PRUEBA Y LA


nuestra normatividad procesal civil vigen- NECESARIA DISTINCIÓN ENTRE
te. Y en tal sentido, compartimos con HECHOS Y DERECHO
Carrata que el mejor sistema probatorio
será aquel que permita al juez experimen- Resulta interesante observar la dis-
tar todos los medios de prueba posibles y tinción, que constituye el punto de parti-
lícitos para obtener y determinar la ver- da de la teorética procesal sobre el objeto
dad o falsedad del enunciado factual.15 de la prueba, basada en la diferenciación
Todavía aún, así nos encontrásemos fundamental entre los hechos y el dere-
en un ordenamiento procesal el cual es- cho,17 la cual si bien a primera vista nos
tuviese regido por un sistema de admi- parece cierta e irrefutable, olvida algo tan
sión de medios de prueba cerrado, junto simple como el reconocer que el propio
a un sistema de apreciación tasado de los derecho, esto es su existencia en sí mis-
medios de prueba, podremos afirmar que, ma, no deja de ser un hecho en la reali-
si bien analizar la función demostrativa dad,18 por lo cual la pretendida sólida dis-
de la prueba en tal sistema procesal no es tinción nos evidencia su artificialidad
lo mismo que analizarla en el nuestro, no interna.19 Sin embargo, la utilidad de tal
existe en realidad una diferencia desde el distinción consiste en saber qué datos
punto de vista epistemológico, en cuanto pueden y deben ser probados por las par-
se debe reconocer que –en la lógica de la tes y cuáles han de ser aportados al pro-
función demostrativa de la prueba– la ceso por el juez, estando exentos de prue-
prueba tiene (debe tener) siempre y como
quiera que sea un fundamento racional sin
17
importar el contexto en el cual es llama- Dado que “no cabe duda que en último
da a operar.16 término el complejo material de decisión reuni-
do en un proceso es reducible, en cuanto a los
elementos que lo componen, a uno de los gru-
15 Carrata, ob. cit., pág. 82. pos fundamentales apuntados: es decir, que en
16 Con tal parecer, Carrata, ob. cit., págs. esencia está formado por hechos y normas de
79-80. derecho objetivo” (Guasp, Jaime, “Juez y He-
Podemos observar así que “en el fondo de chos en el Proceso Civil”, Barcelona, Bosch Casa
este principio existe, por una parte, la convicción Editorial, 1943, pág. 12).
18 En este sentido Muñoz I Sabaté, Lluis
que la actividad judicial, aún aquella de valora-
ción de las pruebas, deba será caracterizada por “Tratado de Probática Judicial”, Vol. I, Barcelo-
una serie más o menos compleja de reglas, las cua- na, José María Bosch Editor, 1992, pág. 30. En-
les no representan otra cosa que el decurso “histó- tiende que “El derecho es también un hecho, pero
rico” de precisas tradiciones históricas, jurídicas, que para nosotros tiene la especial particulari-
culturales, religiosas. Y por otro lado, la concien- dad de que su conocimiento parece vital para el
cia (del legislador in primis) que la determinación mantenimiento de la estructura social”.
19 En tal forma, hemos de reconocer que
de la verdad o falsedad de los enunciados factuales
al interior del proceso no puede ser perseguida “a “toda distinción entre hecho y derecho debe ser
toda costa” pero debe ser “constreñida” a soportar vista con mucha relatividad, pues los hechos que
los límites que el mismo legislador ha considera- importan son los destinados a penetrar en el de-
do oportuno fijar, y esto porque –como observaba recho. No se trata de que la distinción sea ab-
Carnelutti– la disciplina jurídica del procedimien- soluta sino que para su posible diferenciación
to probatorio “viene constituida según el objeto es necesario eliminar toda visión antitética”
(político) de obtener el conocimiento de los he- (Guasch Fernández, Sergi, “El Hecho y el Dere-
chos controvertidos por la vía más rápida y más cho en la Casación Civil”, Barcelona, José Ma-
segura”” (Carrata, ob. cit., págs. 82-83). ría Bosch Editor, 1998, pág. 183).
