PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD:

PROBLEMÁTICA FRECUENTE.- DERECHOS PERSONALÍSIMOS.

José Miguel Bort Ruiz

Magistrado

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RESUMEN

En el presente trabajo se ha intentado abordar, en primer lugar, diversas cuestiones

prácticas o problemáticas que se suscitan en el procedimiento de determinación del
grado de capacidad: las distintas materias que pueden ser objeto de esta clase de
proceso; ciertos presupuestos y requisitos implícitos relativos a las partes procesales;
el problema de la relevancia, en la competencia territorial, del cambio de domicilio del
presunto incapaz durante la tramitación del procedimiento, y la posición adoptada al
respecto por el Tribunal Supremo; las dificultades de todo orden que puede plantear
tanto el emplazamiento del demandado como, después, la práctica del reconocimiento
judicial y médico del mismo, en caso de negativa a someterse a dichas diligencias; la
relevancia real de la figura del defensor judicial; algunos aspectos prácticos sobre el
desarrollo de las pruebas; el especial y peculiar alcance que en esta clase de procesos
presenta el principio de congruencia. En segundo lugar, se ha tratado también de la
especial naturaleza y peculiaridades que presentan las medidas cautelares adoptables
en estos procesos, con particular atención al problema de la situación de desamparo de
los incapaces aun no incapacitados. En tercer lugar, se desarrolla el instituto del
tratamiento psiquiátrico ambulatorio involuntario, razonando tanto el fundamento de
su legitimidad y legalidad en el Derecho español, como el tipo de régimen jurídico que
le debe ser aplicable. Y ya por último, como anexo, y en relación al problema del
posible ejercicio por parte de los tutores de derechos personalísimos de los
incapacitados, se incorporan dos autos, uno sobre utilización de técnicas de
reproducción asistida en esposa de un incapacitado en estado de coma, y otra sobre
divorcio del incapaz a postulación de sus tutores.

I- EL PROCESO DECLARATIVO

A) EL OBJETO DEL PROCESO

Prescribe el art. 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su párrafo primero, que

“la sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta,
así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y
se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 763”. A su vez, para el caso previsto en el art. 759-2, de que “se
hubiera solicitado en la demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o
personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él”, establece el
segundo apartado del citado art. 760 que “si el tribunal accede a la solicitud, la sentencia
que declare la incapacitación” practicará también dicho nombramiento.

1- Objeto principal del proceso.

A) En todo caso, objeto principal y necesario del proceso será, evidentemente, la

determinación del grado de capacidad de la persona respecto de la que se discute dicha
cuestión.

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 Y a este respecto, ha de tenerse en cuenta que en este proceso no es procedente la
acumulación subjetiva pasiva de acciones, en el sentido de no poderse postular en él la
declaración de incapacidad de más de una persona, por mucha vinculación –parental o
de cualquier otro tipo– que pudiera existir entre los varios demandados, ya que aquí
nunca podría resultar cumplida la exigencia establecida en el art. 72 de la vigente Ley
de Enjuiciamiento Civil, de existencia entre las diversas acciones de algún nexo por
razón del objeto o de la causa de pedir, por cuanto que los hechos en los que se fundaría
cada uno de las incapacidades serían evidentemente distintos: la específica, concreta y
particular afectación de la capacidad de obrar, por razón de la clase, entidad y relevancia
de la enfermedad o deficiencia de que se trate, que es siempre incomunicable por
personalísima.

B) En caso de declararse una incapacidad, procede entonces la determinación,

además, de la extensión y límites de la misma y del régimen de tutela o guarda a que
haya de quedar sometido el incapacitado.

C) Parece, además, que si el régimen de guarda que procede constituir en la

sentencia es el de la patria potestad rehabilitada, entonces habrá también que
determinarse en todo caso en ella, aunque no haya sido pedido expresamente en la
demanda, si la rehabilitación se produce a favor de ambos progenitores o, por el
contrario, de sólo uno concreto de ellos, ya que la declaración de rehabilitación de la
patria potestad está condicionada siempre a la efectiva constancia en las actuaciones de
los requisitos exigidos en el art. 171-1 del Código Civil, con lo cual la acreditación de
ello conlleva inherentemente la automática determinación del progenitor o progenitores
en quienes se cumplan dichas exigencias legales.

2- Otros objetos posibles.

A) La designación del tutor o curador. Según así resulta de los ya citados arts. 759-
2 y 760-2, sólo si se ha pedido en la demanda, pero no en otro caso, podrá también
designarse en la sentencia la persona o personas que hayan de asumir el cargo de tutor o
curador.

Sin embargo, esta atribución al puro arbitrio y capricho de la parte demandante de la

facultad de decidir si la designación del tutor o curador pueda hacerse en la propia
sentencia o haya de diferirse a un posterior procedimiento de jurisdicción voluntaria, no
parece que resulte muy afortunada, por la falta de todo sentido práctico, ni es tampoco
fácilmente comprensible cual sea su fundamento o finalidad. Pues, existiendo incoado
un proceso contradictorio, que es, indudablemente, donde mejor y con mayores
garantías se puede averiguar y determinar quien sea la persona más idónea para asumir
el correspondiente cargo tutelar, y siendo así que toda declaración judicial de limitación
del grado de capacidad y correlativa constitución de tutela o curatela ha de conllevar
siempre el subsiguiente nombramiento de tutor o curador, no se entiende entonces que
el legislador haya querido posibilitar que pueda prescindirse para ello de aquella
instancia judicial, obligando al planteamiento de un nuevo procedimiento, con menores
garantías, y generando además un periodo de vacío, en el que el ya discapacitado
carecerá empero de persona que le guarde, represente o asista.

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 Por otra parte, a la vista de la redacción del primer inciso art. 48-1 de la nueva Ley
15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (“Si se solicitare por el tutor o
curador el establecimiento de una retribución y no estuviera fijada en la resolución que
hubiera efectuado su nombramiento ...”), parece desprenderse que en la propia sentencia
en que ya se haga el nombramiento de tutor o curador podría también fijársele a éste
una retribución. Sin embargo, teniendo en cuenta que, en virtud de lo ordenado en ese
mismo precepto y en el art. 274 del Código Civil, la posibilidad y, en su caso, cuantía de
dicha retribución ha de estar en función del alcance y rentabilidad del patrimonio del
discapaz, y que el inventario de éste sólo se realiza después de aceptado el cargo, resulta
entonces que, en la práctica, difícilmente podrá la sentencia contener ya un
pronunciamiento de esta clase.

B) El internamiento. A su vez, tal como literalmente dispone el art. 760-1, “la

sentencia que declare la incapacidad ... se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de
internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 763”, lo cual plantea toda una serie
de interrogantes:
1- ¿a qué tipo de condición remite la expresión “en su caso”?, ¿a que hace falta
petición de parte en tal sentido, formulada en la demanda o en algún otro
momento procesalmente hábil?, ¿o hace referencia, más bien, a la efectiva
concurrencia de causa y necesidad del internamiento, de modo tal que el mismo
pueda siempre ser acordado de oficio?;
2- ¿qué hay que entender por “sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 763”?, ¿sólo
que el internamiento ha de regirse por lo previsto en dicho precepto –lo cual es
evidente, amén de que la expresión obstativa “sin perjuicio” no parece que sea la
más adecuada para recordar la necesaria vigencia de tal regulación–?, ¿o que la
decisión, denegatoria o concesoria, sobre este punto no impide que en cualquier
otro momento pueda pedirse y autorizarse el internamiento al amparo del art.
763?.
3- en última instancia, y a pesar de la dicción legal, ¿resulta práctico, e incluso
jurídicamente congruente un pronunciamiento sobre internamiento en una
resolución judicial de la naturaleza de una sentencia?, esto es, ¿no puede generar
ello un cierto peligro de considerar ese internamiento como de una fuerza y
eficacia superior a la que resulta del art. 763, sobre todo en cuanto a su sujeción al
principio básico y esencial que consagra el último párrafo del mismo, de que tanto
el hecho de llevarse efectivamente a la práctica un ingreso psiquiátrico
judicialmente autorizado como su prolongación en el tiempo dependen
exclusivamente de la concurrencia de indicación médica para ello, y no en
absoluto de la decisión judicial que lo ha autorizado?.

C) La prodigalidad. En caso de acumulación, tanto de acciones como de procesos,

es también concebible que la prodigalidad devenga materia posible de un proceso de
incapacidad.

Así, en cuanto a la posibilidad de acumulación, en una misma demanda, de la acción

de incapacidad y la de prodigalidad, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:
1) En esta acumulación, de carácter eventual, la acción de incapacidad siempre
tendrá el rango de principal, en tanto que la de prodigalidad será meramente
supletoria, en el sentido de entrarse a resolver sobre ella para el solo caso de
que no llegue a declararse en el demandado ninguna situación de incapacidad,

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 ya que apreciándose en el proceso la efectiva concurrencia de cualquier
patología de las previstas en el art. 200 del Código Civil, deviene entonces
forzoso hacer la correspondiente declaración de incapacidad.
2) Para que sea procedente y admisible esta acumulación eventual será preciso
que la parte actora goce cumulativamente tanto de la legitimación para
promover esa demanda de incapacitación, como además de la específicamente
prevista en el art. 294 del Código Civil para plantear la de prodigalidad
(cónyuge o pariente en línea recta que perciba alimentos del presunto pródigo
o esté en situación de reclamarlos).

A su vez, la acumulación de dos procesos, uno de incapacidad y otro de

prodigalidad, planteados respecto de la misma persona, será posible y admisible incluso
aunque el proceso de incapacidad aparezca promovido por el propio presunto incapaz,
ya que los arts. 74 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exigen en ningún
caso, para la procedencia de la acumulación, que las partes que intervengan en varios de
los distintos procesos acumulables lo hagan en cada uno de ellos en idéntica posición de
actores o de demandados. Pero, una vez producida esta acumulación, las dos acciones
objeto del proceso único, por razón de su propia naturaleza, no podrán quedar en
identidad de posición, sino que, como ya se ha visto para la acumulación de acciones, la
de prodigalidad será siempre supletoria de la otra.

D) Materias excluidas. Fuera de lo anterior, cualquier otra cuestión queda excluida

como posible objeto de este proceso especial, y desde luego, tal exclusión afecta a toda
materia distinta de la relativa a la incapacidad o prodigalidad, al no ser acumulable a
esta clase de acciones ninguna otra de diferente naturaleza (art. 73-1-2º en relación al
748-1º y 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Y tampoco puede sustanciarse ni resolverse en esta clase de juicio ningún tipo de

solicitud de autorización judicial al tutor para la realización de cualquier acto que
legalmente o por disposición de la sentencia de incapacidad no pueda realizar el mismo
por su propia autoridad, ya que esta clase de petición, según viene regulado en los arts.
56 a 66 y 93 a 95 de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, 15/2015, de 2 de julio, ha
de ventilarse por los trámites de la jurisdicción voluntaria, y el art. 15-3 de esta misma
ley prescribe que “los expedientes de jurisdicción voluntaria no serán acumulables a
ningún proceso jurisdiccional contencioso”.

B) LAS PARTES DEL PROCESO

I- LEGITIMACIÓN ACTIVA

La legitimación para promover una demanda de incapacidad, de incremento o

reducción del grado de una incapacidad ya declarada o de reintegración de la capacidad
viene regulada en los arts. 757-1 y 761-2 de la LEC, sin que la determinación de los
distintos órdenes de personas en ellos descritos plantee en si misma ninguna
problemática especial. De cualquier forma, cabe hacer en relación a esta cuestión de la
legitimación activa las siguientes aclaraciones y puntualizaciones:
A) Se trata de una legitimación de carácter puramente formal, en el sentido de que la
de incapacitación no es una acción de naturaleza privada a través de la cual se
ejerza por el actor un eventual derecho que se invoca como propio y que podrá o

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 no llegar a ser reconocido en la sentencia, de modo tal que ninguno de los
legitimados es propiamente un titular material de la acción ni ostenta derecho
alguno a obtener la declaración de incapacidad postulada en la demanda. Antes al
contrario, estamos en presencia de una acción de naturaleza pública cuyo
ejercicio, por disposición y discreción legal, se atribuye a cierto tipo de personas,
de ahí que ya junto con la demanda deba aportarse necesariamente la
correspondiente documentación acreditativa de que el actor se encuentra en
alguna de las situaciones que legalmente confieren legitimación, y ello como
propia condición de admisibilidad de la demanda.
B) Presentada una demanda de incapacidad por persona no legitimada o que no
llegue a acreditar su legitimación, procede evidentemente su inadmisión a trámite,
si bien, tal demanda ha de ser tomada como una puesta en conocimiento de la
existencia de una posible causa de incapacidad, prevista en tercer apartado del art.
757 de la LEC, de modo tal que, conforme al párrafo segundo de ese mismo
precepto, deberá darse traslado de dicha demanda al Ministerio Fiscal para que, si
lo estima procedente, sea él quien promueva la correspondiente incapacitación.
C) El litisconsorcio activo es admisible y concebible, no sólo cuando la demanda de
incapacidad es planteada por varias personas que gozan legalmente de
legitimación, sino también cuando –presupuesta, evidentemente, la legitimación
de cuando menos un actor–ya sea a través de la propia demanda inicial o durante
la tramitación del proceso, se persona alguien dotado de legitimación activa o
que, careciendo de ésta, se vea amparado por el art. 13-1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en el sentido de ser algún pariente o allegado del presunto
incapaz que, por alguna especial situación o circunstancia, pueda tener un interés
legítimo y directo en el resultado del pleito

II- LEGITIMACIÓN PASIVA

En principio, la legitimación pasiva es predicable de cualquier persona respecto de

la que se impute la concurrencia en ella de una causa de incapacitación de las previstas
en el art. 200 del Código Civil, si bien en relación a ello cabe hacer una doble
matización:
A) En primer lugar que, evidentemente, no cabe el planteamiento de la acción de
incapacitación respecto de aquellos que se encuentren ya incapacitados, a no ser
que se pretenda un incremento o reducción del grado de incapacidad o el cese de
ésta. Por ello, junto con la demanda deberá acompañarse, siempre que se pueda,
certificación literal de nacimiento del demandado, para comprobar así si el mismo
ésta o no incapacitado, y en su caso con que alcance; y si dicha aportación inicial
no fuera factible, debería entonces recabarse de oficio por el Juez previa o
simultáneamente a la admisión a trámite de la demanda.
B) De otra parte que, aunque no aparezca expresamente previsto ni impuesto en la
ley, el ya aludido carácter público de la acción y la correlativa existencia de una
legitimación activa puramente formal y no material parece que aboca a la
necesidad de que, de modo similar a las acciones de filiación, con la demanda
deba aportarse un principio de prueba de la incapacidad invocada, que por lo
general deberá venir constituido por algún tipo de documentación médica relativa
al demandado que revele la existencia en él de alguna patología física o psíquica
impeditiva o limitativa de su capacidad de autogobierno; y en aquellos casos
excepcionales en que no pueda disponerse de dicha documentación –por no estar
la misma en posesión del actor o por negarse el demandado a someterse a

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 cualquier clase de examen médico–, el referido principio de prueba habrá de
sustituirse entonces por un relato muy minucioso y detallado en el escrito de
demanda de todos los hechos y actuaciones del demandado que constituyan
presumiblemente síntomas de una enfermedad de las previstas en el art. 200 del
Código Civil.

