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UNIVERSIDAD NACIONAL DE

CÓRDOBA DE DERECHO Y CIENCIAS


SOCIALES

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TEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

GRUPO 2016 Profesor: Dr. Néstor Alejandro Hillar

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ÍNDICE

Responsabilidad Internacional por


Crímenes de Lesa
Humanidad........................………………. 3

Delitos Transnacionales:
Narcotráfico y Lavado de
Activos..........................................25

Derecho a la Información y
a la libertad de
expresión…………………...………………….46

La Ley de Responsabilidad
internacional del
Estado………………………………………..81

La tutela judicial
efectiva………………………………………128

3
La protección internacional, de la
discapacidad, y los
niños………………………….............…172

Derecho a la vida, a la
integridad y a la
salud…………..…………………………..…228

Estudio comparativo entre la Corte Europea de DD.HH., y la Corte


Interamericana de los DD.HH…..

Responsabilidad Internacional por Crímenes de Lesa


Humanidad

Introducción

Se entienden por crímenes de lesa humanidad, según el artículo 7 del Estatuto de


Roma (que rige a la Corte Penal Internacional) a “cualquiera de los actos siguientes cuando
se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y
con conocimiento de dicho ataque: Asesinato; Exterminio; Esclavitud; Deportación o
traslado forzoso de población; Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en
violación de normas fundamentales de derecho internacional; Tortura; Violación, esclavitud
sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos
sexuales de gravedad comparable; Persecución de un grupo o colectividad con identidad
propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos,
sexuales u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al

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derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo
o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; Desaparición forzada de personas;
El crimen del apartheid; Otros actos inhumanos de carácter similar que causen
intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la
salud mental o física”.

La concepción de la persona como titular de derechos se puede entender de


diversas maneras. Si bien, por el hecho de ser persona tenemos una serie de derechos
inherentes a nuestra condición de tal, debemos entender que ellos trascienden de la esfera
de protección que nos puede entregar el Estado (en razón de derechos ciudadanos); esto
porque si el Estado llegase a someterse a una situación extrema donde se vulneren dichas
prerrogativas particulares, no habría un medio idóneo de protección (ejemplo: en
circunstancias de guerra).

En este aspecto es que debe entenderse la noción de Derechos Humanos: Más allá
del ámbito de las políticas internas destinadas a su protección; esto en razón de ser una
defensa de los ciudadanos, como seres humanos, ante un eventual Estado agresor; la cual,
permite que intervenga la comunidad internacional en protección de las personas como tal,
asociándose con la idea de solidaridad internacional para salvaguardar los atributos
esenciales de éstas.

En virtud de esto, es importante destacar lo que precisa la Carta de San Francisco


(1945) de la Organización de Naciones Unidas, en la cual se confirma la soberanía estatal
como principio de orden internacional, elevando el respeto por los Derechos Humanos
como principio constitucional del orden internacional contemporáneo. Además, recordemos
que dentro de los propósitos de esta Organización se encuentra el desarrollar y estimular
el respeto por los Derechos Humanos, manteniendo la paz y seguridad nacional, lo cual se
genera, especialmente en los instrumentos internacionales que reconocen ciertos derechos
y obligaciones individuales que han sido suscritos por numerosos Estados e incorporados
a su legislación interna (como por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos
Humanos).

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Pese a esta protección internacional, aún así, el Estado se considera un ente
necesario, ya que a través de él se logra efectivamente la garantía de los derechos
consagrados en las convenciones (los cuales son derechos inherentes a la persona) en el
caso de ser violados; esto porque es el Estado quien debe adoptar las medidas necesarias
para evitar estas circunstancias.

También tenemos que considerar que sólo a través del Estado pueden las normas
de Derecho Internacional afectar al individuo, ello porque éste sólo será sujeto de derechos
cuando el sistema internacional se los otorgue, al igual que obligaciones internacionales;
más excepcionalmente será, cuando necesite que se hagan efectivos estos derechos ante
una violación de obligaciones en el plano internacional.

En cuanto a la responsabilidad penal, es válido mencionar que la efectiva


implantación de la responsabilidad internacional del individuo depende que se haga efectiva
la exigencia de responsabilidad internacional del Estado, entendiéndose así el carácter
complementario de la legislación de la Corte Penal Internacional.

En este aspecto, se ven aparejadas dos tipos de responsabilidades:

 Ante el incumplimiento de obligaciones de tipificación de conductas y


su represión.
 Responsabilidad internacional del Estado ante el Derecho
Internacional por acto u omisión atribuible.

Como es posible deducir de la definición de lesa humanidad por el Estatuto de Roma


(artículo 7), el sujeto pasivo en este delito es la población civil. Aquí surge un problema, ya
que este término puede ser interpretado ampliamente; sin embargo, la doctrina
internacional ha llegado a esta conclusión general: Por “población” se comprende un
conjunto de personas que habitan un área geográfica determinada. Se ha discutido si este
concepto abarca o no una pluralidad de víctimas (al referirse a grupo), concluyéndose que
no es necesario atender a una generalidad de personas, sino que al utilizar la palabra
“conjunto” se refiere a la humanidad en general, ello sin importar la cantidad o calidad de
las víctimas (salvo se requiera como elemento adicional al tipo, por ejemplo, en delitos de
persecución).

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Respecto al término “civil” se refiere a un carácter de persona, contraponiéndose a
la posición de combatiente en el ataque o a quien goce de algún estatuto (no
necesariamente se excluye en porte de armas, ya que se ha aceptado que quien posea un
arma en su defensa no significa que pertenezca a las Fuerzas Armadas, por ejemplo);
incluye la doctrina a movimientos de resistencia y excombatientes.

Así, es como la Corte Penal Internacional tiene una jurisdicción complementaria a la


nacional, ya que la conducta del Estado tiene que ser de prevención de los delitos al tipificar
la conducta, y además, de juzgar a los imputados, o bien, extraditarlos de ser así. Además,
el Estado tiene la responsabilidad internacional que emana de haber ratificado el Estatuto
de Roma (en el año 2009 nuestro país, y ampliamente recogido por diversas naciones).

Antecedentes Históricos

Ya en el Estatuto para el Gobierno del Ejército, publicado en 1386 por el rey Ricardo
II de Inglaterra, se establecían límites para la conducción de hostilidades y se prohibían -
so pena de muerte- los actos de violencia contra las mujeres y los sacerdotes desarmados,
el incendio de casas y la profanación de iglesias. En los códigos promulgados por
Ferdinando de Hungría en 1526, por el Emperador Maximiliano II en 1570 (los artículos 8 y
9 comprendían normas humanitarias) y por el rey Gustavo II Adolfo de Suecia en 1621 se
estipulaban disposiciones de esta misma naturaleza. El artículo 100 de los Artículos de
Guerra decretados por Gustavo II Adolfo disponían que ningún hombre debía " ejercer la
tiranía sobre ningún clérigo o anciano, hombres o mujeres, doncellas o niños". El primer
proceso por crímenes de guerra parece haber sido el de Peter von Hagenbach, el año de
1474. Ya en ese entonces - como durante y después del Proceso de Núremberg- el castigo
del acusado giraba en torno a la cuestión del acatamiento de las órdenes superiores. Carlos
el Temerario, Duque de Borgoña (1433-1477), conocido por sus enemigos como Carlos el
Terrible, había colocado a Landvogt Peter Von Hagenbach al mando del gobierno de la
ciudad fortificada de Breisach, en el Alto Rin. El gobernador, siguiendo con excesivo celo
las instrucciones de su señor, instauró un régimen de arbitrariedad, brutalidad y terror a fin

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de reducir la población de Breisach al sometimiento total. Los homicidios, las violaciones,
la imposición ilegal de impuestos y la confiscación arbitraria de la propiedad privada se
volvieron prácticas generalizadas. Todos estos actos violentos se cometían también contra
los habitantes de los territorios vecinos, y afectaban igualmente a los mercaderes suizos en
su camino hacia la feria de Fráncfort. Una gran coalición (Austria, Francia, Berna y las
ciudades y caballeros del Alto Rin) puso fin a las ambiciosas metas del poderoso Duque
(quien además quería ser rey e incluso ganar la corona imperial); el sitio de Breisach y una
rebelión de sus mercenarios germanos y de los ciudadanos locales acarrearon la derrota
de Hagenbach, preludio de la muerte de Carlos en la Batalla de Nancy (1477). Ya un año
antes de la muerte de Carlos, el Archiduque de Austria, bajo cuya autoridad se capturó a
Hagenbach, había ordenado el proceso del sanguinario gobernador. En vez de remitir el
caso a un tribunal ordinario, se instauró una corte ad hoc, conformada por 28 jueces de la
coalición aliada de Estados y ciudades. En su calidad de soberano de la ciudad de Breisach,
el Archiduque de Austria designó al juez que presidiría el tribunal. Habida cuenta de la
situación de Europa por aquella época - el Sacro Imperio Romano se había desintegrado a
tal punto que las relaciones entre sus diferentes entes habían adquirido un carácter
propiamente internacional, y Suiza se había independizado (aunque todavía no se había
reconocido o oficialmente)-, cabe concluir que el tribunal era una verdadera corte
internacional.

En el proceso, un representante del Archiduque que actuaba como demandante,


declaró que von Hagenbach había " pisoteado las leyes de Dios y del hombre”. Más
precisamente, al acusado se le formulaban cargos por homicidio, violación, perjurio, y otros
malefacta, entre los que se incluía el impartir órdenes a sus mercenarios no germanos de
matar a los hombres en las casas donde se alojaran para que las mujeres y los niños
quedaran a su merced. El argumento de la defensa, basado esencialmente en la carta del
acatamiento de órdenes superiores, sostenía que " Sir Peter von Hagenbach no reconoce
otro juez ni señor diferente al Duque de Borgoña “, cuyas órdenes no podía cuestionar. "
¿No se sabe acaso que los soldados deben absoluta obediencia a sus superiores? " . Esta
consideración básica fue subrayada por el hecho de que el mismo Duque había confirmado
y ratificado, personalmente, ex post factum que " todo se había hecho en su nombre”. Von
Hagenbach solicitó un aplazamiento para pedirle al Duque que confirmara sus argumentos,
pero el tribunal se negó a concedérselo por considerar la solicitud contraria a las leyes de
Dios y porque los crímenes cometidos por el acusado ya habían quedado plenamente
establecidos. Así pues, el tribunal halló culpable al acusado y von Hagenbach, privado de

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su grado de caballero y de los privilegios que éste le otorgaba (por haber cometido crímenes
que tenía la obligación de prevenir), fue ejecutado tras la orden: " Que se haga justicia "
impartida por el alguacil.

Este caso es sumamente interesante por varias razones. Si bien no es fácil


determinar que los actos en cuestión eran crímenes de guerra, pues en su mayoría se
cometieron antes de haberse declarado oficialmente el desencadenamiento de las
hostilidades, en la época (al igual que hoy) la frontera entre guerra y paz era difícil de
distinguir y más " imprecisa " que en los siglos posteriores. Sea como fuere, Breisach debía
considerarse como un territorio ocupado. Además, incluso si es difícil clasificar estos actos
como crímenes de guerra, pueden, no obstante, considerarse como manifestaciones
tempranas de lo que ahora se conoce como " crímenes de lesa humanidad”.

Varios siglos transcurrieron antes de que se sentaran las bases para la


incriminación de individuos por crímenes de guerra considerados como violaciones graves
al derecho aplicable en los conflictos armados internacionales. Durante la Guerra Civil
estadounidense (1861-1865), el Presidente Abraham Lincoln promulgó el Código Lieber
(Instrucciones para el Mando de los Ejércitos de los Estados Unidos en el Terreno, Órdenes
Generales No 100, del 24 de abril de 1863). Este texto, preparado por Francis Lieber,
profesor de derecho en el Columbia College de Nueva York, y revisado por un consejo de
oficiales, constituye el primer intento de codificar las leyes de la guerra. En el artículo 44 se
estipula que serán punibles " todo acto de violencia desaforada cometido contra personas
en el país invadido, toda destrucción de la propiedad " , " así como el robo, el pillaje o
saqueo " , " la violación sexual, la lesión, la mutilación o el asesinato de dichos habitantes "
(estos actos caen estrictamente dentro del ámbito de los crímenes de guerra). En el artículo
47, se estipula que se considerarán como perpetrados " en nuestro propio país " y se
castigarán severamente los " crímenes castigados por todos los códigos penales “, como "
el incendio intencional, el homicidio, la mutilación, el asalto, el atraco en la vía pública, el
robo, el allanamiento de morada, el fraude, la falsificación y la violación sexual " cuando son
cometidos por un soldado estadounidense en territorio de un Estado enemigo. Aunque
exclusivamente destinado a los soldados estadounidenses y obligatorios sólo para ellos, el
Código Lieber tuvo asimismo una gran influencia en los reglamentos militares de otros
ejércitos.

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En el siglo XX se dio otro paso adelante. Tras la Primera Guerra Mundial, el Tratado
de Versalles del 28 de junio de 1919 - en sus artículos 228 y 229- estableció el derecho de
las Potencias aliadas a enjuiciar y castigar a los individuos responsables de " violaciones
de las leyes y costumbres de la guerra". En particular, en el artículo 228 se afirmaba que "
el Gobierno alemán reconoce el derecho de las Potencias aliadas y asociadas a someter a
los tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violación de
las leyes y costumbres de la guerra". Por lo tanto, el Gobierno alemán tenía la obligación
de entregar a " todas las personas acusadas ", a fin de que un tribunal militar aliado pudiera
juzgarlas. Se disponía que, en caso de que un individuo fuese declarado " culpable de actos
criminales contra nacionales de más de una de las Potencias aliadas y asociadas “, podía
constituirse un tribunal internacional.

Por otra parte, en el artículo 227 se afirmaba que el Káiser Wilhelm II de


Hohenzollern era responsable " de un delito se suma gravedad contra la ética internacional
y la inviolabilidad de los tratados”. Así pues, para juzgar al acusado las Potencias aliadas
aprobaron la conformación de un " tribunal especial " compuesto por jueces designados por
Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón. " En su decisión, el tribunal deberá
guiarse por los más altos designios de política internacional, con miras a reivindicar las
obligaciones solemnes de los compromisos internacionales y la validez de la ética
internacional”. Las Potencias acordaron someter asimismo al Gobierno de los Países Bajos
una solicitud de entrega del Emperador, iniciativa va que no tuvo éxito. Como se puede
observarse, las disposiciones de este artículo anticipaban la categoría de " crímenes contra
la paz “, que debía surgir después de la Segunda Guerra Mundial.

Los Convenios de La Haya de 1899 y de 1907, así como el Convenio de Ginebra


de 1929 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra no contenían disposiciones sobre
el castigo de individuos que violaran sus normas. Únicamente el Convenio de Ginebra de
1929 para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña
contenía, en su artículo 30, una disposición poco severa. Sin embargo, más tarde, en el
Proceso de Núremberg se hizo referencia a estos Convenios.

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Tras la Segunda Guerra Mundial, las potencias aliadas acordaron, en virtud de la
Carta de Londres, la constitución de un tribunal que juzgaría no sólo crímenes de guerra,
sino también los crímenes contra la humanidad cometidos bajo el régimen Nazi. Los
conocidos como juicios de Núremberg comenzaron el 20 de noviembre de 1945, y se dictó
sentencia el 30 de septiembre y el 1 de octubre de 1946. También se creó un tribunal similar
para los crímenes de guerra japoneses, el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano
Oriente, que operó entre 1946 y 1948.

Los principios que inspiraron los juicios de Núremberg tuvieron una relevancia
fundamental en la conformación del Derecho internacional penal. La resolución 95 (I) de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, de 11 de diciembre de 1946, reconoció los
principios formulados en la Carta de Londres y las sentencias del Tribunal de Núremberg.
Asimismo, solicitó al Comité de codificación de Derecho Internacional que fijara como
asunto prioritario la redacción de un "Código Criminal Internacional" que concretara los
delitos contra la paz y seguridad de la humanidad de acuerdo con los principios aplicados
en Núremberg. Se planteó poco después la creación de un tribunal permanente, pero los
trabajos quedaron finalmente paralizados.

No fue hasta después de la Segunda Guerra Mundial que se inició un movimiento al


interior de la comunidad internacional, que claramente comenzó a crear una conciencia más
clara de la necesidad de entablar juicios por violaciones graves a las leyes de guerra, en
los que se considerara tanto la responsabilidad tradicional de los Estados como la
responsabilidad personal de los individuos. En vista de los atroces crímenes cometidos por
los nazis y por los japoneses, las Potencias aliadas concertaron rápidamente acuerdos
entre sí y, posteriormente, instauraron los Tribunales Internacionales Militares de
Núremberg y Tokio " encargados del juicio y castigo de criminales de guerra por delitos
carentes de una ubicación geográfica particular, independientemente de que dichos
individuos estén acusados de manera individual, en calidad de miembros de organizaciones
o grupos, o en ambas calidades ". Estas jurisdicciones especiales tuvieron también en
cuenta las nuevas categorías de crímenes contra la humanidad y de crímenes contra la
paz.

El artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg estableció


las bases jurídicas para el enjuiciamiento de individuos acusados de los siguientes actos:

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Delitos contra la paz: planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión, o
una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en un plan
común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados.

Delitos de guerra: violaciones de las leyes y costumbres de la guerra. A


continuación se da una lista de ellos, en la que se incluyen , el asesinato, el maltrato o la
deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la
población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre; el asesinato o el maltrato
de prisioneros de guerra o de personas que se hallen el mar; la ejecución de rehenes, el
saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o
aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.

Delitos contra la humanidad : el asesinato, el exterminio, la esclavización, la


deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes de la
guerra o durante ella, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos,
cuando sean cometidos al perpetrar un delito sujeto a la jurisdicción del Tribunal o en
relación con tal delito, e independientemente de que el acto implique o no una violación del
derecho interno del país donde se hay a cometido ".

Por lo que atañe a la jurisdicción ratione personae, ésta cubría a los " dirigentes, los
organizadores, los instigadores y los cómplices " que hubieran participado en la preparación
o ejecución de un plan común o conspiración para cometer cualquiera de esos delitos; todos
ellos quedaban incluidos en la frase: " serán responsables de todos los actos realizados por
cualesquiera personas en ejecución de tal plan”.

La idea del Derecho internacional penal se reactivó en la última década del siglo XX.
En 1993, como consecuencia de las violaciones de derechos durante las Guerras
Yugoslavas, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas acordó la creación de un
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. En 1994, el genocidio de Ruanda
provocó que se aprobara también la constitución del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda.

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La Comisión de Derecho internacional había iniciado en 1993 los trabajos
preparatorios para el establecimiento de un tribunal penal internacional de carácter
permanente. En 1998 se firmó el Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional
(CPI).

Siendo válida la mención del Holocausto Judío (sin intención de olvidar otros grupos
victimas entre ellos: gitanos, musulmanes, minusválidos) como antecedente directo de la
tipificación del crimen de genocidio podemos mencionar lo siguiente:

El holocausto es un tipo especial de genocidio que se practicó sobre algunos grupos,


algunos de ellos fueron los judíos, homosexuales, testigos de Jehová, entre otros. Al tratar
de enjuiciar a los nazis en los juicios de Núremberg de los actos perpetrados durante la
segunda guerra mundial pero sobre todo del holocausto no se les pudo acusar sobre el
genocidio debido a que no estaba considerado en el derecho internacional pero fueron
acusados crímenes de guerra, lesa humanidad y conspiración , aunque el polaco Raphael
Lemkin alrededor del año 1943 ya había definido el término de genocidio pero no fue hasta
1946 cuando lo publicó en la revista American Scholar y en 1948 se aprobó la Convención
de las Naciones Unidas sobre Genocidio.

 Camboya: Durante el período de gobierno del Khmer Rougue, entre


1975 y 1979, se cometieron crímenes de lesa humanidad, de guerra, tortura,
persecución política y exterminio. Todos estos crímenes fueron el resultado de una
política instrumentada por el Partido Comunista de Kampuchea, donde intentaba
revolucionar a la sociedad camboyana haciéndola homogénea; donde se realizaron
desplazamientos de comunidades urbanas donde realizaron trabajos forzados. Los
anticomunistas o aquellos que no encajaban con el nuevo modelo de Camboya eran
ejecutados. El difundir estos crímenes obliga a la comunidad internacional que estos
no vuelvan a repetirse y que cada gobierno imparta justicia. Durante el gobierno de
Kmer Rouge, en el nombre de la revolución se colectivizó la producción y se abolió
nos propiedad privada, los libros fueron confiscados o quemados; quedó prohibido
toda manifestación religiosa y la libertad de expresión, de tránsito, asociación y
empleo. Durante los años gobernados por el Jemer Rojo, se cometieron abusos
sistemáticos a gran escala en contra de individuos y colectividades. Donde buscaba
desarticular la estructura de la familia y los lazos comunitarios tradicionales por la
vía del trabajo forzado. Los ataques en contra de los enemigos de la revolución

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debido a sus ideas políticas, condición social o etnia; donde se encontraban oficiales
del régimen anterior, minorías étnicas, profesores y estudiantes, líderes religiosos.
La suma de todas estas condiciones provocaron una población traumatizada,
debilitada y desmoralizada por la destrucción de su tejido social. El 30 de agosto de
1989, se llevó a cabo la Conferencia Internacional sobre Camboya en Francia. Estos
compromisos proporcionaban un marco para el proceso de reconciliación nacional
y una participación más intensa de la comunidad internacional y permitir el derecho
a la sociedad camboyana a determinar su futuro político mediante elecciones libres
e imparciales, las cuales se organizarán y celebrarán por las Naciones Unidas en
un ambiente neutral. El 6 de junio de 2003, las Naciones Unidas firmaron un acuerdo
con Camboya para crear cortes especiales con la finalidad de juzgar a los ex líderes
del Jemer Rojo. El acuerdo reconoce que la Salas Extraordinarias de la Corte de
Camboya (SECC), tendrán la misma la misma jurisdicción ratione materiae, sin
embargo se vieron imposibilitadas debido a la coordinación entre el personal
internacional del tribunal y la plantilla local, así como por falta de acuerdos en cuanto
a la adopción de estándares procesales internacionales y de autonomía e
independencia de los abogados defensores.
 Ruanda (1994): La singularidad de la población de Ruanda, es la de
estar habitada, por un único pueblo, el banyaruanda, el cual está dividido en tres
grupos: batutsis (propietarios de rebaños), los bahutu (labores agrícolas) y los batwa
(jornaleros y criados). Otra de las características es que poseen una población de
alta densidad y poseer un territorio pequeño, lo cual es un elemento de tensión social
respecto a los recursos, básicamente la tierra. Se asegura que la principal causa del
genocidio en Ruanda, se encuentra en el componente étnico. Donde la existencia
de clases sociales, la desigualdad de estás y la aplicación de prácticas
discriminatorias por parte de la etnia batutsis-la aristocracia- respecto al resto del
pueblo. En 1994 se llevó a cabo la revolución anti feudal que derivó en un etnocidio
contra los batutsis.
 Yazidies (2014): El Genocidio Yazidí tiene antecedentes desde la
caída de Saddam Hussein, la comunidad yazidí fue objeto de ataques reiterados. El
yadísmo como religión, y sus creyentes, ya habían sido perseguidos en varias
ocasiones por el Imperio Otomano del siglo XVI al XIX y también ha sido perseguida
por los yihadistas en el Estado Islámico de Irak y el Levante desde la ofensiva en el
norte de Irak de 2014. Los musulmanes fundamentalistas acusan a los yazidíes de

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adorar al demonio. El Genocidio Yazidí, es uno de los primeros genocidios del siglo
XXI reconocido por la Comisión de investigación de la ONU. La Comisión
Internacional Independiente, representada por Paulo Sérgio Pinheiro, fue nombrada
por la ONU para investigar las atrocidades que se cometen en Siria, acusó al grupo
terrorista ISIS de cometer genocidio contra la comunidad Yazidí. Para poderse
afirmar que se había cometido genocidio se presentaron evidencias y testimonios
que demuestran que los terroristas han cometidos crimines de guerra y de lesa
humanidad.

El Papel del Derecho Internacional Penal

Los procesos de Núremberg (y, con un menor impacto, los procesos de Tokio)
emitieron un gran número de fallos que contribuyeron ampliamente a la formación de la
jurisprudencia con respecto a la responsabilidad penal individual a la luz del derecho
internacional. La experiencia jurisdiccional de Núremberg y Tokio marcó el inicio de un
proceso gradual de formulación precisa y de consolidación de principios y normas, durante
el cual algunos Estados y organizaciones internacionales (en particular, las Naciones
Unidas y el Comité Internacional de la Cruz Roja) lanzaron iniciativas para conseguir la
codificación mediante la aprobación de tratados. Ya el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprobó por voto unánime la Resolución 95(I), titulada "
Confirmación de los Principios del Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del
Tribunal de Núremberg". Después de haber " tomado nota" del Acuerdo de Londres del 8
de agosto de 1945 y del Estatuto anexo al mismo (y de los documentos paralelos relativos
al Tribunal de Tokio), la Asamblea General tomó dos cruciales medidas. La primera tenía
una importancia jurídica considerable: la Asamblea General " confirmaba " los principios de
derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Núremberg y por las
sentencias de dicho Tribunal. Esto significaba que, en concepto de la Asamblea General,
el Tribunal había tenido en cuenta los principios vigentes de derecho internacional que dicho
tribunal simplemente debía " reconocer”. La segunda era el compromiso de codificar dichos
principios, tarea encomendada a la Comisión de Derecho Internacional (CDI), órgano
auxiliar de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Mediante esta resolución, las

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Naciones Unidas confirmaban que había una serie de principios generales pertenecientes
al derecho consuetudinario que habían " reconocido " el Estatuto del Tribunal de Núremberg
y sus sentencias, que parecía ser importante incorporarlos a un instrumento de codificación
más amplio (bien fuera mediante una " codificación general de los delitos contra la paz y la
seguridad de la humanidad " bien, incluso, mediante un " código penal internacional “). La
resolución reconocía asimismo el carácter consuetudinario de las disposiciones contenidas
en el Acuerdo de Londres.

En 1950, la CDI aprobó un informe sobre los " Principios de Derecho Internacional
reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg”. El informe de
la CDI no discute si esos principios forman, o no, parte del derecho positivo, o hasta qué
punto lo hacen. Para la CDI, la Asamblea General ya había " confirmado " que formaban
parte del derecho internacional. Así pues, la CDI se limitó a redactar el contenido de dichos
principios.

El Principio I establece que " toda persona que cometa un acto que constituya un
delito de derecho internacional, es responsable del mismo y está sujeta a sanción”. El
principio representa el reconocimiento oficial del hecho de que el individuo - en el sentido
más amplio (“toda persona " )- puede ser considerado responsable de haber cometido un
delito. Y éste puede ser r el caso incluso si el derecho interno no considera que dicho acto
constituya un delito (Principio II). Los Principios III y IV estipulan que una persona que actúe
en calidad de Jefe de Estado o de autoridad del Estado, o que actúe en cumplimiento de
una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico, no serán por ello exoneradas de
responsabilidad. Estos dos principios confirman lo que se había dispuesto en los artículos
7 y 8 del Estatuto de Núremberg. El artículo 8, relativo a las órdenes superiores, aceptaba
la posibilidad de atenuar la pena " si el Tribunal determina que la justicia así lo requiere”.

El Principio IV del texto de la CDI modifica el enfoque: no se exime de


responsabilidad al individuo " si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción”. Se
deja así un gran poder discrecional a los tribunales que deben decidir si el individuo tenía o
no realmente la " posibilidad moral " de negarse a cumplir una orden impartida por un
superior.

El Principio VI codifica las tres categorías de crímenes establecidas en el artículo 6


del Estatuto de Núremberg. Lo que en el Acuerdo de Londres se definía como " delitos que
caen dentro de la jurisdicción del Tribunal " se formula ahora como " delitos, en derecho

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internacional “, usando los mismos términos del artículo 6. El Principio VI constituye la
esencia de un posible código penal internacional. La afirmación de los principios de
Núremberg mediante la resolución de la Asamblea General de 1946 y su formulación por
parte de la Comisión de Derecho Internacional fueron pasos importantes hacia el
establecimiento de un código de crímenes internacionales que acarrean la responsabilidad
individual. Pero había más progresos por venir.

Ya el 9 de diciembre de 1948, en vísperas de la aprobación de la Declaración


Universal de Derechos Humanos, gracias a un importante desarrollo del concepto de
crímenes de lesa humanidad se llegó a la aprobación (56 votos a favor y ninguno en contra)
de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. La Convención,
que entró en vigor el 12 de enero de 1951, clasifica claramente el genocidio, cometido en
tiempo de paz o de guerra, como un delito de derecho internacional. El artículo 2 define el
genocidio como " actos [...] perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a
un grupo nacional, étnico, racial o religioso " , tales como: matanza de miembros del grupo;
lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción
física, total o parcial; medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo. El artículo 3 de la Convención dispone
que se consideran punibles dichos actos así como los diversos grados de participación en
ellos: la asociación para cometer los actos, la instigación directa y pública, las tentativas y
la complicidad. Pero es el artículo 4 el que establece la obligación de castigar no solamente
a los " gobernantes " o a los " funcionarios “, sino también a los " particulares “. El artículo
6, por su parte, determina que tanto los tribunales nacionales como los internacionales son
competentes para enjuiciar a los infractores.

Se deduce que esta importante Convención introduce un nuevo delito a la luz del
derecho internacional, directamente ligado con la categoría penal ya establecida en el
artículo 6 del Estatuto de Núremberg, es decir, la de delitos de lesa humanidad.
Nuevamente, el derecho internacional convencional va mucho más allá de los límites
tradicionales de la responsabilidad del Estado, poniendo de relieve que, respecto de las
obligaciones dimanadas de una rama particular del derecho internacional, los individuos
están " en la primera línea”. Y manteniendo la tendencia de los documentos anteriores, la
Convención sobre el Genocidio presenta una amplia definición del delito del genocidio y de

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los diferentes niveles de participación en él (actos directos, asociación, instigación,
tentativa, complicidad). La Corte Internacional de Justicia reconoció el carácter
consuetudinario de los principios que constituyen los fundamentos de la Convención.

Poco después, los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949,


redactados por iniciativa del CICR tras las dramáticas experiencias de la Segunda Guerra
Mundial, reformaron todo el sistema de protección de las víctimas de la guerra basado en
tratados. Las Partes en esos Convenios contraen la obligación fundamental general de "
respetar y hacer respetar " sus disposiciones " en todas las circunstancias " (artículo 1
común a los cuatro tratados). Un capítulo completo de cada uno de los Convenios de
Ginebra versa sobre los actos cometidos contra personas protegidas. Estos actos se
denominan " infracciones graves " - y no crímenes de guerra- pero, sin duda alguna, a la
luz del derecho internacional son crímenes. Dichos actos se definen de manera detallada
en los artículos 50, 51, 130 y 147 del I, II, III y IV Convenios, respectivamente, e incluyen
delitos como el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos (incluidos los
experimentos biológicos), el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de
atentar gravemente contra la integridad física o la salud, la destrucción a gran escala o la
apropiación de bienes, el hecho de forzar a un prisionero de guerra a servir en las fuerzas
armadas de la Potencia enemiga o el hecho de privarlo deliberadamente del derecho a ser
juzgado legítima e imparcialmente, la deportación ilegal, la transferencia o confinamiento
de una persona protegida y la toma de rehenes " no justificadas por necesidades militares
y efectuadas a gran escala ilícita y arbitrariamente " . Por lo que atañe al ámbito de
aplicación ratione personae, los Convenios establecen la responsabilidad de los autores
directos de estas infracciones graves y la de sus superiores. El alcance de las normas es,
de hecho, muy amplio ya que la palabra " persona " comprende tanto a los civiles como a
los combatientes, independientemente de que estos últimos sean miembros de fuerzas
oficiales o no oficiales.

La Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en


caso de conflicto armado encomienda a las Altas Partes Contratantes la protección de lo
que se ha denominado el " patrimonio cultural de la humanidad”. Ellas deben " tomar, dentro
del marco de su sistema de derecho penal, todas las medidas necesarias para descubrir y
castigar con sanciones penales o disciplinarias " a las personas " que hubieren cometido u
ordenado que se cometiera una infracción " de la Convención.

18
En los dos Protocolos de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 se
agregaron reglas más precisas a un sistema jurídico que se ha vuelto amplio. En particular,
el artículo 11 fortalece la protección de los individuos por lo que atañe a su salud e integridad
física y mental, disponiendo que esas violaciones graves constituyan una infracción grave
del derecho internacional humanitario. Además, en el artículo 85 se agrega un gran número
de violaciones a la ya existente lista de infracciones graves. Una vez más, en el artículo 1
del Protocolo I, las Partes se comprometen a " respetar y a hacer respetar " el Protocolo "
en todas las circunstancias”.

El Derecho Penal Internacional es la rama del Derecho que define los crímenes
internacionales (principalmente, genocidio, crimen de guerra, crímenes contra la
humanidad y crimen de agresión) y regula el funcionamiento de los tribunales competentes
para conocer de los casos en los que los individuos incurran en responsabilidad penal
internacional, imponiendo las sanciones que correspondan.

Las disposiciones jurídicas internacionales sobre crímenes de guerra y crímenes en


contra de la humanidad se han aprobado y desarrollado en el marco del derecho
internacional humanitario, o del derecho de los conflictos armados, rama especial del
derecho internacional que tiene sus propias peculiaridades y que en los últimos 50 años ha
experimentado un intenso período de crecimiento, evolución y consolidación.

Actualmente, el tribunal más importante en este ámbito es la Corte Penal


Internacional, pero existen además otros tribunales creados ad hoc. Algunos son de
carácter exclusivamente internacional, como el Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia o el Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Otros son híbridos y están
compuestos por jueces tanto nacionales como internacionales. Es el caso de la Cámara
Extraordinaria en las Cortes de Camboya, que investiga los crímenes en Kampuchea
Democrática, o el Tribunal Especial para Sierra Leona, encargado de enjuiciar los crímenes
cometidos durante la guerra civil.

Las categorías de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio,


consideradas como parte de la categoría más amplia de crimina iuris gentium, se han
desarrollado de manera significativa y considerable desde la Segunda Guerra Mundial.

19
Las características sobresalientes de la evolución descrita en estas páginas son la
proliferación de tratados y el trabajo constante para expandir el ámbito del derecho
internacional mediante la creación de nuevas jurisdicciones y la dilucidación de conceptos
tanto en disposiciones jurídicas como en decisiones judiciales.

Cuando se aprobó el artículo 6 del Estatuto de Núremberg, sus disposiciones


relativas a los delitos de guerra declaraban ya su aceptación del derecho internacional
general de origen consuetudinario. Los delitos de guerra eran violaciones de las
disposiciones existentes del ius in bello. A este respecto, en la Sentencia de Núremberg el
Tribunal declaró que " no obstante, por lo que atañe a los delitos de guerra, como ya se ha
señalado, los delitos definidos por el artículo 6, inciso b del Estatuto estaban ya reconocidos
como delitos de guerra en virtud del derecho internacional”. Estaban cubiertos por los
artículos 46, 50, 52 y 56 del Reglamento de La Haya anexo al Convenio de La Haya de
1907 y por los artículos 2, 3, 4, 46 y 51 del Convenio de Ginebra de 1929. Declaró además
que " las violaciones de estas disposiciones constituían delitos por los cuales los individuos
culpables eran punibles está demasiado bien determinada como para admitir
argumentación alguna”. Sin embargo, como ya lo hemos visto, los orígenes
consuetudinarios de las normas sobre crímenes de guerra se remontan aproximadamente
a medio milenio atrás.

La noción de crímenes de lesa humanidad parece haber sufrido el desarrollo más


notable. Según el Estatuto de Núremberg, los crímenes contra la humanidad estaban
ligados a los crímenes de guerra (los cuales, a su vez, estaban vinculados a los crímenes
contra la paz). El punto de referencia era la Segunda Guerra Mundial, y se consideraban
únicamente los crímenes cometidos antes de la guerra o durante ella. Pero con la Sentencia
se anticipó el carácter autónomo de dichos crímenes: Julius Streicher y Baldur von Schirach
fueron condenados únicamente por crímenes contra la humanidad. Para Streicher, esto dio

20
lugar a su condena a muerte. Si bien los crímenes contra la humanidad se reconocieron de
manera explícita sólo después de la Segunda Guerra Mundial, ya se los tenía en cuenta
desde mucho antes, pues se consideraba que estaban estrechamente relacionados con el
principio de humanidad, que es una piedra angular del derecho humanitario. Von
Hagenbach y otros responsables de crimina iuris gentium, en tiempo de guerra, en tiempo
de paz y en situaciones limítrofes entre ambos, cometieron actos que, a la luz del derecho
internacional, podrían calificarse de crímenes contra la humanidad. Después de 1946,
quedó claro, más allá de cualquier duda, que esta categoría de delitos había pasado a ser
parte del derecho internacional consuetudinario. La sentencia del TPIY en el caso Tadic lo
confirmó abiertamente. En el Estatuto de Ruanda se considera que los crímenes de lesa
humanidad constituyen una categoría autónoma. Ha desaparecido su conexión con los
crímenes de guerra: el artículo 1 de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, al referirse a los crímenes de lesa
humanidad mencionados en el artículo 6 del Estatuto de Núremberg, complementa el
enunciado añadiendo la frase: " cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de
paz”.

Aunque los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad constituyen ahora
dos categorías autónomas y válidas por sí mismas, no puede negarse que a menudo están
estrechamente ligadas en los conflictos modernos, especialmente por lo que atañe a los
crímenes contra la población civil. La inclusión del asesinato, la deportación y otros actos
que conforman las largas listas de los instrumentos recientes son ejemplos claros de
conexión y superposición. La amplitud de la gama de situaciones codificadas por los cuatro
Convenios de Ginebra y el Protocolo I demuestra que las violaciones pueden clasificarse
como crímenes de guerra y como crímenes contra la humanidad.

El Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad,


preparado por la Comisión de Derecho Internacional, constituyó una gran contribución a la
evolución del concepto de responsabilidad penal individual. Ya en los proyectos de 1951 y

21
1954, el artículo 1 disponía que " los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad
son crímenes de derecho internacional, por los que deberá castigarse al individuo
responsable”. En el artículo 1 del texto de 1996 se afirma ahora que " los crímenes contra
la paz y la seguridad de la humanidad son crímenes de derecho internacional punibles en
cuanto tales, estén o no sancionados en el derecho nacional”. Con arreglo al artículo 2 " un
crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual”.
Por lo que atañe a la lista de actos, el Proyecto de Código tiene en cuenta todos los
progresos descritos atrás. La definición de crimen del genocidio (artículo 17) refleja la de la
Convención de 1948 sobre genocidio, y su redacción es la misma que la del artículo 6 del
Estatuto de Roma. En cuanto al crimen contra la humanidad, el Código (artículo 18) precisa
que se trata de un acto " instigado o dirigido por un Gobierno o por una organización política
o grupo”. No obstante, la lista de tales actos es menos detallada que la del artículo 7 del
Estatuto de Roma. En particular, en vez de mencionar el crimen de apartheid, el Código lo
incluye en una disposición general sobre " discriminación institucionalizada por motivos
raciales, étnicos o religiosos que suponga la violación de los derechos y libertades
fundamentales y que entrañe graves desventajas para una parte de la población”. La lista
de los crímenes de guerra se estableció más o me nos de la misma forma que la elegida
más tarde en el artículo 8 del Estatuto de Roma, pero con una formulación menos extensiva.
Sin embargo, para todas las diferentes categorías de crímenes se afirma que son actos "
cometidos deliberadamente en violación del derecho internacional humanitario”. Se
introduce una nueva disposición relativa a la protección del medio ambiente, la cual
condena " en caso de conflicto armado, el uso de métodos o medios de hacer la guerra que
no estén justificados por la necesidad militar, con el propósito de causar daños, extensos,
duraderos y graves al medio ambiente natural, poniendo así en peligro la salud o a la
supervivencia de la población, cuando sobrevengan tales daños”.

El artículo 19 agrega una nueva disposición relativa a los crímenes contra el


personal de las Naciones Unidas y el personal asociado, perpetrados con el fin de impedir
o dificultar el cumplimiento del mandato de una operación en la que participe dicho personal.
La única excepción al artículo ocurre cuando los miembros del personal de las Naciones
Unidas participan como combatientes contra fuerzas armadas organizadas en cumplimiento
de una acción coercitiva autorizada por el Consejo de Seguridad, de conformidad con el

22
Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. En ese caso, " se aplica el derecho relativo
a los conflictos armados internacionales”. En el Estatuto de Roma, la protección del
personal de las Naciones Unidas se contempla en el artículo 8 (b) III y (e) III.

No sólo se ha ampliado la tipología de los crímenes que implican responsabilidad


individual y se le ha brindado una descripción más clara, sino que, además, se han
establecido algunos principios generales. Cuando se estudia un acto, se tiene en cuenta el
delito de omisión. Desde la sentencia de la comisión militar estadounidense en el caso del
General Yamashita sobre atrocidades cometidas contra la población civil en Filipinas, se
comenzó a considerar que el hecho de no evitar que se perpetre un crimen es un acto tan
grave como el crimen mismo y merece igual castigo. “Cuando el homicidio, la violación y
acciones vengativas depravadas son delitos generalizados y no hay ningún intento eficaz
de un jefe militar para descubrir y controlar los actos criminales, dicho jefe puede ser
considerado responsable, en incluso ser sujeto a sanción penal, por los actos ilegales de
sus tropas ". Los artículos 86 y 87 del Protocolo adicional I y el Estatuto de Roma presentan
el mismo enfoque.

Por lo que atañe a la práctica de la codificación del derecho internacional, cabe


mencionar aquí otro progreso importante: existe una creciente conexión entre derecho
humanitario y derecho de los derechos humanos. En efecto, algunas disposiciones sobre
derecho humanitario recientemente aprobadas parecen estar claramente influenciadas por
las normas y los estándares de protección de los derechos humanos. El Estatuto de Roma
hace alusión a conceptos como " dignidad de la persona “, prohibición de los " tratos
humillantes y degradantes “, " garantías judiciales “, prohibición de la " persecución ión "
(entendida como la " privación intencional y grave de derechos fundamentales en
contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la
colectividad), discriminación y apartheid. Todos estos conceptos han quedado instituidos
en los instrumentos más importantes aprobados por las Naciones Unidas para la protección
de los derechos del individuo. El principio de humanidad, en cambio, se encuentra en el
centro del derecho internacional humanitario y constituye la base de todos los progresos
discutidos en este documento. Por otra parte, en el derecho humanitario ha quedado
claramente establecido el principio de la responsabilidad individual.

23
Por último, existe una creciente influencia recíproca entre derecho internacional
convencional y derecho internacional consuetudinario. Este último ha llegado a desempeñar
un papel de capital importancia, pues el derecho humanitario contemporáneo aplicable en
los conflictos armados no se limita ya a los Convenios de Ginebra y a sus Protocolos
adicionales. El derecho consuetudinario ha acelerado el desarrollo del derecho de los
conflictos armados, particularmente en relación con los crímenes cometidos durante
conflictos internos. A este respecto, la jurisprudencia establecida por el Tribunal ad hoc para
ex Yugoslavia ha constituido un aporte importante.

Hemos recorrido un largo camino desde el caso Hagenbach en 1474. Pero la idea
básica que subyace al patrimonio jurídico - cuyos fundamentos se establecieron muchos
años atrás y se han venido desarrollando desde entonces- sigue siendo la misma: el
principio de humanidad debe considerarse como la esencia misma de todo sistema jurídico
encaminado a brindar protección contra actos criminales cometidos por individuos, tanto en
tiempo de guerra - sea ésta interna o internacional- como en tiempo de paz. No se trata
únicamente de una obligación moral, sino de una obligación fundamental en virtud del
derecho internacional consuetudinario.

Las leyes de la humanidad y los " dictados de la conciencia pública " , hoy al igual
que en el pasado, exigen esfuerzos excepcionales destinados a la promoción de los
principios y normas concebidos para garantizar una protección eficaz al individuo que, cada
vez más, en una dimensión preocupante, es víctima de actos de violencia generalizada. La
" paz y la seguridad de la humanidad “, junto con la protección de los derechos humanos y
las sanciones severas a las violaciones e infracciones graves del derecho humanitario
aplicable en los conflictos armados son parte de los bienes más importantes de la
comunidad internacional. De ello debemos agradecer ante todo al Comité Internacional de

24
la Cruz Roja en el cincuentenario de la aprobación de los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949.

La Responsabilidad de los Estados.

Fundamentos de Validez

¿Cuál es el fundamento de validez de las normas que proscriben los crímenes contra
la humanidad? ¿Porqué tales normas son obligatorias para los estados? Los interrogantes
no son superfluos, porque justamente el argumento que se esgrime contra éstos desarrollos
es la negación de la sujeción del estado a normas internacionales, cuando no del carácter
jurídico del derecho internacional. Entendemos que nuestras preguntas conducen a un
interrogante más genérico: ¿Cuál es el límite de la voluntad del Estado? Los iusnaturalistas
situaban ese límite en un derecho natural supra positivo, externo al estado:
Heterolimitación. Sin embargo, en el plano de las relaciones internacionales éste enfoque
presuponía la necesidad del consentimiento por parte de los estados. En efecto, la teoría
del orden internacional iusnaturalista parte de la doctrina medieval del derecho natural y en
la idea romana de un ius gentium, cuyas normas provenían de la costumbre y los tratados,
por lo que el sistema dependía del reconocimiento y los acuerdos de los Estados. Grocio -
padre del derecho internacional- fundaba la validez de esos reconocimientos y acuerdos en
la norma de derecho natural que impone la obligación de cumplir los pactos (pacta sunt
servanda.) El derecho natural suministraba la base axiomática de fundamentación y el
sistema en su conjunto permitía afirmar la existencia de obligaciones de los Estados aunque
no existiera una autoridad externa que los obligara, ni un orden internacional en el sentido
moderno del concepto. En éste sentido, sostienen Bend y Peters que la teoría iusnaturalista
de las relaciones internacionales constituyó “una manera de afirmar que los Estados
pueden tener obligaciones morales recíprocas, aunque no haya autoridad política
competente para obligarlos, ni una fuerza coercitiva internacional para hacer cumplir sus
obligaciones.” El positivismo jurídico, por su parte, fundó la validez del derecho internacional
directamente en el consentimiento de los estados soberanos, sin recurrir a una instancia
superior. El estado soberano es un orden autosuficiente, y el derecho internacional vale en
tanto haya sido adoptado por éste por un procedimiento de Autolimitación. Las obligaciones

25
del Estado no se fundan en una base axiomática externa, sino en su propia voluntad. En
ésta línea de pensamiento, Georg Jellinek sostuvo que el límite a la voluntad del Estado se
encuentra en su propia naturaleza intrínseca (autolimitación.) Su razonamiento fue: si el
Estado Soberano lo puede todo también podría destruirse a sí mismo, como ésto no es
posible se sigue que el Estado encuentra la limitación en la existencia de un orden
determinado, que no es otra cosa que el orden interno del propio Estado, al margen de su
contenido. Las dos posiciones eran deficientes: la Heterolimitación postulaba contenidos
humanitarios pero carecía de normas jurídicas y órganos que los hicieran obligatorios para
el estado, en tanto que la autolimitación presuponía la existencia de normas y órganos, pero
como era el propio Estado el que se auto limitaba podía disponer cualquier contenido. Es
decir: contenidos sin normas jurídicas o normas jurídicas de cualquier contenido. En la
actualidad, el orden determinado en que el Estado encuentra su límite se encuentra fuera
del propio estado, en el Orden Jurídico Internacional, y su contenido está dado por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, base axiomática de fundamentación
jurídica, y no moral ni metafísica. El Estado no puede destruirse a sí mismo ni destruir a sus
propios ciudadanos, no por imperio de normas morales sino de normas jurídicas, conclusión
que permite reunir las ventajas de las dos posiciones antagónicas: se trata de
Heterolimitación, pero se dispone de normas y órganos para llevar a la práctica los
contenidos. En efecto, hasta mediados del siglo XX el axioma de la soberanía absoluta de
los Estados era incontrovertible, y la norma sancionada por el Estado Soberano era válida
con sólo ser dictada por el órgano competente conforme a un procedimiento preestablecido:
cualquiera fuere su contenido. Más a partir de la sanción de la Declaración Universal de
Derechos Humanos e instrumentos complementarios se fueron gestando diversos sistemas
jurídicos que exceden la soberanía estatal. La validez de toda norma proviene de normas
superiores —formales y materiales—que, en el caso de los derechos humanos, se sitúan
en el derecho internacional, orden jurídico supremo que, por delegación, confiere validez a
los órganos de producción de normas estatales: el derecho convencional internacional y los
derechos estatales se fundan en el derecho consuetudinario internacional. Por ello, el
Estado queda obligado aunque no haya ratificado Tratado alguno, al margen —e inclusive
en contra— de su voluntad. Ya no se requiere del requisito del consentimiento, elemento
común a los modelos iusnaturalista y iuspositivista. Así, si bien la regla general en cuanto
a la vigencia de los Tratados o Convenciones es que rigen a partir de su ratificación, el
principio se modifica en el caso que las normas contenidas en el Tratado se relacionen con
el Derecho Consuetudinario Internacional, hipótesis en la cual no es preciso, en caso de

26
incumplimiento, comprobar que el Estado acusado de violarla no la había aceptado. E
incluso las Declaraciones de los organismos internacionales, en sí mismas no obligatorias,
adquieren obligatoriedad en la medida en que sea posible considerar algunas de sus
disposiciones como interpretaciones del alcance de derechos ya reconocidos como parte
del Derecho Consuetudinario Internacional. En éste orden de ideas, los crímenes de lesa
humanidad no son tales por voluntad de los estados, ni requieren de su consentimiento,
sino por imperio de normas universales inderogables constitutivas del ius cogens, que
permiten actuar las normas contenidas en Tratados incluso en forma retroactiva y
constituyen la última ratio en caso de inexistencia de norma convencional. Así, la definición
del Estatuto de Núremberg afirma su carácter delictivo “hayan constituido o no una violación
del derecho interno del país del país donde fueron perpetrados.” En términos de la Corte
Suprema Argentina “[...] la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la
voluntad de los Estados [...] sino de los principios del ius cogens del derechos internacional.”

La Responsabilidad del Estado:

Como punto de partida conviene establecer con claridad suficiente que ambos haces
de responsabilidad son sustancialmente diferentes: La responsabilidad internacional del
Estado, considerada como elemento fundamental de la efectividad del propio derecho
internacional, viene dada por la falta de conformidad entre el comportamiento, ya sea una
acción o una omisión, de un Estado y el que debería haber seguido para atenerse a una
obligación internacional determinada. Esa falta de conformidad, atendible sólo sobre la base
del derecho internacional, será lo que dará lugar a las relaciones jurídicas nuevas que se
engloban bajo la denominación general de responsabilidad internacional (estatal); siendo
sus elementos constitutivo la atribución del hecho a un Estado sobre la base del derecho
internacional y la violación de una obligación internacional, con independencia de su origen
o naturaleza ; y sus consecuencias, la reparación, como obligación principal, junto con la
cesación y la garantía de no repetición. La responsabilidad internacional del particular, sin
embargo, surge sólo en supuestos excepcionales en los que determinadas normas de
derecho internacional prevén explícitamente la trascendencia internacional de concretas
conductas del individuo, en las que además es precisa la existencia de un comportamiento
culpable; estableciéndose, igualmente, una serie de mecanismos o procedimientos
específicos para hacerla efectiva, y siendo consecuencias principalmente de índole penal
las que, en última instancia, atañen al individuo que con esa conducta o conductas incumpla
los deberes que emanan de esta clase de normas. Es posible encontrar un buen ejemplo

27
de este carácter diferenciado de ambas responsabilidades, de un lado, en el documento de
referencia en el campo de la responsabilidad internacional del Estado, el ya citado Proyecto
definitivo de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos, cuyo artículo 58 señala que: “Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de
cualquier cuestión relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho
internacional, de cualquier persona que actúe en nombre de un Estado”; y del otro, en el
instrumento jurídico más reciente en el ámbito de la responsabilidad penal internacional del
individuo, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, cuyo artículo 25.4 aclara que: “Nada
de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las
personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho
internacional”. El último conflicto de la ex-Yugoslavia ha ofrecido, por su parte, un ejemplo
práctico de esta diferenciación. En relación con los hechos acaecidos en el mismo, en
particular el genocidio perpetrado entre 1992 y 1993, la Corte Internacional de Justicia (CIJ),
a demanda de Bosnia-Herzegovina, ordenó que:

“(…) pending its final decision in the proceedings instituted on 20 March 1993 by the
Republic of Bosnia and Herzegovina against the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia
and Montenegro), the following provisional measures: A. (1) Unanimously. The Government
of the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro) should immediately, in
pursuance of its undertaking in the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide of 9 December 1948, take all measures within its power to prevent
commission of the crime of genocide; (2) By 13 votes to 1. The Government of the Federal
Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro) should in particular ensure that any
military, paramilitary or irregular armed units which may be directed or supported by it, as
well as any organizations and persons which may be subject to its control, direction or
influence, do not commit any acts of genocide, of conspiracy to commit genocide, of direct
and public incitement to commit genocide, or of complicity in genocide, whether directed
against the Muslim population of Bosnia and Herzegovina or against any other national,
ethnical, racial or religious group…”

Estas medidas provisionales fueron tomadas por la Corte sobre la base (sustancial
y procesal) de las obligaciones derivadas de la Convención para la Prevención y Sanción
del Delito de Genocidio, ratificada por ambos Estados; de ahí que desde esta primera
perspectiva un crimen de genocidio pueda comprometer la responsabilidad del Estado, tal
y como reafirmó, con intención aclaratoria, la propia CIJ en su Decisión de 11 de julio de

28
1996. Sin embargo, lo anterior no obsta para que ese mismo crimen de genocidio genere
la responsabilidad internacional de los individuos que lo cometieron, y así que el Tribunal
Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIYUG), establecido precisamente para
perseguir, entre otros, los crímenes de genocidio cometidos en el espacio geográfico y
temporal objeto de las decisiones de la CIJ, prevea en el artículo 4 de su Estatuto.

De esta forma, un texto internacional como es el Estatuto del TPIYUG establece la


responsabilidad individual de aquéllos que hayan planificado, incitado a cometer, ordenado,
cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar una
serie de actos definidos como genocidio, actuaciones que, como señaló la CIJ, obviamente
también pueden comprometer la responsabilidad internacional del Estado; extremo
reconocido, de igual modo, por el propio TPIYUG ya desde el primer caso visto ante su
jurisdicción

“La responsabilidad internacional penal no concierne a las personas jurídicas


aunque no excluye otras formas de responsabilidad internacional de los Estados”

La responsabilidad penal de las personas jurídicas (personas morales) fue discutida


y descartada durante los trabajos preparatorios del Estatuto de Roma. En contraste, en la
última década, Estados como Francia y España incorporaron en su derecho interno la
responsabilidad penal de las personas jurídicas como una ficción necesaria para la
salvaguarda de los derechos de las víctimas (artículos 121-2 del Código Penal francés21 y
31 bis del Código Penal de España). Una prueba de la difícil evolución de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en el plano internacional fue el rechazo de la propuesta de
Francia, durante los trabajos preparatorios del Estatuto de Roma, sobre la posibilidad de
vincular al Estado como tercero civil responsable en el marco de un proceso internacional
penal. En este marco de diversidad de sistemas estatales, la Conferencia Diplomática del
Estatuto de Roma aprobó el artículo 25-4, donde ratificó la responsabilidad internacional
penal de los individuos, sin agotar los regímenes de responsabilidad internacional
aplicables a los Estados: “4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la
responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado
conforme al derecho internacional”. La fórmula adoptada por el artículo 25-4 del Estatuto
de Roma dejó expresada la validez de la discusión sobre la responsabilidad internacional
de los Estados que adelanta la CDI desde los años ochenta. De hecho, es preciso recordar

29
que el Estado es responsable de las consecuencias del uso de la fuerza incluso cuando
este uso se halla en conformidad con el derecho internacional de los conflictos armados y
los crímenes internacionales son, a menudo, una de esas consecuencias ilícitas.

No obstante, desde 1976, la CDI ha señalado que no es posible asimilar el derecho-


deber reconocido a los Estados, que se refiere a la sanción de los individuos autores de
crímenes internacionales bajo su competencia, con una forma especial de responsabilidad
estatal de carácter penal. De la misma manera, la atribución de la responsabilidad
internacional penal a los individuos pertenecientes a órganos del Estado no es asimilable a
una responsabilidad internacional “penal” de los Estados.

La necesidad de prevenir los crímenes internacionales justifica que un alto miembro


de un órgano del Estado pueda ser tenido por responsable penal a título individual y que,
al mismo tiempo, el Estado al que pertenece pueda quedar sometido a un régimen especial
de responsabilidad internacional, sin que estas dos circunstancias sean de la misma
naturaleza. Sólo cuando un Estado invoca la inmunidad para uno de sus órganos y pide a
una jurisdicción extranjera no perseguir penalmente al funcionario cuestionado, el Estado
concernido asume la responsabilidad por todo acto internacionalmente ilícito cometido por
sus órganos en el marco de la protección invocada, pero aun en esta hipótesis, la
responsabilidad del Estado no adquiere una naturaleza penal:

“La responsabilidad internacional de los Estados se genera en forma inmediata con


el ilícito internacional atribuido al Estado y, para establecer que se ha producido una
violación de los derechos consagrados en la misma, no se requiere determinar, como ocurre
en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad y tampoco
es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos
violatorios. Es en ese marco que la Corte efectúa la determinación de responsabilidad
internacional del Estado en este caso, la que no corresponde condicionar a estructuras
propias y específicas del derecho penal, interno o internacional, definitorias de criterios de
imputabilidad o responsabilidades penales individuales; tampoco es necesario definir los
ámbitos de competencia y jerarquía o subordinación de cada agente estatal involucrado en
los hechos”.

Otro elemento que merece una reflexión en el marco de los crímenes internacionales
es la distinción entre la responsabilidad internacional penal y la obligación de reparación
del Estado. La obligación de reparación y la responsabilidad de los Estados por los hechos

30
de sus órganos durante los conflictos armados internacionales fueron enunciadas de modo
general en el artículo 3 de la Convención H. IV de 1907: “La Parte beligerante que viole las
disposiciones de dicho Reglamento estará obligada a indemnización, si fuere el caso, y será
responsable de todos los actos cometidos por las personas que hagan parte de su fuerza
armada”. El artículo 91 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949
consagra una disposición similar sobre la responsabilidad de los Estados: “La Parte en
conflicto que violare las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estará
obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos cometidos
por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas”.

En igual sentido, el artículo 75-6 del Estatuto de Roma preservó los derechos de las
víctimas a obtener una reparación por el daño causado y la jurisprudencia de la CPI podría
verse inclinada a estudiar una actuación judicial internacional de reparación contra el
Estado, posterior a la sentencia, en particular cuando los condenados sean miembros de
órganos del Estado o hayan actuado como órganos de facto: “Nada de lo dispuesto en el
presente artículo podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de las víctimas con
arreglo al derecho interno o el derecho internacional”. Esta acción podría ser emprendida
oficiosamente, como acción de repetición del Fondo Fiduciario de la CPI (artículo 79 del
Estatuto de Roma) contra el Estado concernido, o a petición de las víctimas participantes
en el proceso y como consecuencia de la expresión de sus opiniones y preocupaciones
(artículo 68-3 del Estatuto de Roma), teniendo en cuenta que el artículo 21-1 del Estatuto
de Roma faculta a la CPI para aplicar: b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados
aplicables, los principios y normas del derecho internacional, incluidos los principios
establecidos del derecho internacional de los conflictos armados. c) En su defecto, los
principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas
jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que
normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean
incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y
estándares internacionalmente reconocidos.

31
Delitos Transnacionales: Narcotráfico y Lavado de
Activos

Introducción

En los tiempos modernos que corren, se ha observado el desarrollo de


manifestaciones delictivas, que tienen trascendencia no ya en el clásico entorno nacional,
sino que trascienden las fronteras. Que dichas manifestaciones tiene características
peculiares que las destacan dentro del ámbito de las figuras criminales, sobre todo por los
comisores de las mismas, que conforman la denominada Criminalidad Organizada, que se
ha presentado y evolucionado en el mundo como un flagelo que corrompe los basamentos
sociales, políticos y económicos de la sociedad, por lo que es menester entender y
denunciar estas realidades, sobre todo las manifestaciones de estas “mafias”, basamento
de estos delitos, que permitan una mejor colaboración y efectividad en disminuir su
incidencia. Desde la crisis económica mundial de 1929 el Estado viene adoptando un rol
cada vez más intervencionista en la actividad social y económica general, mediante el uso
irrestricto del derecho penal. Esta actitud dio lugar al desarrollo de la teoría del delito de
cuello blanco (“White collar crime”) , delitos económicos (“corporate crimes”) o también
denominada de la nueva criminalidad, que se tradujo en la tipificación de crímenes no
convencionales como los de evasión fiscal, fraude corporativo, en defensa de la libre
competencia, financiamiento del terrorismo, tráfico de estupefacientes, lavado de dinero y
soborno transnacional.

El avance del derecho punitivo sobre la sociedad y su economía se caracteriza por


la composición de tipos penales que protegen bienes jurídicos pluriofensivos y que
defienden intereses difusos, supraindividuales, donde no se reconoce muchas veces con
nitidez quien es la víctima. Esto ha generado una escasez de denuncias ya que los
particulares muchas veces ignoran el hecho de haber sufrido daños como consecuencia de
estos delitos, por la simple razón de no estar directamente afectados sino sólo en forma
indirecta. Se protegen principios jurídicos genéricos como los del medio ambiente, la
actividad cambiaria, el régimen social, económico y democrático.

32
Esta realidad ha conllevado a la creación de un derecho que procura la satisfacción
de finalidades públicas cuya realización se pone a cargo de los individuos. En nuestros días
los particulares cargan con más deberes de cuidado que antes. El Estado ha delegado
muchas de sus funciones tradicionales en ellos.

Por su parte, con el crecimiento del crimen organizado y de la responsabilidad penal


empresaria se ha desarrollado lo que se denomina “teoría de la imputación objetiva”, que
se compone de posiciones dogmáticas de garantía de bienes jurídicos fundadas en la
atribución de genéricos deberes de control y vigilancia, y el uso generalizado de figuras de
omisión, especialmente de omisión impropia

Los delitos transnacionales, tales como el de financiamiento del terrorismo, lavado


de dinero, narcotráfico, piratería, evasión fiscal, delitos de lesa humanidad, genocidio,
corrupción y fraude corporativo, entre otros, contienen un carácter económico, social y de
perspectiva supranacional. Por este motivo, la comunidad internacional resolvió diseñar un
régimen global con miras a detener su acentuado avance.

El interés universal en combatir los crímenes en cuestión mediante el diseño de


políticas de prevención y represión globales se ha visto manifestado en la suscripción de
tratados internacionales impulsados principalmente por organismos multilaterales tales
como el Banco Mundial (BM), la Organización de Estados Americanos (OEA) y la
Organización de Naciones Unidas (ONU).

La necesidad de recurrir a la cooperación internacional en materia penal radica


básicamente en que nos encontramos inmersos en una era globalizada donde la comisión
de los crímenes trasciende ampliamente los márgenes territoriales de los Estados,
fenómeno que comienza a observarse como una de las amenazas más trascendentes para
el régimen democrático y republicano de gobierno. El hecho de que las organizaciones
criminales dedicadas a estos crímenes ya no cuenten con nacionalidad o límites
territoriales, ha llevado a muchas naciones a incorporar principios acordes con la aplicación
extraterritorial de la ley penal, con miras a reconocer, en última instancia, una justicia
supranacional o universal que pueda tener competencia para tratar asuntos que por su
gravedad y magnitud amenazan la estabilidad social y económica de las naciones.

33
Pareciera que ya no basta con el reconocimiento de la jurisdicción territorial , real o
de defensa , o por la nacionalidad del autor o la víctima , si lo que se quiere es combatir en
forma efectiva el crimen organizado y transnacional en el mundo entero. Con este último
objetivo, los Estados se van aproximando cada día más a un Derecho penal supranacional.
El fenómeno del mundo globalizado en el que nos encontramos así lo exige.

El caso de los Delitos Transnacionales y el Crimen Organizado Transnacional es un


tema que cobra bríos novedosos en el marco de la Globalización Neoliberal, de ahí que nos
propongamos investigar sobre lo que llamamos “el Quinto jinete del Apocalipsis”, es decir
el problema de la Delincuencia Organizada, que en los tiempos que corren, trae aparejada
una internacionalización de sus operaciones, recayendo por ende, en la comisión
necesariamente de los denominados Delitos Transnacionales, tan discutidos su
conceptualización en la doctrina, esperando traer luz sobre el particular.

Evolución Histórica

Se comienza a considerar a finales del siglo XIX y principios del XX, la creación de
un Derecho Penal Internacional, conformado por normativas que regularan los asuntos que
aplicaban la aplicación de la ley penal en el espacio, en parte por el aumento de los actos
delictivos cometidos por extranjeros, incluidos los representantes diplomáticos, así como la
por el choque entre las legislaciones nacionales en materia de extradición, ayuda jurídica y
confrontaciones limítrofes.

Igor Karpents cita autores como N. Korkunov, ruso de la época prerrevolucionaria,


quien fuera uno de los primeros en fundamentar la necesidad del Derecho Penal
Internacional en su artículo “Experiencia en la construcción del Derecho Penal
Internacional”; F. Martens, quien escribió una importante obra donde, entre otros
problemas, examina este; el jurista alemán A. Heffter, quien escribió, por ejemplo, “... toda
negación verdadera e incondicional de los derechos personales y de los pueblos, toda
infracción de carácter general o particular dirigida contra estos derechos y formulada fuera
de la adopción las correspondientes medidas constituye una violación del Derecho
Internacional, un agravio a todos los Estados.

34
La vieja doctrina, por supuesto, no trazaba límites precisos entre la responsabilidad
política internacional de los Estados y la responsabilidad penal internacional de personas
aisladas y formulaba los principios de la responsabilidad penal internacional con poca
exactitud.

Se sabe que en el Derecho Internacional no siempre puede plantearse la cuestión


de la culpabilidad individual. En cambio, según el Derecho Penal: sin culpa no puede haber
responsabilidad.

Por último, no puede ignorarse que la idea de crear el Derecho Penal Internacional
apareció debida también a que el capitalismo quería crear un frente único, incluso mediante
el Derecho Internacional, contra los trabajadores que luchan por sus derechos y contra su
vanguardia, los comunistas.

Por ese entonces, el joven estado soviético, tras salir a la vasta arena internacional,
comenzó a practicar una política exterior de nuevo tipo, que contribuyó a crear principios
verdaderamente democráticos en el Derecho Internacional.

Tras los juicios de Núremberg y Tokio no solo quedo reconocido el principio de la


responsabilidad penal individual de personas físicas en el Derecho Penal Internacional,
revalidado en la Resolución especial de la Asamblea General de la ONU del 11 de diciembre
de 1946, sino que fueron reconocidos, además, los primeros delitos internacionales, aunque
ya en los años ´20 y comienzos de los ´30 del siglo XX una serie de delitos penales se
habían definido en convenciones internacionales como infracciones penales contra los que
todos los Estados, o al menos la mayoría, debían luchar; entre ellos se incluyó el comercio
de narcóticos.

Mucho tiempo después, en el otoño de 1980, durante el Congreso de la ONU para


la prevención de la delincuencia y el trato a los delincuentes, la Asociación Internacional de
Derecho Penal realizó un intento de discusión de un proyecto de Código de delitos
internacionales, lo cual no se realizó pese a la presión ejercida por sus miembros, quienes,
además, no tuvieron en cuenta que desde 1954 se encontraba a disposición de la ONU un
proyecto análogo elaborado por la comisión de Derecho Internacional.

Por último debemos decir que según la doctrina moderna: el Derecho Penal
Internacionales un sistema de normas formadas como resultado de la cooperación entre

35
Estados soberanos u órganos y organizaciones internacionales y tiene como objetivo
defender la paz, la seguridad de los pueblos y él orden jurídico internacional, tanto de los
crímenes internacionales más graves dirigidos contra la paz y la humanidad como de los
delitos de carácter internacional, previstos o no en los tratados y convenciones
internacionales y en otros actos jurídicos de índole internacional castigados a tenor con
estos reglamentos y convenciones especiales y con acuerdos concertados entre Estados
según las normas del Derecho Penal Internacional Y es ahí donde viene a jugar los Delitos
Transnacionales que vienen a desligarse de los Delitos Internacionales, formando parte de
los delitos que a mi concepción tienen carácter internacional ya no tanto por estar regulados
en convenciones sino por la necesaria colaboración internacional para poder perseguirlos
y castigarlos.

Usualmente se ha tenido a los delitos transnacionales dentro de los delitos


internacionales, encontrando criterios que los ubican como Delitos Internacionales en
sentido amplio por compartir semejanzas en cuanto trascienden las fronteras nacionales y
tiene repercusión en el orden internacional amén de su más efectiva represión por la
colaboración mundial.

Esta confusión de concepciones se debe en gran mediad a la antigua clasificación


de los delitos que se ubicaban bajo el principio de la Jurisdicción Universal. Conocidos
comúnmente como Delitos Universales o Delicta Iuris Gentium.

También se ha hecho por los bienes jurídicos protegidos una asimilación a la


competencia estrictamente nacional, cuando se les denomina Delitos Nacionales de
Trascendencia Internacional, haciendo hincapié más que nada a las consecuencias de los
mismos lo que hace una abstracción de los mismos que en nada beneficia para su
especificación en uno u otro delito.

Incluso se les denomina Delitos de Carácter Internacional, cuestión que no


considero desacertada, pero no especifica a este tipo de delitos pues esta denominación
según mi criterio abarca a todos los delitos que tienen de alguna forma relación con la

36
comunidad Internacional, ya sea por los bienes jurídicos protegidos, la repercusión, la
necesidad de colaboración para su represión, etc., los que podrían ser Delitos
Internacionales, Delitos contra el derecho Internacional o los que analizamos los
Transnacionales.

Luego de determinar las distintas denominaciones que han tenido los delitos
transnacionales debemos llegar a determinar un concepto lo más acorde posible con las
características de los que es considerado como tal.

Aparte de las concepciones que los han ubicado dentro de una u otra categorías de
tipos de delitos yo considero que los Delitos Transnacionales son aquellas acciones u
omisiones socialmente peligrosas que tienen una esfera de influencia marcada fuera del
ámbito nacional, que aunque sean reprensibles por el derecho nacional, necesitan de la
colaboración internacional para su más efectiva persecución, estén o no en convenios o
tratados internacionales.

Las cuestiones fundamentales que permiten diferenciar los Delitos Transnacionales


de los Internacionales y aquellos que afectan el Derecho Internacional, es que en los
primeros, si los comprendemos como aquellos que son perseguibles y reprensibles por el
derecho nacional, pero que su esencia de involucrar directa o indirectamente a personas
de diversas nacionalidades, así como a multiplicidad de naciones, además de la naturaleza
de los actos delictivos, hace muy difícil la persecución por los organismos de seguridad
estatales solamente, necesitando la colaboración internacional para su represión efectiva,
debido a esta trascendencia fuera de los marcos nacionales, mientras que los delitos
Internacionales son aquellos que atacan bienes y valores jurídicos internacionales como la
paz y la integridad de la Comunidad Internacional[5], exigiéndose directamente por ello una
responsabilidad basada en el Derecho Internacional, entiéndase todos aquellos regulados
en los Estatutos de la Corte Penal Internacional; en cambio los Delitos contra el Derecho
Intencional específicamente, debemos entenderlos como aquellos que atacan bienes y
tratados internacionales, por la naciones que los hayan o no firmado, que llevan aparejada
la responsabilidad del estado por el acto delictivo propiamente, aunque no firmara el
convenio o fuera ocasionado directamente por un ciudadano sin la responsabilidad estatal,

37
Este delito no lleva aparejado como los demás comparados una sanción penal determinada,
solo se basan en la violación del tratado, y la responsabilidad corresponde al o los estados
que lo violen o sus ciudadanos independiente de la responsabilidad individual que pueda
exigir el propio estado al nacional que atacó ese convenio.

Narcotráfico Internacional

El narcotráfico es una actividad delictiva que se ha convertido en un problema


internacional de creciente magnitud. En algunas regiones es una fuente incipiente de
inestabilidad que amenaza con poner en peligro la seguridad internacional. Dada la
peligrosidad de este fenómeno, algunos Estados han intentado que los actos de tráfico de
drogas sean competencia de un tribunal penal internacional. Aunque finalmente no se llegó
a un acuerdo sobre su inclusión en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
desde diversos frentes se ha planteado la posibilidad de que este tipo de actos podrían ser
calificados como crímenes de lesa humanidad, lo que permitiría su investigación y
enjuiciamiento por la propia Corte Penal Internacional. En este artículo se analizará si las
organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico podrían cumplir los elementos
contextuales de los crímenes de lesa humanidad en su definición del Estatuto de Roma y,
si así fuera, si los actos de tráfico de drogas podrían considerarse como “otros actos
inhumanos” de carácter similar a los demás enumerados en el Artículo 7 (1) del Estatuto de
Roma a pesar de no haberse incluido en el propio Estatuto de manera expresa.

Introducción

La preocupación de la comunidad internacional por los graves peligros que entraña


el tráfico de drogas y la complejidad y dificultad de afrontar este problema se demuestra por
la cantidad de tratados especializados que se han adoptado desde principios del siglo XX .
Actualmente, el marco regulatorio del sistema internacional de fiscalización de drogas se
compone principalmente por la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961
(enmendada por el Protocolo de 1972) , el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971

38
y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas de 1988 . El narcotráfico (en este trabajo se hablará indistintamente
de narcotráfico, tráfico internacional de drogas o tráfico ilícito de estupefacciones) es una
actividad delictiva internacional que se ha convertido en un problema global, de creciente
magnitud, que en algunos casos plantea una grave amenaza para la salud y el bienestar
de los seres humanos, la seguridad internacional y la estabilidad y la soberanía de los
Estados . Dada su gravedad creciente, surge la cuestión sobre si el narcotráfico podría
considerarse un crimen de lesa humanidad en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (ER o el Estatuto). El presente trabajo pretende responder a esta pregunta
circunscribiendo su análisis al fenómeno del tráfico ilícito de estupefacientes en sentido
estricto. De esta manera, los demás actos de violencia que los grupos criminales que se
dedican al narcotráfico desarrollan como medio para garantizar su éxito serán únicamente
analizados desde la perspectiva del “contexto” en el que tienen lugar las operaciones de
tráfico ilícito de droga. El “itinerario” propuesto para responder a esta cuestión nos llevará,
en primer lugar, a desgranar la relación histórica entre el narcotráfico, los crímenes de lesa
humanidad y el proyecto de constitución de una Corte Penal Internacional, haciendo
especial hincapié en el proceso de negociación del Estatuto de Roma, para, posteriormente,
analizar si el narcotráfico como tal podría quedar comprendido en la definición del crimen
de lesa humanidad recogida en el Artículo 7 del propio Estatuto.

El narcotráfico supone el comercio de sustancias tóxicas, que engloba la fabricación,


distribución, venta, control de mercados, consumo y reciclaje de estupefacientes, adictivos
o no, potencialmente dañinos para la salud (conocidos comúnmente como drogas). La
mayoría de las legislaciones internacionales prohíben o limitan el narcotráfico, con penas
que incluyen la ejecución por diversos medios, aunque esto varía en función de la sustancia
y de la legislación local.

Un estudio de la ONU indica que "el tráfico global de droga generó aproximadamente
321.6 miles de millones en 2003. Esta cifra sería el 1% del producto interno bruto global en
2003. El consumo de drogas está extendido de manera global.

Grupos ilegales, mafias o también denominados carteles gestionan la cadena de


suministro. Los cárteles varían en tamaño, longevidad y organización, dependiendo de la
sustancia, rentabilidad y volumen de cada proceso. En la parte superior de la jerarquía de
estas organizaciones, se encuentra el jefe del cartel, que controla la producción y
distribución de la sustancia. Estos junto con los intermediarios financieros, blanquean los

39
capitales obtenidos de actividades ilegales graves. En parte inferior de la jerarquía se
encuentran los traficantes callejeros de bajo rango, quienes a veces son consumidores de
drogas ellos mismos y sufre drogodependencia, también llamados "camellos", "jíbaros" o
"dealers" .

El Narcotráfico Durante la Creación de la Corte Internacional Penal

Los trabajos llevados a cabo por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) tras la
II Guerra Mundial son un claro ejemplo de la dimensión internacional del tráfico de drogas.
Este órgano discutió tanto si el narcotráfico debía considerarse como uno de los delitos que
ponían en peligro la paz y la seguridad de la humanidad como si alcanzaba el nivel de
gravedad necesario para ser incluido en el ámbito de competencia de un tribunal penal
internacional Inmediatamente después de su creación en 1947, la CDI, a instancia de la
Asamblea General de las Naciones Unidas (Asamblea General), comenzó sus trabajos de
elaboración de un Proyecto de Código de delitos contra la paz y la seguridad de la
humanidad. En un primer proyecto del Código de Delitos, presentado inicialmente en 1951,
la CDI consideró que el tráfico de estupefacientes debía quedar excluido de su ámbito. Sin
embargo, este proyecto nunca llegó a aprobarse y habría que esperar hasta 1991 para que
la CDI presentara un nuevo Proyecto de Código , que, para sorpresa de muchos, no se
limitó a revisar los Códigos de Delitos precedentes, sino que inició su elaboración
prácticamente desde cero. La lista de crímenes incorporó importantes novedades,
quedando el tráfico ilícito de estupefacientes incluido en su Artículo 25. No obstante, debido
a las fuertes críticas recibidas y la falta de apoyo por parte de los Gobiernos, la CDI continuó
trabajando sobre este Proyecto, aprobando en 1996 una nueva versión del Proyecto de
Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad ampliamente modificada,
de la que, con el fin de llegar a un consenso, se volvió a excluir el tráfico de drogas,
limitándose la lista de crímenes al crimen de agresión, genocidio, crímenes contra la
humanidad, crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado y
los crímenes de guerra. De forma paralela al Proyecto de Código de Delitos, la Asamblea
General encargó también a la CDI la elaboración de un Proyecto de Estatuto de una
jurisdicción penal internacional. Aunque inicialmente este proyecto quedó en suspenso
hasta la aprobación del Código de Crímenes, en 1989, cuando nadie lo esperaba, en el
marco de una sesión especial de la Asamblea General sobre el problema del narcotráfico,
Trinidad y Tobago propuso crear un tribunal penal internacional especializado en la lucha
contra el tráfico de drogas. La Asamblea General solicitó a la CDI que examinara esta

40
cuestión. El informe presentado por la CDI no se limitó a los delitos de narcotráfico, a pesar
de lo cual tuvo una buena acogida por parte de la propia Asamblea General, lo que promovió
que se siguiera trabajando sobre este Proyecto. Fruto de ello fue la aprobación por la CDI
en 1994 de un Proyecto de Estatuto de un Tribunal Penal Internacional, que tendría
jurisdicción, entre otros, sobre crímenes de lesa humanidad [Artículo 20 (d)] y sobre otros
crímenes excepcionalmente graves que estuvieran definidos en tratados internacionales
[Artículo 20 (e)], entre los que estaban incluidos los delitos de narcotráfico.