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ba,20 constituyendo la regla general que costumbre como al derecho extranjero,22


son objeto de prueba los hechos y no el supuestos en los cuales su existencia y
derecho. alcances deberán ser probados en el pro-
Podemos señalar sin embargo como ceso. Por otra parte, y desde el extremo
excepciones a la regla general que el de- opuesto de esta misma regla, debemos
recho no es objeto de prueba21 tanto a la señalar que las llamadas presunciones
iuris et de iure constituyen en realidad una
cuestión de derecho, por lo que se encuen-
20Con tal parecer Garcimartín Montero, tran también exentas de prueba.23
Regina “El Objeto de la Prueba en el Proceso
Civil”, Barcelona, Cedecs Editorial, 1997, págs.
54-55; con similar opinión Verde, Giovanni, 22 En tal sentido, Morón, ob. cit., pág. 276;
“Prova” en “Enciclopedia del Diritto”, Vol. de igual modo De la Oliva, ob. cit., pág. 315.
XXXVII, Varese, Giuffrè, 1988, pág. 588. En- Con igual criterio el artículo 190 del Código
tiende que “el punto de partida es que sea posi- Procesal Civil nos señala que “Los medios proba-
ble al análisis distinguir el derecho (o, como torios deben referirse [..] a la costumbre cuando
quiera que sea, el criterio de valoración) del he- ésta sustenta la pretensión […] En el caso del de-
cho (o, como quiera que sea, el objeto de la va- recho extranjero, la parte que lo invoque debe rea-
loración)”. lizar actos destinados a acreditar la existencia de
21 En este sentido se pronuncia nuestra la norma extranjera y su sentido”. Del mismo
norma procesal civil al señalar en su artículo 190 modo, el Código Civil prescribe en su artículo 2052
primer párrafo y adicionalmente en su inciso 4 que “Las partes litigantes pueden ofrecer las prue-
que “los medios probatorios deben referirse a bas que tengan por conveniente sobre la existen-
los hechos […] Son también improcedentes los cia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede
medios de prueba que tiendan a establecer […] rechazar o restringir los medios probatorios que
4. El derecho nacional, que debe ser aplicado no considere idóneos”, señalando a continuación
de oficio por los jueces”. en su artículo 2053 que “Los jueces pueden de ofi-
De la lectura de esta disposición debemos cio o a pedido de parte, solicitar al Poder Ejecuti-
indicar que aquella resulta insuficiente al seña- vo que, por vía diplomática, obtenga de los tribu-
lar tan solo el término “hechos”, dado que debe- nales del Estado cuya ley se trata de aplicar, un
ría indicar más técnicamente el término “hechos informe sobre la existencia de la ley y su sentido”.
controvertidos”. Sin embargo, de una interpre- De modo similar, la Ley de Enjuiciamiento
tación sistemática del inciso 1 del mismo artí- Civil Española (Ley 1/2000), prescribe en su ar-
culo 190 (que señala que no son objeto de prue- tículo 281 inciso 2 que “También serán objeto la
ba los hechos no controvertidos, pudiendo costumbre y el derecho extranjero. La prueba de
afirmarse por oposición que sí lo son los hechos la costumbre no será necesaria si las partes es-
controvertidos), artículo 188 (que vincula a los tuviesen conformes en su existencia y contenido
hechos y a los denominados puntos controverti- y sus normas no afectasen al orden público. El
dos, que no son otra cosa, por un lado, que he- derecho extranjero deberá ser probado en lo que
chos controvertidos) y 471 del Código Procesal respecta a su contenido y vigencia, pudiendo va-
Civil (que determina la necesidad de fijar en la lerse el tribunal de cuantos medios de averigua-
respectiva audiencia los puntos controvertidos, ción estime necesarios para su aplicación”.
y aquí obviamente los hechos controvertidos), 23 Con tal opinión De la Oliva, ob. cit., pág.
esta insuficiencia desaparece al quedar claro que 315; del mismo modo Garcimartín, ob. cit., págs.