C) LA COMPETENCIA TERRITORIAL

I- EL FUERO COMPETENCIAL

El art. 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye competencia territorial “para

conocer de las demandas sobre capacidad y declaración de prodigalidad al Juez de
Primera Instancia del lugar en que resida la persona a la que se refiera la declaración
que se solicite”.

De esta forma, frente al fuero del domicilio del demandado acogido con carácter
general por el art. 50, para el proceso de incapacitación la ley ha preferido inclinarse,
para la determinación de la competencia territorial, en favor del criterio del lugar de
residencia efectiva del presunto incapaz –que no necesariamente demandado, ya que
ahora el mismo puede ser también actor–, de modo tal que será juez competente para
conocer de la demanda de incapacidad, no aquel en cuyo partido judicial tenga el
presunto incapaz su domicilio oficial, sino donde el mismo se encuentre viviendo,
siempre que tal residencia presente vocación de cierta estabilidad o prolongación en el
tiempo, esto es, que no sea meramente episódica o accidental, en el sentido de que no
conste o se deduzca por las circunstancias o naturaleza del lugar que la estancia allí no
vaya a prolongarse más que escasos días o semanas.

En este sentido, y en relación a la cuestión de la determinación de la competencia

territorial en los casos, bastante frecuentes en la práctica, en que al tiempo de
presentación de la demanda el presunto incapaz se encuentra ingresado en una
Residencia geriátrica o psiquiátrica o, transitoriamente, en un centro hospitalario o
penitenciario –o deviene ingresado durante la tramitación del procedimiento–, el
Tribunal Supremo tiene asumido el referido criterio de atribuir en esta clase de procesos
la competencia al juzgado del lugar en que, de facto, aquél esté residiendo con cierta
estabilidad, aunque sea de forma temporal. Así, por ejemplo, el auto de 12 de enero de
2010 declara que “el presunto incapaz reside en Denia, en una Residencia para válidos,
sin que se conozcan datos sobre si va a regresar a Valladolid y la fecha, por tanto,
desconociendo si la residencia es temporal o definitiva […] procede declarar la
competencia a favor del Juzgado […] de Denia”, criterio éste que casi de forma literal
se repite en los de 11 de mayo, 14 de septiembre y 5 de octubre de 2010. Por su parte,
los autos de 22 de junio de 2010 y 3 de julio de 2012, en los que el presunto incapaz se
encotraba ingresado en el Centro Psiquiátrico Penitenciario de Alicante, vienen a
declarar la competencia a favor de los Juzgados de esta ciudad, aquél en base a que
dicho “ingreso […] siendo temporal durará hasta el día 30 de noviembre de 2010” y
“no constar ningún otro domicilio que pueda considerarse permanente”, y el segundo
diciendo que “la situación del interno en centro penitenciario […] constituye la actual
residencia (aunque sea accidental) del presunto incapaz”.

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 En todo caso, ha de insistirse en que el criterio anterior encuentra su límite en
aquellos casos en que, por su propia naturaleza, el ingreso hospitalario o penitenciario, o
cualquier otra clase de traslado residencial, vaya a prologarse muy poco en el tiempo
(ingresos hospitalarios en sala psiquiatría de agudos o para intervenciones quirúrgicas o
curativas puntuales, cumplimiento de penas de corta duración, estancias vacacionales
…). Así, el auto del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014, aunque de forma
incidental, alude a la irrelevancia, a efectos de determinación de la competencia
territorial en los procesos de incapacitación, de dichas situaciones de breve
permanencia, al excluir en el caso la competencia de los diversos juzgados
correspondientes a los varios centros hospitalarios en que el presunto incapaz había sido
trasladado en un corto periodo de tiempo, diciendo al respecto que “si bien se han
producido cambios de residencia, han sido temporales y por razón de su tratamiento
psiquiátrico”.

II- CARÁCTER INDISPONIBLE DE LA COMPETENCIA

La combinación de lo dispuesto en el último inciso del art. 54-1 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, según el cual “tampoco será válida la sumisión expresa o tácita en
los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal”, con lo establecido en el art. 753 de
la misma ley, de que los procesos a que se refiere el Título I del Libro IV –entre los que
se incluyen, ex art. 748-1º, los que versen sobre la capacidad de las personas– se
sustanciarán, aunque con ciertas especialidades, por los trámites del juicio verbal,
determina que en esta clase de procesos la competencia territorial venga fijada por
reglas imperativas y, consiguientemente, que en ellos, por mor de lo dispuesto en el art.
58, el tribunal deberá examinar de oficio su propia competencia territorial, y si entiende
que carece de ella, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, lo
declarará así mediante auto, remitiendo las actuaciones al tribunal que considere
territorialmente competente.

III- EL CAMBIO DE RESIDENCIA DEL PRESUNTO INCAPAZ

1- Planteamiento del problema

Aunque es cierto que en virtud del principio de la perpetuación de la jurisdicción,

consagrado en el art. 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cambio de residencia del
demandado presunto incapaz después de presentada la demanda debería resultar
irrelevante a efectos de la competencia territorial, en el sentido de impedir y hacer
improcedente cualquier inhibición del proceso en favor del Juzgado del lugar de la
nueva residencia, sin embargo, cuando ello se produce antes de haberse practicado la
diligencia de exploración judicial de aquél, dicho cambio residencial puede llegar a
constituir un obstáculo insalvable para la continuación del procedimiento, siempre que
por razón de la gran distancia o por el estado de salud del presunto incapaz no resulte
factible el traslado de éste ni del juez que está conociendo de los autos a,
respectivamente, el lugar en que se encuentre el primero y a la sede del Juzgado del
segundo, ya que aquella diligencia de reconocimiento judicial del presunto incapaz, ex
art. 759-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no sólo tiene carácter “preceptivo”, esto
es, ha de practicarse siempre y en todo caso, bajo pena de nulidad, sino que además ha
de ser llevada a cabo personalmente por el propio juez o tribunal que después dicte la

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sentencia, y no por ningún otro distinto, con exclusión por tanto de la posibilidad, para
esta clase de actuación, del uso del auxilio judicial.

Y a estos efectos, conviene insistir en la afirmación anterior, de que, legalmente,

resulta de todo punto improcedente la posibilidad de práctica de la exploración judicial
del presunto incapaz por medio del auxilio judicial, y ello en razón de lo siguiente:
1) Tanto el anterior art. 208 del Código Civil como el art. 759-1 de la vigente Ley de
Enjuiciamiento Civil establecen que el juez examinará “por si mismo” al presunto
incapaz.
2) El Tribunal Supremo, aunque de una manera directa y expresa nunca ha dicho que
esta clase de actuación judicial no pueda practicarse por juez distinto del
sentenciador, sin embargo, de forma implícita sí que lo ha venido a rechazar en al
menos dos sentencias: a) una, la de 20 de marzo de 1991, en la que revocándose la
sentencia de primera instancia por no haberse practicado la preceptiva audiencia
de los parientes del presunto incapaz, se ordenaba que se reiterara también el
examen de este último en el caso de no seguir el mismo juez que en su momento
había practicado dicha diligencia; b) la otra, la de 15 de octubre de 2001, al
señalar que el tribunal de segunda instancia, para poder acoger un recurso de
apelación que implique declarar una incapacidad que en la primera instancia no
había resultado concedida o que lo había sido en una graduación inferior, debe
entonces examinar por si mismo al demandado.
3) La jurisprudencia menor sí que tiene dicho reiterada y expresamente que la
exigencia legal de que “el juez examine por si mismo al presunto incapaz” impide
cualquier posibilidad de reconocimiento por medio de exhorto. Así, a mero título
de ejemplo se pueden citar, entre las de Audiencias Provinciales, las sentencias de
la Sección Segunda de la de Burgos de 13 de septiembre de 1999, de la Sección
Tercera de la de Santa Cruz de Tenerife de 8 de marzo de 2002, de la Sección 18ª
de la de Barcelona de 22 de julio de 2002 o de la Sección 22ª de la de Madrid de
20 de junio de 2003, así como también la de 29 de diciembre de 2000 de la Sala
Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León.
4) El actual art. 759-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil abona igualmente el criterio
de imposibilidad de que el examen del presunto incapaz pueda ser llevado a cabo
por órgano distinto del que haya de dictar la sentencia, ya que si ordena repetir
dicho examen al tribunal de segunda instancia que conozca de un recurso de
apelación planteado contra una sentencia que haya decidido sobre la
incapacitación, es porque considera que para ello no puede valerle el examen
practicado en la primera instancia por el juez inferior.

Así las cosas, en cuanto a la vigencia del principio de “perpetuatio jurisdictionis”

en el caso planteado, si bien es verdad que el art. 411 LEC tiene carácter general y, por
tanto, debería ser también aplicable –por analogía, más bien, al estar en sede del juicio
ordinario– al proceso de incapacitación, sin embargo, desde una perspectiva de
dogmática jurídica ello no tendría porque impedir necesariamente la inaplicabilidad de
aquel principio en el concreto supuesto excepcional de que estamos tratando, ya que
según el art. 3-1 del Código Civil las normas han de interpretarse en relación con el
contexto y, fundamentalmente, en atención a su espíritu y finalidad, con lo cual una
interpretación del art. 411 que llevase a considerar su aplicabilidad como absoluta e
inderogable en todo caso no podría sino calificarse de descontextualizada y poco
sensata, ya que podría llevar, como se ha dicho, a la absurda consecuencia de impedir
en ciertos casos toda posibilidad de continuación del proceso.

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 En este sentido, aunque es verdad, por una lado, que en muchos casos, a pesar del
cambio de residencia, el presunto incapaz podrá trasladarse sin gran dificultad a la sede
del Juzgado que esté conociendo del procedimiento de incapacidad, y por otro, que el
art. 275 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite a los jueces y tribunales
“practicar diligencias de instrucción o prueba fuera del territorio de su jurisdicción
cuando no se perjudique la competencia del Juez correspondiente y venga justificado
por razones de economía procesal”, ello sin embargo no eliminaría en todo caso el
problema planteado, que seguiría subsistiendo siempre que por razón de postración,
encamamiento, inmovilidad o grave enfermedad del presunto incapaz o por la gran
distancia existente entre el lugar de residencia de éste y la sede del Juzgado, no sea
factible el traslado entre uno y otro sitio por parte de nadie.

De esta forma, en aquellos casos en que, para practicar la exploración judicial del
presunto incapaz, éste no pueda trasladarse a la sede del Juzgado ni el juez al lugar de
residencia del mismo, parece entonces que, de asumirse el criterio de configurar la
vigencia del principio de “perpetuatio jurisdictionis” como universal y absoluta, la
única salida o solución posible ante ello –por lo demás, absurda, antieconómica y
desprotectora del presunto incapaz– no podría ser otra que, haciendo aplicación
analógica de lo dispuesto en el art. 22-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la de
decretar el archivo del proceso, por resultar de todo punto imposible su continuación,
para que a su vez los activamente legitimados o el Ministerio Fiscal planteasen
nuevamente la demanda ante el Juzgado que en ese momento resultase territorialmente
competente.

2- Posición jurisprudencial

Sin embargo, a pesar de lo anterior, hasta el año 2006 toda la jurisprudencia, tanto
del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, era conteste sin fisura
alguna en atribuir carácter absoluto al principio de la perpetuación de la jurisdicción y,
consecuentemente, en entender intrascendente a efectos de la competencia territorial en
los procesos de incapacitación cualquier cambio del domicilio del demandado
producido con posterioridad al momento de presentación de la demanda.

No obstante, en atención seguramente a las nuevas directrices contenidas en la

Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las
personas con discapacidad (firmada y ratificada por España el 30 de marzo y 23 de
noviembre de 2007, respectivamente, y con entrada en vigor el 3 de mayo de 2008), a
partir del año 2007, y hasta el 2009, se empieza a observar ya en el Tribunal Supremo
un cierto abandono o, por lo menos, relativización del criterio anterior, aunque de una
manera muy fluctuante, y sin expresar a veces ningún claro fundamento de ello. Así, los
autos de 27 de marzo y 20 de junio de 2007, si bien atribuyen en uno y otro caso la
competencia territorial al juzgado a cuyo partido judicial había trasladado su residencia
el demandado con posterioridad a haberse iniciado el procedimiento de incapacidad ante
el juzgado de su primitivo domicilio, sin embargo, para adoptar dicha decisión no hacen
alusión alguna ni al cambio residencial producido, ni tampoco a ninguna eventual
derogación del criterio sustentado hasta entonces de la absoluta vigencia del principio
de la “perpetuatio jurisdictionis”, sino que simplemente se limitan a dar por hecho que
el domicilio actual del demandado es el relevante a los efectos del art. 756 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. A su vez, el auto de 16 de julio de 2008, aunque propiamente no

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se aparta del criterio tradicional, pues considera competente al juzgado receptor de la
inhibición por razón de no constar que el cambio domiciliario se hubiese producido con
posterioridad a la presentación de la demanda, sin embargo, sí que viene a aludir
también, como argumento reforzador de la decisión, a lo único que, en definitiva, es
relevante en esta cuestión, diciendo que, a estos efectos, “lo prevalente … debe ser la
facilidad para el examen judicial y pericial médico de la presunta incapaz”. Pero, el
primero en el que de una manera expresa se rechaza la aplicabilidad absoluta de la
“perpetuatio jurisdictionis” a los procesos de incapacidad es el auto de 4 de noviembre
de 2008 –que será seguido también por el de 8 de septiembre de 2009–, el cual razona al
respecto que “las especiales circunstancias de este tipo de procesos que requieren la
necesaria inmediación del Juez, y el ser lo prevalente en este caso la facilidad para el
examen judicial y pericial médico del presunto incapaz, determina la competencia del
Juzgado correspondiente a su lugar de residencia sin que sea de aplicación el artículo
411 de la LEC relativo a la perpetuación de la jurisdicción”. Sin embargo, esta nueva
línea interpretativa, en estos primeros momentos, no tiene ni mucho menos un carácter
unánime ni uniforme, pues entre todas aquellas resoluciones, las de 13 de octubre de
2008 y 26 de febrero y 10 de noviembre de 2009, a pesar de haberse producido también
un cambio residencial después de la presentación de la demanda pero antes de haberse
podido practicar el reconocimiento judicial del presunto incapaz, vuelven sin más a
considerar competente al juzgado ante el que se inició el proceso, por mor de lo
ordenado en el art. 411 de la ley y de la interpretación que tradicionalmente ha hecho
ese tribunal de dicho precepto.