La Noción de Narcotráfico

Para abordar el tema central de este trabajo resulta imperativo repasar en primer
lugar, y de manera sucinta, la noción de narcotráfico o tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, tanto desde el punto de vista técnico-jurídico, analizándose
su estructura típica en la legislación venezolana, como desde el punto de vista
criminológico, aludiendo a las características que perfilan este tipo de conductas.

Antes de pasar a analizar estos aspectos, parece pertinente en cualquier caso hacer
una breve referencia histórica respecto a cómo ha surgido la preocupación actual por la
represión del narcotráfico, recordando algunas de las ideas ya señaladas en este trabajo
en lo que atañe a la discusión sobre la criminalización de las drogas y la política de guerra
total contra éstas, que puede decirse es relativamente reciente y que, como se verá,
aparece vinculada con cuestiones políticas y económicas más que jurídicas.

Puede afirmarse que el interés por castigar las conductas relacionadas con las
drogas surge de la mano de la política exterior y la estrategia económica de los Estados
Unidos, toda vez que fueron los estadounidenses quienes empezaron a tratar la temática
precisamente con el objetivo de asumir el liderazgo moral de la comunidad internacional así
como de penetrar el mercado financiero de China que se resistía a permitir inversiones de
ese país, para lo cual era conveniente controlar el opio, e igualmente imponer su hegemonía
ante los demás países en esta materia, lo que les otorgaría la posibilidad de intervenir en
las economías de la droga alrededor del mundo.

41
Asimismo, esa voluntad de reprimir el fenómeno de las drogas tiene mucho que ver
con una ideología racista aparecida también en los Estados Unidos, como quiera que el
control de determinadas drogas, cuyo consumo era característico de determinados grupos,
permitiría a su vez el control de tales grupos y su discriminación “legal”. Así, la intervención
punitiva se refería particularmente al consumo de ciertas sustancias, a saber, el opio
(consumido por los chinos), la marihuana (que consumían los mexicanos) y la cocaína (que
se asociaba a los negros).

Posteriormente, en la década de los sesenta, comenzó a observarse una tendencia


hacia la tolerancia frente a la cuestión de las drogas, flexibilizándose las regulaciones
legales en los Estados Unidos; esto en virtud del surgimiento de diferentes voces
sosteniendo que el consumo de drogas no constituiría un vicio merecedor de castigo sino
más bien una enfermedad, por lo que habría que dar tratamiento a los drogadictos, en vez
de aplicarles una pena. El problema, entonces, dejaría de ser el consumo, apareciendo en
su lugar, y para sustituirle como objeto principal de represión, el tráfico de las drogas, es
decir, ya no se castigaría a los consumidores, sino a quienes obtienen las ganancias de ese
consumo.

Surge de esta manera la necesidad de reprimir el denominado narcotráfico y con


ella se dirige la mirada a los países de América Latina, especialmente de la región andina,
que conforme a la posición adoptada por los Estados Unidos vendrían a representar el
enemigo a vencer, al ser los productores de las terribles sustancias, si bien es conocido
que en ese país también se producen drogas que incluso resultan más tóxicas y letales,
aunque se les presente como “fármacos” legales, que en realidad son consumidos por
grandes sectores de la población y se distribuyen y exportan (o trafican “lícitamente”) a
Latinoamérica; esto a pesar de que, como ha sido constatado por la doctrina, tanto los
estupefacientes como los fármacos tienen capacidad potencial para causar gran daño
individual y social, de la misma manera que alrededor de unos y otros circulan los más
fantásticos intereses económicos, y unos no muy claros intereses políticos (Saavedra
Rojas, 1989).

42
Desde entonces, se ha observado un cada vez más creciente protagonismo de los
Estados Unidos en la política internacional contra las drogas, promoviéndose la suscripción
de convenios y acuerdos internacionales, interviniendo directamente en los gobiernos
latinoamericanos (siendo ejemplo paradigmático de ello el denominado “Plan Colombia”), y
presionando a dichos gobiernos a promulgar leyes nacionales de carácter altamente
represivo; dirigiéndose todas estas estrategias a controlar y castigar el narcotráfico, por lo
que puede afirmarse que éste se convirtió en la prioridad, desplazándose al consumo, que
casualmente fue incrementándose en los Estados Unidos.

El propio término “narcotráfico” surge, como neologismo construido a partir de las


palabras “narcóticos” y “tráfico”, para identificar la problemática del comercio de las drogas
ilícitas con una carga política e ideológica apreciable, por lo que se le ha utilizado como
sinónimo de actividad maligna contra la cual hay que luchar y dirigir todos los esfuerzos
político-criminales. Se ha dicho, en este orden de ideas, que, a pesar de ser tan general y
ahistórico, el término “narcotráfico” se ha difundido ampliamente, constituyéndose en el
equivalente al Imperio del mal, por lo que puede decirse que en realidad se trata de un
slogan político (Del Olmo, 1990b), lo que precisamente quiere aquí ponerse de relieve,
criticándose el empleo de dicho término, inaceptable desde un punto de vista técnico-
jurídico.

En efecto, en el presente análisis se ha considerado pertinente hablar ex professo


de narcotráfico a efectos de destacar el trasfondo de dicho término y el efecto político que
tiene el empleo del mismo, algo semejante a lo que ocurre con las expresiones “criminalidad
organizada” y “criminalidad transnacional”, también a ser estudiadas en este trabajo, por
cuanto se pretende poner en evidencia la distorsión de las realidades que existe en materia
de drogas, al percibirse a éstas como objeto peligroso en sí, y colocándoseles como el
epicentro del problema, por lo que hay que eliminarlas, para lo cual se hace necesario
castigar a los “narcotraficantes” que obtienen grandes beneficios económicos al
aprovecharse de los “enfermos” que se ven arrastrados a consumir las drogas prohibidas.

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Aclarada la cuestión terminológica, debe señalarse que, con el marco histórico
anteriormente reseñado, y siguiendo, como ha sido dicho alguna vez, “casi a ciegas”
(Rosales, 1996), la pauta internacional a que se ha hecho referencia, aparece en Venezuela
el primer instrumento normativo dirigido a sancionar penalmente el tráfico de drogas ilícitas,
al promulgarse en 1984 la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
que lo tipificó como delito en sus artículos 31 y 32, adhiriendo, principalmente, los
lineamientos del Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos suscrito en
la ciudad de Buenos Aires en 1973. Posteriormente, la mencionada ley sería reformada en
1993 y recientemente vuelta a modificar en 2005, pasando a denominarse Ley Orgánica
contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
(LOCTICSEP), siendo ésta la normativa actualmente vigente y a la que se estará haciendo
alusión en este trabajo.

Debe destacarse, por otra parte, que el narcotráfico, particularmente, se ha


mostrado a la opinión pública como uno de los delitos más graves en materia de drogas y
como un verdadero flagelo de la humanidad, con lo que ha pretendido justificarse la ofensiva
nacional e internacional para eliminarlo. Así, por ejemplo, se ha llegado a proclamar que el
narcotraficante es uno de los mayores delincuentes, un homicida, el homicida de una
juventud anónima (Naranjo Ostty, 1991), enfatizándose así la percepción del narcotráfico
como delito especialmente repugnante.

Esta concepción también se ha visto reflejada en la propia doctrina del Tribunal


Supremo de Justicia de Venezuela, al enfatizar en más de una sentencia que los delitos
relacionados con drogas deben ser calificados como crímenes de lesa humanidad,
pretendidamente por subsumirse los mismos en dicha noción tal y como cabría interpretar
a la luz de las disposiciones del Estatuto de la Corte Penal Internacional suscrito en la
ciudad de Roma y ratificado por Venezuela en el año 2000 (así se ha dejado expresado de
manera explícita, por ejemplo, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal en
fecha 4 de abril de 2001), lo que ha sido objeto de acertadas críticas (Malaguera y Ferreira,
2004; Rodríguez Morales, 2005).

44
Ahora bien, dejando de lado estos aspectos que en realidad son de naturaleza
política, debe indicarse que el delito de tráfico de drogas ilícitas, de modo genérico, se
encuentra tipificado en el artículo 31 de la LOCTICSEP, el cual hace mención de una serie
de conductas que vendrían a ser constitutivas de dicho delito y que, como ha sido destacado
por la doctrina, constituyen distintos momentos o diversas etapas de la acción de traficar
vista en sentido amplio (Borrego y Rosales, 1992), o, como ha dicho un autor español, que
representan el “ciclo de la droga” (Muñoz Conde, 1989), reflejando la intención del legislador
de abarcar el mayor número posible de comportamientos que estarían vinculados con el
comercio de las sustancias prohibidas.

Efectivamente, en cuanto a este aspecto, como ha sido puesto en evidencia en


Venezuela, cabe concluir que en la LOCTICSEP se tipifica un sin número de conductas que
no son más que el espejismo de diversos actos de un iter criminis del delito de comercio de
las sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Borrego, 1994), y por ello es que han sido
incluidas diferentes actividades relacionadas con dicho delito que van desde la producción
de las sustancias hasta su comercialización y la obtención de beneficios económicos que
se deriven de ésta.

En este orden de ideas, puede clasificarse a las actividades que conforman el delito
de tráfico de drogas ilícitas precisamente en cuanto a si las mismas pertenecen a la etapa
de producción y elaboración de las sustancias o a la de su distribución y comercio,
constatándose así el ciclo de la droga al que se aludió anteriormente; si bien cabe constatar
que también ha sido postulada una clasificación atendiendo a si las actividades recaen
sobre las sustancias o sus materias primas o si se trata de actos que recaen sobre las
semillas, las plantas o sus partes (Bello Rengifo, 1988), habiéndose preferido en este
trabajo optar por una clasificación como la arriba señalada, sin que ello pueda entenderse
como desconocimiento de la recién indicada.

Así, en el artículo 31 de la LOCTICSEP se ha utilizado una diversidad de verbos,


que constituirían el núcleo rector del tipo de tráfico de drogas ilícitas, apareciendo como un
tipo compuesto, al implicar esa multiplicidad de verbos, lo que ha sido ampliamente

45
denunciado por la doctrina (Borrego y Rosales, 1992; Zaffaroni, 1993; Muñoz Pope, 2001),
por cuanto constituye un verdadero defecto de técnica legislativa que produce la ampliación
o maximización de la intervención penal en contradicción con las garantías mínimas que
han de asegurarse al ciudadano frente a ésta, trayendo como consecuencia a su vez
problemas interpretativos y de aplicación de la normativa en cuestión.

Ahora bien, dicho esto, es importante pasar a hacer referencia a la acción


constitutiva del delito bajo estudio, es decir, la actividad conocida como narcotráfico, para
lo cual es necesario enfocar la atención en primer término en el verbo traficar, expresamente
utilizado por la legislación venezolana y que ha sido empleado para designar a este hecho
punible. Antes de hacer dicho análisis cabe subrayar la deficiente formulación del tipo penal,
lo que provoca que los límites del mismo no estén bien definidos, como sería deseable de
acuerdo a los postulados de un Derecho penal democrático y garantista.

De esta forma, respecto a la conducta de tráfico, ha de constatarse que el verbo


traficar se emplea tanto en el artículo 31 de la LOCTICSEP (donde se le coloca en el primer
lugar del largo listado de verbos allí contenido), como en el artículo 33 de la misma ley
(mencionándose expresamente el tráfico de “semillas, resinas, plantas que contengan o
reproduzcan cualquiera de las sustancias”).

Debe observarse que el empleo del verbo traficar en la legislación antidrogas resulta
incorrecto toda vez que el mismo es más limitado de lo que se propone, y su significado no
concuerda con el significado político e ideológico que se le confiere en dicha normativa,
distorsionándose el mismo de esta manera pues se pretende abarcar en el tráfico cualquier
conducta siempre que tenga alguna vinculación con las sustancias ilícitas, lo que, como se
verá de seguidas, es un error que ha venido a pervertir el propio lenguaje.

Ciertamente, “traficar”, en sentido gramatical, significa comerciar o negociar, esto


es, realizar actos de comercio, por lo que tiene un carácter verdaderamente mercantil; así,
al hablarse de tráfico de drogas ilícitas debiera entenderse como tal la comercialización

46
(mediante actos de compraventa) de tales sustancias, lo que difiere en gran medida del
significado que ha querido dársele en la legislación antidrogas, mucho más amplio y que
desconoce en consecuencia el verdadero sentido del verbo traficar.

En este orden de ideas, se ha indicado que la expresión “tráfico”, en las legislaciones


de este hemisferio, “ha tenido un sentido ideológico relacionado no sólo con el hecho
negociar de compra-venta sino más bien con la asiduidad de la labor, con la circulación de
las mercancías en el curso de la actividad dinámica de intercambio, con el andar de un lado
para otro, tal y como expresa el diccionario cuando explica su significado” (Borrego y
Rosales, 1992); reflejándose de este modo la atribución de sentido que se ha ido
concretando paulatinamente con respecto a la expresión utilizada, por lo cual se ha venido
a entender por tráfico la circulación de las sustancias ilícitas, es decir, el tránsito de las
mismas, lo que abarcaría cualquier modalidad de manipulación de las mismas, como se
propugna en la normativa en cuestión. Así, se ha equiparado al tráfico con el tránsito, lo
que ha calado incluso en el lenguaje cotidiano, y de allí que en Venezuela se hable de
tráfico para hacer referencia, en realidad, al tránsito o circulación de vehículos (pudiendo
escucharse, por ejemplo, afirmaciones como “llegué tarde porque había mucho tráfico”),
por lo que la deformación del lenguaje se hace evidente.

Resulta interesante, para mostrar la distorsión referida, indicar que, al equiparse el


tráfico a la circulación o tránsito, la donación de las sustancias prohibidas ha llegado a ser
considerada como constitutiva del delito de tráfico de drogas ilícitas. En este sentido, el
Tribunal Supremo de España, en sentencia de 5 de noviembre de 1986, ha sostenido que
la donación debe ser incluida en la expresión legal “actos de tráfico”, lo que no supondría
una interpretación extensiva puesto que la palabra tráfico no debe entenderse en sentido
estrictamente mercantil, lo que a su vez estaría justificado no sólo por la realidad
criminológica sino también por la ratio del precepto, que es la de prevenir las formas más
directas y eficaces de facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias (Barbero Santos,
1989), por lo que se ha utilizado el término tráfico en un sentido amplio o lato, contrario a
su verdadero significado, que es de naturaleza eminentemente mercantil. A pesar de tal
incorrección, en la actualidad ya ha penetrado el entendimiento del tráfico en el sentido
indicado, y así está consagrado en la legislación antidrogas aquí analizada.

47
Ya en lo correspondiente a la acción como elemento central del tipo, y trayendo a
colación la clasificación referida en párrafos anteriores, puede sostenerse que el delito de
tráfico de drogas ilícitas está conformado por las siguientes actividades (tipificadas en los
artículos 31 y 33 de la LOSEP): 1) las referidas a la elaboración y producción de las
sustancias (fabricar, elaborar, refinar, transformar, extraer, preparar, producir, sembrar,
cultivar, cosechar), y, 2) las referidas a su distribución y comercio (traficar propiamente,
distribuir, ocultar, transportar, almacenar, preservar, realizar actividades de corretaje, dirigir
o financiar las operaciones), con lo cual quedarían cubiertas todas las conductas que de
una manera u otra tienen conexión con el negocio de las drogas ilícitas.

Teniendo presente, entonces, esta serie de actividades expresamente tipificadas en


la normativa especial, puede definirse al delito de tráfico de drogas ilícitas como todo acto
vinculado, directa o indirectamente, a la comercialización de las sustancias prohibidas. Una
tal definición, por supuesto, pretende describir el modo en que el legislador ha asumido la
criminalización de las drogas, pero la misma debe ser rechazada desde la dogmática
garantista, pues a la luz de ésta, el delito de tráfico de drogas ilícitas debiera ser definido
restringidamente como la ejecución de actos de comercio que tienen por objeto tales
sustancias, subrayándose así el carácter mercantil de tal actividad delictiva.

Esta ultima definición, que no es la recogida en la legislación antidrogas, permitiría


apreciar y diferenciar las diversas fases del iter criminis de este hecho punible, así como
también distinguir la autoría de la participación, todo lo cual se funde (o confunde) en la
definición legal del delito de tráfico en el sentido de cualquier acto vinculado al comercio de
las drogas, desde su producción hasta la obtención de ganancias por su colocación en el
mercado así como su reinversión para otorgarle a esas ganancias la apariencia de ser lícitas
(lo que se conoce como legitimación de capitales o lavado de dinero, delito al que se le ha
dado una importancia tal que ha pasado a ser autónomo con respecto al delito de tráfico).

48
En definitiva, lo que se quiere poner de relieve en este trabajo es la amplitud con la
que el legislador venezolano, siguiendo la tendencia internacional (por lo que no es un mal
que pueda achacarse sólo a éste), ha tipificado el denominado narcotráfico en la legislación
penal especial, ello, como se indicaba en la Exposición de Motivos de la derogada Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a efectos de abarcar “todas las
conductas que constituyen la actividad del proceso de esta industria transnacional ilícita”.
Debe reiterarse, en todo caso, que en realidad este delito debe definirse más bien como el
comercio de las sustancias ilícitas, según se ha explicado en líneas anteriores.

Ahora bien, apartando el hecho de que el legislador ha tipificado, y equiparado,


todas y cada una de las conductas conexas al comercio de las drogas prohibidas, debe
observarse que el narcotráfico es una actividad delictiva compleja, en tanto se trata del
comercio de un objeto (la droga) que se encuentra en el ámbito de la ilicitud, por lo cual se
requiere realizar toda una serie de operaciones para poder llevar a término su
comercialización y obtener beneficios económicos de la misma, que es lo que en efecto
persiguen los narcotraficantes, siendo un negocio sumamente rentable, como lo han puesto
de manifiesto distintos autores que se han ocupado del tema (Saavedra Rojas, 1989;
Martínez Rincones, 1996; Fernández Carrasquilla, 1989a).

Efectivamente, pasando al enfoque criminológico del narcotráfico, visto brevemente


el enfoque jurídico-penal del mismo y su tratamiento en la legislación venezolana, debe
subrayarse que para cometer este delito es necesario que se hagan diversas operaciones
o actividades, comenzando por la elaboración o producción que culmina con la obtención
del producto final (por ejemplo, la cocaína), que será luego comercializado o introducido en
el mercado ilícito consiguiéndose así las ganancias perseguidas, que podrán ser
reinvertidas para darles apariencia de licitud. Así, y para graficar todo ese ciclo de la droga
y la cantidad de actividades que éste supone para que sea posible el narcotráfico en cuanto
tal, puede decirse que este negocio delictivo comienza en el campo, atraviesa los
laboratorios, llega a las ciudades, pasa por las manos de los consumidores y termina en las
instituciones bancarias y financieras.

49
De esta manera, la realidad criminológica del narcotráfico muestra que en el mismo
intervienen de una forma u otra, diversas personas, puesto que se requiere de un sin
número de labores para concretarlo, al tratarse de una actividad comercial, que se
diferencia de cualquier otra en que el producto a ser comercializado es ilícito, pero de igual
modo se precisa de materias primas, procesos de elaboración y refinación,
almacenamiento, transporte, distribución y venta; estando todas estas operaciones
mercantiles, en relación con las sustancias prohibidas, criminalizadas como se ha visto.

En este mismo orden de ideas, ha de indicarse que en el narcotráfico, conforme


demuestra la manera en que se verifica el mismo, interactúan personas de diversos estratos
sociales y con diversas tareas a ser cumplidas (cada una de las actividades tantas veces
referidas). Se involucran en el negocio del narcotráfico, en consecuencia, campesinos,
profesionales, líderes de la política y la economía, entre otros; ya que cada operación
corresponde a un cierto grupo de personas y no a otra, por ejemplo, el campesino no será
ciertamente quien coordine cómo se va realizar la distribución de la droga, ni la llamada
“mula” quien decida el destino de la droga que transporta.

Finalmente, también desde el punto de vista criminológico interesa destacar que


ciertas personas no tendrían la capacidad económica requerida para poder ocupar ciertos
puestos en esa lista de personas involucradas en el narcotráfico, puesto que la realidad
criminológica muestra que se requiere de una cierta inversión para mantener las
plantaciones y pagar a quienes las cultiven y cosechen, o para pagar el transporte
clandestino de las sustancias. Igualmente, puede observarse que el negocio del
narcotráfico, al ser una actividad comercial, aunque ilícita, es susceptible de efectuarse a
pequeña o a grande escala, por lo que las drogas también están sujetas a ser objeto de
exportación e importación, actividades en las que también intervendrían distintas personas
dentro de un mismo país o incluso desde diversos países.

Así, pues, se ha querido analizar de forma sucinta el narcotráfico o tráfico ilícito de


sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tanto desde un enfoque jurídico-penal,
aludiendo al tratamiento que se ha dado a este delito en la legislación venezolana, con
referentes en la legislación internacional, así como desde una óptica criminológica, en el
sentido de cómo se desenvuelve tal actividad delictiva, fijando así a grandes rasgos, como
interesa en este trabajo, la noción de narcotráfico; esto, a efectos de poder examinar si la

50
misma puede enmarcarse en las categorías de la criminalidad organizada y transnacional,
las cuales también son objeto de estudio de este análisis.

El Narcotráfico como Crimen Transnacional

El título del presente trabajo pareciera estar plagado de contradicciones una vez se
confronta con su contenido. En efecto, a lo largo del mismo se ha mostrado un frontal
rechazo a los conceptos fundamentales para este análisis: el narcotráfico, la criminalidad
transnacional y la criminalidad organizada, negando la utilidad y validez de los mismos para
la ciencia del Derecho penal actual, muy a pesar de los impulsos internacionales y
nacionales, en materia legislativa aunque también política, que aceptan sin más tales
conceptos. Esto ha sido hecho ex profeso pues ha querido confrontarse cada uno de dichos
conceptos empleados en el título de este trabajo con la posición crítica que se ha adoptado
en el mismo.

Ahora bien, se ha visto que los mencionados conceptos son inaceptables en cuanto
tales, es decir, no tienen una naturaleza sustantiva, sino que han sido concebidos desde la
política, para enfrentar fenómenos delictivos que, en verdad, no pueden ser desconocidos
ni menospreciados, pero ello no implica que se admita el uso de nociones huecas y mucho
menos si se les emplea para justificar la adopción de medidas de corte netamente represivo,
negador de los derechos y garantías que corresponden a todo ciudadano en un Estado
social y democrático de Derecho.

No obstante esto, el hecho de que se niegue la validez dogmática de los conceptos


a que se ha hecho referencia no implica que, despojados de la carga político e ideológica
con la que han nacido, por lo que ése es su pecado original, puedan servir de guía para
descubrir o conocer cómo se llevan a cabo o se realizan determinadas actividades
criminales, esto es, la realidad de su funcionamiento y el por qué de su éxito, pues si algo
en lo que el Derecho penal debe admitir su fracaso es en el conjunto de medidas que han
sido tomadas para afrontar estos fenómenos delictivos, siendo ejemplificativo de ellos el
caso del tráfico de drogas ilícitas, puesto que es sabido que en materia de las sustancias
prohibidas quienes resultan castigados finalmente no son más que los vulnerables al

51
sistema penal, verdaderos chivos expiatorios, mas no así los llamados peces gordos de las
drogas, que son lo reales narcotraficantes.

Así, pues, en verdad puede decirse que el narcotráfico es una forma de criminalidad
organizada transnacional en la mayoría de los casos, aunque no necesariamente podrá
caracterizarse como tal en todos los supuestos. Ciertamente, como se vio, el narcotráfico
no es más que el comercio de las drogas ilícitas, generalmente dicho comercio no se limitará
a los confines de un Estado, sino que irá más allá de sus fronteras, por ejemplo, la droga
se producirá en un país determinado, se refinará en otro y se venderá en un tercer país, y
esta cadena puede seguir así con respecto a todo el ciclo de la droga, pues se requiere,
como se dijo, de una serie de procesos para que se concrete la venta de las sustancias
prohibidas, tratándose de la comercialización de un producto o mercancía, sólo que ilícita
por cuanto así se ha proclamado en el ordenamiento jurídico. Es cierto que el narcotráfico
puede desarrollarse sólo a lo interno de un Estado, pero lo normal es que se vean
involucrados dos o más Estados, puesto que incluso se habla de Estado de tránsito de la
droga o Estados que sirven como puente para su distribución, por lo que en verdad se está
ante un crimen transnacional.

De la misma manera, puede sostenerse que el narcotráfico pertenece a la


denominada criminalidad organizada toda vez que, al requerir ese conjunto de procesos
mencionados que posibilitan el comercio de las drogas, debe haber un conjunto de
personas organizadas con dicha finalidad, dividiéndose las tareas, verificándose jerarquías
y profesionalización de los sujetos involucrados. Puede afirmarse así que en el narcotráfico
se verifica la existencia de grupos organizados que se encargan de tal actividad delictiva,
ya que sólo de esa manera la misma puede ser llevada adelante por el conjunto de labores
que la misma implica, evidenciándose por lo general la presencia de personas con distintos
rangos, desde la mula que lleva en su propio cuerpo la droga hasta el capo que dirige todas
las actividades que no es más que un verdadero autor mediato.

Adicionalmente, debe anotarse que cuando el narcotráfico adquiere el carácter


transnacional, como será en la mayor parte de los casos según se indicó, ello exigirá sin

52
lugar a dudas la participación de una organización criminal, toda vez que es difícil imaginar
a un sujeto comerciando con drogas de un Estado a otro, es decir, encargándose de todas
y cada una de las tareas que requiere el tráfico de las sustancias prohibidas, más aún si el
mismo trasciende los confines de un Estado determinado. En este sentido, entonces, sí
parece posible sostener que la criminalidad transnacional será necesariamente, a su vez,
criminalidad organizada.

Cabe subrayar que el entendimiento del narcotráfico como crimen organizado


transnacional se ve reflejado en la literatura científica (Albrecht, 2001), por entenderse que
se trata de un fenómeno delictivo cuya propia naturaleza requiere, por cuanto lo que se
pretende es la obtención de los mayores beneficios económicos así como las mejores
opciones de impunidad, que vaya más allá de las fronteras de un Estado así como que sea
realizado por una organización criminal, que sea capaz de realizar todo lo que implica este
delito así como concertar las operaciones para poder “colocar” el producto final, que es la
droga que llegará a manos del consumidor, mediante su comercio; así como también para
poder efectuar las reinversiones necesarias para continuar el “negocio”.

De igual modo, esta concepción del narcotráfico como crimen organizado


transnacional puede observarse reflejado asimismo en la aparición de instrumentos
internacionales en los que se destaca la necesidad de la cooperación entre los Estados
para afrontar la problemática así como también para hacerse cargo de las organizaciones
criminales que afectan la seguridad de los Estados y el bienestar de la colectividad, y que
suelen relacionarse con el tráfico de las drogas ilícitas (en tal sentido, baste señalar la
Convención de Viena de 1988 así como la Convención de Palermo de 2000).

Así, pues, debe concluirse que, aunque las categorías de criminalidad organizada y
de criminalidad transnacional deben ser vistas desde un punto de vista crítico y con la mayor
precaución, ello no obsta para sostener que tales conceptos pueden dar alguna idea de
cómo funciona el narcotráfico, especialmente en la actualidad el que un tal negocio delictivo
ha adquirido grandes proporciones y genera cuantiosas ganancias, de las que participan
no sólo la organizaciones criminales, sino también muchos agentes que se encuentran

53
dentro de la legalidad formal, entre ellos, instituciones financieras así como personajes
políticos y funcionarios gubernamentales y judiciales.

En conclusión, puede afirmarse que el narcotráfico es un crimen organizado


transnacional, si bien advirtiendo los peligros que implica un uso arbitrario de las categorías
de criminalidad organizada y criminalidad transnacional, debiendo velar siempre por que se
cumpla con las pautas propias de un Derecho penal democrático en el que se respete a las
personas y su dignidad, no pudiendo aceptarse que por el monstruo de las drogas se quiera
acabar con una tradición garantista que, conforme a un necesario principio de
progresividad, ya no tiene regreso y es por lo tanto irrenunciable.

Lavado de Activos

Legitimación de Capital o blanqueo de dinero como delito remanente


necesario para cumplir los objetivos del Crimen Organizado Transnacional

Generalidades

A partir de la revolución tecnológica actual y la desaparición de las grandes barreras


geográficas, producto de la era de la Globalización, es que se viene manifestando un
fenómeno delictivo que ha desarrollado su esencia, como es el caso del Lavado de Dinero.

Es una realidad presente en la actualidad que la Delincuencia Organizada


Transnacional, ha diversificado sus actividades, y al unísono se ha especializado en
determinadas conductas criminales, que le permiten tanto obtener ganancias (dígase los
flagelos delictivos comunes de las asociaciones mafiosas, como Tráfico de Drogas, de
Armas, Personas, Pornografía Infantil, etc.), como proteger esos ingresos ilegítimos de la
acción de las fuerzas de seguridad nacionales (que es donde viene a jugar un papel
determinante el Blanqueo de Capitales), debido a que las ganancias que obtienen esas
organizaciones se traducen en millones de dólares; lo que constituye un problema
permanente para estas agrupaciones que necesitan darle un viso de legalidad a esos

54
recursos monetarios para poder justificar su aparición y transferencia, así como las
acciones posteriores de que puedan ser objeto ante las autoridades aduanales, de hacienda
y policiales, como pueden ser la compra de negocios legítimos, acciones, participaciones
de empresas, entre otros. Viso de legalidad que logran a partir de la introducción de esos
activos dentro de instituciones financieras bancarias y no bancarias, así como parte del
Capital Social de empresas, para mediante su transferencia ordenada salga de esas
instituciones como dinero blanco, es decir sin rastro de su origen delictivo, de ahí la
peligrosidad de este delito que puede incluso comprometer la seguridad económica y social
de los estados nacionales, al incrementar la inflación en aquellos países donde su presencia
sea una realidad constante, además de propiciar altos niveles de corrupción y crecimiento
de organizaciones criminales locales, creando un círculo vicioso difícil de erradicar. Es por
eso que la comunidad internacional se ha comprometido a combatir por todos los medios
este acto delictivo transnacional.

El Lavado de Dinero en la Doctrina

Doctrinalmente ha habido arduas polémicas en primer lugar torno a la verdadera


naturaleza del Reciclaje de capitales Sucios así como de la responsabilidad del delincuente
tanto en el delito primario como en este accesorio que analizamos.

En cuanto al primer punto que analizamos se ha establecido por un sector de la


doctrina que el lavado de dinero es un supuesto de otras figuras delictivas, identificadas
como Receptación, y Encubrimiento. En cuanto a la receptación es fácil determinar las
diferencias que lo ubican lejos de sus preceptos, pues la misma, el bien jurídico que protege
son los derechos patrimoniales, mientras que la figura analizada protege el orden
socioeconómico, en especial la Hacienda Pública, como receptora de los ingresos estatales
y expendedora de los gastos nacionales, dentro del marco de las relaciones financieras que
imponen las legislaciones financieras nacionales, y los tratados de la materia a nivel
internacional que firmen los estados además el blanqueo de capitales recae sobre los
efectos del delito sino también sobre las ganancias. En cuanto al encubrimiento, comparten
caracteres como que requieren de actos ilícitos anteriores a su comisión para que puedan
configurarse, lo que hace más difícil su distinción, aunque considero que su diferencia
radica en que en el encubrimiento, radica sobre cualquier objeto u accionar de carácter
delictivo, en el sentido de que uno encubra desde el instrumento delictivo hasta las
ganancias obtenidas del mismo, mientras que el lavado de dinero se encarga no solo de

55
ocultar el origen ilícito del dinero o recursos monetarios sino de transformarlo de dinero
lícito, ya sea creando compañías o empresas con ese capital o transformándolo con
transacciones que los hagan parecer legítimo, es decir siendo más específico, los recursos
monetarios y teniendo otros caracteres como el actuar de los individuos que los cometen.

En cuanto a la discusión de la responsabilidad de si el autor del delito previo puede


ser autor o partícipe el lavado de capitales, se han ofrecido varias soluciones. Existe la
concepción de considerar responsable al comisor del delito primario y subsumir la figura de
lavado de dinero, por lo que se le exigiría solamente por el delito base.

Otra opinión es la de considerar una mixtura, es decir que pueda de acuerdo a las
legislaciones nacionales optarse por no castigar el delito accesorio como la posibilidad de
llevar por la figuradle concurso el delito primario y el accesorio. Existe la concepción de
penalizar como delito autónomo independiente de la comisión de un delito base cualquiera
que sea su naturaleza, aunque en caso de tener pruebas del primero, deberá expresamente
llevarse por concurso,

Definición

La conceptualización de esta figura delictiva no tiene muchas complicaciones, pues


su actuar está claramente identificado como la acción de llevar al plano de la
legalidad, sumas monetarias que han sido obtenidas a través de operaciones ilícitas.

Esta concepción es bastante clara acerca de la esencia de ese delito, incluso hay
autores que más que acción lo consideran un proceso complejo de acciones delictivas
independientes, opinión que no comparto, pues considero que es un proceso como
contenido de esa acción delictiva unitariamente considerada.

Bien Jurídico Protegido

Se ha debatido intensamente acerca del conjunto de relaciones sociales que ataca


este delito, por ser en esencia un una acción criminal de corte pluriofensivo, es decir que
afecta diferentes bienes jurídicos. Que van desde atacar la seguridad de los estados, el
orden socioeconómico, la jurisdicción y la administración y la Hacienda Pública.

56
Considero que todas las posiciones abarcan relaciones que afecta esta figura pero
pienso que la que más se acerca de acuerdo al principio de especialidad es la que se refiere
a la Hacienda Pública, como bien jurídico.

Manifestaciones del Fenómeno Delictivo

Se ha considerado que el Lavado de dinero constituye en sí todo un proceso


conformado por fases o etapas, debido a la complejidad de su organización y ejecución. De
ahí que se hayan distinguido las siguientes partes del mismo.

Primera Fase

Colocación de Fondos

Esta etapa se caracteriza porque en ella se introducen los fondos a la economía


legal, a través de los circuitos financieros institucionalizados, siendo además el momento
donde más expuesta se encuentra la operación criminal, es por eso que las medidas de
prevención sean de mayor utilidad y eficacia en ese interludio.

Para la terminación de esta se pueden utilizar diversidad de métodos, como puede


ser la utilización de personas individuales que ingresen dinero en cuentas predeterminadas
o hagan cambios de moneda; también se puede utilizar, para evitar la identificación
personal, los cajeros nocturnos de seguridad.

Es usual que existan varias cuentas abiertas a nombre de diferentes sociedades


ficticias o de “papel”, es decir, personas jurídicas que tienen existencia real solo a través de
documentos legales como el registro de personas jurídicas, ya sean mercantiles, civiles, no
importa la naturaleza.

Segunda Fase

Decantación de Fondos

Sus caracteres radican en que en ella se llevan a cabo un conjunto de transacciones


financieras de movimiento constante que tienen como objetivo difuminar el rastro de la
fuente ilícita de los capitales depositados.

57
En sí el dinero lo que hace es viajar por múltiples cuentas de instituciones
financieras, no importa su nacionalidad ni ubicación geográfica.

Una forma común de vencer la señalada etapa la describe el Dr. Luís e. Sánchez
cuando especifica:

“Para ello se adquieren instrumentos financieros que posteriormente se venden para


adquirir acciones con cotización en el mercado de capitales, que se venden para colocar
los fondos en garantías que tengan una gran certeza de liquidez, las que una vez realizadas
se utilizan para financiar proyectos de inversión, y así sucesivamente se transforma a la
mayor velocidad posible la colocación inicial, con el objetivo que sea sumamente dificultoso
seguir el rastro de la misma en el momento en que se exteriorice.

Tercera Fase

Integración de fondos

Es en este momento del proceso donde depura el origen ilegítimo de las ganancias
obtenidas por las asociaciones criminales, pues se unifica el “dinero sucio” con el que viene
de fuentes lícitas. Además, a esas alturas, aparte de perderse el rastro de por donde se
han trasladado esos activos monetarios, esos mismos recursos se utilizan en empresas
legales o ficticias, a lo largo de todo el orbe, y en innumerables ámbitos (Dígase Negocios
inmobiliarios, shoppings, hotelería, obras públicas, privatizaciones, constructoras, amén de
otras entidades).

El Mercado Financiero como espacio propicio

Se ha demostrado en la práctica que las actividades económicas que generan altas


sumas de dinero son las más apropiadas para acometer la tarea de blanquear capitales,
debido a los fácil que resulta deformar la realidad financiera, al declarar ingresos superiores
a los obtenidos verdaderamente.

Por eso los negocios con grandes ventajas para el desarrollo ininterrumpido y eficaz
de esta actividad, lo podemos encontrar en cadenas hoteleras que tienen asiento en zonas
veraniegas rentables que pueden haberse creado recientemente o puede haber funcionado
pos décadas. O también en los Casinos o Casas de Juego, en el que los juegos de azar

58
hacen completamente imposible seguirles el monto real de las ganancias propias del lugar,
permitiendo realizar constantes erogaciones y transacciones financieras sin sospecha a
diferentes lugares. Incluso en el negocio de las obras de arte en el que influyen
determinados factores como la oferta y la demanda, además de la antigüedad y la
incertidumbre acerca del costo real de esos bienes provocan la oscilación constante de los
precios de forma que se adquieran generalmente precios más altos que los que realmente
vale la obra permitiendo introducir más capitales a la actividad.

En el caso de de los negocios hoteleros pueden incluso construirse con dinero


propio del lavado, a partir del ingreso en la economía formal de aportes de inversores
extranjeros. El modus operando que utilizan es el de generar en primera instancia grandes
ganancias del negocio creado para luego poder justificar los nuevos ingresos ilegales que
necesiten blanquear, aún al costo de establecer precios inferiores a la media de empresas
similares, para justificar su actividad a pleno, compitiendo con otros que si han obtenido sus
inversión inicial de forma lícita o registrando una capacidad plena durante todo el año,
aunque no se haya llevado a la realidad, verdaderamente. Incluso es de destacar que estas
son las empresas que más se esfuerzan en pagar los impuestos y cumplir cabalmente las
obligaciones fiscales, por supuesto con el fin de quitarse de encima las inspecciones
estatales dentro del negocio.

Pero no solamente es en los negocios donde se lava el dinero, también se realiza


en instituciones financieras de países donde no se realicen controles efectivos anti-lavado
o no existan, por políticas de confidencialidad hacia el cliente o porque no esté tipificado el
delito propiamente dicho, además de operarse con volúmenes considerables de activos,
que no tienen que estar representados por dinero, sino que pueden encontrarse traducidos
en gemas preciosas u oro, amén de otros tipos.

Los países que cumplen con estos requisitos y que se denominan en la doctrina
como “Paraísos Fiscales”, por la gama de facilidades que tienen los delincuentes
organizados para introducir sus ganancias en esos lugares estás desplegados por todo el
orbe, teniendo como ejemplos representativos:

Bahamas, Bermuda, Hong Kong, Islas Cook, Islas Vírgenes (EE.UU.), República
Dominicana, Luxemburgo.

59
De ahí la necesidad de acabar con las brechas que permiten el florecimiento de
este negocio ilícito que genera inmensas ganancias para el crimen organizado
transnacional que los hacen uno de los problemas más acuciantes de la humanidad en el
tiempo presente.

EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN EL MARCO


JURÍDICO INTERAMERICANO
Introducción
El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental protegido por el artículo
13 de la Convención Americana. Se trata de un derecho particularmente importante para la
consolidación, el funcionamiento y la preservación de los sistemas democráticos, por lo cual
ha recibido un alto grado de atención, tanto por los Estados miembros de la OEA2 como por
la doctrina y la jurisprudencia internacional.

Según ha interpretado la CIDH, el artículo 13 de la Convención Americana


comprende la obligación positiva en cabeza del Estado de permitir a los ciudadanos acceder
a la información que está en su poder3. En este sentido, el principio 2 de la Declaración de
Principios establece que, “toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir
información y opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la
Convención Americana”, y que “todas las personas deben contar con igualdad de
oportunidades para recibir, buscar e impartir información”. El principio 3 de la Declaración
de Principios prescribe que, “[t]oda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre
sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos,
registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla
y/o enmendarla”. Y el principio 4 de la Declaración de Principios señala que, “[e]l acceso a
la información […] es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están
obligados a garantizar el ejercicio de este derecho”.

Por su parte, la Corte Interamericana ha establecido que el artículo 13 de la


Convención Americana, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir”
“informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a acceder a la información bajo

60
el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el estricto régimen de restricciones
establecido en dicho instrumento
El derecho de acceso a la información ha sido considerado una herramienta fundamental para
el control ciudadano del funcionamiento del Estado y la gestión pública— en especial para
el control de la corrupción—; para la participación ciudadana en asuntos públicos a través,
entre otros, del ejercicio informado de los derechos políticos y, en general, para la realización
de otros derechos humanos, especialmente, de los grupos más vulnerables.

. En efecto, el derecho de acceso a la información es una herramienta crítica para el


control del funcionamiento del Estado y la gestión pública, y para el control de la corrupción.
El derecho de acceso a la información es un requisito fundamental para garantizar la
transparencia y la buena gestión pública del gobierno y de las restantes autoridades estatales.
El pleno ejercicio del derecho de acceso a la información es una garantía indispensable para
evitar abusos de los funcionarios públicos, promover la rendición de cuentas y la
transparencia en la gestión estatal y prevenir la corrupción y el autoritarismo. De otra parte,
el libre acceso a la información es un medio para que, en un sistema democrático
representativo y participativo, la ciudadanía pueda ejercer adecuadamente sus derechos
políticos. Ciertamente, los derechos políticos tienen como presupuesto la existencia de un
debate amplio y vigoroso para el cual es indispensable contar con la información pública que
permita evaluar con seriedad los avances y las dificultades de los logros de las distintas
autoridades. Sólo a través del acceso a la información bajo el control del Estado es posible
que los ciudadanos puedan saber si se está dando cumplimiento adecuado a las funciones
públicas7. Finalmente, el acceso a la información tiene una función instrumental esencial.
Solamente a través de una adecuada implementación de este derecho las personas pueden
saber con exactitud cuáles son sus derechos y qué mecanismos existen para protegerlos. En
particular, la implementación adecuada del derecho de acceso a la información, en todas sus
dimensiones, es condición esencial para la realización de los derechos sociales de los sectores
excluidos o marginados. En efecto, estos sectores no suelen tener formas alternativas
sistemáticas y seguras para conocer el alcance de los derechos que el Estado ha reconocido
y los mecanismos para exigirlos y hacerlos efectivos.

61
Sobre las funciones del derecho de acceso a la información, en su Declaración
Conjunta de 1999, los relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OSCE y la OEA
declararon que, “implícito en la libertad de expresión está el derecho de toda persona a tener
libre acceso a la información y a saber qué están haciendo los gobiernos por sus pueblos, sin
lo cual la verdad languidecería y la participación en el gobierno permanecería fragmentada”.
Asimismo, en su Declaración Conjunta de 2004, reconocieron “la importancia fundamental
del acceso a la información para la participación democrática, la rendición de cuentas de los
gobiernos y el control de la corrupción, así como para la dignidad personal y la eficiencia en
los negocios”.

Principios rectores del derecho de acceso a la información


Para garantizar el ejercicio pleno y efectivo del derecho de acceso a la información, la gestión
estatal debe regirse por los principios de máxima divulgación y de buena fe.

Principio de máxima divulgación

El principio de máxima divulgación ha sido reconocido en el sistema interamericano


como un principio rector del derecho a buscar, recibir y difundir informaciones contenido en
el artículo 13 de la Convención Americana. En este sentido, la Corte Interamericana ha
establecido en su jurisprudencia que, el “derecho de acceso a la información debe estar regido
por el ‘principio de máxima divulgación‘”8. En idéntico sentido, la CIDH ha explicado que,
en virtud del artículo 13 de la Convención Americana, el derecho de acceso a la información
se debe regir por el principio de la máxima divulgación9. Asimismo, el numeral 1 de la
resolución CJI/RES.147 (LXXIII-O/08) (“Principios sobre el Derecho de Acceso a la
Información”) del Comité Jurídico Interamericano ha establecido que, “[t]oda información
es accesible en principio. El acceso a la información es un derecho humano fundamental que
establece que toda persona puede acceder a la información en posesión de órganos públicos,
sujeto sólo a un régimen limitado de excepciones”.

El principio de máxima divulgación ordena diseñar un régimen jurídico en el cual la


transparencia y el derecho de acceso a la información sean la regla general sometida a
estrictas y limitadas excepciones. De este principio se derivan las siguientes consecuencias:

62
el derecho de acceso a la información debe estar sometido a un régimen limitado de
excepciones, el cual debe ser interpretado de manera restrictiva, de forma tal que se favorezca
el derecho de acceso a la información; toda decisión negativa debe ser motivada y, en este
sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada no puede ser
revelada; y ante una duda o un vacío legal, debe primar el derecho de acceso a la información.

Principio de Buena Fé

Para garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información, resulta esencial
que los sujetos obligados por este derecho actúen de buena fe, es decir, que interpreten la ley
de manera tal que sirva para cumplir los fines perseguidos por el derecho de acceso, que
aseguren la estricta aplicación del derecho, brinden los medios de asistencia necesarios a los
solicitantes, promuevan una cultura de transparencia, coadyuven a transparentar la gestión
pública, y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional. Es decir, que realicen
las acciones necesarias con el fin de que sus actuaciones aseguren la satisfacción del interés
general y no defrauden la confianza de los individuos en la gestión estatal.

Contenido y alcance del derecho de acceso a la información

Toda persona es titular del derecho de acceso a la información.


El derecho de acceso a la información es un derecho humano universal. En consecuencia,
toda persona tiene derecho a solicitar acceso a la información, tal y como lo establece el
artículo 13 de la Convención Americana.

En este sentido, la Corte Interamericana ha precisado que no es necesario acreditar


un interés directo ni una afectación personal para obtener la información en poder del Estado,
excepto en los casos en que se aplique una legítima restricción permitida por la Convención
Americana, en los términos que se explican más adelante.
Por otra parte, quien accede a información bajo control del Estado tiene, a su vez, derecho a
divulgar la información en forma tal que circule en la sociedad para que ésta pueda conocerla,
acceder a ella y valorarla. El derecho de acceso a la información comparte así las dimensiones
individual y social del derecho a la libertad de expresión, las cuales deben ser garantizadas

63
simultáneamente por el Estado.

Sujetos obligados por el derecho de acceso a la información.


El derecho de acceso a la información genera obligaciones para todas las autoridades públicas
de todas las ramas del poder y de los órganos autónomos, de todos los niveles de gobierno.
Este derecho también vincula a quienes cumplen funciones públicas, presten servicios
públicos o ejecuten, en nombre del Estado, recursos públicos. Respecto de estos últimos, el
derecho de acceso obliga a suministrar información exclusivamente respecto al manejo de
los recursos públicos, la satisfacción de los servicios a su cargo y el cumplimiento de las
funciones publicas mencionadas.

En este sentido, reiterando la jurisprudencia existente, la resolución del Comité


Jurídico Interamericano sobre los “Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información”
precisa, en su principio 2, que “el derecho de acceso a la información se extiende a todos los
órganos públicos en todos los niveles de gobierno, incluyendo a los pertenecientes al poder
ejecutivo, al legislativo y al poder judicial, a los órganos creados por las constituciones o por
otras leyes, órganos de propiedad o controlados por el gobierno, y organizaciones que operan
con fondos públicos o que desarrollan funciones públicas”.

Objeto del derecho

El derecho de acceso a la información recae sobre la información que está bajo


custodia, administración o tenencia del Estado; la información que el Estado produce o que
está obligado a producir; la información que está bajo poder de quienes administran los
servicios y los fondos públicos, únicamente respecto de dichos servicios o fondos; y la
información que el Estado capta, y la que está obligado a recolectar en cumplimiento de sus
funciones.
En este sentido, la resolución sobre los “Principios sobre el Derecho de Acceso a la
Información” del Comité Jurídico Interamericano indica que el derecho de acceso a la
información, “se refiere a toda la información significante, cuya definición debe ser amplia,
incluyendo toda la que es controlada y archivada en cualquier formato o medio”.

64
Obligaciones impuestas al Estado por el derecho de acceso a la información
El derecho de acceso a la información genera distintas obligaciones a cargo del Estado, a
saber:
* Obligación de responder de manera oportuna, completa y accesible a las solicitudes que
sean formuladas
El Estado tiene la obligación de responder sustancialmente a las solicitudes de información
que le sean formuladas. En efecto, el artículo 13 de la Convención Americana, al amparar el
derecho de las personas a acceder a la información en poder del Estado, establece una
obligación positiva para éste de suministrar de manera oportuna, completa y accesible, la
información solicitada o, en su defecto, de aportar en un plazo razonable las razones legítimas
que impiden tal acceso23. En este sentido, tal como se expone a profundidad en los siguientes
párrafos, la doctrina interamericana ha precisado que, en caso de que existan excepciones,
éstas “deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden al
arbitrio del poder público”.

*La obligación de los Estados de suministrar la información solicitada apareja


deberes especiales de protección y garantía, que se explican brevemente a continuación.

*Obligación de contar con un recurso que permita la satisfacción del derecho de


acceso a la información
La adecuada satisfacción del derecho de acceso a la información supone la necesidad de
incorporar en el ordenamiento jurídico un recurso efectivo e idóneo que pueda ser utilizado
por todas las personas para solicitar la información requerida. Para garantizar la verdadera
universalidad del derecho de acceso, este recurso debe reunir algunas características: (a) debe
ser un recurso sencillo, de fácil acceso para todas las personas, que sólo exija el cumplimiento
de requisitos básicos tales como: la identificación razonable de la información solicitada y
los datos requeridos para que la administración pueda entregarle la información al interesado;
(b) debe ser gratuito o de bajo costo, de tal forma que no desaliente las solicitudes de
información; (c) debe establecer plazos cortos pero razonables para que las autoridades
suministren la información requerida; (d) debe permitir que las solicitudes se hagan de forma
oral en los casos en que no pueda realizarse por escrito, por ejemplo, por no conocer la lengua,
por no saber escribir o en situaciones de extrema urgencia; (e) debe establecer la obligación

65
de la administración de asesorar al solicitante sobre la manera de formular la solicitud,
incluyendo la asesoría sobre la autoridad facultada por la ley para responder, incluso hasta el
punto de que la propia autoridad haga la correspondiente remisión informando del trámite a
la persona interesada; y (f) debe establecer la obligación de que la respuesta negativa sea
motivada y la posibilidad de que ésta pueda ser impugnada ante un órgano superior o
autónomo y posteriormente cuestionada en la vía judicial.
* Respecto a la obligación de crear un mecanismo especial para hacer exigible el derecho de
acceso, la Corte Interamericana ha destacado que el Estado, “debe garantizar la efectividad
de un procedimiento administrativo adecuado para la tramitación y resolución de las
solicitudes de información, que fije plazos para resolver y entregar la información, y que se
encuentre bajo la responsabilidad de funcionarios debidamente capacitados”
En los términos utilizados por los relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA
y la OSCE en su Declaración Conjunta de 2004, “el acceso a la información es un derecho
de los ciudadanos. Como resultado, el proceso para acceder a la información deberá ser
simple, rápido y gratuito o de bajo costo”. En palabras del Comité Jurídico Interamericano,
en sus “Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información”, “deben implementarse
reglas claras, justas, no discriminatorias y simples respecto al manejo de solicitudes de
información. Estas reglas deben incluir plazos claros y razonables, la provisión de asistencia
para aquél que solicite la información, el acceso gratuito o de bajo costo y que, en ese caso,
no exceda el costo de copiado o envío de la información. Las reglas deben disponer que
cuando el acceso sea negado, deben darse las razones específicas sobre la negativa en un
tiempo razonable”.
*Obligación de contar con un recurso judicial idóneo y efectivo para la revisión de las
negativas de entrega de información.
Los Estados deben consagrar el derecho a la revisión judicial de la decisión administrativa a
través de un recurso que resulte sencillo, efectivo, expedito y no oneroso, y que permita
controvertir las decisiones de los funcionarios públicos que niegan el derecho de acceso a
una determinada información o que simplemente omiten dar respuesta a la solicitud26. Dicho
recurso debe: (a) resolver el fondo de la controversia para determinar si se produjo una
vulneración del derecho de acceso, y (b) en caso de encontrar tal vulneración, ordenar al
órgano correspondiente la entrega de la información. En estos casos, los recursos deben ser

66
sencillos y rápidos, pues la celeridad en la entrega de la información suele ser indispensable
para el logro de las funciones que este derecho tiene aparejadas. La Corte Interamericana ha
establecido que los recursos judiciales son compatibles con las exigencias de la Convención
Americana, siempre que sean adecuados y efectivos, es decir, que sean idóneos para proteger
la situación jurídica infringida, y capaces de producir el resultado para el cual han sido
concebidos. De lo contrario, la inexistencia de efectividad en el recurso constituirá una
transgresión a la Convención Americana. Asimismo, la Corte Interamericana ha establecido
que la garantía de un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de los derechos
fundamentales “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana,
sino del propio [e]stado de [d]erecho en una sociedad democrática en el sentido de la
Convención”

*Obligación de transparencia activa

El derecho de acceso a la información impone al Estado la obligación de suministrar


al público la máxima cantidad de información en forma oficiosa, por lo menos en cuanto a:
(a) la estructura, funciones y presupuesto de operación e inversión del Estado; (b) la
información que se requiere para el ejercicio de otros derechos—por ejemplo, la que atañe a
la satisfacción de los derechos sociales como los derechos a la pensión, a la salud o a la
educación—; (c) la oferta de servicios, beneficios, subsidios o contratos de cualquier tipo; y
(d) el procedimiento para interponer quejas o consultas, si existiere. Dicha información debe
ser completa, comprensible, con un lenguaje accesible y encontrarse actualizada. Asimismo,
dado que sectores importantes de la población no tienen acceso a las nuevas tecnologías y,
sin embargo, muchos de sus derechos pueden depender de que conozcan la información sobre
cómo hacerlos efectivos, el Estado debe encontrar formas eficaces para realizar la obligación
de transparencia activa en tales circunstancias.

*Obligación de producir o capturar información


El Estado tiene la obligación de producir o captar la información que necesita para el
cumplimiento de sus deberes, según lo establecido por normas internacionales,
constitucionales o legales. A este respecto, por ejemplo, la CIDH ya ha señalado la obligación
del Estado de producir información estadística desagregada por colectivos vulnerables. En

67
efecto, en su informe sobre los “Lineamientos para la Elaboración de Indicadores de Progreso
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, la CIDH señaló que, “la
obligación del Estado de adoptar medidas positivas para resguardar el ejercicio de derechos
sociales tiene importantes derivaciones, por ejemplo, en cuanto al tipo de información
estadística que el Estado debe producir. La producción de información debidamente
desagregada, a efectos de determinar estos sectores desaventajados o postergados en el
ejercicio de derechos, desde esta perspectiva, no es sólo un medio para garantizar la
efectividad de una política pública, sino una obligación indispensable para que el Estado
pueda cumplir con su deber de brindar a estos sectores atención especial y prioritaria. A modo
de ejemplo, la desagregación de los datos por sexo, raza o etnia constituye una herramienta
imprescindible para iluminar problemas de desigualdad”. En el mismo documento, la CIDH
recordó que, “el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha precisado que
es una obligación estatal la de producir bases de información a partir de las cuáles sea posible
la validación de indicadores y, en general, el acceso a muchas de las garantías cubiertas por
cada derecho social. Esta obligación es entonces fundamental para la exigibilidad de estos
derechos”. Finalmente, la CIDH señaló que en la legislación internacional existen
obligaciones claras y explícitas de producción de información vinculada al ejercicio de
derechos de sectores excluidos o históricamente discriminados.
*Obligación de generar una cultura de transparencia.
Corresponde al Estado la obligación de promover, en un plazo razonable, una verdadera
cultura de la transparencia, lo que implica campañas sistemáticas para divulgar entre el
público en general la existencia y los modos de ejercicio del derecho de acceso a la
información. A este respecto, la resolución del Comité Jurídico Interamericano sobre los
“Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información” indica que, “deben adoptarse
medidas para promover, implementar y asegurar el derecho de acceso a la información
incluyendo […] la implementación de programas para aumentar la importancia en el público
de este derecho.
Obligación de implementación adecuada

Corresponde al Estado el deber de implementar adecuadamente las normas en materia


de acceso. Lo anterior implica, cuando menos, tres acciones.
En primer lugar, el Estado debe diseñar un plan que le permita la satisfacción real y efectiva

68
del derecho de acceso a la información en un período razonable de tiempo. Esta obligación
implica el deber de asignar el presupuesto necesario para poder satisfacer, de manera
progresiva, las demandas que el derecho de acceso a la información generará.
En segundo lugar, el Estado debe adoptar normas, políticas y prácticas que permitan
conservar y administrar adecuadamente la información. En tal sentido, la Declaración
Conjunta de 2004 de los relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE
explica que, “las autoridades públicas deberán tener la obligación de cumplir con las normas
mínimas de gestión de archivos”, y que “se establecerán sistemas para promover normas más
elevadas con el paso del tiempo”.

En tercer lugar, el Estado debe adoptar una política sistemática de entrenamiento y


capacitación de funcionarios públicos destinados a satisfacer, en cada una de sus facetas, el
derecho de acceso a la información pública, así como “la capacitación de los órganos,
autoridades y agentes públicos encargados de atender las solicitudes de acceso a la
información bajo el control del Estado sobre la normativa que rige este derecho”39.
Asimismo, esta obligación implica la capacitación de funcionarios públicos en relación con
las leyes y políticas sobre la creación y custodia de archivos relacionados con la información
que el Estado está obligado a resguardar, administrar y a producir o capturar. En este sentido,
la Corte Interamericana se ha referido a la obligación del Estado de proceder a “la
capacitación de los órganos, autoridades y agentes públicos encargados de atender las
solicitudes de acceso a la información bajo el control del Estado sobre la normativa que rige
este derecho”.
* Obligación de adecuar el ordenamiento jurídico a las exigencias del derecho de acceso a la
información.
Finalmente, y como corolario de lo anterior, el Estado tiene la obligación de adecuar su
ordenamiento jurídico interno a los estándares internacionales en materia de acceso a la
información, en el sentido de: (a) implementar un marco jurídico adecuado para tales efectos;
(b) remover los obstáculos legales o administrativos que dificultan el acceso a la información;
(c) promover la implementación del derecho de acceso dentro de todas las entidades y
autoridades que lo conforman—mediante la adopción y ejecución de normas, procedimientos
y entrenamiento a las autoridades en materia de custodia, administración, archivo y
suministro de la información—; y (d) en términos generales, adoptar una política pública

69
favorable al pleno ejercicio de este derecho. En efecto, según ha explicado la Corte
Interamericana, el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias para garantizar los
derechos protegidos en la Convención Americana, lo cual implica tanto la supresión de
normas y prácticas que entrañen violaciones a tales derechos, así como la expedición de
normas y prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Asimismo, la
Corte Interamericana ha establecido que los Estados deben contar con un marco jurídico
adecuado para la protección del derecho de acceso a la información, y deben garantizar la
efectividad de un procedimiento administrativo adecuado para la tramitación y resolución de
las solicitudes de información, con plazos claros para resolver y entregar la información, bajo
el control de funcionarios debidamente capacitados en la materia.

Aplicaciones específicas del derecho de acceso a la información

Admisibilidad y condiciones de las limitaciones

En tanto elemento constitutivo de la libertad de expresión protegido por la


Convención Americana, el derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto,
sino que puede estar sujeto a limitaciones. No obstante, tales limitaciones deben dar
cumplimiento estricto a los requisitos derivados del artículo 13.2 de la Convención
Americana, esto es, condiciones de carácter excepcional, consagración legal, objetivos
legítimos, necesidad y proporcionalidad. En este preciso sentido, el principio 4 de la
Declaración de Principios dispone que, “[e]l acceso a la información […] sólo admite
limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso
que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades
democráticas”. En tales casos, el Estado debe demostrar que, al establecer restricciones al
acceso a la información bajo su control, ha cumplido con los requisitos establecidos en la
Convención Americana. En tal sentido, la resolución sobre los “Principios sobre el Derecho
de Acceso a la Información” del Comité Jurídico Interamericano estableció que, “la carga de
la prueba para justificar cualquier negativa de acceso a la información debe recaer en el
órgano al cual la información fue solicitada”.

70
En criterio de la Corte Interamericana, el establecimiento de restricciones al derecho
de acceso a la información bajo control del Estado, a través de la práctica de las autoridades
y sin cumplimiento de los requisitos establecidos en la Convención Americana, (a) crea un
campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria del Estado en la clasificación de
informaciones como secretas, reservadas o confidenciales; (b) genera inseguridad jurídica
respecto del ejercicio de dicho derecho; y (c) genera inseguridad jurídica sobre el alcance de
las facultades estatales para restringirlo

Carácter excepcional de las limitaciones .


En atención al principio de máxima divulgación, la ley debe garantizar que el acceso a la
información pública sea efectivo y lo más amplio posible; y en caso de contemplar
excepciones, éstas no deben convertirse en la práctica en la regla general. Asimismo, el
régimen de excepciones debe ser interpretado de manera restrictiva y toda duda debe
resolverse a favor de la transparencia y el acceso.

Necesidad y proporcionalidad de las limitaciones

Las limitaciones impuestas al derecho de acceso a la información—como toda


limitación que se imponga a cualquiera de las derivaciones del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión—deben ser necesarias en una sociedad democrática para
satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, se
debe escoger la que restrinja en menor escala el derecho protegido, y la restricción debe: (i)
ser conducente para alcanzar su logro; (ii) ser proporcional al interés que la justifica; e (iii)
interferir en la menor medida posible en el ejercicio efectivo del derecho. Específicamente,
en relación con el requisito de proporcionalidad, la CIDH ha establecido que cualquier
restricción en el acceso a la información en poder del Estado, para ser compatible con la
Convención Americana, debe superar una prueba de proporcionalidad en tres pasos: (a) debe
estar relacionada con uno de los objetivos legítimos que la justifican; (b) debe demostrarse
que la divulgación de la información efectivamente amenaza con causar un perjuicio
sustancial a ese objetivo legítimo; y (c) debe demostrarse que el perjuicio al objetivo es mayor
que el interés público en contar con la información.

71
Fnalmente, el régimen de excepciones debe consagrar un plazo razonable vencido el cual la
información debe poder ser consultada por el público. En este sentido, sólo podrá mantenerse
la reserva mientras subsista efectivamente el riesgo cierto y objetivo de que, al revelarla,
resultara afectado de manera desproporcionada uno de los bienes que el artículo 13.2 de la
Convención Americana ordena proteger.

Deber de justificar con claridad las respuestas negativas a las peticiones de acceso a
la información bajo control del Estado

Por otra parte, en caso de que exista un motivo permitido por la Convención
Americana para que el Estado limite el acceso a la información bajo su poder, la persona que
solicita el acceso debe recibir una respuesta fundamentada sobre la negativa que le permita
conocer las razones precisas por las cuales el acceso no es posible.

Según ha explicado la CIDH, si el Estado deniega el acceso a información, éste debe


proveer explicaciones suficientes sobre las normas jurídicas y las razones que sustentan tal
decisión, demostrando que la decisión no fue discrecional o arbitraria, para que las personas
puedan determinar si tal negativa cumple con los requisitos establecidos en la Convención
Americana.

En este mismo sentido, la Corte Interamericana ha precisado que la negativa a proveer


acceso a la información que no está fundamentada, explicando con claridad los motivos y
normas en que se basa, también constituye una violación del derecho al debido proceso
protegido por el artículo 8.1 de la Convención Americana, puesto que las decisiones
adoptadas por las autoridades que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente
justificadas o, de lo contrario, serían decisiones arbitrarias.
Información reservada o secreta

En su Declaración Conjunta de 2004, los relatores para la libertad de expresión de la


ONU, la OEA y la OSCE efectuaron una formulación sintética de los requisitos que deben
cumplir las limitaciones al derecho de acceso a la información, y profundizaron en algunos
temas atinentes a la información “reservada” o “secreta” y las leyes que establecen tal
carácter, así como los funcionarios obligados legalmente a guardar su carácter confidencial.

72
Ahí se estableció, en términos generales: (i) que “el derecho de acceso a la información
deberá estar sujeto a un sistema restringido de excepciones cuidadosamente adaptado para
proteger los intereses públicos y privados preponderantes, incluida la privacidad”, que “las
excepciones se aplicarán solamente cuando exista el riesgo de daño sustancial a los intereses
protegidos y cuando ese daño sea mayor que el interés público en general de tener acceso a
la información”, y que “la autoridad pública que procure denegar el acceso debe demostrar
que la información está amparada por el sistema de excepciones”; (ii) que “aquéllos que
soliciten información deberán tener la posibilidad de apelar cualquier denegación de
divulgación de información ante un órgano independiente con plenos poderes para investigar
y solucionar dichos reclamos”; y que (iii) “las autoridades nacionales deberán tomar medidas
activas a fin de abordar la cultura del secretismo que todavía prevalece en muchos países
dentro del sector público”, lo cual “deberá incluir el establecimiento de sanciones para
aquellos que deliberadamente obstruyen el acceso a la información”, y que “también se
deberán adoptar medidas para promover una amplia sensibilización pública sobre la ley de
acceso a la información”.

En la Declaración Conjunta de 2004 se abordó también, en mayor detalle, los temas


relativos a la información confidencial o reservada y a la legislación que regula el secreto.
En dicha Declaración Conjunta se señaló: (i) que “se deberán tomar medidas inmediatas a
fin de examinar y, en la medida necesaria, derogar o modificar la legislación que restrinja el
acceso a la información a fin de que concuerde con las normas internacionales en esta área,
incluyendo lo reflejado en esta Declaración Conjunta”; (ii) que “las autoridades públicas y
funcionarios tienen la responsabilidad exclusiva de proteger la confidencialidad de la
información secreta legítimamente bajo su control”, que “otros individuos, incluidos los
periodistas y representantes de la sociedad civil, no deberán estar nunca sujetos a sanciones
por la publicación o ulterior divulgación de esta información, independientemente de si ha
sido filtrada o no, a no ser que cometan fraude u otro delito para obtener la información”, y
que “las disposiciones del derecho penal que no limitan las sanciones por la divulgación de
secretos de Estado para aquellos que están oficialmente autorizados a manejar esos secretos
deberán ser derogadas o modificadas”; (iii) que “cierta información puede ser legítimamente
secreta por motivos de seguridad nacional o protección de otros intereses preponderantes”,
“sin embargo, las leyes que regulan el secreto deberán definir con exactitud el concepto de

73
seguridad nacional y especificar claramente los criterios que deberán utilizarse para
determinar si cierta información puede o no declararse secreta, a fin de prevenir que se abuse
de la clasificación ‘secreta’ para evitar la divulgación de información que es de interés
público”, por lo cual “las leyes que regulan el secreto deberán especificar con claridad qué
funcionarios están autorizados para clasificar documentos como secretos y también deberán
establecer límites generales con respecto al período de tiempo durante el cual los documentos
pueden mantenerse secretos”, e igualmente “dichas leyes deberán estar sujetas al debate
público”; y (iv) finalmente, que “los denunciantes de irregularidades (whistleblowers), son
aquellos individuos que dan a conocer información confidencial o secreta a pesar de que
tienen la obligación oficial, o de otra índole, de mantener la confidencialidad o el secreto” –
respecto de quienes se declaró que “los denunciantes que divulgan información sobre
violaciones de leyes, casos graves de mala administración de los órganos públicos, una
amenaza grave para la salud, la seguridad o el medio ambiente, o una violación de los
derechos humanos o del derecho humanitario deberán estar protegidos frente a sanciones
legales, administrativas o laborales siempre que hayan actuado de ‘buena fe’”.
El tema de la información “reservada” o “secreta” fue objeto de un pronunciamiento
específico por la Corte Interamericana en otro ámbito conexo al acceso a la información por
los ciudadanos, a saber, el aporte de información sobre violaciones graves de derechos
humanos a las autoridades judiciales y administrativas encargadas de adelantar los procesos
correspondientes a su esclarecimiento y a la administración de justicia frente a 15 las
víctimas. En el caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala,la Corte Interamericana estableció
que el Ministerio de la Defensa Nacional se había negado a proporcionar algunos documentos
relacionados con el funcionamiento y la estructura del Estado Mayor Presidencial, necesarios
para adelantar la investigación sobre una ejecución extrajudicial. El Ministerio Público y los
jueces de la Nación habían solicitado reiteradamente dicha información, pero el Ministerio
de Defensa Nacional negó la entrega invocando el secreto de Estado regulado por el artículo
30 de la Constitución guatemalteca. En criterio de la Corte Interamericana, “en caso de
violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en
mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones
de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por
las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso

74
pendientes”. A este respecto, la Corte Interamericana hizo suyas las consideraciones de la
CIDH, la cual había alegado ante el tribunal que, “en el marco de un procedimiento penal,
especialmente cuando se trata de la investigación y persecución de ilícitos atribuibles a las
fuerzas de seguridad del Estado, surge una eventual colisión de intereses entre la necesidad
de proteger el secreto de Estado, por un lado, y las obligaciones del Estado de proteger a las
personas de los actos ilícitos cometidos por sus agentes públicos y la de investigar, juzgar y
sancionar a los responsables de los mismos, por el otro lado. […] Los poderes públicos no
pueden escudarse tras el manto protector del secreto de Estado para evitar o dificultar la
investigación de ilícitos atribuidos a los miembros de sus propios órganos. En casos de
violaciones de derechos humanos, cuando los órganos judiciales están tratando de esclarecer
los hechos y juzgar y sancionar a los responsables de tales violaciones, el ampararse en el
secreto de Estado para entregar información requerida por la autoridad judicial puede ser
considerado como un intento de privilegiar la ‘clandestinidad del Ejecutivo’ y perpetuar la
impunidad. Asimismo, cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión
de calificar como secreta la información y de negar su entrega jamás puede depender
exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se les atribuye la comisión del hecho
ilícito. […] De esta manera, lo que resulta incompatible con un [e]stado de [d]erecho y una
tutela judicial efectiva ‘no es que haya secretos, sino estos secretos escapen de la ley, esto es,
que el poder tenga ámbitos en los que no es responsable porque no están regulados
jurídicamente y que por tanto están al margen de todo sistema de control’”. En este contexto,
para la Corte Interamericana, la negativa del Ministerio de la Defensa Nacional a aportar los
documentos solicitados por los jueces y el Ministerio Público, alegando el secreto de Estado,
fue constitutivo de obstrucción a la justicia.

Datos personales y derecho de acceso a la información.

Uno de los límites del derecho de acceso a la información es la protección de los datos
personales que sólo pertenecen a su titular y cuya divulgación podría afectar un derecho
legítimo de este último como el derecho a la intimidad. En consecuencia, cuando se está ante
un dato personal sensible, en principio, sólo su titular podrá tener acceso. En efecto, de
conformidad con el principio 3 de la Declaración de Principios, “[t]oda persona tiene el
derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no

75
onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de
que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla”.

El acceso a los datos personales se deriva del hábeas data y no del derecho de acceso
a la información. Sin embargo, mientras no exista una ley de datos personales, la persona
titular del dato, a falta de otro recurso, podrá acceder a la respectiva información a través de
los mecanismos de la ley de acceso. En consecuencia, en la hipótesis mencionada, estarían
obligados a suministrar la información respectiva quienes administran bases de datos o
registros pero sólo respecto de quienes están legalmente legitimados para solicitarla.

Jurisprudencia sobre la obligación de responder de manera oportuna, completa


y accesible

Jurisprudencia sobre la obligación de contar con un procedimiento administrativo de


acceso a la información simple, rápido y gratuito

Jurisprudencia sobre la obligación de contar con un recurso judicial adecuado y


efectivo

Respecto a la obligación de contar con un procedimiento administrativo de acceso a


la información, los Tribunales Colegiados de México han considerado que derivado de “la
declaración conjunta adoptada el 6 de diciembre de 2004 por el relator especial de las
Naciones Unidas para la libertad de opinión y expresión, el representante de la Organización
para la Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación
y el relator especial de la Organización de los Estados Americanos para la libertad de
expresión, [...] se advierte [...] como principio [...] básico [...] que rige [...] el acceso a la
información [...] [que] [e]l proceso para acceder a la información pública deberá ser simple,
rápido y gratuito o de bajo costo [...]”

Jurisprudencia sobre el deber de indicar al solicitante la fuente, el lugar y la


forma en que puede tener acceso a la información previamente publicada

76
El 27 de abril de 2007, el Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo de
República Dominicana emitió una sentencia de amparo, en la cual, además de incorporar los
estándares internacionales respecto al contenido del derecho a un recurso adecuado y efectivo
para la protección del acceso a la información, caracterizó a dicho derecho como un recurso
autónomo. A juicio del tribunal, el ejercicio del recurso destinado a garantizar el derecho de
acceso a la información no puede estar supeditado al agotamiento de otros recursos
contencioso administrativos. Para que dicho recurso prospere, debe bastar con que se constate
una lesión o amenaza cierta del derecho de acceso a la información.

El caso comentado se refiere a la solicitud de acceso a la información realizada por


un periodista a la Secretaría de Obras Públicas del Estado, requiriendo la expedición de
copias de los planos aprobados para la construcción de diversas obras relativas al metro de
Santo Domingo, así como de diversos estudios geofísicos y geotécnicos de la obra indicada.
Dicha solicitud fue negada en virtud de considerar que la información requerida encuadraba
en una excepción legal—contenida en el inciso e) del artículo 17 de la Ley No. 200-04 (Ley
General de Libre Acceso a la Información Pública)—, puesto que el conocimiento público
del proyecto de comunicación podría poner en peligro la seguridad de sus usuarios y, en
consecuencia, resultaría perjudicial al interés nacional.

En su escrito de defensa, la autoridad responsable de brindar la información solicitó,


entre otras cosas, la declaratoria de la incompetencia del Tribunal Contencioso Tributario
Administrativo para conocer del recurso de amparo por el cual se pretendía proteger el
derecho de acceso a la información, en virtud de que el recurrente no agotó las vías
administrativas antes de interponer el recurso.

El solicitante contestó a estas excepciones durante la audiencia señalando que, cuando


la Ley No. 437-06 consagra el recurso de amparo, ésta se refiere a una acción que sirve para
impedir la indefensión del ciudadano frente al poder del Estado, y para materializar
efectivamente dentro del ordenamiento jurídico dominicano el derecho esencial a que sus
demás derechos fundamentales sean protegidos.

Al resolver la cuestión procesal planteada, el tribunal aplicó los criterios establecidos


en la jurisprudencia del sistema interamericano para el examen de la obligación estatal de

77
contar con un recurso adecuado y efectivo para la protección del derecho de acceso a la
información, contenido en el artículo 13 de la Convención Americana.

En efecto, el tribunal examinó el contenido otorgado por la Corte Interamericana al


artículo 25 de la Convención Americana en el sentido de que, “toda persona tiene derecho a
un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la Convención [Americana], aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”119.

Como se desprende de su argumentación, el tribunal consideró que el mencionado


artículo 25 de la Convención Americana debía entenderse aplicable al derecho de acceso a la
información contenido en el artículo 8 numeral 10 de la Constitución Nacional y 13 de la
Convención Americana. Según determinó el tribunal, tal recurso se encontraba consagrado
en la Ley No. 437-06 como, “un recurso autónomo, que no requiere que se agoten los recursos
administrativos ni ningún otro para la admisibilidad de dicho recurso, basta y es suficiente
con que se haya conculcado un derecho fundamental o la posibilidad de que puede haber una
lesión inminente a un derecho de la persona”120.

En virtud de que este recurso no requiere que se agoten recursos previos, el tribunal
lo calificó como “una acción autónoma respecto de todo proceso”. A juicio del tribunal, “para
que el juez de amparo acoja el recurso es necesario que se haya conculcado un derecho
fundamental o que exista la posibilidad de que se [fuere] a conculcar”. En el caso él encontró
que existía ”una violación a un derecho fundamental, que es el derecho de acceso a la
información pública consagrado por la Constitución de la República Dominicana, Tratados
Internacionales y Leyes”121.

Vistas las obligaciones contenidas en el artículo 8 de la Constitución de la República,


13 de la Convención Americana y 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
así como en la Ley General de Libre Acceso a la Información Pública, el tribunal declaró la
validez del recurso interpuesto por el solicitante, el cual, una vez analizado el fondo de la
controversia, tendría por efecto proteger su derecho de acceso a la información.