son objeto de prueba los hechos controvertidos. 72-73. Entienden a este tipo de presunción como
Por otra parte y a efectos comparativos, un supuesto de prueba prohibida por la ley; con si-
podemos observar que la vigente Ley de Enjui- milar parecer, entendemos que las mal llamadas
ciamiento Civil Española (Ley 1/2000) señala presunciones iuris et de iure constituyen en reali-
en su artículo 281 inciso 1, de manera más cla- dad una ficción legal, con lo cual pertenecen estric-
ra, que “la prueba tendrá como objeto los he- tamente al derecho y no a los hechos (Matheus
chos que tengan relación con la tutela judicial López, Carlos Alberto, “Análisis Crítico de la Pre-
que se pretenda obtener en el proceso”. sunción Legal Absoluta”, en “Libro Base del Pri-
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4. EL HECHO COMO OBJETO zón que resulta adecuado precisar cuáles


DE PRUEBA son los hechos que constituyen estricta-
mente el objeto de la prueba y, en tal sen-
A efectos de la claridad sistémica de tido, podemos afirmar que este último
nuestro trabajo hemos de precisar en pri- viene conformado por los hechos contro-
mer término qué entendemos por hecho, vertidos, esto es, por aquellos hechos so-
y en ese sentido diremos que aquél cons- bre los cuales las partes no se encuentran
tituye todo suceso o acontecimiento que de acuerdo.27 Resultando ello consecuen-
se ha producido en la realidad, el cual cia del principio de contradicción por el
posee por ello existencia propia, sea ésta que se rige el proceso civil, razón por la
material o inmaterial,24 así como una du- cual todo aquello que sea contradicho
ración específica, pudiendo ser aquélla por alguna de las partes está necesitado
determinada o determinable.25 de prueba, resultando este tipo de he-
Hasta aquí y con tal concepto, en chos aquellos que constituyen el thema
principio todos los hechos serían pasibles probandi.28
de constituir objeto de prueba, con lo cual Donde tal afirmación nos obliga a
se llegaría no sólo a un caos operativo, diferenciar a partir de un criterio de ex-
sino adicionalmente a la imposibilidad clusión cuáles son los hechos que no cons-
práctica de llevar a cabo en muchos ca- tituyen objeto de prueba, pudiendo afir-
sos un efectivo proceso.26 Es por esta ra- marse ante ello que éstos importan a los
hechos admitidos, los imposibles y los
mer Congreso Nacional de Derecho Procesal”, notorios.
Lima, Editorial Normas Legales, 1996, pág. 126 y
sgtes).
Reconoce este criterio el artículo 190 inciso 27 En este sentido Garcimartín, ob. cit.,
3 de nuestra norma procesal civil al señalar que pág. 51 y sgtes; con igual parecer pero con ter-
“Son también improcedentes los medios de prue- minología distinta Montero Aroca, Juan, “Intro-
ba que tiendan a establecer […] Los hechos que ducción al Derecho Jurisdiccional Peruano”,
la ley presume sin admitir prueba en contrario”.
24 Con tal opinión, Prieto Castro, ob. cit., Lima, Enmarce, 1999, pág. 238. Entiende como
pág. 147. “tema de prueba” a los hechos controvertidos.
Podemos señalar que constituyen hechos Podemos observar las diversas posibilida-
pertenecientes a la realidad inmaterial, por ejem- des que surgen ante las recíprocas afirmaciones
plo, la intención, el conocimiento personal, la de una parte frente a otra. Así, ante la afirmación
culpa, etc. Por otro lado, serán hechos corres- por parte de A del hecho x, puede B afirmar el
pondientes a la realidad inmaterial, la destruc- hecho ~x, con lo cual x se convierte en un hecho
ción de un automóvil, la posesión de un inmue- controvertido. Por otro lado, ante la afirmación
ble, el deterioro de un bien mueble, etc. por A del hecho x, puede B afirmar que sí x, cons-
25 Con tal parecer, Garcimartín, ob. cit.,
tituyéndose así tal hecho como admitido. Asimis-
pág. 51 y sgtes. mo, se posible que A afirme el hecho x y que B no
Resultarán hechos de duración determina- se pronuncie sobre aquel, con lo cual quedaría
ble aquellas actividades o situaciones que cons- como un hecho sujeto a silencio, o bien que B
tituyan un estado o sucesión de hechos o actos
responda evasivamente, con lo cual quedaría como
susceptible de ser constatado, como, por ejem-
un hecho sujeto a respuesta evasiva. Finalmente,
plo, la determinación del uso público o privado
de un inmueble, la existencia o inexistencia de podría también suceder que ante los hechos afir-
un contrato, etc. mados por A, B los niegue genéricamente (Con
26 Pues, tan sólo imagine por un momento fórmulas tales como: “Niego y contradigo la de-
estimado lector, un proceso en el cual deban de manda en todos sus extremos”, “Absolutamente
acreditarse todos los hechos afirmados por las todo lo afirmado es falso”, etc.).