Sin embargo, a partir del año 2010 nuestro alto tribunal ya empieza a aplicar de
manera continua y sin fisuras el nuevo criterio de la procedencia de la alteración de la
competencia territorial por razón del cambio, durante la tramitación del proceso, del
lugar de residencia del presunto incapaz (por ejemplo, autos de 12 de enero, 11 de
mayo, 22 de junio, 14 de septiembre o 5 de octubre de 2010). Ahora bien, en todas estas
resoluciones el fundamento principal y primario sustentador de este nuevo criterio
aparece siempre referido al supuesto de cambio residencial producido, no durante la
fase declarativa del proceso de incapacidad, sino una vez firme la sentencia de
incapacitación, en fase de seguimiento y control de la tutela, de modo tal que sólo de
forma muy incidental se alude a la necesidad de ello, para posibilitar la práctica de la
esencial diligencia de reconocimiento judicial del presunto incapaz por parte del mismo
juez que haya dictar la sentencia. Así, el citado auto de 12 de enero de 2010 –y,
prácticamente, todos los subsiguientes, que literalmente transcriben idéntica
motivación– declara lo siguiente: “El lugar de la residencia del incapaz determina la
competencia territorial, en base a lo dispuesto en el art. 756 de la LEC , fuero que
también es aplicable a los supuestos de representación y asistencia de los ya declarados
incapaces, incapacitados o declarados pródigos, 52-5º LEC., y el art. 63-1 LEC .,
vigente por aplicación de la Disposición Derogatoria Unica 1-1ª de la actual Ley,
preceptos éstos últimos que excluirían la aplicación a los procedimientos sobre tutela y
relativos a la capacidad de las personas, del principio de la "perpetuatio iurisdictionis"
consagrado en el art. 411 LEC. Tal criterio competencial es más acorde al principio de
protección del incapaz ya que el ejercicio de la tutela será más efectivo bajo el control
del Juzgado de residencia del incapacitado, y además posibilita el acceso efectivo del
incapaz a la justicia, de conformidad con el art. 13 de la Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad … por lo que en aras a la protección del presunto
incapaz, y para permitir un mejor acceso de los órganos judiciales al mismo a efectos de
su reconocimiento, es por lo que resulta aplicable el fuero territorial antes expresado,

11
viniendo en todo caso justificado el cambio por el principio de protección del incapaz,
en relación con razones de inmediación y eficacia y la efectividad de la tutela judicial
exigida por la norma constitucional del art. 24-1 C.E . como antes se ha expresado”.

De cualquier forma, hay que reiterar e insistir en que la posibilidad de que aquí se
está tratando, de cambio de la competencia territorial durante la tramitación del proceso
de incapacidad, encuentra siempre su límite temporal en el momento de práctica de la
diligencia de reconocimiento judicial del presunto incapaz, de modo tal que, verificada
ésta, devendrá de todo punto irrelevante cualquier posterior alteración, durante el
desarrollo del resto de la fase declarativa, del domicilio, residencia o paradero de aquél,
aunque sin perjuicio, no obstante, de la trascendencia que ello sí que tendrá en la
determinación de la competencia territorial para conocer del control y seguimiento de la
tutela. Así, en el auto del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2009 se declara la
aplicabilidad al caso del principio de la perpetuación de la jurisdicción y, con
estimación de la cuestión negativa planteada, se acuerda atribuir la competencia al
juzgado que conoció inicialmente del procedimiento, ya que al tiempo de decretar éste
la inhibición ya se habían realizado las diligencias de reconocimiento judicial y médico-
forense del demandado. A su vez, también el auto de 8 de enero de 2013 del mismo alto
tribunal asume idéntico criterio, diciendo al respecto: “teniendo en cuenta que en este
caso concreto, la demanda se presentó en Madrid, donde el demandado tenía su
residencia, y fue efectivamente emplazado, el procedimiento de incapacidad se
encuentra muy avanzado, ya ha sido explorado el incapaz por el Juez y los médicos, se
le ha nombrado administrador y se ha aprobado el inventario de su bienes, tiene
nombrado también representación y defensa, por el turno de justicia gratuita, ante el
Juzgado de Madrid, por razones de eficacia y economía procesal, debe mantenerse la
competencia, en este caso concreto, en Madrid … por lo que … la competencia
territorial debe mantenerse en Madrid; esto sin perjuicio de que una vez se dicte
sentencia, el ulterior control de la tutela, lo sea por el Juzgado de residencia del
tutelado”.

Por último, conviene también hacer alusión aquí a que el tenor del ya referido art.
58, que ordena al Juez que el examen de oficio de su competencia territorial lo haga
“inmediatamente después de presentada la demanda”, llevó a cierta jurisprudencia a
interpretar dicho mandato en el sentido de que el único momento hábil para practicar
dicho examen y para declarar su incompetencia y remitir las actuaciones al órgano
judicial que considere competente era sólo el que media entre la recepción y la admisión
de la demanda, de modo tal que una vez admitida a trámite la misma ya no sería
procesalmente posible la declaración de incompetencia y el Juzgado vendría a
consolidar definitivamente su competencia territorial para conocer de ese proceso de
incapacidad, aunque el presunto incapaz no residiese ni tuviese ninguna vinculación con
ese partido judicial. Sin embargo, dicho criterio interpretativo, en la actualidad, con la
nueva doctrina jurisprudencial sobre la alteración de la competencia territorial por
cambio del domicilio del presunto incapaz, ha perdido ya toda vigencia, al poder
siempre el juez plantearse su propia competencia en cualquier momento anterior a la
práctica de la diligencia de reconocimiento judicial del presunto incapaz. De cualquier
forma, no puede dejarse de señalar al respecto que aquel criterio exegético carecía de
cualquier propia cobertura en el art. 58 y era frontalmente contrario a su espíritu y
finalidad, pues dicho precepto, ni expresa ni implícitamente, establece ningún límite
temporal para la declaración de oficio de la incompetencia territorial ni, menos aun,
prohibición alguna de que ello pueda hacerse con posterioridad a la admisión de la

12
demanda, y lo que pretende es, precisamente, conseguir que los procesos en él
contemplados sean tramitados en todo caso ante el órgano judicial que sea
territorialmente competente con arreglo a las normas imperativas que respectivamente
los disciplinen, sin posibilidad de que tal objetivo resulte frustrado, bien por
señalamiento fraudulento por parte del actor de un falso domicilio del demandado, o
bien por cambio sobrevenido de éste antes de la diligencia de emplazamiento.

D) CUESTIONES PROCEDIMENTALES

I- EL EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO

La práctica del emplazamiento del demandado presunto incapaz, precisamente por

razón de poder adolecer el mismo de algún tipo de patología mental o deficiencia
cognitiva, puede presentar en algunas ocasiones problemas de diversa índole y de no
siempre fácil solución, entre los que, a mero título de ejemplo, pueden referirse los
siguientes:

A) ¿Qué hacer cuando el demandado que vive solo se niega a abrir a cualquiera que
llame a su casa –situación muy típica de personas con esquizofrenia u otras clases de
psicosis y de ancianos demenciados–, y por tanto también al funcionario judicial que
acude para darle traslado de la demanda de incapacidad y practicar el emplazamiento?
1- En todo caso, y después de intentada varias veces de forma infructuosa la práctica
de la diligencia en forma personal, el emplazamiento habrá de hacerse en forma
edictal, de conformidad a lo establecido en el art. 156-4 de la LEC, en relación al
164-1 de la misma ley, esto es, fijando la copia de la resolución en el tablón de
anuncios del Juzgado.
2- Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior –que constituirá en todo caso la forma
válida y legal de llevar a cabo el emplazamiento–, para intentar en la medida de lo
posible que en estos casos el demandado pueda tener un conocimiento efectivo de
la existencia del proceso, no está de más que el funcionario judicial deje en el
domicilio toda la documentación constitutiva del traslado de la demanda, ya sea
depositándola en el buzón, o pasándola por debajo de la puerta, o entregándola a
algún vecino que sí que mantenga contacto con aquél.

B) En los casos en que el demandado está en coma, privado de sentido o

completamente demenciado es evidente que, por mucho que se quieran mantener y
proteger los principios de audiencia y de tutela judicial efectiva, aquí el emplazamiento
es un acto puramente formal, sin ninguna clase de contenido ni efecto real, y que –para
poder tener por cumplido el trámite– habrá de entenderse, en el lugar en que el
demandado resida o se encuentre, con la persona que esté al cuidado o cargo del mismo.

C) Cuando el demandado presunto incapaz está transitoriamente ingresado en centro

o sala hospitalaria de psiquiatría:
1- ¿hay que esperar a que reciba el alta hospitalaria o, cuando menos, a que conste
que goza de disponibilidad efectiva para poder recurrir a un letrado que asuma su
defensa y pueda oponerse a la pretensión de incapacitación ejercitada?
2- ¿o hay que practicar en todo caso el emplazamiento cuando corresponda y
comenzar a contar a partir de entonces el plazo para contestar a la demanda, sin

13
 perjuicio de que de posteriormente el demandado pueda solicitar al amparo del
art. 134-2 de la LEC la suspensión –más bien, la no iniciación–del plazo para
contestar por razón de fuerza mayor?

II- NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR JUDICIAL

1- Supuesto de designación de defensor judicial

El art. 758-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé y ordena el nombramiento al

presunto incapaz de un defensor judicial en el seno del proceso de incapacidad, siempre
que concurran simultáneamente los tres siguientes circunstancias :
1) Que la demanda haya sido planteada por el Ministerio Fiscal, ya que en cualquier
otro caso será precisamente éste el que asuma en el proceso esa función tuitiva.
2) Que el demandado no se haya personado en forma en el proceso, esto es, por medio
de abogado y procurador. Y a tal efecto, como el momento o periodo normal y
ordinario de personación de todo demandado es el plazo para contestar a la
demanda, resulta entonces que la concurrencia o no de esta circunstancia habrá que
valorarse al tiempo de vencimiento de dicho plazo. Ahora bien, esto plantea, a su
vez, el problema de qué hacer, respecto al nombramiento o mantenimiento del
defensor judicial, cuando el demandado se persona en forma, pero fuera de dicho
plazo de contestación: desde luego, si al tiempo de la personación aún no se ha
producido el nombramiento del defensor, hay que abstenerse de hacerlo; por el
contrario, si se ha verificado ya el nombramiento, aunque cabrían diversas
soluciones posibles, tal vez lo más razonable sería, no dejarlo formalmente sin
efecto –por cuanto que podría ocurrir que después el demandado se apartase del
procedimiento, en cuyo caso ya se tendría un defensor judicial apto para de
inmediato seguir ejerciendo su función–, sino, en principio, entenderse entonces las
actuaciones sólo y directamente con el demandado, salvo que el defensor judicial
nombrado se hubiese personado en forma en el proceso por medio de abogado y
procurador, ya que en tal supuesto podría siempre considerarse al mismo como un
tercero interviniente interesado en la litis.
3) Que el demandado no tenga ya nombrado un defensor judicial. Y por tal defensor
parece que deberá entenderse a todo aquel que, ya haya sido designado en el seno de
ese mismo procedimiento o ya en otro expediente distinto y anterior, incluya entre
sus posibles funciones la de representar al demandado en cualquier proceso judicial
o en ese concreto proceso de incapacitación.

2- La delación del cargo: sentido de la institución

En relación a la cuestión del sistema o criterio de determinación de la persona que

haya de asumir aquí la defensa judicial –y prescindiendo a tal efecto de la teoría
sostenida por algunos sectores doctrinales y del foro de que este defensor judicial ha de
ser un letrado en ejercicio, lo que no parece que encuentre ningún apoyo en el art. 758–,
y ante el absoluto silencio de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hay que acudir al art. 300
del Código Civil, que ordena al juez que nombre defensor “a quien estime más idóneo
para el cargo”, lo cual, sin clarificar ni dar solución tampoco al problema planteado, en

14
cualquier caso sí que nos informa de la omnímoda libertad que se atribuye al juez para
decidir la concreta persona sobre la que haga recaer el nombramiento.

De cualquier forma, como el ámbito de posibles personas entre las que pueda
plantearse la elección en la práctica siempre suele ser bastante pequeño y quedar
reducido al de los parientes más próximos del presunto incapaz, que por lo general son
aquellos que han puesto en conocimiento de Fiscalía el hecho de adolecer el demandado
de una posible carencia o mengua de su capacidad de autogobierno, ello plantea el
dilema de si tales parientes son o no “idóneos” para asumir el cargo de defensor
judicial, ya que los mismos, evidentemente, son favorables a la declaración de
incapacidad del demandado, con lo cual no parece que estén en disposición de prestar a
éste en el proceso una protección o defensa distinta y mejor que la que el propio
Ministerio Fiscal, a pesar de actuar como parte actora, pueda y vaya a dispensarle. Pero,
por lo demás, entender ante esto que el cargo de defensor judicial tendría que hacerse
recaer en otro tipo de persona, tampoco parece que en la práctica sea una verdadera
solución, ya que amén de ser dificilísimo en muchos casos encontrar a algún allegado o
pariente menos próximo que esté dispuesto a aceptar el cargo, sería preciso que el
mismo, no sólo no hubiese sido de los que hubiesen puesto los hechos en conocimiento
del Fiscal, sino además que no fuese favorable a la incapacitación, ya que en otro caso
estaríamos en idéntica situación que la ya referida de los parientes cercanos.

Realmente, todo lo anterior aboca a la cuestión primaria de averiguar y determinar

cual es el verdadero objeto y función de esta figura del defensor judicial, en relación a
lo cual cabe hacer las siguientes reflexiones:
1- ¿Tal vez sea su función la de oponerse en todo caso a la incapacitación?. Esto,
sin embargo, no sólo no parece que cuente con apoyo legal alguno, dado que la
Ley nada dice de que el defensor judicial haya de personarse forzosamente en el
procedimiento mediante abogado y procurador, sino que además resulta de todo
punto ilógico y antieconómico que el defensor necesariamente haya de oponerse a
la incapacidad, cuando en muchos casos es claro y evidente que la protección del
demandado lo que pide es precisamente esa declaración.
2- ¿O será tal vez la de adoptar en cada caso la posición que sea congruente con el
concreto estado y situación del demandado?. Pero, realmente esa protección ya se
consigue tanto a través del Ministerio Fiscal, que por muy actor que sea en estos
casos, no tiene empero ningún interés personal en el asunto, como del propio
juzgador, al cual el legislador le concede en este tipo de proceso unos
importantísimos poderes de oficio para, precisamente, conseguir que el juicio se
resuelva en la forma más adecuada para los intereses del demandado.

III- LOS MEDIOS DE PRUEBA

1- Las pruebas y audiencias preceptivas

Establecen los dos primeros apartados del art. 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
que en los procesos de incapacitación “el tribunal oirá a los parientes más próximos del
presunto incapaz, examinará a éste por si mismo y acordará los dictámenes periciales
necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda ... nunca se
decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el
tribunal”, y “cuando se hubiera solicitado en la demanda de incapacitación el

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nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y
velar por él, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos del presunto
incapaz, a éste, si tuviera suficiente juicio, y a las demás personas que el tribunal
considere oportuno”.