78
Jurisprudencia sobre el deber de diligencia y asistencia de la administración
respecto del derecho de acceso a la información

En un fallo de 28 de enero de 2005,125 la Sala Constitucional de la Corte Suprema


de Justicia de Costa Rica realizó una importante vinculación del “principio de informalismo
en favor del administrado” con el derecho de acceso a la información pública. En esta
decisión, la Corte sostuvo que cualquier solicitud de acceso planteada ante una instancia
diversa de la que la posee, pero del mismo órgano público, tiene la obligación de trasladar
inmediatamente la solicitud a la instancia competente para resolverla.

El hecho que motivó esta sentencia fue la solicitud de acceso a información


presentada a dos instancias distintas de la misma entidad en dos oportunidades diversas
durante el mismo mes. En las dos oportunidades, las respectivas oficinas expusieron al
recurrente la imposibilidad de contestar integralmente a todos los puntos de su solicitud126,
pues alguna parte de la información requerida no estaba en su poder, y el recurrente debía
solicitarla a otras oficinas de esa misma entidad pública.

El tribunal realizó un extenso análisis de los principios que deben observarse para
garantizar el derecho de acceso a la información. Para ello, en amplia coincidencia con los
estándares establecidos por la jurisprudencia interamericana, hizo una exposición de los
principios de transparencia y publicidad administrativa del contenido del derecho de acceso
a la información, de los sujetos activo y pasivo, así como de su objeto de tutela y los límites
correspondientes.

Para resolver la litis planteada por las partes, el tribunal desarrolló en su sentencia el
contenido del “principio del informalismo a favor del administrado” y su vinculación con las
obligaciones de la administración pública para cumplir con sus obligaciones derivadas del
derecho de acceso a la información.

Según la Corte Suprema, “[e]l principio del informalismo en favor del administrado
en los procedimientos administrativos tiene una profunda raigambre constitucional, puesto
que encuentra asidero en el indubio pro actione y en el derecho de acceder a los mecanismos
de auto-control de las propias Administraciones públicas [...]. De otra parte, [...] la

79
coordinación inter-administrativa impone [...], ante el desconocimiento del administrado de
lo alambicado y complejo de la estructura de la organización administrativa, que cualquier
solicitud o petición planteada ante una instancia de un mismo ente u órgano público sea
trasladada inmediatamente por éste al órgano competente para conocerla y resolverla, para
atender así, adecuadamente, los principios constitucionales de eficacia, eficiencia,
simplicidad y celeridad en el cumplimiento de las funciones administrativas”127.

En consecuencia, la Corte Suprema entendió que existe la obligación de la


administración de trasladar la solicitud a la instancia competente dentro de la misma entidad
pública en “los casos [en que] se produce una simple incompetencia relativa (por el territorio
respecto de un mismo ente ú órgano público), que no debe ser cargada o soportada por el
administrado quien desconoce la distribución interna de las competencias entre las diversas
oficinas que conforman un ente u órgano y no tiene el deber de estar impuesto de tal
detalle”128.

El tribunal concluyó que, “lleva razón el accionante en sus alegatos [...], toda vez que
[la autoridad accionada]—en atención al principio de informalismo ante la Administración
Pública supra señalado—, se encontraba en la obligación de atender la solicitud de
información presentada por el amparado y, a su vez, remitir la misma ante los Departamentos
correspondientes”129.

En tal virtud, respecto a la cuestión planteada en este punto, la Sala Constitucional


concluyó que “lo procedente e[ra] estimar el recurso de amparo en cuanto a este extremo se
refiere, por haberse vulnerado en perjuicio del accionante el principio constitucional de la
coordinación administrativa, en relación con el derecho fundamental de acceso a la
información administrativa”, obligando consecuentemente a la autoridad a entregar la
información solicitada.

Jurisprudencia sobre afirmativa ficta

Según la decisión de 19 de agosto de 2009, adoptada por el Instituto Federal de


Acceso a la Información Pública de México131, cuando una persona presenta una solicitud

80
de acceso a la información y no recibe contestación en el plazo concedido por la ley nacional,
la autoridad queda obligada, en principio, a proporcionar la información solicitada.

Este caso versa sobre un particular que presentó su solicitud de información a


“FONATUR” Operadora Portuaria, S.A. de CV., para requerir diversa información sobre los
inmuebles de la dependencia que contaban con escaleras de emergencia en el exterior del
edificio, respecto de la cual, no recibió contestación alguna por parte de la autoridad.

Ante la falta de respuesta, el Instituto Federal de Acceso a la Información requirió


que la mencionada entidad pública informara si había respondido en tiempo y forma a la
solicitud. No obstante, a la fecha de resolución del caso, el Instituto no había recibido escrito
con su respuesta.

El Instituto estableció que la falta de respuesta a una solicitud de acceso en el plazo


señalado en ley, “se entenderá resuelta en sentido positivo” por lo que resolvió que la
dependencia estaba obligada a responder en un período no mayor a 10 días hábiles la
información solicitada, “cubriendo todos los costos generados por la reproducción del
material informativo, salvo que este Instituto determine que los documentos en cuestión son
reservados o confidenciales”

ANEXOS
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Suscrita en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa
Rica, 22 de Noviembre de 1969) Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este


derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a


previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los

81
demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales


como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas
y opiniones.

4. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con
el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología
del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier
otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS SOBRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN

PREÁMBULO

REAFIRMANDO la necesidad de asegurar en el hemisferio el respeto y la plena


vigencia de las libertades individuales y los derechos fundamentales de los seres humanos a
través de un estado de derecho; CONSCIENTES que la consolidación y desarrollo de la
democracia depende de la existencia de libertad de expresión; PERSUADIDOS que el
derecho a la libertad de expresión es esencial para el desarrollo del conocimiento y del
entendimiento entre los pueblos, que conducirá a una verdadera comprensión y cooperación
entre las naciones del hemisferio; CONVENCIDOS que cuando se obstaculiza el libre debate
de ideas y opiniones se limita la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso
democrático; CONVENCIDOS que garantizando el derecho de acceso a la información en
poder del Estado se conseguirá una mayor transparencia de los actos del gobierno afianzando

82
las instituciones democráticas; RECORDANDO que la libertad de expresión es un derecho
fundamental reconocido en la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del
Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la Resolución 59(I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la
Resolución 104 adoptada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, La Ciencia y la Cultura (UNESCO), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, así como en otros instrumentos internacionales y constituciones
nacionales; RECONOCIENDO que los principios del Artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos representan el marco legal al que se encuentran sujetos
los Estados Miembros de la Organización de Estados Americanos; REAFIRMANDO el
Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que el
derecho a la libertad de expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas sin consideración de fronteras y por cualquier medio de transmisión;
CONSIDERANDO la importancia de la libertad de expresión para el desarrollo y protección
de los derechos humanos, el papel fundamental que le asigna la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y el pleno apoyo con que contó la creación de la Relatoría para la
Libertad de Expresión, como instrumento fundamental para la protección de este derecho en
el hemisferio, en la Cumbre de las Américas celebrada en Santiago de Chile;
RECONOCIENDO que la libertad de prensa es esencial para la realización del pleno y
efectivo ejercicio de la libertad de expresión e instrumento indispensable para el
funcionamiento de la democracia representativa, mediante la cual los ciudadanos ejercen su
derecho a recibir, difundir y buscar información; 61 REAFIRMANDO que los principios de
la Declaración de Chapultepec constituyen un documento básico que contempla las garantías
y la defensa de la libertad de expresión, la libertad e independencia de la prensa y el derecho
a la información; CONSIDERANDO que la libertad de expresión no es una concesión de los
Estados, sino un derecho fundamental; RECONOCIENDO la necesidad de proteger
efectivamente la libertad de expresión en las Américas, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, en respaldo a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, adopta
la siguiente Declaración de Principios; PRINCIPIOS

83
1. La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho
fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito
indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática.

2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones


libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para
recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin
discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.

3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus


bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos
o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla.

4. El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los


individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este
principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente
por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad
nacional en sociedades democráticas.

5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier


expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación
oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones
en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de
información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la
libertad de expresión.

6. Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y
forma. La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para el ejercicio de la actividad
periodística, constituyen una restricción ilegítima a la libertad de expresión. La actividad

84
periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser impuestas
por los Estados.

7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por


parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido
en los instrumentos internacionales. 62

8. Todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información,


apuntes y archivos personales y profesionales.

9. El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunicadores sociales, así


como la destrucción material de los medios de comunicación, viola los derechos
fundamentales de las personas y coarta severamente la libertad de expresión. Es deber de los
Estados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus autores y asegurar a las víctimas
una reparación adecuada.

10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión


de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo
a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario
público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos
de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias
el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba
difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la
verdad o falsedad de las mismas.

11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la
sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos
generalmente conocidas como “leyes de desacato” atentan contra la libertad de expresión y
el derecho a la información.

12. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de


comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la
democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho

85
a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los
medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios
democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el
acceso a los mismos.

13. La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la
concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad
oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros,
con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y
a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad
de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación
social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o
indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son
incompatibles con la libertad de expresión.

RESOLUCION DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ORGANIZACIÓN


DE ESTADOS AMERICANOS 2009 AG/RES. 2514 (XXXIX-O/09) .

LA ASAMBLEA GENERAL, RECORDANDO las resoluciones AG/RES. 1932


(XXXV-O/03), AG/RES. 2057 (XXXIV-O/04), AG/RES. 2121 (XXXV-O/05), AG/RES.
2252 (XXXV-O/06), AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07) y AG/RES. 2418 (XXXVIII-O/08)
“Acceso a la información pública: Fortalecimiento de la democracia”; VISTO el Informe
Anual del Consejo Permanente a la Asamblea General, en lo que se refiere al estado de
cumplimiento de la resolución AG/RES. 2418 (XXXVIII-O/08) “Acceso a la información
pública: Fortalecimiento de la democracia” (AG/doc.4992/09 add.

1); CONSIDERANDO que la Convención Americana sobre Derechos Humanos


establece en su artículo 13 que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión,” y que “este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”;
CONSIDERANDO TAMBIÉN que el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos incluye el derecho “de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de

86
difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”; RECORDANDO
que el Plan de Acción de la Tercera Cumbre de las Américas, celebrada en la Ciudad de
Quebec en 2001, señala que los Gobiernos asegurarán que sus legislaciones nacionales se
apliquen de igual manera para todos, respetando la libertad de expresión y el acceso de todos
los ciudadanos a la información pública; DESTACANDO que la Carta Democrática
Interamericana señala en su artículo 4 que son componentes fundamentales del ejercicio de
la democracia: la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la
responsabilidad de los Gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales
y la libertad de expresión y de prensa; REAFIRMANDO el carácter público de los actos y
resoluciones de los órganos de la administración del Estado, sus fundamentos, los
documentos que les hayan servido de sustento o complemento directo y esencial y los
procedimientos que se hayan utilizado para su emisión, salvo las excepciones que se puedan
establecer de conformidad con la legislación interna; CONSTATANDO que los Jefes de
Estado y de Gobierno manifestaron en la Declaración de Nuevo León que el acceso a la
información en poder del Estado, con el debido respeto a las normas constitucionales y
legales, incluidas las de privacidad y confidencialidad, es condición indispensable para la
participación ciudadana y promueve el respeto efectivo de los derechos humanos y que, en
tal sentido, se comprometieron a contar también con los marcos jurídicos y normativos, así
como con las estructuras y condiciones necesarias para garantizar el derecho al acceso a la
información pública; CONSIDERANDO que la Secretaría General ha venido apoyando a los
Gobiernos de los Estados Miembros en el tratamiento del tema del acceso a la información
pública; TOMANDO NOTA de los trabajos realizados por el Comité Jurídico Interamericano
(CJI) sobre el tema, en particular la resolución CJI/RES. 123 (LXX-O/07) “Derecho de la
información”, a la cual se adjunta el informe “Derecho de la información: acceso y protección
de la información y datos personales en formato electrónico” (CJI/doc.25/00 rev. 2), y su
resolución CJI/RES. 147 (LXXIII-O/08), “Principios sobre el derecho de acceso a la
información”; RECONOCIENDO que la meta de lograr una ciudadanía informada debe
compatibilizarse con otros objetivos de bien común, tales como la seguridad nacional, el
orden público y la protección de la privacidad de las personas, conforme a las leyes adoptadas
para tal efecto; RECONOCIENDO TAMBIÉN que la democracia se fortalece con el pleno
respeto a la libertad de expresión, al acceso a la información pública y a la libre difusión de

87
las ideas y que todos los sectores de la sociedad, incluidos los medios de comunicación, a
través de la información pública que difunden a la ciudadanía, pueden contribuir a un
ambiente de tolerancia de todas las opiniones, propiciar una cultura de paz y no violencia y
fortalecer la gobernabilidad democrática; TENIENDO EN CUENTA el importante papel que
puede desempeñar la sociedad civil en promover un amplio acceso a la información pública;
TOMANDO NOTA de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), así como de la Declaración
Conjunta sobre Acceso a la Información del Relator Especial de las Naciones Unidas para la
Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y la
Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación, la Relatoría
Especial de la CIDH 65 para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial de la Comisión
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos para la Libertad de Expresión, adoptada en
2006;190 TOMANDO NOTA TAMBIÉN de los informes de la Relatoría Especial de la
CIDH para la Libertad de Expresión sobre la situación del acceso a la información en el
Hemisferio correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; TOMANDO
NOTA ADEMÁS del informe de la sesión especial de la Comisión de Asuntos Jurídicos y
Políticos (CAJP) conducente a examinar la posibilidad de elaborar un Programa
Interamericano sobre Acceso a la Información Pública, con la participación de los Estados
Miembros, la Secretaría General y representantes de la sociedad civil, celebrada en la sede
de la Organización de los Estados Americanos (OEA), el 15 de diciembre de 2008 (CP/CAJP-
2707/09); RECORDANDO las iniciativas adoptadas por la sociedad civil relativas al acceso
a la información pública, particularmente la Declaración de Chapultepec, los Principios de
Johannesburgo, los Principios de Lima y la Declaración SOCIUS Perú 2003: Acceso a la
información, así como los resultados del Foro Regional sobre Acceso a la Información
Pública de enero de 2004, la Declaración de Atlanta y Plan de Acción para el avance del
derecho de acceso a la información, auspiciado por el Centro Carter, que contiene elementos
para promover el cumplimiento y el ejercicio del derecho de acceso a la información y los
resultados del Seminario Internacional sobre Prensa, Litigio y el Derecho a la Información
Pública, realizado en Lima, Perú, el 28 de noviembre de 2007; TENIENDO PRESENTE, por
lo tanto, la celebración de la Conferencia Regional de las Américas sobre el Derecho de
Acceso a la Información, organizada por el Centro Carter, que tuvo lugar en Lima, Perú, del

88
28 al 30 de abril de 2009; RECORDANDO TAMBIÉN que los medios de comunicación, el
sector privado y los partidos políticos también pueden desempeñar un papel importante en la
facilitación del acceso de los ciudadanos a la información en poder del Estado; TENIENDO
EN CUENTA el Informe sobre el Cuestionario de Legislación y Mejores Prácticas sobre
Acceso a la Información Pública (CP/CAJP-2608/08), que constituye una contribución al
estudio de las mejores prácticas en materia de acceso a la información pública en el
Hemisferio; y ACOGIENDO CON INTERÉS el estudio de Recomendaciones sobre Acceso
a la Información, presentado a la CAJP el 24 de abril de 2008 (CP/CAJP-2599/08), trabajo
organizado por el Departamento de Derecho Internacional en cumplimiento de la resolución
AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07), “Acceso a la información pública: Fortalecimiento de la
democracia”, RESUELVE:

1. Reafirmar que toda persona tiene el derecho de buscar, recibir, acceder y difundir
informaciones, y que el acceso a la información pública es requisito indispensable para el
funcionamiento mismo de la democracia.

2. Instar a los Estados Miembros a que respeten y hagan respetar el acceso de todas
las personas a la información pública y promuevan la adopción de las disposiciones
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para asegurar su reconocimiento y
aplicación efectiva.

3. Alentar a los Estados Miembros a que, de acuerdo con el compromiso asumido en


la Declaración de Nuevo León y con el debido respeto a las normas constitucionales y legales,
elaboren o adapten, de ser el caso, los respectivos marcos jurídicos y normativos para brindar
a los ciudadanos el amplio acceso a la información pública.

4. Alentar, asimismo, a los Estados Miembros a que, cuando elaboren o adapten, de


ser el caso, los respectivos marcos jurídicos normativos, brinden a la sociedad civil la
oportunidad de participar en dicho proceso e instar a los Estados Miembros a que, cuando
elaboren o adapten su legislación nacional, tengan en cuenta criterios de excepción claros y
transparentes.

89
5. Alentar a los Estados Miembros a que tomen las medidas necesarias, a través de
sus respectivas legislaciones nacionales y otros medios apropiados, para hacer disponible la
información pública a través de medios electrónicos o de cualquier otro medio que permita
su fácil acceso. 6. Alentar a las organizaciones de la sociedad civil a que pongan a disposición
del público la información relacionada con su trabajo.

7. Alentar a los Estados a que, en el diseño, ejecución y evaluación de sus normativas


y políticas sobre acceso a la información pública, consideren, según corresponda, con el
apoyo de los órganos, organismos y entidades pertinentes de la Organización, la aplicación
de las recomendaciones sobre acceso a la información pública contenidas en el estudio
organizado por el Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría de Asuntos
Jurídicos y presentado el 24 de abril de 2008 a la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos
(CAJP).

8. Encomendar al Consejo Permanente que, en el marco de la CAJP: a) convoque a


una sesión especial, durante el segundo semestre de 2010, con la participación de los Estados
Miembros, la Secretaría General y representantes de la sociedad civil para examinar la
posibilidad de elaborar un programa interamericano sobre acceso a la información pública,
teniendo en consideración las recomendaciones contenidas en el estudio antes citado; b)
actualice el Informe sobre el Cuestionario de Legislación y Mejores Prácticas sobre Acceso
a la Información Pública (CP/CAJP-2608/08), solicitando para ello las contribuciones de los
Estados Miembros, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), el Comité Jurídico Interamericano (CJI), el
Departamento de Derecho Internacional, el Departamento de Modernización del Estado y
Gobernabilidad de la Secretaría de Asuntos Políticos, las entidades y organismos interesados
y los representantes de la sociedad civil; yc) Incluya en el estudio señalado en el literal
anterior, el derecho de todos los ciudadanos a buscar, recibir y difundir información pública.

9 Encomendar al Departamento de Derecho Internacional que redacte, con la


colaboración del CJI, la Relatoría Especial de Libertad para la Expresión de la CIDH, el
Departamento de Modernización del Estado y Gobernabilidad, así como con la cooperación
de los Estados Miembros y de la sociedad civil, una Ley Modelo sobre Acceso a la

90
Información Pública y una Guía para su implementación, de conformidad con los estándares
internacionales alcanzados en la materia.

10. Encomendar al Departamento de Modernización del Estado y Gobernabilidad e


invitar a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH a que apoyen los
esfuerzos de los Estados Miembros que lo soliciten en el diseño, ejecución y evaluación de
sus normativas y políticas en materia de acceso a la información pública por parte de la
ciudadanía.

11. Encomendar al Departamento de Derecho Internacional que actualice y consolide


los estudios y recomendaciones sobre acceso a la información pública y sobre la protección
de datos personales, tomando como base los aportes de los Estados Miembros, los órganos
del sistema interamericano y la sociedad civil.

12. Encomendar a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH que


continúe incluyendo en el informe anual de la CIDH un informe sobre la situación del acceso
a la información pública en la región.

13. Encomendar a la Secretaría General que identifique nuevos recursos para apoyar
los esfuerzos de los Estados Miembros que faciliten el acceso a la información pública y
alentar a otros donantes a que contribuyan en esta labor.

14. Solicitar al Consejo Permanente que informe a la Asamblea General, en su


cuadragésimo período ordinario de sesiones, sobre la implementación de la presente
resolución, cuya ejecución estará sujeta a la disponibilidad de recursos financieros en el
programa-presupuesto de la Organización y otros recursos.

CONSENTIMIENTO INFORMADO.

Pronunciamientos de órganos internacionales de derechos humanos

El alcance de las disposiciones del Convenio 169 se determina por la interpretación


que de ellas hacen los mecanismos de control de la OIT, en especial, la Comisión de Expertos
en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEARC) y la Comisión de Aplicación

91
de Normas de la Conferencia (CANC). Asimismo, y en función del principio de
interconexión de los derechos humanos, consagrado en el Convenio 169 (artículo 35) y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 29), resulta determinante la
jurisprudencia de los tribunales internacionales a los que los Estados han reconocido
competencia, tales como la Corte IDH. De esta manera, los tribunales de justicia deben
aplicar las normas de derecho internacional de los derechos humanos respetando las
decisiones emanadas de las instancias supranacionales.

De acuerdo a reiterada jurisprudencia del sistema interamericano, el derecho a la


propiedad, contenido en el artículo 21 de la Convención Americana, “protege la vinculación
estrecha que los pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos
naturales de las mismas y los elementos incorporales que se desprendan de ellos”. Asimismo,
los órganos del sistema interamericano han reconocido las versiones específicas de propiedad
colectiva de los pueblos indígenas, en el sentido de que la pertenencia de la tierra no se centra
en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Con base en ello, la Corte IDH ha
establecido salvaguardias especiales de los derechos territoriales de los pueblos indígenas,
que pueden ser resumidas de la siguiente manera: 1) la posesión tradicional de los indígenas
sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado;
2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial
de propiedad y su registro; 3) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo
de las tierras a los miembros de los pueblos indígenas; 4) los miembros de los pueblos
indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras
tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal,
salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; 5) los
miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus
tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de
recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad56. Igualmente, la Corte
Interamericana ha indicado que si bien reconoce estas salvaguardias especiales, “dichos
derechos a la propiedad, como muchos otros de los derechos reconocidos en la Convención,
están sujetos a ciertos límites y restricciones”57, de modo tal que no pueden interpretarse
como una prohibición general de otorgar concesiones o autorizaciones para realizar
actividades económicas en los territorios de los pueblos indígenas. Ahora bien, la Corte

92
Interamericana ha establecido que, además de los requisitos comúnmente aplicados en la
restricción de la propiedad individual (legalidad, necesidad y proporcionalidad), las
restricciones derivadas de la concesión de actividades económicas que afecten a los pueblos
indígenas, no deberán poner en peligro la integridad cultural de la comunidad indígena y, en
última instancia, su subsistencia física y cultural como pueblo.
Con tal fin, los Estados deben llevar a cabo procesos de consulta libre e informada, de buena
fe, antes de autorizar cualquier actividad económica que afecte a los territorios de los pueblos
indígenas y tribales. La jurisprudencia del Sistema Interamericano ha establecido también
que la consulta debe realizarse “de conformidad con las costumbres y tradiciones” de los
pueblos indígenas59. Además, según ha establecido la Corte IDH, los Estados deben
garantizar que los miembros de las comunidades indígenas y tribales se beneficien
razonablemente de estas actividades y que no se otorgue ninguna concesión hasta que una
entidad independiente y técnicamente capaz que actúa bajo supervisión del Estado haya
realizado una evaluación previa del impacto social y ambiental del proyecto. Además, la
Corte ha considerado que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala
que tendrían un mayor impacto dentro del territorio [indígena], el Estado tiene la obligación,
no sólo de consultar al pueblo indígena, sino también debe obtener el consentimiento previo,
libre e informado de éste, según sus costumbres y tradiciones.

Marco legal y participación de organizaciones indígenas en su diseño

Si bien son muy distintos los procesos de implementación normativa emprendidos en


los países de la región, es posible identificar algunas premisas, aplicables a las diferentes
realidades. La primera es que la ausencia de legislación o las incongruencias en las normas
vigentes, de ningún modo libran al Estado del cumplimiento de una obligación internacional.
Dicha a!rmación se basa en los principios de pacta sunt servanda y de la primacía del derecho
internacional, recogidos respectivamente en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados. Si bien desde un punto de vista jurídico existe claridad en
torno a la naturaleza auto-aplicable de la consulta, en la práctica uno de los argumentos más
frecuentes por el que autoridades y funcionarios estatales evaden dicha obligación es la falta
de un cuerpo legal especí!co. En estos escenarios, la experiencia comparada enseña que los

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altos tribunales internos pueden jugar un papel clave ante la omisión legislativa, como es el
caso de la Corte Constitucional colombiana y el Tribunal Constitucional peruano, a cuyos
pronunciamientos nos referiremos más adelante. Igualmente, el Tribunal Constitucional
chileno ha rechazado el argumento de la inexistencia de una ley como excusa para la
inaplicación del derecho a la consulta, y, en sentido similar, la Corte de Constitucionalidad
de Guatemala ha a!rmado que “la carencia de legislación ordinaria ad hoc no puede signi!car
la nulidad del derecho que asiste a las poblaciones indígenas, que debe ser respetado por el
Estado”64. En segundo lugar, una pauta imprescindible es la necesidad de incorporar al
ordenamiento jurídico interno los estándares internacionales existentes y, en particular, el
Convenio 169 de la OIT, la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas y los
pronunciamientos de los órganos internacionales de derechos humanos sobre la materia.
Enfatizamos este punto porque se nota una tendencia a restringir el contenido del derecho a
la consulta en las normas internas, apartándose de los estándares internacionales. En los
distintos procesos legislativos examinados existen fuertes críticas vinculadas, de un lado, a
aspectos sustantivos de normas más restrictivas que los estándares internacionales y, de otro,
al proceso de elaboración y/o aprobación de dichas normas. El análisis de las distintas
experiencias proyecta la imposibilidad de proponer una fórmula única o incluso más correcta,
aplicable a las distintas realidades de los países de la región. A diferencia de años atrás,
cuando los estándares internacionales y marcos normativos domésticos estaban siendo
construidos, la dificultad actualmente reside en gran medida en cómo llevar los estándares
existentes a un plano práctico. Sobre el particular, resultan de suma relevancia las
experiencias comparadas, pero no debe caerse en el error de adoptar sin más un modelo ajeno
a la realidad nacional. En este punto, cabe enfatizar que una ley específica e integral que
implemente el derecho a la consulta es un paso positivo, pero el presente informe no lo
propone como único camino hacia su implementación efectiva. De hecho, está cobrando
fuerza en las organizaciones indígenas y de la sociedad civil de algunos países -como
Colombia, Bolivia y Brasil- la inconveniencia de contar con una ley general. Esta postura se
basa principalmente en la percepción de que se han reducido estándares con la adopción de
leyes similares en países vecinos, así como en la desconfianza de que las medidas legislativas
consensuadas con el Ejecutivo se mantengan en condiciones similares luego de su paso por
el Legislativo. Se propone, en cambio, la realización de procesos de consulta con base en la

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jurisprudencia de las altas cortes y los instrumentos internacionales aplicables, y, en caso de
ser necesario, la adopción de protocolos específicos para los distintos pueblos indígenas. Pese
a posiciones heterogéneas de organizaciones indígenas, afrodescendientes y de la sociedad
civil en los países objeto del presente estudio, hay un consenso en que el modo de
implementación debe ser de!nido en consulta con los pueblos indígenas. Ello es precisamente
la siguiente premisa elemental: debe tenerse presente la obligación de consultar la
implementación del derecho a la consulta con los pueblos indígenas y sus organizaciones
representativas, incluso si será a través de una ley general. En ninguna de las experiencias de
los países aquí examinados está ausente un cuestionamiento de esta naturaleza, ya sea por la
ausencia total de procesos de consulta en la aprobación de leyes sobre la materia, o bien por
cuestionamientos a la legitimidad del ente decisorio, asimetrías de representación en el
proceso, entre otros. Por último, debe tenerse en cuenta que la adecuación de los
ordenamientos internos a las obligaciones internacionales no solo implica el deber positivo
de adoptar normas, sino también de derogar las disposiciones incompatibles y abstenerse de
adoptar normas contrarias. Estos dos últimos supuestos son una asignatura pendiente en la
región. Es posible encontrar en los ordenamientos jurídicos de los distintos países numerosas
normas que permanecen vigentes a pesar de su abierta incompatibilidad con aspectos
elementales del derecho a la consulta.

Reglamentación y ámbito de aplicación —objeto y sujetos de la consulta, y entidades


a cargo de su realización

1. Sujetos de la consulta

En el derecho internacional no existe una de!nición cerrada de “pueblos indígenas”,


y la posición prevaleciente indica que una de!nición no es necesaria ni deseable a efectos de
proteger sus derechos humanos202. Como advierte la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, “!d"ada la inmensa diversidad de los pueblos indígenas en las Américas
y el resto del mundo, una de!nición estricta y cerrada siempre correrá el riesgo de ser
demasiado amplia o demasiado restrictiva”203. Se encuentran sí criterios importantes en el
ámbito internacional que permiten determinar cuando estamos ante un grupo humano que
puede denominarse “pueblo indígena”. A este efecto, el Convenio 169 de la OIT es de

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singular relevancia, pues contiene los criterios producto del consenso internacional,
denominados objetivos y subjetivos. En cuanto a los elementos objetivos, su artículo 1.1.b
dispone que dicho tratado se aplicará a los pueblos en países independientes, considerados
indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región
geográ!ca a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación
jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas. De acuerdo a la Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT,
tales elementos objetivos incluyen: (i) la continuidad histórica, v.g. se trata de sociedades
que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización, (ii) la conexión
territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región, y (iii)
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y especí!cas, que son
propias y se retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo se encuentra en el artículo 1.2
del mismo Convenio, el cual establece que “[l]a conciencia de su identidad indígena o tribal
deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican
las disposiciones del presente Convenio”. Este criterio constituye el elemento determinante,
conforme se evidencia en distintos pronunciamientos de organismos internacionales de
derechos humanos. La concepción de la autoidentificación como aspecto fundamental se ve
reforzada con la adopción de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas, instrumento que expresa el consenso de los Estados sobre este aspecto
al establecer en su artículo 33.1 que “los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su
propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones”. Es importante
destacar que para el derecho internacional, lo determinante es la consideración de tales
elementos, antes que las definiciones o denominaciones que los pueblos o comunidades
indígenas reciban por parte de los ordenamientos internos, de terceros o de ellos mismos.
Cabe señalar, además, que no es exigible que los pueblos o comunidades indígenas se
encuentren registrados o reconocidos por el Estado para que puedan ejercer los derechos
contenidos en los instrumentos internacionales. Igualmente, debe tenerse presente que los
pueblos indígenas son colectivos humanos que conservan, en muchos casos, solo
parcialmente sus propias instituciones políticas, jurídicas, culturales, morales y económicas.
Estas instituciones han sido suprimidas o perdidas en parte como efecto de siglos de

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persecución, asimilación y despojo. El mismo preámbulo del Convenio 169 de la OIT hace
eco de esta inevitable pérdida de ciertos patrones culturales, al afirmar que (…) en muchas
partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en
el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes,
valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión. A efectos del ejercicio
del derecho a la consulta, determinar en el plano interno qué colectivos se enmarcan en esta
denominación es un tema clave, pero no siempre exento de dificultades. A partir de la
observación comparada de la situación en los países del presente informe, se identifican dos
problemas principales con relación a la determinación de los sujetos de la consulta: a) la
aplicación de criterios restrictivos para identificar a los pueblos indígenas, y b) dificultades
en la identificación práctica de los sujetos, relacionadas con el diseño institucional o el
proceso.

1. 1. Restricción de sujetos de consulta en el plano normativo o formal

En el ámbito normativo, se encuentran algunos ejemplos que parecen indicar la


restricción del sujeto de la consulta, a través de la incorporación de mayores o más estrictos
requisitos.

Mayores di!cultades se presentaron con la implementación de la “Base de Datos


o"cial de los pueblos indígenas u originarios y sus instituciones y organizaciones
representativas” (en adelante, “base de datos”), a cargo del Viceministerio de
Interculturalidad del Ministerio de Cultura210. Para implementar esta base de datos, se
aprobó la Directiva Nº 03-2012/MC211, la cual contiene criterios que no coinciden del todo
con el Convenio 169 de la OIT y el referido artículo 7 de la Ley de Consulta y su Reglamento.
Tales requisitos pueden resumirse en que (i) la Directiva hace alusión a la auto identificación
de indígenas como individuos, mientras que según el Convenio 169 de la OIT ésta se re!ere
a los pueblos, de modo colectivo212, (ii) la permanencia en el territorio no es un requisito
exigido por el Convenio 169 y sí se encuentra presente en la Directiva213, y (iii) se incluye
en la Directiva el mantener la “lengua indígena” como elemento objetivo de identificación,
el mismo que no está en el Convenio 169214. En la normativa chilena, también pueden

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encontrarse disposiciones que podrían tener el efecto de restringir el acceso a este derecho a
colectividades humanas que pueden ser consideradas pueblos indígenas bajo el derecho
internacional. En efecto, el artículo 5 del Decreto Supremo 66 de 2013 que aprueba el
procedimiento de consulta identifica a los pueblos indígenas como “aquellos que de!ne el
artículo primero del Convenio 169 [de la OIT] y que estén reconocidos en el artículo 1 de la
Ley N° 19.253”, esto es, la Ley sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas de
1993 (en adelante, “Ley Indígena”)215. Si nos remitimos al artículo 1 de la Ley Indígena, se
observa que de!ne a “los indígenas de Chile” -sin hacer referencia a la noción de pueblo-
como “descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde
tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo
para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura”. Asimismo, reconoce
como principales etnias “a la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las
comunidades Atacameñas, Quechuas y Collas del norte del país, las comunidades Kawashkar
o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes”. En esta lista quedan excluidas etnias
como la Diaguita, reconocida posteriormente mediante la Ley 20.117. Adicionalmente, el
inciso segundo del artículo 5 del Decreto Supremo 66 de 2013, que se remite al artículo 2 de
la Ley Indígena para determinar quiénes son los individuos pertenecientes a un pueblo
indígena, de!ne a una persona –y no al pueblo– como indígena, señalando que son indígenas
quienes: a) (…) sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la naturaleza de su
filiación, inclusive la adoptiva; (…) b) los descendientes de las etnias indígenas que habitan
el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indígena; (…) c) los que
mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica de
formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge
sea indígena.

Dicho criterio puede ser problemático en la medida en que coincide con los elementos
objetivos para la identificación de un pueblo indígena, relevantes desde el punto de vista
internacional.

2. Objeto de la consulta

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Conforme al artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, deben ser sometidas a consulta
con los pueblos indígenas las “medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente”. Este aspecto resulta clave al momento de determinar la procedencia
de un proceso de consulta; no obstante, se observan varias manifestaciones de una tendencia
a aplicarlo de modo restrictivo. Como se explica a continuación, entre los mecanismos que
se identifican en los distintos países están los siguientes:

a) exceptuar a priori ciertas medidas de los procesos de consulta, b) aplicar una


aproximación restrictiva del concepto de “afectación directa”, o c) contar con un diseño
institucional que no otorga garantías su!cientes para la identi!cación de las medidas
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas.

Entidades a cargo de su realización

La consulta previa es un deber indelegable del Estado, como se desprende claramente


del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y del artículo 19 de la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. En similar sentido, la Corte
Interamericana ha afirmado expresamente que (…) la planificación y realización del proceso
de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en
terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en
el territorio de la comunidad sujeto de la consulta240. Si bien es indudable en la actualidad
que el Estado es el encargado de dar cumplimiento a este derecho, existe menos claridad en
cuanto a la manera concreta en que debe llevarse a cabo. Muchas veces, su cumplimiento,
exige adoptar medidas para determinar la o las entidades estatales a cargo de la concreción
de los procesos de consulta. Se parte, además, de escenarios caracterizados muchas veces por
una desconfianza o reticencia inicial de los pueblos indígenas hacia las representaciones del
Estado, a lo que se suma la debilidad institucional en varios países de la región.

Conflictos intersectoriales, vacíos de competencia, insuficiencia presupuestaria y


otras limitaciones que afectan los procesos de consulta

El cumplimiento efectivo de las garantías del derecho a la consulta previa se enfrenta


a múltiples limitaciones prácticas en los países de la región. Estas limitaciones se encuentran

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asociadas a aspectos tales como el incumplimiento de las garantías que determinan una
consulta acorde con los estándares internacionales de derechos humanos; vacíos en la
legislación vigente; financiación inadecuada; y ausencia de garantías en torno a la evaluación
socio ambiental. A continuación nos referiremos a las preocupaciones centrales de cada uno
de estos aspectos en los países objeto del presente estudio.

Inaplicación de procesos de consulta

La más clara limitación en la implementación de este derecho es la adopción


inconsulta de medidas administrativas y legislativas que afectan directamente a los pueblos
indígenas.

Incumplimiento de las garantías que determinan una consulta compatible con los
estándares internacionales de derechos humanos

Para ser compatible con los estándares internacionales de derechos humanos, la


consulta con los pueblos indígenas debe cumplir ciertas garantías: ser previa, libre,
informada, culturalmente adecuada, realizarse de buena fe y con la "nalidad de obtener el
consentimiento. Muchas de las limitaciones de los procesos de consulta se relacionan con el
incumplimiento de una o más de esas garantías. En algunos casos, obedecen al
desconocimiento de las salvaguardias en la normativa o jurisprudencia de los países de la
región y, en otros, aunque han sido reconocidas formalmente, se presentan en la práctica
procesos que no cumplen del todo con estos parámetros o son realizados de modo parcial.

*Información completa y culturalmente adecuada sobre la medida: esta garantía exige


que, desde el primer momento y durante todo el proceso, se provea información plena y
precisa sobre la naturaleza, impactos y consecuencias de la medida. Un aspecto preocupante
sobre esta salvaguarda se refiere a que no en todos los casos, el pueblo o comunidad afectada
puede efectivamente tomar conocimiento, mediante mecanismos culturalmente adecuados,
de la existencia de una medida que pueda afectarlos.

*Falta de adecuación cultural: supone, en términos generales, que el proceso sea


acorde y respetuoso de las particularidades culturales propias del pueblo o comunidad

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indígena consultada. El carácter adecuado de la consulta está determinado por múltiples
factores, como la participación de los pueblos indígenas a través de sus instituciones
representativas, la designación de traductores e intérpretes, de ser necesario, y la entrega de
información inteligible para las comunidades y en formatos apropiados, entre otros.

*Ausencia de garantías de una consulta libre: supone la ausencia de cualquier tipo de


coerción por parte del Estado o de agentes o terceros que actúan con su autorización o
aquiescencia. Es posible identificar casos de fuerte presión e intimidación a las comunidades
consultadas y, en especial, a sus líderes.

* Falta de medidas para alcanzar el objetivo de la consulta: el consentimiento del


pueblo o comunidad consultada: conforme al artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, las
consultas deben ser “llevadas a cabo (…) con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Como han expresado los órganos de
control de este Convenio, el objetivo de la consulta no es promover meros trámites de
audiencia o hacer una “socialización” o “diálogo”, sino que se debe buscar acuerdos
aceptados por ambas partes antes de la adopción de una decisión. Asimismo, los órganos del
Sistema Interamericano han establecido el deber estatal de garantizar que la consulta a los
pueblos indígenas debe “estar dirigida a obtener su consentimiento libre e informado”.

* Inobservancia del principio de buena fe: dicho principio debe ser inherente a toda
consulta con los pueblos indígenas, como se desprende del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT y del artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas. Como ha expresado la Corte Interamericana, supone el establecimiento
de un clima de con!anza mutua y la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del
Estado o de terceros que actúan con su autorización o aquiescencia. En palabras de la Corte
Interamericana, este requisito es incompatible con prácticas tales como los intentos de
desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la
corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por
medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a
los estándares internacionales. La Comisión Interamericana, por su parte, lo ha entendido

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como una garantía frente a procesos meramente formales, que exige dejar de lado el
entendimiento de la consulta como el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma.

Desafíos en la financiación adecuada de los procesos de consulta

Para llevar a cabo el proceso de consulta resulta indispensable contar con recursos
económicos suficientes para garantizar, entre otros, la presencia de los representantes de los
pueblos indígenas, asistentes técnicos que les brinden la asesoría necesaria, o la presencia de
funcionarios estatales. En los distintos países difiere la manera en que se ha financiado o
dispuesto financiar los gastos relacionados con los procesos de consulta, y, en algunos casos,
la normativa no se re!ere a este aspecto.

LA NUEVA LEY DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

- 26.944-

I. Introducción

La ley 26944, en adelante LRE, fue publicada en el Boletín Oficial con fecha 8/8/2014. El
proyecto fue elaborado en consonancia con el Proyecto de modificación del Código Civil para
regular, específicamente, la responsabilidad del Estado. De esta manera el Ejecutivo modificó lo

actuado por la Comisión Redactora y estableció que este cuerpo normativo, por ser de
derecho público, debía independizarse del código de fondo. Hoy, por no haber sido dictado el nuevo
código, no tiene explicación jurídica alguna que se haya sancionado esta ley y, por el contrario,
convive actualmente con las normas que han servido de base para establecer las líneas doctrinarias
y jurisprudenciales que han permitido reconocer el resarcimiento por un daño ocasionado por el
Estado, ya sea por una actividad legítima o ilegítima, y la desprolijidad se demuestra en tanto el
legislador no ha tenido la precaución de declarar inaplicable el art. 1112 del código de Velez.

Las discusiones parlamentarias, tanto en comisiones como en el momento que fue tratada
en cada uno de los cuerpos, no han tenido mayor relevancia jurídica por haber impuesto la mayoría

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su opinión, sin tener en cuenta ninguna de las objeciones realizadas por los representantes de la
minoría y sin que, prácticamente, se hayan debatido los temas que podrían haber sido de interés.
Compare el lector este debate con el que tuvo lugar cuando se sancionó la ley 48 y comprobará que
nos encontramos ante un retroceso que no le hace bien a la República.

Si bien el proyecto fue elevado expresando que se tenía en consideración la doctrina


jurisprudencial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ello no es así o expresado
de otra forma, es una verdad con un alto porcentaje de mentira, como se demostrará más abajo. A
tales efectos, podemos verificar la presencia de tres grandes bloques: a) aquel que recoge la
doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, b) aquel que va en contra de
esta doctrina y, c) el que innova sobre la materia.

Lo notable y, a su vez, lo más criticable de esta ley es que, de su lectura, no puede concluirse
si, ante un caso concreto, el Estado debe indemnizar al sujeto pasivo del hecho dañoso pues los
supuestos de reconocimiento son tan generales que, en realidad, más allá de plasmar la línea
jurisprudencial y doctrinaria mayoritaria, siempre nos encontraremos ante una cuestión de
interpretación para conocer si un daño es materia de resarcimiento. A su vez, se la ha estructurado
de manera tan rígida que no contempla reparaciones justas ante conductas disvaliosas del Estado.
Vale como ejemplo lo ocurrido en materia de reconocimiento de reparaciones, luego del
advenimiento de la democracia en nuestro país, en 1983. El legislador dispuso, en diversos cuerpos
normativos, el reconocimiento a diversos estamentos de perjudicados por el gobierno de facto de
1976/19833.

Se trae a colación este marco normativo pues la solución brindada, en los citados textos,
nunca podría haber sido reconocida aplicando la LRE, en la medida que no facilita la reposición al
estadio anterior a que tuvo lugar el evento dañoso, es decir, no contiene una previsión para atender
este tipo de situaciones y lo deja librado sólo a un marco indemnizatorio pecuniario.

Se dictaron una serie de leyes para reconocer los perjuicios ocasionados por la aplicación de
las llamadas leyes de prescindibilidad, es decir, aquellas leyes que permitían separar al agente sin
invocación de causa, violando de esta forma la garantía constitucional de la estabilidad, previsto en
el art. 14 de la Constitución Nacional. De esta forma, la ley 23.053, que dispuso el reingreso al cuadro
permanente activo de los agentes del servicio exterior de la Nación, declarados prescindibles por
razones políticas; la ley 23.117 que reincorporó a los trabajadores de las empresas del Estado que

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hubieran sido cesanteados por causas políticas y gremiales durante dicho período; igualmente, se
procedió con los docentes, en 1985, por ley 23.238, en cuanto posibilitó su reincorporación y el
reconocimiento del tiempo de cese a los efectos laborales y previsionales; la ley 23.523 hizo lo
propio con los trabajadores bancarios despedidos por razones políticas, en cuanto se les concedió
una preferencia de ingreso. Por otra parte, aquellas personas que tuvieron que exilarse por motivos
políticos o gremiales, mediante el dictado de la ley 23.278 se les permitió el cómputo de inactividad
a los fines jubilatorios. En cuanto a las reparaciones en efectivo, cabe mencionar la ley 24.043, que
comprendió a las personas que durante la vigencia del estado de sitio hubieran sido puestas a
disposición del Poder Ejecutivo Nacional o que siendo civiles hubiesen sufrido detención en virtud
de actos emanados de tribunales militares.

Asimismo, a las personas declaradas en desaparición forzosa, conforme lo dispuesto en la


ley 24321, que extendió a los causahabientes, en virtud de la ley 24.411, el beneficio reparatorio.

Nótese las distintas situaciones fácticas que determinaron la sanción de las leyes 24.823 y
25.914, que debieron ser aclaradas por el legislador para que los beneficiarios pudieran acceder a
las indemnizaciones establecidas muchas veces restringido; es decir, comparando el resarcimiento
previsto en el régimen legal mencionado y las previsiones contenidas en la LRE, consideramos que
el legislador no ha actuado con la finalidad de consagrar el fin de la arbitrariedad estatal sino, más
bien, para consolidar restricciones al reconocimiento de la misma, por lo que una vez más
sostenemos que se ha perdido una oportunidad de poder reglamentar razonablemente la tutela
judicial efectiva en esta rama del derecho público.

II. CARACTERES DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL

II.1. Introducción

Nos ocuparemos en este trabajo de analizar la LRE, en cuanto a los principios generales que
ha incorporado y su diferenciación con el régimen del derecho común.

Prescribe el art. 1º que la responsabilidad del Estado es objetiva y directa y, en los arts. 3 y
4, se establece la imputabilidad material de la actividad al órgano estatal. Desde nuestra
perspectiva, estos vocablos tipifican el sistema de la responsabilidad del Estado y, por tanto,
constituyen caracteres esenciales de la misma, que la diferencian de los contenidos de la
responsabilidad del derecho común.

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El legislador adoptó la terminología utilizada por la doctrina jurisprudencial de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación con algunas diferencias que mas abajo examinamos. Al no
conceptualizar cada uno de estos vocablos, la falta de explicación de la terminología utilizada no
permite su aprehensión por parte de aquél que no ha transitado por el derecho público. En efecto,
tanto la doctrina administrativista como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación la utilizan con un determinado contenido mientras que, en otras disciplinas, estas palabras
pueden tener significados y alcances diferentes.

Como hemos expresado anteriormente, la evolución del reconocimiento de la


responsabilidad estatal tuvo su origen en la falta personal del agente del Estado que producía el
daño. La posibilidad de extender esta falta personal al Estado fue el origen de esta rama del derecho
y la encontramos en la noción francesa de “détachable”, es decir, recortada de tal forma del servicio
sobre el que se ha realizado el comportamiento reprochable que, sin entrar a apreciar el
funcionamiento mismo de la administración, se reconoce que el obrar del agente ha sido el
perjudicial. Así puede considerarse que este recorte se da tanto en forma material (en caso que
ocurra la falta fuera del momento en que se cumple el servicio) o psicológica, en la medida que se
pueda constatar que la conducta no se condice con las prácticas administrativas normales.

Ello asumía una gran relevancia en la medida que, en el derecho francés, se dirimía la
competencia de quien intervendría en el conocimiento del caso: si se trataba de una falta personal
la competencia le era atribuida al Poder Judicial; si se trataba de una falta del servicio, la cuestión
era de conocimiento de los tribunales administrativos por lo que entraba dentro de la jurisdicción
del Consejo de Estado Francés. Conforme a lo expuesto, el derecho administrativo francés
evolucionó como una rama autónoma al derecho civil, en cuanto se rige por principios propios.

En consecuencia, en Francia fue determinante la diferencia entre la falta personal y la falta


de servicio pues, a partir de ella, se extraería el régimen jurídico que le sería aplicable. Según la
clásica fórmula de Laferrière, “Hay falta de servicio si el acto que genera perjuicio es impersonal y
revela a la administración más o menos que da motivo al error. La falta personal, por el contrario,
es la que revela al hombre con sus debilidades, sus pasiones, su imprudencia”.

En nuestro país, judicialista por antonomasia, este conflicto de competencias no tuvo mayor
aplicación pues no contamos con tribunales administrativos de la administración que resuelvan en
forma definitiva un determinado conflicto. Sin embargo, adquirió relevancia, por la recepción del

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derecho administrativo francés en nuestro derecho, pero con connotaciones y significados propios,
en tanto ello posibilitó el control de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales
inferiores a todo tipo de actos, emanados de los otros poderes.

II.2. Responsabilidad objetiva

Previo a introducirnos en el análisis de la LRE, debemos recordar que el vocablo


responsabilidad objetiva proviene del derecho español, en la interpretación del art. 139 de la LRJAP,
en cuanto dispone el derecho de los particulares a ser indemnizados por la lesión que sufran en sus
bienes y derechos, por el normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos, con excepción
de la fuerza mayor. Así, los autores diferencian la responsabilidad por actuación culpable o
negligente de la responsabilidad objetiva sin falta, que comprende la responsabilidad por actos
administrativos válidos, por la creación de situaciones de riesgo objetivo y por actos administrativos
no fiscalizables (o no anulables) en la vía contencioso administrativa como principios generales que
rigen la responsabilidad patrimonial del Estado.

Esta terminología ha sido adoptada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, al
establecer el principio de la responsabilidad objetiva en el caso Vadell, en forma concordante con
la sentencia dictada en el caso Ferrocarril Oeste pero advirtiendo que la falta del servicio torna en
innecesaria la identificación de la persona que ha actuado, es decir, en el derecho administrativo
argentino la falta es impersonal por lo que la noción de dolo o culpa del derecho civil se traslada a
la manera en que se debe cumplir el servicio. Tanto en el funcionamiento regular o irregular del
servicio, no se valora subjetivamente la actuación del agente sino la prestación del servicio y, a partir
de ello, se deberá apreciar si el daño causado al administrado es motivo de reparación.

De esta explicación surge que el vocablo -objetivo-, que caracteriza a la responsabilidad


estatal, se distingue del sistema del Código Civil pues la noción de falta que se hubiere producido en
y/o en ocasión del servicio, ya no es mas la conducta de una persona con su voluntad, sino la
visiónobjetiva del servicio tal cual ha sido cumplido, regular en caso de responsabilidad legítima e
irregular o defectuoso en caso de responsabilidad ilegitima, sin que esta explicación signifique
relevar de responsabilidad al agente o funcionario que ha actuado con dolo o culpa.

II.3. Imputación de la conducta

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El Estado es una persona jurídica y su conducta se la puede imputar a través de la teoría del
órgano: la adopción de esta teoría permite que esta imputación se la puede realizar, tanto cuando
proviene de una conducta legítima o ilegítima, con independencia de la persona física que lo ha
generado por lo que se deben clarificar los mecanismos de imputación.

Es necesario recordar que el Estado realiza distintas funciones por lo que la clasificación,
siguiendo a estas en consonancia con la asignación de competencias establecidas en la Constitución
Nacional, permite clarificar su estudio, por las particularidades propias del ejercicio de cada función
estatal. Sin embargo, esta clasificación no significa excluir la aplicación de los caracteres que nos
encontramos analizando pues, cada una de las funciones participa de los esquemas generales
básicos de imputación y, de lo que se trata es no sólo rescatar los rasgos comunes de las tres
funciones estatales, constitucionalmente clasificadas -administrativa, judicial y legislativa-, sino
también los rasgos particulares de cada uno de ellas.

Es claro que los principios civilistas sirven de base para fundar, sin dificultades, la
responsabilidad de los funcionarios, por los actos ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones,
tanto frente a terceros como en relación a la administración por la existencia de un texto expreso,
tal el artículo 1.112 del Código Civil Argentino; o aun, a falta de texto expresamente referido a los
funcionarios, por aplicación de las disposiciones generales de la responsabilidad civil, pudiendo
entenderse que para el caso del derecho público, dicha norma participa del carácter público. Es la
tesis sostenida por Cassagne14, que compartimos, y que, en este momento, no se encuentra
derogada por lo que, al tratarse de una norma de derecho público, tiene plena aplicación en el
marco general de responsabilidad en los precedentes Devoto y Ferrocarril Oeste, que permitieron
la evolución de esta disciplina, como en el caso Vadell, que repitió el obiter de Ferrocarril Oeste, se
independizó la imputación, en relación a quien realiza la conducta, del carácter objetivo de la falta,
estableciendo que quien se compromete a prestar un servicio lo debe realizar adecuadamente.

Si la prestación del servicio se encuentra a cargo del Estado, éste debe esponder pues a él
le es imputable la conducta dañosa, concluyendo en que esta imputación es directa. Dicho de otra
manera, ya no interesa el o los agentes que pudieran haber intervenido en la comisión del hecho,
para determinar la imputación de la conducta al Estado, pues la imputación no pasa a través de
ellos.

107
Fallos: 306:2027. Se sostuvo: “5°) Que las consideraciones precedentes demuestran la
responsabilidad de la Provincia toda vez que el Registro de la Propiedad, al incurrir en las omisiones
señaladas, cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden,
sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles.
En este sentido cabe recordar lo expresado en Fallos: 182:5, donde el Tribunal sostuvo que "quien
contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el
fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecución".- Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra
fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece un
régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que
les están impuestas".- 6°) Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en
el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al
art. 1113 del Código Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente,
sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver
Fallos: 259:261; 270:404; 278:224; 288:362; 290:71;; 300: 867).

En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete,


toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento
de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben
responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.- " CSJN - 18/12/1984 Vadell,
Jorge Fernando c/ Buenos Aires, Provincia de s/ indemnización",

La LRE, establece en el art. 1º que la responsabilidad es objetiva y directa. La norma en


cuanto a la imputación, en una primera acepción significa determinar cual es la persona generadora
de la conducta que ha producido un daño. La LRE se aleja de la terminología que viene siendo
utilizada en el derecho público pues, en lo que aquí interesa, pareciera que el legislador ha dado
mayor relevancia en determinar de donde proviene el daño que referir si el daño, en si mismo y a
pesar de su existencia, es motivo de reparación. Por ello es que la doctrina ha realizado una
diferenciación explícita entre imputación y atribución, en cuanto esta última significa considerar que
nos encontramos ante un deber de reparar el perjuicio.

De acuerdo con ello, a la hora de interpretar su significado, podemos señalar que, en la


responsabilidad del Estado, el factor de imputación es directo, tanto en una situación que emerge

108
de una conducta legítima como ilegítima, en la medida que no es necesario probar que existió una
relación jurídica entre el agente y el Estado, a diferencia de la regla establecida en el art. 1113 del
Código Civil, para alcanzar a la persona jurídica Estado pues lo que se constata es la prestación del
servicio y en esto concordamos con lo dispuesto en el art. 3 inc. b) y 4 inc. b) de la LRE, con los
reparos expuestos.

Por lo tanto, en el derecho administrativo argentino, cuando se emplea la fórmula


imputación directa, por oposición a la indirecta, nos estamos refiriendo a la conducta de la
administración que genera un efecto disvalioso, con independencia a la actuación del agente que
pudo haber intervenido. Cuando nos referimos a la falta de servicio, en realidad nos estamos
refiriendo al factor de atribución, como fundamento o razón que determina la obligación de
indemnizar el perjuicio causado y, en este supuesto, disentimos con la LRE en cuanto reserva este
último concepto, únicamente, a la falta de servicio por la prestación irregular del mismo. Conforme
con este desarrollo, la imputación es directa y la atribución es objetiva, aplicable tanto a los casos
de una actuación legítima o ilegítima, ya sea por el normal o anormal funcionamiento del servicio
restringe la falta de servicio únicamente al caso de responsabilidad por actividad ilegítima; en la
actividad legítima, el art. 4 inc. d) dispone como requisito la falta del deber jurídico de soportar el
daño.

Nótese que el art. 3, inc. b) de la LRE establece como requisito del accionar ilegítimo a la
“imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal”, y el art. 4, inc. b) dispone:
“Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal”, sin emplear en ambos casos el vocablo
atribución.

Consideramos que esta terminología, a pesar de no haber sido receptada por la LRE, se
encuentra subsistente para clarificar las condiciones de procedencia de la reparación.

Podemos concluir en que la Responsabilidad del Estado ha tenido recepción legislativa con
características propias y diferentes a las del derecho común.

III. PROCEDENCIA DE LA REPARACIÓN

III.1. Introducción

Los arts. 3 y 4 de la LRE establecen los requisitos de procedencia de la responsabilidad


estatal, tanto por actividad legítima como ilegítima.

109
Se sigue la doctrina jurisprudencial que, en forma pacífica, ha venido aplicando la Corte
Suprema que establecen los requisitos de admisibilidad, similares a los del derecho común, tales
como: a) daño cierto, b) Imputabilidad a un órgano estatal; c) relación de causalidad adecuada entre
el hecho y el daño.

A estos se les añade los propios del derecho público, que lo particularizan como tal, tal la
existencia de una falta en el cumplimiento del servicio y la ausencia de deber jurídico de soportar el
daño, en caso de actividad lícita.

Todos estos requisitos se los puede encontrar en los fallos que han sido materia de
interpretación por la doctrina.

III.2. Daño cierto

En relación al daño, la CSJN ha dicho siempre que debe ser cierto, es decir, concreto,
susceptible de ser mensurable. Así, podemos citar entre tantos otros, el caso Serradilla donde se
dejó en claro, en el considerando en esta materia de que la indemnización de los perjuicios lleva
implícita la realidad de los mismos y su determinación requiere la comprobación judicial de tal
extremo (Fallos: 312:1599), excluyendo de las consecuencias resarcibles a los daños meramente
eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede representar un
enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, y sus citas)”.

En este fallo ejemplificador se deslindó el daño conjetural o eventual del concreto y tanto
en los casos que se invoca el daño por actividad legítima o ilegítima, la Corte Suprema ha requerido
la prueba del daño con especial certeza, por lo que yuxtapone el daño con la relación causal, y es en
esta dirección que debe interpretarse a la LRE, al referir que el daño debe ser cierto, tanto en el art.
3 inc. a) como en el art. 4, inc. a).

Hemos criticado, al principio del trabajo, que el legislador identifica el daño con su
cuantificación en dinero pues ello significa restringir la amplitud del reconocimiento y, de esta
manera, se aleja del criterio de lo que es justo. Por otra parte la inclusión del daño actual, solo en el
caso de la responsabilidad por actividad lícita, llama la atención pero, conforme la jurisprudencia
citada, solo puede referirse a que no se reconoce el daño eventual o conjetural. Nótese que, porque
una conducta que produce un daño haya cesado, no por ello se pueden desconocer los efectos

110
causados, que permanecen subsistentes, tanto para el pasado como para el futuro pues, de lo
contrario su interpretación altera la integralidad de la reparación.

III.3. Imputabilidad

La distinción entre imputación y atribución, en cuanto uno expresa el origen, la fuente de


donde proviene el daño, y el otro el deber de resarcirlo lo hemos desarrollado en el punto II
precedente, al cual nos remitimos brevitatis causae.

Sin embargo, reiteramos que, sin perjuicio de que la LRE no distingue entre imputación y
atribución, esta distinción se encuentra subsistente. Ello así en la medida que entendamos que el
vocablo imputación no se utiliza conforme la terminología del derecho común sino que, se lo debe
apreciar, en cuanto el origen de donde proviene el evento que ocasiona el daño y con la implicancia
de que, sin daño, no existe imputación.

Debemos clarificar, además, que dicha imputación no significa excluir la responsabilidad del
agente en la medida que éste haya incurrido en una conducta ilegítima. Basta para ello mencionar,
entre muchos otros, la sentencia dictada in re: Hotelera Río de la Plata, en cuanto allí la Corte
Suprema afirmó que: “La idea objetiva de la falta de servicio, encuentra fundamento en la aplicación
por vía subsidiaria del art. 1112 del C.C. que establece un régimen de responsabilidad por los hechos
u omisiones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, lo cual pone en juego la
responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público”, lo cual concuerda
con lo dispuesto en el art. 3, inc.d) de la LRE.

En la responsabilidad por una actividad legítima del Estado, el daño que se infringe al
particular, producido por un acto y/o ley, formal o material, por definición no puede encontrarse
comprendida en una conducta culposa o dolosa por lo que al funcionario no le alcanza la
responsabilidad por el daño ocasionado. El resarcimiento sólo podrá serle atribuido al Estado.

En la falta de servicio, por su incumplimiento irregular, la imputación al Estado no significa


excluir al agente que intervino ni la posibilidad de hacerlo mediante un título subjetivo25 o prohibir
las acciones en su contray/o a los terceros que tienen a su cargo brindar el servicio. Por tanto, la
restricción establecida en el art. 6 de la LRE26, la consideramos ilegítima pues afecta todo el sistema
jurídico al contravenir el principio de unidad legislativa; no se puede relevar de culpa a quien ha

111
actuado con ilicitud. A su vez, es contradictoria con lo establecido en el art. 9 en cuanto dispone que
“La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por
no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que
les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen ...”.

III.4. Nexo causal

Prescribe el art. 6: “Art. 6º- El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por
los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales
se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la
función encomendada”.

Bustamante Alsina sostuvo que “El daño cuya reparación se pretende debe estar en relación
causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción. Es
necesaria la existencia de ese nexo de causalidad pues de otro modo se estaría atribuyendo a una
persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relación causal es un elemento
del acto ilícito y del incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho e
indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor
aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto
que es fuente de la obligación de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo
externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa”.

Así se elaboraron una serie de teorías, tales como la de la equivalencia de condiciones, la de


la causa próxima, la de la condición preponderante o de la causa eficiente28, todas las cuales
recibieron objeciones. El código civil recepta la teoría de la causa adecuada, conforme surge de lo
dispuesto en el art. 906 del Código Civil, cuando se expresa que: “En ningún caso son imputables las
consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”29. Ello
unido a lo dispuesto por el art. 901 del mismo en cuanto dispone que las consecuencias inmediatas
de un hecho son las que acostumbran suceder mientras que las mediatas son por la conexión de un
hecho con un acontecimiento distinto.

La LRE dispone, para el caso de la reparación por actividad ilegítima, en el art. 3 c), “Relación
de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se
persigue” mientras que, para la actividad legítima, en el art. 4 c) “Relación de causalidad directa,
inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño”. De lo expuesto resulta que, en ambos

112
supuestos, ha adoptado la teoría de la causalidad adecuada pero en el caso de la actividad legítima
torna más exigente la demarcación del iter causal.

La adecuación se refiere a una previsibilidad en abstracto de lo que un hombre medio


pudiera imaginarse con un mínimo de sentido común en cuanto a lo que acontecería. La LRE, al
adoptar para ambos supuestos, la teoría de la causalidad adecuada ha ratificado la aplicación que
ha venido haciendo la jurisprudencia sin controversia alguna.

En tanto se trate de una actividad ilegítima, proveniente del Estado, lo que interesa es que
el hecho productor del daño tenga por efecto la previsibilidad que ocasionaría un daño ya sea
proveniente por una acción u omisión del Estado. En este caso, y por oposición a lo regulado en el
art. 4, se acepta plenamente la concurrencia de concausas que hubieran podido afectar la
adecuación.

En el deber de reparar por una actividad legítima, el legislador ha implementado mayores


exigencias al referirse al iter causal. Así, considera determinante la exclusividad del nexo causal y
que sea directo e inmediato.

De acuerdo con ello se le exige a la víctima que, con su actividad, no haya dado motivo a la
intervención estatal que tiene por fin evitar consecuencias dañosas; se trata de una valoración
legítima de la administración, que dispone la medida legítima para un mejor cumplimiento del
interés público o una conducta que se le asemeje. A su vez, también se le exige que con su actividad,
la víctima no haya dado motivo a una interferencia que pueda interrumpir el iter.

En la causa Ledesma, a propósito de una acción de reparación por una conducta legítima
del Estado, la Corte estableció que “.... No resulte óbice para ello el reconocimiento del carácter
objetivo de la responsabilidad estatal, toda vez que resulta necesario acreditar –aún desde este
punto de vista- la existencia de una relación, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la
conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue, sin intervención extraña que
pudiere influir en el nexo causal”.

Para reparar una consecuencia dañosa la Corte Suprema agregó una serie de exigencias,
mas allá de la atribución objetiva de responsabilidad: una relación inmediata, que no debe ser
confundida con una cuestión temporal sino lo que normalmente este hecho puede producir y
exclusiva, en la medida que no existieran otra serie de conductas que pudieran influir en la

113
concreción del daño. En otra oportunidad expresó que debía ser directa e inmediata o relevante34.
Así, citando a Goldenberg puede afirmarse que “La relación de inmediatez supone que entre hecho
y resultado no haya interferencia alguna en el iter causal”, pero ello no significa excluir una causal
concurrente, es decir, no cualquier interferencia es motivo de interrupción del nexo causal, tiene
que ser un hecho relevante que permita concluir que se lo quiebra totalmente.

El nexo causal se interrumpe, en el derecho civil, en la medida que el daño es producto de


una causa ajena o producto de una actividad negligente o culposa de la víctima y, en la medida que
el reproche sea imputable totalmente a la víctima; por imperio de lo dispuesto en el art. 1111 en el
Código Civil, no corresponderá que sea resarcida, pero se acepta la culpa concurrente.

En este caso, no nos encontramos con actuación negligente o culposa de la víctima sino que
de lo que se trata es de aleccionar cuando, en cierto tipo de actuación estatal, es necesario que la
víctima haya actuado de tal manera que su conducta sea suficiente para destruir el nexo causal. En
Ledesma, lo que refirió la Corte era que el régimen jurídico, en base al cual se solicitaba la
indemnización, era un régimen jurídico existente y consentido por la actora por lo que no podía
establecerse una indemnización sin un análisis integral del sistema instrumentado. Igualmente, se
expresó en la causa Rebollo que no existía un nexo de causalidad para atribuir la Responsabilidad.

Dentro de este contexto, en el caso de una actividad legítima proveniente del Estado, no se
puede llegar a una solución en base a una concepción parcial sino lo que debe tenerse en miras es
el contexto global del cuerpo jurídico, del cual nace la obligación de resarcir, por lo que
consideramos que en Ledesma no se trató de analizar la relación causal y su interferencia por obra
del particular afectado sino del sometimiento a un determinado régimen jurídico.

Concluyendo, para el caso de la responsabilidad por actuar legítimo, la valoración del nexo
causal es mas estricto en tanto lo que se requiere es que exista un concepto de inmediatez, donde
la víctima no haya concurrido a su producción, pero no por ello cualquier interferencia tiene
virtualidad para interrumpir el nexo causal; debe ser objeto de una ponderación razonable
yproporcionada la conducta de la víctima en relación a la interrupción del iter causal.

III.5. Falta de servicio

El legislador se refirió a la falta de servicio, en el caso de la procedencia de la reparación por


actividad ilegítima, englobando esta falta tanto en los casos de una acción o una omisión.

114
Como hemos expresado, en el caso Ferrocarril Oeste39, la Corte Suprema de Justicia tuvo
ocasión de referirse a la falta de servicio cuando sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar
un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular
ejecución". Así, consideramos que la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación del art.
1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones
de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas".

Disentimos con el criterio establecido en la LRE pues la falta de servicio, en la medida que
se le extrae la noción de culpa, la encuadramos en el funcionamiento y tanto el cumplimiento
regular como en el incumplimiento irregular del servicio se puede ocasionar un daño que sea
susceptible de reparación por especialidad del perjuicio sufrido por el particular. En realidad, en el
caso citado, no se desestimó la demanda por un problema de especialidad sino por la conducta
desarrollada por el actor, en cuanto a la exclusividad del daño. TAWILL, Guido S., La responsabilidad
del estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la
administración de Justicia.

III.6. Ausencia del deber de soportar el daño. Sacrificio especial

Tradicionalmente, la doctrina civilista puso el enfoque sobre la víctima a efectos de


indemnizar el perjuicio causado. Posteriormente, se avanzó en la teoría objetiva del riesgo, para que
la víctima pudiera obtener su resarcimiento a través de la inversión de la carga de la prueba, por la
utilización de la cosa que, de por sí, generaba riesgos, sin dejar de incluir la responsabilidad de la
guarda de la cosa, es decir, sin alterar el concepto de culpa pero cuidando a la víctima para que
pudiera ser indemnizada.

En el derecho administrativo, la visión se asienta en la comunidad y en el efecto que puede


infringir una conducta de la administración. Vale como ejemplo, uno de los primeros casos en que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de intervenir, desestimando la
indemnización en cuanto el particular debía soportar el daño aunque ello implicara la privación de
su derecho de propiedad. Se trató del caso Saladeristas Podestá, S. y otros c/ Pcia de Buenos Aires,
del 14 de mayo de 1887 ya citado. Una ley prohibió el funcionamiento de este tipo de

115
establecimientos por afectar a la salud pública en el Riachuelo de Barracas y la norma tuvo por
objeto alejarlos de la ciudad por tratarse de establecimientos insalubres.

La Corte expresó en el considerando 7 que: “Que siendo esto así y deduciéndose que las
autorizaciones en virtud de las cuales se forman los establecimientos de industria, no tienen ni el
carácter de una ley que ligue al poder administrativo, ni el carácter de un contrato civil que obligue
al Estado para con los industriales, se sigue que éstos no pueden oponer al Estado estas
autorizaciones, como un título que les da el derecho de mantener sus establecimientos a despecho
de los peligros y de los inconvenientes que puedan presentar o el derecho de ser indemnizados
cuando la autoridad administrativa, para poner fin a estos peligros, los manda cesar, o modificar las
condiciones de su explotación”.

Marienhoff opinó sobre el caso expresando que si la Administración se hubiere conducido


de otra forma, sería responsable por los daños que hubiera generado a los particulares que
habitaban dicha zona, lo cual permitía considerar que la propia actividad del establecimiento era lo
que había generado el dictado de la norma discutida. Ello significa que el propio accionar del
particular, sobre una actividad que afectaba a la población, era la condición necesaria para que el
Estado hubiera actuado determinando la prohibición. "Las personas afectadas por esas
prohibiciones carecen de derecho a ser indemnizadas por cuanto se ha considerado que el
quebranto económico que sufren se debe a su propia culpa, por lo que tales consecuencias deben
imputárselas a si mismas...

Como lo advirtió Duguit, en estas hipótesis la responsabilidad del Estado surgiría, más bien
si no hubiere sancionado la ley de referencia”.

Se trató de dos conductas legítimas, tanto la instalación del establecimiento industrial


cuando originariamente se instaló y la norma sancionada por el Estado que prohibió,
posteriormente, la explotación de este tipo de establecimientos.

Existen otros supuestos similares como la destrucción de cosas muebles peligrosas para la
salud o seguridad de los habitantes (leyes de policía sanitaria animal y/o vegetal) donde se establece
no sólo que la administración actúe, a pesar de lesionar el derecho de propiedad de los
administrados, disponiendo, en ciertas ocasiones, una indemnización. Es la tirantez entre la lesión
del derecho de propiedad y el interés de la población, que es deber del Estado preservar.

116
Para fundamentar la procedencia de la reparación, entre el deber de soportar el daño a
consecuencia de una conducta legítima y la privación del derecho por un accionar legítimo de la
administración, además de las pautas expuestas, se han elaborado distintas teorías y la LRE ha
adoptado la denominada teoría del sacrificio especial.

En consecuencia, el origen y la aplicación de la teoría del sacrificio especial se basa en


constatar que el afectado ha sido objeto de un agravio desigual y excepcional, en comparación con
la de otros individuos, sobrepasando el límite de lo que el poder público puede “normalmente”
imponer al individuo.

III.7. Exención de responsabilidad

La exención general de responsabilidad, prevista en el art. 2, esto es, daños producidos por
caso fortuito o fuerza mayor o por el hecho de la víctima o por un tercero por quien el Estado no
debe responder, implica suprimir todo factor de imputación lo cual, en los hechos, significa que el
Estado jamás responda si se lo interpreta con los alcances allí mencionados.

En efecto, cuando en el art. 6 de la LRE se dispone que el Estado no debe responder ni aún
en forma subsidiaria por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los
servicios públicos, solución que mas arriba criticáramos, si bien se busca plasmar la línea
jurisprudencial expresada en el caso Colavita44, en realidad se ha buscado, bajo la máscara de
respetar una doctrina jurisprudencial, limitar el deber de indemnizar pues al entrar en la cuestión
fáctica, esa doctrina fue parcialmente soslayada en el caso Bea lo cual no podría ocurrir de
respetarse al pie de la letra lo querido por el Legislador.

Asimismo, la redacción de esta norma no permitirá que se indemnicen a los perjudicados


por los hechos derivados de los accidentes con gran cantidad de víctimas por el mal estado de los
servicios públicos concesionados y producidos por el negligente control del Estado concedente, en
especial, del servicio ferroviario, entre otros casos en los cuales se produjeron reales desastres y
ello viola el principio general de un Estado de Derecho cuando el deber de vigilancia se torna esencial
en todo lo referido al servicio público que monopoliza el Estado.

O sea, la lectura conjunta de los arts. 2 y 6 nos lleva al convencimiento de que se pretende
evitar que se extienda al Estado el deber de resarcir el daño a aquellas personas que han sido sujeto
pasivo de una irregular prestación del servicio. Así expuesta, la norma resulta inconstitucional pues

117
viola expresamente las reglas consagradas en la Constitución Nacional ya mencionadas y se aleja
del criterio jurisprudencial que viene siendo aplicado pacíficamente.

La injusticia e inequidad es evidente. Por un lado se invocan distintas causales tales como la
fuerza mayor que, en realidad, comprenden a los hechos del soberano por lo que su limitación ha
sido fuertemente cuestionada por los administrativistas ya que se trata de la propia parte la que
ocasiona el daño sin indemnizar; por el otro se limita el quantum de la indemnización en casos de
actividad legítima estatal y, directamente, no se la reconoce en cuanto se hayan producido daños
por la actividad judicial legítima. En cuanto a este último caso, cabe referir que este precepto es tan
general que comprende al universo de todos los supuestos, como surge del precedente Mollard.

IV. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN

Uno de los principios que enmarcan a la responsabilidad civil, desde la época de los
romanos, es el principio alterum non laedere, es decir no dañar al otro; tiene cabida en la medida
que ello significa convivir dentro de una comunidad determinada. En un Estado de Derecho, al
particular se lo coloca en un plano de igualdad frente al Estado por lo que el referido principio rige
también en esta relación pues, reiteramos, se trata de un principio general de nuestro derecho, y
pretendemos haber superado la barrera del absolutismo y del totalitarismo que consagró la
expresión The King can do no wrong. Si bien el Estado puede invocar potestades públicas, las mismas
no pueden ser de tal magnitud que signifiquen aniquilar los derechos reconocidos
constitucionalmente. Nótese que la interpretación del derecho de propiedad ha permitido la
evolución del concepto y una mayor ampliación del mismo, considerándose actualmente, que
comprende a muebles e inmuebles, elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto
inmaterial susceptible de valor y que este concepto amplio ha sido receptado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, se han protegido, en el artículo 21 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, los derechos adquiridos, entendidos como derechos
que se han incorporado al patrimonio de las personas.

La CorteIDH ha receptado el principio de la Restitutio in Integrum, por lo que, es evidente,


que no pueden ser desconocidos estos precedentes. Así, en el caso Velásquez Rodríguez vs.
Honduras, se dispuso que la reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación
internacional consiste en la plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el
restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción

118
produjo y el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y
extrapatrimoniales incluyendo el daño moral. Asimismo, en el caso que ella no fuera posible se la
sustituye con una indemnización que repare todos los perjuicios sufridos.

La LRE no establece el alcance de la reparación en el caso de una conducta ilegítima pero sí


la limita en el caso de una actividad lícita.

En consecuencia, las limitaciones contenidas en este último caso, tales como considerar que
la responsabilidad por una actividad legítima es excepcional y que no se admite la procedencia del
lucro cesante, puede llegar a controvertir la garantía establecida en el art. 17 de la Constitución
Nacional.

Cabe reiterar que, en el caso Baena Ricardo vs. Panamá, se consideró inaplicable una ley por
contravenir los derechos humanos de los peticionantes por ser incompatible con las disposiciones
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver párrafo 148) por lo que el control de
constitucionalidad y de convencionalidad será motivo de aplicación en los supuestos de una
aplicación irrazonable de las limitaciones contenidas en la LRE.

En nuestro derecho y por efecto de la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema


de Justicia de la Nación, in re Winkler, la privación del ejercicio del derecho de propiedad o de sus
atributos esenciales, por una actividad legislativa, debe ser indemnizada siendo el fundamento de
la responsabilidad estatal la justicia y la seguridad jurídica y el corolario la garantía constitucional de
la inviolabilidad del derecho de propiedad, tutelado en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional.

Una sistematización de estos precedentes en NASH ROJAS, Claudio, Las Reparaciones ante
las diferentes interpretaciones que surgen de los fallos citados, en apretada síntesis, se refieren a la
aplicación, en forma analógica o subsidiaria, de los principios de la ley de expropiación a la extensión
del resarcimiento por privación del derecho de propiedad por una actividad legítima del Estado.

Lo cierto es que un instituto específico del derecho público, tal cual es el expropiatorio,
regulado en el art. 17 de la Constitución Nacional, se lo ha expandido al régimen general de
indemnización por actividad legítima olvidando, los que propugnan tal aplicación, que, en el caso,
nos encontramos con una excepción, tal cual surge de la citada norma y que el principio general es
la inviolabilidad de la propiedad.

119
Consideramos que, en el caso Jacarandá, es donde se brinda la pauta interpretativa que nos
encontramos examinando. Allí se discutió la procedencia del lucro cesante y se lo rechazó por
considerar que no había sido demostrado. Así, dijo la Corte, “que los jueces deben actuar con suma
prudencia cuando se trata de resarcir daños causados por actos

administrativos dispuestos por razones de interés general, verificando si tales daños


efectivamente se han producido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado
(doctrina de Fallos: 310:2824). En Fallos: 312:2022, considerando 16, se enfatizó que es necesario
acreditar la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la
conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue”.