partes. 28 Con tal parecer, Ramos, ob. cit., pág. 328.
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4.1. El hecho admitido dichos hechos quedan fijados y de ellos


ha de partir el juez para dictar la senten-
Podemos entender por hecho admi- cia, no pudiendo modificarlos de modo
tido aquel alegado por una parte y cuya alguno.31
realidad es aceptada por la contraria, con Quedándonos claro así que el hecho
lo cual no sólo deja de constituir objeto admitido es el resultado de la afirmación
de prueba sino que se incorpora como de un hecho por una parte frente a la otra,
premisa obligada de la sentencia a la cual manifiesta su conformidad con
dictarse.29 Pudiendo observarse que es el aquél, aceptación que podrá ser expresa
principio dispositivo el que en su aplica- o implícita, produciéndose la primera
ción veda la práctica de prueba sobre es- cuando una parte reconoce efectivamen-
tos hechos, dado que en el proceso civil te el hecho aducido por la contraria, y la
regido por este principio las partes deben segunda cuando la actividad defensiva
disponer de sus pretensiones y de los fun- adoptada por una parte frente a la que ale-
damentos de ellas, tanto jurídicos como ga el hecho presupone su aceptación.32
fácticos.30 Y en virtud de este principio, En relación al silencio, las respues-
tas evasivas y la negativa genérica, éstas
29 Con igual criterio Morón, ob. cit., pág. 273; podrán estimarse como admisión de los
del mismo modo Carnelutti, ob. cit., pág. 8. En- hechos a que se refieren. Tratándose en
tiende que “la afirmación de un hecho ya afir- estricto de una admisión presunta que no
mado por la contraparte se llama admisión”. necesariamente exime a todos los hechos
En este sentido, el artículo 190 inciso 2 del
Código Procesal Civil prescribe que “Son tam-
de prueba, pues su estimación dependerá
bién improcedentes los medios de prueba que del criterio judicial.33
tiendan a establecer […] Hechos afirmados por
una de las partes y admitidos por la otra en la
31 Con tal parecer, Ramos, ob. cit., págs.
contestación de la demanda, de la reconvención
en la audiencia de fijación de puntos controver- 327-328.
32 Morón, ob. cit., pág. 274; del mismo
tidos. Sin embargo, el Juez puede ordenar la
actuación de medios probatorios cuando se tra- modo De la Oliva, ob. cit., pág. 306.
te de derechos indisponibles o presuma dolo o Cabe señalar como ejemplo de admisión
fraude procesales”. expresa el reconocimiento por parte de B de la
Debemos señalar, sin embargo, que la re- afirmación de A en relación al estado de conser-
gulación de la norma resulta insuficiente dado vación de un inmueble. En tanto será un caso de
que cabe la posibilidad de que se den hechos ad- admisión implícita aquel en que B excepciona la
mitidos también con la absolución del traslado prescripción extintiva frente a la afirmación de A
de la contestación de la demanda o de la recon- respecto a la existencia de una obligación (con lo
vención, en relación a nuevos hechos afirmados cual B está aceptando que aquélla existió).