A) Dictamen pericial médico. En relación a esta diligencia cabe señalar lo siguiente:

-Sin perjuicio de que las partes puedan aportar con la demanda o contestación un
dictamen de esta clase o interesar la práctica de una pericial médica al amparo del art.
339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el juez, sin embargo, y por imperativo del último
inciso del ya citado art. 759-1 deberá acordar que se lleve a cabo un dictamen pericial
médico, normalmente a través de un médico forense, aunque no existe obstáculo legal
alguno a que el juez, si así lo estima más adecuado a las especiales circunstancias del
caso, designe a cualquier otro facultativo.
-Una vez aportados o emitidos los respectivos dictámenes a través de cualquiera de
las diversas vías reseñadas, la práctica de la prueba se ajustará a lo establecido para esta
clase de diligencia en los arts. 343 a 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque con
la particularidad de que en la pericial médica que se practique en el procedimiento de
incapacitación hay que entender que, por la especial naturaleza del objeto de la pericia,
siempre entra en juego la previsión contenida en el último inciso del art. 345-1, de modo
tal que en el acto de reconocimiento y exploración del presunto incapaz por parte del
perito médico nunca podrán intervenir ni estar presentes las partes ni sus defensores, por
estorbar evidentemente dicha presencia la labor pericial y, en tal medida, no poderse
garantizar el acierto del dictamen.
-El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de mayo de 2003, ha declarado la validez
y suficiencia en el proceso de incapacitación de la prueba pericial practicada por el
médico forense, aunque el mismo “carezca de una especialización en psiquiatría”, ya
que “ello no significa que no posea los conocimientos necesarios para detectar cualquier
anomalía psíquica que hubiese podido presentar la interesada y aconsejar, en tal caso,
que fuese reconocida por un especialista”.

B) Examen personal del presunto incapaz por parte del juez. Sobre este trámite
procede puntualizar, a su vez, lo siguiente:
-No es propiamente una prueba, en sentido objetivo y procesal, ya que la impresión
personal que el juez recibe al practicar la diligencia le sirve para modular y calibrar el
contenido de la decisión que, en función del resultado de las restantes pruebas
practicadas, haya de adoptarse, pero difícilmente podrá ser hecha valer por ninguna de
las partes para, con efectiva relevancia práctica, apoyar sus respectivas pretensiones en
el acto del juicio, y menos aún, en la apelación, pues es sabido que el art. 759-3 ordena
al tribunal de segunda instancia la repetición de oficio de las pruebas preceptivas
previstas en ese mismo precepto, y por tanto también la de examen del presunto
incapaz.
-Por idéntica razón que para la prueba pericial médica, resulta de todo punto
conveniente que este examen se practique con carácter anticipado, o por lo menos y en
todo caso antes y fuera del acto de la vista, y sin intervención de las demás partes y de
su defensores.
-¿Qué hacer en todos aquellos casos en que el demandado presunto incapaz,
debidamente citado, se niegue a acudir a la sede del juzgado para posibilitar su práctica?
Parece evidente que el juez siempre podrá ordenar que el mismo sea conducido allí por
la fuerza pública, al margen de su voluntad, pudiendo también, a tal fin, autorizar
eventualmente a dicha fuerza pública a que pueda entrar en el domicilio del demandado,

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para el caso de que éste se niegue tanto a salir de él como a franquearles el acceso; y
esto último será igualmente aplicable para el supuesto de que sea la comisión judicial la
que decida trasladarse al domicilio del demandado para practicar allí el reconocimiento.
Y ello ha de ser así, en primer lugar, en razón de que la diligencia de reconocimiento
judicial del demandado tiene en nuestro Derecho carácter preceptivo y esencial, esto es,
ha de llevarse a cabo inexcusablemente, sin que pueda nunca prescindirse de ella; pero,
por otra parte, en atención también al hecho de que el fin último del procedimiento de
incapacidad no es otro que la protección del presunto incapaz. Por ello, aunque no
exista ninguna norma expresa que, para estas situaciones, prevea y regule la adopción
de aquellas medidas extremas (aunque, de cualquier forma, la entrada forzosa en el
domicilio sí que resulta genéricamente cubierta por el art. 18-2 de nuestra Constitución),
sin embargo, una interpretación lógica, sistemática y teleológica de todo nuestro sistema
jurídico y procesal lleva necesariamente a reconocer al juez civil que está conociendo de
un proceso de incapacidad tales facultades excepcionales, pues afirmar lo contrario
conduciría a la absurda conclusión de hacer imposible la continuación del
procedimiento por el solo capricho del demandado y, sobre todo, de dejar a éste en una
posible situación de inevitable desprotección.

C) Audiencias preceptivas. Cabe recordar en relación a las mismas que, de

conformidad al primer apartado del art. 759, en todo caso el juez deberá oír a los
parientes más próximos del presunto incapaz, evidentemente, sobre el hecho, alcance y
transcendencia de la presunta incapacidad, y sobre cualquier otro tipo de circunstancias
que puedan ser relevantes en orden a la adecuada resolución de la pretensión principal
debatida en la litis. Pero, además, para el supuesto de haberse pedido en la demanda el
nombramiento de la persona que haya de asumir el cargo de tutor o curador, el segundo
apartado de dicho precepto ordena también oír sobre esa cuestión a esos mismos
parientes próximos, al presunto incapaz si tuviese suficiente juicio y a las demás
personas que el órgano judicial considere oportuno.

2- Los restantes medios de prueba

En relación a los medios de prueba comunes u ordinarios, practicables en el proceso

de incapacitación, sin perjuicio de resultar en principio aplicables aquí las normas
generales contenidas en la LEC sobre la prueba y sobre cada una de las clases de
diligencia probatorias, han de tenerse en cuenta, sin embargo, algunas especialidades o
particularidades, unas establecidas en la ley y otras derivadas de la propia naturaleza
peculiar de este proceso.

Así, en primer lugar y en todo caso, ha de recordarse y traerse aquí a colación el art.
752-1-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que con carácter general para los procesos
sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores establece que “el tribunal podrá
decretar de oficio cuantas” pruebas “estime pertinentes”.
Por otra parte, en cuanto a las pruebas de interrogatorio de las partes y testificales –
en cuanto medios probatorios practicados en el acto de la vista con independencia de las
preceptivas de examen judicial y médico del presunto incapaz y de audiencia de los
parientes próximos de éste–, aunque no puede decirse que en algún supuesto particular
las mismas no sean concebibles, útiles y procedentes, sin embargo, en la mayoría de los
casos estas concretas clases de diligencias probatorias van a tener en el proceso de
incapacidad un ámbito de eficacia muy estrecho y residual, por lo que aquí su
admisibilidad sólo será adecuada cuando sea de todo punto evidente su necesidad y

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efectiva relevancia probatoria. Y en este sentido, cabe tener en cuenta los siguientes
datos y consideraciones:
1- El art. 752-2 de la LEC viene a declarar que en esta clase de procesos no “estará
el tribunal vinculado ... a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza
probatoria del interrogatorio de las partes”.
2- Como ya se ha referido más arriba, en este proceso el actor es parte en un sentido
puramente formal, pero no material, con lo que su intervención probatoria en el
acto del juicio dudosamente puede ser considerada como verdadero
interrogatorio de parte, dado que los hecho sobre los que versa la litis y que
fundan la pretensión –la presunta incapacidad del demandado– son siempre y en
todo caso ajenos a él.
3- Por lo demás, aunque las declaraciones tanto del actor como del demandado
presunto incapaz que tenga suficiente discreción de juicio podrían servir para la
fijación de hechos que, no siendo evidentes o sobre los que pese controversia,
sean reveladores de la concurrencia en el demandado de algún tipo de deficiencia
o patología incapacitante, sin embargo, al tiempo de celebración del juicio esa
aportación resultará en la mayoría de los casos extemporánea por tardía, dado
que quien puede tener verdadera precisión de conocer tales hechos no es el
órgano judicial –ya que la transcendencia de los mismos presenta, en general, un
carácter altamente técnico y cualificado, de difícil valoración directa por parte
del órgano judicial–, sino el perito médico, el cual sin embargo ya habrá emitido
su informe al tiempo de la vista; por ello, lo más práctico es que esa aportación al
proceso del material fáctico que puede ser útil para la prueba pericial médica se
haga a través de las audiencias de los parientes próximos y allegados del
presunto incapaz practicadas, no en el acto de la vista, sino con carácter
anticipado, para poder ser tenidas en cuenta por el perito médico.

De esta forma, el interrogatorio del actor, del demandado presunto incapaz con
suficiente juicio y de otras posibles personas en calidad de testigos prácticamente sólo
resultará factible y eficaz en el acto del juicio en aquellos casos en que exista discusión
sobre la persona más idónea y adecuada para el desempeño del cargo tutelar que haya
de constituirse.

E) LA CONGRUENCIA EN LA SENTENCIA

1- En los procesos de inicial declaración de incapacidad

La absoluta prevalencia que en el proceso de incapacitación presenta el interés

público, con la correlativa exclusión del principio dispositivo e incremento de las
facultades del juez, lleva a plantear de manera particular y diferentemente al resto de
procesos la cuestión del alcance que en aquél pueda tener la general exigencia de
congruencia en la sentencia, para resolver lo cual hay que partir de la premisa de que el
contenido de la pretensión ejercitable en el proceso de que ahora tratamos es siempre
idéntico, uniforme e indivisible, constituido por la pura petición de que se declare la
incapacidad del presunto incapaz, y sin que, por consiguiente, afecte en ningún caso a la
delimitación de dicha pretensión la posible postulación que en la demanda o en

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cualquier otro momento procesal posterior pueda hacer cualquier parte sobre el grado,
intensidad o contenido concreto de la incapacidad pretendida.

Y ello es así por razón de la propia naturaleza intrínseca de la acción de incapacidad,

cuyo carácter público y la consiguiente falta de titularidad material sobre la misma de
todos y cada uno de los activamente legitimados por la ley para promoverla, obliga a
entender que esta legitimación sólo faculta para poner en marcha el proceso, pero sin
poder vincular al juez más allá de eso, ni por tanto impedir en ningún caso que la
incapacidad que haya de declararse lo sea en el grado que resulte procedente. De
cualquier forma, esta conclusión resulta amparada tanto por el tenor del art. 760-1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil –“la sentencia que declare la incapacidad determinará la
extensión y los límites de ésta”–, que no parece que quiera conectar el pronunciamiento
del juez con las peticiones de las partes, como sobre todo y en última instancia por el
art. 752-1-1, que en relación a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y
menores declara que los mismos “se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido
objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren
sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento”. Por su parte, y en
idéntico sentido la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de
Valencia de 19 de abril de 2002 viene a declarar que en los procesos de incapacidad “no
rige el principio de congruencia en la acepción clásica del término ... y en virtud de la
discrecionalidad dejada al órgano judicial por el legislador, la sentencia podrá modificar
la capacidad de obrar en una determinada persona, sólo en parte, de forma gradual,
dependiendo de la intensidad de la deficiencia y enfermedad que padezca y el grado de
discernimiento o de la aptitud de gobernarse por sí mismo que el juez haya apreciado en
el incapacitado”.

De esta forma, el juez siempre puede en la sentencia:

a) declarar una incapacidad en grado mayor del pedido por las partes en cualquier
momento del proceso;
b) declarar la incapacidad aunque la parte actora originaria se haya apartado del
procedimiento, siempre que entonces el Fiscal u otra parte personada asuma en
lugar de aquélla la continuación del ejercicio de la acción;
c) establecer un sistema tutelar diferente del pedido por las partes –así lo dice
también en otra parte la misma sentencia de la Audiencia de Valencia antes
reseñada–, y desde luego y con mayor razón nombrar para dicho cargo a persona
distinta de la que haya podido ser postulada en el proceso.

En definitiva, pues, lo único que, en relación al contenido de la sentencia recaíble en

un proceso inicial de incapacitación, queda vedado al juez es declarar la incapacidad
cuando ni siquiera el Fiscal mantenga la pretensión.

2- En los posteriores procesos afectantes al incapacitado

Ahora bien, en los procesos de “determinación del grado de capacidad” afectantes a

una persona respecto de la que ya hay decretada una incapacitación anterior, esto es,
aquellos en que, o bien se pide el incremento del grado de incapacidad previamente
declarado, o, inversamente, se postula una recapacitación –total o parcial– de la persona
anteriormente incapacitada, parece que, por su propia naturaleza, la congruencia ha de
venir determinada, no sólo por el exclusivo dato del planteamiento de una demanda
relativa a la capacidad, sino además también por los hechos esenciales que funden dicha

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demanda, esto es: en las de incremento del grado de incapacidad, el eventual
agravamiento relevante de la patología que justificó la anterior incapacitación parcial; y
en las demandas de recapacitación, la eventual mejoría o curación de esa misma
patología.

Por ello, en esta clase de procesos, además de la ya referida vinculación derivada de

la necesidad de mantenimiento de la pretensión por persona que goce de legitimación
activa, el juez no parece que podrá tampoco, aunque el resultado de la prueba llevase a
eso, ni declarar una recapacitación total o parcial en un proceso de incremento de la
incapacidad, ni, inversamente, declarar un grado mayor de incapacitación en otro de
recapacitación, ya que ello implicaría una alteración de los hechos objeto de debate, lo
cual resulta prohibido por el art. 218-1-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sin embargo, la anterior limitación dejará de entrar en juego si, en un proceso de

una u otra clase, la parte demandada formula reconvención, en el sentido de plantear
una pretensión de contenido inverso a lo que sea objeto de ese proceso, esto es, de
recapacitación o de incremento del grado de incapacidad, cuando lo pedido en la
demanda inicial haya sido lo contrario. Y realmente, este es, precisamente, el único
supuesto en el que, en los procesos relativos a la capacidad, es concebible el
planteamiento de una verdadera y material reconvención, en el sentido de acto de parte
con aptitud para generar una jurídica ampliación del objeto del proceso.

II- LAS MEDIDAS CAUTELARES

A) REGIMEN JURIDICO GENERAL

1- Naturaleza jurídica y régimen aplicable

Aunque la rúbrica propia del art. 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la de

“medidas cautelares”, sin embargo, las medidas allí contempladas y reguladas no son
de naturaleza estrictamente cautelar, ya que las medidas cautelares ordinarias se
caracterizan por estar dirigidas a “asegurar la efectividad de la tutela judicial que
pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare”, ser postulables sólo por el
“actor principal o reconvencional” (art. 721-1 de Ley de Enjuiciamiento Civil), en
virtud precisamente de la persecución de un interés propio, y consistir en algún tipo de
limitación afectante a la esfera patrimonial del demandado, gravosa o perjudicial para el
mismo, mientras que las adoptables en el proceso de incapacidad presentan, por el
contrario, las siguientes características:
a) su función no es el aseguramiento del eventual pronunciamiento estimatorio de la
sentencia que recaiga, ya que, salvo el fallecimiento del demandado durante el
procedimiento, nada puede evitar la eficacia en si de la incapacidad que en el
futuro pueda declararse;
b) se dirigen a la salvaguarda y protección del interés, no de la parte actora, sino del
propio demandado presunto incapaz, de modo tal que el gravamen o perjuicio que
las mismas puedan representar para éste serán sólo aparentes, pero no reales;
c) pueden ser solicitadas por cualquier parte del proceso, y adoptadas también de
oficio por el juez.

