CAPÍTULO CUARTO

TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD

SECCIÓN PRIMERA:

CONSIDERACIONES GENERALES

Antijuridicidad significa "contradicción con el derecho" (JESCHECK;

NAGLER; DREHER; MIR PUIG). En toda sociedad, el legislador, con el fin de
garantizar a todos y a cada uno de los miembros de la comunidad posibilidades
reales de autorrealización digna, en un medio social libre, justo y pacífico, ha
debido establecer ciertas normas jurídicas de comportamiento que deben ser
obedecidas.

Las normas jurídicas pueden asumir dos modalidades; la norma puede

constituir un mandato, de hacer algo en determinada situación (v.gr. prestar ayuda
en un caso de accidente); o bien, una prohibición, de no hacer algo (v.gr. no dar
muerte a una persona). En consecuencia, la antijuridicidad supone que un sujeto
con su comportamiento ha quebrantado una norma penal, más exactamente, su
deber legal de actuar o de omitir.

I. Antijuridicidad e injusto.

La doctrina suele diferenciar entre antijuridicidad e injusto, reservando la

primera expresión para referirse al juicio de valor negativo (disvalioso) que recae
sobre una conducta típica realizada sin justificación legal y, por ello, contraria a
Derecho. El segundo término, en cambio, se emplea para indicar la conducta
típica misma realizada y valorada negativamente (disvaliosa) por el Derecho.

//. La Norma Jurídico-penal: ¿Norma de valoración o de determinación?

La concepción que de la antijuridicidad se tenga está en directa relación con la

posición que se adopte respecto de la norma jurídica. Unos la consideran,
únicamente, como norma de valoración (MEZGER; BAUMANN; NAGLER); otros,
exclusivamente, como norma de determinación (EN-GISCH); y por último, hay
quienes creen que la norma cumple ambos roles (ARMIN KAUFMANN;
STRATENWERTH).

Quienes postulan que la norma jurídica es sólo norma de valoración parten de

la base que el legislador al establecer las normas lo único que hace es expresar
juicios de valor, es decir, se limita a calificar ciertos comportamientos como
deseables o valiosos o indeseables o disvaliosos. Por otro lado, aquellos que
afirman que la norma jurídica es sólo norma de determinación sostienen que el
legislador lo que pretende con dichas normas es establecer imperativos o deberes
que disponen una determinada forma de actuar. Lo que el Derecho persigue, a
través de las normas, es motivar y guiar a los hombres a actuar correctamente,
conforme a los valores imperantes, y así evitar todo aquello que pueda poner en
peligro o dañar los bienes jurídicos. Como es de advertir, mientras para la norma
de valoración lo relevante en el plano de la antijuridicidad es la existencia de
resultados disvaliosos; para la norma de determinación, en cambio, lo es la
voluntad o finalidad del actor en cuanto se opone y contraviene la voluntad del
orden legal. Finalmente, los partidarios de una concepción mixta estiman que la
norma jurídica juega un doble papel: valora conductas y pretende determinar a
los hombres.
III. Antijuridicidad Formal y Antijuridicidad Material.

Un sector de la doctrina suele diferenciar, siguiendo a VON LISZT, entre

antijuridicidad formal y material. La antijuridicidad formal sólo significa que una
conducta típica viola, infringe o quebranta una norma general Prohibitiva o
imperativa del orden jurídico. La antijuridicidad material, en cambio, se refiere al
contenido de aquella conducta típica que es for-malnlente antijurídica y que sé
expresa en la lesión o puesta en peligro e un bien jurídico protegido (conducta
socialmente dañosa), razón por la que el derecho la ha prohibido. La
antijuridicidad formal y material no son o dos perspectivas diversas aunque
complementarias de la antijuridicidad propiamente tal. La mera infracción
"formal" de una conducta con una norma (prohibitiva o imperativa) no determina
la existencia de la antijuridicidad; de igual manera no lo hace la simple lesión o
puesta en peligro de un bien que no esté jurídico-penalmente protegido (MUÑOZ
CONDE).

IV. Contenido material de la antijuridicidad: ¿Naturaleza objetiva y I o

subjetiva?

Frente a esta interrogante, es posible distinguir fundamentalmente dos visiones:

la causalista y la finalista. Los partidarios de la concepción causal en un principio
sostuvieron que la antijuridicidad era algo puramente objetivo, lo cual era
perfectamente coherente con la visión estrictamente objetiva que tenían de la
acción (y del tipo penal): "movimiento corporal, causado por la voluntad,
perceptible por los sentidos y que produce un cambio en el mundo exterior...". No
hay que olvidar que en ese esquema el factor subjetivo estaba relegado a la
culpabilidad y que sus seguidores estimaban que las normas jurídicas eran normas
puramente de valoración. Por lo tanto, si la antijuridicidad es un juicio de valor
(negativo) que recae sobre el tipo y éste es de naturaleza eminentemente objetiva,
aquello no podría tener como contenido sino algo de carácter objetivo. De esta
manera, quien da muerte a otro debe considerarse, sin más, que ha realizado una
conducta típica (sin atender para nada a su finalidad), ya que se cumple
plenamente con los requisitos objetivos del tipo homicidio, y si además no
concurren causales de justificación, se debe afirmar su carácter antijurídico.

Una postura puramente objetiva en la forma de concebir el hecho injusto se

estrella, sin embargo, con la realidad jurídico-penal, ya que, en diversas ocasiones,
el legislador penal ha establecido como exigencia típica (y antijurídica) de una
conducta el que ésta sea realizada con determinado motivo (v.gr., aborto cometido
con motivo de honor), ánimo (v.gr., ánimo lúbrico en el delito de abusos
deshonestos) o propósito (v.gr., con el fin de provocar una rebelión). En
consecuencia, en este tipo de hipótesis sólo podrá establecerse la tipicidad (y
antijuridicidad) de la conducta en la medida que se acredite la existencia de aquel
elemento subjetivo, y esto último, ha sido aceptado por los partidarios de aquella
doctrina.

Por su parte, los adeptos a la concepción final, siendo consecuentes con la

composición objetiva y subjetiva de toda acción (y del tipo penal) y considerando
que para ellos las normas jurídicas pretenden determinar a los hombres para que
actúen conforme a Derecho, el objeto de la antijuridicidad posee, al igual que el de
la tipicidad, una dimensión objetiva-subjetiva. En efecto, según esta visión, sólo es
posible afirmar la tipicidad de un homicidio cuando junto a una conducta y un
resultado objetivo de homicidio es factible, además, constatar que la finalidad que
movió a su protagonista era también homicida. Si la tipicidad de un comporta-
miento exigía, ineludiblemente, examinar la conducta bajo una perspectiva
objetiva y subjetiva, y este mismo objeto (la conducta típica) debe ser valorado en
el ámbito de la antijuridicidad, no puede extrañar que idéntica perspectiva se
asuma y, por lo tanto, las causales de justificación que están llamadas a eliminar el
carácter ilícito o prohibido de la conducta requerirán de una conducta objetiva y
subjetivamente justificada (WELZEL; JESCHECK; MAURACH-GÓSSEL-ZIPF;
STRATENWERTH; CÓRDOBA RODA; CEREZO). Lo anterior ha llevado a los
partidarios de esta concepción, a sostener que, en el propio texto legal positivo, es
posible encontrar tácitamente la exigencia de aquel elemento subjetivo cuando al
referirse el legislador penal a la legítima defensa establece que su protagonista
obre "en defensa de su persona o derechos" (Art. 10 N" 4); al tratar del estado de
necesidad señala: "el que para evitar un mal" (Art. 10 N" 7), o bien, cuando
expresa: "el que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo» (Art. 10 N" 10) (discutible, ya que dichas
expresiones admiten, de igual modo, un sentido objetivo).

1. Contenido del elemento subjetivo de justificación.

El tema de la necesidad de un elemento subjetivo de justificación en la causales

de ese carácter ha sido y es algo discutido y discutible (BAU-MANN; JAKOBS).
Además, la polémica también se ha proyectado entre los partidarios de aquel
requisito subjetivo, al momento de precisar su contenido. Sobre el particular, es
factible establecer tres posiciones principales, a saber:

a) Para unos, la exigencia subjetiva se completa si el actor tuvo "conciencia de

que objetivamente concurría una causa de justificación'"' (LENCKNER;
GIMBERNAT).

b) Para otros, no es suficiente un simple conocimiento de la situación objetiva de

justificación, es preciso, además, un elemento volitivo; es necesario que el sujeto
conozca y quiera los elementos objetivos que conforman la situación de
justificación (MIR). En este esquema, el elemento subjetivo de la causal de
justificación, según algunos autores, haría las veces de un "elemento negativo" o
"contrapartida" del dolo (STRATENWERTH). Si el dolo supone un conocer y
querer los elementos objetivos que integran un tipo delictivo, en este caso, el
elemento subjetivo de toda causal de justificación implica un conocer y querer los
elementos objetivos que integran "el tipo de la causal de justificación de que se
trate". Por otro lado, hay quienes estiman discutible afirmar que quien posee
conocimiento de una situación de justificación y actúa, no lo haga con "voluntad de
justificación". «El que conoce los presupuestos objetivos de la justificación sólo
tiene dos posibilidades: o bien actúa, con lo que existe ya el segundo momento
(volitivo), o no actúa, en cuyo caso la justificación no es ni necesaria ni posible,
porque el "conocedor" no actuó» (BLANKE).

c) Por último, hay quienes consideran que el contenido del elemento subjetivo
exige que el actor no sólo actúe con el conocimiento y voluntad de la concurrencia
de los elementos objetivos que fundamentan la causal de justificación, sino además
con un ánimo especial o de una cierta y especial "dirección de la voluntad" (v.gr.
"de defensa", "de evitar un mal", "de cumplir un deber", etc.) (BLANKE; HIRSCH;
CEREZO). Bajo esta perspectiva, el rol que el elemento subjetivo jugaría en las
causales de justificación sería de correlato del dolo y de elemento subjetivo de lo
(in)justo.

2. Elemento subjetivo de justificación y elementos fundantes del injusto.

De lo que se trata es de establecer la relación que existe entre el elemento

subjetivo de justificación y los elementos que fundamentan el hecho injusto, y en
qué medida o grado su existencia "neutraliza" todo o parte de aquél. Sobre este
punto, la doctrina ha ofrecido, fundamentalmente, dos soluciones:

a) Los partidarios de la "teoría de la congruencia" son de la opinión que el

indicio de antijuridicidad proveniente de la realización de un tipo penal sólo
puede ser "neutralizado o desvirtuado" por la concurrencia conjunta del elemento
subjetivo de justificación y la valoración positiva del resultado objetivo
producido.

b) Los seguidores de la "teoría de la justificación separada", por otro lado,

postulan que el elemento subjetivo de justificación dice relación, única y
exclusivamente, con el tipo subjetivo del hecho injusto, con lo cual se estaría
afirmando la efectividad justificante independiente de los factores antes
mencionados. En todo caso, ambas teorías reconocen que el desvalor del resultado
forma parte integrante del hecho injusto doloso bien como elemento constitutivo
(teoría de la congruencia) o como factor determinante de su mayor gravedad
(teoría de la justificación separada).

3. Concurrencia de presupuestos objetivos de justificación y ausencia del

elemento subjetivo de justificación.

Para quienes reclaman la concurrencia de un elemento subjetivo como factor

integrante de una causal de justificación surge el problema de cómo resolver la
hipótesis en la que, estando presente los elementos objetivos de la justificación, se
encuentra ausente el elemento subjetivo. La doctrina suele ejemplificar dicha
hipótesis en los siguientes términos: A, con la finalidad de lesionar a B, le dispara
por la espalda y éste cae al suelo herido en el preciso momento en que se disponía
a dar muerte a C. Frente a este supuesto, la doctrina ha ofrecido diversos criterios
de solución, dentro de los cuales podemos citar:

A. Para los partidarios de la teoría de la congruencia, que exigen para la

justificación la concurrencia de la dimensión subjetiva y objetiva del tipo de
justificación, la ausencia del factor subjetivo trae como lógica consecuencia que
el sujeto debe ser sancionado por un delito consumado (WELZEL; NIESE). Para
algunos finalistas, la razón para sancionar por delito consumado radica en que la
tentativa implica la inexistencia del resultado típico, y en los casos en discusión,
este resultado se ha producido como consecuencia de la acción y este hecho es algo
independiente de si el Derecho justificaba, objetivamente, su realización
(MAURACH; HIRSCH). En esta perspectiva, el problema estriba en determinar "el
valor jurídico que se le confiere a la existencia de un resultado objetivamente justi-
ficado..." (GÓMEZ BENÍTEZ). En otras palabras, la existencia de un resultado
"objetivamente" justificado ¿equivale o no, a un resultado valioso? No hay que
olvidar que en el plano de lo injusto y de su exclusión, lo relevante no son la acción
y el resultado realizados, sino los "desvalores o valores" de que son portadores,
según el caso.