33 En este sentido Morón, ob. cit., pág. 274.
por una parte en su respectiva contestación, y la
admisión de aquellos por la otra al momento de Con igual criterio el artículo 442 inciso 2
absolver el traslado respectivo. del Código Procesal Civil nos señala que “el
Por otro lado, de forma parcialmente simi- silencio, la respuesta evasiva o la negativa ge-
lar, la Ley de Enjuiciamiento Civil Española nérica pueden ser apreciadas por el juez como
(Ley 1/2000) prescribe en su artículo 281 inciso reconocimiento de verdad de los hechos alega-
3 que “Están exentos de prueba los hechos so- dos”.
bre los que exista plena conformidad de las par- En tal sentido, podrá el hecho seguir dos
tes, salvo en los casos en que la materia objeto caminos distintos, o ser considerado como ad-
del proceso esté fuera del poder de disposición mitido, con lo cual ya no será objeto de prueba,
de los litigantes”. o no ser considerado como tal, con lo cual será
30 De la Oliva, ob. cit., págs. 312-313; con entendido como hecho controvertido, y por ende
igual sentido Carnelutti, ob. cit., págs. 9-10. constituirá objeto de prueba.
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4.2. El hecho imposible que un padre sea más joven que su hijo, y
ello con total independencia del tiempo o
Hemos de señalar en primer término lugar en que nos encontremos, del desa-
que la posibilidad alude a la realidad de rrollo científico o algún otro factor. En la
un hecho, esto es, a su capacidad de acon- segunda, por otra parte, tenemos un con-
tecer o no en el mundo real efectivamen- cepto relativo cuya determinación depen-
te. Debiéndose adicionalmente distinguir, derá del lugar y tiempo en que nos halle-
como antes ya lo hicimos de manera ge- mos, del avance científico o algún otro
neral, el objeto de prueba y el medio de factor, con lo cual no se excluye totalmen-
prueba imposibles respectivamente. En te la posibilidad de suceder de tal hecho,
este sentido, la imposibilidad del medio importando en realidad la dificultad de su
de prueba alude a su impracticabilidad o, efectiva producción. En tal sentido, si
lo que es lo mismo, el medio de prueba analizamos los ejemplos siguientes: el
no se podrá llegar a practicar o actuar en hecho de que un trozo de hielo no se de-
la realidad, como, por ejemplo, en el caso rrita con el calor del sol o que las perso-
de la declaración de testigo de un muer- nas cuando están nerviosas tartamudean.
to. Por su parte, la imposibilidad del ob- Podemos observar que existen diversos
jeto de prueba alude al hecho afirmado, grados de dificultad del hecho, resultan-
el cual posee una clara incapacidad de do más fácil de producirse el segundo
producción real, pero sí es susceptible de hecho descrito que el primero.
practicarse prueba sobre él, sin obviamen- Decíamos pues que la determinación
te arribar a un resultado útil, pues de de la imposibilidad física del hecho de-
lograrse éste será inaceptable, como su- pendía de diferentes factores, tales como
cedería en el caso de preguntarse en una el lugar de su producción. En este senti-
declaración de parte si el declarante esta- do, en relación al lugar, podemos seña-
ba en el mismo momento en dos lugares lar, por ejemplo, que es imposible que en
distintos. Pese a ello, podemos observar nuestro país un día, es decir el lapso en-
que el efecto procesal que producen am- tre que sale el sol y se oculta, dure más
bos supuestos es el mismo, esto es, el re- de 24 horas, sin embargo en los polos tal
chazo de la prueba por su inutilidad.34 lapso dura 12 meses. Del mismo modo,
Por otra parte, dentro de la imposi- es imposible que en Lima uno salga a una
bilidad de un hecho debemos distinguir hora determinada y retorne luego a la
dos tipos distintos de aquélla, una que lla- misma hora o antes, cosa que sí puede su-
maremos física y otra que denominare- ceder al atravesarse en determinado ins-
mos metafísica.35 La primera importa la tante el meridiano de Greenwich.