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 De cualquier forma, empero, las medidas tuitivas del proceso de incapacitación
participan de idénticos o similares principios que las medidas cautelares, y en
consecuencia les es aplicable, en general, el mismo régimen jurídico previsto en los arts.
721 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil –y no sólo los arts. 734 a 736, como
reza el art. 762–, en lo que sea, evidentemente, cohonestable con los principios básicos
y esenciales de actuación de oficio y de persecución prevalente de la adecuada
protección del presunto incapaz.

2- Requisitos sustantivos para su adopción

Desde luego, la adopción con anterioridad a la sentencia de incapacitación de

cualquier medida de protección del presunto incapaz exige ineludiblemente la
concurrencia de los dos clásicos requisitos sustantivos propios de las medidas
cautelares, regulados en el primer y segundo apartado del art. 728:
a) La apariencia de buen derecho, que aquí se materializa en la necesidad de
existencia de algún tipo de indicio razonable sobre la concurrencia en el
demandado de causa de incapacitación.
b) El peligro por la mora procesal, en el sentido de que la no adopción de la medida
de que se trate pueda causar al demandado presunto incapaz un perjuicio
inminente y de cierta relevancia.

Por el contrario, es evidente que, en principio y como regla general, no rige aquí el
requisito de la prestación, por parte del solicitante de las medidas, de fianza bastante
para responder de los eventuales daños y perjuicios irrogables al demandado, que
impone el art. 728-3, así como tampoco, inversamente, la posibilidad de prestación por
este último, en sustitución de las medidas acordadas, de caución suficiente para asegurar
el cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dicte, prevista y regulada en los arts.
734-2-2, 746 y 747, ya que la adopción en el proceso de incapacidad de cualquier
medida de esta clase, independientemente de quien haya tomado la iniciativa, no puede
tener otro objeto ni fin que la protección del presunto incapaz, con lo cual ni puede
imputarse al solicitante el reproche de los eventuales perjuicios que sobre el demandado
puedan generar en su caso tales medidas –ya que éstas siempre podrían haber sido
igualmente acordadas de oficio por el juez–, ni puede dejar de prestarse al demandado la
protección que precise, por mucha caución que pueda y esté dispuesto a ofrecer. No
obstante, la exigencia de prestación de fianza al solicitante de las medidas y la
admisibilidad de caución sustitutoria de las mismas sí que sería dable en aquellos
supuestos en que, habiendo interesado la parte actora la adopción con carácter urgente
de medidas de carácter puramente patrimonial que, en el hipotético caso de que
efectivamente el demandado estuviese incurso en causa de incapacidad, serían
conceptualmente adecuadas y necesarias para la protección del mismo, los indicios
obrantes en autos sobre dicha falta de capacidad no resulten aun, sin embargo,
suficientemente evidentes en ese momento.

3- Régimen procesal

En principio, y por aplicación de la exigencia contenida en los dos primeros

apartados el art. 732, la petición de esta clase de medidas, formulada en la demanda o en
escrito ad hoc, no puede limitarse sin más a interesar, con mayor o menor concreción,
su adopción y a fundarse para ello en la presunta incapacidad del demandado, que ya es
objeto del procedimiento principal, sino que, además, habrá de justificar cumplidamente

21
–cuando menos, en el correspondiente relato fáctico, pero si es posible también con la
oportuna aportación documental– la concreta y efectiva necesidad de las mismas, de
modo tal que, en otro caso, la omisión de ello facultará al juez para, directamente,
denegar la admisión a trámite de la solicitud, sin dar curso a la misma.

A su vez, también la exigencia de sujeción como regla general al principio de

contradicción, a través de la celebración de la correspondiente vista, rige para la
adopción en el proceso de incapacidad de medidas tuitivas del presunto incapaz, aunque
a este respecto ha de tenerse en cuenta que no sólo es igualmente aplicable la
posibilidad prevista en el art. 733-2 de adopción directa y sin más trámites, sino que,
además, este último sistema ha de ser aquí contemplado con un carácter menos
excepcional, y utilizado por tanto siempre que se aprecie una cierta urgencia en la
necesidad de dotar de protección al presunto incapaz.

Por el contrario, y dada la esencial finalidad que define y caracteriza al proceso de

incapacitación, no rigen en éste las especiales exigencias que, en relación a la
postulación de medidas cautelares fuera de la demanda, establece el art. 730 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil:
a) Así, por una parte, las medidas de protección de un presunto incapaz adoptadas
con anterioridad a la demanda de incapacidad no pueden quedar sin efecto por el
solo hecho de no haber resultado presentada ésta dentro de los siguientes veinte
días. No obstante, y sin perjuicio de la conveniencia de que por el Ministerio
Fiscal –si previamente no lo ha hecho ninguna otra persona legitimada para ello–
se promueva la demanda cuanto antes, parece que en estos casos el presunto
incapaz afectado por la medida y que no esté conforme con ella –al margen,
evidentemente, de que haya formulado apelación u oposición, según los casos–
podrá pedir al juez que la deje sin efecto por inexistencia de proceso principal que
le sirva de cobertura, y éste deberá señalar al Fiscal y a los otros posibles
legitimados que estén personados en la procedimiento un plazo razonable para el
planteamiento de la demanda, con apercibimiento en otro caso de automática
cesación de las medidas adoptadas.
b) Pero, por otro lado, tampoco la solicitud de estas medidas –y menos aun su
adopción de oficio por el juez– con posterioridad a la demanda exige constancia o
acreditación, y ni siquiera invocación, de hechos nuevos justificativos de las
mismas que no concurriesen al tiempo de presentarse ésta.

B) MEDIDAS CAUTELARES ADOPTABLES

1- Características generales de las medidas adoptables

En el proceso de incapacidad puede, en principio, adoptarse cualquier tipo de

medida que reúna las características enunciadas en el art. 726 de la Ley de

22
Enjuiciamiento Civil, si bien teniendo siempre presente que las mismas han de ser
contempladas e interpretadas desde la óptica del peculiar objeto y finalidad de esta
clase de proceso. En este sentido, las medidas aquí adoptables habrán de reunir, en todo
caso, las siguientes características esenciales:
a) Habilidad para dotar de protección a la persona o patrimonio del presunto
incapaz.
b) Estricta suficiencia para la consecución de la referida finalidad tuitiva, en el
sentido de que la restricción en que la misma consista sea la mínima necesaria
para ello.
c) Provisionalidad, de modo tal que siempre pueda resultar modificada o dejada sin
efecto en caso de que se produzca algún cambio esencial de circunstancias o de
que recaiga sentencia desestimatoria de la incapacidad.

Ahora bien, a diferencia del contenido de las medidas cautelares ordinarias, que por
definición viene siempre constituido por algún tipo de restricción en la esfera
patrimonial del demandado (art. 726-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en el caso de
las medidas tuitivas propias del proceso de incapacitación, por el contrario, la buscada
protección del presunto incapaz –sobre todo, aunque no exclusivamente, en su ámbito
personal– puede estar necesitada de actuaciones de naturaleza diferente y contenido
positivo, pero cuya imposición no tiene porque estar siempre, material o jurídicamente,
en manos del juez, de ahí que, además de las características arriba reseñadas, el
contenido de tales medidas deberá respetar en todo caso el ámbito y alcance propio del
proceso de incapacitación, en el sentido de que las mismas en ningún caso podrán
alterar ni afectar los derechos y situaciones jurídicas que sean propios de tercero, por
mucho que con ello se pudiese conseguir una mejor o más adecuada protección del
presunto incapaz, ya que, fuera de éste, ninguna otra persona es nunca parte material de
esta clase de proceso, con lo que, en tal medida, ningún tercero puede ser destinatario de
decisiones jurídicas que produzcan cualquier tipo de innovación en su estatus jurídico,
salvo que se trate de situaciones jurídicas que, constituidas con anterioridad por el
propio presunto incapaz, sean revocables a su discreción con eficacia inmediata y
automática, sin necesidad de intervención ni declaración judicial, como sería, por
ejemplo, el caso del mandato, que sí que puede ser cautelarmente revocado.

2- La aplicación cautelar del art. 239 bis del Código Civil

A) Sistema originario

Hasta la reciente reforma del Código Civil operada por la Ley 26/2015, de 28 de
julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, la
redacción del entonces tercer párrafo del art. 239 –introducido a su vez por la Ley
41/2003, de 18 de noviembre– declaraba lo siguiente: “La entidad pública a la que, en el
respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las
personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor, asumirá por ministerio de la
ley la tutela del incapaz o cuando éste se encuentre en situación de desamparo. Se
considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben
de conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia
moral o material”.

23
 De esta forma, cuando un presunto incapaz que aun no había sido incapacitado se
encontraba en la situación de desamparo prevista en dicho precepto, esto es, hallarse
privado de hecho de la necesaria asistencia moral o material, sin que existiese nadie
que, por obligación o de grado, estuviese en disposición de asumir una guarda de hecho
apta para precaver dicha situación, era perfectamente legítimo, como remedio transitorio
para ello, hasta que en la futura sentencia se decidiese lo procedente, la declaración
cautelar de ese desamparo, con la correlativa asunción por ministerio de la ley de la
tutela provisional sobre dicho presunto incapaz por parte de la entidad pública a la que,
en el respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces.

No obstante, ha de hacerse notar que esta interpretación del referido art. 239-3, de
entenderlo aplicable no sólo a los judicialmente incapacitados, sino también a cualquier
incapaz de hecho, aunque no era en absoluto pacífica, aparecía sin embargo como la
más acorde con los principios de nuestro ordenamiento jurídico relativos a la protección
de las personas en situación de vulnerabilidad, y se apoyaba, además, como argumento
primario, en el dato de no utilizar el precepto el término “incapacitado” –que sí que se
vincula ineludiblemente a la necesidad de existencia de una previa declaración judicial
de incapacidad–, sino el de “incapaz”, que presenta un matiz y un significado más
fáctico, en cuanto que el mismo alude a toda persona en que materialmente concurra la
circunstancia prevista en el art. 200 del mismo código, de padecer una enfermedad o
deficiencia física o psíquica que le impida gobernarse por sí misma, aunque ello no haya
resultado aun constatado judicialmente a través de la correspondiente sentencia de
incapacitación. Por lo demás, resultaba irrelevante a estos efectos que no se emplease
allí el adjetivo “presunto” delante del término “incapaz”, y ya no solamente por cuanto
que, en todo caso, este precepto se refiere también a aquellos que ya han sido
judicialmente incapacitados, sino además porque la expresión “presunto incapaz” tiene
un carácter estrictamente procesal, al aludir al que es demandado en un proceso de
incapacitación –respecto del que se duda y discute sobre su posible falta de capacidad,
pero que, jurídicamente, goza aún del status de persona capaz–, mientras que el art. 239-
3 tenía una propia naturaleza sustantiva, al ser su finalidad la de posibilitar que se
dotase de una protección efectiva y material a toda persona impedida de gobernarse por
si misma que, en un momento dado, pudiese encontrarse en situación de desamparo, con
plena independencia de que estuviese o no incapacitada o incursa en un proceso de tal
objeto.

De cualquier modo, la referida interpretación ha sido asumida de forma reiterada por

la Sección Décima de Audiencia Provincial de Valencia –por todos, autos de 16 y 23 de
marzo de 2006–, afirmando que dicha declaración cautelar de desamparo y correlativa
asunción de la tutela provisional por parte de la Administración pública “tiene pleno
apoyo legal, en el artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero también en el
artículo 216-2 del Código Civil en relación con el artículo 158 del mismo cuerpo legal,
dos preceptos caracterizados por la búsqueda de la protección del incapaz a través de
principio de actuación de oficio por el Juez y de su prudente arbitrio para adoptar las
mediad más adecuadas en cualquier proceso; la precisión de que la situación de
desamparo del incapaz haya de ser declarada previamente por la Administración no
figura en el artículo 239 del Código Civil, ni tampoco el que la asunción de la tutela del
mismo por la entidad pública se refiera sólo a las personas incapacitadas en virtud de
sentencia, y no pueda en consecuencia tomarse esa medida con carácter cautelar,
teniendo en cuenta el carácter indeterminado de las medidas que pueden adoptarse al
amparo del artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

24
 B) El nuevo art. 239 bis

Sin embargo, la citada Ley 26/2015, de 28 de julio, ha venido a trasladar el

contenido del antiguo tercer párrafo del art. 239 del Código Civil a un nuevo art. 239
bis, creado al efecto, que en sus tres párrafos dice ahora lo siguiente: “La Entidad
Pública a la que en el respectivo territorio, esté encomendada la protección y apoyo de
las personas con la capacidad modificada judicialmente, será designada como tutora
cuando no haya sido constituida la tutela a favor de persona alguna conforme al artículo
234.- Asimismo, asumirá por ministerio de la ley la tutela de las personas con la
capacidad modificada judicialmente cuando se encuentren en situación de desamparo,
debiendo dar cuenta a la autoridad judicial que modificó su capacidad.- Se considera
como situación de desamparo a estos efectos, la que se produce de hecho cuando la
persona con la capacidad modificada judicialmente quede privada de la necesaria
asistencia a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los
deberes que incumben a la persona designada para ejercer la tutela, de conformidad a
las leyes, o por carecer de tutor”.

Por consiguiente, el nuevo precepto presenta una redacción que, si bien

técnicamente perfeccionada, es sustancialmente equivalente a la anterior, aunque, sin
embargo, presenta la sutil pero trascendente alteración en su literalidad de referir ahora
la situación de desamparo a “las personas con la capacidad modificada judicialmente”.
De esta forma, por la vía de que estamos tratando se ha venido abajo el anterior sistema
de tutela provisional de los discapaces de hecho que se encontrasen en situación de
desamparo, lo que lleva a la pregunta de cómo conseguir ahora dotar a éstos de aquella
protección que antes de su reforma les suministraba el art. 239-3.

Sin embargo, para dar solución a este imprevisto problema, ha de partirse

forzosamente de la premisa y consideración básica de que en un sistema jurídico como
el español, cuya Constitución declara en su art. 1-1 que “España se constituye en un
Estado social y democrático de Derecho” y en su art. 49 que “los poderes públicos
realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención
especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los
derechos que este Título otorga a todos lo ciudadanos”, sería de todo punto inconcebible
que, ante una constatada situación de efectivo y grave desamparo en que pueda
encontrarse una persona impedida para gobernarse por sí, no pueda dotarse a la misma
de unos reales y adecuados medios de protección, por el hecho de no concurrir en ella el
plus jurídico de estar judicialmente incapacitada.