B. Un sector doctrinario es de opinión que si la tentativa sólo es posible de ser

sancionada por la existencia de normas legales positivas que así lo establecen, ello
significa que el simple desvalor de una acción no tiene el peso ni la gravedad,
por sí mismo, para fundamentar la punibilidad de un delito (doloso o
imprudente) consumado; por lo tanto, aquel desvalor sólo podría servir de base
para sancionar a título de tentativa (RU-DOLPHI). De la reflexión de este autor se
desprende que, para él, en los casos materia de examen no habría un resultado
disvalioso. Hay quienes estiman que la sola concurrencia de los elementos
objetivos excluye el desvalor del resultado, pero no el desvalor de la acción, razón
por la cual debe castigarse al actor por delito frustrado de lesiones (GIMBERNAT).
Sin embargo, dicha conclusión no es aceptada por otros, considerando que es de la
esencia del delito frustrado la falta de producción del resultado y, en el ejemplo del
caso, el resultado material del delito de lesiones se produjo, aunque estaría ausente
el desvalor del mismo (CEREZO; MIR). Además, no se debe olvidar que el valor o
desvalor del resultado se encuentra ligado (y no es algo independiente) al valor o
desvalor de la acción que le ha precedido y que lo ha desencadenado.

C. Algunos autores postulan que la solución a este problema sería estimar que en
dicho caso concurre en favor del actor una atenuante sobre a base de una causal
de justificación incompleta (eximente incompleta) MIR; COBO DEL ROSAL-
VIVES ANTÓN). La crítica que se ha formulado a esta solución ha sido que si se
estima que el factor subjetivo que integra una causal de justificación es un
elemento esencial, no es posible configurar una eximente incompleta sobre aquella
situación, toda vez que existe acuerdo en que toda eximente incompleta requiere,
al menos que estén presentes sus elementos esenciales.

D. En el último tiempo, y desde una perspectiva del injusto personal, se ha

afirmado que sólo el desvalor de la acción constituye el injusto, y en donde el
desvalor del resultado que se origina, es parte del desvalor de la acción en tanto
realiza la lesión pretendida del bien jurídico, razón por la cual ya ha sido tomada
en consideración por el legislador al establecer la entidad del desvalor de la acción.
Por lo tanto, si la constitución o exclusión de lo injusto depende únicamente del
desvalor de la acción, de existir ella, procede sancionar por delito consumado
toda vez que una situación objetiva de justificación desvinculada de la
pretensión final del actor es algo irrelevante para la exclusión de lo injusto, al
igual como lo es la mera producción de un resultado para su fundamentación
(ZIELINSKI).

4. Concurrencia del elemento subjetivo de justificación y ausencia de los

presupuestos objetivos de justificación.

Finalmente, otro problema que es preciso afrontar dice relación con aquella
situación en la cual el actor actúa con el elemento subjetivo de una causal de
justificación y cree, equivocadamente, que concurren los elementos objetivos de
dicha causal, cuando en realidad dichos elementos están ausentes. Este problema
se abordará con mayor profundidad al tratar la culpabilidad, en especial al
estudiar el denominado "error sobre la prohibición". En una aproximación muy
general al tema, se puede adelantar que, para la doctrina dominante, la acción
realizada por el actor es disvaliosa, por ende, antijurídica; sin perjuicio de lo cual,
es posible configurar sobre ella un supuesto de error de prohibición que se
resolverá en la exclusión o disminución de la culpabilidad según si el error era
invencible o vencible (CEREZO; GIMBERNAT). En todo caso, los elementos
objetivos de toda causal de justificación deben existir real y efectivamente; no
obstante, hay algunos elementos objetivos que implican un pronóstico o
estimación axiológica, v.gr. la necesidad racional del medio en la legítima defensa,
o bien, la no existencia de un medio menos perjudicial y practicable en el estado de
necesidad que suponen, necesariamente, la formulación de un juicio "ex-ante" de
carácter objetivo, colocándose en la posición del actor al momento de actuar
(JESCHECK; LENCKNER; GALLAS; CEREZO).

Y. Desvalor de acción y desvalor de resultado

Para los partidarios de la teoría causal clásica, lo antijurídico es entendido en

forma puramente objetiva, razón por la que la'antijuridicidad es simplemente la
valoración del resultado causado por el hecho típico (MEZGER). Para los
seguidores de la teoría final, en cambio, la antijuridicidad no se agota en la simple
producción de un resultado disvalioso; es preciso incluir a lo anterior la forma o
modalidad que asumió la conducta que originó aquello; en otras palabras, la
antijuridicidad implica no sólo un "desvalor de resultado", sino además (o
únicamente, según algunos de posición extrema) un "desvalor de acción"
(WELZEL).

Es muy difícil aceptar el predicamento de la doctrina causal clásica, ya que no es

posible pretender concebir la producción de un resultado disvalioso en forma
aislada, como un hecho suelto. El Derecho no puede prohibir la simple producción
de resultados dañosos; así, por ejemplo, no puede prohibir que una mujer
embarazada muera, enferme o pierda la criatura en gestación, ya que estos
resultados pueden ser ocasionados no sólo por el hombre, sino también por los
animales o las fuerzas de la naturaleza. El Derecho tiene sólo como destinatario a
los hombres, y el Derecho Penal pretende evitar la perpetración de delitos; en
consecuencia, las normas penales junto con valorar negativamente los hechos
típicos persiguen motivar a los ciudadanos para que en su vida de relación se
abstengan de ejecutar conductas (típicas) que lesionen o pongan en peligro un bien
jurídico penalmente protegido. De lo anterior se desprende que no cualquier re-
sultado, por disvalioso o indeseable que sea, es jurídico-penalmente relevante;
para que lo sea, es necesario que aquel esté conectado a una conducta como su
efecto o consecuencia, es decir, que sea su fruto u obra. Reconociendo esto se
puede entender con claridad por qué sólo una conducta que ponga un peligro o
dañe un bien jurídico es lo que puede contravenir al Derecho, y por ello es lo único
que puede estar prohibido. Ahora bien, la norma penal puede prohibir aquella
conducta que ha producido un resultado típico determinado, o bien aquella que
era portadora de un peligro para el bien jurídico protegido. En este último caso, el
peligro debe, necesariamente, establecerse "ex-ante", en el momento en que el
autor piensa actuar y en el cual el Derecho espera motivarlo para que se desista de
una conducta que, en ese instante, aparezca portadora de cierto riesgo o peligro.
Lo anterior es inmodificable, aunque en definitiva, "ex-post", el resultado final
producido sea mayor y distinto al que se podía apreciar "ex-ante". Ello por la
simple y sencilla razón que el Derecho Penal no puede prohibir ni pretender evitar
aquella conducta cuyo peligro en potencia solo se puede llegar a conocer cuando
ya ha sido realizada y no antes.

Una postura extrema acerca del rol de la acción en el plano de la antijuridicidad ha

llevado a ciertos autores a postular que el desvalor del resultado carece de
relevancia en dicho ámbito, para lo cual razonan de la siguiente manera: si se parte
de la base que "sólo lo prohibido será lo antijurídico" (MIR PUIG) y sólo pueden
prohibirse conductas (no así los resultados), únicamente el "desvalor de la acción"
(objetivo y subjetivo) puede integrar el injusto. La referencia que el legislador hace
al resultado en el precepto penal se explica, única y exclusivamente, como una
forma de vincular la pena a una manifestación externa determinada, pero, en todo
caso, su papel en dicho precepto no es otro que el de una simple condición objetiva
de punibilidad. No obstante, este mismo autor señala que si por "injusto" en-
tendemos "lo disvalioso", dicho calificativo puede atribuirse no solo a una
conducta peligrosa, sino también al resultado producido como consecuencia de
aquello, y en ese caso tanto la conducta como el resultado han contribuido a la
afectación o "nocividad de un bien jurídico".

Toda posición extrema en esta materia, como sucede la mayor parte de las veces
en la vida, suele ser una exageración que a la postre genera una distorsión y lleva
al error. Plantear el tema en términos absolutos: la antijuridicidad comienza y
termina en el desvalor de resultado (concepción monista objetiva); o bien, el
principio y fin de la antijuridicidad está en el desvalor de acción (concepción
monista subjetiva), nos parece que no es algo razonable, justo ni conveniente. Esta
discusión se nos ocurre que podría parecerse a determinar qué es más importante,
o para ser más extremos, qué es lo importante en el hombre: ¿su cuerpo o su
psiquis? Dicha alternativa implica reducir al hombre a la categoría de animal o de
espíritu; y el hombre no es ni lo uno ni lo otro; es hombre. En consideración a lo
anterior y partiendo del supuesto que el Derecho Penal junto con desvalorar
ciertos hechos, trata de motivar a los hombres para que no actúen en forma
contraria a él, significa que, para ambos cometidos, debe otorgar importancia tanto
al desvalor de resultado como al desvalor de acción. Lo anterior no significa que el
peso, gravedad o trascendencia de ambos desvalores sea siempre igual. En efecto,
hay veces en que el desvalor de acción está completo y, sin embargo, el desvalor de
resultado no se encuentra en su mayor grado de entidad o gravedad (v.gr., en la
tentativa o delito frustrado el desvalor de resultado está en un grado menor de
entidad y gravedad). Por otro lado, bien puede ocurrir que sea el desvalor de
resultado el que esté en su máxima expresión de importancia y no ocurra igual con
el desvalor de acción (v.gr., en un delito consumado de homicidio imprudente, la
conducta negligente que ocasionó la muerte es de menor gravedad que si aquella
hubiere sido dolosa).

En consideración a lo anterior, somos de la opinión que es preciso reconocer que

la realidad criminológica, político-criminal y el derecho positivo nos llevan,
queramos o no, a reconocer la existencia de ambos desvalores (de acción y de
resultado), los cuales siempre estarán presentes en la formulación de un tipo penal,
aunque es perfectamente posible que no siempre lo estén en un "equilibrio de
importancia" (QUINTERO OLIVARES).

En el último tiempo, ZIELINSKI ha sostenido que el desvalor del resultado tiene

capacidad para incrementar el injusto "o bien a través del desvalor de la acción
constitutiva del injusto, o bien mediante una función propia junto al desvalor de la
acción, pero nunca independiente de el". En este esquema doctrinario, es preciso
advertir una diferencia conceptual entre el "resultado producido" y el "desvalor"
que puede o no tener aquél. Para ello, este autor acude a dos conceptos diferentes:
"capacidad de resultado" y "poder de resultado". El primer concepto o categoría
implica una especie de prognosis ex-ante por la que se establece que para una
observador medio la acción realizada por el actor tenía la aptitud para llegar a
producir el resultado que éste pretendía; juicio para el cual es irrelevante si en el
hecho tal resultado se ha concretado o no. La segunda categoría, en cambio, el
"poder del resultado", es la objetiva aptitud ex-ante de una acción para realizar el
resultado, que conduce siempre a éste ex-post. De esta forma, un delito frustrado
es una acción final sin poder de resultado, aunque con capacidad de resultado.
Para ZIELINSKI el poder de resultado no aumenta el desvalor de acción y, a lo
más, es un indicio de un desvalor aumentado de ella. Por otro lado, la capacidad
de resultado no es un factor independiente del desvalor de la finalidad, toda vez
que ya ha sido considerada como parte de ella al desvalorarla. La existencia de un
desvalor aumentado de la acción debido al desvalor del resultado sólo podría
evidenciarse, no por la comprobación ex-post del poder de resultado de la acción,
sino por la comprobación que la acción con poder de resultado era ex-ante capaz
de producirlo.

La diferencia entre "capacidad de resultado" y "poder de resultado" supone la

posibilidad de un doble juicio de valor (o desvalor) sobre la finalidad (desvalor
complejo de la finalidad), y en consecuencia permitiría establecer una clara
diferencia entre un delito consumado y una tentativa. Ante las consecuencias que
se derivan de aceptar un doble juicio de valor sobre la finalidad, se ha opuesto un
sector de la doctrina afirmando que ello no sería aceptable, porque de esa forma se
olvidaría que el objeto de la norma de determinación y el de la norma de
valoración es siempre uno y el mismo. Consecuencia de ello, según estos autores,
es que si la norma de determinación sólo puede tener por objeto la conducta, no se
puede afirmar que la norma de valoración pueda tener como objeto no sólo la
conducta, sino además el resultado. No obstante, si bien es válido sostener que el
legislador penal sólo puede prohibir conductas finales (norma de determinación),
dicho postulado puede ser proyectado al plano de la valoración en forma distinta.
En efecto, no es irracional afirmar que el objeto de determinación es, sin duda, el
objeto de valoración base y principal. Esto no impide sostener, además, que una
vez establecido dicho objeto básico y fundamental, éste haga de soporte para otro
objeto de desvalor: el de resultado que se deriva del desvalor de acción ya
acreditado, al que accede, y junto a el, aunque sin independencia, aporta un mayor
desvalor al hecho. La reflexión anterior ha sido respaldada por un sector sobre la
base, no discutida, que si la misión del Derecho Penal es la protección de bienes
jurídicos, es lógico afirmar que la penalización de un determinado desvalor de
acción no es siempre algo obligado si éste no representa ningún peligro para aqué-
llos, lo cual es imposible discutir si la realidad legal positiva vigente reco noce
trascendencia constitutiva al resultado en ciertos delitos (RUDOLPHI;
STRATENWERTH; KRAUSS). Nadie discrepa en que el legislador ha hecho uso de
su libertad para, desde una determinada Política Criminal, estimar que es
necesario sancionar más severamente un delito consumado que una tentativa por
el mayor menoscabo que supone para el bien jurídico esa forma de ataque.