carencia absoluta de posibilidad de que Por su parte, en relación al tiempo,
acontezca el hecho, como, por ejemplo, podemos indicar, por ejemplo, que un he-
cho que resultaba imposible en un mo-
mento determinado, como la reducción
34 Garcimartín, ob. cit., pág. 65. física del territorio ártico, con el trans-
En este sentido el artículo 190 inciso 1 de curso del tiempo se tornó en posible como
nuestra norma procesal civil nos señala que “Son producto de los desprendimientos y des-
también improcedentes los medios de prueba que
tiendan a establecer […] hechos […] imposi- hielos producidos por el efecto del agu-
bles”. jero en la capa de ozono. Del mismo mo-
35 Garcimartín, ob. cit., págs. 66-67. do, si bien resultaba imposible afirmar en
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una época la existencia de una laguna en locales o nacionales de especial relevancia,


cierto lugar, con el transcurso de los años etc., supuestos en los cuales nos encontra-
y consecuente desvío de un río o aflora- mos ante un hecho notorio.37 En ese senti-
miento de corrientes de agua subterránea do, Prieto Castro entiende como hecho no-
o fenómenos conocidos para nosotros torio a aquellos que “por pertenecer a la
como el de la corriente del Niño, se torna ciencia, a la vida diaria, a la historia o al
en posible tal hecho. comercio social son conocidos o tenidos
Por otro lado, en relación al desarro- como ciertos por un círculo más o menos
llo científico podemos señalar como ejem- grande de personas de cultura media”.38
plos que hace algunas décadas era impo- En tal forma, la notoriedad de un
sible determinar con un porcentaje del 99% hecho importa un grado especial y más
de certeza la vinculación genética entre dos intenso del conocimiento que provoca en
seres, cosa que hoy en día es posible a tra- el que está destinado a recibirlo. Pues per-
vés de la prueba del ADN. Tampoco re- teneciendo el dato a la cultura o expe-
sultaba posible varios años antes represen- riencia común de los hombres, su cono-
tar gráficamente los olores u aromas, sin cimiento positivo, una vez que se logra,
embargo hoy es plenamente posible a tra- reviste extraordinaria garantía. No sien-
vés de los cromatogramas. De igual modo, do así notorios aquellos hechos que el
en la década del cincuenta era imposible órgano jurisdiccional pueda conocer ofi-
que un hombre llegue físicamente a la luna, cial o privadamente, sino aquellos que
cosa que hoy es posible dada la existencia disfrutan de un reconocimiento general en
de naves espaciales. el lugar y tiempo en que el proceso se
De todo lo expuesto, podemos con- desarrolla.39 Se distingue también por su
cluir que en el caso de la imposibilidad
metafísica del hecho, la prueba siempre 37 Morón, ob. cit., págs. 274-275.
ha de ser rechazada por el juez, sin to-
Con tal parecer el artículo 190 inciso 1 de
marla de modo alguno en cuenta. Pero, nuestra norma procesal civil señala a la letra que
para el supuesto de imposibilidad física, “Son también improcedentes los medios de prue-
el juzgador habrá de evaluar los factores ba que tiendan a establecer […] hechos […] no-
que concurren en el caso concreto, admi- torios o de pública evidencia”.
tiendo o denegando la prueba.36 Resulta necesario señalar que esta dispo-
sición utiliza innecesariamente el término “pú-
blica evidencia”, el cual se encuentra ya com-
4.3. El hecho notorio prendido dentro del concepto de “hecho
notorio”, razón por la cual bastaba tan sólo re-
La exigencia de economía procesal se ferirse a este último.
opone a la producción de pruebas innece- Por otro lado, con similar criterio, la Ley
de Enjuiciamiento Civil Española (Ley 1/2000)
sarias cuando la realidad de un hecho se
prescribe en su artículo 281 inciso 4 que “No
encuentra incorporada al patrimonio cultu- será necesario probar los hechos que gozan de
ral de un determinado momento y de una notoriedad absoluta y general”.
38 Prieto Castro, ob. cit., pág. 148. Deno-
determinada circunstancia social, como es
el caso de determinadas verdades históri- minando el autor a estos hechos indistintamente
como “notorios o de fama pública”.
cas, geográficas, acontecimientos sociales 39 Guasp, “Derecho…”, ob. cit., pág. 330.