Por otra parte, tanto el art. 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como el 216-2 del
Código Civil reconocen al Juez una omnímoda facultad de adoptar de oficio, con
carácter cautelar, las medidas que estime conducentes a la adecuada protección de la
persona y patrimonio de un presunto incapaz, con lo que es evidente que, en todo caso,
a pesar del distinto tenor del nuevo art. 239 bis, siempre devendrá legítima por aquella
otra vía la declaración judicial cautelar de hallarse en situación de desamparo un
presunto incapaz y de atribuir la tutela provisional sobre el mismo a la Administración,
tal como así ya venían a insinuarlo antes las trascritas resoluciones de la Audiencia
Provincial de Valencia. En este sentido, el citado art. 216-2 declara que “las medidas y
disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas también

25
por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de
tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el
interés de éstos”, mientras que, por su parte, el art. 158, después de regular todas las
clases de medidas adoptables judicialmente en protección de los menores, en su
penúltimo párrafo ordena al Juzgado, para el caso de posible desamparo de un menor,
comunicar a la Entidad Pública las medidas adoptadas respecto del mismo. Por
consiguiente, la combinación de ambos preceptos permite en todo caso entender que
también respecto de los incapaces de hecho que se encuentren en situación de
desamparo puede el juez acordar de forma cautelar el sometimiento del mismo a una
tutela provisional a cargo de la correspondiente entidad pública.

III- EL TRATAMIENTO AMBULATORIO FORZOSO

A) INTRODUCCIÓN

En el ámbito de la psiquiatría, el tratamiento ambulatorio forzoso, involuntario o

judicializado es aquella forma de tratamiento psiquiátrico que, por medio de su
imposición coactiva judicial, pretende asegurar la cumplimentación terapéutica en
aquellas personas que padecen una enfermedad mental grave, sin conciencia de
enfermedad y para las que el abandono del tratamiento les supone un alto riesgo de
recaída, con hospitalizaciones repetidas y urgencias frecuentes.

La aplicación de esta clase de medida no está exenta de polémica, con defensores,

que consideran que es una forma de conseguir la cumplimentación terapéutica y la
consiguiente mejoría clínica del paciente, permitiendo el tratamiento de éste en su
propio entorno y de una manera continuada, sin necesidad de intervenciones más
radicales, como el ingreso hospitalario y la incapacitación civil; y opositores, que
encuentran en este tipo de medidas una vulneración de los derechos fundamentales de la
persona y que conllevan un aumento de coerción y estigma del paciente psiquiátrico.

Sin embargo, el presente trabajo, sin entrar para nada en el referido debate, de
carácter propiamente médico-psiquiátrico, y tal vez también de orden político-social –
ajenos por completo a la competencia científica del autor, sin perjuicio en cualquier
caso de su convencida postura absolutamente favorable a esta medida–, se va a centrar
en las cuestiones estrictamente jurídicas de la legitimidad y cobertura legal en el
Derecho español del tratamiento ambulatorio forzoso y del régimen jurídico que le
resulte aplicable.

B) SU LEGITIMIDAD EN EL DERECHO ESPAÑOL

1- DIRECTA COBERTURA EN EL ART. 763 L.E.C.

26
 A) En nuestro Derecho no aparece expresa y literalmente regulada ni prevista la
medida de tratamiento ambulatorio forzoso, lo cual, a primera vista, y por aplicación del
principio que subyace e inspira el art. 4-2 del Código Civil, que prohíbe la
interpretación extensiva –y, por ende, la aplicación analógica– de toda clase de normas
limitativas de derechos, podría llevar a pensar que nos encontramos ante una dificultad
insalvable para apoyar y fundar la legitimidad y admisibilidad de esta medida en la,
aparentemente, única vía hábil para dotarle de adecuada y formal cobertura jurídica,
cual sería la aplicación analógica a la misma de la institucionalización que del
internamiento psiquiátrico involuntario hace el art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.

B) Sin embargo, la legitimidad de la aplicación en España del tratamiento

ambulatorio judicializado deriva de la propia aplicación directa, y no analógica, de
dicho precepto; es decir, la posibilidad jurídica de adopción de esta medida no se basa
en una remisión a los principios inspiradores del referido art. 763, sino directamente en
la regulación en él recogida, cuyo contenido, aunque no alude ni se refiere expresa ni
concretamente a la hipótesis de tratamiento ambulatorio, sin embargo, por razón de su
propia naturaleza, extensión y potencialidad, lo abarca e incluye.

En este sentido, el art. 763 se abstiene por completo de definir o describir aquello
que constituye el objeto esencial de su regulación, limitándose simplemente a utilizar
repetidas veces la expresión “internamiento”, de forma tal que, por fuerza, el concepto
jurídico de internamiento psiquiátrico, a los efectos de este precepto, ha de extraerse
mediante remisión a lo que se entienda por tal en la ciencia y praxis médicas.

Ha de partirse entonces de la consideración de que, evidentemente, el internamiento

psiquiátrico no consiste meramente en un ingreso sin más en un centro o sala
hospitalaria, en un puro encierro en el interior de éstos, ni, por tanto, implica
únicamente la restricción a ese solo ámbito de la libertad deambulatoria, sino que, por
su propia naturaleza y finalidad, el internamiento conlleva o, por lo menos, puede
conllevar todo un haz de actuaciones sobre el paciente de carácter coercitivo y
limitativo de diversas facetas de su autonomía y libertad.

En este sentido, es indiscutible que en ciertos casos o situaciones, por propias y

exclusivas razones terapéuticas, puede resultar necesaria la adopción, sobre el paciente
sujeto a un internamiento psiquiátrico, de cierto tipo de medidas restrictivas –desde
luego, de forma excepcional, limitada en el tiempo y fundada en una indicación clínica
individualizada–, como la sedación, la sujeción mecánica, el aislamiento en habitación
cerrada, la limitación de comunicaciones con el exterior, u otras.

Pero, lo que por su propia naturaleza resulta en todo caso inherente al hecho y al
concepto jurídico de internamiento psiquiátrico es el sometimiento del paciente al
tratamiento terapéutico correspondiente, con la correlativa administración de la
medicación que le sea pautada, de modo tal que el posible carácter involuntario y
forzoso que el art. 763 de la L.E.C. prevé y regula para el internamiento es también
extensible y predicable de esta clase de actuación.

De esta forma, si el internamiento psiquiátrico conlleva, como contenido necesario y

esencial, no sólo la privación de la libertad deambulatoria del afectado, a través de su
ingreso en un establecimiento o departamento hospitalario psiquiátrico cerrado, sino

27
también la imposición al mismo, al margen de su voluntad, de la ingesta o inyección de
la medicación prescrita, ha de concluirse entonces que, en uso de lo regulado en el
tantas veces citado art. 763 y con idéntica legitimidad, pues, que para el internamiento,
cabrá también la autorización judicial de sometimiento forzoso a tratamiento
psiquiátrico ambulatorio, en cuanto ello no implicará otra cosa que una aplicación
meramente parcial de los instrumentos jurídicos permitidos en dicho precepto.

C) Esta interpretación, y correlativa posibilidad legal del tratamiento ambulatorio

forzoso en virtud de aplicación directa del art. 763, resulta además plenamente
amparada y reforzada por distintos principios jurídicos y específicos criterios exegéticos
que entran en juego en esta materia:
a) El principio básico y puramente lógico de que donde la ley autoriza lo más
siempre cabe lo menos, y que en el ámbito del art. 763 claramente se traduce en
que, si por razón del mismo una persona puede, contra su voluntad, resultar
privada por largo tiempo de su libertad deambulatoria y de su autonomía
sanitaria, quedando ingresada en un centro psiquiátrico y sometida al oportuno
tratamiento terapéutico, con mayor razón habrá que entender que esa misma
persona podrá quedar sujeta a esas mismas restricciones, pero en lugar de serlo
de una manera constante e ininterrumpida durante todo el tiempo en que se
prolongue la vigencia de la medida, sólo en los momentos puntuales periódicos
en que se le haya de administrar la medicación.
b) El llamado principio de intervención mínima, especialmente relevante en materia
de privación y limitación de derechos fundamentales, que obliga a aplicar la
mínima restricción posible que baste y resulte suficiente para la consecución de
la finalidad perseguida por la concreta norma que en cada caso regule y autorice
dichas actuaciones, y que en el campo de que ahora tratamos debe materializarse
en la opción por la imposición del tratamiento ambulatorio antes que por el
internamiento, en todo supuesto en que con aquél pueda resultar adecuadamente
atendido el paciente psiquiátrico de que se trate, ya que el tratamiento
ambulatorio es mucho menos gravoso para los derechos del enfermo que el
internamiento. En este sentido, el punto noveno de la resolución 46/119 de
Naciones Unidas asume precisamente de una manera expresa este principio de
intervención mínima para el ámbito de la protección de los enfermos mentales y
del mejoramiento de la salud mental, al decir que “todo paciente tendrá derecho a
ser tratado en las condiciones menos restrictivas posibles y con un tratamiento lo
menos restrictivo e invasivo posible que corresponda a sus necesidades de salud
y a la necesidad de brindar protección física a terceros”.
c) El criterio teleológico de interpretación de las normas jurídicas, consagrado en la
parte final del art. 3-1 del Código Civil, de atender para su exégesis
“fundamentalmente al espíritu y finalidad” de las mismas, y que en relación al
art. 763 debe permitir la admisibilidad de la medida judicial que estudiamos, ya
que el fin propio y último de dicho precepto no es otro que la consecución del
más adecuado beneficio y protección del afectado por un trastorno psíquico, lo
cual evidentemente viene constituido, no tanto por la aplicación de un
tratamiento médico cada vez que el enfermo sufra una crisis o se produzca una
descompensación en su enfermedad, sino por la instauración de un tratamiento
que, en la medida de lo posible, evite esas crisis o descompensaciones y le
permita llevar una vida lo más normalizada posible.

28
 2- LA POSICIÓN JURISPRUDENCIAL

A) Aunque hasta fechas muy recientes la doctrina jurisprudencial no ha tratado

directamente la cuestión de la legitimidad del tratamiento ambulatorio forzoso, sin
embargo son múltiples las resoluciones de Audiencias Provinciales que, implícitamente,
lo presuponen o dan por supuesto, pero siempre como medida impuesta en una
sentencia recaída en un proceso de incapacitación: se trata de casos referidos por lo
general a demandados aquejados de algún tipo de patología psicótica que presenta buen
pronóstico, pero con reiteradas crisis o descompensaciones a causa de la falta de
conciencia de enfermedad y consiguiente abandono de la medicación, y en los cuales la
sentencia viene a decretar una incapacitación meramente parcial del demandado
limitada al solo objeto de quedar sometido al tratamiento médico y farmacológico que
se le prescriba, con correlativa rehabilitación de la patria potestad o constitución de
tutela a esos exclusivos fines. Así, cabe citar, por ejemplo, entre otras muchas, las
sentencias de 15 de diciembre de 1999, 25 de noviembre de 2003 y 8 de noviembre de
2005 de la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Barcelona, las de 16 de
octubre de 2003 y 27 de abril de 2005 de la Sección Décima de Audiencia Provincial de
Valencia, la de 22 de julio de 2004 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Huesca o la de 4 de mayo de 2005 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Zaragoza.

B) Sin embargo, la admisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico del tratamiento

ambulatorio involuntario con la específica naturaleza que aquí estamos propugnando,
esto es, como una medida no vinculada a una incapacitación, sino adoptable en un
procedimiento no contradictorio sometido a los trámites propios del internamiento, ha
resultado también asumida últimamente por alguna Audiencia Provincial, como la de
Valencia, en, por ejemplo, los autos de 7 de octubre y 14 de diciembre de 2010, 26 de
diciembre de 2012 o 15 de abril y 23 de mayo de 2013 de su Sección Décima.

Así, de entre esas referidas resoluciones, la de 14 de diciembre de 2010 declara al

respecto lo siguiente: “Regula el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el
internamiento por razón de trastorno psíquico de una persona que no esté en
condiciones de decidirlo por sí, medida que supone una inmisión más severa en el
derecho a la libertad del artículo 17 de la Constitución que el tratamiento ambulatorio
forzoso, en el que la restricción del mencionado derecho fundamental se reduce a la
aplicación estricta de los medicamentos para el control de la enfermedad, y que esta
medida de menor intensidad puede hacer innecesario el internamiento, que se presenta
como una intervención más restrictiva de la libertad de la persona. […] Como se señala
en el auto recurrido, el sometimiento forzoso a tratamiento psiquiátrico ambulatorio no
es más que un modo de aplicación parcial de la medida de internamiento involuntario
prevista en el mencionado art. 763 LEC, que viene a autorizar la eventualidad de llevar
a cabo una restricción de la libertad del paciente en el aspecto exclusivo –y
correlativamente, en el solo periodo temporal estrictamente necesario para ello– de
administrarle la medicación psiquiátrica que tenga pautada, en aquellas ocasiones en
que concurra una negativa a hacerlo de forma voluntaria”.

Por su parte, el también citado auto de 15 de abril de 2013, además de reiterar el

mismo razonamiento anterior, viene a recordar también que la medida de tratamiento
ambulatorio involuntario “cumple con el principio de restricción mínima de los

29
derechos fundamentales, es adecuada a la situación específica de la persona afectada y
se aplica … en beneficio de la propia recurrente que se ve altamente beneficiada con la
misma”.

A su vez, la última de las resoluciones citadas, la de 23 de mayo de 2013, con una

redacción diferente, asume idéntico criterio, razonando lo siguiente: “La posibilidad de
que se acuerde el sometimiento de la persona a un tratamiento ambulatorio forzoso es
una consecuencia inherente a la posibilidad de que se ordene el internamiento de la
persona cuando concurran las circunstancias que lo aconsejen al amparo del art. 763 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque se trata de una medida menos aflictiva que el
internamiento, de modo que puede ser acordada cuando sea suficiente dicho tratamiento
obligatorio para atender a la persona enferma, sin necesidad de acordar la medida más
grave […] Esta medida está de acuerdo con el principio de proporcionalidad de las
salvaguardias con el estado de la persona que se desprende del artículo 12-4 de la
convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”.

3- SUFICIENCIA DEL ART. 763 L.E.C.