Reconociendo que el resultado disvalioso aporta o contribuye al desvalor del

hecho, caben, sin embargo, dos posibles formas de entender dicha contribución:
una es considerar que el desvalor de resultado producido es un desvalor
autónomo e independiente del desvalor de acción, que es lo que cree parte
importante de la doctrina; o bien, estimar que el desvalor de resultado es un
desvalor que se deriva y depende del desvalor de acción, toda vez que al desvalor
de una finalidad con capacidad de resultado se agrega o suma una finalidad con
poder de resultado. Es preciso dejar en claro que en este esquema explicativo, si
bien el desvalor del resultado está conectado, en su origen o causa de procedencia,
al desvalor de acción final, ello no significa que su concurrencia incremente el
único desvalor constitutivo preexistente a él (desvalor de acción), sino que
aumenta directamente el injusto ya previamente establecido (exclusivamente) por
el desvalor del acto, en cuanto desvalor de la pretensión del actor (GÓMEZ
BENÍTEZ).

Esta nueva visión acerca del rol que juega el desvalor del resultado y su
vinculación con el desvalor de acción no se concilia con la teoría de la congruencia
para la justificación, ya que esta teoría otorga al desvalor de resultado carácter
constitutivo o fundante de lo injusto, lo que no es aceptado por aquella nueva
concepción (desvalor complejo de la finalidad); ni tampoco coincide con la teoría
de la justificación separada, ya que para ésta, si la justificación supone una especie
de compensación de valores y desvalores, es preciso compensar separadamente la
dimensión subjetiva del hecho, por un lado, y por otro la dimensión objetiva.

Finalmente, hoy en día la doctrina dominante sigue la concepción que reconoce

importancia en el plano de la antijuridicidad tanto al desvalor de la acción como al
desvalor del resultado.

VI. El Juicio de Antijuridicidad es de carácter objetivo.

El que para un sector de la doctrina el objeto de la valoración negativa o

disvaliosa que importa el juicio de antijuridicidad esté constituido, única y
exclusivamente, por elementos objetivos (concepción causal: desvalor de
resultado) y/o elementos subjetivos (concepción final: desvalor de acción) no
impide afirmar que el juicio de antijuridicidad propiamente tal es de naturaleza
objetiva, ya que se pronuncia desde un contexto normativo general, válido y
aplicable por igual a todos los ciudadanos. En efecto, lo jurídico-antijurídico no
puede depender de la voluntad de la persona que ejecuta el hecho; el carácter
valioso o disvalioso de un hecho depende de la voluntad del ordenamiento
jurídico y ello es válido para todos.

VII. Clasificación de las causales de justificación.

No existe acuerdo en la doctrina para sistematizar las causales de justificación en

función de los principios que les sirven de fundamento (CEREZO). Así, para
algunos es posible sostener un fundamento único para todas ellas. Para DOHNA
lo sería el del medio adecuado o correcto para alcanzar un fin reconocido por el
Derecho; según SAUER, es lícita toda acción que procura a la comunidad más
utilidad que daño. En cambio, para SCHMIDHÁUSER el fundamento estaría en la
prevalencia de la exigencia de respeto de un bien jurídico por sobre otro bien
jurídico. En forma algo parecida, NOEL plantea que todo debe resolverse
conforme a una ponderación de valores en juego. Así, frente al desvalor de un
resultado típico que el actor pretende alcanzar (bien jurídico a sacrificar), debe
existir, para su correspondiente justificación, el valor de otro resultado típico que
se pretende evitar (bien jurídico a proteger). En este esquema, sólo lo "necesario"
puede ser valorado socialmente como valioso y, lo "necesario" es el querer
sacrificar un bien jurídico para salvaguardar otro. Esta concepción "ponderatoria",
válida para el estado de necesidad, ha sido criticada cuando se pretende
generalizarla a las restantes causales de justificación.

SECCIÓN SEGUNDA:

LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

Si se parte de la base que la tipicidad es un elemento separado de la

antijuridicidad, tiene pleno sentido afirmar que el hecho que una conducta sea
típica no implica, necesariamente, que sea antijurídica.

En efecto, bien puede suceder que una conducta típica, v.gr. lesiones, no sea
antijurídica, por haber sido realizada en una situación que configura legalmente
una causal de justificación (v.gr. en situación de legítima defensa), y no por ello
dicha conducta deja de ser una conducta típica.

Las causales de justificación importan una norma permisiva excepcional que,

para las situaciones o casos a que ellas se refieren, autorizan a su protagonista
para realizar, sin quebrantar el orden jurídico, una conducta típica generalmente
prohibida (delito comisivo) o a no ejecutar una conducta penada por la ley
(delito omisivo).

I. Legítima Defensa.

1. Fuente legal.

Art. 10 CJ*.: "Están exentos de responsabilidad criminal:

NB 4: "El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que

concurran las circunstancias siguientes:

Primera. Agresión ilegítima.

Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende."

N° 5: "El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus

parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el
cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la cola-
teral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas
en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de
parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor."

N"6. "El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre

que concurra las circunstancia expresadas en el número anterior y la de que el
defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo."

Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este

número y en los números 4" y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se
ocasione al agresor;

respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el

número I "del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina
habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o in -
dustrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos
señalados en los artículos 141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de
este Código".

2. Concepto.

Actúa en legítima defensa quien para proteger su persona o derechos (o los de

un tercero) lleva a cabo una conducta típica como reacción defensiva, necesaria
racionalmente, para impedir o repeler una agresión ilegítima y no provocada
suficientemente por él.

3. Naturaleza Jurídica.

La legitima defensa, como su propia denominación lo declara, es una causal de

justificación; en consecuencia, quien actúa en legítima defensa obra lícitamente, su
acción es conforme a Derecho. Así, quien ha golpeado o dado muerte a otro en
"legítima defensa" ha realizado sin duda el tipo penal del delito de lesiones o de
homicidio, y no obstante la tipicidad de su acción, ésta no es antijurídica.

Una característica importante de esta causal de justificación es su "prin-

cipalidad", es decir, no es accesoria o subsidiaria de otro recurso de protección de
bienes jurídicos puestos en peligro por un ataque injusto, a diferencia del estado de
necesidad, el cual, en nuestro sistema penal es subsidiario. El carácter principal de
la legítima defensa está referido, tal como lo hemos dicho, respecto de otros
medios o recursos de protección distintos de la defensa misma (v.gr. el atacado
podía acudir a la policía, huir, ocultarse, etc.). En cambio, dentro de un contexto de
legítima defensa, rige el principio de la subsidiaridad respecto de los medios
disponibles para llevarla a cabo. En efecto, uno de sus requisitos es la "necesidad
racional" del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima, el cual
supone, en términos generales, que la persona atacada (o su defensor) sólo puede
hacer uso de aquel medio de defensa que esté a su alcance y que sea el menos
lesivo o drástico.

4. Fundamento.

Para la doctrina dominante, el fundamento de la legítima defensa es doble: por

un lado, se basa en la protección de bienes jurídicos individuales, y por otro, en
la defensa del ordenamiento jurídico (el Derecho no debe ceder ante lo injusto)
(CEREZO; LUZÓN PEÑA; RODRÍGUEZ MOURULLO; COBO DEL ROSAL-
VIVES ANTÓN; MIR PUIG; MUÑOZ CONDE). De conformidad a lo establecido
en el Art. 10 No 4: "Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra en
defensa de "su persona o derechos". Tratándose de bienes jurídicos individuales,
derechos y no simples expectativas, son susceptibles de protección cualquiera de
ellos (v.gr. vida, salud, honor, propiedad, libertad ambulatoria o sexual). Si bien el
legislador en el Art. 10 N" 6, al tratar de la defensa de terceros, habla "de la persona
y derechos de un extraño", esta última expresión no debe entenderse como
sinónimo de persona natural sino alusiva a la persona (natural o jurídica) de un
tercero; en otras palabras, derechos de un "extraño" se contrapone a derechos
"propios" (COUSIÑO; GARRIDO). Tratándose, en cambio, de bienes jurídicos
supraindividuales o colectivos cuyo portador es la sociedad (v.gr. fe pública, salud
pública o la seguridad de tráfico) o el Estado (v.gr. seguridad interior o exterior del
Estado, recto funcionamiento de la Administración Pública o de Justicia), no son
susceptibles de protección sobre la base de una legítima defensa. La protección de
los bienes jurídicos supraindividuales sólo será posible sobre la base de otra causal
de justificación (v.gr. el estado de necesidad) (Art. 10 N o 7 del C.P.), o el ejercicio
legitimo de un derecho, autoridad o cargo, o bien, en el cumplimiento de un deber
(Art. 10 N° 10 del C.P.). Por otro lado, la reacción defensiva puede, en principio,
afectar cualquier bien jurídico del agresor en la medida en que cumpla con todos
los requisitos establecidos por el legislador penal. Hemos dicho que, en general, la
reacción defensiva puede poner en peligro o dañar cualquier bien jurídico del
agresor ya que existen algunos bienes jurídicos (v.gr. la libertad sexual) cuya
afectación resulta difícil de imaginar en un contexto de legítima defensa.

5. Clases de Legítima Defensa.

Nuestro C.P. distingue cuatro modalidades de legítima defensa: legítima

defensa propia (Art. 10 N" 4), legítima defensa de parientes (Art. 10 N" 5), legítima
defensa de tercero extraño (Art. 10 N" 6), y la denominada por la doctrina legítima
defensa privilegiada o presunción de legítima defensa (Art. 10 N" A, párrafo
segundo).

A. Legítima defensa propia.

a) Fuente Legal

Art. 10 del C.P.: "Están exentos responsabilidad criminal":

N" 4: "El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:

Primera. Agresión Ilegítima.

Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende".

b) Requisitos.

b.l) Agresión ilegítima.

Este requisito supone estudiar tres aspectos: qué puede constituir una agresión,
qué se entiende por agresión ilegítima y, finalmente, el carácter actual o inminente
de la agresión.

b.1.1) La agresión.

La agresión supone una acción portadora de un peligro de carácter material o

inmaterial, según la naturaleza del bien jurídico de que se trate, encaminada a
dañarlo o a ponerlo en peligro.

Por ser la agresión una acción, la doctrina dominante, excluye de ella los
movimientos corporales del ser humano que no constituyen acción, Y los
ataques de los animales de carácter espontáneo y no resultado de órdenes
impartidas por el hombre (JIMÉNEZ DE ASÚA; DÍAZ PALOS; LUZÓN PEÑA;
SÁINZ CANTERO; MIR PUIG; JESCHECK; STRA-TENWERTH). Se discute si una
agresión puede asumir la forma omisiva. Un sector sostiene que la omisión no
podría configurar una auténtica agresión, toda vez que en ella está ausente la
causalidad y la voluntad de realización (CEREZO); para otros, en cambio, la
omisión podría asumir la forma de agresión en aquellos casos en los cuales se trate
de delitos de comisión por omisión (v.gr. procedería una coacción física respecto
del salvavidas de una playa quien, respecto de un bañista en peligro, no desea
acudir en su auxilio, o bien, no quiere facilitar la embarcación de salvamento para
que un tercero vaya en su ayuda) (WELZEL; STRATENWERTH; SAMSON:
LUZÓN PEÑA).

La acción puede revestir un carácter material o inmaterial, según la naturaleza

del bien jurídico atacado; en consecuencia, si bien normalmente la agresión puede
asumir la forma de acometimiento o fuerza física en contra de la vida, salud o
propiedad de una persona, ello no debe inducir al error de creer que dicha
modalidad es la única que puede revestir la agresión para poner en peligro o dañar
un bien jurídico, en especial si se considera que los hay de tipo inmateriales (v.gr.
el honor).

Es objeto de controversia en la doctrina el de si la acción agresora supone

conciencia y voluntad (finalidad) de ataque a un bien jurídico. Quienes exigen
dicha voluntad de ataque creen que ya la propia expresión "agresión" conlleva
dicha exigencia: "ataque con voluntad de lesión" (LUZÓN PEÑA); razón por la
cual excluyen la posibilidad de que un comportamiento imprudente pueda
configurar una auténtica agresión, y respecto del cual sólo cabe configurar como
causal de justificación el estado de necesidad (CEREZO; JIMÉNEZ DE ASÚA;
DÍAZ PALOS; LUZÓN PEÑA; MUÑOZ CONDE); otros autores, en cambio, no
creen lo anterior y, por lo tanto, para ellos la agresión es una acción peligrosa para
un bien jurídico con prescindencia de cualquier posible subjetividad (CÓRDOBA
RODA; RODRÍGUEZ DEVESA; MIR PUIG; SÁINZ CANTERO; WELZEL;
MAURACH-ZIPF).

b. 1.2) Agresión ilegítima.