Incluyendo el autor dentro de los hechos noto-
rios a aquellos que denomina “evidentes o
36 Garcimartín, ob. cit., págs. 67-68. axiomáticos”.
184 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIV

expansión o magnitud una notoriedad dido a través de medios de comunicación,


general y una local,40 aunque tal distin- o haber sido transmitido por medio oral.43
ción obviamente no pueda determinarse Podemos de todo lo expuesto seña-
en la realidad de manera absoluta. lar que se caracteriza el hecho notorio por
Ahora bien, como para el caso del su generalidad, esto es, el conocimiento
hecho imposible, el hecho notorio se en- difundido y amplio de este dentro del
cuentra también limitado por el lugar y ámbito del cual se trate, o lo que es lo
tiempo, pero, a diferencia del primero en mismo, que se conozca o pueda ser cono-
que estos criterios se determinan al mo- cido por un número indeterminado de
mento de su acontecimiento, en el segun- personas.44 En ese sentido, la notoriedad
do aquellos se analizan al momento en debe ser general, no importando por ello
que se da el proceso, no siendo relevante que el hecho sea notorio para el juez, sino
aquí la producción efectiva o no del he- para toda la comunidad, de la cual él es
cho, sino el conocimiento generalizado de parte o no, razón por la cual no podemos
aquél, el cual lo exime de prueba.41 aceptar la así llamada notoriedad judi-
En este sentido, la notoriedad no es cial,45 dado que la notoriedad supone que
una cualidad de un hecho que le conven-
ga siempre, en todo lugar y de una vez
43 Con similar criterio, Garcimartín, ob.
por todas, puesto que aquélla varía según
el tiempo y el espacio. Lo que es notorio cit., pág. 78.
Será un hecho notorio por conocimiento
en Lima puede no serlo en Amazonas, y directo, por ejemplo, un gran incendio produci-
lo que hoy sabemos todos (o estamos en do en un determinado pueblo y observado por la
aptitud de conocer) dentro de un año o mayoría de sus habitantes. En tanto resultará un
meses lo habremos olvidado.42 hecho notorio por conocimiento indirecto, por
Debemos precisar además que la no- ejemplo, la destrucción de una determinada au-
topista, la cual ha sido ampliamente difundida
toriedad del hecho puede alcanzarse tan-
por medios televisivos.
to por medio de un conocimiento directo 44 En tal sentido, Garcimartín, ob. cit., pág.
de aquél o bien a través de un conocimien- 77; del mismo modo, De Stefano, ob. cit., pág.
to indirecto de éste por haber sido difun- 1003. Entiende que “este requisito se impone
obviamente porque el reducir las características
del notorio a la sola certeza individual del órga-
40 Con tal parecer, Prieto Castro, ob. cit., no jurisdiccional colisiona contra los principios
pág. 148; con similar parecer, De Stefano, que prohíben reunir la calidad de juez y de testi-
Giuseppe, “Fatto Notorio” en “Enciclopedia del go y de utilizar para la decisión, en cuanto a los
Diritto”, Vl. XVI, Varese, Giuffrè, 1967, pág. hechos singulares, el saber privado”; del mismo
1006. Entiende que “no está excluido que el juez modo, Verde, ob. cit., pág. 619. Entiende que
pueda utilizar aquella fuente de conocimiento la “por ser conocidos por la comunidad de la cual
así denominada notoriedad local”. el juez es componente, excluye que éste, al uti-
Podemos señalar como ejemplos de notorie- lizarlos, asuma la posición de parte. Más bien la
dad local el hecho de que un determinado alcalde pertenencia del hecho al patrimonio de la cultu-
sea conocido tan sólo en su distrito o provincia. ra común, si bien por un lado impide que el juez
Mientras que será un supuesto de notoriedad ge- pueda allí llevar a cabo una utilización arbitra-
neral el hecho de que todo el país conozca quién ria e incontrolable, por otro lado es garantía que
es el presidente de la república. sobre éste pueda darse confianza para fundar la
41 En este sentido, Garcimartín, ob. cit., decisión judicial”.
45 De aceptar que el hecho sea sólo noto-
pág. 76.