Por lo demás, contra la posible objeción de que, de cualquier forma, el art. 763 de la
L.E.C resultará siempre insuficiente para dotar de completa cobertura al tratamiento
ambulatorio forzoso, ya que no prevé ni regula qué haya de hacerse cada vez que el
sometido a esta medida se niegue a acudir al centro sanitario correspondiente para la
administración de la medicación, hay que contestar que tal vacío legal no se da,
reiterando al efecto lo ya razonado más arriba: si la medida de internamiento
psiquiátrico regulada en el art. 763 lleva inherente en todo caso, por su propia
naturaleza y finalidad, la autorización de imposición coactiva al ingresado de la
medicación que le sea prescrita, ello mismo deviene también aplicable para el
tratamiento ambulatorio involuntario, de forma que, en los referidos casos de negativa
al seguimiento del tratamiento, su aplicación entonces habrá de hacerse de forma
impositiva –trasladando al paciente al centro de salud o acudiendo el personal sanitario
a su lugar de residencia, según las circunstancias de cada supuesto–, y con auxilio, en su
caso, de las fuerzas de seguridad, exactamente igual que cuando se practica un ingreso
psiquiátrico involuntario. En este sentido, el art. 763 nada dice sobre quién haya de
llevar a la práctica el internamiento en él regulado ni cómo haya de hacerse el mismo,
pero es evidente que el ingreso no se produce por ensalmo ni arte de magia, sino que,
por lo general, el traslado del enfermo desde su domicilio o paradero hasta el
correspondiente centro o sala hospitalaria suele revestir carácter coactivo y exigir un
cierto uso de la fuerza, con lo que, por idéntica razón, ha de entenderse igualmente
aplicable al tratamiento ambulatorio forzoso esa facultad legal que subyace y resulta
implícita en el instituto del internamiento involuntario.

C) RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE

1- APLICACIÓN DE LA REGULACIÓN DEL ART. 763 L.E.C.

Partiendo, pues, de la premisa sentada más arriba, de la plena y directa cobertura del
tratamiento ambulatorio forzoso en el art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la

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consecuencia que de aquí se extrae entonces es la del sometimiento del mismo, en todo,
a la regulación contenida en dicho precepto, lo que básicamente se traduce en lo
siguiente:
a) El procedimiento que se incoe para resolver la solicitud de sometimiento a
tratamiento ambulatorio ha de incluir en todo caso, como trámites esenciales, el
examen judicial de la persona para la que se pida la medida, el informe de un
facultativo y la audiencia del Ministerio Fiscal.
b) La resolución judicial que decida la cuestión, autorizando o denegando el
sometimiento a tratamiento ambulatorio forzoso deberá revestir forma de auto,
contra el que podrá interponerse recurso de apelación.
c) La efectiva aplicación de la medida, así como también el alzamiento en su caso
de la misma, ya sea por razón de alta médica o ya por desaparición de la
necesidad de que el tratamiento siga teniendo carácter forzoso, constituye una
decisión de naturaleza pura y estrictamente terapéutica y de la exclusiva
competencia del facultativo que lleve o al que corresponda el seguimiento y
control del paciente, el que, simplemente, deberá comunicar al Juzgado la
inaplicación o cese de la medida.
d) Con la periodicidad que se haya establecido en la resolución judicial, que en
ningún caso podrá superar el carácter semestral, el facultativo que atienda al
sometido a tratamiento ambulatorio forzoso deberá informar al Juzgado sobre la
necesidad de mantener dicha medida, y el juez, en atención a dichos informes y a
cuantas otras actuaciones considere adecuado practicar, resolverá lo procedente
sobre la prórroga o no de la misma.

2- CONVENIENCIA DE UNA REGULACIÓN PROPIA

Sin perjuicio de lo anterior, sí que parece, empero, que para esta materia del
tratamiento ambulatorio forzoso convendría la existencia de una regulación propia y
específica, pero no por razón de ninguna necesidad de dotarle de fundamento y
cobertura jurídica, que, como se ha dicho, ya lo tiene directamente en el art. 763, sino
para salvar y dar solución a las diversas dificultades prácticas que la aplicación de esta
medida plantea.
Así, en primer lugar, sería deseable una específica regulación y determinación del
órgano judicial que pueda o haya de ser territorialmente competente para la adopción de
esta medida del tratamiento ambulatorio forzoso y para el control de su seguimiento, ya
que la aplicación del fuero previsto en el art. 763 para el internamiento ordinario, que
atribuye la competencia al juez del lugar de residencia de la persona afectada, puede en
muchos casos representar de facto un fuerte obstáculo a la vigencia práctica de esta
clase de medida, dada la falta de coincidencia entre los partidos judiciales, de un lado, y
el ámbito territorial propio de los hospitales y centros de salud, por otro. Así, por
ejemplo, la aplicación estricta en este campo de lo dispuesto en el art. 763 constituirá un
auténtico handicap siempre que, procediendo la solicitud o propuesta de adopción de la
medida de la Sala de psiquiatría en que se encuentre ingresado de forma urgente el
paciente, éste no tenga su domicilio o residencia en el partido judicial en que radica el
referido centro hospitalario, ya que, en pura legalidad, la postulación del tratamiento
ambulatorio forzoso no podría hacerse ni sustanciarse ante el juez de este partido
judicial –que es el que ha conocido del previo internamiento urgente y con el que la
Sala puede mantener un contacto más directo–, sino que debería serlo ante el juzgado

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correspondiente al domicilio o residencia del ingresado, que puede estar a una gran
distancia del centro hospitalario.

Por otra parte, parece también evidente que el plazo máximo de seis meses previsto
en el art. 763 para resolver cada vez sobre la prórroga o no de la medida resulta
demasiado corto tratándose de un tratamiento ambulatorio, ya que en ese tiempo
difícilmente puede producirse en el paciente un cambio de circunstancias tal como para
adquirir adecuada conciencia de enfermedad y, menos aún, para desaparecer la
necesidad del tratamiento farmacológico. Por ello, para evitar una sobrecarga
innecesaria de trabajo tanto al Juzgado como al médico o centro sanitario, sería
aconsejable la elevación de dicho plazo a doce o dieciocho meses, sin perjuicio, claro
está, de seguir manteniendo la previsión contenida en el primer párrafo del parágrafo 4
del art. 763, de poder fijar el juez en su resolución una periodicidad más estrecha si lo
estima conveniente.

Pero, sobre todo, el establecimiento de una específica regulación del tratamiento

ambulatorio judicializado viene pedido por la necesidad de regularizar adecuadamente
el sistema de aplicación práctica de esta medida y, con ello, de facilitar la coordinación
entre todos los sujetos que, con un papel u otro, intervienen o pueden intervenir en su
funcionamiento, en relación a lo cual cabe destacar lo siguiente:
A) Por una parte, hay que tener en cuenta que, a diferencia del internamiento, en el
que la autorización judicial tiene un carácter más abstracto y condicional, de
modo que, una vez recaída la misma, es el facultativo responsable del centro de
que se trate el que aprecia y decide si concurre o no en ese caso concreto
indicación médica para practicar efectivamente el ingreso, en el tratamiento
ambulatorio forzoso, por el contrario, la resolución judicial que lo acuerde ha de
fundarse y basarse en la previa existencia de un tratamiento psiquiátrico ya
pautado y programado o, cuando menos, en la constancia fehaciente de su
posibilidad y procedencia –ya que mal puede un juez autorizar el sometimiento
de una persona a un determinado tratamiento psiquiátrico si el facultativo que
haya de atenderla no esté conforme con la aplicación de esa clase de tratamiento
o con el uso en si de una medida coactiva–, con lo que resulta evidente la
necesidad de que, durante la tramitación del procedimiento en que haya de
resolverse sobre la adopción de esta medida, pueda haber un contacto y relación
fluidos entre el Juzgado y el centro sanitario en el que haya de seguirse en su
caso el tratamiento.
B) De otro lado, debe resaltarse también que la necesidad de una adecuada
reglamentación de la medida de que tratamos viene impuesta, así mismo, por los
problemas, dudas y dificultades que plantea su ejecución, cada vez que el
paciente se niegue a que se le administre la medicación; y entre tales escollos,
quizá el primario y básico venga dado por la cuestión de si la resolución judicial
que autoriza el tratamiento ambulatorio forzoso constituye título suficiente para
que el personal sanitario pueda directamente proceder a la administración
coactiva de la medicación, recabando para ello, si se estima preciso, el auxilio
de la fuerza pública, o si, por el contrario, debe ser el Juzgado el que, recibida la
correspondiente comunicación de incumplimiento, lo ordene en cada caso.

IV- ANEXO: EJERCICIO DE DERECHOS PERSONALÍSIMOS

32
 AUTO

En la Ciudad de Valencia, a trece de Mayo de dos mil tres.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por turno de reparto correspondió a este Juzgado la solicitud de

expediente de jurisdicción voluntaria formulada en fecha 12 de Diciembre de 2001 por
la representación procesal de Dª M. J. B. L., en la que después de alegar que la misma
cuenta en ese momento con 32 años de edad y no ha sido nunca madre, que el 9 de
Marzo de 1991 contrajo matrimonio con D. P. S. M., y que éste, a raíz de un accidente
sufrido el siguiente 28 de Octubre de ese mismo año, se encuentra desde entonces en
estado de coma vigil irreversible, habiendo sido a causa de ello declarado totalmente
incapaz en virtud de sentencia judicial, en la que se procedió además a designar tutora
del incapaz a su esposa, la ahora promovente, se interesaba autorización judicial para la
obtención de espermatozoides de su referido esposo y con ellos proceder a la
inseminación artificial de la solicitante.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la solicitud y concedida audiencia a los padres del

incapaz, a la hija de éste –fruto de un anterior matrimonio del mismo–, E. S. M., menor
de edad y actuando por ello a través de su madre, y al Ministerio Fiscal, se acordó ante
la oposición manifestada por los mismos, y después de diversas vicisitudes procesales,
el señalamiento de vista a los fines previstos en los arts. 1813 a 1816 de la anterior Ley
de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- En el acto de la vista la parte promovente se ratificó en sus

pretensiones, si bien puntualizando que el único interés perseguido en el presente
expediente es el solo hecho de poder ser madre a través de la reproducción asistida, de
modo tal que, al no ser ello factible por medio de semen procedente de donante
anónimo, en razón de precisarse legalmente para dicho sistema el consentimiento del
esposo, se interesaba entonces que la inseminación se le realice con semen de este
último, pero sin que el fruto de ello sea ni pueda ser tenido por hijo de su esposo
incapaz ni, consecuentemente, que pueda ostentar tampoco ninguna clase de derechos
hereditarios respecto del mismo. Por su parte, la representación procesal de la hija del
incapaz y el Ministerio Fiscal ratificaron también su oposición a la petición objeto del
expediente, si bien aquélla alegó además con carácter previo una cuestión prejudicial. Y
con ello quedó el procedimiento concluso para resolver, al no haber solicitado ninguna
de las partes en dicho acto la realización de ulteriores actuaciones o diligencias
probatorias.

II.-FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Frente a la petición formulada en el presente expediente por la

promovente, de autorización judicial para la extracción de espermatozoides a su esposo
incapacitado y en estado de coma vigil y para, con ellos, poderse la misma someter a
técnicas de reproducción asistida, en el acto de la vista la representación procesal de la

33
menor E. S. M., hija de aquél, ha alegado con carácter previo una cuestión prejudicial
civil, que además de resultar muy difícilmente inteligible, es de todo punto
inconsistente, ya que por mucho que en alguna ocasión en el lenguaje de la
jurisprudencia se haya podido calificar a la incapacitación judicial como una muerte
civil, es evidente empero que ello no va más allá de su mero carácter retórico, de modo
tal que en ningún caso la incapacidad puede entenderse comprendida en el ámbito del
art. 85 del Código Civil como causa de disolución “ex lege” del matrimonio, amén de
que, en última instancia, no concurriría en el presente caso la exigencia esencial
impuesta en el art. 43 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda
decretarse la suspensión del presente expediente por razón de prejudicialidad civil, de
que la cuestión prejudicial constituya el objeto de otro proceso ya pendiente.

SEGUNDO.- Entrando ya en el fondo del asunto, aunque todas las partes están
contestes al respecto en que no es jurídicamente factible que la voluntad de un varón
incapacitado y en estado de coma pueda ser suplida, mediante autorización judicial, en
orden a prestar su consentimiento para tener descendencia con su esposa a través del
sometimiento de ésta –ya sea con utilización de semen extraído de aquél o ya
recurriéndose al procedente de donante anónimo– a técnicas de reproducción asistida,
de cualquier forma, no está de más hacer hincapié aquí en que la suplencia judicial de la
voluntad de un incapaz en aquellos supuestos que, por su naturaleza o entidad, excedan
del ámbito competencial propio de los tutores no puede en ningún caso extenderse a la
realización de un acto de carácter tan personalísimo como es la decisión de tener un
hijo, ya que la misma es de todo punto discrecional y subjetiva, de un orden
absolutamente ajeno a lo que constituye la finalidad esencial que preside y justifica el
ejercicio de todas las instituciones tutelares, que no es otra que la búsqueda del
beneficio del propio incapaz, y que conlleva además la creación a cargo de éste de una
situación jurídica, la de la paternidad, que no sólo no implica per se y en cuanto tal
ningún provecho ni mejora para el que la asume, sino que, antes al contrario, genera
unas cargas y responsabilidades de tal magnitud y transcendencia que, desde luego, sólo
en virtud del personal consentimiento o actuación del afectado, y nunca por otra vía
sustitutoria, puede admitirse la constitución de la paternidad.