Es ilegítima toda agresión que sea ilícita o antijurídica. Esta contrariedad a

Derecho debe ser entendida en forma lata, amplia o general, es decir, puede
tratarse de una ilicitud extrapenal y no necesariamente una de carácter penal. En
otras palabras, una agresión ilegítima no tiene por qué configurar una acción
penalmente típica (CEREZO; JIMÉNEZ DE ASÚA; ANTÓN ONECA; CÓRDOBA
RODA; MIR PUIG; SÁINZ CANTERO). Por otro lado, no es ilegítima la agresión
que se encuentra cubierta por una causal de justificación; por ende, no cabe la
legítima defensa respecto de quien actúa en legítima defensa, en estado de
necesidad justificante o bien en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo
de un derecho, autoridad o cargo. Toda vez que el legislador penal sólo exige que
la agresión sea ilegítima, dicha agresión no tiene por qué ser, además, culpable.
En consecuencia, procede la legítima defensa en contra de una agresión ilegítima
protagonizada por un inimputable (v.gr. loco o demente, o un menor de quince
años) o por quien se encuentra cubierto por una causal de exculpación (v.gr. fuerza
moral irresistible o miedo insuperable).

b.1.3) El carácter actual o inminente de la agresión ilegítima.

Este carácter se desprende de lo que el legislador penal señala cuando, al referirse

a la circunstancia segunda, establece: "Necesidad racional del medio empleado
para impediría o repelerla". La agresión será "actual" cuando, en el hecho, se esté
desarrollando un ataque que menoscabe la integridad de un bien jurídico y que,
de no frenarse, su detrimento pueda ser mayor, o incluso llegar a su completa
destrucción (peligro de un daño mayor) (v.gr. si alguien es agredido físicamente
cada nuevo golpe que reciba comprometerá en mayor medida su salud e, incluso,
eventualmente, su vida). La agresión será "inminente" cuando ésta se encuentre en
un marco espacio temporal próximo a la persona atacada, siendo portadora de un
peligro o amenaza de daño o destrucción real para ésta (v.gr. el agresor portando
un arma se acerca con intención de lesionar o dar muerte a la persona atacada). La
defensa implica siempre la presencia de un peligro, fruto de un ataque actual o
inminente. Supone la defensa de un bien jurídico que está siendo atacado ahora o
próximo a ser atacado; en otras palabras, la defensa pretende poner término al
deterioro que en el momento presente está afectando a un bien jurídico, y que, de
no contrarrestarse, puede ser mayor el daño que lo afecte (peligro), o bien a una
amenaza futura próxima de algo semejante. En consecuencia, no es posible
defenderse en forma legítima de un ataque que ha terminado y respecto al cual
no existe posibilidad real y efectiva de salvaguardar el bien jurídico atacado o
amenazado (v.gr. si el agresor se limitó a propinar un par de bofetadas al atacado
para, posteriormente, proceder a retirarse del lugar y, cuando abandona el sitio del
suceso, se levanta del suelo el agredido y ataca por la espalda a su atacante, aquél
no puede alegar en su favor legítima defensa, toda vez que la agresión había
concluido). No hay que olvidar que en el caso de la legítima defensa el Estado sólo
entrega a los particulares facultades policiales preventivas" de defensa o
protección de sus bienes jurídicos pero, en ningún caso, facultades sancionatorias o
vindicativas respecto del protagonista de una agresión ilegítima. En consecuencia,
quien ha sido agredido ilegítimamente, y con posterioridad al ataque que ya ha
concluido procede a reaccionar en contra de su ex-atacante, se transforma en un
auténtico agresor ilegítimo. En el caso de un delito de hurto o robo en el que el
ladrón huye con el botín, procede aún la legítima defensa si el contexto espacio-
temporal permite todavía a la víctima la posibilidad inmediata de recuperar los
bienes sustraídos furtiva o violentamente.

b.2) La defensa legítima.

Para el legislador penal chileno, la existencia real de una agresión ilegítima que
lesiona o pone en peligro un bien jurídico determina la "necesidad de una
defensa", es decir, una situación de inseguridad para un bien jurídico por el riesgo
o daño que lo afecta y de la que es preciso defenderlo de alguna manera
("necesidad abstracta de defensa"); de lo contrario, no será posible configurar la
causal de justificación objeto de estudio ni tampoco de una eximente incompleta
(C. P.Art. 11 Na 1 en relación con elArt. 10 N° 4), por estar ausente un requisito
esencial en ambos casos: la agresión ilegítima.
 La defensa legítima supone la concurrencia copulativa de dos exigencias legales,
a saber:

b.2.1) Necesidad Racional del Medio Empleado.

Establecida la existencia de la "necesidad de la defensa", procede determinar

ahora la concurrencia de la "defensa necesaria", en palabras de la ley penal, la
"necesidad racional" del medio empleado para impedir o repeler una agresión
ilegítima ("necesidad concreta de la defensa"). Lo primero que cabe advertir, es que
el legislador con la expresión "medio" no se refiere al objeto, instrumento o arma
de la que se ha valido el agredido para defenderse (v.gr. puños, piedra, palo, arma
blanca o de fuego), sino a la reacción defensiva en su totalidad. Esto supone la
consideración no solo del arma en "abstracto", sino además, de la persona del
agredido y la forma en que aquella fue usada en "concreto", su peligrosidad en el
caso específico, y todo ello en relación con la naturaleza y características de la agre-
sión ilegítima que hacía necesario impedir o repeler. En segundo lugar, cabe
advertir que el calificativo de "racional" está referido a la "necesidad" del medio
empleado y no al medio mismo (CEREZO).

De la exigencia legal de "necesidad racional" se desprende que las ideas de

"necesidad" y "racionalidad" no son independientes entre sí y, por lo tanto, no es
factible determinar sus contenidos sin una mutua referencia y apoyo. En efecto, lo
"racional" califica a la "necesidad" y, de esta manera, dicha valoración se integra a
la "necesidad" relativizándola y haciéndola depender en cada caso particular de
sus circunstancias y características. En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, lo
esencial de la "necesidad" está referido a aquello (defensa) que, en un caso con-
creto, era requerido (o preciso) y, por ello, inevitable (u obligado) e insustituible
para impedir o repeler la agresión ilegítima. Lo "racional", en cambio, dice
relación con el menor grado de lesividad que debe afectar al agresor al impedir o
repeler su agresión.

La exigencia legal "necesidad racional del medio empleado", encierra referencia al

principio de subsidiariedad al interior de la legítima defensa. Dicha exigencia legal
es compuesta e integrada por dos elementos- la "necesidad de la defensa
empleada", que implica una determinación objetiva "ex-ante" acerca del carácter
"inevitable" del medio o reacción defensiva (subsidiariedad táctica) (BETTIOL;
FIANDACA; MEZGER; MAURACH; STRATENWERTH; R1VACOBA); y, la
"racionalidad de la defensa empleada", que supone una valoración jurídico-penal
"ex-ante" en orden si ella representaba el menor grado de lesividad para la
[ persona del agresor (subsidiaridad axiológica) (RODRÍGUEZ DEVESA;
MANTOVANI; R1VACOBA; GUZMÁN DALBORA). La "necesidad de la defensa
empleada", sólo existe si la persona del atacado (o su defensor) se encontraba "ex-
ante" en una situación tal, que le era inevitable e insustituible desarrollar la
reacción defensiva que ejecutó para impedir o repeler la agresión ilegítima. Por lo
tanto, si el atacado o su defensa tenía, al momento de producirse al ataque,
diversas alternativas adecuadas de reacción defensiva y acudió a la más violenta o
drástica, no podrá sostenerse que dicha reacción fue "necesaria", toda vez que no
era algo obligado o inevitable e insustituible para llevar a cabo las facultades
policiales preventivas que sólo autorizan a dañar al agresor en aquello que sea
necesario ("racionalmente") para impedir o repeler su agresión. Ahora bien, si el
defensor sólo disponía de un medio para contrarrestar el ataque y a él echó mano,
en este caso, sí cabe afirmar que su reacción defensiva fue, táctica o materialmente,
algo "necesario", aunque, su "racionalidad" dependerá de la forma (menos lesiva)
en que fue desarrollada esa única reacción defensiva de que disponía para
contrarrestar la agresión ilegítima de que fue objeto.

EJEMPLO: Un agresor sexual fornido se dispone a atacar a una mujer débil, la

que en dicho momento sólo dispone a su alcance de un arma de fuego, caso en el
cual, es posible sostener la existencia de "necesidad" de la reacción defensiva. Del
uso que la mujer atacada haga del arma de fuego, dependerá si la reacción
defensiva es o no constitutiva de "necesidad racional". En efecto, si la mujer
dispara a su agresor uno o dos proyectiles a sus extremidades y con ello detiene
a su atacante, la reacción defensiva puede ser valorada y calificada de "necesaria
racionalmente"; en cambio, si la mujer agredida descarga completamente el arma
en la cabeza de su atacante, la reacción defensiva no podrá ser valorada y
calificada de "necesaria racionalmente".

De no existir el calificativo de "racional" respecto de la "necesidad", esta solo

podría ser interpretada como algo de carácter objetivo y absoluto; en cambio, una
"necesidad racional" impide aquél carácter y hace posible una interpretación de
naturaleza relativa que permita hacer justicia a las características propias y
especiales de cada caso. Para la doctrina dominante, "necesidad racional", supone
una valoración comparativa y se podrá predicar de una defensa que
considerando las características personales del defensor y particulares de
aquella, sobre la base de una valoración objetiva-general del caso concreto a
examinar, aparece "ex-ante" como la menos lesiva o gravosa y no como algo
mayor o desmedida. Todo ello considerando las características personales del
agresor y particulares de la agresión ilegítima que está destinada a impedir o
repeler. De lo que se trata es de comparar, axio-lóyicamente. la agresión en su
totalidad (lo que supone considerar la persona del agresor, el medio o arma
empleada, la naturaleza lesiva del ataque y la rápido/ o lo inesperada de la
agresión) y, por otro lado, la reacción defensiva en su totalidad (lo que implica
considerar la persona del atacado, los medios de defensa disponibles, el medio
lesivo seleccionado, su modalidad de empleo y la rapidez de la reacción
defensiva ). En pocas palabras, una defensa importa "necesidad racional" si, en el
contexto en que se usó y la forma en que se empleó, jurídicopenalmente puede ser
estimada "la menos lesiva o gravosa" para el agresor y por ello, axiológicamente
valiosa, razón por la cual, la reacción defensiva es conforme a Derecho o legítima.
En este ámbito, lo "racional", es lo jurídicopenalmente valioso. No es posible
olvidar que el agresor, no por presentar dicho carácter, ha dejado de ser una
persona con dignidad y derechos amparados por el Derecho Penal; de lo contrario,
se estaría postulando la idea absurda y sin respaldo legal que todo agresor, por el
hecho de ser tal, frente al Derecho Penal, se ha transformado en un simple objeto o
cosa del que se puede disponer justificadamente, sin límite o restricción. Una
conducta sólo puede quedar justificada si, para el Derecho (Penal), dicha acción
aparece como valiosa; de no ser así, será antijurídica por ser disvaliosa. La
"racionalidad" de la defensa es un factor de vital importancia porque al suponer
una cierta y determina valoración jurídico-penal, establece un verdadero límite a
la procedencia de la justificación; restricción axiológica que no es posible derivar
del fundamento de autoprotección de bienes jurídicos que importa la defensa
toda vez que, de conformidad a dicho fundamento, toda defensa necesaria será
siempre justificada. En cambio, la limitación valorativa antes señalada es factible
de derivar del otro fundamento de la legítima defensa: la defensa del Derecho y,
tal como ya lo manifestamos, el orden jurídico tiene una dimensión valorativa que
gira en torno de toda persona considerada como ser libre e igual en dignidad y
derechos (GUZMÁN DALBORA).

La muerte del ladrón de un durazno: ¿necesidad racional de la defensa? La

característica de "racionalidad" de la defensa es, a nuestro juicio, la llave que
permite solucionar aquél supuesto que ha suscitado controversia en la doctrina y
que podemos ejemplificar de la siguiente manera: ¿actúa en legítima defensa el
propietario de un puesto de fruta que, sin disponer de otro medio o recurso y para
proteger su propiedad, da muerte a quien huye del lugar después de haber
hurtado un durazno? Un sector doctrinario ha llegado a sostener que un bien
jurídico insignificante, en un contexto de legítima defensa, justificaría la muerte del
agresor (VON LISZT; BELING; RODRÍGUEZ DEVESA; CEREZO) sobre la base de
que el agresor debía asumir el riesgo de quebrantar el Derecho y de que éste no
puede ceder ante lo injusto. Como la conclusión anterior es algo que choca al
sentido común y al sentir social, algunos autores son de opinión que, en el caso en
cuestión, no procedería la legítima defensa. ROXIN, sobre la base de
consideraciones "ético-sociales" vinculadas a exigencias preventivo-generales, es
de opinión que... "si el interés de la defensa del Derecho es pequeño, corresponde
cargar al agredido con el riesgo de tener que soportar perjuicios insignificantes, si
dicho riesgo sólo puede evitarse al precio de un grave perjuicio para el agresor..."
"...las agresiones irrelevantes alteran tan poco la conciencia general del Derecho y
su consiguiente vigencia, que tales reacciones desproporcionadas sólo podrían
perjudicar el prestigio del Derecho ante los ojos de la colectividad". Para
JESCHECK, en cambio, "...el interés de autoprotección puede experimentar, al
ponerse en relación con la puesta en peligro del agresor, una extrema aminoración,
en cuyo caso deberá negarse también el interés en la afirmación del Derecho, ya
que no puede constituir el sentido del ordenamiento jurídico permitir la defensa en
favor de bienes de escaso valor o frente a agresiones irrelevantes a costa de
importantes lesiones del agresor. Por lo tanto, la legítima defensa no concurrirá
cuando exista una desproporción inadmisible entre el bien jurídico atacado y la
lesión y puesta en peligro del agresor". A nuestro entender, la pregunta formulada
en relación al caso en cuestión debe ser respondida negativamente, pero el
fundamento de dicha negativa no puede ser sino uno de los fundamentos de la
legítima defensa: la defensa del Derecho, el cual gira en torno a la protección de la
persona humana, su dignidad y derechos; fundamento eminentemente axiológico,
que para justificar una actuación típica debe, necesariamente, ser
jurídicopenalmente valiosa o positiva (GUZMÁN DALBORA).
Lo "racional" no supone, necesariamente, una "proporcionalidad" entre los bienes
o males que afectan al agredido con aquellos que pertenecen o comprometen al
agresor. Constituye un error creer que para establecer la "necesidad racional" de la
defensa es preciso que los bienes jurídicos involucrados ( bien jurídico amenazado
o afectado por la agresión y bien jurídico amenazado o afectado por la defensa)
deben ser de naturaleza e importancia semejantes. En efecto, nada impide que
quien es atacado en su patrimonio, honor o libertad ambulatoria o sexual puede
legalmente defender aquello, afectando la integridad física o la vida de su agresor
si, en el caso concreto en que se encontraba, su reacción defensiva era inevitable o
insustituible (necesario) y, axiológicamente "racional" para detener el ataque de
que era objeto.