Igual temperamento se siguió en el caso Zonas Francas donde no se desestimó el rubro lucro
cesante sino que se consideró que no había podido ser acreditado como, así también, en el reciente
caso Malma Trading ya citado.

De acuerdo con ello, en todos los casos el juez debe aplicar lo que considera justo y
equitativo y desestimar y declarar inconstitucionales aquellas normas que consagran una manifiesta
inequidad63. En efecto, se ha sostenido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento
constitucional cuando resultan irrazonables o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuen a
los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad, y el principio de
razonabilidad debe cuidar, especialmente, que las normas legales mantengan coherencia para que
su aplicación, en el caso concreto, no resulte contradictoria con los derechos tutelados en la Ley
Fundamental

En Rodriguez Pereyra65, la Corte Suprema tuvo oportunidad de examinar la limitación a la


extensión del resarcimiento y, consideramos que este fallo enmarca la correcta pauta interpretativa.
Se sostuvo que, conforme lo dispuesto por la CorteIDH, el Poder Judicial debe realizar no solo un
control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex oficio entre las normas
internas y la Convención Americana por lo que, al efectuar el referido control y referirse a la norma
que establecía una indemnización única, nuestro mas Alto Tribunal consideró “18) Que en lo que
interesa al caso, esta Corte ha dicho que el "principio general" que establece el arto 19 de la
Constitución Nacional, según el cual se "prohíbe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un
tercero", se encuentra" entrañablemente vinculado a la idea de reparación", y que la
reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades

120
consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. Fallos: 308:1118 y
327:3753)”.

Asimismo, por su importancia debe remarcarse que en el considerando del citado fallo se
expresó “Que en cuanto a la protección de la integridad de la persona, esta Corte ha resuelto
reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de
manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe
o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su
lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y
deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752
y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos otros)”.

Por ello, terminó concluyendo que al principio alterum non laedere debe otorgársele toda
la amplitud necesaria para no alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional,
conforme lo dispuesto en su art.28, por lo que, al tratarse de la interpretación de la Corte Suprema
de nuestra Norma Fundamental, podemos concluir que la LRE se ha excedido en el ejercicio de su
actividad reglamentaria.

V. PRESCRIPCIÓN

Luego de establecer el principio de la responsabilidad del Estado, que es objetiva y directa,


y sistematizar las condiciones de procedencia conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, se dispone que las disposiciones del Código Civil no le son aplicables a este
Instituto, ni en forma directa ni subsidiaria, en contra de lo expresado por la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en los casos Dulcamar, Rodriguez Pereyra, del 27/11/2012, entre
tantos otros, por lo que no se clarifica si son algunos o todos los Títulos los comprendidos en esta
directiva de interpretación. Todo ello, sin perjuicio de sostener que, en cuanto al núcleo,
evidentemente rige el principio de la analogía para poder compatibilizar al derecho público con el
privado y que los principios generales del derecho que se encuentran volcados en el código civil
serán enteramente aplicables.

Sin embargo, la exclusión marcada por el legislador es inconstitucional en la medida que


incurre en una reglamentación irrazonable y, por tanto, viola el principio contenido en el art. 28 de

121
la Constitución Nacional. Asimismo, con este tipo de reglamentación se incurre en la prohibición
contenida en el art. 29 de la misma.

Este recordado autor consideraba que frente a una laguna debía referirse a los principios
generales del derecho y que estos se encuentran comprendidos en el C.Civil, por lo que su aplicación
es subsidiaria y no por via de la analogía.

Consideramos que no se ha logrado volcar en la LRE todos los frutos que han surgido, a
partir de la doctrina jurisprudencial que nuestro más Alto Tribunal le tocó elaborar, desde principios
del siglo pasado por lo que la LRE ocasiona mayores restricciones a los particulares que los beneficios
que se intentan reconocer.

VI. RESTRICCIONES AL IMPERIUM

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva no sólo implica reconocer el acceso a la justicia, en


forma rápida y eficaz, de acuerdo con lo dispuesto en el juego de los arts. 18, 43 y 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional, sino que el juez pueda, en forma imparcial e independiente, reconocer los
derechos violados por lo que, las atribuciones que la Constitución le concede a tal fin, no pueden
restringir la actividad que desarrolle para ejecutar sus pronunciamientos. En el caso que una norma
prohíba tal ejercicio, se la considerará inconstitucional en tanto afectará nuestra mas Alta Norma
Fundamental.

Para ello se le otorga constitucionalmente al Juez un poder de imperium, que constituye un


factor de independencia insoslayable en un Estado de Derecho. Cualquier norma que lo restrinja
contraviene el sistema constitucional vigente. Cabe referirse, entonces, a la prohibición de aplicar
al Estado la denominada sanción pecuniaria disuasiva.

El artículo primero de la LRE estableció, como hemos referido, la inaplicabilidad de las


disposiciones del Código Civil al instituto de la de responsabilidad del Estado a lo que sumó la
improcedencia de imponer una sanción pecuniaria disuasiva al Estado, sus agentes y funcionarios.

En el debate mantenido en la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado, se


polemizó respecto de los alcances de esta prohibición, en primer lugar, en cuanto alcanzaba a las
astreintes y, por otra parte, en cuando a la constitucionalidad de la prohibición por parte del Juez
de ejercer su imperium.

122
A los efectos de poner claridad sobre el punto, es necesario considerar que, en el Código
Civil, nos encontramos con regulaciones que hacen al derecho común, en cuanto a lo dispuesto en
el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional pero también nos encontramos con regulaciones de
derecho público, p. ej. todo lo referente al dominio público y la naturaleza jurídica de los entes
estatales, y como surge del actual art. 666bis del Código Civil, con relación a la regulación de las
denominadas astreintes o sanciones conminatorias, figura esencialmente de carácter procesal por
lo que esa mención genérica en lugar de aclarar genera confusión, es decir, el legislador ha normado
el punto genéricamente y de manera desafortunada.

Tanto la sanción conminatoria como la sanción económico disuasiva, son medidas que
puede imponer el Juez con finalidades distintas por lo que corresponde su análisis para determinar
el alcance de la norma en comentario. En cuanto a la primera, se trata de una figura procesal que
se encuentra incorporada en el código de fondo y en el Código Procesal Civil y Comercial, de la
Nación, art. 37, que tiene por finalidad que un mandato judicial sea cumplido, no debiendo ser
necesaria una sentencia alcanzada con el valor de cosa juzgada. Procede cuando el incumplimiento
es injustificado y persistente y para que se haga efectiva es necesaria una disposición judicial que
así lo declare y, si bien procede a pedido de parte, ello no significa que el juez deba necesariamente
concederla. Es una condena conminatoria porque es una herramienta dirigida al cumplimiento del
mandato judicial y es sancionatoria en la medida que se efectiviza a través de una pena en dinero
con destino al acreedor. Sin embargo, cuando ha sido aplicada en contra del Estado se ha resaltado,
en numerosos precedentes no solo su carácter provisional sino que ante el cambio de postura del
Estado renuente puede ser dejada sin efecto. Concluimos entonces, que no se encuentra afectada
su vigencia por lo dispuesto en el art. 1º de la LRE.

Con respecto a la sanción pecuniaria disuasiva la encontramos regulada expresamente en


la ley 26361, que la incorporó a la ley 24240, art. 52 bis74, de defensa del consumidor.

En dicho cuerpo legal se la trata como multa civil que se le puede imponer al proveedor que
no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a favor de la víctima; se la
aplica en forma conjunta con el monto indemnizatorio, en la medida que se determine una ilicitud
en dicha conducta y que, generalmente, se la considera grave. Es decir, se trata de una sanción que
se adiciona a la indemnización en la medida que exista una grave inconducta del obligado y que
tiene por objeto, además, corregir las conductas futuras por el efecto disuasivo que ella, en si misma,
conlleva.

123
Si esta prohibición se la interpreta en forma conjunta con las limitaciones a la extensión de
la reparación a cargo del Estado por hechos del concesionario del servicio público, evidentemente,
tiene por finalidad limitar los alcances de la facultad del Juzgador en los graves casos que han
ocasionado accidentes por la falta de vigilancia, que tenía a su cargo el Estado como concedente de
un servicio público y extensiva a los funcionarios y agentes.

En ambas figuras, brevemente analizadas, nos encontramos con una conducta renuente a
cumplir por el obligado, ya sea ante un mandato judicial o ante un incumplimiento que podría ser
de origen contractual.

En el caso de las sanciones conminatorias, han sido receptadas sin mayor discusión en la
medida que las prerrogativas del Estado no constituyen un obstáculo infranqueable para el
cumplimiento de los mandatos judiciales, de ahí que, las sanciones conminatorias constituyen un
mecanismo idóneo para la consecución de ese objetivo, especialmente cuando se trata del
cumplimiento de una obligación de hacer "Art. 52 bis. Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla
sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez
podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad
del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán
todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa
prevista en el art. 47, inc. b, de esta ley". 75 Cam. Fed. Contencioso - Administrativa Capital, sala 1ª,
21 septiembre 1989, en relación a la sanción pecuniaria disuasiva, mas allá de sus diferentes
finalidades, tiene por objeto que el obligado corrija su actuación mediante una multa y/o una pena
que alcance cierto peso, es decir, que ambas, por diferentes caminos, tienen por objeto la corrección
de una conducta.

Igualmente, y denominada de otra forma, encontramos que es potestad del Juez la


imposición de multas en caso de temeridad o malicia, conforme se dispone en el art. 45 del CPCCN76
por lo que, perfectamente, ante una defensa que el juez considere maliciosa, podrá imponer una
multa que puede oscilar entre el 10 y el 50% del monto objeto del pleito.

Consideramos, por tanto, que se trata de figuras procesales distintas que se enmarcan
dentro de las facultades del Juez por lo que, conforme lo expresado, a través de la improcedencia

124
establecida en el art. 1º de la LRE se configura un avance sobre el imperium del Juez en tanto
establece una prerrogativa para una de las partes, impropia de la paridad de armas que debe regir
en un proceso por lo que la reglamentación altera y desconoce los derechos reconocidos en la
Constitución Nacional en cuanto el requisito de ser juzgado por un juez imparcial e independiente,
contraviniendo las directivas contenidas en el art. 28.

VII. COLOFON

La Ley de Responsabilidad del Estado ha demarcado el ámbito de responsabilidad estatal,


tanto en su vertiente legítima como ilegítima; ha reconocido que el derecho público se rige por un
sistema distinto al del derecho común aunque se haya excedido al tratar de colocarlo mas allá del
sistema jurídico que nos rige, por lo que la labor de intérprete será relevante para reintegrarlo al
mismo.

Es encomiable que se haya reconocido que la responsabilidad es objetiva y directa y que la


imputación también sea directa pero es criticable la falta de pautas expresas, en la medida que no
toda lesión al derecho de propiedad es "Meneguzzi, Guillermo D y otro c/ Gobierno Nacional", J.A.
1990 - II, p. 454.

76 Art. 45. - Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por
alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa
valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en
que el objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá
superar la suma de $ 50.000.

El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera promovido
por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria indemnizable y, por otra parte, tratar
de evitar que le alcance la responsabilidad por la actuación indebida de los concesionarios de
servicios públicos y de los funcionarios.

La mayor dificultad de esta disciplina estriba en la actuación legítima del Estado, pues el
ejercicio razonable de sus poderes propios no puede ser materia de indemnización aún cuando
genere perjuicios pero, básicamente, no ha resuelto el problema de interpretación que permita
demarcar el límite para que tal privación se torne en indemnizable, salvo la pauta referida a la
aplicación de la teoría del sacrificio especial.

125
A la hora de determinar si procede la indemnización por una actividad legítima, se debe
recurrir a un criterio de razonabilidad y de proporcionalidad, donde se analice la situación
desigualitaria creada por la norma, acto o conducta, para establecer la especialidad del perjuicio y
se tenga por configurado el deber de reparar, lo cual no ha sido volcado en la norma en comentario.

La Ley 26944 constituye un avance en el estudio de la materia pero no recepta sino que, en
muchos aspectos, contraviene la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Ello determinará que su aplicación no sea pacífica; por el contrario será fruto de
precedentes controvertidos que, por último, le tocará a nuestro mas Alto Tribunal, darle fin; sin
embargo, será un largo camino que nuestros legisladores podrían haber evitado si la mayoría no
hubiera actuado con tanta obsecuencia y si la minoría hubiera marcado las desviaciones que
contiene la norma, no sólo respecto a la jurisprudencia dominante sino a la falta de respeto al
sistema integral que nos rige.

En conclusión, seguimos sosteniendo que este cuerpo normativo es una oportunidad


perdida pues persigue, en definitiva, limitar la responsabilidad del Estado y ello no es saludable para
un Estado de Derecho si las condiciones impuestas son desigualitarias, desproporcionadas e
irrazonables.

Ley 26.944 y el Proyecto 2001 CDI

Sancionada: Julio 2 de 2014

Promulgada de Hecho: Agosto 7 de 2014

“ARTICULO 1° — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o
inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.

La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.

Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa
ni subsidiaria.

126
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.”

Nos dice que la responsabilidad del Estado es amplia y se refiere a todos los daños que sean
consecuencia de su actividad o inactividad. En otras palabras: comprende los daños ocasionados
por los hechos y actos, así también por las omisiones., y esta parte se la puede vincular con lo que
la doctrina denominó los daños provocados, ya sea por una no prestación del servicio o por una
prestación irregular del servicio y, por ello, el afectado puede accionar: solicitando la prestación
omitida o deficientemente prestada o reclamar la reparación de los perjuicios derivados de la
conducta no realizada o realizada deficientemente.

En consecuencia la ley se refiere a la obligación de indemnizar el daño patrimonial causado


por culpa o negligencia e incluso por dolo de la persona que lo cometió. Dice también que la
responsabilidad es objetiva y directa, siguiendo la jurisprudencia sentada en “Vadell” de 1984, lo
cual es sumamente importante porque de esa forma no es necesario distinguir si el daño ha sido
cometido por funcionarios o por empleados, ya que una parte de la doctrina sostiene que solo los
funcionarios representan la voluntad del Estado por ser órganos suyos y en aplicación de la teoría
del órgano. En cambio, los empleados son dependientes y realizan solo actividades materiales de
ejecución. Cumplen órdenes y, por lo tanto, se dice que estamos en presencia de una
responsabilidad indirecta del Estado. Al sostener la ley que la responsabilidad es objetiva y directa
tampoco es necesario distinguir si el daño ha sido consecuencia de un acto o de un hecho de la
Administración, ya que para algunos los actos acarrean la responsabilidad directa, en cambio los
hechos la indirecta. Al afirmar que la responsabilidad es directa no es necesario indagar si la
actividad ha sido legítima o ilegitima, ya que en ambos casos el Estado debe reparar al afectado si
se cumplen los requisitos establecidos en esta ley.

Por otro lado el proyecto nos dice que El Estado, por su naturaleza, actuará siempre por
medio de sus agentes o representantes. Se considera hecho atribuible al Estado el provocado por el
comportamiento de cualquiera de sus órganos, incluso aunque éstos se excedan en
sus competencias. También los de las personas o entidades que, sin ser órganos del Estado, estén
facultadas por el Derecho interno para ejercer atribuciones del poder público y actúen en el ejercicio
de dicha capacidad.

127
Es posible invocar la responsabilidad internacional respecto de un Estado en relación con
las actuaciones de otro Estado. En primer lugar cuando un estado ayuda o presta asistencia a otro
en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito. En segundo lugar cuando dirige y controla a
otro Estado en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito. Finalmente cuando coacciona a
otro Estado para la comisión de un hecho internacionalmente ilícito.

ARTICULO 2° — Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:

a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean
asumidos por el Estado expresamente por ley especial;

b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe
responder.

El artículo sigue en general a la jurisprudencia de los tribunales provinciales y federales así


como de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por otro lado, el proyecto de 2001 nos dice que la ilicitud del acto de un Estado puede
excluirse respecto de otro Estado si éste consiente la acción, o si se trata de
una contramedida respecto de otro hecho ilícito cometido por el segundo Estado contra el primero.
También se excluye si se actúa en el marco de la legítima defensa, recogida en el artículo 51 de
la Carta de las Naciones Unidas. No obstante, existen obligaciones de Derecho humanitario y
Derecho internacional de los derechos humanos que deben cumplirse en todo caso, incluso en el
ejercicio de la legítima defensa,4 como también deben acatarse las normas de ius cogens.

La fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad excluyen la ilicitud en los casos
determinados por los Artículos de la CDI.

ARTICULO 3° — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:

128
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;

c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue;

d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión
sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación
expreso y determinado.

Sigue este artículo en general la jurisprudencia del derecho interno. El primer requisito
necesario para hacer procedente una acción de responsabilidad estatal es probar la existencia de
un daño que debe ser cierto y actual, pues de lo contrario la demanda no va a prosperar.

El inciso d) que se refiere a la responsabilidad por omisión, tanto la doctrina como la


jurisprudencia lo han considerado procedente porque estamos en presencia de una omisión
antijurídica, o sea una responsabilidad estatal por obrar ilegítimo. Se ha sostenido que existe
responsabilidad estatal por omisión cuando el Estado en ejercicio de sus funciones omite la
realización de actos o de hechos que de haberse realizado hubieran evitado el daño. Es conocida la
doctrina y jurisprudencia con posterioridad al año 1938 en que la Corte Suprema dictó el fallo
“Ferrocarril Oeste”. Desde aquella época se hizo responsable al Estado por los hechos y omisiones
de los funcionarios y empleados en ejercicio de la función. Se hizo aplicación de la teoría del órgano,
según la cual lo actuado por los agentes públicos resulta directamente imputable al Estado cuando
esos hechos u omisiones han sido en el cumplimiento de los fines estatales.

ARTICULO 4° — Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:

a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;

129
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;

d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;

e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido.

ARTICULO 5° — La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En


ningún caso procede la reparación del lucro cesante.

La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor


objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada
por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores
afectivos ni ganancias hipotéticas.

Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización.

Esto se contradice con lo señalado en el derecho internacional.

El Estado que incurre en responsabilidad internacional queda sujeto a una serie de


consecuencias jurídicas. En primer lugar, no cesa el deber de cumplir con la obligación violada. El
Estado debe también poner fin a la conducta infractora, si ésta continúa, y a ofrecer garantías de
que no se repetirá.

Adicionalmente, el Estado está obligado a reparar el perjucio causado, tanto material como
moral, incluyendo éste el honor, dignidad y prestigio de un Estado.5 El proyecto recoge tres medidas,
cada una de las cuales es subsidiaria respecto de las anteriores.

 La restitución o restitutio in integrum, si es posible y no supone una carga


desproporcionada.

 La indemnización, incluyendo el lucro cesante.

130
 La satisfacción, que puede consistir en "un reconocimiento de la violación,
una expresión de pesar, una disculpa formal" u otros actos adecuados, siempre que no sean
desproporcionados respecto del perjucio ni humillantes para el Estado responsable.

ARTICULO 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya
o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada.

Esto se contradice totalmente con la jurisprudencia de la corte interamericana.

La falta de aplicación de medidas positivas de protección y prevención de los actos


violatorios de los derechos humanos de las entidades privadas, a las cuales el Estado ha delegado la
prestación de servicios públicos, también conlleva el incumplimiento de las obligaciones
internacionales convencionales de los Estados, de carácter erga omnes, de asegurar la efectividad
de los derechos humanos en las relaciones interindividuales. Al respecto, la Corte Interamericana
afirmó en su sentencia de fondo del caso Ximenes Lopes contra Brasil, que los supuestos de
responsabilidad estatal por violación a los derechos consagrados en la Convención, pueden ser tanto
las acciones u omisiones atribuibles a órganos o funcionarios del Estado, como la omisión del Estado
en prevenir que terceros vulneren los bienes jurídicos que protegen los derechos humanos. No
obstante, entre esos dos extremos de responsabilidad, se encuentra la conducta descrita en la
Resolución de la Comisión de Derecho Internacional, de una persona o entidad, que si bien no es un
órgano estatal, está autorizada por la legislación del Estado para ejercer atribuciones de autoridad
gubernamental. Dicha conducta, ya sea de persona física o jurídica, debe ser considerada un acto
del Estado, siempre y cuando estuviere actuando en dicha capacidad.

Es decir, la acción de toda entidad, pública o privada, que está autorizada a actuar con
capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad por hechos directamente
imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado. En este
orden de ideas, en el supuesto en el que los Estados ceden, subrogan o delegan a una entidad
privada la prestación de algún servicio público, no se liberan de su responsabilidad internacional de
garantes en la prestación de dicho servicio, pues es su deber y obligación regular y fiscalizar su

131
debida prestación a los particulares. Estas obligaciones adquieren un significado especial al
considerar que la prestación de los mencionados servicios implica la protección de bienes públicos,
obligación que se constituye como una de las principales finalidades de los Estados.

LA NUEVA LEY DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

- 26.944-

I. Introducción

La ley 26944, en adelante LRE, fue publicada en el Boletín Oficial con fecha 8/8/2014. El
proyecto fue elaborado en consonancia con el Proyecto de modificación del Código Civil para
regular, específicamente, la responsabilidad del Estado. De esta manera el Ejecutivo modificó lo

actuado por la Comisión Redactora y estableció que este cuerpo normativo, por ser de
derecho público, debía independizarse del código de fondo. Hoy, por no haber sido dictado el nuevo
código, no tiene explicación jurídica alguna que se haya sancionado esta ley y, por el contrario,
convive actualmente con las normas que han servido de base para establecer las líneas doctrinarias
y jurisprudenciales que han permitido reconocer el resarcimiento por un daño ocasionado por el
Estado, ya sea por una actividad legítima o ilegítima, y la desprolijidad se demuestra en tanto el
legislador no ha tenido la precaución de declarar inaplicable el art. 1112 del código de Velez.

Las discusiones parlamentarias, tanto en comisiones como en el momento que fue tratada
en cada uno de los cuerpos, no han tenido mayor relevancia jurídica por haber impuesto la mayoría
su opinión, sin tener en cuenta ninguna de las objeciones realizadas por los representantes de la
minoría y sin que, prácticamente, se hayan debatido los temas que podrían haber sido de interés.
Compare el lector este debate con el que tuvo lugar cuando se sancionó la ley 48 y comprobará que
nos encontramos ante un retroceso que no le hace bien a la República.

Si bien el proyecto fue elevado expresando que se tenía en consideración la doctrina


jurisprudencial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ello no es así o expresado
de otra forma, es una verdad con un alto porcentaje de mentira, como se demostrará más abajo. A
tales efectos, podemos verificar la presencia de tres grandes bloques: a) aquel que recoge la

132
doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, b) aquel que va en contra de
esta doctrina y, c) el que innova sobre la materia.

Lo notable y, a su vez, lo más criticable de esta ley es que, de su lectura, no puede concluirse
si, ante un caso concreto, el Estado debe indemnizar al sujeto pasivo del hecho dañoso pues los
supuestos de reconocimiento son tan generales que, en realidad, más allá de plasmar la línea
jurisprudencial y doctrinaria mayoritaria, siempre nos encontraremos ante una cuestión de
interpretación para conocer si un daño es materia de resarcimiento. A su vez, se la ha estructurado
de manera tan rígida que no contempla reparaciones justas ante conductas disvaliosas del Estado.
Vale como ejemplo lo ocurrido en materia de reconocimiento de reparaciones, luego del
advenimiento de la democracia en nuestro país, en 1983. El legislador dispuso, en diversos cuerpos
normativos, el reconocimiento a diversos estamentos de perjudicados por el gobierno de facto de
1976/19833.

Se trae a colación este marco normativo pues la solución brindada, en los citados textos,
nunca podría haber sido reconocida aplicando la LRE, en la medida que no facilita la reposición al
estadio anterior a que tuvo lugar el evento dañoso, es decir, no contiene una previsión para atender
este tipo de situaciones y lo deja librado sólo a un marco indemnizatorio pecuniario.

Se dictaron una serie de leyes para reconocer los perjuicios ocasionados por la aplicación de
las llamadas leyes de prescindibilidad, es decir, aquellas leyes que permitían separar al agente sin
invocación de causa, violando de esta forma la garantía constitucional de la estabilidad, previsto en
el art. 14 de la Constitución Nacional. De esta forma, la ley 23.053, que dispuso el reingreso al cuadro
permanente activo de los agentes del servicio exterior de la Nación, declarados prescindibles por
razones políticas; la ley 23.117 que reincorporó a los trabajadores de las empresas del Estado que
hubieran sido cesanteados por causas políticas y gremiales durante dicho período; igualmente, se
procedió con los docentes, en 1985, por ley 23.238, en cuanto posibilitó su reincorporación y el
reconocimiento del tiempo de cese a los efectos laborales y previsionales; la ley 23.523 hizo lo
propio con los trabajadores bancarios despedidos por razones políticas, en cuanto se les concedió
una preferencia de ingreso. Por otra parte, aquellas personas que tuvieron que exilarse por motivos
políticos o gremiales, mediante el dictado de la ley 23.278 se les permitió el cómputo de inactividad
a los fines jubilatorios. En cuanto a las reparaciones en efectivo, cabe mencionar la ley 24.043, que
comprendió a las personas que durante la vigencia del estado de sitio hubieran sido puestas a

133
disposición del Poder Ejecutivo Nacional o que siendo civiles hubiesen sufrido detención en virtud
de actos emanados de tribunales militares.

Asimismo, a las personas declaradas en desaparición forzosa, conforme lo dispuesto en la


ley 24321, que extendió a los causahabientes, en virtud de la ley 24.411, el beneficio reparatorio.

Nótese las distintas situaciones fácticas que determinaron la sanción de las leyes 24.823 y
25.914, que debieron ser aclaradas por el legislador para que los beneficiarios pudieran acceder a
las indemnizaciones establecidas muchas veces restringido; es decir, comparando el resarcimiento
previsto en el régimen legal mencionado y las previsiones contenidas en la LRE, consideramos que
el legislador no ha actuado con la finalidad de consagrar el fin de la arbitrariedad estatal sino, más
bien, para consolidar restricciones al reconocimiento de la misma, por lo que una vez más
sostenemos que se ha perdido una oportunidad de poder reglamentar razonablemente la tutela
judicial efectiva en esta rama del derecho público.

II. CARACTERES DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL

II.1. Introducción

Nos ocuparemos en este trabajo de analizar la LRE, en cuanto a los principios generales que
ha incorporado y su diferenciación con el régimen del derecho común.

Prescribe el art. 1º que la responsabilidad del Estado es objetiva y directa y, en los arts. 3 y
4, se establece la imputabilidad material de la actividad al órgano estatal. Desde nuestra
perspectiva, estos vocablos tipifican el sistema de la responsabilidad del Estado y, por tanto,
constituyen caracteres esenciales de la misma, que la diferencian de los contenidos de la
responsabilidad del derecho común.

El legislador adoptó la terminología utilizada por la doctrina jurisprudencial de la Corte


Suprema de Justicia de la Nación con algunas diferencias que mas abajo examinamos. Al no
conceptualizar cada uno de estos vocablos, la falta de explicación de la terminología utilizada no
permite su aprehensión por parte de aquél que no ha transitado por el derecho público. En efecto,
tanto la doctrina administrativista como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación la utilizan con un determinado contenido mientras que, en otras disciplinas, estas palabras
pueden tener significados y alcances diferentes.

134
Como hemos expresado anteriormente, la evolución del reconocimiento de la
responsabilidad estatal tuvo su origen en la falta personal del agente del Estado que producía el
daño. La posibilidad de extender esta falta personal al Estado fue el origen de esta rama del derecho
y la encontramos en la noción francesa de “détachable”, es decir, recortada de tal forma del servicio
sobre el que se ha realizado el comportamiento reprochable que, sin entrar a apreciar el
funcionamiento mismo de la administración, se reconoce que el obrar del agente ha sido el
perjudicial. Así puede considerarse que este recorte se da tanto en forma material (en caso que
ocurra la falta fuera del momento en que se cumple el servicio) o psicológica, en la medida que se
pueda constatar que la conducta no se condice con las prácticas administrativas normales.

Ello asumía una gran relevancia en la medida que, en el derecho francés, se dirimía la
competencia de quien intervendría en el conocimiento del caso: si se trataba de una falta personal
la competencia le era atribuida al Poder Judicial; si se trataba de una falta del servicio, la cuestión
era de conocimiento de los tribunales administrativos por lo que entraba dentro de la jurisdicción
del Consejo de Estado Francés. Conforme a lo expuesto, el derecho administrativo francés
evolucionó como una rama autónoma al derecho civil, en cuanto se rige por principios propios.

En consecuencia, en Francia fue determinante la diferencia entre la falta personal y la falta


de servicio pues, a partir de ella, se extraería el régimen jurídico que le sería aplicable. Según la
clásica fórmula de Laferrière, “Hay falta de servicio si el acto que genera perjuicio es impersonal y
revela a la administración más o menos que da motivo al error. La falta personal, por el contrario,
es la que revela al hombre con sus debilidades, sus pasiones, su imprudencia”.

En nuestro país, judicialista por antonomasia, este conflicto de competencias no tuvo mayor
aplicación pues no contamos con tribunales administrativos de la administración que resuelvan en
forma definitiva un determinado conflicto. Sin embargo, adquirió relevancia, por la recepción del
derecho administrativo francés en nuestro derecho, pero con connotaciones y significados propios,
en tanto ello posibilitó el control de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales
inferiores a todo tipo de actos, emanados de los otros poderes.

II.2. Responsabilidad objetiva

Previo a introducirnos en el análisis de la LRE, debemos recordar que el vocablo


responsabilidad objetiva proviene del derecho español, en la interpretación del art. 139 de la LRJAP,
en cuanto dispone el derecho de los particulares a ser indemnizados por la lesión que sufran en sus

135
bienes y derechos, por el normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos, con excepción
de la fuerza mayor. Así, los autores diferencian la responsabilidad por actuación culpable o
negligente de la responsabilidad objetiva sin falta, que comprende la responsabilidad por actos
administrativos válidos, por la creación de situaciones de riesgo objetivo y por actos administrativos
no fiscalizables (o no anulables) en la vía contencioso administrativa como principios generales que
rigen la responsabilidad patrimonial del Estado.

Esta terminología ha sido adoptada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, al
establecer el principio de la responsabilidad objetiva en el caso Vadell, en forma concordante con
la sentencia dictada en el caso Ferrocarril Oeste pero advirtiendo que la falta del servicio torna en
innecesaria la identificación de la persona que ha actuado, es decir, en el derecho administrativo
argentino la falta es impersonal por lo que la noción de dolo o culpa del derecho civil se traslada a
la manera en que se debe cumplir el servicio. Tanto en el funcionamiento regular o irregular del
servicio, no se valora subjetivamente la actuación del agente sino la prestación del servicio y, a partir
de ello, se deberá apreciar si el daño causado al administrado es motivo de reparación.

De esta explicación surge que el vocablo -objetivo-, que caracteriza a la responsabilidad


estatal, se distingue del sistema del Código Civil pues la noción de falta que se hubiere producido en
y/o en ocasión del servicio, ya no es mas la conducta de una persona con su voluntad, sino la
visiónobjetiva del servicio tal cual ha sido cumplido, regular en caso de responsabilidad legítima e
irregular o defectuoso en caso de responsabilidad ilegitima, sin que esta explicación signifique
relevar de responsabilidad al agente o funcionario que ha actuado con dolo o culpa.

II.3. Imputación de la conducta

El Estado es una persona jurídica y su conducta se la puede imputar a través de la teoría del
órgano: la adopción de esta teoría permite que esta imputación se la puede realizar, tanto cuando
proviene de una conducta legítima o ilegítima, con independencia de la persona física que lo ha
generado por lo que se deben clarificar los mecanismos de imputación.

Es necesario recordar que el Estado realiza distintas funciones por lo que la clasificación,
siguiendo a estas en consonancia con la asignación de competencias establecidas en la Constitución
Nacional, permite clarificar su estudio, por las particularidades propias del ejercicio de cada función
estatal. Sin embargo, esta clasificación no significa excluir la aplicación de los caracteres que nos
encontramos analizando pues, cada una de las funciones participa de los esquemas generales

136
básicos de imputación y, de lo que se trata es no sólo rescatar los rasgos comunes de las tres
funciones estatales, constitucionalmente clasificadas -administrativa, judicial y legislativa-, sino
también los rasgos particulares de cada uno de ellas.

Es claro que los principios civilistas sirven de base para fundar, sin dificultades, la
responsabilidad de los funcionarios, por los actos ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones,
tanto frente a terceros como en relación a la administración por la existencia de un texto expreso,
tal el artículo 1.112 del Código Civil Argentino; o aun, a falta de texto expresamente referido a los
funcionarios, por aplicación de las disposiciones generales de la responsabilidad civil, pudiendo
entenderse que para el caso del derecho público, dicha norma participa del carácter público. Es la
tesis sostenida por Cassagne14, que compartimos, y que, en este momento, no se encuentra
derogada por lo que, al tratarse de una norma de derecho público, tiene plena aplicación en el
marco general de responsabilidad en los precedentes Devoto y Ferrocarril Oeste, que permitieron
la evolución de esta disciplina, como en el caso Vadell, que repitió el obiter de Ferrocarril Oeste, se
independizó la imputación, en relación a quien realiza la conducta, del carácter objetivo de la falta,
estableciendo que quien se compromete a prestar un servicio lo debe realizar adecuadamente.

Si la prestación del servicio se encuentra a cargo del Estado, éste debe esponder pues a él
le es imputable la conducta dañosa, concluyendo en que esta imputación es directa. Dicho de otra
manera, ya no interesa el o los agentes que pudieran haber intervenido en la comisión del hecho,
para determinar la imputación de la conducta al Estado, pues la imputación no pasa a través de
ellos.

Fallos: 306:2027. Se sostuvo: “5°) Que las consideraciones precedentes demuestran la


responsabilidad de la Provincia toda vez que el Registro de la Propiedad, al incurrir en las omisiones
señaladas, cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden,
sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles.
En este sentido cabe recordar lo expresado en Fallos: 182:5, donde el Tribunal sostuvo que "quien
contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el
fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecución".- Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra
fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece un
régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que

137
les están impuestas".- 6°) Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en
el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al
art. 1113 del Código Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente,
sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver
Fallos: 259:261; 270:404; 278:224; 288:362; 290:71;; 300: 867).

En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete,


toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento
de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben
responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.- " CSJN - 18/12/1984 Vadell,
Jorge Fernando c/ Buenos Aires, Provincia de s/ indemnización",

La LRE, establece en el art. 1º que la responsabilidad es objetiva y directa. La norma en


cuanto a la imputación, en una primera acepción significa determinar cual es la persona generadora
de la conducta que ha producido un daño. La LRE se aleja de la terminología que viene siendo
utilizada en el derecho público pues, en lo que aquí interesa, pareciera que el legislador ha dado
mayor relevancia en determinar de donde proviene el daño que referir si el daño, en si mismo y a
pesar de su existencia, es motivo de reparación. Por ello es que la doctrina ha realizado una
diferenciación explícita entre imputación y atribución, en cuanto esta última significa considerar que
nos encontramos ante un deber de reparar el perjuicio.

De acuerdo con ello, a la hora de interpretar su significado, podemos señalar que, en la


responsabilidad del Estado, el factor de imputación es directo, tanto en una situación que emerge
de una conducta legítima como ilegítima, en la medida que no es necesario probar que existió una
relación jurídica entre el agente y el Estado, a diferencia de la regla establecida en el art. 1113 del
Código Civil, para alcanzar a la persona jurídica Estado pues lo que se constata es la prestación del
servicio y en esto concordamos con lo dispuesto en el art. 3 inc. b) y 4 inc. b) de la LRE, con los
reparos expuestos.

Por lo tanto, en el derecho administrativo argentino, cuando se emplea la fórmula


imputación directa, por oposición a la indirecta, nos estamos refiriendo a la conducta de la
administración que genera un efecto disvalioso, con independencia a la actuación del agente que
pudo haber intervenido. Cuando nos referimos a la falta de servicio, en realidad nos estamos
refiriendo al factor de atribución, como fundamento o razón que determina la obligación de

138
indemnizar el perjuicio causado y, en este supuesto, disentimos con la LRE en cuanto reserva este
último concepto, únicamente, a la falta de servicio por la prestación irregular del mismo. Conforme
con este desarrollo, la imputación es directa y la atribución es objetiva, aplicable tanto a los casos
de una actuación legítima o ilegítima, ya sea por el normal o anormal funcionamiento del servicio
restringe la falta de servicio únicamente al caso de responsabilidad por actividad ilegítima; en la
actividad legítima, el art. 4 inc. d) dispone como requisito la falta del deber jurídico de soportar el
daño.

Nótese que el art. 3, inc. b) de la LRE establece como requisito del accionar ilegítimo a la
“imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal”, y el art. 4, inc. b) dispone:
“Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal”, sin emplear en ambos casos el vocablo
atribución.

Consideramos que esta terminología, a pesar de no haber sido receptada por la LRE, se
encuentra subsistente para clarificar las condiciones de procedencia de la reparación.

Podemos concluir en que la Responsabilidad del Estado ha tenido recepción legislativa con
características propias y diferentes a las del derecho común.

III. PROCEDENCIA DE LA REPARACIÓN

III.1. Introducción

Los arts. 3 y 4 de la LRE establecen los requisitos de procedencia de la responsabilidad


estatal, tanto por actividad legítima como ilegítima.

Se sigue la doctrina jurisprudencial que, en forma pacífica, ha venido aplicando la Corte


Suprema que establecen los requisitos de admisibilidad, similares a los del derecho común, tales
como: a) daño cierto, b) Imputabilidad a un órgano estatal; c) relación de causalidad adecuada entre
el hecho y el daño.

A estos se les añade los propios del derecho público, que lo particularizan como tal, tal la
existencia de una falta en el cumplimiento del servicio y la ausencia de deber jurídico de soportar el
daño, en caso de actividad lícita.

Todos estos requisitos se los puede encontrar en los fallos que han sido materia de
interpretación por la doctrina.

139
III.2. Daño cierto

En relación al daño, la CSJN ha dicho siempre que debe ser cierto, es decir, concreto,
susceptible de ser mensurable. Así, podemos citar entre tantos otros, el caso Serradilla donde se
dejó en claro, en el considerando en esta materia de que la indemnización de los perjuicios lleva
implícita la realidad de los mismos y su determinación requiere la comprobación judicial de tal
extremo (Fallos: 312:1599), excluyendo de las consecuencias resarcibles a los daños meramente
eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede representar un
enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, y sus citas)”.

En este fallo ejemplificador se deslindó el daño conjetural o eventual del concreto y tanto
en los casos que se invoca el daño por actividad legítima o ilegítima, la Corte Suprema ha requerido
la prueba del daño con especial certeza, por lo que yuxtapone el daño con la relación causal, y es en
esta dirección que debe interpretarse a la LRE, al referir que el daño debe ser cierto, tanto en el art.
3 inc. a) como en el art. 4, inc. a).

Hemos criticado, al principio del trabajo, que el legislador identifica el daño con su
cuantificación en dinero pues ello significa restringir la amplitud del reconocimiento y, de esta
manera, se aleja del criterio de lo que es justo. Por otra parte la inclusión del daño actual, solo en el
caso de la responsabilidad por actividad lícita, llama la atención pero, conforme la jurisprudencia
citada, solo puede referirse a que no se reconoce el daño eventual o conjetural. Nótese que, porque
una conducta que produce un daño haya cesado, no por ello se pueden desconocer los efectos
causados, que permanecen subsistentes, tanto para el pasado como para el futuro pues, de lo
contrario su interpretación altera la integralidad de la reparación.

III.3. Imputabilidad

La distinción entre imputación y atribución, en cuanto uno expresa el origen, la fuente de


donde proviene el daño, y el otro el deber de resarcirlo lo hemos desarrollado en el punto II
precedente, al cual nos remitimos brevitatis causae.

Sin embargo, reiteramos que, sin perjuicio de que la LRE no distingue entre imputación y
atribución, esta distinción se encuentra subsistente. Ello así en la medida que entendamos que el
vocablo imputación no se utiliza conforme la terminología del derecho común sino que, se lo debe

140
apreciar, en cuanto el origen de donde proviene el evento que ocasiona el daño y con la implicancia
de que, sin daño, no existe imputación.

Debemos clarificar, además, que dicha imputación no significa excluir la responsabilidad del
agente en la medida que éste haya incurrido en una conducta ilegítima. Basta para ello mencionar,
entre muchos otros, la sentencia dictada in re: Hotelera Río de la Plata, en cuanto allí la Corte
Suprema afirmó que: “La idea objetiva de la falta de servicio, encuentra fundamento en la aplicación
por vía subsidiaria del art. 1112 del C.C. que establece un régimen de responsabilidad por los hechos
u omisiones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, lo cual pone en juego la
responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público”, lo cual concuerda
con lo dispuesto en el art. 3, inc.d) de la LRE.

En la responsabilidad por una actividad legítima del Estado, el daño que se infringe al
particular, producido por un acto y/o ley, formal o material, por definición no puede encontrarse
comprendida en una conducta culposa o dolosa por lo que al funcionario no le alcanza la
responsabilidad por el daño ocasionado. El resarcimiento sólo podrá serle atribuido al Estado.

En la falta de servicio, por su incumplimiento irregular, la imputación al Estado no significa


excluir al agente que intervino ni la posibilidad de hacerlo mediante un título subjetivo25 o prohibir
las acciones en su contray/o a los terceros que tienen a su cargo brindar el servicio. Por tanto, la
restricción establecida en el art. 6 de la LRE26, la consideramos ilegítima pues afecta todo el sistema
jurídico al contravenir el principio de unidad legislativa; no se puede relevar de culpa a quien ha
actuado con ilicitud. A su vez, es contradictoria con lo establecido en el art. 9 en cuanto dispone que
“La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por
no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que
les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen ...”.

III.4. Nexo causal

Prescribe el art. 6: “Art. 6º- El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por
los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales
se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la
función encomendada”.

141
Bustamante Alsina sostuvo que “El daño cuya reparación se pretende debe estar en relación
causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción. Es
necesaria la existencia de ese nexo de causalidad pues de otro modo se estaría atribuyendo a una
persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relación causal es un elemento
del acto ilícito y del incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho e
indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor
aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto
que es fuente de la obligación de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo
externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa”.

Así se elaboraron una serie de teorías, tales como la de la equivalencia de condiciones, la de


la causa próxima, la de la condición preponderante o de la causa eficiente28, todas las cuales
recibieron objeciones. El código civil recepta la teoría de la causa adecuada, conforme surge de lo
dispuesto en el art. 906 del Código Civil, cuando se expresa que: “En ningún caso son imputables las
consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”29. Ello
unido a lo dispuesto por el art. 901 del mismo en cuanto dispone que las consecuencias inmediatas
de un hecho son las que acostumbran suceder mientras que las mediatas son por la conexión de un
hecho con un acontecimiento distinto.

La LRE dispone, para el caso de la reparación por actividad ilegítima, en el art. 3 c), “Relación
de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se
persigue” mientras que, para la actividad legítima, en el art. 4 c) “Relación de causalidad directa,
inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño”. De lo expuesto resulta que, en ambos
supuestos, ha adoptado la teoría de la causalidad adecuada pero en el caso de la actividad legítima
torna más exigente la demarcación del iter causal.

La adecuación se refiere a una previsibilidad en abstracto de lo que un hombre medio


pudiera imaginarse con un mínimo de sentido común en cuanto a lo que acontecería. La LRE, al
adoptar para ambos supuestos, la teoría de la causalidad adecuada ha ratificado la aplicación que
ha venido haciendo la jurisprudencia sin controversia alguna.

En tanto se trate de una actividad ilegítima, proveniente del Estado, lo que interesa es que
el hecho productor del daño tenga por efecto la previsibilidad que ocasionaría un daño ya sea
proveniente por una acción u omisión del Estado. En este caso, y por oposición a lo regulado en el

142
art. 4, se acepta plenamente la concurrencia de concausas que hubieran podido afectar la
adecuación.

En el deber de reparar por una actividad legítima, el legislador ha implementado mayores


exigencias al referirse al iter causal. Así, considera determinante la exclusividad del nexo causal y
que sea directo e inmediato.

De acuerdo con ello se le exige a la víctima que, con su actividad, no haya dado motivo a la
intervención estatal que tiene por fin evitar consecuencias dañosas; se trata de una valoración
legítima de la administración, que dispone la medida legítima para un mejor cumplimiento del
interés público o una conducta que se le asemeje. A su vez, también se le exige que con su actividad,
la víctima no haya dado motivo a una interferencia que pueda interrumpir el iter.

En la causa Ledesma, a propósito de una acción de reparación por una conducta legítima
del Estado, la Corte estableció que “.... No resulte óbice para ello el reconocimiento del carácter
objetivo de la responsabilidad estatal, toda vez que resulta necesario acreditar –aún desde este
punto de vista- la existencia de una relación, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la
conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue, sin intervención extraña que
pudiere influir en el nexo causal”.

Para reparar una consecuencia dañosa la Corte Suprema agregó una serie de exigencias,
mas allá de la atribución objetiva de responsabilidad: una relación inmediata, que no debe ser
confundida con una cuestión temporal sino lo que normalmente este hecho puede producir y
exclusiva, en la medida que no existieran otra serie de conductas que pudieran influir en la
concreción del daño. En otra oportunidad expresó que debía ser directa e inmediata o relevante34.
Así, citando a Goldenberg puede afirmarse que “La relación de inmediatez supone que entre hecho
y resultado no haya interferencia alguna en el iter causal”, pero ello no significa excluir una causal
concurrente, es decir, no cualquier interferencia es motivo de interrupción del nexo causal, tiene
que ser un hecho relevante que permita concluir que se lo quiebra totalmente.

El nexo causal se interrumpe, en el derecho civil, en la medida que el daño es producto de


una causa ajena o producto de una actividad negligente o culposa de la víctima y, en la medida que
el reproche sea imputable totalmente a la víctima; por imperio de lo dispuesto en el art. 1111 en el
Código Civil, no corresponderá que sea resarcida, pero se acepta la culpa concurrente.

143
En este caso, no nos encontramos con actuación negligente o culposa de la víctima sino que
de lo que se trata es de aleccionar cuando, en cierto tipo de actuación estatal, es necesario que la
víctima haya actuado de tal manera que su conducta sea suficiente para destruir el nexo causal. En
Ledesma, lo que refirió la Corte era que el régimen jurídico, en base al cual se solicitaba la
indemnización, era un régimen jurídico existente y consentido por la actora por lo que no podía
establecerse una indemnización sin un análisis integral del sistema instrumentado. Igualmente, se
expresó en la causa Rebollo que no existía un nexo de causalidad para atribuir la Responsabilidad.

Dentro de este contexto, en el caso de una actividad legítima proveniente del Estado, no se
puede llegar a una solución en base a una concepción parcial sino lo que debe tenerse en miras es
el contexto global del cuerpo jurídico, del cual nace la obligación de resarcir, por lo que
consideramos que en Ledesma no se trató de analizar la relación causal y su interferencia por obra
del particular afectado sino del sometimiento a un determinado régimen jurídico.

Concluyendo, para el caso de la responsabilidad por actuar legítimo, la valoración del nexo
causal es mas estricto en tanto lo que se requiere es que exista un concepto de inmediatez, donde
la víctima no haya concurrido a su producción, pero no por ello cualquier interferencia tiene
virtualidad para interrumpir el nexo causal; debe ser objeto de una ponderación razonable
yproporcionada la conducta de la víctima en relación a la interrupción del iter causal.

III.5. Falta de servicio

El legislador se refirió a la falta de servicio, en el caso de la procedencia de la reparación por


actividad ilegítima, englobando esta falta tanto en los casos de una acción o una omisión.

Como hemos expresado, en el caso Ferrocarril Oeste39, la Corte Suprema de Justicia tuvo
ocasión de referirse a la falta de servicio cuando sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar
un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular
ejecución". Así, consideramos que la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación del art.
1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones
de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas".

144
Disentimos con el criterio establecido en la LRE pues la falta de servicio, en la medida que
se le extrae la noción de culpa, la encuadramos en el funcionamiento y tanto el cumplimiento
regular como en el incumplimiento irregular del servicio se puede ocasionar un daño que sea
susceptible de reparación por especialidad del perjuicio sufrido por el particular. En realidad, en el
caso citado, no se desestimó la demanda por un problema de especialidad sino por la conducta
desarrollada por el actor, en cuanto a la exclusividad del daño. TAWILL, Guido S., La responsabilidad
del estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la
administración de Justicia.

III.6. Ausencia del deber de soportar el daño. Sacrificio especial

Tradicionalmente, la doctrina civilista puso el enfoque sobre la víctima a efectos de


indemnizar el perjuicio causado. Posteriormente, se avanzó en la teoría objetiva del riesgo, para que
la víctima pudiera obtener su resarcimiento a través de la inversión de la carga de la prueba, por la
utilización de la cosa que, de por sí, generaba riesgos, sin dejar de incluir la responsabilidad de la
guarda de la cosa, es decir, sin alterar el concepto de culpa pero cuidando a la víctima para que
pudiera ser indemnizada.

En el derecho administrativo, la visión se asienta en la comunidad y en el efecto que puede


infringir una conducta de la administración. Vale como ejemplo, uno de los primeros casos en que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de intervenir, desestimando la
indemnización en cuanto el particular debía soportar el daño aunque ello implicara la privación de
su derecho de propiedad. Se trató del caso Saladeristas Podestá, S. y otros c/ Pcia de Buenos Aires,
del 14 de mayo de 1887 ya citado. Una ley prohibió el funcionamiento de este tipo de
establecimientos por afectar a la salud pública en el Riachuelo de Barracas y la norma tuvo por
objeto alejarlos de la ciudad por tratarse de establecimientos insalubres.

La Corte expresó en el considerando 7 que: “Que siendo esto así y deduciéndose que las
autorizaciones en virtud de las cuales se forman los establecimientos de industria, no tienen ni el
carácter de una ley que ligue al poder administrativo, ni el carácter de un contrato civil que obligue
al Estado para con los industriales, se sigue que éstos no pueden oponer al Estado estas
autorizaciones, como un título que les da el derecho de mantener sus establecimientos a despecho
de los peligros y de los inconvenientes que puedan presentar o el derecho de ser indemnizados

145
cuando la autoridad administrativa, para poner fin a estos peligros, los manda cesar, o modificar las
condiciones de su explotación”.

Marienhoff opinó sobre el caso expresando que si la Administración se hubiere conducido


de otra forma, sería responsable por los daños que hubiera generado a los particulares que
habitaban dicha zona, lo cual permitía considerar que la propia actividad del establecimiento era lo
que había generado el dictado de la norma discutida. Ello significa que el propio accionar del
particular, sobre una actividad que afectaba a la población, era la condición necesaria para que el
Estado hubiera actuado determinando la prohibición. "Las personas afectadas por esas
prohibiciones carecen de derecho a ser indemnizadas por cuanto se ha considerado que el
quebranto económico que sufren se debe a su propia culpa, por lo que tales consecuencias deben
imputárselas a si mismas...

Como lo advirtió Duguit, en estas hipótesis la responsabilidad del Estado surgiría, más bien
si no hubiere sancionado la ley de referencia”.

Se trató de dos conductas legítimas, tanto la instalación del establecimiento industrial


cuando originariamente se instaló y la norma sancionada por el Estado que prohibió,
posteriormente, la explotación de este tipo de establecimientos.

Existen otros supuestos similares como la destrucción de cosas muebles peligrosas para la
salud o seguridad de los habitantes (leyes de policía sanitaria animal y/o vegetal) donde se establece
no sólo que la administración actúe, a pesar de lesionar el derecho de propiedad de los
administrados, disponiendo, en ciertas ocasiones, una indemnización. Es la tirantez entre la lesión
del derecho de propiedad y el interés de la población, que es deber del Estado preservar.

Para fundamentar la procedencia de la reparación, entre el deber de soportar el daño a


consecuencia de una conducta legítima y la privación del derecho por un accionar legítimo de la
administración, además de las pautas expuestas, se han elaborado distintas teorías y la LRE ha
adoptado la denominada teoría del sacrificio especial.

En consecuencia, el origen y la aplicación de la teoría del sacrificio especial se basa en


constatar que el afectado ha sido objeto de un agravio desigual y excepcional, en comparación con
la de otros individuos, sobrepasando el límite de lo que el poder público puede “normalmente”
imponer al individuo.

146
III.7. Exención de responsabilidad

La exención general de responsabilidad, prevista en el art. 2, esto es, daños producidos por
caso fortuito o fuerza mayor o por el hecho de la víctima o por un tercero por quien el Estado no
debe responder, implica suprimir todo factor de imputación lo cual, en los hechos, significa que el
Estado jamás responda si se lo interpreta con los alcances allí mencionados.

En efecto, cuando en el art. 6 de la LRE se dispone que el Estado no debe responder ni aún
en forma subsidiaria por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los
servicios públicos, solución que mas arriba criticáramos, si bien se busca plasmar la línea
jurisprudencial expresada en el caso Colavita44, en realidad se ha buscado, bajo la máscara de
respetar una doctrina jurisprudencial, limitar el deber de indemnizar pues al entrar en la cuestión
fáctica, esa doctrina fue parcialmente soslayada en el caso Bea lo cual no podría ocurrir de
respetarse al pie de la letra lo querido por el Legislador.

Asimismo, la redacción de esta norma no permitirá que se indemnicen a los perjudicados


por los hechos derivados de los accidentes con gran cantidad de víctimas por el mal estado de los
servicios públicos concesionados y producidos por el negligente control del Estado concedente, en
especial, del servicio ferroviario, entre otros casos en los cuales se produjeron reales desastres y
ello viola el principio general de un Estado de Derecho cuando el deber de vigilancia se torna esencial
en todo lo referido al servicio público que monopoliza el Estado.

O sea, la lectura conjunta de los arts. 2 y 6 nos lleva al convencimiento de que se pretende
evitar que se extienda al Estado el deber de resarcir el daño a aquellas personas que han sido sujeto
pasivo de una irregular prestación del servicio. Así expuesta, la norma resulta inconstitucional pues
viola expresamente las reglas consagradas en la Constitución Nacional ya mencionadas y se aleja
del criterio jurisprudencial que viene siendo aplicado pacíficamente.

La injusticia e inequidad es evidente. Por un lado se invocan distintas causales tales como la
fuerza mayor que, en realidad, comprenden a los hechos del soberano por lo que su limitación ha
sido fuertemente cuestionada por los administrativistas ya que se trata de la propia parte la que
ocasiona el daño sin indemnizar; por el otro se limita el quantum de la indemnización en casos de
actividad legítima estatal y, directamente, no se la reconoce en cuanto se hayan producido daños
por la actividad judicial legítima. En cuanto a este último caso, cabe referir que este precepto es tan
general que comprende al universo de todos los supuestos, como surge del precedente Mollard.

147
IV. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN

Uno de los principios que enmarcan a la responsabilidad civil, desde la época de los
romanos, es el principio alterum non laedere, es decir no dañar al otro; tiene cabida en la medida
que ello significa convivir dentro de una comunidad determinada. En un Estado de Derecho, al
particular se lo coloca en un plano de igualdad frente al Estado por lo que el referido principio rige
también en esta relación pues, reiteramos, se trata de un principio general de nuestro derecho, y
pretendemos haber superado la barrera del absolutismo y del totalitarismo que consagró la
expresión The King can do no wrong. Si bien el Estado puede invocar potestades públicas, las mismas
no pueden ser de tal magnitud que signifiquen aniquilar los derechos reconocidos
constitucionalmente. Nótese que la interpretación del derecho de propiedad ha permitido la
evolución del concepto y una mayor ampliación del mismo, considerándose actualmente, que
comprende a muebles e inmuebles, elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto
inmaterial susceptible de valor y que este concepto amplio ha sido receptado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, se han protegido, en el artículo 21 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, los derechos adquiridos, entendidos como derechos
que se han incorporado al patrimonio de las personas.

La CorteIDH ha receptado el principio de la Restitutio in Integrum, por lo que, es evidente,


que no pueden ser desconocidos estos precedentes. Así, en el caso Velásquez Rodríguez vs.
Honduras, se dispuso que la reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación
internacional consiste en la plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el
restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción
produjo y el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y
extrapatrimoniales incluyendo el daño moral. Asimismo, en el caso que ella no fuera posible se la
sustituye con una indemnización que repare todos los perjuicios sufridos.

La LRE no establece el alcance de la reparación en el caso de una conducta ilegítima pero sí


la limita en el caso de una actividad lícita.

En consecuencia, las limitaciones contenidas en este último caso, tales como considerar que
la responsabilidad por una actividad legítima es excepcional y que no se admite la procedencia del
lucro cesante, puede llegar a controvertir la garantía establecida en el art. 17 de la Constitución
Nacional.

148
Cabe reiterar que, en el caso Baena Ricardo vs. Panamá, se consideró inaplicable una ley por
contravenir los derechos humanos de los peticionantes por ser incompatible con las disposiciones
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver párrafo 148) por lo que el control de
constitucionalidad y de convencionalidad será motivo de aplicación en los supuestos de una
aplicación irrazonable de las limitaciones contenidas en la LRE.

En nuestro derecho y por efecto de la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema


de Justicia de la Nación, in re Winkler, la privación del ejercicio del derecho de propiedad o de sus
atributos esenciales, por una actividad legislativa, debe ser indemnizada siendo el fundamento de
la responsabilidad estatal la justicia y la seguridad jurídica y el corolario la garantía constitucional de
la inviolabilidad del derecho de propiedad, tutelado en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional.

Una sistematización de estos precedentes en NASH ROJAS, Claudio, Las Reparaciones ante
las diferentes interpretaciones que surgen de los fallos citados, en apretada síntesis, se refieren a la
aplicación, en forma analógica o subsidiaria, de los principios de la ley de expropiación a la extensión
del resarcimiento por privación del derecho de propiedad por una actividad legítima del Estado.

Lo cierto es que un instituto específico del derecho público, tal cual es el expropiatorio,
regulado en el art. 17 de la Constitución Nacional, se lo ha expandido al régimen general de
indemnización por actividad legítima olvidando, los que propugnan tal aplicación, que, en el caso,
nos encontramos con una excepción, tal cual surge de la citada norma y que el principio general es
la inviolabilidad de la propiedad.

Consideramos que, en el caso Jacarandá, es donde se brinda la pauta interpretativa que nos
encontramos examinando. Allí se discutió la procedencia del lucro cesante y se lo rechazó por
considerar que no había sido demostrado. Así, dijo la Corte, “que los jueces deben actuar con suma
prudencia cuando se trata de resarcir daños causados por actos

administrativos dispuestos por razones de interés general, verificando si tales daños


efectivamente se han producido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado
(doctrina de Fallos: 310:2824). En Fallos: 312:2022, considerando 16, se enfatizó que es necesario
acreditar la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la
conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue”.

149
Igual temperamento se siguió en el caso Zonas Francas donde no se desestimó el rubro lucro
cesante sino que se consideró que no había podido ser acreditado como, así también, en el reciente
caso Malma Trading ya citado.

De acuerdo con ello, en todos los casos el juez debe aplicar lo que considera justo y
equitativo y desestimar y declarar inconstitucionales aquellas normas que consagran una manifiesta
inequidad63. En efecto, se ha sostenido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento
constitucional cuando resultan irrazonables o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuen a
los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad, y el principio de
razonabilidad debe cuidar, especialmente, que las normas legales mantengan coherencia para que
su aplicación, en el caso concreto, no resulte contradictoria con los derechos tutelados en la Ley
Fundamental

En Rodriguez Pereyra65, la Corte Suprema tuvo oportunidad de examinar la limitación a la


extensión del resarcimiento y, consideramos que este fallo enmarca la correcta pauta interpretativa.
Se sostuvo que, conforme lo dispuesto por la CorteIDH, el Poder Judicial debe realizar no solo un
control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex oficio entre las normas
internas y la Convención Americana por lo que, al efectuar el referido control y referirse a la norma
que establecía una indemnización única, nuestro mas Alto Tribunal consideró “18) Que en lo que
interesa al caso, esta Corte ha dicho que el "principio general" que establece el arto 19 de la
Constitución Nacional, según el cual se "prohíbe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un
tercero", se encuentra" entrañablemente vinculado a la idea de reparación", y que la
reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades
consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. Fallos: 308:1118 y
327:3753)”.

Asimismo, por su importancia debe remarcarse que en el considerando del citado fallo se
expresó “Que en cuanto a la protección de la integridad de la persona, esta Corte ha resuelto
reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de
manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe
o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su
lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y

150
deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752
y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos otros)”.

Por ello, terminó concluyendo que al principio alterum non laedere debe otorgársele toda
la amplitud necesaria para no alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional,
conforme lo dispuesto en su art.28, por lo que, al tratarse de la interpretación de la Corte Suprema
de nuestra Norma Fundamental, podemos concluir que la LRE se ha excedido en el ejercicio de su
actividad reglamentaria.

V. PRESCRIPCIÓN

Luego de establecer el principio de la responsabilidad del Estado, que es objetiva y directa,


y sistematizar las condiciones de procedencia conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, se dispone que las disposiciones del Código Civil no le son aplicables a este
Instituto, ni en forma directa ni subsidiaria, en contra de lo expresado por la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en los casos Dulcamar, Rodriguez Pereyra, del 27/11/2012, entre
tantos otros, por lo que no se clarifica si son algunos o todos los Títulos los comprendidos en esta
directiva de interpretación. Todo ello, sin perjuicio de sostener que, en cuanto al núcleo,
evidentemente rige el principio de la analogía para poder compatibilizar al derecho público con el
privado y que los principios generales del derecho que se encuentran volcados en el código civil
serán enteramente aplicables.

Sin embargo, la exclusión marcada por el legislador es inconstitucional en la medida que


incurre en una reglamentación irrazonable y, por tanto, viola el principio contenido en el art. 28 de
la Constitución Nacional. Asimismo, con este tipo de reglamentación se incurre en la prohibición
contenida en el art. 29 de la misma.

Este recordado autor consideraba que frente a una laguna debía referirse a los principios
generales del derecho y que estos se encuentran comprendidos en el C.Civil, por lo que su aplicación
es subsidiaria y no por via de la analogía.

Consideramos que no se ha logrado volcar en la LRE todos los frutos que han surgido, a
partir de la doctrina jurisprudencial que nuestro más Alto Tribunal le tocó elaborar, desde principios
del siglo pasado por lo que la LRE ocasiona mayores restricciones a los particulares que los beneficios
que se intentan reconocer.

151
VI. RESTRICCIONES AL IMPERIUM

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva no sólo implica reconocer el acceso a la justicia, en


forma rápida y eficaz, de acuerdo con lo dispuesto en el juego de los arts. 18, 43 y 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional, sino que el juez pueda, en forma imparcial e independiente, reconocer los
derechos violados por lo que, las atribuciones que la Constitución le concede a tal fin, no pueden
restringir la actividad que desarrolle para ejecutar sus pronunciamientos. En el caso que una norma
prohíba tal ejercicio, se la considerará inconstitucional en tanto afectará nuestra mas Alta Norma
Fundamental.

Para ello se le otorga constitucionalmente al Juez un poder de imperium, que constituye un


factor de independencia insoslayable en un Estado de Derecho. Cualquier norma que lo restrinja
contraviene el sistema constitucional vigente. Cabe referirse, entonces, a la prohibición de aplicar
al Estado la denominada sanción pecuniaria disuasiva.

El artículo primero de la LRE estableció, como hemos referido, la inaplicabilidad de las


disposiciones del Código Civil al instituto de la de responsabilidad del Estado a lo que sumó la
improcedencia de imponer una sanción pecuniaria disuasiva al Estado, sus agentes y funcionarios.

En el debate mantenido en la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado, se


polemizó respecto de los alcances de esta prohibición, en primer lugar, en cuanto alcanzaba a las
astreintes y, por otra parte, en cuando a la constitucionalidad de la prohibición por parte del Juez
de ejercer su imperium.

A los efectos de poner claridad sobre el punto, es necesario considerar que, en el Código
Civil, nos encontramos con regulaciones que hacen al derecho común, en cuanto a lo dispuesto en
el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional pero también nos encontramos con regulaciones de
derecho público, p. ej. todo lo referente al dominio público y la naturaleza jurídica de los entes
estatales, y como surge del actual art. 666bis del Código Civil, con relación a la regulación de las
denominadas astreintes o sanciones conminatorias, figura esencialmente de carácter procesal por
lo que esa mención genérica en lugar de aclarar genera confusión, es decir, el legislador ha normado
el punto genéricamente y de manera desafortunada.

Tanto la sanción conminatoria como la sanción económico disuasiva, son medidas que
puede imponer el Juez con finalidades distintas por lo que corresponde su análisis para determinar

152
el alcance de la norma en comentario. En cuanto a la primera, se trata de una figura procesal que
se encuentra incorporada en el código de fondo y en el Código Procesal Civil y Comercial, de la
Nación, art. 37, que tiene por finalidad que un mandato judicial sea cumplido, no debiendo ser
necesaria una sentencia alcanzada con el valor de cosa juzgada. Procede cuando el incumplimiento
es injustificado y persistente y para que se haga efectiva es necesaria una disposición judicial que
así lo declare y, si bien procede a pedido de parte, ello no significa que el juez deba necesariamente
concederla. Es una condena conminatoria porque es una herramienta dirigida al cumplimiento del
mandato judicial y es sancionatoria en la medida que se efectiviza a través de una pena en dinero
con destino al acreedor. Sin embargo, cuando ha sido aplicada en contra del Estado se ha resaltado,
en numerosos precedentes no solo su carácter provisional sino que ante el cambio de postura del
Estado renuente puede ser dejada sin efecto. Concluimos entonces, que no se encuentra afectada
su vigencia por lo dispuesto en el art. 1º de la LRE.

Con respecto a la sanción pecuniaria disuasiva la encontramos regulada expresamente en


la ley 26361, que la incorporó a la ley 24240, art. 52 bis74, de defensa del consumidor.

En dicho cuerpo legal se la trata como multa civil que se le puede imponer al proveedor que
no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a favor de la víctima; se la
aplica en forma conjunta con el monto indemnizatorio, en la medida que se determine una ilicitud
en dicha conducta y que, generalmente, se la considera grave. Es decir, se trata de una sanción que
se adiciona a la indemnización en la medida que exista una grave inconducta del obligado y que
tiene por objeto, además, corregir las conductas futuras por el efecto disuasivo que ella, en si misma,
conlleva.

Si esta prohibición se la interpreta en forma conjunta con las limitaciones a la extensión de


la reparación a cargo del Estado por hechos del concesionario del servicio público, evidentemente,
tiene por finalidad limitar los alcances de la facultad del Juzgador en los graves casos que han
ocasionado accidentes por la falta de vigilancia, que tenía a su cargo el Estado como concedente de
un servicio público y extensiva a los funcionarios y agentes.

En ambas figuras, brevemente analizadas, nos encontramos con una conducta renuente a
cumplir por el obligado, ya sea ante un mandato judicial o ante un incumplimiento que podría ser
de origen contractual.

153
En el caso de las sanciones conminatorias, han sido receptadas sin mayor discusión en la
medida que las prerrogativas del Estado no constituyen un obstáculo infranqueable para el
cumplimiento de los mandatos judiciales, de ahí que, las sanciones conminatorias constituyen un
mecanismo idóneo para la consecución de ese objetivo, especialmente cuando se trata del
cumplimiento de una obligación de hacer "Art. 52 bis. Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla
sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez
podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad
del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán
todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa
prevista en el art. 47, inc. b, de esta ley". 75 Cam. Fed. Contencioso - Administrativa Capital, sala 1ª,
21 septiembre 1989, en relación a la sanción pecuniaria disuasiva, mas allá de sus diferentes
finalidades, tiene por objeto que el obligado corrija su actuación mediante una multa y/o una pena
que alcance cierto peso, es decir, que ambas, por diferentes caminos, tienen por objeto la corrección
de una conducta.

Igualmente, y denominada de otra forma, encontramos que es potestad del Juez la


imposición de multas en caso de temeridad o malicia, conforme se dispone en el art. 45 del CPCCN76
por lo que, perfectamente, ante una defensa que el juez considere maliciosa, podrá imponer una
multa que puede oscilar entre el 10 y el 50% del monto objeto del pleito.

Consideramos, por tanto, que se trata de figuras procesales distintas que se enmarcan
dentro de las facultades del Juez por lo que, conforme lo expresado, a través de la improcedencia
establecida en el art. 1º de la LRE se configura un avance sobre el imperium del Juez en tanto
establece una prerrogativa para una de las partes, impropia de la paridad de armas que debe regir
en un proceso por lo que la reglamentación altera y desconoce los derechos reconocidos en la
Constitución Nacional en cuanto el requisito de ser juzgado por un juez imparcial e independiente,
contraviniendo las directivas contenidas en el art. 28.

VII. COLOFON

La Ley de Responsabilidad del Estado ha demarcado el ámbito de responsabilidad estatal,


tanto en su vertiente legítima como ilegítima; ha reconocido que el derecho público se rige por un

154
sistema distinto al del derecho común aunque se haya excedido al tratar de colocarlo mas allá del
sistema jurídico que nos rige, por lo que la labor de intérprete será relevante para reintegrarlo al
mismo.

Es encomiable que se haya reconocido que la responsabilidad es objetiva y directa y que la


imputación también sea directa pero es criticable la falta de pautas expresas, en la medida que no
toda lesión al derecho de propiedad es "Meneguzzi, Guillermo D y otro c/ Gobierno Nacional", J.A.
1990 - II, p. 454.

76 Art. 45. - Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por
alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa
valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en
que el objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá
superar la suma de $ 50.000.

El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera promovido
por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria indemnizable y, por otra parte, tratar
de evitar que le alcance la responsabilidad por la actuación indebida de los concesionarios de
servicios públicos y de los funcionarios.

La mayor dificultad de esta disciplina estriba en la actuación legítima del Estado, pues el
ejercicio razonable de sus poderes propios no puede ser materia de indemnización aún cuando
genere perjuicios pero, básicamente, no ha resuelto el problema de interpretación que permita
demarcar el límite para que tal privación se torne en indemnizable, salvo la pauta referida a la
aplicación de la teoría del sacrificio especial.

A la hora de determinar si procede la indemnización por una actividad legítima, se debe


recurrir a un criterio de razonabilidad y de proporcionalidad, donde se analice la situación
desigualitaria creada por la norma, acto o conducta, para establecer la especialidad del perjuicio y
se tenga por configurado el deber de reparar, lo cual no ha sido volcado en la norma en comentario.

La Ley 26944 constituye un avance en el estudio de la materia pero no recepta sino que, en
muchos aspectos, contraviene la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Ello determinará que su aplicación no sea pacífica; por el contrario será fruto de
precedentes controvertidos que, por último, le tocará a nuestro mas Alto Tribunal, darle fin; sin

155
embargo, será un largo camino que nuestros legisladores podrían haber evitado si la mayoría no
hubiera actuado con tanta obsecuencia y si la minoría hubiera marcado las desviaciones que
contiene la norma, no sólo respecto a la jurisprudencia dominante sino a la falta de respeto al
sistema integral que nos rige.

En conclusión, seguimos sosteniendo que este cuerpo normativo es una oportunidad


perdida pues persigue, en definitiva, limitar la responsabilidad del Estado y ello no es saludable para
un Estado de Derecho si las condiciones impuestas son desigualitarias, desproporcionadas e
irrazonables.

Ley 26.944 y el Proyecto 2001 CDI

Sancionada: Julio 2 de 2014

Promulgada de Hecho: Agosto 7 de 2014

“ARTICULO 1° — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o
inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.

La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.

Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa
ni subsidiaria.

La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.”

Nos dice que la responsabilidad del Estado es amplia y se refiere a todos los daños que sean
consecuencia de su actividad o inactividad. En otras palabras: comprende los daños ocasionados
por los hechos y actos, así también por las omisiones., y esta parte se la puede vincular con lo que
la doctrina denominó los daños provocados, ya sea por una no prestación del servicio o por una
prestación irregular del servicio y, por ello, el afectado puede accionar: solicitando la prestación
omitida o deficientemente prestada o reclamar la reparación de los perjuicios derivados de la
conducta no realizada o realizada deficientemente.

156
En consecuencia la ley se refiere a la obligación de indemnizar el daño patrimonial causado
por culpa o negligencia e incluso por dolo de la persona que lo cometió. Dice también que la
responsabilidad es objetiva y directa, siguiendo la jurisprudencia sentada en “Vadell” de 1984, lo
cual es sumamente importante porque de esa forma no es necesario distinguir si el daño ha sido
cometido por funcionarios o por empleados, ya que una parte de la doctrina sostiene que solo los
funcionarios representan la voluntad del Estado por ser órganos suyos y en aplicación de la teoría
del órgano. En cambio, los empleados son dependientes y realizan solo actividades materiales de
ejecución. Cumplen órdenes y, por lo tanto, se dice que estamos en presencia de una
responsabilidad indirecta del Estado. Al sostener la ley que la responsabilidad es objetiva y directa
tampoco es necesario distinguir si el daño ha sido consecuencia de un acto o de un hecho de la
Administración, ya que para algunos los actos acarrean la responsabilidad directa, en cambio los
hechos la indirecta. Al afirmar que la responsabilidad es directa no es necesario indagar si la
actividad ha sido legítima o ilegitima, ya que en ambos casos el Estado debe reparar al afectado si
se cumplen los requisitos establecidos en esta ley.

Por otro lado el proyecto nos dice que El Estado, por su naturaleza, actuará siempre por
medio de sus agentes o representantes. Se considera hecho atribuible al Estado el provocado por el
comportamiento de cualquiera de sus órganos, incluso aunque éstos se excedan en
sus competencias. También los de las personas o entidades que, sin ser órganos del Estado, estén
facultadas por el Derecho interno para ejercer atribuciones del poder público y actúen en el ejercicio
de dicha capacidad.

Es posible invocar la responsabilidad internacional respecto de un Estado en relación con


las actuaciones de otro Estado. En primer lugar cuando un estado ayuda o presta asistencia a otro
en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito. En segundo lugar cuando dirige y controla a
otro Estado en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito. Finalmente cuando coacciona a
otro Estado para la comisión de un hecho internacionalmente ilícito.

ARTICULO 2° — Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:

a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean

157
asumidos por el Estado expresamente por ley especial;

b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe
responder.

El artículo sigue en general a la jurisprudencia de los tribunales provinciales y federales así


como de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por otro lado, el proyecto de 2001 nos dice que la ilicitud del acto de un Estado puede
excluirse respecto de otro Estado si éste consiente la acción, o si se trata de
una contramedida respecto de otro hecho ilícito cometido por el segundo Estado contra el primero.
También se excluye si se actúa en el marco de la legítima defensa, recogida en el artículo 51 de
la Carta de las Naciones Unidas. No obstante, existen obligaciones de Derecho humanitario y
Derecho internacional de los derechos humanos que deben cumplirse en todo caso, incluso en el
ejercicio de la legítima defensa,4 como también deben acatarse las normas de ius cogens.

La fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad excluyen la ilicitud en los casos
determinados por los Artículos de la CDI.

ARTICULO 3° — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:

a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;

c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue;

d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión
sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación

158
expreso y determinado.

Sigue este artículo en general la jurisprudencia del derecho interno. El primer requisito
necesario para hacer procedente una acción de responsabilidad estatal es probar la existencia de
un daño que debe ser cierto y actual, pues de lo contrario la demanda no va a prosperar.

El inciso d) que se refiere a la responsabilidad por omisión, tanto la doctrina como la


jurisprudencia lo han considerado procedente porque estamos en presencia de una omisión
antijurídica, o sea una responsabilidad estatal por obrar ilegítimo. Se ha sostenido que existe
responsabilidad estatal por omisión cuando el Estado en ejercicio de sus funciones omite la
realización de actos o de hechos que de haberse realizado hubieran evitado el daño. Es conocida la
doctrina y jurisprudencia con posterioridad al año 1938 en que la Corte Suprema dictó el fallo
“Ferrocarril Oeste”. Desde aquella época se hizo responsable al Estado por los hechos y omisiones
de los funcionarios y empleados en ejercicio de la función. Se hizo aplicación de la teoría del órgano,
según la cual lo actuado por los agentes públicos resulta directamente imputable al Estado cuando
esos hechos u omisiones han sido en el cumplimiento de los fines estatales.

ARTICULO 4° — Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:

a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;

c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;

d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;

e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido.

ARTICULO 5° — La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En


ningún caso procede la reparación del lucro cesante.

159
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor
objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada
por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores
afectivos ni ganancias hipotéticas.

Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización.

Esto se contradice con lo señalado en el derecho internacional.

El Estado que incurre en responsabilidad internacional queda sujeto a una serie de


consecuencias jurídicas. En primer lugar, no cesa el deber de cumplir con la obligación violada. El
Estado debe también poner fin a la conducta infractora, si ésta continúa, y a ofrecer garantías de
que no se repetirá.

Adicionalmente, el Estado está obligado a reparar el perjucio causado, tanto material como
moral, incluyendo éste el honor, dignidad y prestigio de un Estado.5 El proyecto recoge tres medidas,
cada una de las cuales es subsidiaria respecto de las anteriores.

 La restitución o restitutio in integrum, si es posible y no supone una carga


desproporcionada.

 La indemnización, incluyendo el lucro cesante.

 La satisfacción, que puede consistir en "un reconocimiento de la violación,


una expresión de pesar, una disculpa formal" u otros actos adecuados, siempre que no sean
desproporcionados respecto del perjucio ni humillantes para el Estado responsable.

ARTICULO 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya
o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada.