TERCERO.- No obstante, como ya se ha relatado en los antecedentes de hecho, en

el acto de la vista la parte promovente ha venido a modificar o, si se quiere, puntualizar
el contenido y alcance de la petición objeto del presente expediente, en el sentido de
manifestar que el único interés perseguido por ella aquí es el de poder ser madre a
través de la reproducción asistida, de modo tal que, al no ser ello factible por medio de
semen procedente de donante anónimo, en razón de precisarse legalmente para dicho
sistema el consentimiento del esposo, ha interesado entonces que la inseminación se le
realice con semen de este último, pero sin que el fruto de ello sea ni pueda ser tenido
por hijo de su esposo incapaz ni, consecuentemente, que pueda ostentar tampoco
ninguna clase de derechos hereditarios respecto del mismo.
Sin embargo, no es posible acceder tampoco a esta pretensión ya que la Ley
35/1988, de 22 de Noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, únicamente
contempla y permite los dos siguientes sistemas cerrados de uso por parte de una mujer
de las técnicas en ella reguladas, sin que quepa en absoluto ningún tercer género híbrido
como el postulado por la actora:
1. Uno, en que la reproducción asistida se practica o bien a una mujer casada
que no se encuentre separada legalmente, de hecho ni por mutuo acuerdo
que conste fehacientemente, debiendo concurrir forzosamente entonces el

34
 consentimiento del marido, o bien a una mujer no casada cuando un
concreto y conocido varón, tampoco unido por vínculo matrimonial, haya
contribuido a la correspondiente donación del semen y consentido la
realización de esa específica fecundación, y en el cual el así nacido tiene en
todo caso la condición jurídica de hijo del esposo de la madre o del referido
varón donante, según así resulta de la combinación de lo establecido en los
siguientes preceptos de la ley: a) art. 6-3, que impone la necesidad del
consentimiento del esposo para la utilización de las técnicas por parte de
mujer casada, salvo que los cónyuges estuviesen separados por sentencia
firme, o de hecho o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente; b) arts.
6-4 y 8-2, que para los ya referidos casos de fecundaciones consentidas por
el esposo o, tratándose de mujer no casada, por un determinado varón
tampoco unido por vínculo matrimonial que haya contribuido a la
correspondiente donación del semen, vienen a establecer, por un lado, que
“queda a salvo la acción de reclamación judicial de paternidad” y, por otro,
que el documento extendido ante el centro o establecimiento autorizado
que refleje el consentimiento de los mismos tiene la condición jurídica de
escrito indubitado a los efectos previstos en el art. 49-2-1º de la Ley de
Registro Civil para la inscripción de la filiación; c) art. 7-1, que declara que
“la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se
regulará por las normas vigentes, salvo las especialidades contenidas en
este capítulo”; d) art. 8-1, que establece que “ni el marido ni la mujer,
cuando hayan prestado su consentimiento, previa y expresamente, a
determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán
impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal
fecundación”.
2. El otro, en que las técnicas de reproducción se aplican a mujer no casada o
separada legalmente, de hecho o por mutuo acuerdo fehacientemente
consignado y sin existencia tampoco de ningún concreto y conocido varón
que, a efectos de adquirir la correspondiente paternidad, haya hecho
donación del semen para esa específica fecundación, y en el cual ésta se ha
de realizar forzosamente con material procedente de donante anónimo –“la
donación de gametos ... es un contrato ... secreto” y “será anónima” (art. 5,
números 1 y 5); “la elección del donante es responsabilidad del equipo
médico que aplica la técnica de Reproducción Asistida” (art. 6-5)–, y sin
que, como señala el art. 8-3, la revelación de la identidad del respectivo
donante anónimo pueda implicar en ningún caso determinación legal de la
filiación.
Por lo demás, tampoco por vía de la aplicación analógica del art. 9-1 de la ley es
factible conceder lo solicitado en el presente expediente, ya que este precepto no
contempla ni autoriza propiamente ningún supuesto de inseminación con semen
procedente de un esposo fallecido, sino que se limita simplemente a prever el efecto de
exclusión de cualquier posibilidad de paternidad para la eventualidad excepcional de
que, iniciado en una mujer casada el proceso de aplicación de las técnicas de
reproducción asistida y realizada ya por parte del esposo tanto la prestación del
preceptivo consentimiento como la aportación del correspondiente material reproductor,
el marido fallezca antes de que éste llegue a ser introducido en el útero de la mujer,
pero, sin embargo, por ignorancia u ocultamiento malicioso de la muerte se lleve a cabo
la inseminación.

35
 CUARTO.- Ahora bien, teniendo en cuenta que, según ya se ha referido
anteriormente, el único interés perseguido por la promovente es el de poder ser madre a
través de la reproducción asistida, y que su esposo se encuentra desde hace más de once
años en estado de coma vigil irreversible, no se aprecia sin embargo la concurrencia en
el presente caso de obstáculo legal alguno para que la misma pueda libre y lícitamente
ser usuaria de técnicas de reproducción asistida con semen procedente de donante
anónimo, ya que es lo cierto que aquí, evidentemente, se da la situación de separación
de hecho del matrimonio contemplada en el ya citado art. 6-3 de la ley. En este sentido,
desde la perspectiva del fin de la norma, el estado de coma del marido cuadra
perfectamente con la situación de separación de hecho aludida en el art. 6-3, ya que este
precepto no pretende otra cosa que evitar la determinación legal de paternidades
matrimoniales subrepticiamente constituidas a través del uso, a espaldas del marido, de
las técnicas de reproducción asistida, de ahí que la necesidad del consentimiento marital
resulte eliminada para los casos en que, por no haber convivencia conyugal, no pueda
generarse duda alguna sobre la eventual paternidad del esposo, y correlativamente, que
esa misma falta de necesidad del consentimiento es aplicable al supuesto de autos, en el
que, evidentemente, el hijo que pueda tener la promovente no podrá nunca serlo
también de su esposo, al encontrarse el mismo en estado de coma vigil irreversible
desde hace más de once años.
Por lo demás, y a pesar de la presunción de paternidad matrimonial que con carácter
general rige en el ordenamiento civil español, no se aprecia empero la concurrencia en
el supuesto planteado de ninguna especial dificultad para que, en caso de llegar a tener
un hijo la promovente, el mismo no resulte inscrito en el Registro Civil como hijo
también de su marido, ya que bastará para ello, al tiempo de comunicar el nacimiento
ante dicho Registro, con aportar además un testimonio de la presente resolución o
cualquier documentación médica fehaciente de la que resulte la situación en que se
encuentra el esposo de la madre. Y finalmente, en la hipótesis de que, por descuido o
por malicia, el así nacido fuese inscrito como hijo también del esposo, al amparo
entonces de lo dispuesto en el art. 136-3 del Código Civil, una vez fallecido este último
y dentro del año siguiente a ello, sus herederos podrían siempre impugnar judicialmente
dicha paternidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- PARTE DISPOSITIVA

En atención a lo expuesto, ACUERDO: A) Declarar que a los solos y exclusivos

efectos previstos en el art. 6-3 de la Ley 35/1988, de 22 de Noviembre, sobre Técnicas
de Reproducción Asistida, Dª M. J. B. L., parte promovente del presente expediente, se
encuentra incursa en situación de separación de hecho respecto de su esposo D. P. S.
M., pudiendo en su consecuencia la misma someterse a técnicas de reproducción
asistida sin necesitar para ello del consentimiento de su referido esposo. B) No haber
lugar a lo restante postulado en la solicitud instauradora del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, con la advertencia de

que, contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION, que deberá
prepararse ante este mismo Juzgado en el plazo de CINCO días.

36
 Así lo acuerda, manda y firma, el Ilmo Sr. D. JOSE MIGUEL BORT RUIZ,
Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. Trece de Valencia.

AUTO

En Valencia, a veintiseis de octubre de dos mil doce.

I- HECHOS

PRIMERO.- Por turno de reparto correspondió a este Juzgado la solicitud de

expediente de jurisdicción voluntaria formulada por D. J. P. A. y Dª C. N. P., en su
calidad de tutores personales de su hijo incapacitado D. J. P. N., en la que interesaban
autorización judicial para, en nombre del tutelado, entablar demanda de divorcio contra
la esposa de éste, Dª F. M. V., que es además su tutora patrimonial.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la solicitud, se dio traslado de la misma a la

esposa y tutora patrimonial del incapaz, la que presentó escrito oponiéndose a la
autorización interesada.

TERCERO.- Finalmente, se dio traslado del expediente al Ministerio Fiscal, quien

emitió informe en el sentido de no oponerse a la autorización postulada.

II- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Ha de desestimarse de plano la presente solicitud por cuanto, que si

bien es cierto que nuestra jurisprudencia reconoce legitimación procesal al tutor para, en
nombre del tutelado, poder promover demanda de separación matrimonial o divorcio
contra el cónyuge de éste, no lo es menos que la facultad del tutor para entablar esa
clase de demandas no sólo está condicionada, ex art. 271-6º del Código Civil, al
requisito formal de la previa autorización judicial, sino además y esencialmente al
requisito sustantivo, derivado del principio general consagrado en el art. 216-1 del
mismo código –y cuya apreciación constituirá precisamente el fundamento de dicha
autorización–, de resultar la separación o el divorcio beneficiosos para el incapaz, en el
sentido de que, de no hacerse, se colocaría o mantendría a éste en situación de
desprotección. Y en el presente caso esa exigencia sustantiva no concurre, ya que los
promoventes se han limitado a pedir sin más la autorización judicial para entablar
demanda de divorcio sin alegar absolutamente ningún hecho ni circunstancia

37
justificativos de dicha petición, más allá del transcurso del plazo legal para la
procedencia del divorcio.
En este sentido, ya en la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre
de 2000, que vino a reconocer al tutor legitimación para poder promover, en nombre del
tutelado, la separación matrimonial de éste, aunque dentro del sistema legal anterior de
carácter causal, claramente da a entender que el ejercicio de esa facultad del tutor sólo
deviene legítimo y justificado cuando tenga por finalidad la protección del incapaz, al
decir lo siguiente: “la separación matrimonial y la acción judicial, que constituye el
medio para obtenerla, vienen a satisfacer un interés legítimo de defensa de los cónyuges
frente a la situación de convivencia matrimonial, cuando ésta les resulta perjudicial en
las situaciones previstas por el legislador como supuestos legales de las distintas causas
de separación. (…) Dichos intereses y perjuicio posibles pueden darse en los
incapacitados casados, e incluso de modo más dramáticamente perceptible en ellos, si
quedasen por su desvalimiento bajo una sumisión absoluta a su cónyuge capaz. Dadas la
situación teórica de dicha vitanda sumisión y de dicho indiscutible interés, el único
medio de defensa jurídica del incapaz, cuando su cónyuge no consiente la separación, es
precisamente el ejercicio de tal acción. (…) En esas circunstancias la negativa de la
legitimación de la tutora para el ejercicio de la acción de separación matrimonial de la
hija incapacitada determina de modo inexorable el cierre, desproporcionado por su
rigorismo, del acceso del interés legítimo de ésta a la tutela judicial, si se advierte que,
privado el incapacitado con carácter general del posible ejercicio de acciones, dado lo
dispuesto en el art. 2 de la LEC, el ejercicio de la separación sólo puede verificarse por
medio de su tutor; con lo que, si a éste se le niega la legitimación para ello, dicho cierre
absoluto es su ineludible consecuencia”.
Pero, de cualquier forma, y por si alguna duda pudiese quedar al respecto, la
reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2011 (nº 625), en
relación ya al divorcio y al sistema legal actual, viene de forma contundente a
condicionar la posibilidad del tutor de promover demanda de divorcio en nombre del
tutelado a que concurra causa justificativa de ello, sin que en ningún caso pueda hacerlo
de forma discrecional y caprichosa, como lo podría hacer el propio cónyuge afectado, si
gozase de capacidad para ello. Así, en lo que aquí interesa señala la referida sentencia lo
siguiente: “la STC 311/2000, de 18 diciembre, (…) es fundamental para la resolución
del presente recurso, si bien éste se refiere a la acción de divorcio planteada por los
padres/tutores, supuesto que carece de regulación en la legislación española actualmente
en vigor y que ofrece algunos problemas propios, diferentes a los planteados en la STC
311/2000, especialmente importantes a raíz de la modificación del divorcio, efectuado
por la ley 13/2005. La STC 311/2000, de 18 diciembre plantea exactamente el
problema, al centrar la cuestión en el interés del incapacitado (FJ4), pero se refiere al
interés en la separación en un momento en que el Código civil exigía la alegación de
causas y solo sería aplicable plenamente en la separación actual, porque su estructura
después de la reforma es muy similar. Por tanto, no puede solucionarse el presente
recurso con la simple referencia a la STC examinada, sino que debe estudiarse si el
divorcio, que comporta la disolución del matrimonio a diferencia de la separación,
puede ser ejercitado por el tutor en una acción planteada en nombre y representación del
cónyuge incapacitado. (…) El divorcio actual no requiere alegación de causa cuando lo
ejercita personalmente el interesado, quien no tiene que justificar sus motivos, porque
de esta manera, el ordenamiento protege el derecho a la intimidad del cónyuge
peticionario del divorcio. (…) El derecho a la tutela judicial efectiva permite ejercer las
acciones cuya titularidad corresponde al incapacitado por medio del representante legal,
tal como establece el art. 271,6 CC , que atribuye a los tutores la legitimación “para

38
entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela”, siempre con autorización judicial,
que no se requerirá “en los asuntos urgentes o de escasa cuantía”. Esta norma no
distingue la naturaleza de la acción que se está ejerciendo en nombre de la persona
incapacitada, y así están también incluidas en el art. 271,6 CC las acciones para pedir el
divorcio y la separación. La tutela judicial efectiva queda protegida por este medio y la
tradicional teoría académica acerca de los derechos personalísimos no puede aplicarse.
(…) Las anteriores razones llevan a concluir que los tutores están legitimados para
ejercitar la acción de divorcio en nombre de una persona incapacitada, siempre que por
sus condiciones, no pueda actuar por sí misma. (…) La representación legal del tutor le
impone el deber de ingerencia en la esfera jurídica del incapaz cuando sea necesario
para obtener su protección, si bien no libremente, sino con las limitaciones que derivan
de la naturaleza de función que tiene la tutela y por ello el ejercicio de la acción de
divorcio por parte de los tutores debe responder a las mismas reglas que rigen la
representación legal por las siguientes razones. 1ª Debe aplicarse lo dispuesto en el art.
216.1 CC , que es la norma general que rige, en cualquier caso, la actuación de los
tutores, porque “las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio
del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial”. Por ello, el art. 271
CC exige autorización judicial para entablar cualquier tipo de demanda. 2ª En segundo
lugar, el ejercicio de esta acción debe obedecer a los intereses del incapaz, por lo que
debe justificarse que la actuación se lleva a cabo en interés del incapaz, tal como
concluyó, en una legislación distinta, la STC 311/2000. 3ª Hay que tener en cuenta que
en los procedimientos de derecho de familia en los que son parte menores e incapaces se
requiere la actuación del Ministerio Fiscal, que deberá velar por sus intereses, con lo
que se garantiza que las acciones de los tutores no sean caprichosas o arbitrarias.
Constituiría una falacia negar el ejercicio de la acción de divorcio a los tutores sobre la
base de que a partir de la reforma de 2005, no se exige la alegación de causas. Lo único
que efectuó la reforma fue eliminar la necesidad de expresar la concurrencia de causa,
para proteger el derecho a la intimidad del cónyuge que pide el divorcio; esta
configuración no puede impedir el ejercicio de la acción cuando exista interés del
incapaz, pero de ello no se deduce que los tutores puedan ejercitar arbitrariamente dicha
acción, porque deben justificar que existe un interés del incapaz en obtener la disolución
de su matrimonio, lo que van a permitir la actuación del tutor”.

SEGUNDO.- Por otra parte, y sin perjuicio de lo anterior, es evidente que la

presente solicitud de autorización para promover el divorcio tiene un puro carácter
fraudulento, ya que no puede olvidarse que la esposa del incapaz es también su tutora
patrimonial, de modo tal que los padres y tutores personales lo que pretenden aquí es
extinguir el matrimonio para, a continuación, postular la remoción de aquella tutela
patrimonial por desaparición del vínculo que en su día justificó la atribución de la
misma a la que hasta ahora la viene ostentando.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al

presente caso;

III- PARTE DISPOSITIVA

En atención a lo expuesto ACUERDO, denegar la solicitud instauradora del

presente expediente, formulada por D. J. P. A. y Dª C. N. P., en su calidad de tutores
personales de su hijo incapacitado D. J. P. N., interesando autorización judicial para, en
nombre del tutelado, entablar demanda de divorcio contra la esposa de éste.

39
 Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, con la advertencia de
que, contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION, que deberá
prepararse ante este mismo Juzgado en el plazo de CINCO días.

Así lo acuerda, manda y firma, el Ilmo Sr. D. JOSE MIGUEL BORT RUIZ,
Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. Trece de Valencia.

40