Un sector de la doctrina nacional y extranjera suele trabajar, equivocadamente,

el criterio de la "proporcionalidad" como una idea semejante a la que encierra la
expresión "necesidad racional" y, sobre dicha base, establece casi una verdadera
equivalencia entre dicha expresiones (P. OR-TIZ; R. DEL RÍO) (JUAN DEL
ROSAL; CÓRDOBA RODA; MUÑOZ CONDE; SÁINZ CANTERO). Por otro lado,
la doctrina cuando acude a la idea de la "proporcionalidad" está postulando un
criterio abstracto-objetivo-general estructurado sobre la base de la mayor o menor
importancia o valor de un bien jurídico y/o del mayor o menor peligro o daño a
que está expuesto; en cambio, la "racionalidad" implica un criterio relativo-
objetivo-particular y que sólo pretende tener validez en un caso específico dado
(BUSTOS). Por lo tanto, toda vez que la expresión y criterio de "proporcionalidad"
no ha sido empleada por el legislador, a fin de evitar equívocos y respetar el texto
legal positivo, sólo procede trabajar el requisito legal tal como está formulado.

Una reacción defensiva que no es susceptible de ser calificada de "racionalmente

necesaria", puede deberse a que tuvo lugar: a) con exceso extensivo, o bien, b) con
exceso intensivo. La reacción defensiva con "exceso extensivo" tiene lugar si la
persona atacada (o su defensor) prolonga dicha reacción más allá del tiempo que
dura la agresión ilegítima; la ausencia de una agresión ilegítima durante dicho
lapso es la razón por la que no es posible configurar sobre su base una causal de
justificación ni una eximente incompleta. La reacción defensiva con "exceso
intensivo", en cambio, se produce cuando, ante una agresión ilegítima, la natu-
raleza e intesidad lesiva de dicha reacción ha sido mayor de la necesaria y que
podía y debía haber empleado la persona atacada; razón por la cual, no es
posible configurar en torno a ella una causal de justificación, aunque, es factible
una causal de atenuación (eximente incompleta). Esto último, se fundamenta en la
concurrencia de un hecho injusto menor al tratarse de la defensa de un bien
jurídico y del Derecho frente a la existencia real de una agresión ilegítima.

• Posibilidad de huir o de acudir a la autoridad.

El hecho que en el momento de desarrollarse el ataque la persona atacada

disponga de otros recursos o medios de protección distintos de la defensa (v.gr.
acudir a la huida o a la autoridad policial que se encuentra cercana a ella), no es
obstáculo ni condición previa para que la persona agredida deba, necesariamente,
acudir a ella antes de iniciar, por sí misma, su propia defensa. Ello porque la
legítima defensa, en relación a otros medios de orotección legal, no tiene carácter
subsidiario, es decir, no es una facultad a la que sólo es posible acudir cuando no
existe otro recurso o medio defensivo legal para detener o evitar un ataque
ilegítimo. El principio de subsidiaridad sólo rige al interior de la legítima defensa y
dice relación, única y exclusivamente, con la "necesidad racional" del medio
empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima.

La posibilidad de huir del ataque en vez de enfrentarlo, supone exigir del

atacado una conducta inexigible: una acción de fuga deshonrosa e indigna,
sobretodo, si se piensa que el Derecho no necesita ceder ante lo injusto, con lo cual,
dicha acción permitiría o agregaría, al ataque primitivo, un nuevo ataque a la
dignidad de la persona atacada y al prevalecimiento del Derecho. En lo que dice
relación con la posibilidad de solicitar ayuda a la autoridad, ésta es una alternativa
más (no siempre obligatoria) que el sujeto atacado puede y debe considerar antes
de resolver cual será el medio necesario que empleará en su reacción defensiva. De
esta forma, bien puede ocurrir que: a) pedir ayuda a la autoridad sea, en el caso
concreto el único medio necesario de que disponga el atacado, caso en el cual,
deberá acudir a ella; b) solicitar auxilio a la autoridad sea uno de los recursos nece-
sarios a los que puede echar mano el agredido, razón por la que éste puede optar
por uno u otro.

• Elemento subjetivo de la defensa.

Quienes postulan en esta causal de justificación la presencia de un elemento

subjetivo, su concurrencia impide el desvalor de la acción, al igual que la existencia
de una situación objetiva de legítima defensa, impide la existencia de un desvalor
de resultado. La discrepancia en la doctrina surge en relación al contenido de
dicho elemento. Para unos, será suficiente un mero conocimiento de la situación;
un conocer y querer los elementos objetivos que integran la causal (MIR PUIG;
LUZÓN PEÑA). Para otros, en cambio, se requiere un conocer y querer los
elementos objetivos y, además, un ánimo especial de defensa en la persona del que
se defiende (CEREZO). Sin embargo, a juicio de los primeros autores, no sena
necesario exigir en la persona que se defiende un ánimo de defensa y bien podría
animarlo un ánimo de venganza u odio toda vez que el legislador sólo se refiere al
ánimo o motivo al tratar de la legítima defensa de un tercero, caso en el cual,
excluye la justificación si el defensor obra por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegítimo. En todo caso, para algunos partidarios de un elemento subjetivo
de defensa, su ausencia puede dar lugar a la correspondiente eximente incompleta
(circunstancia atenuante contemplada en el Art. 11 No 1 del C.P.).
 • Afectación de bienes jurídicos de un tercero inocente.

Si con ocasión del desarrollo de una legítima defensa resultan afectados bienes
jurídicos de un tercero inocente, el menoscabo o destrucción de estos bienes no
queda comprendido por la justificación. Sin perjuicio de lo anterior, nada impide
configurar, si concurren los elementos legales, otra causal de justificación (v.gr.
estado de necesidad) o bien una causal de exculpación (v.gr. inculpabilidad por
error o de no exigibilidad de otra conducta).

b.2.2) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

En primer término, este requisito no es de carácter fundamental para configurar

una legítima defensa; por ello, su ausencia, si bien impide conformar para quien la
alega la legítima defensa como causal de justificación, no es óbice para estructurar
una causal de justificación incompleta que atenúe su responsabilidad (Art. 10 N a 4
en relación con el Art. 11 No 1 del C.P.), o bien, una causal de exculpación sobre la
base de la no exigibilidad de otra conducta. Por otro lado, la existencia de una
provocación suficiente no faculta a la persona del provocado para agredir en
forma lícita a la persona del provocador, y ello porque la provocación no es una
forma de agresión ilegítima y, si asume dicha forma, deja de ser auténtica
provocación y se transforma en agresión propiamente tal.

Si bien el legislador penal no ha definido lo que debe entenderse por

provocación, ésta puede ser entendida como toda acción u omisión voluntaria
que, desde la perspectiva de un hombre medio y conforme a los patrones socio-
culturales imperantes, aparezca como objetivamente idónea para molestar,
irritar o enfadar a una persona y, eventualmente, para motivarla a protagonizar
una agresión (CEREZO; COUSI-N0; BUSTOS). Normalmente, la conducta
provocadora supone una finalidad de molestar o hacer enojar a la persona a quien
se provoca, razón por la que no existe acuerdo unánime en la doctrina para estimar
si una conducta involuntaria podría configurar una auténtica provocación. En
consecuencia, para establecer lo que es una provocación es preciso acudir a un
patrón objetivo y no a uno de carácter subjetivo, como sería depender de la mera
apreciación subjetiva de la persona que se sintió provocada.

El concepto de provocación antes formulado sólo nos permite explicarnos el que

una conducta determinada haya molestado y hecho reaccionar a la persona
provocada, desencadenando una respuesta concreta; sin embargo, "provocación
suficiente no es equivalente a provocación causante" (CEREZO).

EJEMPLO: Al término de un partido de fútbol, un hincha del equipo ganador se

encuentra con uno del equipo perdedor y, levantando su mano derecha, le muestra
tres dedos que corresponden al número de goles de la victoria. Ante ello, el hincha
perdedor se molesta y le saca la lengua o insulta a quien lo ha molestado, lo cual
podría ser estimado como reacción adecuada o proporcionada a la provocación de
que ha sido objeto; en cambio si se enfurece y se abalanza para golpearlo, dicha
reacción aparece como exagerada o inadecuada, caso en el cual, la provocación no
podría ser considerada "suficiente" en relación con la agresión física que se ha
dirigido en contra del provocador.

La existencia de una provocación "suficiente" determina que la eventual

reacción defensiva del provocador encaminada a la protección de un bien
jurídico, algo en principio lícito, se transforme, respecto de él, en algo prohibido
o ilegítimo. En consecuencia, es preciso establecer cuándo una provocación
podrá ser considerada legalmente "suficiente", motivo por el cual, el provocador
se vea en la imposibilidad de alegar en su favor la causal de justificación
"legítima defensa". En esta materia, no existe unanimidad de parecer:
 1) Para un sector dominante de la doctrina, una provocación será suficiente en la
medida en que la naturaleza, entidad y características de la conducta provocadora
tenga una razonable proporción o equivalencia con la respuesta o reacción de la
persona provocada; en otras palabras, que la respuesta o reacción desencadenada
por la provocación aparezca como razonablemente adecuada (BUSTOS),
proporcionada o equivalente de conformidad a un criterio objetivo general del
sentir social (QUINTA-N0 RIPOLLÉS; ANTÓN ONECA). Sin perjuicio de lo
anterior, hay algunos autores que consideran que, junto al criterio antes referido es
preciso, además, que la conducta provocadora sea ilícita o antijurídica (CEREZO;
MIR), razón por la que una conducta realizada en el cumplimiento de un deber o
en el ejercicio legítimo de un derecho no puede ser estimada como provocación
suficiente. Esta última exigencia se explicaría porque, a juicio de un sector de la
doctrina, la razón de ser de este requisito en la legítima defensa sería que el que ha
provocado con una conducta ilícita una agresión, no puede asumir el rol de
defensor del orden jurídico (CARRA-RA; JIMÉNEZ DE ASÚA; RODRÍGUEZ
DEVESA; CEREZO).

2) Provocación suficiente sólo puede existir si la conducta provocadora

constituye una auténtica "agresión ilegítima" (SILVELA; VALDÉS RUBIO;
FERRER). En contra de esta postura se ha dicho que, de ser así, en realidad lo que
estaría ausente para la persona del provocador sería el requisito esencial de toda
legítima defensa: la agresión ilegítima.

3) Existirá provocación suficiente si el provocador, con su conducta, queda

ilegitimado para actuar como defensor legal de un bien jurídico y del Derecho,
lo cual sólo tiene lugar en la provocación o aceptación libre de una riña o duelo
(LUZÓN PEÑA).

Provocación y agresión. A esta altura del análisis, debemos señalar la diferencia

existente entre la provocación y la agresión. Toda agresión implica una conducta
antijurídica que daña o pone en peligro un bien jurídico; en cambio, la
provocación se sustenta en una conducta, antijurídica o no, capaz de molestar o
enfadar a la persona provocada, pero que por sí misma, jurídico-penalmente, no
daña ni pone en peligro un bien jurídico (COUSIÑO). De conformidad a este
criterio discriminador, la provocación es un concepto más amplio, aunque, de
menor entidad o gravedad; en cambio, la agresión es un concepto más restringido,
sin embargo, de mayor peso o gravedad.