160
Esto se contradice totalmente con la jurisprudencia de la corte interamericana.

La falta de aplicación de medidas positivas de protección y prevención de los actos


violatorios de los derechos humanos de las entidades privadas, a las cuales el Estado ha delegado la
prestación de servicios públicos, también conlleva el incumplimiento de las obligaciones
internacionales convencionales de los Estados, de carácter erga omnes, de asegurar la efectividad
de los derechos humanos en las relaciones interindividuales. Al respecto, la Corte Interamericana
afirmó en su sentencia de fondo del caso Ximenes Lopes contra Brasil, que los supuestos de
responsabilidad estatal por violación a los derechos consagrados en la Convención, pueden ser tanto
las acciones u omisiones atribuibles a órganos o funcionarios del Estado, como la omisión del Estado
en prevenir que terceros vulneren los bienes jurídicos que protegen los derechos humanos. No
obstante, entre esos dos extremos de responsabilidad, se encuentra la conducta descrita en la
Resolución de la Comisión de Derecho Internacional, de una persona o entidad, que si bien no es un
órgano estatal, está autorizada por la legislación del Estado para ejercer atribuciones de autoridad
gubernamental. Dicha conducta, ya sea de persona física o jurídica, debe ser considerada un acto
del Estado, siempre y cuando estuviere actuando en dicha capacidad.

Es decir, la acción de toda entidad, pública o privada, que está autorizada a actuar con
capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad por hechos directamente
imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado. En este
orden de ideas, en el supuesto en el que los Estados ceden, subrogan o delegan a una entidad
privada la prestación de algún servicio público, no se liberan de su responsabilidad internacional de
garantes en la prestación de dicho servicio, pues es su deber y obligación regular y fiscalizar su
debida prestación a los particulares. Estas obligaciones adquieren un significado especial al
considerar que la prestación de los mencionados servicios implica la protección de bienes públicos,
obligación que se constituye como una de las principales finalidades de los Estados.

LA JUSTICIA COMO CONDICION DE EFICACIA DE LOS DERECHOS

Desde finales del siglo XVIII, especialmente con motivo de la Revolución


Francesa, se produjo un importante avance en el igualitarismo jurídico, que se
centró en la igualdad de los ciudadanos ante la norma jurídica. El Estado ha
reconocido la igualdad de derechos ante la Ley, de tal forma que el ordenamiento

161
reconoce a todos los ciudadanos (universalidad) los mismos derechos (igualdad
formal). Se habla de una primera generación de derechos, fundamentalmente
individuales, como garantía frente al poder absoluto del monarca, vinculados al ser
humano en su condición de tal y a su dignidad. Pese a la enorme importancia de
este reconocimiento, también es verdad que el mismo se ha demostrado insuficiente
para la efectividad de la igualdad, de tal manera que en muchos ámbitos y
numerosos lugares las desigualdades reales son cada vez mayores. Así las cosas,
las sociedades del siglo XX fueron abandonando el individualismo propio de las
corrientes liberales, reconociendo obligaciones sociales de los poderes públicos.
Tras la Segunda Guerra Mundial, se produjo un proceso de incremento de las
funciones de un Estado preocupado por extender los servicios sociales (Estado del
bienestar), dando lugar crecientemente a la denomina función promocional del
ordenamiento, es decir, provocando o alentando la realización de los
comportamientos socialmente deseados. En este marco nació la denominada
segunda generación de derechos que engloba a los económicos, sociales y
culturales. Muchos países han dado un importante paso hacia la efectividad de la
igualdad facultando a los poderes públicos a remover todos aquellos obstáculos que
impiden la igualdad sustancial o material: la desigual situación de partida requiere
la adopción de medidas que tiendan a reequilibrar dicha situación.

Nacen así en EEUU las denominadas affirmative actions a través de las


cuales se pretende paliar situaciones de desigualdad de un grupo de población. La
expresión acción positiva comprende todo “trato formalmente desigual cuya
finalidad es avanzar hacia la igualdad sustancial, en especial a favor de las personas
pertenecientes a grupos tradicionalmente preteridos. De esta manera, la propia Ley
asume un papel de instrumento de dinamización del cambio social.

Sin embargo, el reconocimiento de un derecho por la norma jurídica carece


de sentido si el Estado no configura un mecanismo que permita su aplicación
efectiva, es decir, que posibilite su cumplimiento eficaz en caso de violación o
desconocimiento: el sistema judicial asume un relevante papel en este ámbito,
coadyuvando a la efectividad de los derechos reconocidos por la normativa legal.

162
Efectivamente, frente a la violación de un derecho reconocido por el
ordenamiento (conflicto) originada por la actuación de un particular o de una
institución pública, el Estado debe ser capaz de dar protección al ciudadano titular
del derecho, amparo que se realiza a través del otorgamiento a un órgano público
de la facultad de resolver el conflicto mediante la aplicación de la Ley (función
jurisdiccional o judicial).

Como vemos, se trata de una función del Estado estrictamente necesaria


para evitar que las personas resuelvan el conflicto por su propia mano, facilitando
la convivencia: (tutela de los derechos e intereses legítimos de las personas y de
las empresas); así como para proteger a los ciudadanos frente a los abusos de los
poderes públicos (control de la acción de los gobernantes y de la Administración
para garantizar su pleno sometimiento al Derecho).

Este papel clave del sistema judicial afecta a la efectividad de todo tipo de
derechos, también a los denominados derechos económicos, sociales y culturales.

EL ACCESO A LA JUSTICIA

El acceso a la justicia puede definirse como el derecho fundamental que tiene


toda persona para acudir y promover la actividad de los órganos encargados de
prestar el servicio público de impartición de justicia, con la finalidad de obtener la
tutela jurídica de sus intereses a través de una resolución pronta, completa e
imparcial (VII Cumbre Judicial Iberoamericana).

Este derecho no se reduce al acceso a los tribunales, sino que también


engloba la propia respuesta dada por el sistema de justicia: obtención de una
resolución pronta, justa y equitativa, que se ejecute de forma efectiva. La correcta
comprensión del acceso a la justicia implica examinar su doble dimensión: individual
y colectiva.

Dimensión individual del acceso a la justicia. Desde la dimensión


individual, es un derecho que corresponde a cada ciudadano y que, frecuentemente,
está reconocido en el ordenamiento con el carácter de derecho fundamental o
derecho humano básico. El derecho reconocido por la norma jurídica (ius) y la

163
acción (actio) son dos caras de la misma moneda y se encuentran íntimamente
relacionados. Desde esta perspectiva, se configura como el colofón del sistema de
derechos.

Dimensión colectiva del acceso a la justicia. En su dimensión colectiva, el


acceso a la justicia es un elemento esencial no solamente para el sistema jurídico,
sino también para la propia cohesión social. Y, como quiera que implica centrar la
atención en el ciudadano como sujeto del acceso a la justicia, lleva consigo una
visión de la justicia como servicio público.

A) Sistema democrático. En primer lugar, la existencia de una adecuada


tutela judicial supone una pieza clave para el funcionamiento del sistema
democrático y del propio Estado de Derecho, pues la eficacia del propio
ordenamiento depende del acceso a los ciudadanos al sistema de justicia para la
defensa de sus derechos.

B) Cohesión social. En segundo término, el funcionamiento del sistema de


justicia puede contribuir de forma importante a la reducción de las desigualdades
sociales (favoreciendo la cohesión social): coadyuvando a la eficacia de los
derechos reconocidos por el ordenamiento, ya sea aquéllos cuya titularidad
corresponde a la generalidad de los ciudadanos, ya sea los que se reconocen a un
determinado grupo de población dentro de la acción positiva del Estado para mitigar
la desigualdad.

C) Servicio público. En tercer lugar, la visión de la justicia como un servicio


público lleva consigo la redefinición de la relación entre el ciudadano y los
funcionarios del sistema de justicia de tal manera que éstos se configuren como
servidores públicos.

El Estado contemporáneo viene asumiendo múltiples y heterogéneas


funciones, debiendo proporcionar a los ciudadanos bienes y servicios que sólo él
mismo se encuentra en condiciones de garantizar en términos de equidad para el
conjunto de la sociedad. Aunque la Justicia se ha venido concibiendo
tradicionalmente como una actividad puramente técnica de resolución de conflictos

164
(función jurisdiccional), ha sufrido una profunda revisión transformándose en uno de
los servicios públicos esenciales del Estado contemporáneo.

La consideración de la Administración de Justicia como servicio público


descubre un ámbito de relaciones entre dicha administración y su usuario,
esencialmente distinto de la actividad jurisdiccional de los juzgados y tribunales, que
tradicionalmente ha estado abandonado y huérfano de regulación.

El sistema judicial ha de ser capaz de ofrecer al ciudadano unos estándares


de calidad y eficacia al menos homologables a los que se exigen al resto de los
servicios públicos del Estado (educación, sistema sanitario, infraestructuras,
etcétera), de tal manera que la Justicia no puede ni debe quedar atrás en el proceso
de modernización general del Estado.

Instrumentos internacionales. Distintos instrumentos internacionales han


recogido el derecho de acceso a la justicia por parte de los ciudadanos. En el ámbito
de Naciones Unidas, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948) establece que “toda persona tiene derecho, en condiciones de
plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente
e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen
de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

Asimismo, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y


Políticos (1966) dispone que “todas las personas son iguales ante los tribunales y
cortes de justicia. Toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación e carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil”.

En el continente americano cabe resaltar, en primer lugar, el artículo 18 de la


Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) según la cual
“toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia

165
lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los
derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.

También es destacable el artículo 8 de la Convención Americana sobre


Derechos Humanos (1969), que afirma que “toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”.

En el ámbito del Consejo de Europa, el artículo 6 del Convenio Europeo para


la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950)
dispone que “toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y
públicamente en un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial,
establecido por la ley, que decidirá sea sobre sus derechos y obligaciones civiles,
sea sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra
ella”.

Por otra parte, el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la


Unión Europea (2000) afirma que “toda persona cuyos derechos y libertades
garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la
tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente
artículos”.

Desplazamiento del foco de atención al ciudadano. Un sistema judicial


orientado al ciudadano. Los estudios sobre la justicia y la normativa del poder
judicial se han centrado tradicionalmente en los órganos que tenían atribuida la
función jurisdiccional: su composición, planta, funcionamiento y garantías de
independencia. Históricamente no se fijaron en qué medida los sujetos jurídicos
tenían la facultad de pedir y conseguir una respuesta jurisdiccional respecto de sus
intereses; ni siquiera cómo quedaba garantizado poder acudir a los tribunales, ni
cuál sería la calidad de la respuesta jurídica que estos tuvieran que dar. La

166
perspectiva del acceso a la justicia supone centrar la atención en los derechos de
los justiciables frente al Estado, es decir, definir el estatuto jurídico que cada
individuo tiene con respecto a la función jurisdiccional del Estado, qué puede
esperar –y, en su caso, qué tiene derecho a exigir- el ciudadano, en Derecho, con
respecto al Estado-Juez.

Téngase en cuenta que el sistema de justicia no es un fi n en sí mismo, sino


que constituye un medio para conseguir el cumplimiento de una función del Estado:
la protección de los derechos de los ciudadanos mediante la resolución de los
conflictos entre particulares y entre éstos y los poderes públicos. La prestación de
dicha función, como cualquier otra estatal, se realiza siempre en beneficio del
ciudadano.

Desde esta perspectiva, el ciudadano se convierte en el protagonista real del


sistema de justicia, desplazando de este lugar al juez y al resto de profesionales del
sistema. En este sentido una de las conclusiones del Seminario Interamericano de
Gobierno Judicial (Buenos Aires junio 2006) se refiere a la “necesidad de que el
Sistema de Justicia esté de cara a la gente, pensando en las necesidades del
habitante”. Así las cosas, el sistema judicial debe estar orientado a la satisfacción
de las necesidades del ciudadano.

Acceso a la justicia y legitimidad del sistema. Conviene tener presente


que las instituciones públicas de una sociedad democrática deben generar la
confianza de los ciudadanos, de tal manera que éstos se reconozcan como titulares
del poder y beneficiarios últimos de sus actuaciones. El sistema de justicia ha
permanecido durante mucho tiempo ajeno a esta exigencia, lo que le ha supuesto
una importante pérdida de confianza por parte del ciudadano y, por tanto, una
disminución de su propia legitimidad.

Con la expresión legitimidad social se alude al grado de confianza y de


credibilidad social que una determinada institución pública genera entre la
ciudadanía. Se trata de un rasgo imprescindible de los sistemas de justicia, no un
atributo opcional con el que pueden aparecer caracterizados: de una Justicia

167
eficiente pero sin autoridad moral difícilmente puede esperarse que logre llevar a
cabo con éxito las funciones que tiene encomendadas. La legitimación del poder
judicial no es de origen, no es por razón de elección democrática de sus miembros,
sino de ejercicio; los jueces se legitiman en cuanto intérpretes y aplicado- res
independientes de la Ley democrática.

El buen sistema de Justicia debe generar en sus usuarios (reales o


potenciales) el convencimiento de que sus asuntos van a ser trata- dos no sólo
diligente y competentemente, sino además de la forma más ecuánime, recta y
equilibrada posible”; añadiendo que “la buena Justicia necesita aparecer como
confiable y digna de respeto: de ello dependerá su autorictas.

La falta de legitimidad social del sistema de justicia tendrá efectos muy


negativos sobre su funcionamiento en el marco del equilibrio de poderes dentro del
Estado; y, desde una perspectiva positiva, la debida atención a aquellos aspectos
que fomentan la confianza del ciudadano determinará un incremento de la
legitimidad social del sistema de justicia. En este sentido, la 23ª Conferencia del
Ministros de Justicia del Consejo de Europa, que tuvo lugar en Londres durante los
días 8 y 9 de junio de 2000 bajo el título “Conducir la Justicia al siglo XXI”, abordó
determinadas medidas para garantizar a los ciudadanos un acceso efectivo a la
justicia, reforzando su confianza en el sistema judicial, especialmente mejorando su
efectividad y respetando en todo caso su independencia.

El nivel de legitimidad social del sistema de justicia deriva de la forma en la


que la ciudadanía percibe su funcionamiento en relación con los rasgos que le
resultan esenciales: independencia/imparcialidad, eficacia/calidad y efectividad del
acceso a la justicia. De esta manera, está directamente relacionado con el grado de
accesibilidad para el usuario, el trato que se le dispensa y el grado de transparencia
a la hora de dar cuenta de su funcionamiento de conjunto.

168
En definitiva, la falta de un efectivo acceso a la justicia en un determinado
país afecta directamente a la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial y,
por tanto, a su propia legitimidad.

LA EFECTIVIDAD DEL ACCESO A LA JUSTICIA. De conformidad con el


Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la cualidad de moderno se aplica a
algo cuando se quiere indicar que pertenece al tiempo del que habla; el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española define el término “moderno” como
“perteneciente al tiempo del que habla o a una época reciente”.

De esta manera, un proceso de modernización consistirá en la adaptación a


las exigencias que impone la sociedad actual.

Uno de los grandes retos de un sistema judicial moderno, capaz por tanto de
responder adecuadamente a las exigencias de la sociedad en los umbrales del siglo
XXI, consiste en incrementar la efectividad del derecho de acceso a la justicia.

El reconocimiento formal del derecho de acceso a la justicia a todos los


ciudadanos en los diferentes ordenamientos ha supuesto un paso importante, pero
se ha demostrado insuficiente. Es necesario avanzar hacia la una mayor efectividad.

Este problema tiene una dimensión esencialmente dinámica, es decir, es un


proceso en el cual es necesario ir avanzando hacia mayores grados de efectividad
de la tutela judicial. Recordemos que “proceso” es “acción de ir hacia delante”,
según la primera acepción del término contenida en el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española.

PRESUPUESTOS CONCEPTUALES DE LA EFECTIVIDAD DEL ACCESO


A LA JUSTICIA. El proceso de lucha por la efectividad del derecho de acceso a la
justicia se construye principalmente sobre tres presupuestos conceptuales: —
Adopción de una perspectiva integral: corresponde a todo el sistema de justicia y en
todas las fases del procedimiento.

— Adopción de un enfoque funcional: barreras que limitan el acceso a la


justicia.

169
— Adopción de un enfoque centrado en las personas vulnerables: actuación
más intensa frente a unos mayores obstáculos.

Un enfoque funcional: las barreras que limitan el acceso a la justicia.


Siguiendo a CAPPELLETTI y GARTH, una primera oleada en materia de acceso a
la justicia tuvo su ámbito en los problemas relativos al asesoramiento legal,
mediante la ayuda jurídica a las personas con menos recursos económicos; la
segunda oleada se centró en reformas destinadas a dar representación legal a los
intereses difusos (especialmente en materia de consumidores y protección
medioambiental); mientras que la tercera oleada adopta el denominado enfoque del
acceso a la justicia, que se centra en la identificación y actuación sobre las barreras
que impiden el efectivo acceso a la justicia. Señalan los citados autores que este
enfoque supone el estudio crítico y reforma de toda la maquinaria jurídica,
extendiéndose a todas las instituciones y recursos, el personal y los procedimientos
utilizados para procesar y aun prevenir disputas en las sociedades modernas.

Este enfoque funcional resulta de gran utilidad en el estudio del


funcionamiento del sistema judicial: facilitar el acceso del ciudadano al sistema de
justicia mediante el análisis de los obstáculos que afectan al pleno ejercicio de sus
derechos ante el sistema judicial, así como de las medidas que resulten adecuadas
para la remoción de dichos obstáculos.

Las barreras que impiden o dificultan el acceso a la justicia pueden ser, en


primer lugar, de naturaleza procesal: la propia normativa procedimental establece
requisitos que suponen obstáculos para el ejercicio de un derecho ante los
tribunales. Pero esas barreras también pueden ser sociales, económicas, culturales
o incluso religiosas.

Resulta claro que el sistema de justicia puede operar sobre las barreras
procesales: modificando la normativa reguladora del procedimiento, y actuando
sobre la propia forma en que los operadores y servidores judiciales la aplican.

Haciendo referencia a los obstáculos de naturaleza social, económica y/o


cultural, es necesario tener en cuenta que, aunque el derecho de acceso a la justicia

170
tenga un fuerte componente individual, también adquiere una dimensión político-
social en cuanto afecta a determinados grupos de población o a personas con
determinados perfiles sociales: los discapacitados, los migrantes, etcétera. Esta
última dimensión determina que los órganos públicos tienen la responsabilidad de
desarrollar políticas y actuaciones destinadas a la superación o mitigación de estas
barreras. El sistema de justicia no puede quedar al margen sino que tiene un
importante papel a jugar en este ámbito.

Las Reglas de Brasilia pueden contribuir a que los encargados de diseñar y


gestionar las políticas públicas judiciales, así como los servidores y operadores del
sistema de justicia, asuman esta realidad trasladándola a su respectiva función. A
tal efecto, contienen una serie de recomendaciones y líneas básicas de actuación
para mejorar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.

Un enfoque integral: actuación por todo el sistema de justicia y en todo


el procedimiento.

A) Todo el sistema de justicia. El problema acceso a la justicia, y por tanto


la elaboración de unas reglas mínimas o estándares destinados a mejorar el acceso
a la justicia de las personas vulnerables, debe analizarse desde una perspectiva
global que tome en consideración todo el sistema de justicia, es decir, el sistema
compuesto por un conjunto de entidades, órganos e instituciones del Estado que
están involucradas en la función de administrar justicia. Recordemos que el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define “sistema” como
“conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a
determinado objeto”. De este sistema forman parte:

a) Los responsables del diseño, implementación y evaluación de políticas


públicas dentro del sistema judicial;

b) Los Jueces, Fiscales, Defensores Públicos, Procuradores y demás


servidores que laboren en el sistema de Administración de Justicia;

171
c) Los Abogados y otros profesionales del Derecho, así como los Colegios y
Agrupaciones de Abogados;

d) Las personas que desempeñan sus funciones en las instituciones de


Ombudsman.

e) Policías y servicios penitenciarios.

f) Y, con carácter general, todos los operadores del sistema judicial y quienes
intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.

Como puede observarse, la anterior enumeración no tiene carácter


exhaustivo porque la exacta configuración del sistema de justicia de cada país
dependerá de las específicas circunstancias de su ordenamiento. En este apartado
solamente pretende destacarse la necesidad de considerar el conjunto del sistema
de justicia, y no solamente una de sus partes.

B) Todo el procedimiento. El análisis del acceso a la justicia no debe


centrarse únicamente en las condiciones para el ejercicio de la acción por parte del
ciudadano, sino que también debe extenderse a todas las fases de la tramitación
del procedimiento, incluyendo los sucesivos recursos, así como a la propia
ejecución de lo resuelto por el tribunal.

Un enfoque centrado en las personas vulnerables: actuación más


intensa frente a unos mayores obstáculos. Las últimas tendencias parten de una
concepción muy amplia del acceso la justicia, englobando temas tan diversos como
los siguientes: fomento de la cultura jurídica, la información a la ciudadanía sobre
los derechos de los que es titular, comprensión de los actos judiciales, asistencia
legal y defensa pública en las distintas jurisdicciones, mecanismos alternativos de
solución de conflictos, efectividad de la respuesta judicial mediante procedimientos
ágiles (reducción de la mora judicial), etcétera. Habría que reflexionar sobre si una
perspectiva tan amplia esté restando utilidad al propio concepto de acceso a la
justicia. Se contribuirá a incrementar la efectividad de la tutela judicial centrando el

172
objeto de análisis en las barreras que dificultan el acceso a la justicia de las
personas más desfavorecidas de la sociedad.

En todo caso, la concurrencia de unos mayores obstáculos para el acceso a


la justicia justifica una actuación más intensa del sistema judicial para su mitigación
o eliminación, como se analiza más adelante con mayor detenimiento.

Hay que destacar la relevancia de la elaboración de un documento que


aborde específicamente esta cuestión (el acceso a la justicia de las personas más
desprotegidas) de forma global (más allá de meros trabajos relativos a grupos
concretos de población y/o experiencias nacionales), otorgándole un fundamento
teórico común (marco conceptual) y generando líneas de solución/propuestas de
mejora/ recomendaciones (reglas). Se trata de las Reglas de Acceso a la Justicia
de las Personas en condición de Vulnerabilidad.

EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE


VULNERABILIDAD

PANORAMA ACTUAL DEL ACCESO A LA JUSTICIA EN


IBEROAMÉRICA. Los diferentes países iberoamericanos han progresado de forma
indudable durante las últimas décadas, con importantes de procesos de reforma,
avanzando tanto en la democratización de sus instituciones de gobierno, como en
una mayor estabilidad y crecimiento económicos. Sin embargo, los analistas
destacan que persisten, o incluso se han agravado, los problemas tradicionales de
la región tales como pobreza, inequidad, falta de oportunidades y fragilidad del
Estado de Derecho.

Este panorama tiene su reflejo en el sistema judicial. Pese a que durante los
últimos años han existido múltiples procesos de reformas de la justicia, éstos no han
conseguido mejorar la posibilidad real del acceso a la justicia de las personas más
desfavorecidas dentro de la sociedad. Hay que constatar la existencia de grandes
sectores de la población que no tienen posibilidad efectiva de acceder a la justicia
para la defensa de sus derechos, o que lo pueden hacer con enormes dificultades.

173
En los últimos años asistimos a un proceso de globalización de las relaciones
sociales y económicas, con grandes cambios en los sistemas de comunicación, en
la movilidad de los recursos financieros y comerciales, y en el propio desarrollo
social. Sin embargo, no parece que la globalización de las relaciones sociales y
económicas esté contribuyendo a la reducción de estas dificultades.

El acelerado progreso de las nuevas tecnologías de la información y de la


comunicación podría contribuir a la mejora de las condiciones de acceso a la justicia
de determinados grupos de población. Sin embargo, también hay que constatar que
esta contribución es aún escasa, debido especialmente a que la denominada
“brecha digital” afecta considerablemente a los sectores más desfavorecidos de la
sociedad.

También es necesario señalar que “uno de los aspectos que se destacan


como debilidades en el acceso a la justicia, y que influyen fuertemente en la
sensación de vulnerabilidad de las personas es el quiebre entre la realidad jurídica
prevista y la práctica”. Por ello, no basta con actuar sobre la normativa reguladora
del sistema judicial, sino que también es necesario adoptar aquellas medidas que
coadyuven a su efectividad. Si bien es cierto que la existencia de una legislación
adecuada es un presupuesto necesario para avanzar en la garantía del acceso a la
justicia, también es verdad que es insuficiente para lograr una efectividad de las
actuaciones del sistema judicial en este ámbito.

ACTUACIÓN MÁS INTENSA PARA MEJORAR EL ACCESO A LA


JUSTICIA DE LAS PERSONAS VULNERABLES. Las barreras u obstáculos que
limitan la tutela de los derechos por la justicia afectan especialmente a aquellas
personas que se encuentran más desfavorecidas por motivos económicos, sociales
y/o culturales (pueblos indígenas, niños y adolescentes, migrantes,
discapacitados…). El procedimiento judicial es frecuentemente tan complejo, largo
y costoso que los particulares –y especialmente la persona económica o
socialmente desfavorecidas encuentran serias dificultades para ejercer sus
derechos.

174
Como quiera que las personas más vulnerables de la sociedad encuentran
mayores obstáculos para la tutela de sus derechos por parte de los poderes públicos
(perspectiva de análisis funcional), está justificada una actuación más intensa del
sistema judicial para mejorar las condiciones de ejercicio de sus derechos ante los
tribunales de justicia. Como afirma acertadamente Thompson (“Manual de
políticas…”), “si bien la sociedad en general debe resultar beneficiada de todo
proceso o iniciativa de modernización o fortalecimiento bajo el principio de
solidaridad social, debe focalizarse la atención hacia aquellos grupos social,
histórica y regularmente en condiciones desventajosas para la concreción de sus
derechos”.

Destaca la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“El acceso a la


justicia como garantía…”) que “la Corte ha establecido que la desigualdad real entre
las partes de un proceso determina el deber estatal de adoptar todas aquellas
medidas que permitan aminorar las carencias que imposibiliten el efectivo resguardo
de los propios intereses.

La Comisión Interamericana también ha remarcado, que las particulares


circunstancias de un caso, pueden determinar la necesidad de contar con garantías
adicionales a las prescritas explícitamente en los instrumentos de derechos
humanos, a fin de asegurar un juicio justo. Para la CIDH, esto incluye advertir y
reparar toda desventaja real que las partes de un litigio puedan enfrentar,
resguardando así el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de
discriminación”.

ACCESO A LA JUSTICIA Y COHESIÓN SOCIAL. Si se mejora su acceso a


la justicia, se incrementan las posibilidades de las personas desfavorecidas de
superar la pobreza y la exclusión; de esta manera, el propio sistema de justicia
podrá convertirse en motor de la cohesión social. En caso contrario, el citado
sistema judicial podría llegar a actuar como mecanismo perpetuador de las
desigualdades.

175
Afirma el “Manual de Políticas Públicas de Acceso a la Justicia” (octubre
2005, PNUD, SURF para América Latina y el Caribe), “el enfoque del acceso a la
justicia que promueve el PNUD no se agota en la contemplación de aspectos
cuantitativos o cualitativos de los recursos judiciales sino que entiende el acceso a
la justicia como un objetivo y como un me- dio al mismo tiempo. Siendo un fi n en sí
mismo, se percibe, a su vez, como un requisito previo, como un instrumento para la
transformación de las relaciones de poder que perpetúan la exclusión, la pobreza y
la subordinación de grupos tales como mujeres, presos, indígenas, migrantes,
discapacitados, menores, ancianos, población de bajos ingresos, etc.”.

TRABAJOS DE LA CUMBRE JUDICIAL IBEROAMERICANA EN ESTE


ÁMBITO. Los trabajos de la Cumbre Judicial Iberoamericana se han referido al
problema del acceso de las personas más desprotegidas de la sociedad.

En la Declaración Final de la VI Cumbre Judicial (Canarias, 23 a 25 de mayo


de 2001), cuando hace referencia al acceso a la justicia, se afirma que “las barreras
que limitan el acceso a la justicia, afectan especialmente a las personas que carecen
de recursos y de condiciones para garantizar sus derechos, como son los grupos
más pobres, desprotegidos y discriminados”.

El documento más relevante a estos efectos es la Carta de Derechos ante la


Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano, aprobada por la VII Cumbre
Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribuna- les Supremos de
Justicia, que tuvo lugar en Cancún los días 27 al 29 de noviembre de 2002. Una de
sus partes se refiere a “una justicia que protege a los más débiles”, conteniendo
derechos referidos específicamente a las víctimas, a los integrantes de poblaciones
indígenas, a los niños o adolescentes, a las personas con discapacidad y a los
extranjeros.

Por otra parte, la Declaración de la citada VII Cumbre (Cancún) se refirió al


acceso a la justicia de los integrantes de poblaciones indígenas y de las mujeres.
En relación con el acceso a la justicia de las mujeres, destacó la importancia de
adoptar una “política de igualdad de género”, reafirmando el “deber de garantizar

176
una administración de justicia eficiente y acorde con las necesidades de las usuarias
y usuarios.

Por eso, en esta tarea considerará las diferencias que existen entre hombres
y mujeres respecto a sus necesidades, intereses, funciones y recursos, con el fin de
eliminar todas aquellas prácticas y costumbres que tengan un efecto o resultado
discriminatorio, por razones de género o de cualquier otra naturaleza”.

En relación con el acceso a la justicia de las personas indígenas, hay que


destacar que declaró que “el reconocimiento y respeto a la población indígena, su
cultura, organización social, usos y costumbres deben concretarse en la solución de
sus conflictos por medio de sus formas tradicionales.

Y, por otra parte, también afirmó que “al acceder a los servicios
jurisdiccionales se tomarán en cuenta sus usos, costumbres, tradiciones orales y
valores, teniendo como límite el respeto a las normas y principios constitucionales
y el acatamiento de los tratados y convenios sobre los derechos humanos
internacionalmente reconocidos por cada Estado e incorporados a su legislación
conforme a su derecho interno”.

ORGANISMOS INTERNACIONALES. Distintos organismos internacionales


también están adquiriendo conciencia de la importancia de focalizar determinadas
actuaciones para mejorar las condiciones de acceso de las personas en condición
de vulnerabilidad.

Programa Naciones Unidas Desarrollo (PNUD). Destacan los trabajos que


en esta materia viene realizando el Programa Naciones Unidas Desarrollo (PNUD),
especialmente con motivo del Foro Iberoamericano sobre Acceso a la Justicia (Chile
2006).

Según la “Nota Práctica sobre Acceso a la Justicia” (2004), la finalidad


principal radica en sugerir estrategias para apoyar el acceso a la justicia,
particularmente para los pobres y desfavorecidos, incluyendo mujeres, niños,
minorías, personas con VJH/SIDA y discapacitados.

177
También es destacable el “Manual de Políticas Públicas de Acceso a la
Justicia” (2005).

Según el mismo, “la transformación de los sistemas de justicia de


mecanismos perpetuadores de la desigualdad a instancias de participación y
empoderamiento pasa, a nuestro entender, por la adopción de una estrategia en
materia de justicia asentada sobre tres pilares: ampliación de la cobertura estatal,
incorporación al sistema de justicia de los mecanismos tradicionales y comunitarios
de resolución de conflictos y focalización de las políticas públicas en los grupos más
vulnerables y desprotegidos de la sociedad”.

Consejo de Europa. Algunas Recomendaciones del Comité de Ministros del


Consejo de Europa se han venido ocupando de distintos aspectos parciales del
acceso a la justicia de las personas más desfavorecidas, siendo destacables al
efecto: la R(78)8 sobre asistencia judicial y consulta jurídica; la R(93)1 sobre acceso
efectivo al Derecho y a la Justicia de las personas en situación de gran pobreza; la
R(02)5 sobre protección de las mujeres frente a la violencia; la R(85)4 sobre
violencia en el seno de la familia; R(79)10 sobre protección de los niños frente a los
malos tratos; la R(85)11 sobre posición de la víctima en el Derecho Penal y en el
proceso penal; la R(2006)8 sobre asistencia a víctimas de delitos.

Muy recientemente, la 28ª Conferencia de Ministros Europeos de Justicia,


organizada por el Consejo de Europa, que ha tenido lugar en la isla de Lanzarote
(España) durante los días 25 y 26 de octubre de 2007, ha centrado sus trabajos en
los nuevos problemas de acceso a la justicia para los grupos vulnerables,
especialmente los migrantes y solicitantes de asilo, así como los niños incluidos los
menores delincuentes ; en las resoluciones aprobadas invita a los distintos Comités
del Consejo de Europa a trabajar en esta materia durante los próximos años.

ACTUACIONES PARA FACILITAR EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS


PERSONAS VULNERABLES

El acceso a la justicia puede examinarse desde dos perspectivas. En primer


lugar, desde un punto de vista de Derecho Procesal, se refiere a las condiciones

178
establecidas por la Ley para obtener el amparo o tutela de derecho por parte del
sistema de justicia. En segundo lugar, puede analizarse como el resultado de una
política institucional del poder judicial orientada a expandir la oferta del servicio y
mejorar su calidad.

La normativa procedimental puede reconocer específicos derechos o


posibilidades de actuación a determinadas personas o grupos de población que se
encuentren en una situación de desventaja dentro de la sociedad por la
concurrencia de una causa de vulnerabilidad:

• A lo largo de toda la tramitación del proceso: desde su inicio hasta la


completa ejecución de la resolución que lo ponga fin.

• Y estos derechos pueden afectar a los diferentes roles o papeles que los
ciudadanos pueden representar en el proceso: demandantes, demandados, testigos
inculpados, víctimas…

Téngase que cuenta que estos dos ámbitos tienden a quedar


interrelacionados, de tal manera que muchos derechos procesales específicos para
las personas vulnerables solamente serán efectivos si existen medidas de políticas
públicas destinadas a garantizar su ejercicio: a título de ejemplo, el reconocimiento
del derecho al intérprete de lengua de signos para el testigo sordo implicará la
necesidad de una actuación destinada a la dotación de unos intérpretes de calidad.
Y, por otra parte, el desarrollo de las políticas judiciales podrá implicar el
reconocimiento de derechos procesales específicos a una categoría de personas
más vulnerables: por ejemplo, la política judicial destinada a mejorar la protección
de la víctima de violencia intrafamiliar podrá llevar consigo la necesidad de
reconocer determinados derechos dentro del proceso penal, como el derecho de
información sobre todas las resoluciones judiciales que afecten a la seguridad de la
víctima (como puede ser la decisión judicial que determine la situación de libertad
del inculpado).

TRABAJOS CONDUCENTES A LA ELABOLACIÓN DE REGLAS

179
LA CUMBRE JUDICIAL IBEROAMERICANA. Con plena conciencia de la
importancia de mejorar las condiciones de acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad, los trabajos preparatorios de la XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana han abordado la elaboración de unas “Reglas sobre acceso a la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”.

Primera Reunión Preparatoria. La Primera Reunión Preparatoria, que tuvo


lugar en Isla Margarita (Venezuela) los días 8 al 10 de noviembre de 2006, aprobó
el eje temático de la Cumbre (“Modernizaçao, segurança jurídica, acesso e coesão
social: a Justiça preparando-se para o futuro”), así como los resultados de la misma
entre los que destaca el siguiente:

“Acceso a la Justicia por parte de sectores desfavorecidos”, consistente en


elaborar unas reglas mínimas sobre acceso a la justicia de personas y grupos
vulnerables, así como un documento de sustentación de las referidas reglas, en los
términos que son de ver en el documento instructivo facilitado por la Secretaría
Permanente.

También aprobó la constitución de un Grupo de Trabajo para la aprobación


de estas Reglas, coordinado por Guatemala (Corte Suprema de Justicia de
Guatemala y Consejo de la Carrera Judicial) y Colombia (Corte Suprema de Justicia
y Consejo Superior de la Magistratura de Colombia) e integrado por Argentina
(Consejo de la Judicatura de Argentina), Bolivia (Corte Suprema de Justicia), Costa
Rica (Corte Suprema de Justicia y Consejo Superior del Poder Judicial), Cuba
(Tribunal Supremo de Justicia), Nicaragua (Corte Suprema de Justicia de
Nicaragua), Panamá (Corte Suprema de Justicia de Panamá), y Venezuela
(Tribunal Supremo de Justicia). De conformidad con el documento instructivo
aprobado, se procedió a la designación de dos expertos que apoyaran técnicamente
la labor del citado Grupo de Trabajo: Joaquín Delgado Martín, Magistrado y Jefe del
Servicio Central de Secretaría General del Consejo General del Poder Judicial de
España; y Eugênio José Guilherme de Aragão, Subprocurador-Geral da República
de Brasil.

180
Primera Ronda de Talleres. Esta Primera Ronda de Talleres se ha
celebrado en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), durante los días 26 de febrero a 2 de
marzo de 2007, asistiendo los expertos y representantes designados por las
instituciones que se integraron en cada uno de los siete grupos de trabajo.

Se procedió a la constitución del Grupo de Trabajo para la elaboración de las


Reglas, estableciéndose el siguiente esquema de trabajo:

• El resultado final será la elaboración de unas “Reglas mínimas o básicas”


sobre el acceso a la justicia de las personas vulnerables

• Se consideró necesaria el establecimiento de una cláusula general


definitoria de las personas vulnerables, acompañada de una relación no exhaustiva
de los principales factores: edad; discapacidad; pertenencia a comunidades
indígenas; victimización; migración; pobreza; género; pertenencia a minorías
étnicas.

• Asimismo se destacó que la situación de vulnerabilidad aumenta si


concurren varias circunstancias de desvalimiento en la misma persona o grupo de
población.

• Los destinatarios de las reglas serán los responsables de la construcción


de políticas públicas judiciales y los servidores del sistema judicial.

• Las áreas de trabajo serán las siguientes:

— 1ª parte: efectivo acceso a la justicia para la defensa de los derechos.

— Cultura (alfabetización jurídica).

— Asistencia letrada.

—Revisión de los procedimientos y los requisitos procesales como forma de


facilitar el acceso a la justicia.

— Medios de resolución de conflictos distintos del sistema de justicia formal.

181
— Sistema de resolución de conflictos dentro de las comunidades indígenas.

— 2ª parte: condiciones de celebración de actos judiciales.

Información procesal o jurisdiccional.

— Comprensión de actos judiciales.

— Comparecencias en dependencias judiciales.

— Trato adecuado a las circunstancias específicas.

— Protección de la intimidad.

— 3ª parte: eficacia de las Reglas.

— Principio general de colaboración.

— Cooperación internacional.

— Papel de las Entidades de la Sociedad Civil.

— Investigación y estudios.

— Sensibilización y formación de profesionales.

— Nuevas tecnologías.

— Manuales de buenas prácticas o protocolos sectoriales.

— Difusión del Estatuto.

— Llamamiento a los poderes públicos para que adopten medidas que haga
efectivo el contenido de estas Reglas Mínimas.

—Comisión de Seguimiento para reportar a la próxima Cumbre sobre la


aplicación de estas Reglas

• Dada la gran complejidad inherente a la elaboración de estas Reglas, se


acordó la necesidad de garantizar la continuidad de los trabajos en los periodos
comprendidos entre las Reuniones Preparatorias y/o Rondas de Talleres. A tal

182
efecto, se aprobó mantener un intercambio de documentos de los participantes en
el Taller a través del correo electrónico (“comunidad virtual”), estableciendo plazos
concretos para la emisión de observaciones.

Segunda Ronda de Talleres. La Segunda Ronda de Talleres tuvo lugar en


Cartagena de Indias (Colombia) durante los días 22 a 27 de julio de 2007. En su
seno avanzaron las labores del Grupo de Trabajo, aprobando un borrador de
“Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad”, que el Grupo propone que se denomine “Las 100 Reglas de Brasilia
para el acceso a la justicia”, y que queda estructurado de la siguiente forma:

• Exposición de Motivos o Preámbulo.

• Capítulo I: Preliminar:

• Capítulo II: Efectivo acceso a la justicia para la defensa de los derechos.

• Capítulo III: Celebración de actos judiciales.

• Capítulo IV: Eficacia de las Reglas.

Segunda Reunión Preparatoria. La Segunda Reunión Preparatoria tuvo


lugar en Cusco (Perú) durante los días 26 a 28 de septiembre de 2007. En esta
reunión se procedió a la toma de conocimiento, deliberación y validación intermedia
del borrador de Reglas presentado por el Grupo de Trabajo, formulándose
determinadas observaciones sobre su contenido.

Tercera Ronda de Talleres. La Tercera Ronda de Talleres se ha celebrado


en San José (Costa Rica), durante los días 6 al 11 de noviembre de 2007, asistiendo
también los expertos y representantes designados por las instituciones que integran
el grupo de trabajo. Se procedió a la adaptación del texto de las “Reglas” a las
observaciones que se hicieron en la Segunda Reunión Preparatoria, que tuvo lugar
en Cusco: en primer lugar, se procedió a la revisión de las expresiones, de tal
manera que reflejen el correspondiente respeto a las competencias de otros
Poderes del Estado distintos del Judicial; y, por otra parte, se realizó una adaptación

183
del tratamiento dado en las “Reglas” a las personas privadas de libertad, a los
miembros de las comunidades indígenas, así como al papel de las entidades de la
sociedad civil.

Tercera Reunión Preparatoria. El texto de las “Reglas de Acceso a la


Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” ha sido sometido a la
consideración de la Tercera Reunión Preparatoria (Andorra, 5 a 8 de febrero de
2008), para su posterior aprobación por el Plenario de la Cumbre (Brasilia, marzo
2008).

PARTICIPACIÓN DE OTRAS REDES IBEROAMERICANAS DE


OPERADORES Y SERVIDORES DEL SISTEMA JUDICIAL. Las distintas redes
iberoamericanas del ámbito de la justicia (jueces, fiscales, defensores públicos,
abogados y ombudsman) colaboran por primera vez en el mismo proyecto.

En la elaboración de estas Reglas también están interviniendo las principales


redes iberoamericanas de operadores y servidores del sistema de justicia: la
Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMP) Asociación
Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF), la Federación Iberoamericana de
Ombudsman (FIO) y la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de
Abogados. Sus aportaciones están enriqueciendo considerablemente el contenido
de las Reglas, aportando la perspectiva de otros sujetos importantes del sistema
judicial.

FINANCIACIÓN. Este proyecto de elaboración de las “Reglas” cuenta con la


financiación del “Proyecto EUROsociAL Justicia”, quien ha asumido los costes
derivados de la intervención de los dos expertos designados y de los representantes
de las otras Redes que han venido participando en los trabajos de elaboración de
las Reglas.

EUROsociAL es un programa de cooperación técnica de la Unión Europea


que pretende contribuir a la promoción de la cohesión social en América Latina a
través del fortalecimiento de políticas públicas y de la capacidad institucional para
gestionarlas. Su método principal de trabajo es el intercambio de experiencias entre

184
administraciones públicas europeas y latinoamericanas en cinco sectores
prioritarios: administración de la justicia, educación, salud, seguridad y empleo.

Uno de los propósitos de EUROsociAL es generar redes sostenibles de


administraciones públicas europeas y latinoamericanas. El principio subyacente a
esta voluntad es la convicción de que es útil compartir problemas y experiencias
exitosas y de que es posible aprender con ello, aunque pertenezcan a contextos
culturales, institucionales y políticos diferentes. El intercambio de experiencias y
conocimientos entre los expertos y funcionarios que conciben y gestionan las
políticas públicas es de gran valor para el aprendizaje mutuo y para el desarrollo de
buenas prácticas en este campo.

SOBRE EL CAPÍTULO I: PRELIMINAR

FINALIDAD. Las Reglas de Brasilia desarrollan los principios recogidos en la


Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial
Iberoamericano (Cancún 2002), específicamente los que se incluyen en la parte
titulada “Una justicia que protege a los más débiles” (apartados 23 a 34)

Estas Reglas contienen una serie de principios de actuación y de


recomendaciones, sin valor vinculante al no tener el carácter de normas jurídicas.
Sin embargo, se trata de un documento con un especial valor al ser aprobado por
los representantes de las principales instituciones del sistema judicial. Y ese
especial valor se incrementa si se tiene en cuenta que las Reglas van a ser
sometidas a la aprobación de los órganos de dirección de otras Redes
Iberoamericanas del sistema judicial: Asociación Iberoamericana de Ministerios
Públicos, la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas, la Federación
Iberoamericana de Ombudsman y la Unión Iberoamericana de Colegios y
Agrupaciones de Abogados.

Pese a no tener el carácter de norma jurídica, las Reglas adquieren un


especial valor para los procesos de reforma de la justicia al ser aprobadas por los
representantes de las principales instituciones del sistema judicial.

185
Estas Reglas no se limitan al establecimiento de unos principios de actuación
o ideas básicas que deben inspirar la materia, aportando elementos de reflexión
sobre los problemas de acceso a la justicia de los sectores más desfavorecidos de
la población.

Pretenden ir más allá, estableciendo una serie recomendaciones que pueden


ser de utilidad en la actuación de los responsables de las políticas públicas judiciales
y de los servidores y operadores del sistema judicial.

El contenido de estas Reglas podrá ser tomado en consideración por los


responsables de las políticas públicas judiciales en los procesos de reforma y
modernización de los sistemas de justicia nacionales, tal y como ha ocurrido con
otros productos de la Cumbre como la Carta de Derechos de las Personas, el
Estatuto del Juez Iberoamericano o el Código Modelo Iberoamericano de Ética
Judicial, entre otros.

Por otra parte, su contenido también podrá ser tenido en cuenta por los
servidores y operadores del sistema de justicia, para que otorguen a las personas
vulnerables un trato adecuado a sus circunstancias singulares.

Y las Organizaciones Internacionales y Agencias de Cooperación podrán


tener en cuenta estas Reglas en sus actividades, incorporándolas en los distintos
programas y proyectos de modernización del sistema judicial en que participen.

Se trata, en definitiva, de unas reglas reconocidas por las más importantes


Redes del sistema judicial ibero- americano como estándares básicos para
garantizar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.

Las Reglas de Brasilia establecen unos estándares básicos para garantizar


el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.

BENEFICIARIOS: PERSONAS EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD

186
¿Qué se entiende por personas en condición de vulnerabilidad? En
primer lugar, es destacable que se habla de “condición”, con lo que se hace
referencia al estado o situación especial en que se halla una persona.

Por otra parte, el texto de las Reglas ha optado por no realizar una
enumeración cerrada de personas o grupos vulnerables, especialmente porque la
realidad sociológica de la sociedad iberoamericana podría conducir a una excesiva
extensión del concepto, con el peligro de hacerlo inoperante. Por ello, la opción
escogida ha girado en torno a la descripción de los principales factores que pueden
determinar la condición de vulnerabilidad.

• En primer lugar, se establece una cláusula general que define cuando las
personas se encuentran en condición de vulnerabilidad. A tal efecto, según la Regla
(3) “se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón
de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar
con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico.”

• En segundo lugar, se enumeran una serie de factores que pueden constituir


causas de vulnerabilidad, señalando que se trata de una lista no exhaustiva
utilizando la expresión “entre otras”. Según la Regla (4) podrán constituir causas de
vulnerabilidad, entre otras, las siguientes:

—La edad.

— La discapacidad.

— La pertenencia a comunidades indígenas o a minorías.

— La victimización.

— La migración y el desplazamiento interno.

— La pobreza.

187
— El género.

— La privación de libertad.

• En tercer lugar, se recuerda que será cada país quien determine qué
concretas personas en encuentran en condición de vulnerabilidad de cara a la
aplicación de las Reglas de Brasilia, lo que dependerá de sus características
específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico: por ejemplo,
refugiados y poblaciones desplazadas, personas en situación de mayor pobreza,
ancianos, migrantes, población carcelaria, personas infectadas con VIH/SIDA…

Situaciones de mayor vulnerabilidad. También hay que tener presente que


la situación de vulnerabilidad aumenta si concurren varias circunstancias de
desvalimiento en la misma persona o grupo de población: niños migrantes, mujeres
discapacitadas, mujeres y menores desplazados como consecuencia de conflictos
armados…. En estos supuestos, está justificada una actuación aún más intensa de
los poderes públicos para facilitar la efectividad de la tutela de sus derechos por el
sistema de justicia.

Así se viene reconociendo determinados instrumentos internacionales. Cabe


destacar que la Convención de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989,
reconoce elementos específicos para proteger especialmente a aquellos niños en
los que concurra un elemento de mayor vulnerabilidad: niños refugiados (artículo
22), niños impedidos (artículo 23), y niños pertenecientes a minorías o poblaciones
indígenas (artículo 30). Y el artículo 22 de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada por la Asamblea General de
dicho organismo el día 13 de septiembre de 2007, afirma que en su primer apartado
que “se prestará particular atención a los derechos y necesidades especiales de los
ancianos, las mujeres, los jóvenes, los niños y las personas con discapacidades
indígenas en la aplicación de la presente Declaración”; añadiendo en su apartado 2
que “los Estados adoptarán medidas, junto con los pueblos indígenas, para
asegurar que las mujeres y los niños indígenas gocen de protección y garantías
plenas contra todas las formas de violencia y discriminación”.

188
En este sentido, cabe destacar que la concurrencia de la condición de mujer
incrementa frecuentemente la situación de vulnerabilidad: mujeres víctimas de
violencia de género, niñas sometidas a explotación sexual, mujeres desplazadas
por conflictos armados…. En España, el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 1/2004, de
28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género,
dispone que “se garantizará, a través de los medios necesarios, que las mujeres
con discapacidad víctimas de violencia de género tengan acceso integral a la
información sobre sus derechos y sobre los recursos existentes. Esta información
deberá ofrecerse en formato accesible y comprensible a las personas con
discapacidad, tales como lengua de signos u otras modalidades u opciones de
comunicación, incluidos los sistemas alternativos y aumentativos”; y el artículo 18.3
de la misma Ley dispone que “se articularán los medios necesarios para que las
mujeres víctimas de violencia de género que por sus circunstancias personales y
sociales puedan tener una mayor dificultad para el acceso integral a la información,
tengan garantizado el ejercicio efectivo de este derecho”.

Por ello, las Reglas reconocen la posibilidad de priorización de actuaciones


destinadas a facilitar el acceso a la justicia de aquellas personas que se encuentren
en situación de mayor vulnerabilidad, ya sea por la concurrencia de varias causas
o por la gran incidencia de una de ellas (último párrafo de la Regla 2).

Edad

A) Minoría de edad. La Regla (5) recoge la definición de la Convención de


Derechos del niño, adoptada por Resolución de las Naciones Unidas de 20 de
noviembre de 1989, cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: “para los efectos de la
presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad”.

Se trata de una definición que tiene flexibilidad para adaptarse a las


circunstancias de cada país (“salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad
en virtud de la legislación nacional aplicable”).

189
El nivel de desarrollo biológico, psicoafectivo y cognitivo de los menores de
edad determina una mayor necesidad de protección por parte de todos los poderes
públicos en los distintos aspectos de su vida social, y también en sus relaciones con
el sistema judicial, quien debe prestar una atención especial a sus preocupaciones
y necesidades específicas.

Por ello, el segundo inciso de la Regla (5) establece que “todo niño, niña y
adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del
sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo.”.

El mencionado nivel de desarrollo determinada que los niños, niñas y


adolescentes encuentran frecuentemente unos obstáculos mayores para acceder a
la justicia. Por otra parte, no pueden ejercitar acciones por sí mismos, sino que
necesitan la asistencia o autorización de una persona adulta (suele ser el padre o
tutor) o de un órgano público (por ejemplo el Ministerio Fiscal o Público). Y dicha
vulnerabilidad se incrementa cuando concurre negligencia o abuso por parte de sus
padres o representantes legales.

Asimismo es necesario tener muy en cuenta los efectos negativos que el


contacto con el sistema judicial puede desplegar sobre los menores de edad. Por
ello, resulta relevante la adopción de todas aquellas medidas que sean necesarias
para minimizar esos daños.

Se deberá prestar una especial atención a aquellos menores en los que


también concurra otro factor de vulnerabilidad: migrantes, pertenencia a una
minoría, ser víctima de un delito….En relación con la victimización, hay que tener
en cuenta el gran impacto físico, psicológico y emocional que el delito tiene sobre
las víctimas que sean niños, niñas y adolescentes; sobre todo en los supuestos de
maltrato infantil.

Esta perspectiva también incluye a los menores de edad que han cometido
una infracción penal, quienes se encuentran aún más expuestos que los adultos a
los efectos negativos derivados de su contacto con el sistema penal. El artículo 40.1
de la Convención de Derechos del niño dispone que “los Estados Partes reconocen

190
el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a
quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de
manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca
el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de
terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de
promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en
la sociedad”. A estos efectos, son destacables las Reglas mínimas de las Naciones
Unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de Beijing”),
adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33, de 28 de noviembre
de 1985.

b) Envejecimiento. En la sociedad de principios del siglo XXI, cada vez


mayor el número de personas que alcanzan una edad avanzada; y, otra parte, esas
personas cada vez se encuentran en mejor estado de salud. Por ello, tal y como se
afirma en los “Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad”
aprobados por la Asamblea General en aprobados en Resolución 46/91, de 16 de
diciembre de 1991, “es menester proporcionar a las personas de edad que deseen
y puedan hacerlo posibilidades de aportar su participación y su contribución a las
actividades que despliega la sociedad”.

Pese a ello, las capacidades funcionales de la persona adulta mayor


determinan frecuentemente unas mayores dificultades para ejercitar sus derechos
ante el sistema de justicia. De esta manera, las Reglas de Brasilia consideran el
envejecimiento como un factor de vulnerabilidad. Estas personas deberán poder
acceder al sistema de justicia sin ningún tipo de discriminación por razón de la mayor
edad y con pleno respeto a su dignidad.

Discapacidad. El acceso a la justicia constituye un importante elemento para


disminuir la discriminación de las personas con discapacidad. En este sentido, el
artículo III.1 a) de la Convención Interamericana para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las personas con discapacidad (Guatemala 7 de
junio de 1999) recoge el compromiso de los Estados parte relativo a la adopción de
“medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración

191
por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la
prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades,
tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación,
la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las
actividades políticas y de administración”.

Las Reglas de Brasilia consideran la discapacidad como un factor de


vulnerabilidad. Siguiendo la definición contenida en el artículo I.1 de la Convención
Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad, la Regla (7) afirma que “se entiende por discapacidad
la deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o
temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la
vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.

De esta manera, la Regla (8) dispone que se procurará establecer las


condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con
discapacidad al sistema de justicia. Se incluyen aquellas medidas conducentes a
utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que
garanticen los siguientes elementos de dichas personas:

• Seguridad.

• Movilidad.

• Comodidad.

• Comprensión.

• Privacidad.

•Comunicación`.

Pertenencia a comunidades indígenas. La Cumbre de Cancún abordó,


entre otros temas, el acceso a la justicia de los indígenas, recordando que “la
mayoría de los países de la región cuenta con población indígena que forma parte
de los grupos vulnerables”, añadiendo que “el Estado al impartir justicia no puede

192
ignorar la realidad cultural de la población y menos soslayar el reconocimiento y la
protección de las comunidades indígenas”.

Por ello, la Regla (9) establece que “las personas integrantes de las
comunidades indígenas pueden encontrarse en condición de vulnerabilidad cuando
ejercitan sus derechos ante el sistema de justicia estatal.

Se promoverán las condiciones destinadas a posibilitar que las personas y


los pueblos indígenas puedan ejercitar con plenitud tales derechos ante dicho
sistema de justicia, sin discriminación alguna que pueda fundarse en su origen o
identidad indígenas. Los poderes judiciales asegurarán que el trato que reciban por
parte de los órganos de la administración de justicia estatal sea respetuoso con su
dignidad, lengua y tradiciones culturales”.

Pero las Reglas también se refieren a las formas de resolución de conflictos


propios de los pueblos indígenas, propiciando su armonización con el sistema de
administración de justicia estatal. A tal efecto, véanse los comentarios que se
realizan cuando se aborda la Regla (48).

Aunque en determinados ámbitos se está utilizando el término “pueblos


originarios”, en las Reglas de Brasilia se ha optado por la expresión “comunidades
indígenas” porque el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define
“indígena” como “originario del país de que se trata”.

Victimización. La Regla (10) define como víctima a toda persona física que
ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física
o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima
también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están
a cargo de la víctima directa.

A) Las victimas vulnerables. La victimización puede constituir un elemento


o factor de vulnerabilidad. Desde el punto de vista psicológico, una víctima es
vulnerable cuando tiene una mayor probabilidad de sufrir un intenso impacto
emocional como consecuencia del delito, y ello por cuanto está afectada de una

193
relevante limitación para evitar o contrarrestar la dinámica criminal creada por el
victimario. “La mayor o menor repercusión psicológica de una conducta violenta en
una persona depende de su vulnerabilidad psicológica, que se refiere a la
precariedad del equilibrio emocional, y de su vulnerabilidad biológica, que surge de
manera innata y que está relacionada con un menor umbral de activación
psicofisiológica. Ambos tipos de vulnerabilidad pueden amplificar, a modo de caja
de resonancia, el daño psicológico de la violencia a la víctima”.

Desde una perspectiva jurídica, se puede considerar que una víctima es


vulnerable cuando tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y
perjuicios derivados de la infracción penal (victimización primaria) o de su contacto
con el sistema penal (victimización secundaria), o para afrontar los riesgos de sufrir
una nueva victimización (victimización reiterada).

Como afirma la propia Regla (11), la vulnerabilidad puede proceder de sus


propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción
penal, añadiendo que destacan a estos efectos, entre otras víctimas:

• Las personas menores de edad,

• Las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar.

• Las víctimas de delitos sexuales.

• Los adultos mayores.

• Y los familiares de víctimas de muerte violenta.

De esta manera, las víctimas en condición de vulnerabilidad deberán recibir


un trato específico por parte del sistema de justicia para eliminar o mitigar las
consecuencias de la victimización. Esta idea se recoge en varios instrumentos
internacionales desarrollados en el ámbito europeo: en primer lugar, en el artículo
2.2 de la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001,
relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que dispone que “los Estados
miembros velarán porque se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un

194
trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación”; por otra
parte, su artículo 8.4 establece que “los Estados miembros garantizarán, cuando
sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las
consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por
resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por
cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su
derecho”.

Asimismo, el apartado 3.4 de la Recomendación (2006)8, del Comité de


Ministros del Consejo de Europa sobre asistencia a víctimas de delitos, afirma que
“los Estados se asegurarán de que las víctimas particularmente vulnerables, bien
por sus características personales o bien por las circunstancias del delito, puedan
beneficiarse de medidas especiales acordes con su situación”.

B) Clases de victimización. La Regla (12) se refiere a los tres tipos de


victimización: primaria, secundaria y reiterada.

La “victimización primaria” agrupa las consecuencias perjudiciales primarias


originadas por el delito y sufridas directamente por la víctima, sean de índole física,
económica, psicológica o social. De esta manera, según el primer párrafo de la
Regla (12), “los poderes públicos alentarán la adopción de aquellas medidas que
resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito.”

Por otra parte, la “victimización secundaria” engloba los daños sufridos por la
víctima en sus relaciones con el sistema penal, marco éste en el que
frecuentemente se produce un incremento del mal causado por el delito con otros
daños de dimensión psicológica o patrimonial que se derivan de la falta de la
adecuada asistencia e información por parte del sistema de la Justicia Penal. El
segundo párrafo de la Regla (12) establece que los poderes públicos “asimismo
procurarán que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado
como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia”. Y la Regla (67)
contempla que, “para mitigar o evitar la tensión y angustia emocional, se procurará
evitar en lo posible la coincidencia en dependencias judiciales de la víctima con el

195
inculpado del delito; así como la confrontación de ambos durante la celebración de
actos judiciales, procurando la protección visual de la víctima”.

Por otro lado, la victimización reiterada o repetida, también denominada


revictimización o multivictimización, aparece cuando una misma persona es víctima
de más de delito durante un determinado periodo de tiempo. El tercer párrafo de la
Regla (12) establece que los poderes públicos “procurarán garantizar, en todas las
fases de un procedimiento penal, la protección de la integridad física y psicológica
de las víctimas, sobre todo a favor de aquéllas que corran riesgo de intimidación, de
represalias o de victimización reiterada o repetida (una misma persona es víctima
de más de una infracción penal durante un periodo de tiempo).

Y la Regla (12) termina expresando que “también podrá resultar necesario


otorgar una protección particular a aquellas víctimas que van a prestar testimonio
en el proceso judicial. Se prestará una especial atención en los casos de violencia
intrafamiliar, así como en los momentos en que sea puesta en libertad la persona a
la que se le atribuye la comisión del delito”.

Migración y desplazamiento interno

A) Migración. La migración es un fenómeno creciente al amparo de la


globalización económica y social. Según el informe sobre “Estado de la estado de
la población mundial 2006. Hacia la esperanza: Las mujeres y la migración
internacional”, realizado por el Fondo de Población de las Naciones Unidas, “en los
últimos decenios hubo un pronunciado cambio en las características generales de
la migración, a medida que los transportes y las comunicaciones fueron mejorando
en un mundo cada vez más globalizado. Actualmente, todos los países están
involucrados en los desplazamientos de personas, o bien como países de origen, o
bien como países de tránsito o de destino.

En los últimos 50 años, casi se ha duplicado el número de personas que viven


fuera del país del que son oriundos”.

196
El migrante frecuentemente se encuentra en una situación de mayor
vulnerabilidad. La Resolución de la Asamblea General de la ONU de 18 de marzo
de 2005, sobre Protección de los Migrantes , afirma la siguiente idea: “consciente
de que el número de migrantes es cada vez mayor en todo el mundo, y teniendo
presente la situación de vulnerabilidad en que suelen encontrarse los migrantes y
sus familiares debido, entre otras cosas, a que no viven en sus Estados de origen y
a las dificultades que enfrentan a causa de las diferencias de idioma, costumbres y
culturas, así como las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para
regresar a sus Estados de origen a que deben hacer frente los migrantes sin
documentación o en situación irregular”….. “pide a todos los Estados Miembros que,
actuando de conformidad con sus respectivos sistemas constitucionales,
promuevan y protejan eficazmente los derechos humanos de todos los migrantes”.
Por ello, el primer inciso de la Regla (13) establece que “el desplazamiento de una
persona fuera del territorio del Estado de su nacionalidad puede constituir una causa
de vulnerabilidad, especialmente en los supuestos de los trabajadores migratorios
y sus familiares”.

Siguiendo la definición contenida en el artículo 2.1 de la Convención


internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares, adoptada por la por la Asamblea General en su
resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990, la misma Regla (13) afirma que “se
considera trabajador migratorio toda persona que vaya a realizar, realice o haya
realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional”. El último
inciso de la Regla (13) dispone, de conformidad con los instrumentos
internacionales, que “asimismo se reconocerá una protección especial a los
beneficiarios del estatuto de refugiado conforme a la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados de 1951, así como a los solicitantes de asilo”.

B) Desplazamiento interno.

Hay que constatar la gravedad del problema de los desplazados internos en


algunos países, especialmente como consecuencia de conflictos armados, así
como los problemas inherentes al ejercicio de sus derechos. Por ello, la Regla (14)

197
reconoce el desplazamiento interno como otro factor de vulnerabilidad. Considera
desplazados internos, siguiendo el contenido del apartado 1 del Principio 1 de los
Principios rectores de los desplazamientos internos (Consejo Económico y Social
de la ONU E/CN.4/1998/53/Add.2), a las personas o grupos de personas que se
han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de
residencia habitual, en particular como resultado o para evitar los efectos de un
conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de los
derechos humanos o de catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, y
que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida.

También hay que recordar que determinadas personas desplazadas resultan


aún más vulnerables, por lo que la necesidad de protección de sus derechos será
mayor. En este sentido, el principio 4.2 de los Principios rectores de los
desplazamientos internos dispone que “ciertos desplazados internos, como los
niños, especialmente los menores no acompañados, mujeres embarazadas, las
madres con hijos pequeños, las mujeres cabeza de familia, con discapacidades y
las personas de edad, tendrán derecho a la protección y asistencia por su condición
y a un tratamiento que tenga en cuenta sus necesidades especiales”.

Pobreza. La pobreza, entendida como carencia de los recursos necesarios


para satisfacer las necesidades físicas y psíquicas básicas humanas (la
“erradicación de la pobreza extrema y del hambre” supone uno de los Objetivos de
Desarrollo del Milenio de Naciones Unidas), y que supone la exclusión de la
sociedad tanto en el plano económico como en los planos social y cultural,
determina también un serio obstáculo para acceder al sistema de justicia para la
defensa de sus propios derechos (véase la Recomendación R (93)1, de 8 de enero
de 1993, del Consejo de Europa relativa al acceso efectivo al Derecho y a la Justicia
de las personas en situación de gran pobreza) especialmente en aquellas personas
en las que también concurre alguna otra causa de vulnerabilidad (véase la Regla 15
de las Reglas de Brasilia). De esta manera, las primeras construcciones de la noción
de acceso a la justicia se centraron en estas limitaciones, abordando los problemas

198
relativos al asesoramiento legal, mediante la ayuda jurídica a las personas con
menos recursos económicos.

Desde esta perspectiva, el segundo inciso de la Regla (16) dispone que se


promoverán las condiciones para mejorar el efectivo acceso al sistema de justicia
de las personas en situación de pobreza.

Como se razona al analizar la cultura jurídica, desde una perspectiva


sociológica el acceso normal a la justicia depende de dos factores: en primer lugar,
del aprendizaje de expectativas, es decir, el conocimiento de la posibilidad real de
actuar ante la justicia y el conocimiento de las expectativas reales sobre las
posibilidades de éxito de tal acceso; y, por otra parte, de la capacidad de
satisfacción de las expectativas por parte del sistema de justicia (García de la Cruz,
“La justicia…”). Consciente de esta relevancia del conocimiento social del Derecho
y del sistema judicial, como presupuesto básico del acceso a la justicia, el primer
inciso de la Regla (16) establece que se promoverá la cultura o alfabetización
jurídica de las personas en situación de pobreza.

Género

A) La discriminación contra la mujer. El artículo 2 c) de la Convención para


la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW),
dispone que “los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en
todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin
dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y,
con tal objeto, se comprometen a: …c) Establecer la protección jurídica de los
derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar,
por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones
públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación”.

La Cumbre Judicial Iberoamericana se ha manifestado sobre la necesidad de


implantar una política de igualdad de género en el sistema judicial. La Cumbre de
Cancún abordó, entre otros temas, el acceso a la justicia de las mujeres, afirmando
“la necesidad de promover la Igualdad de Género como una política institucional

199
transversal, en todas las áreas y en todos los niveles tanto en su organización
interna, como en lo externo, en el servicio brindado, que permita un mejoramiento
en su calidad y un acceso a la justicia con igualdad real, para mujeres y hombres”.
Y añade posteriormente que “se reafirma el deber de garantizar una administración
de justicia eficiente y acorde con las necesidades de las usuarias y usuarios. Por
eso, en esta tarea considerará las diferencias que existen entre hombres y mujeres
respecto a sus necesidades, intereses, funciones y recursos, con el fi n de eliminar
todas aquellas prácticas y costumbres que tengan un efecto o resultado
discriminatorio, por razones de género o de cualquier otra naturaleza”.

Las Reglas de Brasilia también se refieren a esta cuestión, declarando con


carácter general en su Regla (17) que “la discriminación que la mujer sufre en
determinados ámbitos supone un obstáculo para el acceso a la justicia, que se ve
agravado en aquellos casos en los que concurra alguna otra causa de
vulnerabilidad”. Y añade el párrafo 1º de la Regla (20) que “se impulsarán las
medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer en el acceso al
sistema de justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, logrando la
igualdad efectiva de condiciones”.

Con fundamento en la definición que se encuentra en el artículo 1 de la


Convención de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (CEDAW), la Regla (18) entiende por discriminación contra la mujer
“toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la
mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

B) Violencia contra la mujer. La gravedad y extensión del problema de la


violencia contra la mujer justifica que las Reglas de Brasilia le dediquen una atención
específica. Como afirma el Informe del Secretario General de la ONU sobre “Estudio
a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer” de 6 de julio de 2006
(A/61/122/Add.1), “la violencia contra la mujer es un problema generalizado y grave

200
que afecta a las vidas de innumerables mujeres y constituye un obstáculo para el
logro de la igualdad, el desarrollo y la paz en todos los continentes. Pone en peligro
la vida de las mujeres y les impide alcanzar el pleno desarrollo de sus capacidades.
Obsta al ejercicio de sus derechos como ciudadanas; causa daños a las familias y
las comunidades y refuerza otras formas de violencia en todas las sociedades,
frecuentemente con consecuencias letales”. Y añade posteriormente que “la forma
más común de violencia experimentada por las mujeres en todo el mundo es la
violencia dentro de la pareja”.

La Regla (19) considera violencia contra la mujer cualquier acción o


conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, mediante el
empleo de violencia física o psíquica. De conformidad con el artículo 2 de la
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer (Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994) “se entenderá que violencia
contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:

a) que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra


relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo
domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso
sexual;

b) Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona


y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas,
prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en
instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y,

c) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera


que ocurra”.

Se trata de una violencia sufrida por las mujeres como consecuencia de


razones y elementos de tipo sociocultural que despliegan efectos sobre el género
femenino y sobre el género masculino, determinando una situación de desigualdad
entre hombres y mujeres en los diferentes ámbitos de la vida social. Desde esta

201
perspectiva, “la agresión a una mujer es una violencia estructural fundada en
normas y valores sociales que encuentra su fundamento en las relaciones
desiguales y jerarquizadas entre los sexos”; ”la realidad aparece, así, polarizada y
jerarquizada en torno a patrones de dominación masculina que reproducen la
discriminación tanto en el ámbito institucional e ideológico como en el psicológico”.

La Resolución de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU 2001/49


define la violencia contra la mujer como “todo acto de violencia basado en la
pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de
tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen
en la vida pública como en la vida privada, e incluida la violencia doméstica, los
delitos cometidos por cuestiones de honor, los crímenes pasionales, las prácticas
tradicionales nocivas para la mujer, incluida la mutilación genital femenina y el
matrimonio forzado”. Y añade que la violencia contra la mujer constituye una
violación de los derechos y libertades fundamentales de la mujer, y menoscaba o
anula su disfrute de estos derechos y libertades.

Según el documento elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos


Humanos titulado “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las
Américas , “el precedente jurídico del sistema interamericano afirma que un acceso
de jure y de facto a garantías y protecciones judiciales, es indispensable para la
erradicación del problema de la violencia contra las mujeres, y por lo tanto, para que
los Estados cumplan de manera efectiva con las obligaciones internacionales que
han contraído libremente de actuar con la debida diligencia frente a este grave
problema de derechos humanos. Sin embargo, la labor de la CIDH y de la Relatoría
sobre los Derechos de las Mujeres (en adelante la “Relatoría” o “Relatoría sobre
derechos de las mujeres”) revela que las mujeres víctimas de violencia
frecuentemente no obtienen un acceso a recursos judiciales idóneos y efectivos al
denunciar los hechos sufridos, permaneciendo la gran mayoría de estos incidentes
en impunidad, y por consiguiente quedando sus derechos desprotegidos. La CIDH
observa que la gran mayoría de los casos de violencia contra las mujeres se

202
encuentran marcados por la impunidad, lo cual alimenta la perpetuidad de esta
grave violación a los derechos humanos”.

Por todo ello, las Reglas se refieren en varias ocasiones a la violencia contra
la mujer y las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar:

• El segundo párrafo de la Regla (20) establece que “se prestará una especial
atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos
eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos
judiciales y a su tramitación ágil y oportuna”.

• La Regla (11) destaca, entre las víctimas en condición de vulnerabilidad, a


las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar. • Posteriormente el párrafo
tercero de la Regla (12), al referirse a la protección de la integridad física y
psicológica de las víctimas, dispone que “se prestará una especial atención en los
casos de violencia intrafamiliar, así como en los momentos en que sea puesta en
libertad la persona a la que se le atribuye la comisión del delito”

• En el apartado referido a la información, la Regla (57) establece que


“cuando exista riesgo para los bienes jurídicos de la víctima, se procurará informarle
de todas las decisiones judiciales que puedan afectar a su seguridad y, en todo
caso, de aquéllas que se refieran a la puesta en libertad de la persona inculpada o
condenada, especialmente en los supuestos de violencia intrafamiliar.”

• Y hay que tener en cuenta también al Regla (67) referida a la evitación en


lo posible la coincidencia en dependencias judiciales de la víctima con el inculpado
del delito; así como la confrontación de ambos durante la celebración de actos
judiciales, procurando la protección visual de la víctima.

Pertenencia a minorías. La “Declaración sobre los derechos de las


personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas”,
aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 47/135 del
18 de diciembre de 1992, considera que “la promoción y protección de los derechos
de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y

203
lingüísticas contribuyen a la estabilidad política y social de los Estados en que
viven”. Y en su artículo 4.1 dispone que “los Estados adoptarán las medidas
necesarias para garantizar que las personas pertenecientes a minorías puedan
ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades
fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley.

De esta manera, las Reglas de Brasilia establecen que puede constituir una
causa de vulnerabilidad la pertenencia de una persona a una minoría nacional o
étnica, religiosa y lingüística, debiéndose respetar su dignidad cuando tenga
contacto con el sistema de justicia (Regla 21).

Privación de libertad. Según el principio 1 del “Conjunto de Principios para


la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o
prisión”, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución
43/173 de 9 de diciembre de 1988, “toda persona sometida a cualquier forma de
detención o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano”. En este sentido, el Proyecto de “Principios y buenas
prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas”,
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, reconoce el derecho
fundamental que tienen todas las personas privadas de libertad a ser tratadas
humanamente, y a que se respete y garantice su dignidad, su vida y su integridad
física, psicológica y moral; y destaca la importancia que tiene el debido proceso
legal y sus principios y garantías fundamentales en la efectiva protección de los
derechos de las personas privadas de libertad, dada su particular situación de
vulnerabilidad.

La Regla (22) recuerda que la privación de la libertad, ordenada por autoridad


pública competente, puede suponer un obstáculo de acceso a la justicia en relación
con los derechos que no estén limitados o restringidos por la resolución de la
autoridad pública competente. De esta manera, la citada Regla señala que dicha
circunstancia puede generar dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema
de justicia el resto de derechos de los que es titular la persona privada de libertad.

204
Según la Regla (23), “a efectos de estas Reglas, se considera privación de
libertad la que ha sido ordenada por autoridad pública, ya sea por motivo de la
investigación de un delito, por el cumplimiento de una condena penal, por
enfermedad mental o por cualquier otro motivo”.

Para terminar, las Reglas recuerdan la especial situación de quienes,


estando privados de libertad, sufren otra causa de vulnerabilidad (último inciso de
la Regla 22).

DESTINATARIOS. Las Reglas se refieren a dos grupos de destinatarios. En


primer lugar, los responsables del sistema judicial, para que promuevan el desarrollo
de políticas públicas que garanticen el acceso a la justicia de los beneficiarios. En
segundo lugar, todos los servidores y operadores del sistema de justicia, para que
apliquen las medidas que se adopten y otorguen a las personas vulnerables un trato
adecuado a sus circunstancias singulares.

Por ello, y de conformidad con la Regla (24), serán destinatarios del


contenido de las presentes Reglas:

a) Los responsables del diseño, implementación y evaluación de políticas


públicas dentro del sistema judicial;

b) Los Jueces, Fiscales, Defensores Públicos, Procuradores y demás


servidores que laboren en el sistema de Administración de Justicia;

c) Los Abogados y otros profesionales del Derecho, así como los Colegios y
Agrupaciones de Abogados;

d) Las personas que desempeñan sus funciones en las instituciones de


Ombudsman.

e) Policías y servicios penitenciarios.

f) Y, con carácter general, todos los operadores del sistema judicial y quienes
intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.

205
SOBRE EL CAPÍTULO II: EFECTIVO ACCESO A LA JUSTICIA PARA LA
DEFENSA DE LOS DERECHOS

CONTENIDO GENERAL. El Capítulo II contiene reglas de procedimiento, así


como de organización y gestión judicial, destinadas a facilitar el acceso a la justicia
de la persona vulnerable, como parte en el proceso, para la defensa de un derecho.
En este Capítulo el documento contiene una serie de reglas aplicables a aquellas
personas en condición de vulnerabilidad que han de acceder o han accedido a la
justicia, como parte del proceso, para la defensa de sus derechos: promoción de
una asistencia legal y defensa pública de calidad y especializada, así como gratuita
cuando la persona se encuentre en la imposibilidad de afrontar los gastos con sus
propios recursos y condiciones; revisión de las reglas de procedimiento (requisitos
de acceso al proceso, legitimación, oralidad, anticipo de la prueba) adoptando
aquellas medidas de organización y de gestión judicial que resulten necesarias
(agilidad, prioridad, coordinación, especialización, actuación interdisciplinaria,
proximidad); estímulo de las formas alternativas de resolución de conflictos;
promoción de actuaciones destinadas a proporcionar una información básica sobre
los derechos (cultura jurídica); e impulso de los sistemas de resolución de conflictos
dentro de las comunidades indígenas, propiciando la armonización de los sistemas
de administración de justicia estatal e indígena basada en el principio de respeto
mutuo.

CULTURA JURÍDICA. Desde un punto de vista sociológico, puede afirmarse


que el acceso normal a la justicia, sin barreras de ningún tipo, depende de dos
factores (García de la Cruz, “La justicia..”): en primer lugar, el aprendizaje de
expectativas, es decir, el conocimiento de la posibilidad real de actuar ante la justicia
y el conocimiento de las expectativas reales sobre las posibilidades de éxito de tal
acceso; y, en segundo término, la capacidad de satisfacción de las expectativas por
parte del sistema de justicia. Como puede observarse, constituye un presupuesto
básico del acceso a la justicia el conocimiento por parte de la persona desfavorecida
de sus propios derechos, así como el conocimiento de la posibilidad de acudir a la
justicia para tutelar el derecho violado y la forma de hacerlo.

206
Por ello la Declaración de la Cumbre de Canarias, cuando hace referencia al
acceso a la justicia, establece como acción número 6 la siguiente: “favorecer la
difusión permanente de los derechos y las formas de hacerlos efectivos,
especialmente a favor de los grupos discriminados, marginados y más pobres de la
sociedad”. Se trata, en definitiva, del fomento de la difusión de la cultura jurídica
(alfabetización jurídica) entre estos colectivos.