42 Con tal parecer, De la Oliva, ob. cit., rio para el juez, y no para la generalidad de su-
pág. 313. jetos, aquello importaría que ante un cambio de
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un hecho sea conocido por un mayor o pudiendo ser traído al proceso por mera
menor número de personas y entre ellas decisión del juzgador.49
por el juez.46 Finalmente, debemos indicar que la
Donde al requisito de la generalidad regla notoria non egent probatione hasta
debe añadirse aquel de la certeza,47 la cual ahora desarrollada posee una excepción
deviene en necesaria a fin de que se pro- y ésta viene dada para los supuestos en
duzca el efecto procesal de la no necesi- que sea la ley misma la que exija la prue-
dad de prueba, siendo indiferente que ba de la notoriedad.50
aquella sea positiva o negativa, esto es,
que el hecho sea notoriamente falso o no-
toriamente verdadero.48 5. CONSIDERACIONES FINALES
Por otra parte, debemos señalar que
el hecho notorio debe ser afirmado por Cabe señalar que en el ordenamien-
las partes como cualquier otro hecho, no to procesal peruano, conforme lo prevé
el último párrafo del artículo 190 del Có-
juzgador en un proceso, el cual no sea oriundo
digo Procesal Civil, la declaración de im-
del lugar donde se producen los hechos, enton- procedencia de los medios de prueba des-
ces aquéllos no serían de manera alguna noto- tinados a establecer los hechos antes
rios frente a él. Del mismo modo, el colegiado descritos se lleva a cabo por el juzgador
que en apelación conozca de un determinado en la audiencia de fijación de puntos con-
proceso, y a su vez se ubique en lugar distinto al
trovertidos del procedimiento respecti-
de los hechos, entonces tampoco debería acep-
tar como notorios tales hechos frente a él. Con- vo del cual se trate. En tal sentido, el juz-
sideramos por todo ello que la notoriedad del gador admitirá todos los medios de
hecho no es respectiva al juez, sino a la genera- prueba relativos a hechos controvertidos
lidad de individuos del ámbito del cual se trate, y, del mismo modo, podrá de acuerdo a
del cual el juzgador podrá formar parte o no,
su particular criterio establecer cuáles
como en los dos casos antes vistos, caso en el
cual deberá procurarse por sus propios medios constituyen en el proceso hechos impo-
el conocimiento de tales hechos; en contra Prie- sibles, notorios o admitidos. Y de deter-
to Castro, ob. cit., pág. 148; del mismo modo, minar la existencia de alguno de ellos,
De Stefano, ob. cit., pág. 101. Comprende exis- declarará improcedentes los medios de
tente a “la así denominada notoriedad judicial, prueba relativos a éstos, como obvia con-
entendida como conocimiento que el juez tiene
de ciertos hechos por razón de su oficio. Se con-
secuencia de todo lo anteriormente se-
sidera que tales hechos pueden ser utilizados por
el juez sin prueba ni alegación de parte y no es
dudoso que tal reconocimiento responda a mo- 49 Con tal parecer Garcimartín, ob. cit., pág.
tivos de buen sentido, que sería absurdo negar”. 86; con criterio parcialmente similar, De Stefano,
46 Con idéntica opinión, Ramos, ob. cit., ob. cit., pág. 1009. Entiende que “las afirmacio-
pág. 328. nes de parte permanecen indispensables para los
47 De Stefano, ob. cit., pág. 1003. Entien- hechos fundamentales que constituyen las razo-
de que al “requisito de la generalidad, que pare- nes de la demanda, o sea la causa petendi”; en
ce así consustancial al de conocimiento notorio, contra Guasp, “Juez…”, ob. cit., págs. 20-21.
debe por esto añadirse aquel de certeza”. 50 En nuestro ordenamiento aquello suce-
48 Garcimartín, ob. cit., pág. 78. de, por ejemplo, en lo dispuesto por los artícu-
Será un hecho notoriamente falso que los los 186 a 188 del Decreto Legislativo 823 “Ley
objetos no caen al suelo al ser atraídos por la de Propiedad Industrial”, caso en el cual debe
gravedad. En tanto será un hecho notoriamente probarse la existencia de la notoriedad de la
verdadero que la tierra gira alrededor del sol. marca para poder beneficiarse con sus alcances.
186 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIV

ñalado. Por otro lado, de no encontrarse da la resolución por el superior antes que
conformes las partes con tal decisión, por el juez dicte sentencia, este último de-
no considerar que un determinado hecho berá actuar el medio de prueba respecti-
sea imposible, admitido o que resulte vo. Caso contrario, será el superior el que
notorio, podrán apelar de la decisión sin actuará el medio de prueba antes de sen-
efecto suspensivo. Donde de ser revoca- tenciar.

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