Somos de la opinión que el contenido que encierra la provocación suficiente y la

agresión ilegítima no ha sido el mismo para el legislador penal. En efecto, en la
legítima defensa de parientes se admite la posibilidad que el pariente defendido
puede haber provocado (suficientemente) al agresor y, no obstante ello, un familiar
o su cónyuge puede defenderle a condición de no haber participado en dicha
provocación. De esto se desprendendos ideas:

a) que a pesar de la provocación (suficiente) llevada a cabo por el agredido, la

ley reconoce la necesidad de protección de bienes jurídicos pertenecientes a éste y,
además, del prevalecimiento del Derecho; y

b) que la provocación (suficiente) desarrollada por el agredido, de ningún

modo, constituye una auténtica "agresión ilegítima"; de lo contrario, nadie
(pariente, cónyuge o tercero extraño) podría acudir en su favor sobre la base de
una "legítima" defensa ya que ésta es una facultad privativa de la persona agredida
ilegítimamente y, en modo alguno, de su agresor.

Finalmente, cabe preguntarse por la razón o fundamento de este requisito. Sobre

el particular, la doctrina discrepa. Para unos, la provocación voluntaria de una
"causa ilícita" (BAUMANN); no puede asilarse en la causal de justificación objeto
de estudio toda vez que ello implicaría un "abuso del derecho de defensa" (ROXIN;
WESSELS); dicho comportamiento supone la ausencia de una auténtica "voluntad
de defensa" (MEZ-GER-BLEI); o bien quien con una conducta ilícita ha provocado
una agresión, no puede erigirse en defensor del orden jurídico (CEREZO).

• Legítima defensa y riña.

La riña supone un acometimiento recíproco entre dos o más personas que

surge de manera más o menos espontánea. En el caso de una riña libremente
aceptada para la que se han convenido, expresa o tácitamente, existen ciertos
limites en cuanto a la naturaleza y características de las conductas agresivas a
desarrollar, y mientras se desarrolle dentro de dicho marco, no es posible
configurar en favor de ninguno de los participantes en ella la legítima defensa. En
dicha situación, todos y cada uno de ellos son agresores y se han provocado
suficientemente los unos a los otros. Si el marco de acción, expresa o tácitamente
acordado, se rompe y es sobrepasado por alguno de los participantes (v.gr. la riña
era a golpes de puño y uno saca un arma blanca para atacar), en ese momento
dicho atacante se transforma en un protagonista de una agresión ilegítima, y la
persona atacada podría, si reúne los requisitos legales, invocar en su favor una
legitima defensa.

B. Legítima defensa de parientes.

a. Fuente legal.

Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:

N° 5: "El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus

parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el
cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas
en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte
del acometido, no tuviere participación en ella el defensor."

b. Requisitos.

b.l) Agresión ilegítima.

b.2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

b.3) En caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere

participación en ella el defensor.

Este último requisito, nos plantea dos interrogantes:

b.3.1) De haber precedido provocación de parte del acometido y no tener en ella

participación el defensor, ¿qué naturaleza jurídica tiene para éste último la
exención de responsabilidad penal? Si la persona del agredido no se encuentra en
situación de protagonizar una "legítima" defensa (v.gr. por haber provocado
suficientemente), tampoco podría asumir su "legitima" defensa un tercero (v.gr.
cónyuge o pariente) que acude en su favor (FERRÉ SAMA; COUSIÑO). "Es cierto
que al padre, al cónyuge o al hermano no se le puede exigir que permita el
sacrificio de su hijo, padre, consorte o consanguíneo, aunque sepan que fue
provocador, del mismo modo que no se pueda exigir a esos parientes que nieguen
refugio en su casa y sustraigan así a la autoridad a su familiar autor de un crimen.
Pero la absolución de aquel acto nada tiene que ver con los fundamentos y circuns-
tancias de la legítima defensa. Nos hallamos ante la causa de inculpabilidad
denominada no exigibilidad de otra conducta" (JIMÉNEZ DE ASÚA). Según esta
doctrina, si la "legitimidad" de una defensa está, por mandato de la ley,
condicionada a la concurrencia copulativa de ciertos requisitos y, falta uno de
ellos, aquella desaparece; dicha situación no puede cambiar porque el protagonista
no sea la persona del agredido sino un tercero (familiar o no). En consecuencia, en
el caso objeto de estudio, la exención de responsabilidad penal para el tercero
tendría por base una causal de inculpabilidad y no de justificación. En abono de
esta interpretación, se ha sostenido que el C.R, sólo habla de "obrar en defensa" y
establece ciertos requisitos copulativos para eximir de responsabilidad penal. Ha
sido la doctrina y la jurisprudencia la que suele hablar de "legítima" defensa y el
fundamento para ello ha sido el que normalmente dicha actuación defensiva
elimina la antijuridicidad, razón por la cual, aquella es considerada "legítima"
(COUSIÑO).

b.3.2) El agresor ilegítimo o quien ha provocado suficientemente, ¿puede asumir

la defensa de un tercero inocente que es agredido ilegítimamente por la persona
atacada o provocada?

EJEMPLO: A provoca suficientemente, o bien, ataca ilícitamente a B y éste

agrede a un hijo o al cónyuge de A, quienes se encuentran presentes en esos
momentos ¿Puede A ir en defensa de su hijo o cónyuge? Para la ley penal, quien
agrede ilegítimamente, o bien, provoca suficientemente no puede, por sí mismo,
protagonizar una "legítima" defensa; su rol de agresor o provocador le impide, en
principio, asumir el papel de "legítimo" defensor. Por otro lado, la persona
agredida ilícitamente o provocada suficientemente, goza de la protección del
Derecho si cumple con los requisitos que éste le señala y, de esta forma, puede
llevar a cabo una reacción defensiva en contra de su atacante o provocador y no en
contra de otra persona inocente que nada le ha hecho. En el ejemplo propuesto, la
persona agredida o provocada suficientemente (B) al reaccionar en contra de un
tercero inocente (hijo o cónyuge de A), ha asumido el rol de agresor ilegítimo y,
por lo tanto, aquél puede, por si mismo o con la ayuda de un tercero (familiar o
no), defenderse legítimamente. En este contexto, creemos que, en el caso
propuesto, no es factible cambiar o mezclar los roles jugados por los personajes en
relaciones distintas e independientes. Por lo tanto, si bien A ha sido provocador o
agresor en su relación con B; dicho rol no se puede ni debe extrapolar a la relación
surgida, posteriormente, entre B y el cónyuge o hijo de A. En consecuencia, a
nuestro juicio, no habría impedimento legal para que A pudiera "legítimamente"
defender a su cónyuge o hijo del ataque que en su contra ha dirigido B, y a quién,
éstos no han agredido ni provocado suficientemente.

C. Legítima defensa de tercero extraño.

a. Fuente legal.

Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:

No 6: «El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que

concurran las circunstancias expresada' en el número anterior y la de que el defensor no
sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.»

En esta hipótesis, el legislador penal junto a los requisitos exigidos para la

legítima defensa de parientes (agresión ilegítima, necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla, y la de que, en caso de haber precedido
provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor),
formula una nueva exigencia: que el defensor no sea impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegítimo. Del tenor literal señalado, pareciera que el
legislador sólo quisiera legitimar la actuación del defensor en la medida en que
éste hubiere actuado, única y exclusivamente, con el propósito de defensa; en
consecuencia, si el defensor obró no sólo con ánimo de defender al atacado, sino
además con resentimiento hacia la persona del agresor, aunque la reacción
defensiva mereciere el calificativo de "racionalmente necesaria", su actuación no
podría configurar una legítima defensa. La doctrina nacional en forma dominante
ha criticado dicha exigencia por estimarla discutible, injusta o innecesaria
(NOVOA; ETCHEBERRY; CURY). Si el legislador ha pensado que con ella podría
evitar que el defensor se excediera o extralimitara en su defensa, olvidó que el
requisito "necesidad racional del medio", para impedir o repeler el ataque es
suficiente para controlar cualquier posible exceso. Por otro lado, ¿no es más lógico
pensar que la existencia de "venganza o resentimiento" puede tener lugar cuando
se acude en defensa del cónyuge o de un hijo?. Como una forma de buscar una
salida razonable a esta exigencia "moral" no establecida para las otras formas de
legítima defensa, un sector de la doctrina es de opinión que el legislador solo ha
querido prohibir la intervención de un tercero impulsado, única y exclusivamente,
por un "motivo ilegítimo". En consecuencia, si el defensor posee un motivo
ilegítimo pero, además conoce y quiere actuar en defensa de un tercero (finalidad
defensiva) y, su intervención, se ajusta a las demás exigencias legales, nada
impediría configurar en su favor la justificante objeto de estudio (CÓRDOBA
RODA; DÍAZ PALOS).

D. Legítima defensa privilegiada o presunción de legítima defensa. a. Fuente

legal.

Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:

Na 6, párrafo segundo: "Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias

previstas en este número y en los números 4" y 5° precedentes, cualquiera que sea
el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento
en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una
casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche,
en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la
consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365, inciso
segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Código."

b. Origen histórico. El C.P. Chileno promulgado en 1874 contemplaba,

inspirado en el código penal belga, la legítima defensa privilegiada respecto del
"ladrón nocturno" y señalaba que: "se entenderá que concurren estas tres
circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de una casa o de un departamento
habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño que ocasione al
agresor". Posteriormente, la ley No 11.625, de 4 de octubre de 1954, sobre los
estados antisociales, agregó, a la disposición antes referida el beneficio de la
presunción para aquel que "impide o trate de impedir la consumación de los
delitos señalados en los artículos 433 y 436" (delitos de robo con violencia o
intimidación en las personas). Finalmente, el legislador, con la dictación de la ley
N" 19.164, de 2 de septiembre de 1992, amplió nuevamente los casos respecto de
los cuales es posible configurar la institución objeto de examen, y que es el actual
texto vigente. El fundamento político-criminal que tuvo en vista para ello fue el de
estimar que, en el último tiempo, se ha producido un aumento de los actos de
violencia, constitutivos de delitos comunes o de carácter terrorista, en especial el
incremento de asaltos a casas particulares, efectuados incluso a la luz del día, lo
cual habría ocasionado un sentimiento generalizado de preocupación e
inseguridad en la población.

c. Carácter de la presunción. Con anterioridad a la última modificación, la

doctrina discutía acerca de la naturaleza de la presunción. Como el texto legal sólo
establecía que: "se entenderá que concurren estas tres circunstancia respecto de
aquél que... cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor", había quienes
sostenían que el legislador había establecido una presunción de derecho
(ETCHEBERRY), otros que se trataba de una presunción simplemente legal
(NOVOA), hubo quienes consideraban que la ley sólo establecía una presunción de
derecho que sólo estaba referida a la necesidad racional del medio empleado
(CURY) y, por nuestra parte, sosteníamos que a lo afirmado por este último autor,
se debía entender que había una presunción simplemente legal de las
circunstancias 1° y 3° y, de esta forma, se respetaba plenamente el tenor literal del
texto legal positivo que señalaba: "se entenderá que concurren estas tres
circunstancias...

En la actualidad, el legislador ha manifestado expresamente que: "se presumirá

legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los
números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al
agresor"; lo cual da pie para afirmar que la presunción es de carácter simplemente
legal, y ésta fue la opinión dominante en el Parlamento durante la discusión de la
modificación al C.P. No obstante la frase... "cualquiera que sea el daño que se
ocasione al agresor" llevó a un sector minoritario de parlamentarios (E. FREÍ, M.
PACHECO. W. THAYER) a sostener que si la naturaleza de la presunción era
simplemente legal, se debería eliminar dicha frase, toda vez que estaba de más, ya
que la presunción simplemente legal abarcaba el requisito de la proporcionalidad
entre la reacción defensiva y la agresión ilegítima. Más aún, de mantenerse la frase
en cuestión, podría interpretarse en el sentido que el legislador, respecto de aquél
requisito, deseaba establecer una presunción de derecho, lo cual era incompatible
con el carácter simplemente legal de la presunción establecida.