Asumiendo conciencia de dicha realidad, la Regla (26) establece que “se


promoverán actuaciones destinadas a proporcionar información básica sobre sus
derechos, así como los procedimientos y requisitos para garantizar un efectivo
acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”.

Por otra parte, se considera necesario que los propios funcionarios y


operadores del sistema judicial se involucren en el diseño, divulgación y
capacitación de una cultura cívica jurídica, especialmente en aquellas áreas
geográficas donde existen unas mayores barreras para el acceso al conocimiento
sobre el Derecho y la Justicia: las zonas rurales y las áreas desfavorecidas de las
grandes ciudades (véase Regla 27).

ASISTENCIA LEGAL Y DEFENSA PÚBLICA.

Relevancia. Existen dos tipos de razones para que las Reglas aborden de
forma especial esta materia. En primer lugar, para mitigar la omisión del tratamiento
de esta materia por la Carta de Derechos de las Personas en el Espacio Judicial
Iberoamericano, pese a su enorme importancia en el sistema judicial. Y, en segundo
término, porque las personas más desfavorecidas encuentran mayores barreras
para acceder a la asistencia técnica por un profesional del Derecho. Aludiendo al
primer tipo de razones, hay que tener presente que la asistencia técnico-jurídica se
configura como un instrumento fundamental para garantizar la efectividad de
relevantes derechos y garantías procesales. Por un lado, para el derecho de
defensa, es decir, para la adecuada defensa de los derechos ante la justicia, porque
la asistencia letrada permite la defensa de las pretensiones con argumentos técnico-
jurídicos, evitando el lógico apasionamiento del sujeto que ve afectados sus

207
intereses. Por otra parte, para la efectividad de la contradicción, que a su vez resulta
imprescindible para que exista un proceso imparcial y para facilitar al órgano judicial
la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho.

Y también para que sea efectiva la igualdad de partes, evitando desequilibrios


entre la respectiva posición de las partes en el proceso o limitaciones que puedan
inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión. Pese a ello, la Carta de
Derechos de las Personas en el Espacio Judicial Iberoamericano no contiene
ninguna referencia a la cuestión. En España, en cambio, la Carta de Derechos de
los Ciudadanos ante la Justicia dedica una de sus partes de forma completa a la
asistencia jurídica bajo el título “Una relación de confianza con Abogados y
Procuradores” (derechos 33 a 41), conteniendo los siguientes apartados: una
conducta deontológicamente correcta, un cliente informado, y una justicia gratuita
de calidad.

Para compensar esa omisión en la Carta de Derechos que aprobó la Cumbre


Judicial, resulta relevante que las Reglas dediquen una especial atención a esta
materia.

El segundo tipo de razones se sitúa en los obstáculos para acceder a la


asistencia legal y defensa pública, que afectan de forma más severa a las personas
desfavorecidas.

Se trata de obstáculos que no son solamente de carácter económico (falta de


recursos para costear los gastos del profesional del Derecho), sino también de otro
tipo (falta de conocimiento de los propios derechos, lejanía geográfica,
discriminación….).

Facetas de la asistencia legal y defensa pública. Las Reglas pretenden


abordar las diferentes facetas de la asistencia técnico-jurídica: tanto en el ámbito de
la asistencia legal, es decir, la consulta jurídica sobre toda cuestión susceptible de
afectar a los derechos o intereses legítimos de la persona en condición de
vulnerabilidad, incluso cuando aún no se ha iniciado un proceso judicial; como en la
defensa judicial o pública, esto es, para el ejercicio del derecho de defensa en un

208
proceso, ante cualquiera de las jurisdicciones y en todas las instancias judiciales; y,
por último, en materia de asistencia letrada al detenido.

El texto de las Reglas se limita a destacar la conveniencia de promover la


política pública destinada a garantizar la asistencia técnico-jurídica de la persona
vulnerable para la defensa de sus derechos en todos los órdenes jurisdiccionales,
señalando las principales posibilidades al efecto: la ampliación de funciones de la
Defensoría Pública (no solamente en el orden penal sino también en otros órdenes
jurisdiccionales); o la creación de mecanismos de asistencia letrada, como pueden
ser las consultorías jurídicas con la participación de las universidades, las casas de
justicia, la intervención de colegios o barras de abogados…

Calidad, especialización y gratuidad. También se refieren las Reglas a dos


características que debe reunir la asistencia técnico-jurídica: especialización y
calidad. En primer lugar, la especialización en relación con determinados grupos de
personas vulnerables y/o determinados asuntos; a título de ejemplo puede
señalarse la defensa del menor al que se le exige una responsabilidad por cometer
una infracción, de los inmigrantes para todo lo relacionado con su estancia legal en
el país, o de las víctimas de violencia intrafamiliar. La segunda nota característica
es la calidad, debiéndose promover instrumentos destinados al control de dicha
calidad de la asistencia.

Y destaca la importancia de promover acciones destinadas a garantizar la


gratuidad de la asistencia técnico-jurídica. Al igual que ocurre en otros instrumentos
internacionales, podrá aplicarse a quienes carezcan de recursos económicos para
afrontar el pago de los gastos de la asistencia jurídica. Para la correcta
caracterización de quienes pueden tener derecho a dicha gratuidad, las Reglas han
acudido a la definición realizada anteriormente por la Cumbre Judicial
Iberoamericana, que en la Declaración de Cancún (noviembre 2002) se refirió a las
“personas que no se encuentran en la posibilidad de afrontarlas con sus propios
recursos y condiciones”.

209
Recordemos a estos efectos que el artículo 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos dispone que “los Estados partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”. Como puede observarse, su inciso
final contiene la prohibición de discriminar por la posición económica. De esta
manera, el artículo 24 de la Convención, relativo a la igualdad ante la ley, debe ser
interpretado de que si una persona busca la protección de la ley para hacer valer
sus derechos, encuentra que tal posición económica le impide hacerlo, queda
discriminado, lo que sí constituye una violación a la Convención. En este sentido,
según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“El acceso a la justicia
como garantía de los derechos económicos…”), “tanto la Corte Interamericana
como la CIDH han fijado la obligación de proveer en ciertas circunstancias servicios
jurídicos gratuitos a las personas sin recursos, a fi n de evitar la vulneración de su
derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva. Con esto en
miras, la Comisión Interamericana ha identificado algunos criterios para la
determinación de la procedencia de la asistencia legal gratuita en los casos
concretos. Estos son: a) la disponibilidad de recursos por parte de la persona
afectada; b) la complejidad de las cuestiones involucradas en el caso y c) la
importancia de los derechos afectados”.

DERECHO AL INTÉRPRETE. De conformidad con el contenido del apartado


33 de la Carta de Derechos de las Personas en el Espacio Judicial Iberoamericano,
la Regla (32) establece que “se garantizará el uso de intérprete cuando el extranjero
que no conozca la lengua o lenguas oficiales ni, en su caso, la lengua oficial propia
de la comunidad, hubiese de ser interrogado o prestar alguna declaración, o cuando
fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolución”.

Esta inclusión pretende resaltar la importancia del derecho al uso de un


intérprete para el acceso a la justicia de que las personas extranjeras que no

210
conozcan la lengua o lenguas oficiales: esta desventaja lingüística aporta un
elemento de vulnerabilidad en sus relaciones con el sistema judicial. Habría que
reflexionar sobre la importancia de aplicar este derecho tanto a las actuaciones
orales como a la traducción de documentos.

REVISIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS Y LOS REQUISITOS


PROCESALES COMO FORMA DE FACILITAR EL ACCESO A LA JUSTICIA. Las
Reglas abordan en este apartado distintas medidas relativas a la normativa
reguladora y gestión del procedimiento que pueden facilitar el acceso de las
personas en condición de vulnerabilidad. Se dividen en dos grupos: medidas
procesales y medidas de gestión judicial.

Medidas procesales. Dentro de esta categoría se incluyen aquellas


actuaciones que afectan a la regulación del procedimiento, tanto en lo relativo a su
tramitación, como en relación con los requisitos exigidos para la práctica de los
actos procesales.

A) Requisitos de acceso al proceso y legitimación. De conformidad con


el primer inciso de la Regla (34), se propiciarán medidas para la simplificación y
divulgación de los requisitos exigidos por el ordenamiento para la práctica de
determinados actos, a fin de favorecer el acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad.

Todo ello sin perjuicio de la participación de otras instancias que puedan


coadyuvar en el ejercicio de acciones en defensa de los derechos de estas personas
(último inciso de la Regla 34).

B) Oralidad. La Regla (35) establece que se promoverá la oralidad para


mejorar las condiciones de celebración de las actuaciones judiciales contempladas
en el Capítulo III de las presentes Reglas, y favorecer una mayor agilidad en la
tramitación del proceso, disminuyendo los efectos del retraso de la resolución
judicial sobre la situación de las personas en condición de vulnerabilidad.

211
C) Formularios. Se promoverá la elaboración de formularios de fácil manejo
para el ejercicio de determinadas acciones, estableciendo las condiciones para que
los mismos sean accesibles y gratuitos para las personas usuarias, especialmente
en aquellos su- puestos en los que no sea preceptiva la asistencia letrada (Regla
36).

D) Anticipo jurisdiccional de la prueba. En determinadas circunstancias,


la situación de vulnerabilidad puede hacer aconsejable la práctica anticipada de la
prueba en la que participe la persona vulnerable, como puede ocurrir en los casos
de discapacidad, en los supuestos de declaraciones de menores de edad o en las
comparecencias de las víctimas especialmente vulnerables.

De esta manera, se puede conseguir evitar la reiteración de declaraciones,


reduciendo las consecuencias perjudiciales para las personas vulnerables; y
también se puede conseguir frecuentemente la práctica de la prueba antes del
empeoramiento de la discapacidad o de la enfermedad.

Por ello, sería conveniente que la legislación permitiera la práctica anticipada


en estos supuestos, regulando la forma de su realización; y, si resulta admitida en
Derecho, resultaría también conveniente que los poderes públicos establezcan las
condiciones para promover su utilización por los operadores jurídicos responsables.
De esta manera, el primer inciso de la Regla (37) establece que “se recomienda la
adaptación de los procedimientos para permitir la práctica anticipada de la prueba
en la que participe la persona en condición de vulnerabilidad, para evitar la
reiteración de declaraciones, e incluso la práctica de la prueba antes del
agravamiento de la discapacidad o de la enfermedad”.

Para evitar incremento del daño para determinadas personas vulnerables, la


Regla (37) finaliza recordando que puede resultar necesaria la grabación en soporte
audiovisual del acto procesal en el que participe la persona vulnerable, de tal
manera que pueda reproducirse en las sucesivas instancias judiciales.

Medidas de organización y gestión judicial. Como quiera que la propia


forma de organización del sistema de justicia puede facilitar el acceso a la justicia

212
de las personas en condición de vulnerabilidad, las Reglas incluyen en este
apartado las políticas y medidas que, a tal efecto, afectan a la organización y
modelos de gestión de los órganos del sistema judicial. Y recuerdan las propias
Reglas que estas políticas y medidas podrán resultar de aplicación tanto a jueces
profesionales como a jueces no profesionales.

A) Agilidad y prioridad. Según la Regla (38), se adoptarán las medidas


necesarias para evitar retrasos en la tramitación de las causas, garantizando la
pronta resolución judicial, así como una ejecución rápida de lo resuelto. En
definitiva, se trata de la aplicación del principio de agilidad o celeridad en todas las
fases del procedimiento, así como en la propia ejecución. La eficacia exige rapidez
en la respuesta pues, como expresa el aforismo, “justice delayed is justice denied”.

Asimismo dispone dicha Regla que, cuando las circunstancias de la situación


de vulnerabilidad lo aconsejen, se otorgará prioridad en la atención, resolución y
ejecución del caso por parte de los órganos del sistema de justicia.

B) Coordinación. La coordinación tiene como finalidad la coherencia o


compatibilidad de las actuaciones de los diferentes órganos u organizaciones que
despliegan su actividad en una misma materia, gestionando las interdependencias
entre dichas actuaciones. En el ámbito administrativo, se configura como un
principio organizativo que persigue la coherencia en la actuación de las
Administraciones Públicas.

Como consecuencia de la complejidad inherente al gobierno del Poder


Judicial, la coordinación constituye un principio o idea básica que debe inspirar toda
actuación en esta materia. Supone la organización de instrumentos destinados a
concertar medios y esfuerzos para alcanzar un fi n común, esto es, la mejora de
alguno de los aspectos del funcionamiento del sistema judicial, como el acceso a la
justicia.

Consciente de esta importancia, la Regla (39) afirma que se establecerán


mecanismos de coordinación destinados a gestionar las interdependencias de las

213
actuaciones de los diferentes órganos y entidades, tanto públicas como privadas,
que forman parte o participan en el sistema de justicia.

Y la propia Regla (39) se refiere a varios tipos de mecanismos y técnicas de


coordinación:

• Intrainstitucionales e interinstitucionales. La coordinación puede tener lugar


dentro de la misma organización (intrainstitucional) o entre distintas instituciones y
organismos (interinstitucional). La primera resulta, en principio, conceptualmente
más sencilla por cuanto un ente superior hará uso de su posición de supremacía
para lograr la coherencia de la actuación de los órganos inferiores. Sin embargo,
mucho más difícil resulta aquella coordinación interinstitucional cuya eficacia
depende directamente de la voluntad de colaboración de las distintas instituciones
y organismos.

• Orgánicos y funcionales. Unas técnicas son de naturaleza orgánica,


consistiendo en la creación de órganos específicos destinados a facilitar la
coordinación de las actuaciones, normalmente con la participación de
representantes de las distintas instituciones y organismos implicados.

Otras técnicas tienen un carácter funcional, entre las que cabe destacar: la
resolución de conflictos de atribución; las instrucciones, así como la planificación y
programación de actividades; la emisión de informe en un procedimiento o
expediente administrativo tramitado por otro órgano; la participación en el órgano
colegiado de dirección de otra entidad del mismo ámbito de competencias; la
realización de reuniones de coordinación de forma periódica; las técnicas que
permitan la comunicación de los distintos elementos organizacionales; y la
normalización de procesos de trabajo.

C) Especialización. La Regla (40) reconoce la relevancia de la


especialización, y se refiere a la misma desde dos perspectivas:

214
• Subjetiva: se adoptarán medidas destinadas a la especialización de los
profesionales, operadores y servidores del sistema judicial para la atención de las
personas en condición de vulnerabilidad.

• Objetiva: en las materias en que se requiera, es conveniente la atribución


de los asuntos a órganos especializados del sistema judicial.

D) Actuación interdisciplinaria. La Regla (41) destaca la importancia de la


actuación de equipos multidisciplinarios, conformados por profesionales de las
distintas áreas, para mejorar la respuesta del sistema judicial ante la demanda de
justicia de una persona en condición de vulnerabilidad.

E) Proximidad. De conformidad con la Regla (42), se promoverá la adopción


de medidas de acercamiento de los servicios del sistema de justicia a aquellos
grupos de población que, debido a las circunstancias propias de su situación de
vulnerabilidad, se encuentran en lugares geográficamente lejanos o con especiales
dificultades de comunicación.

MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Nos


encontramos con el desarrollo del sistema de justicia informal, es decir, de las
formas de resolución de conflictos que se aplican fuera del aparato formal de la
justicia. Las distintas organizaciones internacionales reconocen la importancia de
estos medios para mejorar el acceso a la justicia, permitiendo que las partes puedan
en determinadas situaciones encontrar la resolución de su conflicto sin que concurra
la decisión de un tercero que ejerce la función jurisdiccional (juez); y, de forma
mediata, para mejorar el funcionamiento del propio sistema judicial, mejorando la
capacidad de respuesta del sistema global. Por ello, las Reglas afirman que se
impulsarán las formas alternativas de resolución de conflictos en aquellos supuestos
en los que resulte apropiado, tanto antes del inicio del proceso como durante la
tramitación del mismo.

Las Reglas se refieren a los medios que no impliquen la resolución del


conflicto por un tribunal, destacando tres (Regla 43): la mediación, en la que las
partes en conflicto se reúnen con un tercero imparcial, quien facilita la comunicación

215
entre ellas para ayudad a encontrar una solución, sin formular una propuesta de
arreglo; la conciliación, en la que el tercero imparcial facilita la comunicación de las
partes del conflicto, llegando a proponer una solución; y el arbitraje, modalidad en
la que el tercero imparcial, que no forma parte del sistema de justicia pública y que
es nombrado o aceptado por las partes, resuelve el conflicto mediante una decisión
vinculante.

La mediación puede resultar de gran utilidad en muchos supuestos. Destacan


sus posibilidades en el ámbito de la familia, tanto para la protección de los intereses
de los hijos menores, como en determinados supuestos para la tutela de los
derechos de la mujer en situaciones de crisis conyugal. También tiene posibilidades
en materia penal, para aquellos delitos que sean adecuados a este tipo de medida;
en el ámbito penal, se entiende por mediación todo proceso que permita a la víctima
y al victimario participar activamente, con la ayuda de un tercero independiente
denominado mediador, en la solución del conflicto derivado de la comisión de un
delito.

Asimismo se destacan las grandes posibilidades de la mediación para la


solución del conflicto originado por la infracción penal cometida por un niño o
adolescente.

Las Reglas de Brasilia dedican una Sección completa a estos medios


alternativos de resolución de conflictos, conteniendo una serie de elementos
necesarios para facilitar la participación de las personas en condición de
vulnerabilidad:

• Información a las personas vulnerables: cualquier persona vulnerable que


participe en la resolución de un conflicto mediante cualquiera de estos medios
deberá ser informada, con carácter previo, sobre su contenido, forma y efectos.
Dicha información se suministrará de conformidad con lo dispuesto por la Sección
1ª del Capítulo III de las presentes reglas (Regla 46)

• Toma en consideración de las circunstancias específicas de la persona


vulnerable: antes de iniciar la utilización de una forma alternativa en un conflicto

216
concreto, se tomarán en consideración las circunstancias particulares de cada una
de las personas afectadas, especialmente si se encuentran en alguna de las
condiciones o situaciones de vulnerabilidad contempladas en estas Reglas (primer
inciso de la Regla 44).

• Forma de celebración:

• Medidas para permitir la participación de las personas vulnerables: se


promoverá la adopción de medidas específicas que permitan la participación de las
personas en condición de vulnerabilidad en el mecanismo elegido de Resolución
Alternativa de Conflictos, tales como la asistencia de profesionales, participación de
intérpretes, o la intervención de la autoridad parental para los menores de edad
cuando sea necesaria (primer párrafo del a Regla 47).

• La actividad de Resolución Alternativa de Conflictos debe llevarse a cabo


en un ambiente seguro y adecuado a las circunstancias de las personas que
participen (segundo párrafo del a Regla 47).

• Difusión: se deberá promover la difusión de la existencia y características


de estos medios entre los grupos de población que resulten sus potenciales
usuarios cuando la ley permita su utilización (Regla 45).

• Formación de las personas que intervienen como tercero imparcial: se


fomentará la capacitación de los mediadores, árbitros y otras personas que
intervengan en la resolución del conflicto (segundo inciso de la Regla 44).

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON


DISCAPACIDAD

Preámbulo Los Estados Partes en la presente Convención

a) Recordando los principios de la Carta de las Naciones Unidas que


proclaman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana,

217
b) Reconociendo que las Naciones Unidas, en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, han
reconocido y proclamado que toda persona tiene los derechos y libertades
enunciados en esos instrumentos, sin distinción de ninguna índole,

c) Reafirmando la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e


interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, así como
la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan
plenamente y sin discriminación,

d) Recordando el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y


Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención
Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares,

e) Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que


resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas
a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones con las demás,

f) Reconociendo la importancia que revisten los principios y las directrices


de política que figuran en el Programa de Acción Mundial para los Impedidos y en
las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad como factor en la promoción, la formulación y la evaluación de
normas, planes, programas y medidas a nivel nacional, regional e -2- internacional
destinados a dar una mayor igualdad de oportunidades a las personas con
discapacidad,

218
g) Destacando la importancia de incorporar las cuestiones relativas a la
discapacidad como parte integrante de las estrategias pertinentes de desarrollo
sostenible,

h) Reconociendo también que la discriminación contra cualquier persona por


razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor
inherentes del ser humano,

i) Reconociendo además la diversidad de las personas con discapacidad,

j) Reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos humanos


de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo
más intenso,

k) Observando con preocupación que, pese a estos diversos instrumentos y


actividades, las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para
participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se
siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo,

l) Reconociendo la importancia de la cooperación internacional para mejorar


las condiciones de vida de las personas con discapacidad en todos los países, en
particular en los países en desarrollo,

m) Reconociendo el valor de las contribuciones que realizan y pueden


realizar las personas con discapacidad al bienestar general y a la diversidad de sus
comunidades, y que la promoción del pleno goce de los derechos humanos y las
libertades fundamentales por las personas con discapacidad y de su plena
participación tendrán como resultado un mayor sentido de pertenencia de estas
personas y avances significativos en el desarrollo económico, social y humano de
la sociedad y en la erradicación de la pobreza,

n) Reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad


reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus
propias decisiones,

219
o) Considerando que las personas con discapacidad deben tener la
oportunidad de participar activamente en los procesos de adopción de -3-
decisiones sobre políticas y programas, incluidos los que les afectan directamente,

p) Preocupados por la difícil situación en que se encuentran las personas con


discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patrimonio, nacimiento, edad o
cualquier otra condición,

q) Reconociendo que las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar
expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o
abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación,

r) Reconociendo también que los niños y las niñas con discapacidad deben
gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y recordando las
obligaciones que a este respecto asumieron los Estados Partes en la Convención
sobre los Derechos del Niño,

s) Subrayando la necesidad de incorporar una perspectiva de género en


todas las actividades destinadas a promover el pleno goce de los derechos
humanos y las libertades fundamentales por las personas con discapacidad,

t) Destacando el hecho de que la mayoría de las personas con discapacidad


viven en condiciones de pobreza y reconociendo, a este respecto, la necesidad
fundamental de mitigar los efectos negativos de la pobreza en las personas con
discapacidad,

u) Teniendo presente que, para lograr la plena protección de las personas


con discapacidad, en particular durante los conflictos armados y la ocupación
extranjera, es indispensable que se den condiciones de paz y seguridad basadas

220
en el pleno respeto de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas
y se respeten los instrumentos vigentes en materia de derechos humanos,

v) Reconociendo la importancia de la accesibilidad al entorno físico, social,


económico y cultural, a la salud y la educación y a la información y las
comunicaciones, para que las personas con discapacidad puedan gozar
plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales,

w) Conscientes de que las personas, que tienen obligaciones respecto a


otras personas y a la comunidad a la que pertenecen, tienen la responsabilidad

De procurar, por todos los medios, que se promuevan y respeten los


derechos reconocidos en la Carta Internacional de Derechos Humanos,

x) Convencidos de que la familia es la unidad colectiva natural y fundamental


de la sociedad y tiene derecho a recibir protección de ésta y del Estado, y de que
las personas con discapacidad y sus familiares deben recibir la protección y la
asistencia necesarias para que las familias puedan contribuir a que las personas
con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones,

Y) Convencidos de que una convención internacional amplia e integral para


promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad
contribuirá significativamente a paliar la profunda desventaja social de las personas
con discapacidad y promoverá su participación, con igualdad de oportunidades, en
los ámbitos civil, político, económico, social y cultural, tanto en los países en
desarrollo como en los desarrollados.

Los principios establecidos en la Convención son los siguientes

Artículo 3 Principios generales Los principios de la presente Convención


serán: a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la
libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;

b) La no discriminación;

221
c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;

d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con


discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas;

e) La igualdad de oportunidades;

f) La accesibilidad;

g) La igualdad entre el hombre y la mujer;

h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con


discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

Artículo 4 Obligaciones generales

1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno


ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las
personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad.
A tal fin, los Estados Partes se comprometen a:

a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que


sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente
Convención;

b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para


modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que
constituyan discriminación contra las personas con discapacidad;

c) Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la


protección y promoción de los derechos humanos de las personas con
discapacidad;

222
d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente
Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme
a lo dispuesto en ella;

e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona,


organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad;

f) Emprender o promover la investigación y el desarrollo de bienes, servicios,


equipo e instalaciones de diseño universal, con arreglo a la definición del artículo 2
de la presente Convención, que requieran la menor adaptación posible y el menor
costo para satisfacer las necesidades específicas de las personas con
discapacidad, promover su disponibilidad y uso, y promover el diseño universal en
la elaboración de normas y directrices;

g) Emprender o promover la investigación y el desarrollo, y promover la


disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, incluidas las tecnologías de la
información y las comunicaciones, ayudas para la movilidad, dispositivos técnicos y
tecnologías de apoyo adecuadas para las personas con discapacidad, dando
prioridad a las de precio asequible

h) Proporcionar información que sea accesible para las personas con


discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de
apoyo, incluidas nuevas tecnologías, así como otras formas de asistencia y servicios
e instalaciones de apoyo;

i) Promover la formación de los profesionales y el personal que trabajan con


personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la presente
Convención, a fin de prestar mejor la asistencia y los servicios garantizados por
esos derechos.

2. Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los


Estados Partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus
recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación

223
internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos
derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que
sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional. 3. En la
elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente
Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones
relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán
consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad,
incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que
las representan. 4. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las
disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de
las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado
Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni
derogarán ninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales
reconocidos o existentes en los Estados Partes en la presente Convención de
conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la
costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos
derechos o libertades o se reconocen en menor medida. 5. Las disposiciones de la
presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin
limitaciones ni excepciones.

Artículo 5 Igualdad y no discriminación

1. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la
ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse
de la ley en igual medida sin discriminación alguna.

2. Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de


discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal
igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.

3. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados


Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de
ajustes razonables.

224
4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención,
las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de
hecho de las personas con discapacidad.

BIBLIOGRAFIA

- 100 Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las


personas en condición de vulnerabilidad.
- -Comisión Interamericana de Derechos Humanos, documento
titulado “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos,
sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos”, (OEA/Ser. L/V/II.129, Doc. 4, 7
septiembre 2007), página 4. Disponible en la Web: http://www.cidh.org
- ONU. “Manual de Políticas Públicas de Acceso a la Justicia.
América Latina y el Caribe”, editado por el PNUD y Ediciones del Instituto
Talcahuano, Buenos Aires, octubre 2005, página 8.
- ONU. “Informe del experto independiente para el estudio de la
violencia contra los niños, de las Naciones Unidas”, presentado por el
Secretario General de Naciones Unidas a la Asamblea General el día 26 de
agosto de 2006.
- THOMPSON, “Acceso a la justicia y equidad. Estudio en siete
países de América Latina”, editado por el Banco Interamericano de Desarrollo
y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, página 20.
- Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad.

225
LA JUSTICIA COMO CONDICION DE EFICACIA DE LOS DERECHOS

Desde finales del siglo XVIII, especialmente con motivo de la Revolución


Francesa, se produjo un importante avance en el igualitarismo jurídico, que se
centró en la igualdad de los ciudadanos ante la norma jurídica. El Estado ha
reconocido la igualdad de derechos ante la Ley, de tal forma que el ordenamiento
reconoce a todos los ciudadanos (universalidad) los mismos derechos (igualdad
formal). Se habla de una primera generación de derechos, fundamentalmente
individuales, como garantía frente al poder absoluto del monarca, vinculados al ser
humano en su condición de tal y a su dignidad. Pese a la enorme importancia de
este reconocimiento, también es verdad que el mismo se ha demostrado insuficiente
para la efectividad de la igualdad, de tal manera que en muchos ámbitos y
numerosos lugares las desigualdades reales son cada vez mayores. Así las cosas,
las sociedades del siglo XX fueron abandonando el individualismo propio de las
corrientes liberales, reconociendo obligaciones sociales de los poderes públicos.
Tras la Segunda Guerra Mundial, se produjo un proceso de incremento de las
funciones de un Estado preocupado por extender los servicios sociales (Estado del
bienestar), dando lugar crecientemente a la denomina función promocional del
ordenamiento, es decir, provocando o alentando la realización de los
comportamientos socialmente deseados. En este marco nació la denominada
segunda generación de derechos que engloba a los económicos, sociales y
culturales. Muchos países han dado un importante paso hacia la efectividad de la
igualdad facultando a los poderes públicos a remover todos aquellos obstáculos que
impiden la igualdad sustancial o material: la desigual situación de partida requiere
la adopción de medidas que tiendan a reequilibrar dicha situación.

Nacen así en EEUU las denominadas affirmative actions a través de las


cuales se pretende paliar situaciones de desigualdad de un grupo de población. La
expresión acción positiva comprende todo “trato formalmente desigual cuya
finalidad es avanzar hacia la igualdad sustancial, en especial a favor de las personas

226
pertenecientes a grupos tradicionalmente preteridos. De esta manera, la propia Ley
asume un papel de instrumento de dinamización del cambio social.

Sin embargo, el reconocimiento de un derecho por la norma jurídica carece


de sentido si el Estado no configura un mecanismo que permita su aplicación
efectiva, es decir, que posibilite su cumplimiento eficaz en caso de violación o
desconocimiento: el sistema judicial asume un relevante papel en este ámbito,
coadyuvando a la efectividad de los derechos reconocidos por la normativa legal.

Efectivamente, frente a la violación de un derecho reconocido por el


ordenamiento (conflicto) originada por la actuación de un particular o de una
institución pública, el Estado debe ser capaz de dar protección al ciudadano titular
del derecho, amparo que se realiza a través del otorgamiento a un órgano público
de la facultad de resolver el conflicto mediante la aplicación de la Ley (función
jurisdiccional o judicial).

Como vemos, se trata de una función del Estado estrictamente necesaria


para evitar que las personas resuelvan el conflicto por su propia mano, facilitando
la convivencia: (tutela de los derechos e intereses legítimos de las personas y de
las empresas); así como para proteger a los ciudadanos frente a los abusos de los
poderes públicos (control de la acción de los gobernantes y de la Administración
para garantizar su pleno sometimiento al Derecho).

Este papel clave del sistema judicial afecta a la efectividad de todo tipo de
derechos, también a los denominados derechos económicos, sociales y culturales.

EL ACCESO A LA JUSTICIA

El acceso a la justicia puede definirse como el derecho fundamental que tiene


toda persona para acudir y promover la actividad de los órganos encargados de
prestar el servicio público de impartición de justicia, con la finalidad de obtener la
tutela jurídica de sus intereses a través de una resolución pronta, completa e
imparcial (VII Cumbre Judicial Iberoamericana).

Este derecho no se reduce al acceso a los tribunales, sino que también


engloba la propia respuesta dada por el sistema de justicia: obtención de una

227
resolución pronta, justa y equitativa, que se ejecute de forma efectiva. La correcta
comprensión del acceso a la justicia implica examinar su doble dimensión: individual
y colectiva.

Dimensión individual del acceso a la justicia. Desde la dimensión


individual, es un derecho que corresponde a cada ciudadano y que, frecuentemente,
está reconocido en el ordenamiento con el carácter de derecho fundamental o
derecho humano básico. El derecho reconocido por la norma jurídica (ius) y la
acción (actio) son dos caras de la misma moneda y se encuentran íntimamente
relacionados. Desde esta perspectiva, se configura como el colofón del sistema de
derechos.

Dimensión colectiva del acceso a la justicia. En su dimensión colectiva, el


acceso a la justicia es un elemento esencial no solamente para el sistema jurídico,
sino también para la propia cohesión social. Y, como quiera que implica centrar la
atención en el ciudadano como sujeto del acceso a la justicia, lleva consigo una
visión de la justicia como servicio público.

A) Sistema democrático. En primer lugar, la existencia de una adecuada


tutela judicial supone una pieza clave para el funcionamiento del sistema
democrático y del propio Estado de Derecho, pues la eficacia del propio
ordenamiento depende del acceso a los ciudadanos al sistema de justicia para la
defensa de sus derechos.

B) Cohesión social. En segundo término, el funcionamiento del sistema de


justicia puede contribuir de forma importante a la reducción de las desigualdades
sociales (favoreciendo la cohesión social): coadyuvando a la eficacia de los
derechos reconocidos por el ordenamiento, ya sea aquéllos cuya titularidad
corresponde a la generalidad de los ciudadanos, ya sea los que se reconocen a un
determinado grupo de población dentro de la acción positiva del Estado para mitigar
la desigualdad.

C) Servicio público. En tercer lugar, la visión de la justicia como un servicio


público lleva consigo la redefinición de la relación entre el ciudadano y los

228
funcionarios del sistema de justicia de tal manera que éstos se configuren como
servidores públicos.

El Estado contemporáneo viene asumiendo múltiples y heterogéneas


funciones, debiendo proporcionar a los ciudadanos bienes y servicios que sólo él
mismo se encuentra en condiciones de garantizar en términos de equidad para el
conjunto de la sociedad. Aunque la Justicia se ha venido concibiendo
tradicionalmente como una actividad puramente técnica de resolución de conflictos
(función jurisdiccional), ha sufrido una profunda revisión transformándose en uno de
los servicios públicos esenciales del Estado contemporáneo.

La consideración de la Administración de Justicia como servicio público


descubre un ámbito de relaciones entre dicha administración y su usuario,
esencialmente distinto de la actividad jurisdiccional de los juzgados y tribunales, que
tradicionalmente ha estado abandonado y huérfano de regulación.

El sistema judicial ha de ser capaz de ofrecer al ciudadano unos estándares


de calidad y eficacia al menos homologables a los que se exigen al resto de los
servicios públicos del Estado (educación, sistema sanitario, infraestructuras,
etcétera), de tal manera que la Justicia no puede ni debe quedar atrás en el proceso
de modernización general del Estado.

Instrumentos internacionales. Distintos instrumentos internacionales han


recogido el derecho de acceso a la justicia por parte de los ciudadanos. En el ámbito
de Naciones Unidas, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948) establece que “toda persona tiene derecho, en condiciones de
plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente
e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen
de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

Asimismo, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y


Políticos (1966) dispone que “todas las personas son iguales ante los tribunales y
cortes de justicia. Toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,

229
establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación e carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil”.

En el continente americano cabe resaltar, en primer lugar, el artículo 18 de la


Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) según la cual
“toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia
lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los
derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.

También es destacable el artículo 8 de la Convención Americana sobre


Derechos Humanos (1969), que afirma que “toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”.

En el ámbito del Consejo de Europa, el artículo 6 del Convenio Europeo para


la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950)
dispone que “toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y
públicamente en un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial,
establecido por la ley, que decidirá sea sobre sus derechos y obligaciones civiles,
sea sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra
ella”.

Por otra parte, el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la


Unión Europea (2000) afirma que “toda persona cuyos derechos y libertades
garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la
tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente
artículos”.

230
Desplazamiento del foco de atención al ciudadano. Un sistema judicial
orientado al ciudadano. Los estudios sobre la justicia y la normativa del poder
judicial se han centrado tradicionalmente en los órganos que tenían atribuida la
función jurisdiccional: su composición, planta, funcionamiento y garantías de
independencia. Históricamente no se fijaron en qué medida los sujetos jurídicos
tenían la facultad de pedir y conseguir una respuesta jurisdiccional respecto de sus
intereses; ni siquiera cómo quedaba garantizado poder acudir a los tribunales, ni
cuál sería la calidad de la respuesta jurídica que estos tuvieran que dar. La
perspectiva del acceso a la justicia supone centrar la atención en los derechos de
los justiciables frente al Estado, es decir, definir el estatuto jurídico que cada
individuo tiene con respecto a la función jurisdiccional del Estado, qué puede
esperar –y, en su caso, qué tiene derecho a exigir- el ciudadano, en Derecho, con
respecto al Estado-Juez.

Téngase en cuenta que el sistema de justicia no es un fi n en sí mismo, sino


que constituye un medio para conseguir el cumplimiento de una función del Estado:
la protección de los derechos de los ciudadanos mediante la resolución de los
conflictos entre particulares y entre éstos y los poderes públicos. La prestación de
dicha función, como cualquier otra estatal, se realiza siempre en beneficio del
ciudadano.

Desde esta perspectiva, el ciudadano se convierte en el protagonista real del


sistema de justicia, desplazando de este lugar al juez y al resto de profesionales del
sistema. En este sentido una de las conclusiones del Seminario Interamericano de
Gobierno Judicial (Buenos Aires junio 2006) se refiere a la “necesidad de que el
Sistema de Justicia esté de cara a la gente, pensando en las necesidades del
habitante”. Así las cosas, el sistema judicial debe estar orientado a la satisfacción
de las necesidades del ciudadano.

Acceso a la justicia y legitimidad del sistema. Conviene tener presente


que las instituciones públicas de una sociedad democrática deben generar la
confianza de los ciudadanos, de tal manera que éstos se reconozcan como titulares
del poder y beneficiarios últimos de sus actuaciones. El sistema de justicia ha

231
permanecido durante mucho tiempo ajeno a esta exigencia, lo que le ha supuesto
una importante pérdida de confianza por parte del ciudadano y, por tanto, una
disminución de su propia legitimidad.

Con la expresión legitimidad social se alude al grado de confianza y de


credibilidad social que una determinada institución pública genera entre la
ciudadanía. Se trata de un rasgo imprescindible de los sistemas de justicia, no un
atributo opcional con el que pueden aparecer caracterizados: de una Justicia
eficiente pero sin autoridad moral difícilmente puede esperarse que logre llevar a
cabo con éxito las funciones que tiene encomendadas. La legitimación del poder
judicial no es de origen, no es por razón de elección democrática de sus miembros,
sino de ejercicio; los jueces se legitiman en cuanto intérpretes y aplicado- res
independientes de la Ley democrática.

El buen sistema de Justicia debe generar en sus usuarios (reales o


potenciales) el convencimiento de que sus asuntos van a ser trata- dos no sólo
diligente y competentemente, sino además de la forma más ecuánime, recta y
equilibrada posible”; añadiendo que “la buena Justicia necesita aparecer como
confiable y digna de respeto: de ello dependerá su autorictas.

La falta de legitimidad social del sistema de justicia tendrá efectos muy


negativos sobre su funcionamiento en el marco del equilibrio de poderes dentro del
Estado; y, desde una perspectiva positiva, la debida atención a aquellos aspectos
que fomentan la confianza del ciudadano determinará un incremento de la
legitimidad social del sistema de justicia. En este sentido, la 23ª Conferencia del
Ministros de Justicia del Consejo de Europa, que tuvo lugar en Londres durante los
días 8 y 9 de junio de 2000 bajo el título “Conducir la Justicia al siglo XXI”, abordó
determinadas medidas para garantizar a los ciudadanos un acceso efectivo a la
justicia, reforzando su confianza en el sistema judicial, especialmente mejorando su
efectividad y respetando en todo caso su independencia.

El nivel de legitimidad social del sistema de justicia deriva de la forma en la


que la ciudadanía percibe su funcionamiento en relación con los rasgos que le

232
resultan esenciales: independencia/imparcialidad, eficacia/calidad y efectividad del
acceso a la justicia. De esta manera, está directamente relacionado con el grado de
accesibilidad para el usuario, el trato que se le dispensa y el grado de transparencia
a la hora de dar cuenta de su funcionamiento de conjunto.

En definitiva, la falta de un efectivo acceso a la justicia en un determinado


país afecta directamente a la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial y,
por tanto, a su propia legitimidad.

LA EFECTIVIDAD DEL ACCESO A LA JUSTICIA. De conformidad con el


Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la cualidad de moderno se aplica a
algo cuando se quiere indicar que pertenece al tiempo del que habla; el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española define el término “moderno” como
“perteneciente al tiempo del que habla o a una época reciente”.

De esta manera, un proceso de modernización consistirá en la adaptación a


las exigencias que impone la sociedad actual.

Uno de los grandes retos de un sistema judicial moderno, capaz por tanto de
responder adecuadamente a las exigencias de la sociedad en los umbrales del siglo
XXI, consiste en incrementar la efectividad del derecho de acceso a la justicia.

El reconocimiento formal del derecho de acceso a la justicia a todos los


ciudadanos en los diferentes ordenamientos ha supuesto un paso importante, pero
se ha demostrado insuficiente. Es necesario avanzar hacia la una mayor efectividad.

Este problema tiene una dimensión esencialmente dinámica, es decir, es un


proceso en el cual es necesario ir avanzando hacia mayores grados de efectividad
de la tutela judicial. Recordemos que “proceso” es “acción de ir hacia delante”,
según la primera acepción del término contenida en el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española.

233
PRESUPUESTOS CONCEPTUALES DE LA EFECTIVIDAD DEL ACCESO
A LA JUSTICIA. El proceso de lucha por la efectividad del derecho de acceso a la
justicia se construye principalmente sobre tres presupuestos conceptuales: —
Adopción de una perspectiva integral: corresponde a todo el sistema de justicia y en
todas las fases del procedimiento.

— Adopción de un enfoque funcional: barreras que limitan el acceso a la


justicia.

— Adopción de un enfoque centrado en las personas vulnerables: actuación


más intensa frente a unos mayores obstáculos.

Un enfoque funcional: las barreras que limitan el acceso a la justicia.


Siguiendo a CAPPELLETTI y GARTH, una primera oleada en materia de acceso a
la justicia tuvo su ámbito en los problemas relativos al asesoramiento legal,
mediante la ayuda jurídica a las personas con menos recursos económicos; la
segunda oleada se centró en reformas destinadas a dar representación legal a los
intereses difusos (especialmente en materia de consumidores y protección
medioambiental); mientras que la tercera oleada adopta el denominado enfoque del
acceso a la justicia, que se centra en la identificación y actuación sobre las barreras
que impiden el efectivo acceso a la justicia. Señalan los citados autores que este
enfoque supone el estudio crítico y reforma de toda la maquinaria jurídica,
extendiéndose a todas las instituciones y recursos, el personal y los procedimientos
utilizados para procesar y aun prevenir disputas en las sociedades modernas.

Este enfoque funcional resulta de gran utilidad en el estudio del


funcionamiento del sistema judicial: facilitar el acceso del ciudadano al sistema de
justicia mediante el análisis de los obstáculos que afectan al pleno ejercicio de sus
derechos ante el sistema judicial, así como de las medidas que resulten adecuadas
para la remoción de dichos obstáculos.

Las barreras que impiden o dificultan el acceso a la justicia pueden ser, en


primer lugar, de naturaleza procesal: la propia normativa procedimental establece
requisitos que suponen obstáculos para el ejercicio de un derecho ante los

234
tribunales. Pero esas barreras también pueden ser sociales, económicas, culturales
o incluso religiosas.

Resulta claro que el sistema de justicia puede operar sobre las barreras
procesales: modificando la normativa reguladora del procedimiento, y actuando
sobre la propia forma en que los operadores y servidores judiciales la aplican.

Haciendo referencia a los obstáculos de naturaleza social, económica y/o


cultural, es necesario tener en cuenta que, aunque el derecho de acceso a la justicia
tenga un fuerte componente individual, también adquiere una dimensión político-
social en cuanto afecta a determinados grupos de población o a personas con
determinados perfiles sociales: los discapacitados, los migrantes, etcétera. Esta
última dimensión determina que los órganos públicos tienen la responsabilidad de
desarrollar políticas y actuaciones destinadas a la superación o mitigación de estas
barreras. El sistema de justicia no puede quedar al margen sino que tiene un
importante papel a jugar en este ámbito.

Las Reglas de Brasilia pueden contribuir a que los encargados de diseñar y


gestionar las políticas públicas judiciales, así como los servidores y operadores del
sistema de justicia, asuman esta realidad trasladándola a su respectiva función. A
tal efecto, contienen una serie de recomendaciones y líneas básicas de actuación
para mejorar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.

Un enfoque integral: actuación por todo el sistema de justicia y en todo


el procedimiento.

A) Todo el sistema de justicia. El problema acceso a la justicia, y por tanto


la elaboración de unas reglas mínimas o estándares destinados a mejorar el acceso
a la justicia de las personas vulnerables, debe analizarse desde una perspectiva
global que tome en consideración todo el sistema de justicia, es decir, el sistema
compuesto por un conjunto de entidades, órganos e instituciones del Estado que
están involucradas en la función de administrar justicia. Recordemos que el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define “sistema” como

235
“conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a
determinado objeto”. De este sistema forman parte:

a) Los responsables del diseño, implementación y evaluación de políticas


públicas dentro del sistema judicial;

b) Los Jueces, Fiscales, Defensores Públicos, Procuradores y demás


servidores que laboren en el sistema de Administración de Justicia;

c) Los Abogados y otros profesionales del Derecho, así como los Colegios y
Agrupaciones de Abogados;

d) Las personas que desempeñan sus funciones en las instituciones de


Ombudsman.

e) Policías y servicios penitenciarios.

f) Y, con carácter general, todos los operadores del sistema judicial y quienes
intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.

Como puede observarse, la anterior enumeración no tiene carácter


exhaustivo porque la exacta configuración del sistema de justicia de cada país
dependerá de las específicas circunstancias de su ordenamiento. En este apartado
solamente pretende destacarse la necesidad de considerar el conjunto del sistema
de justicia, y no solamente una de sus partes.

B) Todo el procedimiento. El análisis del acceso a la justicia no debe


centrarse únicamente en las condiciones para el ejercicio de la acción por parte del
ciudadano, sino que también debe extenderse a todas las fases de la tramitación
del procedimiento, incluyendo los sucesivos recursos, así como a la propia
ejecución de lo resuelto por el tribunal.

Un enfoque centrado en las personas vulnerables: actuación más


intensa frente a unos mayores obstáculos. Las últimas tendencias parten de una
concepción muy amplia del acceso la justicia, englobando temas tan diversos como
los siguientes: fomento de la cultura jurídica, la información a la ciudadanía sobre

236
los derechos de los que es titular, comprensión de los actos judiciales, asistencia
legal y defensa pública en las distintas jurisdicciones, mecanismos alternativos de
solución de conflictos, efectividad de la respuesta judicial mediante procedimientos
ágiles (reducción de la mora judicial), etcétera. Habría que reflexionar sobre si una
perspectiva tan amplia esté restando utilidad al propio concepto de acceso a la
justicia. Se contribuirá a incrementar la efectividad de la tutela judicial centrando el
objeto de análisis en las barreras que dificultan el acceso a la justicia de las
personas más desfavorecidas de la sociedad.

En todo caso, la concurrencia de unos mayores obstáculos para el acceso a


la justicia justifica una actuación más intensa del sistema judicial para su mitigación
o eliminación, como se analiza más adelante con mayor detenimiento.

Hay que destacar la relevancia de la elaboración de un documento que


aborde específicamente esta cuestión (el acceso a la justicia de las personas más
desprotegidas) de forma global (más allá de meros trabajos relativos a grupos
concretos de población y/o experiencias nacionales), otorgándole un fundamento
teórico común (marco conceptual) y generando líneas de solución/propuestas de
mejora/ recomendaciones (reglas). Se trata de las Reglas de Acceso a la Justicia
de las Personas en condición de Vulnerabilidad.

EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE


VULNERABILIDAD

PANORAMA ACTUAL DEL ACCESO A LA JUSTICIA EN


IBEROAMÉRICA. Los diferentes países iberoamericanos han progresado de forma
indudable durante las últimas décadas, con importantes de procesos de reforma,
avanzando tanto en la democratización de sus instituciones de gobierno, como en
una mayor estabilidad y crecimiento económicos. Sin embargo, los analistas
destacan que persisten, o incluso se han agravado, los problemas tradicionales de
la región tales como pobreza, inequidad, falta de oportunidades y fragilidad del
Estado de Derecho.

237
Este panorama tiene su reflejo en el sistema judicial. Pese a que durante los
últimos años han existido múltiples procesos de reformas de la justicia, éstos no han
conseguido mejorar la posibilidad real del acceso a la justicia de las personas más
desfavorecidas dentro de la sociedad. Hay que constatar la existencia de grandes
sectores de la población que no tienen posibilidad efectiva de acceder a la justicia
para la defensa de sus derechos, o que lo pueden hacer con enormes dificultades.

En los últimos años asistimos a un proceso de globalización de las relaciones


sociales y económicas, con grandes cambios en los sistemas de comunicación, en
la movilidad de los recursos financieros y comerciales, y en el propio desarrollo
social. Sin embargo, no parece que la globalización de las relaciones sociales y
económicas esté contribuyendo a la reducción de estas dificultades.

El acelerado progreso de las nuevas tecnologías de la información y de la


comunicación podría contribuir a la mejora de las condiciones de acceso a la justicia
de determinados grupos de población. Sin embargo, también hay que constatar que
esta contribución es aún escasa, debido especialmente a que la denominada
“brecha digital” afecta considerablemente a los sectores más desfavorecidos de la
sociedad.

También es necesario señalar que “uno de los aspectos que se destacan


como debilidades en el acceso a la justicia, y que influyen fuertemente en la
sensación de vulnerabilidad de las personas es el quiebre entre la realidad jurídica
prevista y la práctica”. Por ello, no basta con actuar sobre la normativa reguladora
del sistema judicial, sino que también es necesario adoptar aquellas medidas que
coadyuven a su efectividad. Si bien es cierto que la existencia de una legislación
adecuada es un presupuesto necesario para avanzar en la garantía del acceso a la
justicia, también es verdad que es insuficiente para lograr una efectividad de las
actuaciones del sistema judicial en este ámbito.

ACTUACIÓN MÁS INTENSA PARA MEJORAR EL ACCESO A LA


JUSTICIA DE LAS PERSONAS VULNERABLES. Las barreras u obstáculos que
limitan la tutela de los derechos por la justicia afectan especialmente a aquellas

238
personas que se encuentran más desfavorecidas por motivos económicos, sociales
y/o culturales (pueblos indígenas, niños y adolescentes, migrantes,
discapacitados…). El procedimiento judicial es frecuentemente tan complejo, largo
y costoso que los particulares –y especialmente la persona económica o
socialmente desfavorecidas encuentran serias dificultades para ejercer sus
derechos.

Como quiera que las personas más vulnerables de la sociedad encuentran


mayores obstáculos para la tutela de sus derechos por parte de los poderes públicos
(perspectiva de análisis funcional), está justificada una actuación más intensa del
sistema judicial para mejorar las condiciones de ejercicio de sus derechos ante los
tribunales de justicia. Como afirma acertadamente Thompson (“Manual de
políticas…”), “si bien la sociedad en general debe resultar beneficiada de todo
proceso o iniciativa de modernización o fortalecimiento bajo el principio de
solidaridad social, debe focalizarse la atención hacia aquellos grupos social,
histórica y regularmente en condiciones desventajosas para la concreción de sus
derechos”.

Destaca la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“El acceso a la


justicia como garantía…”) que “la Corte ha establecido que la desigualdad real entre
las partes de un proceso determina el deber estatal de adoptar todas aquellas
medidas que permitan aminorar las carencias que imposibiliten el efectivo resguardo
de los propios intereses.

La Comisión Interamericana también ha remarcado, que las particulares


circunstancias de un caso, pueden determinar la necesidad de contar con garantías
adicionales a las prescritas explícitamente en los instrumentos de derechos
humanos, a fin de asegurar un juicio justo. Para la CIDH, esto incluye advertir y
reparar toda desventaja real que las partes de un litigio puedan enfrentar,
resguardando así el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de
discriminación”.

239
ACCESO A LA JUSTICIA Y COHESIÓN SOCIAL. Si se mejora su acceso a
la justicia, se incrementan las posibilidades de las personas desfavorecidas de
superar la pobreza y la exclusión; de esta manera, el propio sistema de justicia
podrá convertirse en motor de la cohesión social. En caso contrario, el citado
sistema judicial podría llegar a actuar como mecanismo perpetuador de las
desigualdades.

Afirma el “Manual de Políticas Públicas de Acceso a la Justicia” (octubre


2005, PNUD, SURF para América Latina y el Caribe), “el enfoque del acceso a la
justicia que promueve el PNUD no se agota en la contemplación de aspectos
cuantitativos o cualitativos de los recursos judiciales sino que entiende el acceso a
la justicia como un objetivo y como un me- dio al mismo tiempo. Siendo un fi n en sí
mismo, se percibe, a su vez, como un requisito previo, como un instrumento para la
transformación de las relaciones de poder que perpetúan la exclusión, la pobreza y
la subordinación de grupos tales como mujeres, presos, indígenas, migrantes,
discapacitados, menores, ancianos, población de bajos ingresos, etc.”.

TRABAJOS DE LA CUMBRE JUDICIAL IBEROAMERICANA EN ESTE


ÁMBITO. Los trabajos de la Cumbre Judicial Iberoamericana se han referido al
problema del acceso de las personas más desprotegidas de la sociedad.

En la Declaración Final de la VI Cumbre Judicial (Canarias, 23 a 25 de mayo


de 2001), cuando hace referencia al acceso a la justicia, se afirma que “las barreras
que limitan el acceso a la justicia, afectan especialmente a las personas que carecen
de recursos y de condiciones para garantizar sus derechos, como son los grupos
más pobres, desprotegidos y discriminados”.

El documento más relevante a estos efectos es la Carta de Derechos ante la


Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano, aprobada por la VII Cumbre
Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribuna- les Supremos de
Justicia, que tuvo lugar en Cancún los días 27 al 29 de noviembre de 2002. Una de
sus partes se refiere a “una justicia que protege a los más débiles”, conteniendo
derechos referidos específicamente a las víctimas, a los integrantes de poblaciones

240
indígenas, a los niños o adolescentes, a las personas con discapacidad y a los
extranjeros.

Por otra parte, la Declaración de la citada VII Cumbre (Cancún) se refirió al


acceso a la justicia de los integrantes de poblaciones indígenas y de las mujeres.
En relación con el acceso a la justicia de las mujeres, destacó la importancia de
adoptar una “política de igualdad de género”, reafirmando el “deber de garantizar
una administración de justicia eficiente y acorde con las necesidades de las usuarias
y usuarios.

Por eso, en esta tarea considerará las diferencias que existen entre hombres
y mujeres respecto a sus necesidades, intereses, funciones y recursos, con el fin de
eliminar todas aquellas prácticas y costumbres que tengan un efecto o resultado
discriminatorio, por razones de género o de cualquier otra naturaleza”.

En relación con el acceso a la justicia de las personas indígenas, hay que


destacar que declaró que “el reconocimiento y respeto a la población indígena, su
cultura, organización social, usos y costumbres deben concretarse en la solución de
sus conflictos por medio de sus formas tradicionales.

Y, por otra parte, también afirmó que “al acceder a los servicios
jurisdiccionales se tomarán en cuenta sus usos, costumbres, tradiciones orales y
valores, teniendo como límite el respeto a las normas y principios constitucionales
y el acatamiento de los tratados y convenios sobre los derechos humanos
internacionalmente reconocidos por cada Estado e incorporados a su legislación
conforme a su derecho interno”.

ORGANISMOS INTERNACIONALES. Distintos organismos internacionales


también están adquiriendo conciencia de la importancia de focalizar determinadas
actuaciones para mejorar las condiciones de acceso de las personas en condición
de vulnerabilidad.

Programa Naciones Unidas Desarrollo (PNUD). Destacan los trabajos que


en esta materia viene realizando el Programa Naciones Unidas Desarrollo (PNUD),

241
especialmente con motivo del Foro Iberoamericano sobre Acceso a la Justicia (Chile
2006).

Según la “Nota Práctica sobre Acceso a la Justicia” (2004), la finalidad


principal radica en sugerir estrategias para apoyar el acceso a la justicia,
particularmente para los pobres y desfavorecidos, incluyendo mujeres, niños,
minorías, personas con VJH/SIDA y discapacitados.

También es destacable el “Manual de Políticas Públicas de Acceso a la


Justicia” (2005).

Según el mismo, “la transformación de los sistemas de justicia de


mecanismos perpetuadores de la desigualdad a instancias de participación y
empoderamiento pasa, a nuestro entender, por la adopción de una estrategia en
materia de justicia asentada sobre tres pilares: ampliación de la cobertura estatal,
incorporación al sistema de justicia de los mecanismos tradicionales y comunitarios
de resolución de conflictos y focalización de las políticas públicas en los grupos más
vulnerables y desprotegidos de la sociedad”.

Consejo de Europa. Algunas Recomendaciones del Comité de Ministros del


Consejo de Europa se han venido ocupando de distintos aspectos parciales del
acceso a la justicia de las personas más desfavorecidas, siendo destacables al
efecto: la R(78)8 sobre asistencia judicial y consulta jurídica; la R(93)1 sobre acceso
efectivo al Derecho y a la Justicia de las personas en situación de gran pobreza; la
R(02)5 sobre protección de las mujeres frente a la violencia; la R(85)4 sobre
violencia en el seno de la familia; R(79)10 sobre protección de los niños frente a los
malos tratos; la R(85)11 sobre posición de la víctima en el Derecho Penal y en el
proceso penal; la R(2006)8 sobre asistencia a víctimas de delitos.

Muy recientemente, la 28ª Conferencia de Ministros Europeos de Justicia,


organizada por el Consejo de Europa, que ha tenido lugar en la isla de Lanzarote
(España) durante los días 25 y 26 de octubre de 2007, ha centrado sus trabajos en
los nuevos problemas de acceso a la justicia para los grupos vulnerables,
especialmente los migrantes y solicitantes de asilo, así como los niños incluidos los

242
menores delincuentes ; en las resoluciones aprobadas invita a los distintos Comités
del Consejo de Europa a trabajar en esta materia durante los próximos años.

ACTUACIONES PARA FACILITAR EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS


PERSONAS VULNERABLES

El acceso a la justicia puede examinarse desde dos perspectivas. En primer


lugar, desde un punto de vista de Derecho Procesal, se refiere a las condiciones
establecidas por la Ley para obtener el amparo o tutela de derecho por parte del
sistema de justicia. En segundo lugar, puede analizarse como el resultado de una
política institucional del poder judicial orientada a expandir la oferta del servicio y
mejorar su calidad.

La normativa procedimental puede reconocer específicos derechos o


posibilidades de actuación a determinadas personas o grupos de población que se
encuentren en una situación de desventaja dentro de la sociedad por la
concurrencia de una causa de vulnerabilidad:

• A lo largo de toda la tramitación del proceso: desde su inicio hasta la


completa ejecución de la resolución que lo ponga fin.

• Y estos derechos pueden afectar a los diferentes roles o papeles que los
ciudadanos pueden representar en el proceso: demandantes, demandados, testigos
inculpados, víctimas…

Téngase que cuenta que estos dos ámbitos tienden a quedar


interrelacionados, de tal manera que muchos derechos procesales específicos para
las personas vulnerables solamente serán efectivos si existen medidas de políticas
públicas destinadas a garantizar su ejercicio: a título de ejemplo, el reconocimiento
del derecho al intérprete de lengua de signos para el testigo sordo implicará la
necesidad de una actuación destinada a la dotación de unos intérpretes de calidad.
Y, por otra parte, el desarrollo de las políticas judiciales podrá implicar el
reconocimiento de derechos procesales específicos a una categoría de personas
más vulnerables: por ejemplo, la política judicial destinada a mejorar la protección

243
de la víctima de violencia intrafamiliar podrá llevar consigo la necesidad de
reconocer determinados derechos dentro del proceso penal, como el derecho de
información sobre todas las resoluciones judiciales que afecten a la seguridad de la
víctima (como puede ser la decisión judicial que determine la situación de libertad
del inculpado).

TRABAJOS CONDUCENTES A LA ELABOLACIÓN DE REGLAS

LA CUMBRE JUDICIAL IBEROAMERICANA. Con plena conciencia de la


importancia de mejorar las condiciones de acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad, los trabajos preparatorios de la XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana han abordado la elaboración de unas “Reglas sobre acceso a la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”.

Primera Reunión Preparatoria. La Primera Reunión Preparatoria, que tuvo


lugar en Isla Margarita (Venezuela) los días 8 al 10 de noviembre de 2006, aprobó
el eje temático de la Cumbre (“Modernizaçao, segurança jurídica, acesso e coesão
social: a Justiça preparando-se para o futuro”), así como los resultados de la misma
entre los que destaca el siguiente:

“Acceso a la Justicia por parte de sectores desfavorecidos”, consistente en


elaborar unas reglas mínimas sobre acceso a la justicia de personas y grupos
vulnerables, así como un documento de sustentación de las referidas reglas, en los
términos que son de ver en el documento instructivo facilitado por la Secretaría
Permanente.

También aprobó la constitución de un Grupo de Trabajo para la aprobación


de estas Reglas, coordinado por Guatemala (Corte Suprema de Justicia de
Guatemala y Consejo de la Carrera Judicial) y Colombia (Corte Suprema de Justicia
y Consejo Superior de la Magistratura de Colombia) e integrado por Argentina
(Consejo de la Judicatura de Argentina), Bolivia (Corte Suprema de Justicia), Costa
Rica (Corte Suprema de Justicia y Consejo Superior del Poder Judicial), Cuba
(Tribunal Supremo de Justicia), Nicaragua (Corte Suprema de Justicia de
Nicaragua), Panamá (Corte Suprema de Justicia de Panamá), y Venezuela

244
(Tribunal Supremo de Justicia). De conformidad con el documento instructivo
aprobado, se procedió a la designación de dos expertos que apoyaran técnicamente
la labor del citado Grupo de Trabajo: Joaquín Delgado Martín, Magistrado y Jefe del
Servicio Central de Secretaría General del Consejo General del Poder Judicial de
España; y Eugênio José Guilherme de Aragão, Subprocurador-Geral da República
de Brasil.

Primera Ronda de Talleres. Esta Primera Ronda de Talleres se ha


celebrado en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), durante los días 26 de febrero a 2 de
marzo de 2007, asistiendo los expertos y representantes designados por las
instituciones que se integraron en cada uno de los siete grupos de trabajo.

Se procedió a la constitución del Grupo de Trabajo para la elaboración de las


Reglas, estableciéndose el siguiente esquema de trabajo:

• El resultado final será la elaboración de unas “Reglas mínimas o básicas”


sobre el acceso a la justicia de las personas vulnerables

• Se consideró necesaria el establecimiento de una cláusula general


definitoria de las personas vulnerables, acompañada de una relación no exhaustiva
de los principales factores: edad; discapacidad; pertenencia a comunidades
indígenas; victimización; migración; pobreza; género; pertenencia a minorías
étnicas.

• Asimismo se destacó que la situación de vulnerabilidad aumenta si


concurren varias circunstancias de desvalimiento en la misma persona o grupo de
población.

• Los destinatarios de las reglas serán los responsables de la construcción


de políticas públicas judiciales y los servidores del sistema judicial.

• Las áreas de trabajo serán las siguientes:

— 1ª parte: efectivo acceso a la justicia para la defensa de los derechos.

— Cultura (alfabetización jurídica).

245
— Asistencia letrada.

—Revisión de los procedimientos y los requisitos procesales como forma de


facilitar el acceso a la justicia.

— Medios de resolución de conflictos distintos del sistema de justicia formal.

— Sistema de resolución de conflictos dentro de las comunidades indígenas.

— 2ª parte: condiciones de celebración de actos judiciales.

Información procesal o jurisdiccional.

— Comprensión de actos judiciales.

— Comparecencias en dependencias judiciales.

— Trato adecuado a las circunstancias específicas.

— Protección de la intimidad.

— 3ª parte: eficacia de las Reglas.

— Principio general de colaboración.

— Cooperación internacional.

— Papel de las Entidades de la Sociedad Civil.

— Investigación y estudios.

— Sensibilización y formación de profesionales.

— Nuevas tecnologías.

— Manuales de buenas prácticas o protocolos sectoriales.

— Difusión del Estatuto.

— Llamamiento a los poderes públicos para que adopten medidas que haga
efectivo el contenido de estas Reglas Mínimas.

246
—Comisión de Seguimiento para reportar a la próxima Cumbre sobre la
aplicación de estas Reglas

• Dada la gran complejidad inherente a la elaboración de estas Reglas, se


acordó la necesidad de garantizar la continuidad de los trabajos en los periodos
comprendidos entre las Reuniones Preparatorias y/o Rondas de Talleres. A tal
efecto, se aprobó mantener un intercambio de documentos de los participantes en
el Taller a través del correo electrónico (“comunidad virtual”), estableciendo plazos
concretos para la emisión de observaciones.

Segunda Ronda de Talleres. La Segunda Ronda de Talleres tuvo lugar en


Cartagena de Indias (Colombia) durante los días 22 a 27 de julio de 2007. En su
seno avanzaron las labores del Grupo de Trabajo, aprobando un borrador de
“Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad”, que el Grupo propone que se denomine “Las 100 Reglas de Brasilia
para el acceso a la justicia”, y que queda estructurado de la siguiente forma:

• Exposición de Motivos o Preámbulo.

• Capítulo I: Preliminar:

• Capítulo II: Efectivo acceso a la justicia para la defensa de los derechos.

• Capítulo III: Celebración de actos judiciales.

• Capítulo IV: Eficacia de las Reglas.

Segunda Reunión Preparatoria. La Segunda Reunión Preparatoria tuvo


lugar en Cusco (Perú) durante los días 26 a 28 de septiembre de 2007. En esta
reunión se procedió a la toma de conocimiento, deliberación y validación intermedia
del borrador de Reglas presentado por el Grupo de Trabajo, formulándose
determinadas observaciones sobre su contenido.

Tercera Ronda de Talleres. La Tercera Ronda de Talleres se ha celebrado


en San José (Costa Rica), durante los días 6 al 11 de noviembre de 2007, asistiendo
también los expertos y representantes designados por las instituciones que integran

247
el grupo de trabajo. Se procedió a la adaptación del texto de las “Reglas” a las
observaciones que se hicieron en la Segunda Reunión Preparatoria, que tuvo lugar
en Cusco: en primer lugar, se procedió a la revisión de las expresiones, de tal
manera que reflejen el correspondiente respeto a las competencias de otros
Poderes del Estado distintos del Judicial; y, por otra parte, se realizó una adaptación
del tratamiento dado en las “Reglas” a las personas privadas de libertad, a los
miembros de las comunidades indígenas, así como al papel de las entidades de la
sociedad civil.

Tercera Reunión Preparatoria. El texto de las “Reglas de Acceso a la


Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” ha sido sometido a la
consideración de la Tercera Reunión Preparatoria (Andorra, 5 a 8 de febrero de
2008), para su posterior aprobación por el Plenario de la Cumbre (Brasilia, marzo
2008).

PARTICIPACIÓN DE OTRAS REDES IBEROAMERICANAS DE


OPERADORES Y SERVIDORES DEL SISTEMA JUDICIAL. Las distintas redes
iberoamericanas del ámbito de la justicia (jueces, fiscales, defensores públicos,
abogados y ombudsman) colaboran por primera vez en el mismo proyecto.

En la elaboración de estas Reglas también están interviniendo las principales


redes iberoamericanas de operadores y servidores del sistema de justicia: la
Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMP) Asociación
Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF), la Federación Iberoamericana de
Ombudsman (FIO) y la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de
Abogados. Sus aportaciones están enriqueciendo considerablemente el contenido
de las Reglas, aportando la perspectiva de otros sujetos importantes del sistema
judicial.

FINANCIACIÓN. Este proyecto de elaboración de las “Reglas” cuenta con la


financiación del “Proyecto EUROsociAL Justicia”, quien ha asumido los costes
derivados de la intervención de los dos expertos designados y de los representantes

248
de las otras Redes que han venido participando en los trabajos de elaboración de
las Reglas.

EUROsociAL es un programa de cooperación técnica de la Unión Europea


que pretende contribuir a la promoción de la cohesión social en América Latina a
través del fortalecimiento de políticas públicas y de la capacidad institucional para
gestionarlas. Su método principal de trabajo es el intercambio de experiencias entre
administraciones públicas europeas y latinoamericanas en cinco sectores
prioritarios: administración de la justicia, educación, salud, seguridad y empleo.

Uno de los propósitos de EUROsociAL es generar redes sostenibles de


administraciones públicas europeas y latinoamericanas. El principio subyacente a
esta voluntad es la convicción de que es útil compartir problemas y experiencias
exitosas y de que es posible aprender con ello, aunque pertenezcan a contextos
culturales, institucionales y políticos diferentes. El intercambio de experiencias y
conocimientos entre los expertos y funcionarios que conciben y gestionan las
políticas públicas es de gran valor para el aprendizaje mutuo y para el desarrollo de
buenas prácticas en este campo.

SOBRE EL CAPÍTULO I: PRELIMINAR

FINALIDAD. Las Reglas de Brasilia desarrollan los principios recogidos en la


Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial
Iberoamericano (Cancún 2002), específicamente los que se incluyen en la parte
titulada “Una justicia que protege a los más débiles” (apartados 23 a 34)

Estas Reglas contienen una serie de principios de actuación y de


recomendaciones, sin valor vinculante al no tener el carácter de normas jurídicas.
Sin embargo, se trata de un documento con un especial valor al ser aprobado por
los representantes de las principales instituciones del sistema judicial. Y ese
especial valor se incrementa si se tiene en cuenta que las Reglas van a ser
sometidas a la aprobación de los órganos de dirección de otras Redes
Iberoamericanas del sistema judicial: Asociación Iberoamericana de Ministerios
Públicos, la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas, la Federación

249
Iberoamericana de Ombudsman y la Unión Iberoamericana de Colegios y
Agrupaciones de Abogados.

Pese a no tener el carácter de norma jurídica, las Reglas adquieren un


especial valor para los procesos de reforma de la justicia al ser aprobadas por los
representantes de las principales instituciones del sistema judicial.

Estas Reglas no se limitan al establecimiento de unos principios de actuación


o ideas básicas que deben inspirar la materia, aportando elementos de reflexión
sobre los problemas de acceso a la justicia de los sectores más desfavorecidos de
la población.

Pretenden ir más allá, estableciendo una serie recomendaciones que pueden


ser de utilidad en la actuación de los responsables de las políticas públicas judiciales
y de los servidores y operadores del sistema judicial.

El contenido de estas Reglas podrá ser tomado en consideración por los


responsables de las políticas públicas judiciales en los procesos de reforma y
modernización de los sistemas de justicia nacionales, tal y como ha ocurrido con
otros productos de la Cumbre como la Carta de Derechos de las Personas, el
Estatuto del Juez Iberoamericano o el Código Modelo Iberoamericano de Ética
Judicial, entre otros.

Por otra parte, su contenido también podrá ser tenido en cuenta por los
servidores y operadores del sistema de justicia, para que otorguen a las personas
vulnerables un trato adecuado a sus circunstancias singulares.

Y las Organizaciones Internacionales y Agencias de Cooperación podrán


tener en cuenta estas Reglas en sus actividades, incorporándolas en los distintos
programas y proyectos de modernización del sistema judicial en que participen.

Se trata, en definitiva, de unas reglas reconocidas por las más importantes


Redes del sistema judicial ibero- americano como estándares básicos para
garantizar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.

250
Las Reglas de Brasilia establecen unos estándares básicos para garantizar
el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.

BENEFICIARIOS: PERSONAS EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD

¿Qué se entiende por personas en condición de vulnerabilidad? En


primer lugar, es destacable que se habla de “condición”, con lo que se hace
referencia al estado o situación especial en que se halla una persona.

Por otra parte, el texto de las Reglas ha optado por no realizar una
enumeración cerrada de personas o grupos vulnerables, especialmente porque la
realidad sociológica de la sociedad iberoamericana podría conducir a una excesiva
extensión del concepto, con el peligro de hacerlo inoperante. Por ello, la opción
escogida ha girado en torno a la descripción de los principales factores que pueden
determinar la condición de vulnerabilidad.

• En primer lugar, se establece una cláusula general que define cuando las
personas se encuentran en condición de vulnerabilidad. A tal efecto, según la Regla
(3) “se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón
de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar
con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico.”

• En segundo lugar, se enumeran una serie de factores que pueden constituir


causas de vulnerabilidad, señalando que se trata de una lista no exhaustiva
utilizando la expresión “entre otras”. Según la Regla (4) podrán constituir causas de
vulnerabilidad, entre otras, las siguientes:

—La edad.

— La discapacidad.

— La pertenencia a comunidades indígenas o a minorías.

— La victimización.

251
— La migración y el desplazamiento interno.

— La pobreza.

— El género.

— La privación de libertad.

• En tercer lugar, se recuerda que será cada país quien determine qué
concretas personas en encuentran en condición de vulnerabilidad de cara a la
aplicación de las Reglas de Brasilia, lo que dependerá de sus características
específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico: por ejemplo,
refugiados y poblaciones desplazadas, personas en situación de mayor pobreza,
ancianos, migrantes, población carcelaria, personas infectadas con VIH/SIDA…

Situaciones de mayor vulnerabilidad. También hay que tener presente que


la situación de vulnerabilidad aumenta si concurren varias circunstancias de
desvalimiento en la misma persona o grupo de población: niños migrantes, mujeres
discapacitadas, mujeres y menores desplazados como consecuencia de conflictos
armados…. En estos supuestos, está justificada una actuación aún más intensa de
los poderes públicos para facilitar la efectividad de la tutela de sus derechos por el
sistema de justicia.

Así se viene reconociendo determinados instrumentos internacionales. Cabe


destacar que la Convención de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989,
reconoce elementos específicos para proteger especialmente a aquellos niños en
los que concurra un elemento de mayor vulnerabilidad: niños refugiados (artículo
22), niños impedidos (artículo 23), y niños pertenecientes a minorías o poblaciones
indígenas (artículo 30). Y el artículo 22 de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada por la Asamblea General de
dicho organismo el día 13 de septiembre de 2007, afirma que en su primer apartado
que “se prestará particular atención a los derechos y necesidades especiales de los
ancianos, las mujeres, los jóvenes, los niños y las personas con discapacidades
indígenas en la aplicación de la presente Declaración”; añadiendo en su apartado 2

252
que “los Estados adoptarán medidas, junto con los pueblos indígenas, para
asegurar que las mujeres y los niños indígenas gocen de protección y garantías
plenas contra todas las formas de violencia y discriminación”.

En este sentido, cabe destacar que la concurrencia de la condición de mujer


incrementa frecuentemente la situación de vulnerabilidad: mujeres víctimas de
violencia de género, niñas sometidas a explotación sexual, mujeres desplazadas
por conflictos armados…. En España, el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 1/2004, de
28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género,
dispone que “se garantizará, a través de los medios necesarios, que las mujeres
con discapacidad víctimas de violencia de género tengan acceso integral a la
información sobre sus derechos y sobre los recursos existentes. Esta información
deberá ofrecerse en formato accesible y comprensible a las personas con
discapacidad, tales como lengua de signos u otras modalidades u opciones de
comunicación, incluidos los sistemas alternativos y aumentativos”; y el artículo 18.3
de la misma Ley dispone que “se articularán los medios necesarios para que las
mujeres víctimas de violencia de género que por sus circunstancias personales y
sociales puedan tener una mayor dificultad para el acceso integral a la información,
tengan garantizado el ejercicio efectivo de este derecho”.

Por ello, las Reglas reconocen la posibilidad de priorización de actuaciones


destinadas a facilitar el acceso a la justicia de aquellas personas que se encuentren
en situación de mayor vulnerabilidad, ya sea por la concurrencia de varias causas
o por la gran incidencia de una de ellas (último párrafo de la Regla 2).

Edad

A) Minoría de edad. La Regla (5) recoge la definición de la Convención de


Derechos del niño, adoptada por Resolución de las Naciones Unidas de 20 de
noviembre de 1989, cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: “para los efectos de la
presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad”.

253
Se trata de una definición que tiene flexibilidad para adaptarse a las
circunstancias de cada país (“salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad
en virtud de la legislación nacional aplicable”).

El nivel de desarrollo biológico, psicoafectivo y cognitivo de los menores de


edad determina una mayor necesidad de protección por parte de todos los poderes
públicos en los distintos aspectos de su vida social, y también en sus relaciones con
el sistema judicial, quien debe prestar una atención especial a sus preocupaciones
y necesidades específicas.

Por ello, el segundo inciso de la Regla (5) establece que “todo niño, niña y
adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del
sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo.”.

El mencionado nivel de desarrollo determinada que los niños, niñas y


adolescentes encuentran frecuentemente unos obstáculos mayores para acceder a
la justicia. Por otra parte, no pueden ejercitar acciones por sí mismos, sino que
necesitan la asistencia o autorización de una persona adulta (suele ser el padre o
tutor) o de un órgano público (por ejemplo el Ministerio Fiscal o Público). Y dicha
vulnerabilidad se incrementa cuando concurre negligencia o abuso por parte de sus
padres o representantes legales.

Asimismo es necesario tener muy en cuenta los efectos negativos que el


contacto con el sistema judicial puede desplegar sobre los menores de edad. Por
ello, resulta relevante la adopción de todas aquellas medidas que sean necesarias
para minimizar esos daños.

Se deberá prestar una especial atención a aquellos menores en los que


también concurra otro factor de vulnerabilidad: migrantes, pertenencia a una
minoría, ser víctima de un delito….En relación con la victimización, hay que tener
en cuenta el gran impacto físico, psicológico y emocional que el delito tiene sobre
las víctimas que sean niños, niñas y adolescentes; sobre todo en los supuestos de
maltrato infantil.

254
Esta perspectiva también incluye a los menores de edad que han cometido
una infracción penal, quienes se encuentran aún más expuestos que los adultos a
los efectos negativos derivados de su contacto con el sistema penal. El artículo 40.1
de la Convención de Derechos del niño dispone que “los Estados Partes reconocen
el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a
quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de
manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca
el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de
terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de
promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en
la sociedad”. A estos efectos, son destacables las Reglas mínimas de las Naciones
Unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de Beijing”),
adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33, de 28 de noviembre
de 1985.

b) Envejecimiento. En la sociedad de principios del siglo XXI, cada vez


mayor el número de personas que alcanzan una edad avanzada; y, otra parte, esas
personas cada vez se encuentran en mejor estado de salud. Por ello, tal y como se
afirma en los “Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad”
aprobados por la Asamblea General en aprobados en Resolución 46/91, de 16 de
diciembre de 1991, “es menester proporcionar a las personas de edad que deseen
y puedan hacerlo posibilidades de aportar su participación y su contribución a las
actividades que despliega la sociedad”.

Pese a ello, las capacidades funcionales de la persona adulta mayor


determinan frecuentemente unas mayores dificultades para ejercitar sus derechos
ante el sistema de justicia. De esta manera, las Reglas de Brasilia consideran el
envejecimiento como un factor de vulnerabilidad. Estas personas deberán poder
acceder al sistema de justicia sin ningún tipo de discriminación por razón de la mayor
edad y con pleno respeto a su dignidad.

Discapacidad. El acceso a la justicia constituye un importante elemento para


disminuir la discriminación de las personas con discapacidad. En este sentido, el

255
artículo III.1 a) de la Convención Interamericana para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las personas con discapacidad (Guatemala 7 de
junio de 1999) recoge el compromiso de los Estados parte relativo a la adopción de
“medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración
por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la
prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades,
tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación,
la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las
actividades políticas y de administración”.

Las Reglas de Brasilia consideran la discapacidad como un factor de


vulnerabilidad. Siguiendo la definición contenida en el artículo I.1 de la Convención
Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad, la Regla (7) afirma que “se entiende por discapacidad
la deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o
temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la
vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.

De esta manera, la Regla (8) dispone que se procurará establecer las


condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con
discapacidad al sistema de justicia. Se incluyen aquellas medidas conducentes a
utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que
garanticen los siguientes elementos de dichas personas:

• Seguridad.

• Movilidad.

• Comodidad.

• Comprensión.

• Privacidad.

•Comunicación`.

256
Pertenencia a comunidades indígenas. La Cumbre de Cancún abordó,
entre otros temas, el acceso a la justicia de los indígenas, recordando que “la
mayoría de los países de la región cuenta con población indígena que forma parte
de los grupos vulnerables”, añadiendo que “el Estado al impartir justicia no puede
ignorar la realidad cultural de la población y menos soslayar el reconocimiento y la
protección de las comunidades indígenas”.

Por ello, la Regla (9) establece que “las personas integrantes de las
comunidades indígenas pueden encontrarse en condición de vulnerabilidad cuando
ejercitan sus derechos ante el sistema de justicia estatal.

Se promoverán las condiciones destinadas a posibilitar que las personas y


los pueblos indígenas puedan ejercitar con plenitud tales derechos ante dicho
sistema de justicia, sin discriminación alguna que pueda fundarse en su origen o
identidad indígenas. Los poderes judiciales asegurarán que el trato que reciban por
parte de los órganos de la administración de justicia estatal sea respetuoso con su
dignidad, lengua y tradiciones culturales”.

Pero las Reglas también se refieren a las formas de resolución de conflictos


propios de los pueblos indígenas, propiciando su armonización con el sistema de
administración de justicia estatal. A tal efecto, véanse los comentarios que se
realizan cuando se aborda la Regla (48).

Aunque en determinados ámbitos se está utilizando el término “pueblos


originarios”, en las Reglas de Brasilia se ha optado por la expresión “comunidades
indígenas” porque el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define
“indígena” como “originario del país de que se trata”.

Victimización. La Regla (10) define como víctima a toda persona física que
ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física
o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima
también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están
a cargo de la víctima directa.

257
A) Las victimas vulnerables. La victimización puede constituir un elemento
o factor de vulnerabilidad. Desde el punto de vista psicológico, una víctima es
vulnerable cuando tiene una mayor probabilidad de sufrir un intenso impacto
emocional como consecuencia del delito, y ello por cuanto está afectada de una
relevante limitación para evitar o contrarrestar la dinámica criminal creada por el
victimario. “La mayor o menor repercusión psicológica de una conducta violenta en
una persona depende de su vulnerabilidad psicológica, que se refiere a la
precariedad del equilibrio emocional, y de su vulnerabilidad biológica, que surge de
manera innata y que está relacionada con un menor umbral de activación
psicofisiológica. Ambos tipos de vulnerabilidad pueden amplificar, a modo de caja
de resonancia, el daño psicológico de la violencia a la víctima”.

Desde una perspectiva jurídica, se puede considerar que una víctima es


vulnerable cuando tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y
perjuicios derivados de la infracción penal (victimización primaria) o de su contacto
con el sistema penal (victimización secundaria), o para afrontar los riesgos de sufrir
una nueva victimización (victimización reiterada).

Como afirma la propia Regla (11), la vulnerabilidad puede proceder de sus


propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción
penal, añadiendo que destacan a estos efectos, entre otras víctimas:

• Las personas menores de edad,

• Las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar.

• Las víctimas de delitos sexuales.

• Los adultos mayores.

• Y los familiares de víctimas de muerte violenta.

De esta manera, las víctimas en condición de vulnerabilidad deberán recibir


un trato específico por parte del sistema de justicia para eliminar o mitigar las
consecuencias de la victimización. Esta idea se recoge en varios instrumentos

258
internacionales desarrollados en el ámbito europeo: en primer lugar, en el artículo
2.2 de la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001,
relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que dispone que “los Estados
miembros velarán porque se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un
trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación”; por otra
parte, su artículo 8.4 establece que “los Estados miembros garantizarán, cuando
sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las
consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por
resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por
cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su
derecho”.

Asimismo, el apartado 3.4 de la Recomendación (2006)8, del Comité de


Ministros del Consejo de Europa sobre asistencia a víctimas de delitos, afirma que
“los Estados se asegurarán de que las víctimas particularmente vulnerables, bien
por sus características personales o bien por las circunstancias del delito, puedan
beneficiarse de medidas especiales acordes con su situación”.

B) Clases de victimización. La Regla (12) se refiere a los tres tipos de


victimización: primaria, secundaria y reiterada.

La “victimización primaria” agrupa las consecuencias perjudiciales primarias


originadas por el delito y sufridas directamente por la víctima, sean de índole física,
económica, psicológica o social. De esta manera, según el primer párrafo de la
Regla (12), “los poderes públicos alentarán la adopción de aquellas medidas que
resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito.”

Por otra parte, la “victimización secundaria” engloba los daños sufridos por la
víctima en sus relaciones con el sistema penal, marco éste en el que
frecuentemente se produce un incremento del mal causado por el delito con otros
daños de dimensión psicológica o patrimonial que se derivan de la falta de la
adecuada asistencia e información por parte del sistema de la Justicia Penal. El
segundo párrafo de la Regla (12) establece que los poderes públicos “asimismo

259
procurarán que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado
como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia”. Y la Regla (67)
contempla que, “para mitigar o evitar la tensión y angustia emocional, se procurará
evitar en lo posible la coincidencia en dependencias judiciales de la víctima con el
inculpado del delito; así como la confrontación de ambos durante la celebración de
actos judiciales, procurando la protección visual de la víctima”.

Por otro lado, la victimización reiterada o repetida, también denominada


revictimización o multivictimización, aparece cuando una misma persona es víctima
de más de delito durante un determinado periodo de tiempo. El tercer párrafo de la
Regla (12) establece que los poderes públicos “procurarán garantizar, en todas las
fases de un procedimiento penal, la protección de la integridad física y psicológica
de las víctimas, sobre todo a favor de aquéllas que corran riesgo de intimidación, de
represalias o de victimización reiterada o repetida (una misma persona es víctima
de más de una infracción penal durante un periodo de tiempo).

Y la Regla (12) termina expresando que “también podrá resultar necesario


otorgar una protección particular a aquellas víctimas que van a prestar testimonio
en el proceso judicial. Se prestará una especial atención en los casos de violencia
intrafamiliar, así como en los momentos en que sea puesta en libertad la persona a
la que se le atribuye la comisión del delito”.

Migración y desplazamiento interno

A) Migración. La migración es un fenómeno creciente al amparo de la


globalización económica y social. Según el informe sobre “Estado de la estado de
la población mundial 2006. Hacia la esperanza: Las mujeres y la migración
internacional”, realizado por el Fondo de Población de las Naciones Unidas, “en los
últimos decenios hubo un pronunciado cambio en las características generales de
la migración, a medida que los transportes y las comunicaciones fueron mejorando
en un mundo cada vez más globalizado. Actualmente, todos los países están
involucrados en los desplazamientos de personas, o bien como países de origen, o
bien como países de tránsito o de destino.

260
En los últimos 50 años, casi se ha duplicado el número de personas que viven
fuera del país del que son oriundos”.

El migrante frecuentemente se encuentra en una situación de mayor


vulnerabilidad. La Resolución de la Asamblea General de la ONU de 18 de marzo
de 2005, sobre Protección de los Migrantes , afirma la siguiente idea: “consciente
de que el número de migrantes es cada vez mayor en todo el mundo, y teniendo
presente la situación de vulnerabilidad en que suelen encontrarse los migrantes y
sus familiares debido, entre otras cosas, a que no viven en sus Estados de origen y
a las dificultades que enfrentan a causa de las diferencias de idioma, costumbres y
culturas, así como las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para
regresar a sus Estados de origen a que deben hacer frente los migrantes sin
documentación o en situación irregular”….. “pide a todos los Estados Miembros que,
actuando de conformidad con sus respectivos sistemas constitucionales,
promuevan y protejan eficazmente los derechos humanos de todos los migrantes”.
Por ello, el primer inciso de la Regla (13) establece que “el desplazamiento de una
persona fuera del territorio del Estado de su nacionalidad puede constituir una causa
de vulnerabilidad, especialmente en los supuestos de los trabajadores migratorios
y sus familiares”.

Siguiendo la definición contenida en el artículo 2.1 de la Convención


internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares, adoptada por la por la Asamblea General en su
resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990, la misma Regla (13) afirma que “se
considera trabajador migratorio toda persona que vaya a realizar, realice o haya
realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional”. El último
inciso de la Regla (13) dispone, de conformidad con los instrumentos
internacionales, que “asimismo se reconocerá una protección especial a los
beneficiarios del estatuto de refugiado conforme a la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados de 1951, así como a los solicitantes de asilo”.

B) Desplazamiento interno.

261
Hay que constatar la gravedad del problema de los desplazados internos en
algunos países, especialmente como consecuencia de conflictos armados, así
como los problemas inherentes al ejercicio de sus derechos. Por ello, la Regla (14)
reconoce el desplazamiento interno como otro factor de vulnerabilidad. Considera
desplazados internos, siguiendo el contenido del apartado 1 del Principio 1 de los
Principios rectores de los desplazamientos internos (Consejo Económico y Social
de la ONU E/CN.4/1998/53/Add.2), a las personas o grupos de personas que se
han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de
residencia habitual, en particular como resultado o para evitar los efectos de un
conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de los
derechos humanos o de catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, y
que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida.

También hay que recordar que determinadas personas desplazadas resultan


aún más vulnerables, por lo que la necesidad de protección de sus derechos será
mayor. En este sentido, el principio 4.2 de los Principios rectores de los
desplazamientos internos dispone que “ciertos desplazados internos, como los
niños, especialmente los menores no acompañados, mujeres embarazadas, las
madres con hijos pequeños, las mujeres cabeza de familia, con discapacidades y
las personas de edad, tendrán derecho a la protección y asistencia por su condición
y a un tratamiento que tenga en cuenta sus necesidades especiales”.

Pobreza. La pobreza, entendida como carencia de los recursos necesarios


para satisfacer las necesidades físicas y psíquicas básicas humanas (la
“erradicación de la pobreza extrema y del hambre” supone uno de los Objetivos de
Desarrollo del Milenio de Naciones Unidas), y que supone la exclusión de la
sociedad tanto en el plano económico como en los planos social y cultural,
determina también un serio obstáculo para acceder al sistema de justicia para la
defensa de sus propios derechos (véase la Recomendación R (93)1, de 8 de enero
de 1993, del Consejo de Europa relativa al acceso efectivo al Derecho y a la Justicia
de las personas en situación de gran pobreza) especialmente en aquellas personas
en las que también concurre alguna otra causa de vulnerabilidad (véase la Regla 15

262
de las Reglas de Brasilia). De esta manera, las primeras construcciones de la noción
de acceso a la justicia se centraron en estas limitaciones, abordando los problemas
relativos al asesoramiento legal, mediante la ayuda jurídica a las personas con
menos recursos económicos.

Desde esta perspectiva, el segundo inciso de la Regla (16) dispone que se


promoverán las condiciones para mejorar el efectivo acceso al sistema de justicia
de las personas en situación de pobreza.

Como se razona al analizar la cultura jurídica, desde una perspectiva


sociológica el acceso normal a la justicia depende de dos factores: en primer lugar,
del aprendizaje de expectativas, es decir, el conocimiento de la posibilidad real de
actuar ante la justicia y el conocimiento de las expectativas reales sobre las
posibilidades de éxito de tal acceso; y, por otra parte, de la capacidad de
satisfacción de las expectativas por parte del sistema de justicia (García de la Cruz,
“La justicia…”). Consciente de esta relevancia del conocimiento social del Derecho
y del sistema judicial, como presupuesto básico del acceso a la justicia, el primer
inciso de la Regla (16) establece que se promoverá la cultura o alfabetización
jurídica de las personas en situación de pobreza.

Género

A) La discriminación contra la mujer. El artículo 2 c) de la Convención para


la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW),
dispone que “los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en
todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin
dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y,
con tal objeto, se comprometen a: …c) Establecer la protección jurídica de los
derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar,
por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones
públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación”.

La Cumbre Judicial Iberoamericana se ha manifestado sobre la necesidad de


implantar una política de igualdad de género en el sistema judicial. La Cumbre de

263
Cancún abordó, entre otros temas, el acceso a la justicia de las mujeres, afirmando
“la necesidad de promover la Igualdad de Género como una política institucional
transversal, en todas las áreas y en todos los niveles tanto en su organización
interna, como en lo externo, en el servicio brindado, que permita un mejoramiento
en su calidad y un acceso a la justicia con igualdad real, para mujeres y hombres”.
Y añade posteriormente que “se reafirma el deber de garantizar una administración
de justicia eficiente y acorde con las necesidades de las usuarias y usuarios. Por
eso, en esta tarea considerará las diferencias que existen entre hombres y mujeres
respecto a sus necesidades, intereses, funciones y recursos, con el fi n de eliminar
todas aquellas prácticas y costumbres que tengan un efecto o resultado
discriminatorio, por razones de género o de cualquier otra naturaleza”.

Las Reglas de Brasilia también se refieren a esta cuestión, declarando con


carácter general en su Regla (17) que “la discriminación que la mujer sufre en
determinados ámbitos supone un obstáculo para el acceso a la justicia, que se ve
agravado en aquellos casos en los que concurra alguna otra causa de
vulnerabilidad”. Y añade el párrafo 1º de la Regla (20) que “se impulsarán las
medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer en el acceso al
sistema de justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, logrando la
igualdad efectiva de condiciones”.

Con fundamento en la definición que se encuentra en el artículo 1 de la


Convención de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (CEDAW), la Regla (18) entiende por discriminación contra la mujer
“toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la
mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

B) Violencia contra la mujer. La gravedad y extensión del problema de la


violencia contra la mujer justifica que las Reglas de Brasilia le dediquen una atención
específica. Como afirma el Informe del Secretario General de la ONU sobre “Estudio

264
a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer” de 6 de julio de 2006
(A/61/122/Add.1), “la violencia contra la mujer es un problema generalizado y grave
que afecta a las vidas de innumerables mujeres y constituye un obstáculo para el
logro de la igualdad, el desarrollo y la paz en todos los continentes. Pone en peligro
la vida de las mujeres y les impide alcanzar el pleno desarrollo de sus capacidades.
Obsta al ejercicio de sus derechos como ciudadanas; causa daños a las familias y
las comunidades y refuerza otras formas de violencia en todas las sociedades,
frecuentemente con consecuencias letales”. Y añade posteriormente que “la forma
más común de violencia experimentada por las mujeres en todo el mundo es la
violencia dentro de la pareja”.

La Regla (19) considera violencia contra la mujer cualquier acción o


conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, mediante el
empleo de violencia física o psíquica. De conformidad con el artículo 2 de la
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer (Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994) “se entenderá que violencia
contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:

a) que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra


relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo
domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso
sexual;

b) Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona


y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas,
prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en
instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y,

c) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera


que ocurra”.

Se trata de una violencia sufrida por las mujeres como consecuencia de


razones y elementos de tipo sociocultural que despliegan efectos sobre el género

265
femenino y sobre el género masculino, determinando una situación de desigualdad
entre hombres y mujeres en los diferentes ámbitos de la vida social. Desde esta
perspectiva, “la agresión a una mujer es una violencia estructural fundada en
normas y valores sociales que encuentra su fundamento en las relaciones
desiguales y jerarquizadas entre los sexos”; ”la realidad aparece, así, polarizada y
jerarquizada en torno a patrones de dominación masculina que reproducen la
discriminación tanto en el ámbito institucional e ideológico como en el psicológico”.

La Resolución de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU 2001/49


define la violencia contra la mujer como “todo acto de violencia basado en la
pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de
tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen
en la vida pública como en la vida privada, e incluida la violencia doméstica, los
delitos cometidos por cuestiones de honor, los crímenes pasionales, las prácticas
tradicionales nocivas para la mujer, incluida la mutilación genital femenina y el
matrimonio forzado”. Y añade que la violencia contra la mujer constituye una
violación de los derechos y libertades fundamentales de la mujer, y menoscaba o
anula su disfrute de estos derechos y libertades.

Según el documento elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos


Humanos titulado “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las
Américas , “el precedente jurídico del sistema interamericano afirma que un acceso
de jure y de facto a garantías y protecciones judiciales, es indispensable para la
erradicación del problema de la violencia contra las mujeres, y por lo tanto, para que
los Estados cumplan de manera efectiva con las obligaciones internacionales que
han contraído libremente de actuar con la debida diligencia frente a este grave
problema de derechos humanos. Sin embargo, la labor de la CIDH y de la Relatoría
sobre los Derechos de las Mujeres (en adelante la “Relatoría” o “Relatoría sobre
derechos de las mujeres”) revela que las mujeres víctimas de violencia
frecuentemente no obtienen un acceso a recursos judiciales idóneos y efectivos al
denunciar los hechos sufridos, permaneciendo la gran mayoría de estos incidentes

266
en impunidad, y por consiguiente quedando sus derechos desprotegidos. La CIDH
observa que la gran mayoría de los casos de violencia contra las mujeres se
encuentran marcados por la impunidad, lo cual alimenta la perpetuidad de esta
grave violación a los derechos humanos”.

Por todo ello, las Reglas se refieren en varias ocasiones a la violencia contra
la mujer y las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar:

• El segundo párrafo de la Regla (20) establece que “se prestará una especial
atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos
eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos
judiciales y a su tramitación ágil y oportuna”.

• La Regla (11) destaca, entre las víctimas en condición de vulnerabilidad, a


las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar. • Posteriormente el párrafo
tercero de la Regla (12), al referirse a la protección de la integridad física y
psicológica de las víctimas, dispone que “se prestará una especial atención en los
casos de violencia intrafamiliar, así como en los momentos en que sea puesta en
libertad la persona a la que se le atribuye la comisión del delito”

• En el apartado referido a la información, la Regla (57) establece que


“cuando exista riesgo para los bienes jurídicos de la víctima, se procurará informarle
de todas las decisiones judiciales que puedan afectar a su seguridad y, en todo
caso, de aquéllas que se refieran a la puesta en libertad de la persona inculpada o
condenada, especialmente en los supuestos de violencia intrafamiliar.”

• Y hay que tener en cuenta también al Regla (67) referida a la evitación en


lo posible la coincidencia en dependencias judiciales de la víctima con el inculpado
del delito; así como la confrontación de ambos durante la celebración de actos
judiciales, procurando la protección visual de la víctima.

Pertenencia a minorías. La “Declaración sobre los derechos de las


personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas”,
aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 47/135 del

267
18 de diciembre de 1992, considera que “la promoción y protección de los derechos
de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas contribuyen a la estabilidad política y social de los Estados en que
viven”. Y en su artículo 4.1 dispone que “los Estados adoptarán las medidas
necesarias para garantizar que las personas pertenecientes a minorías puedan
ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades
fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley.

De esta manera, las Reglas de Brasilia establecen que puede constituir una
causa de vulnerabilidad la pertenencia de una persona a una minoría nacional o
étnica, religiosa y lingüística, debiéndose respetar su dignidad cuando tenga
contacto con el sistema de justicia (Regla 21).

Privación de libertad. Según el principio 1 del “Conjunto de Principios para


la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o
prisión”, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución
43/173 de 9 de diciembre de 1988, “toda persona sometida a cualquier forma de
detención o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano”. En este sentido, el Proyecto de “Principios y buenas
prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas”,
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, reconoce el derecho
fundamental que tienen todas las personas privadas de libertad a ser tratadas
humanamente, y a que se respete y garantice su dignidad, su vida y su integridad
física, psicológica y moral; y destaca la importancia que tiene el debido proceso
legal y sus principios y garantías fundamentales en la efectiva protección de los
derechos de las personas privadas de libertad, dada su particular situación de
vulnerabilidad.

La Regla (22) recuerda que la privación de la libertad, ordenada por autoridad


pública competente, puede suponer un obstáculo de acceso a la justicia en relación
con los derechos que no estén limitados o restringidos por la resolución de la
autoridad pública competente. De esta manera, la citada Regla señala que dicha

268
circunstancia puede generar dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema
de justicia el resto de derechos de los que es titular la persona privada de libertad.

Según la Regla (23), “a efectos de estas Reglas, se considera privación de


libertad la que ha sido ordenada por autoridad pública, ya sea por motivo de la
investigación de un delito, por el cumplimiento de una condena penal, por
enfermedad mental o por cualquier otro motivo”.

Para terminar, las Reglas recuerdan la especial situación de quienes,


estando privados de libertad, sufren otra causa de vulnerabilidad (último inciso de
la Regla 22).

DESTINATARIOS. Las Reglas se refieren a dos grupos de destinatarios. En


primer lugar, los responsables del sistema judicial, para que promuevan el desarrollo
de políticas públicas que garanticen el acceso a la justicia de los beneficiarios. En
segundo lugar, todos los servidores y operadores del sistema de justicia, para que
apliquen las medidas que se adopten y otorguen a las personas vulnerables un trato
adecuado a sus circunstancias singulares.

Por ello, y de conformidad con la Regla (24), serán destinatarios del


contenido de las presentes Reglas:

a) Los responsables del diseño, implementación y evaluación de políticas


públicas dentro del sistema judicial;

b) Los Jueces, Fiscales, Defensores Públicos, Procuradores y demás


servidores que laboren en el sistema de Administración de Justicia;

c) Los Abogados y otros profesionales del Derecho, así como los Colegios y
Agrupaciones de Abogados;

d) Las personas que desempeñan sus funciones en las instituciones de


Ombudsman.

e) Policías y servicios penitenciarios.

269
f) Y, con carácter general, todos los operadores del sistema judicial y quienes
intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.

SOBRE EL CAPÍTULO II: EFECTIVO ACCESO A LA JUSTICIA PARA LA


DEFENSA DE LOS DERECHOS

CONTENIDO GENERAL. El Capítulo II contiene reglas de procedimiento, así


como de organización y gestión judicial, destinadas a facilitar el acceso a la justicia
de la persona vulnerable, como parte en el proceso, para la defensa de un derecho.
En este Capítulo el documento contiene una serie de reglas aplicables a aquellas
personas en condición de vulnerabilidad que han de acceder o han accedido a la
justicia, como parte del proceso, para la defensa de sus derechos: promoción de
una asistencia legal y defensa pública de calidad y especializada, así como gratuita
cuando la persona se encuentre en la imposibilidad de afrontar los gastos con sus
propios recursos y condiciones; revisión de las reglas de procedimiento (requisitos
de acceso al proceso, legitimación, oralidad, anticipo de la prueba) adoptando
aquellas medidas de organización y de gestión judicial que resulten necesarias
(agilidad, prioridad, coordinación, especialización, actuación interdisciplinaria,
proximidad); estímulo de las formas alternativas de resolución de conflictos;
promoción de actuaciones destinadas a proporcionar una información básica sobre
los derechos (cultura jurídica); e impulso de los sistemas de resolución de conflictos
dentro de las comunidades indígenas, propiciando la armonización de los sistemas
de administración de justicia estatal e indígena basada en el principio de respeto
mutuo.

CULTURA JURÍDICA. Desde un punto de vista sociológico, puede afirmarse


que el acceso normal a la justicia, sin barreras de ningún tipo, depende de dos
factores (García de la Cruz, “La justicia..”): en primer lugar, el aprendizaje de
expectativas, es decir, el conocimiento de la posibilidad real de actuar ante la justicia
y el conocimiento de las expectativas reales sobre las posibilidades de éxito de tal
acceso; y, en segundo término, la capacidad de satisfacción de las expectativas por
parte del sistema de justicia. Como puede observarse, constituye un presupuesto
básico del acceso a la justicia el conocimiento por parte de la persona desfavorecida

270
de sus propios derechos, así como el conocimiento de la posibilidad de acudir a la
justicia para tutelar el derecho violado y la forma de hacerlo.

Por ello la Declaración de la Cumbre de Canarias, cuando hace referencia al


acceso a la justicia, establece como acción número 6 la siguiente: “favorecer la
difusión permanente de los derechos y las formas de hacerlos efectivos,
especialmente a favor de los grupos discriminados, marginados y más pobres de la
sociedad”. Se trata, en definitiva, del fomento de la difusión de la cultura jurídica
(alfabetización jurídica) entre estos colectivos.

Asumiendo conciencia de dicha realidad, la Regla (26) establece que “se


promoverán actuaciones destinadas a proporcionar información básica sobre sus
derechos, así como los procedimientos y requisitos para garantizar un efectivo
acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”.

Por otra parte, se considera necesario que los propios funcionarios y


operadores del sistema judicial se involucren en el diseño, divulgación y
capacitación de una cultura cívica jurídica, especialmente en aquellas áreas
geográficas donde existen unas mayores barreras para el acceso al conocimiento
sobre el Derecho y la Justicia: las zonas rurales y las áreas desfavorecidas de las
grandes ciudades (véase Regla 27).

ASISTENCIA LEGAL Y DEFENSA PÚBLICA.

Relevancia. Existen dos tipos de razones para que las Reglas aborden de
forma especial esta materia. En primer lugar, para mitigar la omisión del tratamiento
de esta materia por la Carta de Derechos de las Personas en el Espacio Judicial
Iberoamericano, pese a su enorme importancia en el sistema judicial. Y, en segundo
término, porque las personas más desfavorecidas encuentran mayores barreras
para acceder a la asistencia técnica por un profesional del Derecho. Aludiendo al
primer tipo de razones, hay que tener presente que la asistencia técnico-jurídica se
configura como un instrumento fundamental para garantizar la efectividad de
relevantes derechos y garantías procesales. Por un lado, para el derecho de
defensa, es decir, para la adecuada defensa de los derechos ante la justicia, porque

271
la asistencia letrada permite la defensa de las pretensiones con argumentos técnico-
jurídicos, evitando el lógico apasionamiento del sujeto que ve afectados sus
intereses. Por otra parte, para la efectividad de la contradicción, que a su vez resulta
imprescindible para que exista un proceso imparcial y para facilitar al órgano judicial
la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho.

Y también para que sea efectiva la igualdad de partes, evitando desequilibrios


entre la respectiva posición de las partes en el proceso o limitaciones que puedan
inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión. Pese a ello, la Carta de
Derechos de las Personas en el Espacio Judicial Iberoamericano no contiene
ninguna referencia a la cuestión. En España, en cambio, la Carta de Derechos de
los Ciudadanos ante la Justicia dedica una de sus partes de forma completa a la
asistencia jurídica bajo el título “Una relación de confianza con Abogados y
Procuradores” (derechos 33 a 41), conteniendo los siguientes apartados: una
conducta deontológicamente correcta, un cliente informado, y una justicia gratuita
de calidad.

Para compensar esa omisión en la Carta de Derechos que aprobó la Cumbre


Judicial, resulta relevante que las Reglas dediquen una especial atención a esta
materia.

El segundo tipo de razones se sitúa en los obstáculos para acceder a la


asistencia legal y defensa pública, que afectan de forma más severa a las personas
desfavorecidas.

Se trata de obstáculos que no son solamente de carácter económico (falta de


recursos para costear los gastos del profesional del Derecho), sino también de otro
tipo (falta de conocimiento de los propios derechos, lejanía geográfica,
discriminación….).

Facetas de la asistencia legal y defensa pública. Las Reglas pretenden


abordar las diferentes facetas de la asistencia técnico-jurídica: tanto en el ámbito de
la asistencia legal, es decir, la consulta jurídica sobre toda cuestión susceptible de
afectar a los derechos o intereses legítimos de la persona en condición de

272
vulnerabilidad, incluso cuando aún no se ha iniciado un proceso judicial; como en la
defensa judicial o pública, esto es, para el ejercicio del derecho de defensa en un
proceso, ante cualquiera de las jurisdicciones y en todas las instancias judiciales; y,
por último, en materia de asistencia letrada al detenido.

El texto de las Reglas se limita a destacar la conveniencia de promover la


política pública destinada a garantizar la asistencia técnico-jurídica de la persona
vulnerable para la defensa de sus derechos en todos los órdenes jurisdiccionales,
señalando las principales posibilidades al efecto: la ampliación de funciones de la
Defensoría Pública (no solamente en el orden penal sino también en otros órdenes
jurisdiccionales); o la creación de mecanismos de asistencia letrada, como pueden
ser las consultorías jurídicas con la participación de las universidades, las casas de
justicia, la intervención de colegios o barras de abogados…

Calidad, especialización y gratuidad. También se refieren las Reglas a dos


características que debe reunir la asistencia técnico-jurídica: especialización y
calidad. En primer lugar, la especialización en relación con determinados grupos de
personas vulnerables y/o determinados asuntos; a título de ejemplo puede
señalarse la defensa del menor al que se le exige una responsabilidad por cometer
una infracción, de los inmigrantes para todo lo relacionado con su estancia legal en
el país, o de las víctimas de violencia intrafamiliar. La segunda nota característica
es la calidad, debiéndose promover instrumentos destinados al control de dicha
calidad de la asistencia.

Y destaca la importancia de promover acciones destinadas a garantizar la


gratuidad de la asistencia técnico-jurídica. Al igual que ocurre en otros instrumentos
internacionales, podrá aplicarse a quienes carezcan de recursos económicos para
afrontar el pago de los gastos de la asistencia jurídica. Para la correcta
caracterización de quienes pueden tener derecho a dicha gratuidad, las Reglas han
acudido a la definición realizada anteriormente por la Cumbre Judicial
Iberoamericana, que en la Declaración de Cancún (noviembre 2002) se refirió a las
“personas que no se encuentran en la posibilidad de afrontarlas con sus propios
recursos y condiciones”.

273
Recordemos a estos efectos que el artículo 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos dispone que “los Estados partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”. Como puede observarse, su inciso
final contiene la prohibición de discriminar por la posición económica. De esta
manera, el artículo 24 de la Convención, relativo a la igualdad ante la ley, debe ser
interpretado de que si una persona busca la protección de la ley para hacer valer
sus derechos, encuentra que tal posición económica le impide hacerlo, queda
discriminado, lo que sí constituye una violación a la Convención. En este sentido,
según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“El acceso a la justicia
como garantía de los derechos económicos…”), “tanto la Corte Interamericana
como la CIDH han fijado la obligación de proveer en ciertas circunstancias servicios
jurídicos gratuitos a las personas sin recursos, a fi n de evitar la vulneración de su
derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva. Con esto en
miras, la Comisión Interamericana ha identificado algunos criterios para la
determinación de la procedencia de la asistencia legal gratuita en los casos
concretos. Estos son: a) la disponibilidad de recursos por parte de la persona
afectada; b) la complejidad de las cuestiones involucradas en el caso y c) la
importancia de los derechos afectados”.

DERECHO AL INTÉRPRETE. De conformidad con el contenido del apartado


33 de la Carta de Derechos de las Personas en el Espacio Judicial Iberoamericano,
la Regla (32) establece que “se garantizará el uso de intérprete cuando el extranjero
que no conozca la lengua o lenguas oficiales ni, en su caso, la lengua oficial propia
de la comunidad, hubiese de ser interrogado o prestar alguna declaración, o cuando
fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolución”.

Esta inclusión pretende resaltar la importancia del derecho al uso de un


intérprete para el acceso a la justicia de que las personas extranjeras que no

274
conozcan la lengua o lenguas oficiales: esta desventaja lingüística aporta un
elemento de vulnerabilidad en sus relaciones con el sistema judicial. Habría que
reflexionar sobre la importancia de aplicar este derecho tanto a las actuaciones
orales como a la traducción de documentos.

REVISIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS Y LOS REQUISITOS


PROCESALES COMO FORMA DE FACILITAR EL ACCESO A LA JUSTICIA. Las
Reglas abordan en este apartado distintas medidas relativas a la normativa
reguladora y gestión del procedimiento que pueden facilitar el acceso de las
personas en condición de vulnerabilidad. Se dividen en dos grupos: medidas
procesales y medidas de gestión judicial.

Medidas procesales. Dentro de esta categoría se incluyen aquellas


actuaciones que afectan a la regulación del procedimiento, tanto en lo relativo a su
tramitación, como en relación con los requisitos exigidos para la práctica de los
actos procesales.

A) Requisitos de acceso al proceso y legitimación. De conformidad con


el primer inciso de la Regla (34), se propiciarán medidas para la simplificación y
divulgación de los requisitos exigidos por el ordenamiento para la práctica de
determinados actos, a fin de favorecer el acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad.

Todo ello sin perjuicio de la participación de otras instancias que puedan


coadyuvar en el ejercicio de acciones en defensa de los derechos de estas personas
(último inciso de la Regla 34).

B) Oralidad. La Regla (35) establece que se promoverá la oralidad para


mejorar las condiciones de celebración de las actuaciones judiciales contempladas
en el Capítulo III de las presentes Reglas, y favorecer una mayor agilidad en la
tramitación del proceso, disminuyendo los efectos del retraso de la resolución
judicial sobre la situación de las personas en condición de vulnerabilidad.

275
C) Formularios. Se promoverá la elaboración de formularios de fácil manejo
para el ejercicio de determinadas acciones, estableciendo las condiciones para que
los mismos sean accesibles y gratuitos para las personas usuarias, especialmente
en aquellos su- puestos en los que no sea preceptiva la asistencia letrada (Regla
36).

D) Anticipo jurisdiccional de la prueba. En determinadas circunstancias,


la situación de vulnerabilidad puede hacer aconsejable la práctica anticipada de la
prueba en la que participe la persona vulnerable, como puede ocurrir en los casos
de discapacidad, en los supuestos de declaraciones de menores de edad o en las
comparecencias de las víctimas especialmente vulnerables.

De esta manera, se puede conseguir evitar la reiteración de declaraciones,


reduciendo las consecuencias perjudiciales para las personas vulnerables; y
también se puede conseguir frecuentemente la práctica de la prueba antes del
empeoramiento de la discapacidad o de la enfermedad.

Por ello, sería conveniente que la legislación permitiera la práctica anticipada


en estos supuestos, regulando la forma de su realización; y, si resulta admitida en
Derecho, resultaría también conveniente que los poderes públicos establezcan las
condiciones para promover su utilización por los operadores jurídicos responsables.
De esta manera, el primer inciso de la Regla (37) establece que “se recomienda la
adaptación de los procedimientos para permitir la práctica anticipada de la prueba
en la que participe la persona en condición de vulnerabilidad, para evitar la
reiteración de declaraciones, e incluso la práctica de la prueba antes del
agravamiento de la discapacidad o de la enfermedad”.

Para evitar incremento del daño para determinadas personas vulnerables, la


Regla (37) finaliza recordando que puede resultar necesaria la grabación en soporte
audiovisual del acto procesal en el que participe la persona vulnerable, de tal
manera que pueda reproducirse en las sucesivas instancias judiciales.

Medidas de organización y gestión judicial. Como quiera que la propia


forma de organización del sistema de justicia puede facilitar el acceso a la justicia

276
de las personas en condición de vulnerabilidad, las Reglas incluyen en este
apartado las políticas y medidas que, a tal efecto, afectan a la organización y
modelos de gestión de los órganos del sistema judicial. Y recuerdan las propias
Reglas que estas políticas y medidas podrán resultar de aplicación tanto a jueces
profesionales como a jueces no profesionales.

A) Agilidad y prioridad. Según la Regla (38), se adoptarán las medidas


necesarias para evitar retrasos en la tramitación de las causas, garantizando la
pronta resolución judicial, así como una ejecución rápida de lo resuelto. En
definitiva, se trata de la aplicación del principio de agilidad o celeridad en todas las
fases del procedimiento, así como en la propia ejecución. La eficacia exige rapidez
en la respuesta pues, como expresa el aforismo, “justice delayed is justice denied”.

Asimismo dispone dicha Regla que, cuando las circunstancias de la situación


de vulnerabilidad lo aconsejen, se otorgará prioridad en la atención, resolución y
ejecución del caso por parte de los órganos del sistema de justicia.

B) Coordinación. La coordinación tiene como finalidad la coherencia o


compatibilidad de las actuaciones de los diferentes órganos u organizaciones que
despliegan su actividad en una misma materia, gestionando las interdependencias
entre dichas actuaciones. En el ámbito administrativo, se configura como un
principio organizativo que persigue la coherencia en la actuación de las
Administraciones Públicas.

Como consecuencia de la complejidad inherente al gobierno del Poder


Judicial, la coordinación constituye un principio o idea básica que debe inspirar toda
actuación en esta materia. Supone la organización de instrumentos destinados a
concertar medios y esfuerzos para alcanzar un fi n común, esto es, la mejora de
alguno de los aspectos del funcionamiento del sistema judicial, como el acceso a la
justicia.

Consciente de esta importancia, la Regla (39) afirma que se establecerán


mecanismos de coordinación destinados a gestionar las interdependencias de las

277
actuaciones de los diferentes órganos y entidades, tanto públicas como privadas,
que forman parte o participan en el sistema de justicia.

Y la propia Regla (39) se refiere a varios tipos de mecanismos y técnicas de


coordinación:

• Intrainstitucionales e interinstitucionales. La coordinación puede tener lugar


dentro de la misma organización (intrainstitucional) o entre distintas instituciones y
organismos (interinstitucional). La primera resulta, en principio, conceptualmente
más sencilla por cuanto un ente superior hará uso de su posición de supremacía
para lograr la coherencia de la actuación de los órganos inferiores. Sin embargo,
mucho más difícil resulta aquella coordinación interinstitucional cuya eficacia
depende directamente de la voluntad de colaboración de las distintas instituciones
y organismos.

• Orgánicos y funcionales. Unas técnicas son de naturaleza orgánica,


consistiendo en la creación de órganos específicos destinados a facilitar la
coordinación de las actuaciones, normalmente con la participación de
representantes de las distintas instituciones y organismos implicados.

Otras técnicas tienen un carácter funcional, entre las que cabe destacar: la
resolución de conflictos de atribución; las instrucciones, así como la planificación y
programación de actividades; la emisión de informe en un procedimiento o
expediente administrativo tramitado por otro órgano; la participación en el órgano
colegiado de dirección de otra entidad del mismo ámbito de competencias; la
realización de reuniones de coordinación de forma periódica; las técnicas que
permitan la comunicación de los distintos elementos organizacionales; y la
normalización de procesos de trabajo.

C) Especialización. La Regla (40) reconoce la relevancia de la


especialización, y se refiere a la misma desde dos perspectivas:

278
• Subjetiva: se adoptarán medidas destinadas a la especialización de los
profesionales, operadores y servidores del sistema judicial para la atención de las
personas en condición de vulnerabilidad.

• Objetiva: en las materias en que se requiera, es conveniente la atribución


de los asuntos a órganos especializados del sistema judicial.

D) Actuación interdisciplinaria. La Regla (41) destaca la importancia de la


actuación de equipos multidisciplinarios, conformados por profesionales de las
distintas áreas, para mejorar la respuesta del sistema judicial ante la demanda de
justicia de una persona en condición de vulnerabilidad.

E) Proximidad. De conformidad con la Regla (42), se promoverá la adopción


de medidas de acercamiento de los servicios del sistema de justicia a aquellos
grupos de población que, debido a las circunstancias propias de su situación de
vulnerabilidad, se encuentran en lugares geográficamente lejanos o con especiales
dificultades de comunicación.

MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Nos


encontramos con el desarrollo del sistema de justicia informal, es decir, de las
formas de resolución de conflictos que se aplican fuera del aparato formal de la
justicia. Las distintas organizaciones internacionales reconocen la importancia de
estos medios para mejorar el acceso a la justicia, permitiendo que las partes puedan
en determinadas situaciones encontrar la resolución de su conflicto sin que concurra
la decisión de un tercero que ejerce la función jurisdiccional (juez); y, de forma
mediata, para mejorar el funcionamiento del propio sistema judicial, mejorando la
capacidad de respuesta del sistema global. Por ello, las Reglas afirman que se
impulsarán las formas alternativas de resolución de conflictos en aquellos supuestos
en los que resulte apropiado, tanto antes del inicio del proceso como durante la
tramitación del mismo.

Las Reglas se refieren a los medios que no impliquen la resolución del


conflicto por un tribunal, destacando tres (Regla 43): la mediación, en la que las
partes en conflicto se reúnen con un tercero imparcial, quien facilita la comunicación

279
entre ellas para ayudad a encontrar una solución, sin formular una propuesta de
arreglo; la conciliación, en la que el tercero imparcial facilita la comunicación de las
partes del conflicto, llegando a proponer una solución; y el arbitraje, modalidad en
la que el tercero imparcial, que no forma parte del sistema de justicia pública y que
es nombrado o aceptado por las partes, resuelve el conflicto mediante una decisión
vinculante.

La mediación puede resultar de gran utilidad en muchos supuestos. Destacan


sus posibilidades en el ámbito de la familia, tanto para la protección de los intereses
de los hijos menores, como en determinados supuestos para la tutela de los
derechos de la mujer en situaciones de crisis conyugal. También tiene posibilidades
en materia penal, para aquellos delitos que sean adecuados a este tipo de medida;
en el ámbito penal, se entiende por mediación todo proceso que permita a la víctima
y al victimario participar activamente, con la ayuda de un tercero independiente
denominado mediador, en la solución del conflicto derivado de la comisión de un
delito.

Asimismo se destacan las grandes posibilidades de la mediación para la


solución del conflicto originado por la infracción penal cometida por un niño o
adolescente.

Las Reglas de Brasilia dedican una Sección completa a estos medios


alternativos de resolución de conflictos, conteniendo una serie de elementos
necesarios para facilitar la participación de las personas en condición de
vulnerabilidad:

• Información a las personas vulnerables: cualquier persona vulnerable que


participe en la resolución de un conflicto mediante cualquiera de estos medios
deberá ser informada, con carácter previo, sobre su contenido, forma y efectos.
Dicha información se suministrará de conformidad con lo dispuesto por la Sección
1ª del Capítulo III de las presentes reglas (Regla 46)

• Toma en consideración de las circunstancias específicas de la persona


vulnerable: antes de iniciar la utilización de una forma alternativa en un conflicto

280
concreto, se tomarán en consideración las circunstancias particulares de cada una
de las personas afectadas, especialmente si se encuentran en alguna de las
condiciones o situaciones de vulnerabilidad contempladas en estas Reglas (primer
inciso de la Regla 44).

• Forma de celebración:

• Medidas para permitir la participación de las personas vulnerables: se


promoverá la adopción de medidas específicas que permitan la participación de las
personas en condición de vulnerabilidad en el mecanismo elegido de Resolución
Alternativa de Conflictos, tales como la asistencia de profesionales, participación de
intérpretes, o la intervención de la autoridad parental para los menores de edad
cuando sea necesaria (primer párrafo del a Regla 47).

• La actividad de Resolución Alternativa de Conflictos debe llevarse a cabo


en un ambiente seguro y adecuado a las circunstancias de las personas que
participen (segundo párrafo del a Regla 47).

• Difusión: se deberá promover la difusión de la existencia y características


de estos medios entre los grupos de población que resulten sus potenciales
usuarios cuando la ley permita su utilización (Regla 45).

• Formación de las personas que intervienen como tercero imparcial: se


fomentará la capacitación de los mediadores, árbitros y otras personas que
intervengan en la resolución del conflicto (segundo inciso de la Regla 44).

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON


DISCAPACIDAD

Preámbulo Los Estados Partes en la presente Convención

a) Recordando los principios de la Carta de las Naciones Unidas que


proclaman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana,

281
b) Reconociendo que las Naciones Unidas, en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, han
reconocido y proclamado que toda persona tiene los derechos y libertades
enunciados en esos instrumentos, sin distinción de ninguna índole,

c) Reafirmando la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e


interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, así como
la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan
plenamente y sin discriminación,

d) Recordando el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y


Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención
Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares,

e) Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que


resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas
a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones con las demás,

f) Reconociendo la importancia que revisten los principios y las directrices


de política que figuran en el Programa de Acción Mundial para los Impedidos y en
las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad como factor en la promoción, la formulación y la evaluación de
normas, planes, programas y medidas a nivel nacional, regional e -2- internacional
destinados a dar una mayor igualdad de oportunidades a las personas con
discapacidad,

282
g) Destacando la importancia de incorporar las cuestiones relativas a la
discapacidad como parte integrante de las estrategias pertinentes de desarrollo
sostenible,

h) Reconociendo también que la discriminación contra cualquier persona por


razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor
inherentes del ser humano,

i) Reconociendo además la diversidad de las personas con discapacidad,

j) Reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos humanos


de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo
más intenso,

k) Observando con preocupación que, pese a estos diversos instrumentos y


actividades, las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para
participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se
siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo,

l) Reconociendo la importancia de la cooperación internacional para mejorar


las condiciones de vida de las personas con discapacidad en todos los países, en
particular en los países en desarrollo,

m) Reconociendo el valor de las contribuciones que realizan y pueden


realizar las personas con discapacidad al bienestar general y a la diversidad de sus
comunidades, y que la promoción del pleno goce de los derechos humanos y las
libertades fundamentales por las personas con discapacidad y de su plena
participación tendrán como resultado un mayor sentido de pertenencia de estas
personas y avances significativos en el desarrollo económico, social y humano de
la sociedad y en la erradicación de la pobreza,

n) Reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad


reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus
propias decisiones,

283
o) Considerando que las personas con discapacidad deben tener la
oportunidad de participar activamente en los procesos de adopción de -3-
decisiones sobre políticas y programas, incluidos los que les afectan directamente,

p) Preocupados por la difícil situación en que se encuentran las personas con


discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patrimonio, nacimiento, edad o
cualquier otra condición,

q) Reconociendo que las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar
expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o
abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación,

r) Reconociendo también que los niños y las niñas con discapacidad deben
gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y recordando las
obligaciones que a este respecto asumieron los Estados Partes en la Convención
sobre los Derechos del Niño,

s) Subrayando la necesidad de incorporar una perspectiva de género en


todas las actividades destinadas a promover el pleno goce de los derechos
humanos y las libertades fundamentales por las personas con discapacidad,

t) Destacando el hecho de que la mayoría de las personas con discapacidad


viven en condiciones de pobreza y reconociendo, a este respecto, la necesidad
fundamental de mitigar los efectos negativos de la pobreza en las personas con
discapacidad,

u) Teniendo presente que, para lograr la plena protección de las personas


con discapacidad, en particular durante los conflictos armados y la ocupación
extranjera, es indispensable que se den condiciones de paz y seguridad basadas

284
en el pleno respeto de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas
y se respeten los instrumentos vigentes en materia de derechos humanos,

v) Reconociendo la importancia de la accesibilidad al entorno físico, social,


económico y cultural, a la salud y la educación y a la información y las
comunicaciones, para que las personas con discapacidad puedan gozar
plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales,

w) Conscientes de que las personas, que tienen obligaciones respecto a


otras personas y a la comunidad a la que pertenecen, tienen la responsabilidad

De procurar, por todos los medios, que se promuevan y respeten los


derechos reconocidos en la Carta Internacional de Derechos Humanos,

x) Convencidos de que la familia es la unidad colectiva natural y fundamental


de la sociedad y tiene derecho a recibir protección de ésta y del Estado, y de que
las personas con discapacidad y sus familiares deben recibir la protección y la
asistencia necesarias para que las familias puedan contribuir a que las personas
con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones,

Y) Convencidos de que una convención internacional amplia e integral para


promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad
contribuirá significativamente a paliar la profunda desventaja social de las personas
con discapacidad y promoverá su participación, con igualdad de oportunidades, en
los ámbitos civil, político, económico, social y cultural, tanto en los países en
desarrollo como en los desarrollados.

Los principios establecidos en la Convención son los siguientes

Artículo 3 Principios generales Los principios de la presente Convención


serán: a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la
libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;

b) La no discriminación;

285
c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;

d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con


discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas;

e) La igualdad de oportunidades;

f) La accesibilidad;

g) La igualdad entre el hombre y la mujer;

h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con


discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

Artículo 4 Obligaciones generales

1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno


ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las
personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad.
A tal fin, los Estados Partes se comprometen a:

a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que


sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente
Convención;

b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para


modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que
constituyan discriminación contra las personas con discapacidad;

c) Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la


protección y promoción de los derechos humanos de las personas con
discapacidad;

286
d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente
Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme
a lo dispuesto en ella;

e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona,


organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad;

f) Emprender o promover la investigación y el desarrollo de bienes, servicios,


equipo e instalaciones de diseño universal, con arreglo a la definición del artículo 2
de la presente Convención, que requieran la menor adaptación posible y el menor
costo para satisfacer las necesidades específicas de las personas con
discapacidad, promover su disponibilidad y uso, y promover el diseño universal en
la elaboración de normas y directrices;

g) Emprender o promover la investigación y el desarrollo, y promover la


disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, incluidas las tecnologías de la
información y las comunicaciones, ayudas para la movilidad, dispositivos técnicos y
tecnologías de apoyo adecuadas para las personas con discapacidad, dando
prioridad a las de precio asequible

h) Proporcionar información que sea accesible para las personas con


discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de
apoyo, incluidas nuevas tecnologías, así como otras formas de asistencia y servicios
e instalaciones de apoyo;

i) Promover la formación de los profesionales y el personal que trabajan con


personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la presente
Convención, a fin de prestar mejor la asistencia y los servicios garantizados por
esos derechos.

2. Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los


Estados Partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus
recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación

287
internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos
derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que
sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional. 3. En la
elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente
Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones
relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán
consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad,
incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que
las representan. 4. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las
disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de
las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado
Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni
derogarán ninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales
reconocidos o existentes en los Estados Partes en la presente Convención de
conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la
costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos
derechos o libertades o se reconocen en menor medida. 5. Las disposiciones de la
presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin
limitaciones ni excepciones.

Artículo 5 Igualdad y no discriminación

1. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la
ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse
de la ley en igual medida sin discriminación alguna.

2. Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de


discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal
igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.

3. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados


Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de
ajustes razonables.

288
4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención,
las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de
hecho de las personas con discapacidad.

El derecho a la libertad personal

La libertad es un valor esencial e imprescindible del sistema democrático, y ala


vez un derecho subjetivo fundamental, que se traduce en un conjunto de "libertades
específicas consagradas en las normas constitucionales y en los Pactos
Internacionales sobre Derechos Humanos".

Sánchez Agesta, Luis nos dice que Libertad; significa sustancialmente tres
cosas:"exención o independencia o autonomía, por la que constituye una esfera de
autonomía privada, de decisión personal o colectiva protegida frente a presiones que
puedan determinarla.

Poder hacer, esto es, capacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones
y actuar efizcamente en la vida social; Libertad de elección, entre hacer o no hacer,
o entre varios hacerse posibles. "De allí que la libertad se traduce en el derecho a
una acción u omisión libres, es decir , que "se efectúan de un modo independiente,
posible y querido”.

Unos de los ámbitos específicos que involucra la libertad individual es el


derecho a la libertad personal. Está comprende una libertad física o ambulatoria,
que reconoce a toda persona la facultad de desplazarse libremente, sin otras
limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende actuar y las
establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos o valores
igualmente relevantes. En consecuencia, el derecho a la libertad personal, en su
aspecto de libertad física, garantiza a su titular el no verse arbitraria o
irrazonablemente privado de ésta, ni ser detenido o sometido a restricciones de la

289
libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o
los Pactos Intencionales sobre Derechos Humanos.

El derecho a la libertad personal esta consagrado en el artículo 7 de la Convención


Americana sobre Derechos Humanos plantea un importante abanico de

Protección. Es imposible negar la especial relevancia que tiene el derecho a la


libertad y la que adquiere aun más cuando se pierde.

El artículo 7 de la convención americana de derechos humanos, protege este


derecho desde las diferentes aristas con las cuales el mismo se puede vulnerar. Asimismo,
recorre un amplio espectro de figuras o situaciones jurídicas, como la desaparición forzada,
el hábeas corpus, la detención ilegal, la detención arbitraria, la prohibición de la detención
por deudas, el derecho a ser informado de los motivos de la detección, el control judicial de
la misma por un juez y el ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad,
entre otras.

El estudio de este derecho en el marco de la Convención Americana puede llevar a


realizar distintos análisis de construcciones jurídicas trascendentes, que han realizado los
organismos del sistema interamericano protección de derechos humanos (en adelante
sistema interamericano) y que deben ser usados por nuestros tribunales nacionales.

La Corte IDH, tomando jurisprudencia europea, señaló que el artículo 7 de la


Convención protege “exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los
comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y
que se expresan normalmente en el movimiento físico”, estableciendo:

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

290
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados
partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su
libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

En su inciso 1, consagra los términos generales del derecho a la libertad y seguridad.

El inciso 2 reconoce la garantía fundamental del derecho a la libertad física: la


reserva de ley, según la cual, únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a
la libertad personal. Es importante recordar que la Corte IDH considera como ley a la “norma
jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos
constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el
procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formación
de las leyes”

El principio de reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de


tipicidad, es decir, como señala el inciso “por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas”, de modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la
normativa interna. Es por eso, que si son incumplidos los requisitos establecidos en las
leyes nacionales al privar a una persona de su libertad, haría que esa privación sea ilegal y
contraria a la Convención Americana.

291
En su inciso 3 se prevé la prohibición de ser privado de la libertad arbitrariamente,
disponiendo que para que una persona sea detenida los

motivos deben estar previstos por ley, pero ello no es suficiente, la prohibición

no sólo alcanza a la privaciones ilegales de la libertad, sino también a las arbitrarias.

La Corte IDH recopiló en el caso Chaparro Alvarez y Lapo Iñiguez y después lo


reiteró en el caso Neptune los requisitos para que una detención no sea arbitraria:

i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea legítima. La
Corte ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el
desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia;

ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido;

iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables


para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto del
derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar
el objetivo propuesto. Es decir que el derecho a la libertad personal supone que toda
limitación a éste deba ser excepcional.

iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma
que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o
desmedido frente a las ventajas que se obtienen median-te tal restricción y el cumplimiento
de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una
motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será
arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención.

292
Se consagra en el artículo 7.4 que toda persona detenida o retenida debe ser
informada de las razones de su detención notificada, sin demora, del cargo o cargos
formulados contra ella”. La Corte remarcó en el caso Tibi contra Ecuador, que este numeral
del artículo 7 prevé n mecanismo para evitar conductas ilegales o arbitrarias desde el
momento mismo de privación de libertad y, de esa forma, se garantiza la defensa
del detenido. Esta información es inexcusable tanto para la persona detenida como para
quienes ejercen su representación o custodia legal. Deben ser informados de los motivos
y razones de la detención, y de los derechos que tiene el detenido. El agente estatal
que lleva a cabo la detención debe informar en un lenguaje simple, libre de tecnicismos,
los hechos y bases jurídicas esenciales en los que se basa la detención. Incluso si la
persona no conoce el idioma de procurársele un intérprete y si es extranjero se debe
notificar al cónsul del país del origen del detenido y a éste que tiene esos derechos
consulares que lo asisten. La única manera que la persona pueda ejercer su derecho
a la defensa y ejercer sus garantías judiciales es saber claramente que se le imputa y
porqué. Pues, sólo de esa manera puede cuestionar su ilegalidad haciendo uso de los
mecanismos legales que todo Estado debe ofrecer, en los términos del artículo 7.6
de la Convención.

El inciso 7.5, por su parte se refiere a dos cuestiones fundamentales, por un lado el
control judicial de la detención y por el otro la razonabilidad del plazo de la prisión
preventiva, tema que nos aboca en este trabajo.

Respecto al control judicial La Corte ha determinado “que el control judicial sin


demora es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones,
tomando en cuenta que en un Estado de Derecho corresponde al juzgador garantizar los
derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando
sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera
consecuente con la presunción de inocencia”

Es muy importante destacar que el hecho de que la persona detenida sea llevada
sin demora ante un juez o autoridad judicial competente, no sólo es esencial para la

293
protección del derecho a la libertad personal, sino también para otorgar protección a otros
derechos, como la vida y la integridad personal.

Con respecto a la razonabilidad de la prisión preventiva, la Corte IDH retomó lo


dicho en caso Suárez Rosero, el primer caso donde se realiza un análisis profundo de la
prisión preventiva en el sentido de que “la detención preventiva es la medida más severa
que se puede aplicar a una persona acusada de delito, por lo cual su aplicación debe tener
carácter excepcional, limitado por el principio de legalidad, la presunción de inocencia, la
necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una
sociedad democrática, pues es una medida cautelar, no punitiva”

En consonancia con lo dicho por la Comisión Interamericana en los in-formes


expuestos más adelante, la Corte Interamericana señaló que son las autoridades
nacionales las encargadas de valorar la pertinencia del mantenimiento de las medidas
cautelares que dictan conforme a su propio ordenamiento. No obstante ello,
corresponde a la Corte valorar si la actuación de tales autoridades se adecuó a los
preceptos de la Convención Americana. Para ello, es necesario analizar si las actuaciones
judiciales garantizaron no solamente la posibilidad formal de interponer alegatos sino la
forma en que, sustantivamente, el derecho de defensa se manifestó como verdadera salva-
guarda de los derechos del procesado, de tal suerte que implicara una respuesta
motivada y oportuna por parte de las autoridades en relación con los descargos.

Continuando con el análisis de lo incisos el punto 6 instaura el Derecho a impugnar


la legalidad de la detención, protege el derecho de la persona privada de libertad a
recurrir ante un juez, independientemente de la observancia de sus otros derechos y
de la actividad judicial en su caso específico, lo cual implica que el detenido efectivamente
ejerza este derecho, en el supuesto de que pueda hacerlo y que el Estado efectivamente
provea este recurso y lo resuelva.”

La Corte sostiene que el hábeas corpus representaría, dentro de las garantías


judiciales indispensables, el medio idóneo tanto para garantizar la libertad de la persona
como para controlar el respeto a la vida y proteger la integridad personal del individuo.

294
Por ultimo el punto 7 prevé el derecho a no ser detenidos por deudas, consagrado
en la CADH, también está consagrado en el artículo 11 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que prescribe: “Nadie será encarcelado por el solo hecho de
no poder cumplir una obligación contractual.”Como puede verse tiene una redacción más
general ya que no hace excepciones como el inciso 7 de la CADH. Opina la Jueza Cecilia
Medina Quiroga, que en principio, podría sostenerse teniendo en cuenta que no distingue
el origen de la deuda cualquiera sea la fuente de la deuda, su incumplimiento no puede
llevar la privación de libertad.

La prisión preventiva

La prision preventiva consiste en un adelanto de la pena, la cual implica que no


podemos hablar de una medida cautelar, por que se trata de una persona inocente que
todavía no h sido condenada, y que se encuentra privada arbitrariamente de su libertad, en
un establecimiento penitenciario. Cabe aclarar que en nuestra legislación una persona
antes de ser condenada puede ser privada de la libertad, en razon de que el código procesal
penal lo autoriza, cuando haya peligro procesal, ya sea por entorpecimiento en la
investigación o por contaminación de pruebas o bien peligro de fuga del acusado, debiendo
permanecer encerrado preventivamente en un establecimiento carcelario hasta que se
aclare su situación.

Lo real y cierto es que la CSJN a través de un fallo le ha dado a la prisión preventiva


jerarquía constitucional, en virtud del art 18 de la constitución nacional que prevé “….que
toda persona puede ser privada de su libertad en virtud de una orden escrita de autoridad
competente…..” Si uno hace un analisis de dicha norma en ningún lado hace mención
expresa a la prision preventiva ya que, dicha clausula constitucional habla del “arresto” y no
de la prision, por lo que aquí entraria en pugna con el derecho a la libertad consagrada en
la convencion articulo 7.

La CIDDHH, ha dicho con relacion a la prision preventiva que puede ser aplicada
como una medida excepcional, pero solo para aquellos casos que sean sumamente graves,

295
y cuando realmente se encuentre acreditado el peligro procesal o la fuga del acusado, lo
cual implica que el fiscal o el juez podra valerse de presunciones legales para privar
arbitrariamente de su libertad a una persona, a demas la CIDDHH, ha sostenido en diversos
fallos que no se podra aplicar la prision preventiva teniendo en cuenta la naturaleza y la
gravedad del delito, como tampoco podra tenerse en cuenta los antecedentes penales que
pudiere llegar a tener el acusado.

Como podemos apreciar, uno de los temas que persigue el derecho internacional
en materia de derechos humanos es la de limitar lo mas que se pueda la prision preventiva
a traves de diversos tratados o instrumentos internacionales, como lo son la CONVENCION
AMERICANA DE DDHH, las de TOKYO, la ONU, etc

La Comisión interamericana de derechos humanos ha establecido que:“En atención


a la propia naturaleza de la prisión preventiva como la medida más grave que se puede
imponer a un acusado, la Corte Interamericana ha establecido consistentemente desde
hace una década que:“su aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por los
principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, de acuerdo
con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática”

El criterio de excepcionalidad en la aplicación de la prisión preventiva está


directamente relacionado con el derecho a la presunción de inocencia. El fundamento
del uso excepcional de esta medida cautelar estriba precisamente en el hecho de que es la
más severa que se puede imponer a un imputado, pues implica precisamente su
encarcelamiento, con todas las consecuencias reales que esto conlleva para él y su
familia.

Al respecto se ha dicho que:“La prisión preventiva sólo debe emplearse confines


procesales para cautelar los efectos del proceso, ha sido posteriormente reiterado por la
Corte en los siguientes términos: aún verificado este extremo, la privación de libertad del
imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo especiales atribuibles
a la pena, sino que sólo se puede fundamentar, en un fin legítimo, a saber: asegurar que el
acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia”

En sentido concordante, la Comisión Interamericana entiende que la


norma contenida en el artículo 7.5 de la Convención prevé como únicos
fundamentos legítimos de la prisión preventiva los riesgos de que el imputado

296
intente eludir el accionar de la justicia o de que intente obstaculizar la
investigación judicial. En este sentido, lo que se pretende por medio de la aplicación
de esta medida cautelar es concretamente lograr la efectiva realización del juicio a
través de la neutralización de los riesgos procesales que atentan contra ese fin.
Por lo tanto, es contrario a esta norma y al derecho a la presunción de
inocencia, e incongruente con el principio de interpretación prohomine, el que se
justifique la detención previa al juicio en fines preventivos como la peligrosidad
del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión
social del hecho.

Principios que limitan la aplicación de la prisión preventiva:

La Corte Interamericana ha establecido que:“su aplicación debe tener carácter


excepcional, limitado por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y
proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad
democrática” ahora analizaremos cada uno de estos principios mencionados.

a)_ Legalidad:

Art. 7.2 “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas”.

b)_ Presunción de inocencia

297
La Comisión tiene dicho que La observancia del derecho a la presunción de
inocencia implica, en primer lugar, que como regla general el imputado debe afrontar el
proceso penal en libertad, Lo que supone que la prisión preventiva sea utilizada
realmente como una medida excepcional; y que en todos aquellos casos en los que
se disponga su aplicación, se tenga el derecho a la presunción de inocencia
al establecerse las razones legítimas que pudiesen justificarla. Como toda limitación a los
derechos humanos, la privación de la libertad previa a una sentencia, deber ser
interpretada restrictivamente en virtud del principio prohomine, según el cual, cuando se
trata del reconocimiento de derechos debe seguirse la interpretación más beneficiosa para
la persona, y cuando se trata de la restricción o supresión de los mismos, la
interpretación más restrictiva. Este principio encuentra raigambre en nuestra
Constitución Nacional cuando expresa en el art. 18 que “Ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable”,
toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa..

Pero, a fin de interpretar correctamente el sentido de este postulado, no


puede decirse que la situación de cualquier persona en la sociedad sea una situación
de “inocencia”. Los seres humanos que caminan por las calles no son inocentes. Es que la
“inocencia” es un concepto referencial, que sólo toma sentido cuando existe alguna
posibilidad de que esa persona pueda ser culpable. La situación normal de los ciudadanos
es de “libertad”; la libertad es su ámbito básico, sin referencia alguna al derecho o al proceso
penal. Pero cuando una persona ingresa al ámbito concreto de actuación de las normas
procesales, allí sí tiene sentido decir que es “inocente” eso significa que, hasta el momento
de la sentencia condenatoria, no se le podrán aplicar consecuencias penales. En realidad
es más correcto afirmar que, cuando una persona ingresa al foco de atención de las normas
procesales, conserva su situación básica de libertad, salvo algunas restricciones.

La CIDH condenó a la Argentina por violar la presunción de inocencia:

298
La resolución subraya que "una detención o prisión preventiva debe ser
revisada periódicamente".

La Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en el caso


“Argüelles y otros Vs. Argentina” y declaró al Estado argentino responsable
internacionalmente por la violación del derecho a la libertad personal y a la
presunción de inocencia, del derecho a ser asistido por un defensor letrado de su
elección, y de la garantía judicial del plazo razonable del proceso, respecto de las
víctimas del caso.

La Corte IDH dictó la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo y


Reparaciones y Costas en fecha 20 de noviembre de 2014 y la notificó a las partes
el día 15 de diciembre del corriente. La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos había presentado el caso el 29 de mayo de 2012 ante la de la Corte IDH.
Los Defensores Públicos Interamericanos, Gustavo Vitale y Clara Leite,
representaron a once de las veinte víctimas.

Los hechos del caso se refieren al trámite interno de los procesos iniciados
en 1980 contra 20 oficiales militares por el delito de fraude militar en virtud de
irregularidades en servicios contables y administrativos de organismos y unidades
de las Fuerzas Aéreas de Argentina, conforme el entonces vigente Código de
Justicia Militar. El Juez de Instrucción Militar ordenó ese año la prisión preventiva
que duró, respecto de la mayoría de las víctimas, hasta 1987.

Con respecto al fondo del caso, la Corte IDH sostuvo que “una detención o
prisión preventiva debe estar sometida a revisión periódica, de tal forma que no se
prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción”, y que el
juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para
que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar
periódicamente si las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se
mantienen, y si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la
ley y la razón”. Asimismo, el Tribunal señaló que “ante cada solicitud de liberación
del detenido, el juez tiene que motivar aunque sea en forma mínima las razones por

299
las cuales considera que la prisión preventiva debe mantenerse”, e incluso, “aun
cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el
período de la detención no debe exceder el límite de lo razonable conforme el
artículo 7.5 de la Convención”.

En consecuencia, la Corte IDH consideró que el Estado, al omitir valorar si


los fines, necesidad y proporcionalidad de las medidas privativas de libertad se
mantenían durante aproximadamente tres años, afectó la libertad personal de los
acusados y, por tanto, violó los artículos 7.1 y 7.3 de la Convención Americana, en
concordancia con el artículo 1.1 del mismo instrumento.
Con relación a la duración de la prisión preventiva, la Corte IDH afirmó que “se halla
limitada, asimismo, por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una
persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona
condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o
más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de condena”. En
consecuencia, la Corte consideró que en el caso, debido a que los acusados
permanecieron en detención preventiva hasta 1987, se configuró un adelantamiento
de la pena y se les privó de la libertad por un plazo desproporcionado respecto de
la pena que correspondería al delito imputado (10 años), y por lo tanto, concluyó
que se habían violado los artículos 7.1, 7.5 y 8.2 de la Convención Americana, en
relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento.

Asimismo, la Corte IDH afirmó que durante el período en que los acusados
estuvieron detenidos preventivamente, era exigible del Estado una mayor diligencia
en la investigación y tramitación del caso, de modo a no generar un perjuicio
desproporcionado a su libertad, y que, por lo tanto, el Estado incurrió en una falta
de razonabilidad del plazo en el juzgamiento de los procesados, en violación del
artículo 8.1 de la Convención, en conexión con el artículo 1.1 del mismo instrumento.

Con respecto al derecho del acusado de defenderse personalmente o de ser


asistido por un defensor de su elección, con quien comunicarse libre y
privadamente, la Corte IDH señaló que el derecho de defensa “debe poder ejercerse

300
desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho
punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso”, y que impedir al acusado de
“contar con la asistencia de su abogado defensor significa limitar severamente el
derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin
tutela frente al ejercicio del poder punitivo”. En este sentido, agregó que la defensa
debe ser ejercida por un profesional del Derecho dado que representa la garantía
en el debido proceso de que el investigado será asesorado sobre sus deberes y
derechos y de que ello será respetado. Un abogado, asimismo, puede realizar, inter
alia, un control crítico y de legalidad en la producción de pruebas y puede
compensar adecuadamente la situación de vulnerabilidad de las personas privadas
de libertad en relación con el acceso efectivo a la justicia en términos igualitarios”.
En el caso, la Corte IDH observó que el hecho de que las presuntas víctimas no
tuvieron la posibilidad de ser defendidos por un profesional del Derecho configuró
una falencia normativa que afectó “directamente el derecho de defensa y el principio
de igualdad de armas de las presuntas víctimas durante el procesamiento ante el
foro militar”. En consecuencia, consideró que el Estado había violado el artículo 8.2,
incisos d) y e).

Por último, la Corte IDH ordenó al Estado, en carácter de medidas


reparatorias, que en el plazo de seis meses contado a partir de la notificación de la
sentencia, publique el resumen oficial elaborado por la Corte, por una sola vez, en
el Boletín Oficial y que pague las cantidades fijadas en la Sentencia, por concepto
de indemnización por daño inmaterial, y por el reintegro de costas y gastos.

c)_ Necesidad

Al respecto ha establecido la Corte Interamericana,“la obligación estatal de


no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente
necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia. Pues la prisión preventiva
es una medida cautelar, no punitiva”

301
Por lo tanto, y de acuerdo con el criterio de necesidad, la prisión preventiva,
al igual que el resto de las medidas cautelares, se deberá imponer en
tanto sea indispensable para los objetivos propuestos. Es decir, que sólo procederá
cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso, tras
demostrarse que otras medidas cautelares menos lesivas resultarían infructuosas
a esos fines. Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una medida
cautelar de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan. En este
sentido, pesa sobre el órgano a disposición del cual se encuentra el detenido
la obligación de disponer su libertad, aun de oficio, cuando hayan cesado los
motivos que originariamente la habían sustentado. Pues, en atención a su
naturaleza cautelar la misma sólo puede estar vigente durante el lapso
estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto.

d)_ Proporcionalidad

Para la imposición de la prisión preventiva es de esencial importancia tener


en cuenta el criterio de proporcionalidad, lo que quiere decir que, debe
analizarse si el objetivo que se persigue con la aplicación de esta medida
restrictiva del derecho a la libertad personal, realmente compensa los
sacrificios que la misma comporta para los titulares del derecho y la sociedad.
Este criterio de proporcionalidad es susceptible de aplicarse en dos dimensiones, la
primera relacionada con la diferencia intrínseca que debe haber entre la
naturaleza de la privación de libertad como medida cautelar que se aplica a una
persona cuya posición jurídica sigue siendo la de un inocente, y la privación
de la libertad derivada de una condena; y la segunda, relativa a la congruencia
entre la detención preventiva como la medida cautelar más severa de que dispone
el derecho penal y los fines que con ella se persiguen en el caso concreto. La Corte
Interamericana se ha referido de manera muy concreta a estos dos aspectos de la
proporcionalidad en los siguientes términos: Una persona inocente no debe recibir
igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la
medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la
pena que se espera en caso de condena. Esto quiere decir que no se debe

302
autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no
sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha
excedido la duración razonable de dicha medida. El principio de
proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida
cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la
restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a
las ventajas que se obtienen mediante tal restricción”

Excepcionalidad

Los Estados deberán incorporar, por disposición de la ley, una serie de


medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, en cuya aplicación
se deberán tomar en cuenta los estándares internacionales sobre derechos
humanos en esta materia.” Estas medidas alternativas de la privación de la libertad
deben estar dirigidas a las tres etapas fundamentales del proceso penal: la etapa
previa al juicio, el juicio mismo y el proceso de ejecución de la pena.

El carácter excepcional de la prisión preventiva implica de manera concreta


que los Estados hagan uso de otras medidas cautelares que no impliquen la
privación de libertad de los acusados mientras dura el proceso penal. Por otro lado,
tanto la Comisión Interamericana, como otros organismos internacionales de
derechos humanos, han recomendado consistentemente a los Estados de la región
recurrir con mayor frecuencia a las medidas cautelares no privativas de la
libertad como parte de una estrategia conducente a reducir el número de
personas en prisión preventiva, y consecuentemente los niveles de hacinamiento.

Alternativas a la privación de la libertad

303
En suma, la Comisión considera que promover un mayor uso de otras
medidas cautelares distintas de la prisión preventiva no solo es congruente
con el principio de excepcionalidad de la prisión preventiva y con el derecho a la
presunción de inocencia, sino que es de aquellas medidas que por su naturaleza
resultan en principio sostenible y eficaces como parte de una estrategia integral para
hacer frente al hacinamiento. Desde una perspectiva más amplia, la
modernización de la administración de justicia debe tomar en cuenta el uso
de medidas no privativas de la libertad como medio para optimizar la utilidad
social del sistema de justicia penal y los recursos con que cuenta.

Consideraciones e informe de la Comisión Interamericana de


Derechos Humanos (CIDH)

La Comisión considera que “el uso excesivo de la prisión preventiva es un


problema complejo producido por causas de distinta naturaleza: cuestiones de
diseño legal, deficiencias estructurales del os sistemas de administración de
justicia, amenazas a la independencia judicial, tendencias arraigadas en la
cultura y práctica judicial, entre otras.”Sostiene que “el incremento del uso de la
prisión preventiva y de las penas privativas de la libertad en general no son la vía
idónea para el cumplimiento de los fines de la seguridad ciudadana. La
Comisión Interamericana no ha encontrado información empírica alguna que
demuestre que un incremento en el uso de la prisión preventiva contribuya a
disminuir los niveles de delincuencia o de violencia.”

En su informe la comisión argumenta que “el estar en libertad mientras dure


el proceso penal, es un derecho del acusado, y como tal sólo puede ser
restringido de manera excepcional y con estricto apego a las normas
establecidas en los instrumentos internacionales que lo establecen” y precisa
que, en consecuencia, “No se trata pues de una prerrogativa o un beneficio, sino
de un derecho establecido para proteger bienes jurídicos tan fundamentales como

304
la libertad, e incluso, la integridad personal.” Recuerda que, de acuerdo al derecho
internacional, “La prisión preventiva sólo tiene como fines legítimos el prevenir la
fuga del acusado o que éste interfiera con el desarrollo apropiado del proceso”
y puntualiza que “los jueces tienen el deber de considerar la aplicación” de las
medidas alternativas a la de prisión preventiva “y en su caso explicar por qué éstas
no serían suficientes para mitigar los posibles riesgos procesales.

Del conjunto de recomendaciones formuladas, en primer lugar se


destacan dos, relativas a la independencia de los operadores de justicia”, que
son de especial relevancia: Los funcionarios de los poderes del Estado deberán
abstenerse de emitir públicamente opiniones que directamente descalifiquen a
fiscales, jueces o defensores públicos por una decisión adoptada relativa a la
aplicación, o no, de la prisión preventiva asimismo, deberán abstenerse de
promover un uso generalizado, o la aplicación selectiva (en determinados casos
específicos) de la prisión preventiva. “Los procesos de control disciplinario,
tendrán como objetivo valorar la conducta y el desempeño del juez como
funcionario público. En este sentido, se deberá establecer deforma clara y
detallada las conductas susceptibles de sanciones disciplinarias, las cuales
deberán ser proporcionales a la infracción cometida. Asimismo, las decisiones
por medio de las cuales se impongan sanciones disciplinarias deberán ser
motivadas, públicas, susceptibles de revisión y con observancia del debido
proceso. La información sobre los procesos disciplinarios debe ser accesible y
sujeta al principio de transparencia.”Entre otras recomendaciones de importancia
para lograr que la aplicación apropiada de la prisión preventiva encuentre una
atmósfera institucional adecuada, el informe de la CIDH recomienda: “capacitar
a los operadores de justicia para desempeñarse en situaciones de alta controversia
social en las que será objeto de presiones antes de decidir, y de críticas y
cuestionamientos, después de haber decidido.” Asimismo, “Con respecto a las
relaciones entre el sistema de justicia y los medios de comunicación se recomienda:

305
a)_ Diseñar una política de comunicación en cada institución del sistema de
justicia, que incluya la adopción de medidas destinadas a compartir información de
forma accesible;

b)_ Crear o reformular mecanismos de enlace entre el Poder Judicial y los


medios de comunicación que proporcionen la información objetiva y no reservadas
sobre el desarrollo o el desenlace de procesos judiciales.

c)_ Gestionar espacios públicos para difundir el funcionamiento de las


instituciones del sistema de justicia, la manera en que se desenvuelven los procesos
judiciales más frecuentes y el significado de sus fases más importantes. Tales
espacios deben comprender desde el sistema de escolarizado hasta los medios de
comunicación masiva.

La teoría de "los frutos del árbol envenenado”

La teoría de "los frutos del árbol envenenado" es una doctrina que hace
referencia a las pruebas de un delito obtenidas de manera ilícita, las cuales
impedirán posteriormente en el proceso judicial que puedan ser utilizadas en contra
de cualquier persona, en el sentido de que cualquier prueba que directa o
indirectamente y por cualquier nexo esté viciada, debe ser prueba nula.

Un ejemplo podría ser la obtención de una prueba sin respetar el control de


legalidad originando que se convierta en ilegítima, y por tanto, ello significaría su
radical nulidad, conllevando que todas aquellas otras pruebas directamente
relacionadas y derivadas en el procedimiento seguido sean también nulas de pleno
derecho.