Incluso hubo algunos parlamentarios que eran de opinión que sería razonable
establecer una presunción de derecho respecto de la proporcionalidad antes
referida, ya que el "fin de la norma es, en estos casos, no solo favorecer
procesalmente al defensor liberándolo del peso de la prueba, sino, además,
legitimar su reacción defensiva, aunque esta sea "excesiva", pues se ha tenido en
consideración el inminente peligro que la agresión rechazada presenta para la
víctima" (senador señor GONZÁLEZ).

d. Consideraciones críticas. La institución de la presunción de legitima defensa

ha sido objeto de las siguientes críticas:
 d.l) La legítima defensa es una situación excepcional que autoriza o permite la
realización de un acto típico prohibido. Por tratarse de una situación excepcional,
su existencia determina que una conducta, no obstante ser típica, es decir, con
apariencia de antijuridicidad por afectar a un bien jundico-penalmente protegido,
en definitiva, no se consolida en una realidad valorada en forma negativa o
disvaliosa. Para el Derecho Penal y el sentir social, quien realiza una conducta
típica ejecuta un hecho que permite presumir que se ha llevado a cabo un ataque al
orden jurídico vigente. La presunción de una legitima defensa, por el contrario,
invierte el razonamiento y el sentir social anterior, toda vez que, de conformidad a
dicha presunción, quien coacciona, lesiona o da muerte a un presunto agresor
actuaría justificadamente, a no ser que, con posterioridad, se demuestre lo
contrario.

d.2) En el Derecho Penal el establecimiento de presunciones, en general y salvo

en casos en que ello sea ineludible, no es algo estimado razonablemente justo ni
prudente, en especial si ello implica ir en contra de la lógica y sentir jurídico-social
general. En el caso objeto de examen, se ha sostenido que la institución de la
legítima defensa privilegiada tal como está actualmente estatuida implicaría el
peligro de eventuales abusos por parte de los particulares, ya que el Estado estaría
entregándoles de manera amplia una facultad preventiva-policial que, por regla
general, corresponde a las autoridades de orden y seguridad y, excepcionalmente,
a aquellos (diputados CAMPOS y DEVAUD).

d.3) Antes de la última modificación, las hipótesis para las cuales se

contemplaba la presunciones de legitima defensa tenían como característica común
el presentar una apariencia objetiva que permitía, en forma razonable, una cierta
seguridad para su procedencia y, de esta manera, evitar situaciones equívocas que
pudieran servir de base a un ejercicio abusivo e ilegal del derecho a defensa. En
efecto, la exigencia de la "nocturnidad" para rechazar el escalamiento de cercados,
paredes o entradas de una casa permite suponer, fundadamente, que quien
pretende de esa forma ingresar no posee "buenas intenciones" ni realiza un acto
lícito. De igual modo, quien presencia la perpetración de un delito de robo con
violencia o intimidación en la persona de la víctima posee evidencias o señales
objetivas en ese sentido, y dicha base torna razonable una actuación defensiva en
favor de ella. En cambio, la eliminación del factor "nocturnidad" en ciertos
supuestos y la aplicación de la presunción en orden a evitar delitos como la
violación, el secuestro, el homicidio, etc., son situaciones que son equívocas o
pueden permitir fácilmente abusos.

e) Hipótesis en las que procede la presunción de legítima defensa.

e.l) Rechazo del escalamiento en los términos indicados en el número 1° del

Art. 440 del C.P., en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial.

El No 1 del Art. 440 del C.P. expresa: "Con escalamiento, entendiéndose que lo hay
cuando se entra por vía no destinada al efecto, perforado o con rompimiento de
pared o techos, o fractura de puertas o ventanas".

La acción defensiva debe estar dirigida a impedir o anular una acción de

escalamiento, forado, rompimiento o fractura que se ha iniciado o que se está
desarrollando, es decir, supone una agresión actual de aquella clase. En
consecuencia, si el presunto agresor ha concluido su acción de ingreso por alguna
de las modalidades antes indicadas, y ya ha penetrado al recinto interior habitado,
el supuesto atacado sólo podrá legítimamente defenderse de conformidad a las
reglas generales que regulan esta causal de justificación y no podrá ampararse en
la presunción de legítima defensa objeto de comentario. Ahora bien, la reacción
defensiva en el marco de la presunción de legítima defensa es posible de realizar
en la medida en que el supuesto agresor no haya logrado aún ingresar al interior
del recinto habitado y deba escalar o superar más de una barrera u obstáculo ya
que la ley no limita la reacción únicamente para rechazar la superación del primer
obstáculo exterior (v.gr. rejas o muralla externa); por lo tanto, procede la defensa
privilegiada respecto del agresor que sólo ha logrado ingresar al antejardín de la
casa, pero que todavía debe superar otros obstáculos para penetrar al interior del
lugar habitado. El C.P. al referirse a una casa, departamento u oficina exige, al
momento de rechazar el escalamiento, que dichos lugares estén "habitados", es
decir, que una o más personas estén en su interior; requisito que omite en el caso
de un local comercial o industrial.

Tratándose del rechazo de un escalamiento en los términos indicados en el

número lo del Art. 440 del C.P., a un local comercial o industrial, la presunción
de legítima defensa sólo procede si ello tiene lugar durante la noche. Las razones
que el legislador ha tenido en consideración para privilegiar la reacción defensiva
respecto del asaltante nocturno en esta clase de lugares, han sido que: a) durante el
día, dichos lugares son de libre acceso al público; y b) durante la noche, las
posibilidades de defensa son menores, y la nocturnidad hace difícil o imposible
percibir con claridad la naturaleza y características de la agresión y los bienes
jurídicos expuestos al peligro de un ataque. En cambio, una vez que el agresor ha
ingresado al interior del recinto, el morador puede lograr una visión cabal de lo
que está ocurriendo, razón por la cual entran en aplicación las normas generales
sobre legítima defensa (COUSIÑO). Esta razón fue la que tuvo en vista el
legislador cuando, con anterioridad a la actual modificación, limitaba la legítima
defensa privilegiada que tenía lugar en la casa o departamento habitado o en sus
dependencias, a que la agresión tuviera lugar durante la noche, requisito que fue
eliminado por la última ley modificatoria al reglamentar dicho supuesto.

Por noche debemos entender aquel período de tiempo natural que media entre la
puesta hasta la salida del sol, que se caracteriza por la ausencia de luz natural y el
predominio ostensible de la oscuridad y que varía según la época del año,
condiciones meteorológicas y características de un lugar determinado. Para estos
efectos, no será noche si, aun cuando se haya puesto ya el sol, perdura todavía la
luz del crepúsculo vespertino o si, aun sin haber salido el sol, ha empezado ya el
crepúsculo matutino, espacios de tiempo en que el fenómeno físico-geográfico de
ausencia total de luz natural no se ha producido todavía, razón por la que no es
posible constatar un predominio marcado u ostensible de una oscuridad natural.
De lo anterior cabe concluir que la existencia de una luminosidad artificial de un
lugar durante la noche no permite negar la realidad natural de un contexto
espacio-temporal de nocturnidad por la ausencia de luz solar.

e.2) De noche, impedir o tratar de impedir la consumación de los delitos

señalados en los artículos 141 (secuestro de un menor de 18 años), 142 (sustracción
de un menor de 18 años), 361 (violación), 365 inciso segundo (violación
sodomítica), 390 (parricidio), 391 (homicidio), 433 (robo con violencia o
intimidación en las personas) y 436 (robo por sorpresa).

La razón que el legislador tuvo en vista para ampliar la presunción de legítima

defensa respecto del que tratara de impedir la consumación de estos delitos, fue la
de evitar el contrasentido que suponía antes de la modificación, el que bienes
jurídicos tanto o más importantes que miran a la seguridad e integridad de las
personas no quedaran igualmente protegidos junto a otros ya considerados y
menos importantes, como es la propiedad.

En esta segunda hipótesis, la legítima defensa privilegiada supone que la

reacción defensiva tenga por finalidad, impedir o tratar de impedir la
consumación de ciertos y determinados delitos, lo cual implica diferenciar,
necesariamente, respecto de este requisito los delitos a que se refiere el legislador
penal.
 e.2.1) Homicidio (simple o calificado), parricidio y violación sodomítica.
Respecto de estos delitos, el requisito objeto de análisis, es comprensible toda vez
que se trata de delitos que admiten un proceso de desarrollo en el cual existe una
etapa preparatoria (impune) y otra ejecutiva (punible) susceptible de grados de
evolución, que comienzan con la tentativa y concluyen con la consumación. En este
marco de referencia, el legislador autoriza que la reacción defensiva se oriente a
frenar el proceso ejecutivo en marcha, v.gr. homicidio o parricidio, desde que se
inicia con tal carácter (tentativa) y hasta antes que concluya con la muerte de la
persona (consumación).

e.2.2.) Violación, robo con violencia o intimidación en las personas o robo por
sorpresa. El Art. 362 del C.P., respecto del delito de violación, establece: "Los
delitos de que trata este párrafo se consideran consumados desde que hay
principio de ejecución ". Por su parte el Art. 450, inc. 1" del C.P., con una redacción
semejante (y por ello discutible) señala: "Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y
el artículo 440 del párrafo 3 de este Titulo se castigarán como consumados desde
que se encuentren en grado de tentativa".

Para quienes consideran que el Art. 362 del C.P. impide la configuración de una
tentativa o un delito frustrado de violación, la disposición legal que tipifica la
presunción de legitima defensa, plantearía un problema en orden a aplicarla en
relación a dicho delito. En efecto, el principio de ejecución implica, desde una
perspectiva objetivo-formal, el "inicio o comienzo" de la acción típica prohibida, lo
que tratándose v.gr. del delito de violación, supone el inicio o comienzo de la
acción de "yacer", o bien, si se trata de una violación propia, de la acción de "fuerza
o intimidación". Antes del inicio o comienzo de la acción típica, los actos que se
desarrollen son impunes por ser atípicos. En este contexto jurídico-penal, no sería
factible una reacción defensiva respecto del delito de violación ya que, por expresa
disposición de la ley, dicho delito "nace" en grado de consumación, razón por la
cual, la reacción defensiva no podría impedir un estado (la consumación) que, de
llegar a existir, surge desde el primer momento completo, es decir, consumado y
no admite un proceso gradual de desarrollo típico antes de la consumación. Ahora
bien, el comentario crítico recién indicado, no será compartido por quienes sean de
opinión que el Art. 362 sólo se ha referido al comienzo de ejecución de la acción de
"yacer" y no al proceso-ejecutivo del delito, el cual, al igual que cualquier delito,
podría estar en grado de tentativa o consumación. Este problema estuvo presente
en el debate parlamentario al discutirse la última modificación y lo hizo presente,
con toda claridad, el profesor del Derecho Penal y diputado don Jaime Campos, sin
que nadie ofreciere una explicación sobre el particular y se mantuviera la inclusión
de dichos delitos. En consecuencia, cabe preguntarse, ¿cuál sería la finalidad y el
valor jurídico-penal que tuvo en vista el legislador para ello? Creemos que la
respuesta estaría en tratar de evitar un mayor daño a la víctima de dichos delitos
si el ataque no se interrumpe, de no mediar una reacción defensiva. De aceptarse
lo anterior, aunque contrariando el texto legal positivo, el legislador debió haber
expresado que la reacción defensiva procedería no sólo para evitar la consumación
de aquellos delitos, sino también para evitar la "prolongación" de su consumación.
En lo que dice relación con el texto del Art. 450 inc. 1" del C.P. si bien se asemeja al
Art. 362 del C.P. no es exactamente igual. Objetivamente se podría sostener que
aquél artículo no desconoce la posibilidad de un delito en grado de tentativa o de
frustración, sino que se limita a decir que en cualquier grado de desarrollo en que
se encuentre el hecho delictivo se castigará como consumado.

e.2.3) Secuestro y sustracción de menores de 18 años. La naturaleza permanente"

de estos delitos plantea un problema semejante al que rodea a los delitos de
violación o figuras de robo antes indicada. En electo, la consumación de un delito
permanente no es instantáneo, sino que se proponga en el tiempo mientras se
mantenga la afectación del bien jurídico Protegido; es decir, la consumación del
delito de secuestro se inicia con la detención o encierro de la persona secuestrada,
y dicha consumación se continua mantiene hasta que la persona secuestrada
recupere su libertad.

Por lo tanto, la interrogante que surge: ¿la reacción defensiva sólo procede hasta
antes que se inicie la privación de libertad, o bien, por la naturaleza especial de ser
un delito permanente, dicha reacción también procede durante la consumación del
mismo? Desde un punto de vista político-criminal, podría sostenerse, aunque sin
respetar el tenor literal de la ley, que la reacción defensiva debe admitirse durante
la consumación, toda vez que el objetivo, en este caso, sería poner fin al estado de
privación de libertad al que está sometida la víctima; de lo contrario, dicha
condición se prolongaría aún más, y con ello se agravaría la situación de la persona
afectada.

E. De los ofendículos y defensas vivas o mecánicas predispuestas.

Ofendículos son objetos o estructuras peligrosas de defensa, de carácter

visible, instalados en una propiedad y destinados a impedir u obstaculizar el
ingreso de intrusos a ella (v.gr. rejas con punta, trozos de vidrio, clavos o púas
cortantes colocados en una pared, alambradas de púas, etc.). A juicio de la doctrina
dominante, la existencia de ofendículos en una propiedad como una forma de
controlar el ingreso indebido de terceros a ella es considerada justificada. Su
fundamento sería el ejercicio legítimo del derecho que tiene el propietario o
morador de la propiedad para la auto-protección de todos los bienes jurídicos que
alberga y resguarda (seguridad de las personas, de sus bienes y de su esfera de
privacidad). En consecuencia, si algún merodeador pretende ingresar
indebidamente a la propiedad, y en su intento, resulta lesionado, dicho resultado
estaría justificado. No obstante, si bien la doctrina suele razonar sobre la base que
el resultado no pasa de una lesión, no es posible negar que es perfectamente
factible que el resultado sea de carácter letal; caso en el cual, se plantea el mismo
problema que ha llevado a un sector doctrinario a negar a priori la legitimidad de
las defensas mecánicas predispuestas.

Defensas vivas o mecánicas predispuestas de carácter automático, son

aquellos animales feroces o sistemas peligrosos de defensa de carácter oculto y
automático instalados en una propiedad y que al ser activados producen un
daño o lesión (incluso mortal) a quien se encuentre en su radio de acción (v.gr.
un perro guardián, electrificación de rejas o paredes, disparos o estallidos de armas
de fuego o granadas, etc.). En general, la doctrina suele diferenciarlas de los
ofendículos en consideración a dos factores: primero, los ofendículos son de
carácter pasivo, en cambio, las defensas mecánicas predispuestas son de carácter
activo; segundo a los ofendículos se les atribuye un carácter no letal, a diferencia
de las defensas mecánicas predispuestas; factor este último que no nos parece
exacto (v.gr. un intruso que pretende ingresar furtivamente a una propiedad
escalando una reja con puntas puede, en el intento y por una mala maniobra,
quedar ensartado y producirse su muerte).