Igualmente, podríamos citar otros ejemplos, como es el caso en los


supuestos de obtención de pruebas con vulneración del derecho a la intimidad, el

306
secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio, esta última regulada
en el art. 18 de nuestra Carta Magna.

Todo árbol que dé fruto envenenado, habría que cortarlo de raíz,


consiguiendo así evitar la fuente que ha envenenado el árbol para que dé el fruto
malo,

Esta teoría es una figura jurídica originada en el caso Silverthorne Lumber


Company contra Estados Unidos; tras un registro, los agentes del Gobierno entraron
con allanamiento en las oficinas de W. Silverthorne y fue detenido por los libros de
contabilidad hallados en dicho registro. Posteriormente apeló en el juicio,
acogiéndose a la cuarta enmienda de su Constitución, declarándose ilegales todas
las pruebas obtenidas.

Su símil es hacer uso de una prueba ilegal (árbol) que conlleva a un


descubrimiento ilícito (fruto). La prueba sería declarada nula al no respetar un
control de legalidad. La doctrina del "fruto del árbol envenenado" se ejemplariza en
la entrada en el domicilio de un agresor sin autorización judicial, y se obtienen
vídeos en el que se gravan situaciones de agresiones. El árbol (entrar en el domicilio
vulnerando el derecho de inviolabilidad del mismo) y el fruto (vídeos obtenidos
vulnerando el derecho a la intimidad). El resultado probatorio es ilegítimo y su
nulidad insubsanable, y arrastrará a todas aquellas otras pruebas relacionadas y
derivadas.

Otro supuesto ejemplarizante se puede dar cuando los agentes de la policía


entran en una casa sin orden judicial para hacer un registro, vulnerando el derecho
a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, pues en este supuesto si los agentes
de la autoridad encuentran pruebas de culpabilidad que puedan incriminar a una
persona por la comisión de un delito de asesinato u homicidio, como puede ser, por
ejemplo, un hacha, una navaja con sangre, etc, según la doctrina, impedirá que la
prueba de esos instrumentos utilizados para perpetrar el crimen pueda ser utilizada
contra el sujeto activo por las circunstancias en las que el registro se ha llevado a
cabo, vulnerando derechos fundamentales.

307
Se deben destacar materias excepcionales y analizables en dicha doctrina.

Jurisprudencia trascendental en materia de prision


preventiva:

Díaz Bessone, R. G. s/recurso de inaplicabilidad de ley" - CNCP -EN PLENO -


30/10/2008 Acuerdo Nº 1/2008, en Plenario Nº 13.

En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta (30)) días del mes de octubre del año
dos mil ocho, reunidos los señores Jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, en
virtud de la convocatoria a Tribunal pleno ordenada a fs. 222 de la causa Nro. 7480 del
registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada "DÍAZ BESSONE, R. G. s/recurso de casación",
para resolver sobre el siguiente temario: "No basta en materia de excarcelación o eximición
de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional,
o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho
años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros
parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de
determinar la existencia de riesgo procesal".//-

La cuestión a dilucidar, según quedara determinado en el temario, se centra en


despejar la incógnita de "si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para
su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle
al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del
C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo
procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)".-

Lleva razón Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente importa al imputado es
estar en libertad y que los nombres, las cauciones y hasta las obligaciones que se le

308
imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por más sujeciones o instrucciones que se
deban acatar, la situación no es la de encarcelamiento -la más (caucionada) de las
libertades será siempre libertad-. Así planteado, libertad y encarcelamiento se presentan
como anverso y reverso de una sola moneda, las dos caras posibles de una misma realidad.
El meollo del problema reside en resolver cuándo el sujeto sometido a proceso deberá
esperar la sentencia encarcelado, en qué casos podrá hacerlo en libertad y cuáles son los
criterios a tener en cuenta para resolver el asunto (confr.: "La excarcelación", 2º edición,
Buenos Aires, Depalma, 1988, pág. 3 y 4).-

PRINCIPIOS RECTORES

El fundamento constitucional básico que debe iluminar al intérprete en la materia


que viene a estudio es que la ley fundamental impide que se trate como culpable a la
persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras el Estado, por medio de los
órganos judiciales establecidos para exteriorizar la voluntad en esta materia, no () pronuncie
la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena (confr.: Maier
Julio B.J. "Derecho Procesal Penal", Bs. As. Ed. Editores del Puerto, 1999, T. I, 2º edición,
1º reimpresión, p. 490).-

Ello es así, por cuanto el articulo 18 de la Constitución Nacional dice que "nadie puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Esto de que nadie
será penado sin juicio previo ha dado pie a que se le asigne a la llamada presunción de
inocencia jerarquía constitucional. El argumento sería éste: puesto que sólo después de un
juicio alguien puede ser declarado culpable, previo a ese momento toda persona debe
recibir el trato de inocente (confr.: Carrió Alejandro, "La libertad durante el proceso penal y
la Constitución Nacional -una relación cambiante y difícil", Editorial Abeledo Perrot, Bs. As.,
1988, pág. 13).-

Así se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, señalando "que cuando el art. 18
de la C.N. dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin
juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada
como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido
proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte
en un viejo precedente de 1871, al decir que (...es también un principio de derecho que todo

309
hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario"(Fallos: 10:338), axioma que
tiempo después acuñó en la definición de "presunción de inculpabilidad" (Fallos: 102:219 -
1905- ) ((confr.: C.S.J.N. causa N.284 XXXII (Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art.
139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998, considerando 5º).-

En esta línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha


manifestado que (la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple
concesión de la ley de forma (Fallos: 7:368; 16:88; 54:264; 64:352; 102:219 y 312:185), y
que las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nación en esa materia son
inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado por el art. 18 de la Constitución
Nacional (causa: R.324 XXIII, "Rodríguez Landívar, Blanca Sofía s/incidente de
excarcelación", del 6 de agosto de 1991).-

Esta última afirmación equivale a señalar que como correlato de este estado de
inocencia, surge el derecho de la persona a gozar de libertad durante el proceso, que tiene
jerarquía constitucional (Fallos: 314:451, considerando 2º).-

Sin embargo, "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de
los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una
sociedad democrática (art. 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
San José de Costa Rica); y el derecho a la libertad durante el proceso está condicionado a
las leyes que reglamentan su ejercicio" (Fallos: 304:319, 1524).-

En verdad, el condicionamiento viene dado por cuanto la afirmación de que el


inculpado de un delito debe ser tratado como inocente hasta tanto no se demuestre lo
contrario, (no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la
coerción estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento de
persecución penal ((confr.: Maier, ob. cit., pág. 510). Sucede que es propio ya del concepto
de política criminal la tensión entre interés en la libertad y el interés en la persecución y
para conseguir un equilibrio entre ambos se trata de llegar efectivamente a una síntesis
dialéctica (confr.: Roxin C., "Política Criminal y Sistema del derecho penal", pág. 110).-

Resulta que, "si bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad
durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho (como todos) no es
absoluto; ello significa que los habitantes gozan de él, conforme las leyes que lo
reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en función de una legítima finalidad: la de

310
evitar que el individuo sometido a proceso eluda la acción de la justicia, sea impidiendo u
obstaculizando la investigación del hecho o no cumpliendo la eventual pena que se imponga
(confr.: Pessoa, Nelson R. "Fundamentos Constitucionales de la exención de prisión y de
la excarcelación", págs. 55/157)" (confr.: Sala II de esta Cámara in re: "Albarracín, M. G.",
causa nº 2783, reg. 3561, rta. el 26 de septiembre de 2000).-

En este entendimiento, "el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que


se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención
o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional"
(Fallos: 305:1022).-

Entonces, específicamente la prisión preventiva "consiste en la restricción coactiva


de la libertad ambulatoria de una persona, y esa restricción de naturaleza cautelar se aplica
sobre una persona que, por imperio del art. 18 de la Constitución Nacional, goza del estado
de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo
destruya declarando su responsabilidad penal"(Fallos: 320:212).-

Conforme Fallos 316:1947, "el Tribunal ha reconocido también la raigambre


constitucional de la prisión preventiva, necesario presupuesto del instituto de la
excarcelación, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto en virtud de
orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual –ha dicho
la Corte- no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas
de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino
también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre
la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo.

Se trata, en definitiva de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución


injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297),
pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito
sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea
sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188)".-

Ahora bien, en virtud de los Pactos Internacionales incorporados a la Constitución


Nacional (art. 75, inc. 22), "la prisión preventiva solo puede tener carácter excepcional, como
lo establece expresamente el art. 9.3 del PIDCyP al disponer que "la prisión preventiva no
puede ser la regla general". En la CADH, en cambio, esta conclusión no está expresada de

311
modo tan claro, aunque puede tomarse como indicio argumental en favor de ella el orden
de los incisos del art. 7, que regula el derecho a la libertad personal, pues allí el derecho
aparece mencionado antes que las restricciones" (confr.: Ottaviano, Santiago "La prisión
preventiva: presupuestos para su dictado y limitación temporal", en "Los derechos humanos
en el proceso penal", García, Luis M. coordinador, Biblioteca de estudios penales,
Universidad Austral. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, pág.
210/211).-

Asimismo, el art. 6.1 de las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las
medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)", establece que "en el procedimiento
penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente
en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima".-

También el art. 280 del Código Procesal Penal de la Nación afirma el carácter
excepcional de las medidas de restricción, señalando que "la libertad personal sólo podrá
ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites
absolutamente indispensables.

“El fallo ‘Suárez Rosero’ “. Alberto Bovino

Los hechos del presente caso se iniciaron el 23 de junio de 1992 cuando


Rafael Iván Suárez Rosero fue detenido por agentes de la Policía Nacional del
Ecuador, en el marco de la operación “Ciclón”, cuyo presunto objetivo era
desarticular una organización del narcotráfico internacional. La detención se realizó
sin una orden judicial y sin haber sido sorprendido en flagrante delito.

- El señor Suárez Rosero no contó con un abogado durante su primer


interrogatorio. Asimismo se le restringió las visitas familiares. Se interpuso un
recurso de hábeas corpues para cuestionar la detención. Sin embargo, éste fue
rechazado. El 9 de septiembre de 1996 se dictó una sentencia condenatoria donde

312
se resolvió que el señor Suárez Rosero era encubridor del delito de tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Fue sentenciado a dos años de prisión
y una multa de dos mil salarios mínimos vitales generales.

Violación del artículo 7.2 y 7.3

1. La Corte ha dicho que nadie puede ser privado de la libertad personal sino
por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley
(aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal) (…).

2. En el presente caso no fue demostrado que el señor Suárez Rosero haya


sido aprehendido en delito flagrante. (…)

3. La Corte considera innecesario pronunciarse sobre los indicios o


sospechas que pudieron haber fundamentado un auto de detención. El hecho
relevante es que dicho auto se produjo en este caso mucho tiempo después de la
detención de la víctima. (…)

4. En cuanto al lugar en el cual se produjo la incomunicación del señor


Suárez Rosero, la Corte considera probado que del 23 de junio al 23 de julio de
1992 éste permaneció en una dependencia policial no adecuada para alojar a
un detenido (…). Este hecho se suma al conjunto de violaciones del derecho
a la libertad en perjuicio del señor Suárez Rosero.

5. Por las razones antes señaladas, la Corte declara que la aprehensión y


posterior detención del señor Rafael Iván Suárez Rosero, a partir del 23 de junio
de 1992, fueron efectuadas en contravención de las disposiciones contenidas en
los incisos 2 y 3 del artículo 7 de la Convención Americana. (…)

6. La incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como


propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos. Dicho
aislamiento debe estar limitado al período de tiempo determinado expresamente
por la ley. Aún en ese caso el Estado está obligado a asegurar al detenido el

313
ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la Convención
y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la detención y la garantía
del acceso, durante su aislamiento, a una defensa efectiva.

7. La Corte, teniendo presente el límite máximo establecido en la


Constitución ecuatoriana, declara que la incomunicación a que fue sometido el
señor Rafael Iván Suárez Rosero, que se prolongó del 23 de junio de 1992 al 28 de
julio del mismo año, violó el artículo 7.2 de la Convención Americana.

II. Violación del artículo 7.5

8. El Estado no contradijo la aseveración de la Comisión de que el señor


Suárez Rosero nunca compareció ante una autoridad judicial durante el proceso y,
por tanto, la Corte da por probada esta alegación y declara que esa omisión por
parte del Estado constituye una violación del artículo 7.5 de la Convención
Americana.

III. Violación de los artículos 7.6 y 25

9. Ya ha dicho la Corte que el derecho de hábeas corpus debe ser


garantizado en todo momento a un detenido, aún cuando se encuentre bajo
condiciones excepcionales de incomunicación legalmente decretada.

10. Esta Corte comparte la opinión de la Comisión en el sentido de que el


derecho establecido en el artículo 7.6 de la Convención Americana no se cumple
con la sola existencia formal de los recursos que regula. Dichos recursos deben
ser eficaces, pues su propósito, según el mismo artículo 7.6, es obtener una
decisión pronta “sobre la legalidad [del] arresto o [la] detención” y, en caso de
que éstos fuesen ilegales, la obtención, también sin demora, de una orden
de libertad. (…)

314
11. La Corte considera demostrado, como lo dijo antes (…) que el recurso
de hábeas corpus interpuesto por el señor Suárez Rosero el 29 de marzo de 1993
fue resuelto por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador el 10
de junio de 1994, es decir, más de 14 meses después de su interposición. Esta
Corte considera también probado que dicha resolución denegó la procedencia del
recurso, en virtud de que el señor Suárez Rosero no había incluido en él ciertos
datos que, sin embargo, no son requisitos de admisibilidad establecidos por la
legislación del Ecuador.

12. El artículo 25 de la Convención Americana establece que toda persona


tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes. La Corte ha declarado que esta
disposición constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención
Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el
sentido de la Convención. El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la
obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana, al atribuir funciones
de protección al derecho interno de los Estados Partes. El hábeas corpus tiene
como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad personales, sino
también prevenir la desaparición o indeterminación del lugar de detención y, en
última instancia, asegurar el derecho a la vida (…).

13. Con base en las anteriores consideraciones y concretamente al no haber


tenido el señor Suárez Rosero el acceso a un recurso judicial sencillo, rápido
y efectivo, la Corte concluye que el Estado violó las disposiciones de los artículos
7.6 y 25 de la Convención Americana.

IV. Violación del artículo 8.1, 8.2, 8.2.c, 8.2.d y 8.2.e

14. El principio de “plazo razonable” al que hacen referencia los artículos 7.5
y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que los
acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se

315
decida prontamente. En el presente caso, el primer acto del procedimiento lo
constituye la aprehensión del señor Suárez Rosero el 23 de junio de 1992 y, por lo
tanto, a partir de ese momento debe comenzar a apreciarse el plazo. (…)

15. Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos


Humanos, la cual ha analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha
dicho que se debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad
del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b)
la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales.

16. Con fundamento en las consideraciones precedentes, al realizar un


estudio global del procedimiento en la jurisdicción interna contra el señor Suárez
Rosero, la Corte advierte que dicho procedimiento duró más de 50 meses. En
opinión de la Corte, este período excede en mucho el principio de plazo razonable
consagrado en la Convención Americana.

17. Asimismo, la Corte estima que el hecho de que un tribunal ecuatoriano


haya declarado culpable al señor Suárez Rosero del delito de encubrimiento
no justifica que hubiese sido privado de libertad por más de tres años y diez meses,
cuando la ley ecuatoriana establecía un máximo de dos años como pena para ese
delito.

18. Por lo anteriormente expresado, la Corte declara que el Estado del


Ecuador violó en perjuicio del señor Rafael Iván Suárez Rosero el derecho
establecido en los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana a ser juzgado
dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad.

19. La Corte pasa a analizar el alegato de la Comisión de que el proceso


contra el señor Suárez Rosero violó el principio de presunción de inocencia
establecido en el artículo 8.2 de la Convención Americana. (…)

20. Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia


subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una

316
persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en
el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la
libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar
que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la
acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva.
Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional
de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (…). En caso contrario se
estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un
plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado,
a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo
que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales
del derecho universalmente reconocidos.

21. La Corte considera que con la prolongada detención preventiva del señor
Suárez Rosero, se violó el principio de presunción de inocencia, por cuanto
permaneció detenido del 23 de junio de 1992 al 28 de abril de 1996 y la orden de
libertad dictada en su favor el 10 de julio de 1995 no pudo ser ejecutada sino hasta
24 casi un año después. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado violó
el artículo 8.2 de la Convención Americana. (…)

22. Debido a su incomunicación durante los primeros 36 días de su


detención, el señor Suárez Rosero no tuvo la posibilidad de preparar debidamente
su defensa, ya que no pudo contar con el patrocinio letrado de un defensor público
y, una vez que pudo obtener un abogado de su elección, no tuvo
posibilidad de comunicarse en forma libre y privada con él. Por ende, la Corte
considera que el Ecuador violó el artículo 8.2.c, 8.2.d y 8.2.e de la Convención
Americana.

317
V. Violación del artículo 5.2

23. Como ha dicho la Corte (…), la incomunicación es una medida


excepcional para asegurar los resultados de una investigación y que sólo puede
aplicarse si es decretada de acuerdo con las condiciones establecidas de antemano
por la ley, tomada ésta en el sentido que le atribuye el artículo 30 de la Convención
Americana (…). En el presente caso, dichas condiciones están previstas en el
artículo 22.19.h de la Constitución Política del Ecuador, al disponer que “[e]n
cualquiera de los casos [el detenido] no podrá ser incomunicado por más de 24
horas”. Este precepto es aplicable en virtud de la referencia al derecho interno
contenida en el artículo 7.2 de la Convención (…).

24. Una de las razones por las cuales la incomunicación es concebida como
un instrumento excepcional es por los graves efectos que tiene sobre el detenido.
En efecto, el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona
sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, la coloca en una situación de
particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las
cárceles.

25. La sola constatación de que la víctima fue privada durante 36 días de


toda comunicación con el mundo exterior y particularmente con su familia, le
permite a la Corte concluir que el señor Suárez Rosero fue sometido a tratos
crueles, inhumanos y degradantes, más aún cuando ha quedado demostrado que
esta incomunicación fue arbitraria y realizada en contravención de la normativa
interna del Ecuador. La víctima señaló ante la Corte los sufrimientos que le produjo
verse impedido de la posibilidad de buscar un abogado y no poder ver o
comunicarse con su familia. Agregó que, durante su incomunicación,
fue mantenido en una celda húmeda y subterránea de aproximadamente 15
metros cuadrados con otros 16 reclusos, sin condiciones necesarias de higiene y
se vio obligado a dormir sobre hojas de periódico y los golpes y amenazas a los
que fue sometido durante su detención. Todos estos hechos confieren al

318
tratamiento a que fue sometido el señor Suárez Rosero la característica de cruel,
inhumano y degradante.

Estudio comparativo entre la Corte Europea de


DD.HH., y la Corte Interamericana de los DD.HH.

SOBRE LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS


HUMANOS…

Las características del sistema europeo de protección de los derechos


humanos son resultado de un proceso que ha tenido una duración de más de
sesenta años. Por ello, muchos de los elementos definidores del sistema, han ido
surgiendo en momentos determinados de ese proceso. Conviene por ello tener en
cuenta la existencia de varios periodos (muy diferentes en su duración) de la historia
del sistema: el período de creación (1950-1959) que culmina con la constitución del
Tribunal de Estrasburgo; el período de desarrollo que va de ese año hasta la entrada
en vigor del protocolo 11 en 1998, y la constitución del “nuevo Tribunal”; el período
de funcionamiento de ese nuevo Tribunal, hasta la reforma llevada a cabo por el
protocolo 14, el año 2010; y finalmente, un último periodo, a partir de la entrada en
vigor de ese protocolo y la puesta en práctica de las notables novedades que
introduce.

Elementos fundamentales del sistema

Los elementos básicos del sistema europeo se encuentran en el Convenio


para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. El
Convenio se firma en el marco del Consejo de Europa, en cuanto que sus
signatarios son, como indica el Preámbulo, miembros del Consejo de Europa,

319
siendo esa pertenencia condición para su firma, y que diversos órganos a que se
refiere el Convenio (Comité de ministros, Secretario General) son órganos del
Consejo de Europa. Debe recordarse también el contexto histórico en que se
produce, una Europa que aún sufría las consecuencias de una Guerra Mundial
iniciada por la agresión de regímenes totalitarios, y en la que era bien presente la
amenaza de la extensión de nuevos conflictos.

El Convenio, se basaba en la creencia de que el mantenimiento de la paz


reposaba en la existencia de regímenes democráticos y de un respeto común de los
derechos humanos. En este marco, el sistema creado por el Convenio suponía una
radical innovación en el campo del Derecho Internacional. Implicaba la creación de
una garantía colectiva de los derechos en él enumerados, en el sentido de que los
Estados se comprometían a observarlos respecto de todas las personas sujetas a
su jurisdicción (y no solamente a sus nacionales), sin condiciones de reciprocidad,
esto es, independientemente de la conducta de los Estados co-signatarios; se
establecía así un orden objetivo, que debía respetarse por los Estados miembros.

Otro aspecto del Convenio reviste extraordinaria importancia: la encomienda


a un órgano específico del Consejo de Europa, el Comité de Ministros, de la tarea
de velar por el cumplimiento por los Estados miembros de las decisiones adoptadas
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El carácter jurisdiccional del sistema

El sistema europeo de protección de derechos humanos se diseñó desde el


principio con una vocación eminentemente jurisdiccional, estableciendo como
órgano decisorio un Tribunal con las características que definen la jurisdicción: la
independencia e imparcialidad de sus miembros, el carácter contradictorio del
procedimiento y el carácter de fuerza vinculante de sus decisiones.

320
Composición. Los jueces son elegidos por la Asamblea Parlamentaria del
Consejo de Europa, por un mandato de nueve años, sin posibilidad de reelección, y
con una relación de servicio de carácter permanente, incompatible con toda otra
ocupación que pueda afectar a su independencia e imparcialidad. Los jueces (uno
a título de cada Estado parte, independientemente de su población) son elegidos a
partir de una terna presentada por el respectivo gobierno, elaborada de acuerdo con
unos criterios de transparencia y publicidad establecidos por la Asamblea
Parlamentaria. Los jueces del Tribunal sólo podrán ser destituidos por decisión
adoptada por una mayoría de dos tercios de los demás miembros del Tribunal.

Procedimiento. Las normas que regulan el procedimiento ante el Tribunal son


muy reducidas; sólo algunos artículos del Convenio Europeo se refieren a este
tema. A ellos hay que añadir las disposiciones del Reglamento (Rules of Order), el
cual aparte de precisar los mandatos del Convenio, se enfrenta con cuestiones que
no están expresamente previstas en éste: así, regula la adopción de medidas
provisionales o cautelares, los eventuales recursos de revisión e interpretación de
sentencias firmes, o el establecimiento de un orden de prioridad en el tratamiento
de casos. Dada la escasez de normas, ha debido ser la jurisprudencia del Tribunal
la que ha ido construyendo paulatinamente la mayor parte del procedimiento. En
este aspecto, la ordenación del procedimiento ante el Tribunal se acerca más al
sistema de los países del Common Law.

Las demandas pueden ser rechazadas ab initio, sin otro trámite, por el
Tribunal como inadmisibles si no cumplen los requisitos establecidos en el
Convenio, entre los que cuenta el de que se haya producido un perjuicio importante
al recurrente como consecuencia de la vulneración de alguno de los derechos del
Convenio. En caso de no cumplirse tales requisitos, las demandas son declaradas
inadmisibles, usualmente por un juez, que no puede ser el elegido a título del Estado
frente al que se presenta la demanda; también cabe que sean declaradas
inadmisibles por un Comité de tres miembros o una Sala de siete.
Las decisiones adoptadas respecto de la inadmisibilidad de una demanda,
así como las sentencias dictadas por un Comité de tres jueces, son definitivas, y no

321
son susceptibles de recurso alguno. En cuanto a las sentencias dictadas por una
Sala, serán definitivas en el plazo de tres meses, si las partes en el procedimiento
no solicitan la remisión del asunto ante una Gran Sala formada por diecisiete jueces.
En este caso, un panel de cinco jueces actúa como filtro, aceptando o rechazando
esa solicitud. Las decisiones del panel de cinco jueces, así como las resoluciones
de la Gran Sala, son definitivas.

Medidas provisionales. El Tribunal ha insistido en numerosas ocasiones en


que la protección que presta frente a violaciones de los derechos reconocidos en el
Convenio ha de ser efectiva, y no meramente formal o ilusoria. Una de las
cuestiones que plantea esta posición es la referida a la posible adopción de medidas
provisionales, antes de que se produzca la decisión sobre el fondo de un
determinado caso. En efecto, en muchos supuestos, la dilación en la adopción de
una decisión puede suponer que la violación del derecho que se pretende vulnerado
sea ya irreversible e irremediable.

En el Convenio Europeo no se hace referencia a este tipo de medidas. Sin


embargo, la efectividad de la tutela a prestar por el Tribunal Europeo depende en
muchos supuestos de su aplicación. El ejemplo más típico es el consistente en
demandas de personas que van a ser extraditadas o expulsadas a un país en que
corren serio riesgo de verse sometidas a penas o tratos incompatibles con el
Convenio. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, el deber de los Estados
firmantes se extiende a proteger a las personas sujetas a su jurisdicción frente a
penas o tratos contrarios al Convenio, lo que comprende la prohibición de
deportarlos a países donde corran grave riesgo de verse sometidos a esos tratos.

El carácter vinculante de las resoluciones del Tribunal


Europeo de Derechos Humanos

Una característica esencial de la función jurisdiccional es el carácter definitivo


de los pronunciamientos finales de los órganos que la ejercen, pronunciamientos

322
que una vez firmes tienen fuerza vinculante y no pueden ser revocados ni alterados
por ninguna otra instancia. Esta fuerza vinculante se predica de las Sentencias del
Tribunal. El artículo 46 del Convenio establece que los Estados firmantes se
comprometen a acatar las sentencias del Tribunal Europeo. Ahora bien, el Convenio
deja a esos mismos Estados que sean los que decidan las vías concretas mediante
las que se produce ese acatamiento en su ordenamiento interno. El Tribunal
Europeo no es un Tribunal de casación o de revisión: las sentencias del Tribunal
tienen por lo tanto un efecto declarativo. El Tribunal declara que ha habido una
violación del Convenio, y corresponde a los Estados (bajo la supervisión del Comité
de Ministros del Consejo de Europa) trasladar a su ordenamiento jurídico esa
decisión, adoptando las necesarias medidas: tanto medidas individuales, dirigidas
a reparar la lesión producida en el caso concreto y apreciada por el Tribunal, como
medidas de carácter general, dirigidas a la evitación pro futuro de esas violaciones.
Es necesario señalar que en muchos países firmantes del Convenio (aunque no en
todos) se han aprobado normas para regular específicamente la ejecución de las
Sentencias del Tribunal Europeo, previendo en muchos casos la reapertura de
procedimientos judiciales, sobre todo en el orden penal.

El carácter declarativo de las sentencias del Tribunal presenta algunas


excepciones. El Tribunal puede, en el supuesto de que no sea posible una
reparación completa de la violación por el ordenamiento interno del país
responsable, acordar una satisfacción equitativa (art. 41 del Convenio) usualmente
consistente en una compensación económica: el Tribunal ha establecido diversas
categorías de esta compensación, de acuerdo con diversos criterios. Se establece
así, eventualmente, una satisfacción equitativa por daños materiales, por daños
morales y en su caso por el coste de la asistencia jurídica. En la práctica, y a lo largo
de una evolución de la jurisprudencia del Tribunal, el “efecto declarativo” de sus
sentencias se ha visto interpretado en forma cambiante y extensiva de la
competencia del Tribunal.

Por un lado, es cada vez más frecuente que el Tribunal, en la parte expositiva
de la sentencia, efectúe indicaciones sobre la forma más adecuada para que el

323
Estado infractor, aparte de la eventual satisfacción equitativa por daños materiales
o morales, proceda a efectuar, en el caso de que se trate, una restitutio in integrum
de los derechos violados.

El Tribunal ha procedido también, en forma creciente, a incluir mandatos


específicos al Estado trasgresor, respecto a la forma de subsanar la violación que
se haya apreciado, en la parte dispositiva de sus sentencias; y ello, tanto en lo que
se refiere a medidas individuales como también en cuanto a la adopción de medidas
generales que vayan más allá del caso de que se trate.

Usualmente, este tipo de medidas se expresan en la parte dispositiva de la


sentencia, mediante un mandato de restitutio in integrum de la propiedad de que se
trate, y si así no se produjera, la previsión de una compensación económica por
parte del Estado trasgresor.

Los criterios básicos de la jurisprudencia del tribunal


europeo de derechos humanos

A partir de la entrada en funcionamiento del Tribunal Europeo de Derechos


Humanos, su jurisprudencia se fue convirtiendo en elemento fundamental para la
interpretación del Convenio y sus protocolos, y para la determinación del contenido
de los derechos allí reconocidos. La relativa parquedad de los textos normativos del
sistema (esencialmente el Convenio, sus protocolos, el Reglamento de
funcionamiento del Tribunal y el Reglamento del Comité de Ministros) se ha visto
compensada por esa jurisprudencia que, si bien no puede evidentemente crear
nuevos derechos, si puede establecer su contenido y alcance, adaptándolos a
nuevas necesidades y contextos. Y ello desde tres perspectivas complementarias:
Por una parte, y como se apuntó, el Tribunal ha insistido en el carácter del Convenio
como una garantía colectiva, no sujeta al principio de reciprocidad: el Convenio
“desborda el marco de la simple reciprocidad entre los Estados parte, en la medida
que crea, además de una red de compromisos bilaterales, sinalagmáticos,
obligaciones objetivas que se benefician de una garantía colectiva”.

324
Por otro lado, esa garantía colectiva versa sobre derechos que deben
considerarse como reales y efectivos, y no meramente formales. El Tribunal ha
insistido también abundantemente sobre este punto, a partir de su Sentencia en el
caso Airey c. Irlanda.

Consecuencia de esta posición ha sido el reconocimiento, por parte del


Tribunal, de que el respeto de los derechos del Convenio implica no solamente que
las autoridades públicas deben abstenerse de actuaciones que interfieran
indebidamente en el ejercicio de esos derechos, sino también, y adicionalmente,
que esas autoridades tienen la obligación de proveer los medios necesarios para la
defensa efectiva de los mismos. Y ello tanto en lo que se refiere a vulneraciones
causadas directamente por esos poderes públicos, como también en los supuestos
en que la inacción de tales poderes se convierte en elemento determinante de esa
violación, aun cuando ésta se haya iniciado por actuaciones de terceros
particulares. Si bien la Convención protege a los justiciables frente a los poderes
públicos, esa protección se entiende como dirigida tanto contra la acción como
contra la inacción de tales poderes, dando así lugar a lo que ha llamado “efecto
horizontal” del Convenio.

En tercer lugar, el Tribunal ha recalcado que el Convenio, debe entenderse


como protección de derechos también en el contexto de circunstancias cambiantes
o imprevistas respecto de la existentes en el momento de su aprobación; el
Convenio sería un instrumento vivo, que aspira a mantener su vigencia y efectividad
a través de cambios sociales de todo tipo. Ello se ha traducido en que el ocasiones
el Tribunal ha venido a alterar su jurisprudencia en cuanto a la determinación del
contenido de un derecho, teniendo en cuenta la evolución de las condiciones
existentes en el contexto europeo, y el desarrollo de un consenso o standard
consolidado al respecto en el ámbito de los países miembros.

Las autoridades nacionales tienen la función de garantes ordinarios de los


derechos del Convenio; los Estados parte del mismo están obligados a respetar
esos derechos, y por lo tanto es función de sus autoridades (legislativas, judiciales
y ejecutivas) garantizar su disfrute efectivo por las personas sometidas a su

325
jurisdicción, así como establecer un sistema de recursos que permita remediar su
eventual violación. Por ello, y como el mismo Convenio establece en su artículo 35,
el Tribunal desempeña únicamente un papel subsidiario, en el sentido de que su
actuación sólo procede cuando se hayan mostrado inefectivos los mecanismos
nacionales de protección. En los términos del citado artículo 35, su primer párrafo,
“Al Tribunal no podrá acudirse sino después de agotar las vías de recursos
internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional
generalmente reconocidos”. La falta de agotamiento de tales recursos convierte a
la demanda ante el Tribunal en inadmisible, e impide toda tramitación por el mismo.

Sobre el procedimiento y las funciones de la COEDH

Acciones y demandas. Puede ser convocado la COEDH por recurso


individual o de un Estado de la Unión Europea. La demanda debe ser dirigida contra
un Estado firmante de la CEDH; por una violación a una disposición de dicha CEDH;
el actor debió haber agotado los recursos procesales internos antes de acudir en
instancia a la COEDH; el actor debe demostrar su interés jurídico; y presentar su
demanda ante la COEDH, cumpliendo el plazo de hasta seis meses a partir de la
fecha de la decisión interna que se impugna; la demanda no debe ser anónima.

Funciones. Primero, someter a las autoridades nacionales los agravios que


se quieren hacer valer ante la Corte de Estrasburgo; y por otra parte, a nivel
supranacional que deben cumplir las presuntas víctimas para acudir ante la COEDH
en el inicio del proceso. Actualmente el proceso es regulado por el protocolo 11 de
la CEDH, que suprime el procedimiento previo ante la Comisión Europea de
Derechos Humanos, reduce las funciones del Consejo de Ministros para ocuparse
de manera exclusiva en vigilar la aplicación de la resoluciones de la COEDH y la de
asignarle a dicha Corte de Estrasburgo el carácter de una jurisdicción permanente
y el reforzamiento del papel de los jueces

326
de dicha Corte.
Asimismo, se amplia mediante interpretación realizada por la COEDH, las
personas que pueden acudir ante ella, como de las personas físicas a todo grupo
comprendiendo personas morales como sociedades comerciales o colectividades
locales, así como a las víctimas potenciales; y en un futuro el proceso seguido ante
la COEDH se amplia la duración del periodo del cargo de juez de la COEDH de seis
a nueve años y se modifica el sistema de apreciación de las improcedencias de
demandas al darle mayores
facultades al juez para su examen.
Segundo, respecto del contenido de sentencias emitidas por COEDH, el
reconocimiento de la violación de derechos humanos (como las consecuencias
restrictivas del carácter declaratorio de la resolución ya que dichas resoluciones no
pueden abrogar una ley, anular un acto; o la relatividad del carácter obligatorio de
la resolución emitida por la COEDH, no obstante que los Estados contratantes de la
CEDH se comprometen a “eliminar las consecuencias individuales de la violación
de derechos humanos” no es posible debido a que las resoluciones de la COEDH
tiene un carácter declarativo, el valor ejecutivo
de las resoluciones de la COEDH y debido a que las resoluciones de los
tribunales nacionales obtuvieron el valor de cosa juzgada) o acordar una
“satisfacción equitativa” acordada a la víctima, en virtud del artículo 41 de la
CEDH, la cual se convierte en una satisfacción pecuniaria.

La Convención Europea de Derechos Humanos.

La importancia en el mundo de la protección de los derechos Humanos es


muy grande, es un modelo para el mundo. En éste sentido el Consejo de Europa
jugo un papel pionero. La Convención europea de derechos humanos de 1950 es
el modelo más revolucionario con respecto a las concepciones clásicas del derecho
internacional en relación con los límites de los derecho definidos, especialmente en
los derechos civiles y políticos. La Convención tiende a instaurar un control

327
supranacional de actos y órganos que actúan generalmente a iniciativa de los
individuos convirtiéndose en verdaderos sujetos de derecho internacional.
Después de la entrada en vigor del Protocolo número 11, que modifica con
profundidad el sistema de control de la Convención, tienen los mismos recursos
ante la Corte, por aplicación del artículo 34 de la Convención.
Asimismo, el Consejo de Europa realiza una función complementaria de
protección de los derechos humanos.
En el nivel de la protección de los derechos sociales, la Carta Social Europea
prevé un sistema diferente al de la Convención Europea de Derechos Humanos,
pero que la complementa dicha Carta social.
En el nivel subregional es necesario interesarse del sistema de protección de
los derechos humanos elaborado por la Corte de Justicia de las Comunidades
europeas en el ámbito de ciertas funciones, el cual se inspira en la misma
Convención de Europea de Derechos Humanos, como lo afirmo el Tratado
de Amsterdam del 2 de octubre de 1997, que entro en vigor el primero de
mayo de 1999, el cual contiene otras disposiciones explicitas sobre la protección
de los derechos fundamentales.
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , firmada en Nice
el 8 de diciembre del 2000, desarrolla éste edificio normativo de determinación de
derechos humanos en la región, el cual el contenido esta integrado en el en la
Constitución para Europa.
Sobre el ámbito europeo, la acción en materia de derechos humanos en lo
que corresponde a la competencia de la Organización para la Seguridad y
Cooperación en Europa, OSDE, realiza un papel muy importante en la protección
de los derechos humanos en la región.
La Convención Europea de Derechos Humanos fue firmada en Roma el 4 de
noviembre de 1950, la cual entro en vigor el 3 de septiembre de 1953.Ésta
Convención tiene seis protocolos “normativos” la cual ha sido ratificada por cuarenta
y seis miembros del Consejo de Europa. Corresponde al modelo más
acabado en el mundo, de protección de los derechos humanos. Después de
la entrada en vigor, en 1988, del Protocolo 11, recibe la Corte Europea de

328
Derechos Humanos demandas de los individuos de manera obligatoria.
Es importante resaltar que con la adhesión de los países de Europa del Este
se convirtió en una condición necesaria que aceptaran que sus ciudadanos
pudieran acudir directamente la aplicación de la Convención, por violaciones
de las autoridades nacionales, ante la Corte (a. 46) o la Comisión (a. 25) a instancia
de los particulares, no obstante que antes de dichas adhesiones eran clausulas
facultativas.
Los particulares legitimados para acudir ante la Corte y la Comisión Europea
de Derechos Humanos, así como testigos, gozar de inmunidades y algunos
privilegios durante el procedimiento internacional de control. Dicha Convención esta
complementada por el Reglamento interior de la Corte, el cual entro en vigor el 1 de
julio del año 2006 y las reglas adoptadas por el Comité de Ministros en relación el
artículo 46 de la Convención. Asimismo es importante
resaltar el artículo 39 del Reglamento, relativo las medidas provisionales que
puede tomar la Corte en caso de urgencia, ya que en caso de no tomarlas,
es posible impugnar su acto por medio de recuso individual, como lo señala
el caso Mamatkulov et Askarov c. Turquia, del 4 de noviembre de 2005.

Los Protocolos. En relación con los protocolos es importante resaltar, que


a partir de la expedición del Protocolo 11, este modifico varios de ellos que
contenían disposiciones procesales que fueron suplidas por dicho Protocolo 11, por
lo que después de su entrada en vigor, en 1988, se aplican solamente los Protocolos
1, 4, 6, 7, 12 y 13, los cuales son obligatorios para los Estados que los firmaron y
que complementan la Convención.

Protocolos:
1) El Protocolo 1, garantiza la protección de los bienes, el derecho a recibir
educación y el derecho a elecciones libres;
2) El Protocolo 4 reconoce la prohibición de privar de la libertad de las
personas por consideraciones de deuda, la libre circulación, la
prohibición de expulsión de nacionales y de colectividades extranjeras;

329
3) El Protocolo 6, que establece la pena de muertepara por actos cometidos
en la guerra o el peligro inminente de guerra;
4) El Protocolo 7, reconoce las garantías procesales en el caso de expulsión
de extranjeros, la garantía al doble nivel de jurisdicción en materia
penal, el derecho a la indemnización en el caso de error judicial, el derecho
a no ser juzgado o castigado dos veces y el derecho a
la igualdad entre esposos;
5) El Protocolo 11, que suprime la Comisión y la parte contenciosa del Comité
de Ministro.
Dicha modificación en realidad no cambio la practica, pues como se exigía
que dos terceras partes aprobaran las resoluciones, exigidas por el artículo 32, de
la Convención, y nunca se junto dicha mayoría, dio lugar al equivalente
de una negación de justicia.
6) El protocolo 12 que trata de la no discriminación;
7) El protocolo 13, abolió la pena de muerte en todas las circunstancias;
8) El Protocolo 14, establece varias disposiciones para hacer efectiva la
aplicación de las resoluciones de la Corte.

SOBRE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE


DERECHOS HUMANOS…

Los Estados americanos, en ejercicio de su soberanía y en el marco de la


Organización de Estados Americanos adoptaron una serie de instrumentos
internacionales que se han convertido en la base de un sistema regional de
promoción y protección de los derechos humanos, conocido como el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. Dicho sistema reconoce y define los
derechos consagrados en esos instrumentos y establece obligaciones tendientes a
su promoción y protección. Asimismo, a través de este sistema se crearon dos
órganos destinados a velar por su observancia: la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Sistema Interamericano se inició formalmente con la aprobación de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en 1948.

330
Adicionalmente, el Sistema cuenta con otros instrumentos como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; Protocolos y Convenciones sobre temas
especializados, como la Convención para prevenir y sancionar la tortura, la
Convención sobre la desaparición forzada y la Convención para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la Mujer, entre otros; y los Reglamentos y Estatutos
de sus órganos.

La Convención Americana

La Convención Americana, también llamada Pacto de San José de Costa


Rica es un tratado internacional que prevé derechos y libertades que tienen que ser
respetados por los Estados Partes. Asimismo, la Convención establece que la
Comisión y la Corte son los órganos competentes para conocer los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados
partes de la Convención; y regula su funcionamiento.

Libertades y derechos consagrados en la Convención Americana

La Convención Americana consagra en su primera parte la obligación de los


Estados de respetar los derechos y libertades en ella reconocidos, así como el deber
de adoptar disposiciones de derecho interno que sean necesarias para hacer
efectivo el goce de tales derechos.
En su segunda parte, la Convención consagra los siguientes derechos y
libertades: derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; derecho a la vida;
derecho a la integridad personal; prohibición de la esclavitud y la servidumbre;
derecho a la libertad personal; principio de legalidad y retroactividad; derecho a la
indemnización; protección de la honra y de la dignidad; libertad de conciencia y de
religión; libertad de pensamiento y de expresión; derecho de rectificación o
respuesta; derecho de reunión; libertad de asociación; protección a la familia;
derecho al nombre; derechos del niño; derecho a la nacionalidad; derecho a la

331
propiedad privada; derecho de circulación y residencia; derechos políticos; igualdad
ante la ley; protección judicial y desarrollo progresivo de los derechos económicos,
sociales y culturales.

La Convención Americana fue suscrita tras la Conferencia Especializada


Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de
San José, Costa Rica, y entró en vigencia el 18 de julio de 1978.

Protocolos adicionales a la Convención Americana

La Convención cuenta con dos protocolos adicionales. El primero, es el


Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San
Salvador”, suscrito el 17 de noviembre de 1988. El segundo, Protocolo a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena
de Muerte, fue suscrito el 8 de junio de 1990.

Estados Parte de la Convención Americana

Los Estados que han ratificado la Convención Americana son: Argentina,


Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El
Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago,
Uruguay.
Venezuela presentó el 10 de septiembre de 2012 un instrumento de denuncia
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al Secretario General de la
Organización de los Estados Americanos (OEA). De conformidad con lo estipulado
en el artículo 78.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “[l]os
Estados Partes podrán denunciar esta Convención […] mediante un preaviso de un
año”. La denuncia surtió efecto a partir del 10 de septiembre de 2013. Cabe señalar
que, tal y como así lo establece el apartado 2º del señalado artículo 78, dicha

332
denuncia no desliga al Estado venezolano de las obligaciones contenidas en la
Convención Americana en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir
una violación de esas obligaciones, haya sucedido con anterioridad a la fecha en la
cual la denuncia produjo efecto.

Los Estados que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte son:


Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay,
Perú, República Dominicana, Suriname, Uruguay.

Órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos

- COMISIÓN INTERAMERICANA Y SUS ATRIBUCIONES

La función principal de la Comisión es la de promover la observancia y la


defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la
Organización de Estados Americanos en esta materia. La Comisión, por un lado,
tiene competencias con dimensiones políticas, entre las cuales destacan la
realización de visitas in loco y la preparación de informes acerca de la situación de
los derechos humanos en los Estados miembros. Por otro lado, realiza funciones
con una dimensión cuasi-judicial. Es dentro de esta competencia que recibe las
denuncias de particulares u organizaciones relativas a violaciones a derechos
humanos, examina esas peticiones y adjudica los casos en el supuesto de que se
cumplan los requisitos de admisibilidad.
La Comisión Interamericana fue creada por la Resolución III de la Quinta
Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago
de Chile en 1959, con el fin de subsanar la carencia de órganos específicamente
encargados de velar por la observancia de los derechos humanos en el Sistema.

- CORTE INTERAMERICANA Y SUS ATRIBUCIONES

333
La Corte Interamericana es uno de los tres Tribunales regionales de
protección de los Derechos Humanos, conjuntamente con la Corte Europea de
Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Es
una institución judicial autónoma cuyo objetivo es aplicar e interpretar la Convención
Americana. La Corte Interamericana ejerce una función contenciosa, dentro de la
que se encuentra la resolución de casos contenciosos y el mecanismo de
supervisión de sentencias; una función consultiva; y la función de dictar medidas
provisionales.
La Corte Interamericana pudo establecerse y organizarse cuando entró en
vigor la Convención Americana. El 22 de mayo de 1979 los Estados Partes de la
Convención Americana eligieron, durante el Séptimo Periodo Extraordinario de
Sesiones de la Asamblea General de la OEA, a los primeros jueces que
compondrían la Corte Interamericana. La primera reunión de la Corte se celebró el
29 y 30 de junio 1979 en la sede de la OEA en Washington, D.C.
La sede de la Corte Interamericana se encuentra en San José de Costa Rica.

La organización, procedimiento y función de la Corte se encuentran


regulados en la Convención Americana. Además el Tribunal cuenta con un Estatuto
y un Reglamento expedido por la propia Corte.
El Reglamento entró en vigencia el 1 de enero de 2010, mientras que el
Estatuto entró en vigencia en 1979.

Integración.

La Corte está integrada por siete Jueces, nacionales de los Estados


miembros de la OEA.
El Secretario General de la OEA solicita a los Estados partes en la
Convención que presenten una lista con los nombres de sus candidatos para Jueces
de la Corte. Cada Estado parte puede proponer hasta tres candidatos, nacionales
del Estado que los propone o de cualquier otro Estado miembro de la Organización.

334
Los Jueces son elegidos a título personal por los Estados partes, en votación
secreta y por mayoría absoluta de votos, durante la Asamblea General de la OEA
inmediatamente anterior a la expiración del mandato de los Jueces salientes.

El mandato de los Jueces es de seis años y pueden ser reelectos una vez
más por el mismo período. Sin embargo, los Jueces que terminan su mandato
siguen participando en el estudio de los casos que conocieron antes de que expirara
su período y que se encuentran en estado de Sentencia.

El Presidente y el Vicepresidente son elegidos por el Pleno de la Corte, por


un período de dos años y pueden ser reelegidos por un período igual.

Funciones.

- Función contenciosa de la Corte

Dentro de esta función, la Corte determina si un Estado ha incurrido en


responsabilidad internacional por la violación de alguno de los derechos
consagrados en la Convención Americana o en otros tratados de derechos humanos
aplicables al sistema interamericano. Asimismo, a través de esta vía, la Corte realiza
la supervisión de cumplimiento de sentencias.

- Supervisión de cumplimiento de sentencias

La supervisión de cumplimiento de las resoluciones de la Corte implica, en


primer término, que ésta solicite información al Estado sobre las actividades
desarrolladas para los efectos de dicho cumplimiento en el plazo otorgado por la
Corte, así como recabar las observaciones de la Comisión y de las víctimas o sus
representantes. Una vez que el Tribunal cuenta con esa información puede apreciar
si hubo cumplimiento de lo resuelto, orientar las acciones del Estado para este fin y
cumplir con la obligación de informar a la Asamblea General sobre el estado de

335
cumplimiento de los casos que se tramitan ante ella. Asimismo, cuando lo considere
pertinente, el Tribunal convoca al Estado y a los representantes de las víctimas a
una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones y en ésta escuchar
el parecer de la Comisión.

La implementación efectiva de las decisiones de la Corte es la pieza clave de


la verdadera vigencia y eficacia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
sin la cual se hace ilusorio el propósito que determinó su establecimiento.
Por ello la Corte ha considerado que el efectivo cumplimiento de sus
decisiones es parte integrante del derecho de acceso a la justicia. En este sentido,
resulta necesario que existan mecanismos efectivos para ejecutar las decisiones de
la Corte.

- Función consultiva

Por este medio la Corte responde consultas que formulan los Estados
miembros de la OEA o los órganos de la misma acerca de: a) la compatibilidad de
las normas internas con la Convención; y b) la interpretación de la Convención o de
otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Estados Americanos.

- Medidas provisionales

Son medidas que dicta la Corte en casos de extrema gravedad y urgencia, y


cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas. Estos tres
requisitos tienen que comprobarse, prima facie, para que se otorguen estas
medidas.

Períodos de sesiones de la Corte Interamericana

336
La Corte celebra cada año los períodos de sesiones que sean necesarios
para su eficaz funcionamiento. Actualmente, el Tribunal celebra cuatro períodos
ordinarios de sesiones al año y dos períodos extraordinarios.
Dentro de sus Períodos de Sesiones, la Corte realiza diversas actividades.
Entre ellas, audiencias y resoluciones sobre casos contenciosos, medidas
provisionales y supervisión de cumplimiento de sentencias, así como la adopción
de sentencias. Asimismo, la Corte considera diversos trámites en los asuntos
pendientes ante ella y analiza los distintos informes presentados por la Comisión
Interamericana, los representantes de las presuntas víctimas o las presuntas
víctimas y los Estados involucrados en los asuntos en que se hayan adoptado
medidas provisionales o en los casos que se encuentran en la etapa de supervisión
de cumplimiento de Sentencia. Además, la Corte considera asuntos de tipo
administrativo.
El ejercicio de las funciones de la Corte Interamericana en sus períodos de
sesiones comprende procesos caracterizados por una importante y dinámica
participación de las partes involucradas en los asuntos y casos de que se trate.
Dicha participación es crucial en términos de efectividad de las medidas y
obligaciones ordenadas desde el Tribunal y marca la pauta sobre la marcha y
duración de los procesos.

- Audiencias públicas sobre casos contenciosos

En el marco de la competencia contenciosa del Tribunal el proceso de


elaboración de una sentencia comprende varias etapas que combinan la naturaleza
escrita y oral. La segunda etapa, esencialmente oral, se expresa en la audiencia
pública sobre cada caso que suele durar aproximadamente un día y medio. En dicha
audiencia la Comisión expone los fundamentos de la presentación del caso ante la
Corte, y de cualquier otro asunto que considere relevante para la resolución del
mismo.
A continuación los jueces del Tribunal escuchan a los peritos, testigos y
presuntas víctimas convocados mediante resolución, quienes son interrogados por

337
las partes (la Comisión únicamente respecto de peritos) y, de ser el caso, por los
Jueces. Seguidamente, la Presidencia concede la palabra a las presuntas víctimas
o a sus representantes y al Estado demandado para que expongan sus alegatos
sobre el fondo del caso. Posteriormente, la Presidencia otorga a las presuntas
víctimas o a sus representantes y al Estado, respectivamente, la posibilidad de una
réplica y una dúplica. Concluidos los alegatos, la Comisión presenta sus
observaciones finales, luego de lo cual tienen lugar las preguntas finales que
realizan los Jueces a las partes.

- Audiencias sobre medidas provisionales

338
En una audiencia sobre medidas provisionales, que suelen durar alrededor
de dos horas, los representantes de los beneficiarios y la Comisión Interamericana
tienen la oportunidad de evidenciar, de ser el caso, la subsistencia de las situaciones
que determinaron la adopción de medidas provisionales; mientras que el Estado
debe presentar información sobre las medidas adoptadas con la finalidad de superar
esas situaciones de extrema gravedad, urgencia e irreparabilidad del daño y, en el
mejor de los casos, demostrar que tales circunstancias han dejado de verificarse en
los hechos. En dicha audiencia los solicitantes de las medidas provisionales inician
la presentación de sus alegatos respecto a la configuración de las tres referidas
condiciones, seguidos por la Comisión Interamericana o los representantes de los
beneficiarios, según sea el caso, finalizando el Estado con la presentación de sus
correspondientes observaciones. Tanto los representantes y la Comisión, así como
el Estado tienen la opción de réplica y dúplica, respectivamente. Finalmente, los
Jueces tienen la posibilidad de formular cuestionamientos a los participantes en la
audiencia.
Cabe destacar que en el contexto de dichas audiencias, que pueden ser
públicas o privadas, el Tribunal suele tener un ánimo conciliador y, en ese medida,
no se limita a tomar nota de la información presentada por las partes, sino que, bajo
los principios que lo inspiran como corte de derechos humanos, entre otras medidas,
sugiere algunas alternativas de solución, llama la atención frente a incumplimientos
marcados de falta de voluntad, promueve el planteamiento de cronogramas de
cumplimiento a trabajar entre todos los involucrados e incluso, pone a disposición
sus instalaciones, y toma cualquier medida que considere conveniente para
coadyuvar con el proceso.

- Audiencias sobre supervisión de cumplimiento de


sentencia

El Tribunal, cuando lo considera pertinente, convoca al Estado y a los


representantes de las víctimas a una audiencia para supervisar el cumplimiento de
sus decisiones, y en ésta escucha el parecer de la Comisión. En dichas audiencias,

339
que suelen durar alrededor de dos horas, el Estado presenta los avances en el
cumplimiento de las obligaciones ordenadas por el Tribunal en la sentencia que se
trate y los representantes de las víctimas y la Comisión Interamericana indican sus
observaciones frente al estado de cumplimiento en cuestión. Las partes tienen
también sus respectivas opciones de réplica y dúplica. Finalmente, los Jueces
tienen la posibilidad de formular cuestionamientos a los partes.
En el contexto de dichas audiencias el Tribunal tiene al igual que en las
audiencias sobre medidas provisionales, un ánimo conciliador y, en esa medida, no
se limita a tomar nota de la información presentada por las partes, sino que sugiere
algunas alternativas de solución, llama la atención frente a incumplimientos
marcados de falta de voluntad, promueve el planteamiento de cronogramas de
cumplimiento a trabajar entre todos los involucrados e incluso, pone a disposición
sus instalaciones para que las partes puedan tener conversaciones.

- Adopción de sentencias

340
Este proceso implica la deliberación de los jueces en el período de sesiones
en el que se haya previsto la emisión de la Sentencia. El proceso de deliberación
puede durar varios días durante un período de sesiones e incluso, debido a su
complejidad, puede ser suspendido y reiniciado en un próximo período de sesiones.
En esta etapa se da lectura al proyecto de sentencia, previamente revisado por los
Jueces, y se genera el espacio para el debate respecto a los puntos controvertidos,
es decir, se consideran de manera amplia y vigorosa las diferentes decisiones
jurídicas involucradas. Asimismo, se realiza un estudio minucioso sobre la prueba
aportada en el expediente del caso y los argumentos de las partes en todas las
etapas del procedimiento.
Si los Jueces solicitan el cambio o modificación de algún aspecto del
proyecto, se trabaja inmediatamente en una nueva propuesta que se somete a
consideración y votación de los Jueces. Así, en el marco de dicha deliberación se
van discutiendo y aprobando los diferentes párrafos del proyecto hasta llegar a los
puntos resolutivos de la sentencia que son objeto de votación final por parte de los
Jueces de la Corte. En algunos casos los Jueces presentan votos disidentes o
concurrentes al sentido de la Sentencia, los cuales constituirán parte de la misma.
El resultado de dicha deliberación es la sentencia definitiva e inapelable del caso.

Según el artículo 14 del Reglamento de la Corte, el quórum para las


deliberaciones de la Corte es de cinco jueces.

PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE

De acuerdo con la Convención Americana, sólo los Estados Partes y la


Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte. En
consecuencia, el Tribunal no puede atender peticiones formuladas por individuos u
organizaciones. De esta manera, los individuos u organizaciones que consideren
que existe una situación violatoria de las disposiciones de la Convención y deseen
acudir al Sistema Interamericano, deben dirigir sus denuncias a la Comisión
Interamericana, la cual es competente para conocer peticiones que le presente

341
cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente
reconocida que contengan denuncias o quejas de violación de la Convención por
un Estado Parte.

La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la


interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención que le sea
sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido su
competencia contenciosa.
Todo Estado Parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de
ratificación o adhesión de la Convención Americana, o en cualquier momento
posterior declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho la competencia
de la Corte.

La Corte puede conocer de casos aún cuando los Estados no hayan


firmado la Convención. En efecto, la declaración puede ser hecha
incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o
para casos específicos
.
Duración.
El promedio de duración del procedimiento de un caso contencioso ante la
Corte entre los años 2010 a 2012 ha sido de 18,8 meses. Este promedio se
considera desde la fecha de sometimiento de un caso ante la Corte, hasta la fecha
de emisión de sentencia de reparaciones por parte de la Corte.

Sentencias

En primer lugar es importante determinar que los fallos del Tribunal son
definitivos e inapelables.

342
A través del ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha dictado
sentencias que abarcan cuestiones de derecho interno así como de derecho
internacional. Entre estos temas podemos enumerar de forma taxativa los
siguientes: obligaciones que tienen los Estados con respecto al trato de los reclusos;
debido proceso legal; derecho a la asociación, derecho a la circulación y residencia,
derecho a contar con defensor, derecho al desarrollo progresivo de los derechos
económicos, sociales y culturales, derecho a la familia, derecho a la honra y
dignidad; derecho a la igualdad ante la Ley; independencia judicial; derecho a la
integridad personal; libertad de conciencia y de religión; desaparición forzada;
reglas de derecho humanitario; derechos de autor; desplazamiento forzado; estado
de emergencia; excepciones preliminares; habeas corpus; impunidad; garantías
judiciales; indulto; jurisdicción militar; discapacitados mentales; reparaciones;
principios generales del derecho internacional; pena de muerte; paramilitarismo;
pueblos indígenas; tratos crueles, inhumanos y degradantes; terrorismo;
suspensión de garantías, libertad de pensamiento y de expresión; y acceso a la
información.
Asimismo, mediante el ejercicio de su competencia consultiva, la Corte ha
examinado una serie de temas relevantes, que han permitido esclarecer diversas
cuestiones del derecho internacional americano vinculadas con la Convención
Americana, tales como: otros tratados objeto de la función consultiva de la Corte;
efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana;
restricciones a la pena de muerte; propuesta de modificaciones a la Constitución
Política de un Estado parte; colegiación obligatoria de periodistas; exigibilidad de
rectificación o respuesta; habeas corpus bajo suspensión de garantías judiciales en
estados de emergencia; interpretación de la Declaración de los Derechos y Deberes
del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención; excepciones al
agotamiento de los recursos interamericanos; compatibilidad de un proyecto de ley
con la Convención; ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos establecidas en la Convención Americana; responsabilidad internacional
por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención; informes de la
Comisión interamericana; derecho a la información sobre la asistencia consular en

343
el marco de las garantías del debido proceso legal; condición jurídica y derechos de
los migrantes indocumentados; control de legalidad en el ejercicio de las
atribuciones de la Comisión Interamericana ; y el artículo 55 de la Convención
Americana.
Las sentencias de la Corte son vinculantes.

Publicidad

Cualquier persona puede ingresar a las audiencias del Tribunal, salvo cuando
éste considere oportuno que sean privadas.
Mientras que cuando se trata de deliberaciones, la Corte siempre delibera
en privado y sus deliberaciones permanecen secretas. En ellas sólo participan los
jueces, aunque pueden estar también presentes el Secretario y el Secretario
Adjunto, así como el personal de Secretaría requerido. Nadie más puede ser
admitido a no ser por decisión especial de la Corte y previo juramento o declaración
solemne.

De acuerdo al Reglamento, la Corte puede hacer públicos los siguientes


documentos: sus sentencias y otras decisiones, incluyendo los votos razonados,
disidentes o concurrentes, cuando cumplan los requisitos señalados en Reglamento
de la Corte; las piezas del expediente, excepto las que sean consideradas
irrelevantes o inconvenientes; el desarrollo de las audiencias a través del medio
tecnológico que corresponda; y todo documento que se considere conveniente.
Asimismo, los documentos depositados en la Secretaría de la Corte,
concernientes a casos ya sentenciados, son accesibles al público, salvo que la
Corte haya resuelto otra cosa.

Fondo de Asistencia Legal

El Fondo de Asistencia Legal de la Corte tiene como objeto facilitar el acceso


al Sistema Interamericano de Derechos Humanos a aquellas personas que

344
actualmente no tienen los recursos necesarios para llevar su caso al sistema. Toda
persona que no cuente con recursos económicos para solventar los gastos que
origina un proceso ante la Corte y una vez que el caso haya sido presentado ante
el Tribunal, podrá solicitar expresamente acogerse al Fondo de Víctimas.

Defensor Interamericano

El Defensor Interamericano es una persona o grupo de personas, designadas


de oficio por parte del Tribunal en casos en que las presuntas víctimas no cuentan
con representación legal debidamente acreditada.

La Corte ha considerado que para la efectiva defensa de los derechos


humanos y la consolidación del Estado de Derecho, es necesario que se asegure a
todas las personas las condiciones necesarias para que puedan acceder a la justicia
tanto nacional como internacional y hagan valer efectivamente sus derechos y
libertades. El proveer asistencia legal a aquellas personas que carecen de recursos
económicos o que carecen de representación legal evita, por un lado, que se
produzca una discriminación en lo que respecta al acceso a la justicia, al no hacer
depender ésta de la posición económica del justiciable y, por otro lado, permite una
técnica y adecuada defensa en juicio.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE INTERAMERICANA DE


DERECHOS HUMANOS
El Reglamento de la CIDH, regula todo lo atinente al proceso, de la siguiente
manera:

DEL PROCESO
Capítulo I
REGLAS GENERALES
Artículo 22. Idiomas oficiales

345
1. Los idiomas oficiales de la Corte son los de la OEA, es decir, el español,
el inglés, el portugués y el francés.
2. Los idiomas de trabajo serán los que acuerde la Corte cada año. Sin
embargo, para un caso determinado, podrá adoptarse también como idioma de
trabajo el del Estado demandado, o en su caso, del Estado demandante, siempre
que sea oficial.
3. Al iniciarse el examen de cada caso, se determinarán los idiomas de
trabajo.
4. La Corte podrá autorizar a cualquier persona que comparezca ante ella a
expresarse en su propia lengua, si no conoce suficientemente los idiomas de
trabajo, pero en tal supuesto adoptará las medidas necesarias para asegurar la
presencia de un intérprete que traduzca esa declaración a los idiomas de trabajo.
Dicho intérprete deberá prestar juramento o declaración solemne sobre el fiel
cumplimiento de los deberes del cargo y reserva acerca de los hechos que tenga
conocimiento en el ejercicio de sus funciones.
5. Cuando lo considere indispensable, la Corte dispondrá cuál es el texto
auténtico de una resolución. Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos

346
Artículo 23. Representación de los Estados
1. Los Estados que sean partes en un caso estarán representados por
Agentes, quienes a su vez podrán ser asistidos por cualesquiera personas de su
elección.
2. Podrán acreditarse Agentes Alternos, quienes asistirán a los Agentes en
el ejercicio de sus funciones y los suplirán en sus ausencias temporales.
3. Cuando el Estado sustituya al o a los Agentes tendrá que comunicarlo a la
Corte y la sustitución tendrá efecto a partir de ese momento.
Artículo 24. Representación de la Comisión
La Comisión será representada por los Delegados que al efecto designe.
Estos Delegados podrán hacerse asistir por cualesquiera personas de su elección.
Artículo 25. Participación de las presuntas víctimas o sus
representantes
1. Después de notificado el escrito de sometimiento del caso, conforme al
artículo 39 de este Reglamento, las presuntas víctimas o sus representantes podrán
presentar de forma autónoma su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas y
continuarán actuando de esa forma durante todo el proceso.
2. De existir pluralidad de presuntas víctimas o representantes, deberán
designar un interviniente común, quien será el único autorizado para la presentación
de solicitudes, argumentos y pruebas en el curso del proceso, incluidas las
audiencias públicas. De no haber acuerdo en la designación de un interviniente
común en un caso, la Corte o su Presidencia podrá, de considerarlo pertinente,
otorgar plazo a las partes para la designación de un máximo de tres representantes
que actúen como intervinientes comunes. En esta última circunstancia, los plazos
para la contestación del Estado demandado, así como los plazos de participación
del Estado demandado, de las presuntas víctimas o sus representantes y, en su
caso, del Estado demandante en las audiencias públicas, serán determinados por
la Presidencia.
3. En caso de eventual desacuerdo entre las presuntas víctimas en lo que
atañe a lo señalado en el numeral anterior, la Corte resolverá lo conducente.
Artículo 26. Cooperación de los Estados

347
1. Los Estados partes en un caso tienen el deber de cooperar para que sean
debidamente cumplidas todas aquellas notificaciones, comunicaciones o citaciones
dirigidas a personas que se encuentren bajo su jurisdicción, así como el de facilitar
la ejecución de órdenes de comparecencia de personas residentes en su territorio
o que se encuentren en el mismo.
2. La misma regla es aplicable respecto de toda diligencia que la Corte decida
practicar u ordenar en el territorio del Estado parte en el caso.
3. Cuando la ejecución de cualquiera de las diligencias a que se refieren los
numerales precedentes requiera de la cooperación de cualquier otro Estado, la
Presidencia se dirigirá al Estado respectivo para solicitar las facilidades necesarias.

348
Artículo 27. Medidas provisionales
1. En cualquier estado del procedimiento, siempre que se trate de casos de
extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar daños irreparables
a las personas, la Corte, de oficio, podrá ordenar las medidas provisionales que
considere pertinentes, en los términos del artículo 63.2 de la Convención.
2. Si se tratare de asuntos aún no sometidos a su conocimiento, la Corte
podrá actuar a solicitud de la Comisión.
3. En los casos contenciosos que se encuentren en conocimiento de la Corte,
las víctimas o las presuntas víctimas, o sus representantes, podrán presentar
directamente a ésta una solicitud de medidas provisionales, las que deberán tener
relación con el objeto del caso.

4. La solicitud puede ser presentada a la Presidencia, a cualquiera de los


Jueces o a la Secretaría, por cualquier medio de comunicación. En todo caso, quien
reciba la solicitud la pondrá de inmediato en conocimiento de la Presidencia.
5. La Corte o, si ésta no estuviere reunida, la Presidencia, podrá requerir al
Estado, a la Comisión o a los representantes de los beneficiarios, cuando lo
considere posible e indispensable, la presentación de información sobre una
solicitud de medidas provisionales, antes de resolver sobre la medida solicitada.
6. Si la Corte no estuviere reunida, la Presidencia, en consulta con la
Comisión Permanente y, de ser posible, con los demás Jueces, requerirá del Estado
respectivo que dicte las providencias urgentes necesarias a fin de asegurar la
eficacia de las medidas provisionales que después pueda tomar la Corte en su
próximo período de sesiones.
7. La supervisión de las medidas urgentes o provisionales ordenadas se
realizará mediante la presentación de informes estatales y de las correspondientes
observaciones a dichos informes por parte de los beneficiarios de dichas medidas
o sus representantes. La Comisión deberá presentar observaciones al informe del
Estado y a las observaciones de los beneficiarios de las medidas o sus
representantes.

349
8. En las circunstancias que estime pertinente, la Corte podrá requerir de
otras fuentes de información datos relevantes sobre el asunto, que permitan
apreciar la gravedad y urgencia de la situación y la eficacia de las medidas. Para
los mismos efectos, podrá también requerir los peritajes e informes que considere
oportunos.
9. La Corte, o su Presidencia si ésta no estuviere reunida, podrá convocar a
la Comisión, a los beneficiarios de las medidas, o sus representantes, y al Estado a
una audiencia pública o privada sobre las medidas provisionales.
10. La Corte incluirá en su informe anual a la Asamblea General una relación
de las medidas provisionales que haya ordenado en el período del informe y, cuando
dichas medidas no hayan sido debidamente ejecutadas, formulará las
recomendaciones que estime pertinentes.
Artículo 28. Presentación de escritos
1. Todos los escritos dirigidos a la Corte podrán presentarse personalmente,
vía courier, facsímile, o correo postal o electrónico. Para garantizar la autenticidad
de los documentos, éstos deben estar firmados. En el caso de la presentación de
escritos por medios electrónicos que no contengan la firma de quien los suscribe, o
en caso de escritos cuyos anexos no fueron acompañados,

350
los originales o la totalidad de los anexos deberán ser recibidos en el Tribunal
a más tardar en el plazo improrrogable de 21 días, contado a partir del día en que
venció el plazo para la remisión del escrito.

2. Todos los escritos y sus anexos que se presenten a la Corte en forma no


electrónica deberán ser acompañados con dos copias, en papel o digitalizadas,
idénticas a la original, y recibidos dentro del plazo de 21 días señalado en el numeral
anterior.

3. Los anexos y sus copias deberán presentarse debidamente


individualizados e identificados.
4. La Presidencia puede, en consulta con la Comisión Permanente, rechazar
cualquier escrito que considere manifiestamente improcedente, el cual ordenará
devolver sin trámite alguno al interesado.
Artículo 29. Procedimiento por incomparecencia o falta de
actuación
1. Cuando la Comisión, las víctimas o presuntas víctimas, o sus
representantes, el Estado demandado o, en su caso, el Estado demandante, no
comparecieren o se abstuvieren de actuar, la Corte, de oficio, impulsará el proceso
hasta su finalización.
2. Cuando las víctimas o presuntas víctimas, o sus representantes, el Estado
demandado o, en su caso, el Estado demandante, se apersonen tardíamente
tomarán el procedimiento en el estado en que se encuentre.
Artículo 30. Acumulación de casos y de autos
1. La Corte podrá, en cualquier estado de la causa, ordenar la acumulación
de casos conexos entre sí cuando haya identidad de partes, objeto y base
normativa.

351
2. La Corte también podrá ordenar que las diligencias escritas u orales de
varios casos, comprendida la presentación de declarantes, se cumplan
conjuntamente.
3. Previa consulta con los Agentes, los Delegados, y las presuntas víctimas
o sus representantes, la Presidencia podrá ordenar que dos o más casos sean
instruidos conjuntamente.
4. La Corte podrá, cuando lo estime conveniente, ordenar la acumulación de
medidas provisionales cuando entre ellas haya identidad de objeto o de sujetos. En
este caso serán aplicables las demás normas de este artículo.
5. La Corte podrá acumular la supervisión del cumplimiento de dos o más
sentencias dictadas respecto de un mismo Estado, si considera que las órdenes
proferidas en cada sentencia guardan estrecha relación entre sí. En tales
circunstancias, las víctimas de dichos casos o sus representantes deberán designar
un interviniente común, conforme a lo expuesto en el artículo 25 de este
Reglamento.
Artículo 31. Resoluciones
1. Las sentencias y las resoluciones que pongan término al proceso son de
la competencia exclusiva de la Corte.
2. Las demás resoluciones serán dictadas por la Corte, si estuviere reunida;
si no lo estuviere, por la Presidencia, salvo disposición en contrario. Toda decisión
de la Presidencia, que no sea de mero trámite, es recurrible ante la Corte.

352
3. Contra las sentencias y resoluciones de la Corte no procede ningún medio
de impugnación.
Artículo 32. Publicación de las sentencias y de otras decisiones
1. La Corte hará público:
a. sus sentencias, resoluciones, opiniones y otras decisiones,
incluyendo los votos concurrentes o disidentes, cuando cumplan los
requisitos señalados en el artículo 65.2 del presente Reglamento;
b. las piezas del expediente, excepto las que sean
consideradas irrelevantes o inconvenientes para este fin;
c. el desarrollo de las audiencias, salvo las de carácter privado,
a través de los medios que se considere adecuados;

d. todo documento que se considere conveniente.

2. Las sentencias se publicarán en los idiomas de trabajo del caso; los demás
documentos se publicarán en su lengua original.
3. Los documentos depositados en la Secretaría de la Corte, concernientes
a casos ya sentenciados, serán accesibles al público, salvo que la Corte haya
resuelto otra cosa.
Artículo 33. Transmisión de escritos
La Corte podrá transmitir por medios electrónicos, con las garantías
adecuadas de seguridad, los escritos, anexos, resoluciones, sentencias, opiniones
consultivas y demás comunicaciones que le hayan sido presentadas.
Capítulo II
PROCEDIMIENTO ESCRITO
Artículo 34. Inicio del proceso
La introducción de una causa de conformidad con el artículo 61.1 de la
Convención se hará ante la Secretaría mediante el sometimiento del caso en alguno
de los idiomas de trabajo del Tribunal. Presentado el caso en uno sólo de esos
idiomas no suspenderá el trámite reglamentario, pero deberá presentarse, dentro

353
de los 21 días siguientes, la traducción al idioma del Estado demandado, siempre
que sea uno de los idiomas oficiales de trabajo de la Corte.
Artículo 35. Sometimiento del caso por parte de la
Comisión
1. El caso será sometido a la Corte mediante la presentación del informe al
que se refiere el artículo 50 de la Convención, que contenga todos los hechos
supuestamente violatorios, inclusive la identificación de las presuntas víctimas. Para
que el caso pueda ser examinado, la Corte deberá recibir la siguiente información:
a. los nombres de los Delegados;

354
b. los nombres, dirección, teléfono, correo electrónico y
facsímile de los representantes de las presuntas víctimas debidamente acreditados,
de ser el caso;
c. los motivos que llevaron a la Comisión a presentar el caso
ante la Corte y sus observaciones a la respuesta del Estado demandado a las
recomendaciones del informe al que se refiere el artículo 50 de la Convención;
d. copia de la totalidad del expediente ante la Comisión,
incluyendo toda comunicación posterior al informe al que se refiere el artículo 50 de
la Convención;
e. las pruebas que recibió, incluyendo el audio o la
transcripción, con indicación de los hechos y argumentos sobre los cuales versan.
Se hará indicación de las pruebas que se recibieron en procedimiento contradictorio;
f. cuando se afecte de manera relevante el orden público
interamericano de los derechos humanos, la eventual designación de peritos,
indicando el objeto de sus declaraciones y acompañando su hoja de vida;
g. las pretensiones, incluidas las referidas a reparaciones.
2. Cuando se justificare que no fue posible identificar a alguna o algunas
presuntas víctimas de los hechos del caso por tratarse de casos de violaciones
masivas o colectivas, el Tribunal decidirá en su oportunidad si las considera
víctimas.
3. La Comisión deberá indicar cuáles de los hechos contenidos en el informe
al que se refiere el artículo 50 de la Convención somete a la consideración de la
Corte.
Artículo 36. Sometimiento del caso por parte de un Estado
1. Un Estado parte podrá someter un caso a la Corte conforme al artículo 61
de la Convención, a través de un escrito motivado que deberá contener la siguiente
información:
a. los nombres de los Agentes y Agentes alternos y la dirección
en la que se tendrá por recibidas oficialmente las comunicaciones
pertinentes;

355
b. los nombres, dirección, teléfono, correo electrónico y
facsímile de los representantes de las presuntas víctimas debidamente acreditados,
de ser el caso;
c. los motivos que llevaron al Estado a presentar el caso ante
la Corte;
d. copia de la totalidad del expediente ante la Comisión,
incluyendo el informe al que se refiere el artículo 50 de la Convención y toda
comunicación posterior a dicho informe;
e. las pruebas que ofrece, con indicación de los hechos y
argumentos sobre las cuales versan;
f. la individualización de los declarantes y el objeto de sus
declaraciones. En el caso de los peritos, deberán además remitir su hoja de vida y
sus datos de contacto.

356
2. En los sometimientos estatales de casos a la Corte son aplicables los
numerales 2 y 3 del artículo anterior.
Artículo 37. Defensor Interamericano
En casos de presuntas víctimas sin representación legal debidamente
acreditada, el Tribunal podrá designar un Defensor Interamericano de oficio que las
represente durante la tramitación de caso.
Artículo 38. Examen preliminar del sometimiento del caso
Si en el examen preliminar del sometimiento del caso la Presidencia
observare que algún requisito fundamental no ha sido cumplido, solicitará que se
subsane dentro de un plazo de 20 días.
Artículo 39. Notificación del caso
1. El Secretario comunicará la presentación del caso a:
a. la Presidencia y los Jueces;
b. el Estado demandado;
c. la Comisión, si no es ella quien presenta el caso;
d. la presunta víctima, sus representantes, o el Defensor
Interamericano, si fuere el caso.
2. El Secretario informará sobre la presentación del caso a los otros Estados
partes, al Consejo Permanente a través de su Presidencia, y al Secretario General.
3. Junto con la notificación, el Secretario solicitará que en el plazo de 30 días
el Estado demandado designe al o a los Agentes respectivos. Al acreditar a los
Agentes el Estado interesado deberá informar la dirección en la cual se tendrán por
oficialmente recibidas las comunicaciones pertinentes.
4. Mientras los Delegados no hayan sido nombrados, la Comisión se tendrá
por suficientemente representada por su Presidencia para todos los efectos del
caso.
5. Junto con la notificación, el Secretario solicitará a los representantes de
las presuntas víctimas que en el plazo de 30 días confirmen la dirección en la cual
tendrán por oficialmente recibidas las comunicaciones pertinentes.
Artículo 40. Escrito de solicitudes, argumentos y pruebas

357
1. Notificada la presentación del caso a la presunta víctima o sus
representantes, éstos dispondrán de un plazo improrrogable de dos meses, contado
a partir de la recepción de este escrito y sus anexos, para presentar autónomamente
a la Corte su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas.
2. El escrito de solicitudes, argumentos y pruebas deberá contener:
a. descripción de los hechos dentro del marco fáctico fijado en
la presentación del caso por la Comisión;

358
b. la pruebas ofrecidas debidamente ordenadas, con indicación
de los hechos y a