Acerca de la procedencia o legitimidad de este tipo de dispositivos, la doctrina

discrepa y la discusión suele girar alrededor de los siguientes puntos:

1. La instalación de una d.m.p. automática supone una reacción defensiva

precedente a una agresión, ya que en ese momento es inexistente, razón por la que
no se cumpliría con la exigencia legal en el sentido que la defensa debe ser
cronológicamente posterior a la agresión (COUSIÑO). Sin embargo, la reflexión
anterior nos parece discutible. En efecto, quien instala una d.m.p. lo único que
hace, a partir de ese momento, es colocar un mecanismo de defensa latente para
que en un futuro eventual pueda funcionar si es agredido. No hay que olvidar
que la defensa, al igual que la agresión, debe ser actual y no meramente
potencial. Además, "si la agresión no tiene lugar, tampoco lo tiene la defensa,
porque no se puede hablar de defensa si no existe agresión" (GUERRERO
VALENZUELA).

2. No existiría una finalidad o ánimo de defensa en la persona que colocó el

dispositivo al momento en que éste se gatilla y ocasiona el resultado lesivo
(COUSIÑO). Como es de advertir, ésta crítica sólo tiene sentido para quienes
exigen dicho elemento subjetivo como requisito para configurar la legítima
defensa. Empero, es perfectamente factible que quienes son partidarios del
elemento subjetivo de justificación en la legítima defensa, puedan prescindir de él
atendidas las características objetivas que presenta la reacción defensiva al no estar
presente, al momento de realizarse, la(s) persona(s) que habita(n) en el lugar. En
efecto, se debe tener presente que bien puede ocurrir que en una casa moren varias
personas, y en ese caso la protección ofrecida por la d.m.p., lo es para todas ellas.
En este supuesto, puede que el dueño de casa haya colocado el mecanismo, su
esposa este en conocimiento de ello y los hijos menores, ignoren de su existencia;
sin embargo, a todos protege. En este contexto, de requerirse una finalidad
defensiva, ¿habría que exigirla a todos y cada uno de los habitantes del lugar? Por
otro lado, es innegable que quien ha colocado el dispositivo de defensa lo ha hecho
con la intención de defenderse y no de atacar, además, la instalación y
permanencia de aquel mecanismo es prueba objetiva que dicha finalidad se
mantiene.

3. El hecho objetivo que la d.m.p., sólo tiene una forma de actuar, impediría
sostener que su accionar es el de un medio " necesario racionalmente", como lo
exige la ley (COUSIÑO). Esta crítica también es discutible, ya que todos los casos
en el Derecho Penal hay que examinarlos uno a uno, Y solo así es posible
establecer si reúne o no las exigencias legales. Si la acción del dispositivo sólo
ocasionó una lesión a quien pretendía robar, Pareciera a primera vista que fue "
necesaria racionalmente". Si el mecanismo causó la muerte del intruso, que sólo
pretendía ingresar a la propiedad para recuperar una pelota que se había caído en
ella, podemos pensar que dicho resultado no era " necesario racionalmente"; en
cambio, si el intruso era un terrorista que pretendía dar muerte al dueño de casa,
podríamos sostener que, en este caso, la acción defensiva era " necesaria racional-
mente".

Finalmente, un problema no debatido por la doctrina en relación a los

ofendículos y/o d.m.p.,es el de su tipicidad: ¿qué tipo (objetivo y subjetivo)
realizan?

F. Normas especiales sobre legítima defensa.

a) Carabineros de Chile. El Código de Justicia Militar en su Libro IV, Título II

"Disposiciones especiales aplicables a Carabineros de Chile", contempla el uso de
armas en situación de legítima defensa.

Art. 410: "Además de las exenciones de responsabilidad establecidas será

causal eximente de responsabilidad penal para los Carabineros el hacer uso de
sus armas en defensa propia o en la defensa inmediata de un extraño al cual,
por razón de su cargo, deban prestar protección o auxilio."

Para precisar el sentido y alcance de la disposición legal contemplada en el Art.

410 recién citado, es indispensable tener presente lo establecido por el legislador
con anterioridad en ese mismo código.

Art. 205 inc. 1°: "Tendrán aplicación, en materia militar, las disposiciones
del Libro I del Código Penal, en cuanto no se opongan a las reglas contenidas
en este Código".

La doctrina y jurisprudencia han sostenido que una de las características de la

ley penal militar es carecer de autonomía (ASTROSA). Ln efecto, de conformidad a
lo dispuesto en el Art. 205 inc. 1" del C. de J.M., toda la parte general del Derecho
Penal común establecida en el Libro I del C.P. tiene plena aplicación en la justicia
militar en la medida que no se oponga a la reglas especiales contenidas en ella.

• Requisitos.

a.l) El carabinero debe actuar en razón de sus funciones. Es necesario que el

carabinero, al momento de defenderse o de acudir en defensa de un extraño al que
por razón de su cargo está obligado legalmente a proteger o auxiliar, se encuentre
en el ejercicio de su función de guardador del orden y seguridad públicos.

a.2) Uso de armas en un contexto de legítima defensa. Un sector de la doctrina

cree que cuando el legislador autoriza al carabinero para hacer uso de "sus armas",
dicha expresión se estaría refiriendo, y al mismo tiempo limitando, al empleo de la
armas reglamentarias o de servicio, excluyendo de esta forma el uso de otras
armas no reglamentarias. Esta interpretación restrictiva nos parece discutible, por
dos razones: a) de conformidad a dicha interpretación, si el carabinero ha perdido
su arma, o bien la conserva, pero sin municiones, no podría hacer uso de otra que
no le pertenece y por no ser aquella que se le ha asignado por la institución para
cumplir con su rol, no podría defenderse o defender a quien debe proteger por ra-
zón de su cargo, lo cual lo dejaría a él (o al tercero) en una situación de mayor, o
quizás, de total indefensión, b) En la práctica, la policía (uniformada o civil)
permite a sus miembros portar y hacer uso de armas que éstos han adquirido en
forma particular y que no son las que la institución les ha proporcionado para
cumplir con su deber. En consecuencia, la expresión "sus armas" debe entenderse
como aquellas "autorizadas" por la institución policial para el cumplimiento de sus
funciones.

a.3) Por tratarse de una situación de legítima defensa, se mantienen los

requisitos que para dicha causal de justificación ha establecido el C.P. El Art. 410
del C. de J.M. sólo señala que Carabineros puede hacer uso de armas en una
situación de defensa propia o de la de un tercero al cual, por razón de su cargo,
deban prestar protección o auxilio, y nada dice acerca de los requisitos que debe
reunir dicha defensa. Lo anterior podría llevar a creer que a la policía, en dichas
hipótesis, no le serían exigibles los requisitos establecidos en el C.P. sobre agresión
ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación suficiente
por parte del que se defiende.

Somos de opinión que la disposición establecida en el Art. 410 del C. de J.M., de

conformidad al Art. 205 inc. 1" de ese mismo código, no se opone a las exigencias
formuladas por el C.P. sobre dicha causal de justificación, y ello sobre la base de
las siguientes consideraciones:

1) No hay que olvidar que estamos ante una causal de justificación, cual es la
"legítima" defensa. Toda "legítima" defensa supone, necesariamente, una agresión
ilegítima cuyo contenido la doctrina y jurisprudencia han desarrollado desde
antiguo.

2) No es posible imaginar que el legislador haya pensado prescindir de la

"necesidad racionalidad del medio" (en este caso, armas) para impedir o repeler la
agresión ilegítima; ello supondría que se habría otorgado un derecho (y un poder)
ilimitado y sin control legal al policía, lo cual está reñido con uno de los
fundamentos de la justificación: la defensa del Derecho. Este esta al servicio de la
persona humana y no puede amparar excesos o abusos contrarios a la razón y al
orden jurídico, por lo tanto, "injustificables".

3) La omisión al requisito "falta de provocación suficiente por parte del que se

defiende" se debe, en parte, al hecho que la actuación legítima de un carabinero no
puede suponer de su parte una "provocación suficiente" y, por lo tanto, una
oposición violenta a su intervención configurará una "agresión ilegítima".

4) Si el legislador omitió referirse a los requisitos normales de toda legítima

defensa se debió a que la disposición del Art. 410 del C. de J.M., no es sino una
norma especial complementaria de la normativa general a la que alude el Art. 205
inc. 1° de ese mismo cuerpo legal, razón por la que estimó innecesario reiterar lo
que ya era exigible de conformidad a la disposición citada.

5) Lo anterior nos parece que queda reforzado si se considera que el legislador,

al reglamentar una situación nueva en el Art. 411, sí estimó necesario referirse a la
necesidad racional en el uso de las armas, con lo cual está reconociendo que dicha
condición no le es algo indiferente para justificar o no un hecho típico.

6) Es conveniente recordar que el empleo de armas en un contexto que no sea el

de legítima defensa propia o de tercero puede llevar a un carabinero a perpetrar
un delito especial (violencia innecesaria) contemplado en el C. de J.M., y respecto
del cual procede por parte del afectado la legítima defensa (ASTROSA).

Art. 330: "El militar que, con motivo de ejecutar alguna orden superior o en el
ejercicio defunciones militares, empleare o hiciere emplear, sin motivo racional,
violencias innecesarias para la ejecución de los actos que debe practicar, será
castigado..."

Por último, sólo en el caso en que el carabinero tenga el "deber" (no ya un simple
derecho) de defensa a un tercero por razón de su cargo, se puede prescindir del
requisito que el C.P. establece en su Art. 10, N° 6... «que el defensor no sea
impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo».

b) Gendarmería de Chile. El D.F.L. No 1.791, de 1979, que Fija el Estatuto del

Personal de Gendarmería de Chile, contempla expresamente la posibilidad de uso
de armas en situaciones de legítima defensa o en el cumplimiento de sus deberes
profesionales.

Art. 3": "El personal penitenciario de Gendarmería de Chile podrá hacer uso
racional y adecuado de armas en el cumplimiento de sus deberes profesionales y
especialmente en casos de legítima defensa o... ante el peligro inminente para la
vida o la integridad física propia o de terceros".

Por su parte, el Reglamento N o 1.316, de 1980, sobre Uso de Armas para Personal
de Gendarmería de Chile, establece pautas sobre dicho uso.

Art. 16°: "Para hacer uso racional, adecuado y ponderado del arma, el personal
deberá considerar, además, los siguientes aspectos:

1) Armamento a usar (carabina, pistola ametralladora, pistola semiautomática,

revólver, etc.);

2) Terreno (sin obstáculos, libre de personas, etc.);

3) Lugar (interior de residencias, hospitales, locales comerciales, vehículos,

etc.);

4) Distancias entre él y el objetivo, con respecto al arma que usa;

5) Posición del objetivo y si éste se encuentra detenido o en movimiento, y

6) Evitar causar daños y sufrimientos innecesarios".

• Naturaleza jurídica

Las normas referentes a Gendarmería, autorizan a su personal para hacer uso de

armas como un medio "necesario racionalmente" en la configuración de la
justificante: ejercicio legítimo de autoridad, cumplimiento de un deber, o legítima
defensa. Una de las justificantes posibles de configurar es el ejercicio legítimo de
autoridad, y no cumplimiento de un deber, si se estima que esta última solo puede
existir cuando se trata de un deber legal específico que ordena la realización de
una conducta típica prohibida concreta y determinada. En este caso, en cambio, el
legislador sólo ha hecho referencia, en forma genérica, al cumplimiento de deberes
profesionales.

Procedencia del uso de armas. Las dos disposiciones recién citadas dejan expresa
constancia que el personal de Gendarmería de Chile "podrá" hacer uso racional y
adecuado de armas en el cumplimiento de sus deberes profesionales, y
especialmente en casos de legítima defensa, con lo cual y hasta aquí no cabe duda
acerca de la autorización legal para acudir al uso de armas como un medio
"racional y adecuado" para impedir o repeler una agresión ilegítima. Sin embargo,
lo dispuesto en el Reglamento sobre uso de armas, Art. 16" N" 6: "Evitar causar
daño y sufrimientos innecesarios", nos lleva a pensar que dicho Reglamento
sugiere o recomienda el carácter subsidiario al uso de armas por parte del personal
de Gendarmería. En efecto, si el uso de armas puede ocasionar "daños y sufri-
mientos innecesarios", el funcionario debería abstenerse de ello y acudir a un
medio que no tenga o produzca aquel tipo de consecuencias. Sin embargo, de
conformidad a la jerarquía de las normas, un Reglamento no puede restringir o
limitar un derecho o facultad establecida en un cuerpo legal de mayor jerarquía;
por lo tanto, y no obstante el tenor imperativo del Art. 16 ("...el personal deberá
considerar..."), la disposición reglamentaria objeto de examen, no pasa de ser una
norma recomendatoria, y en modo alguno puede otorgar carácter subsidiario al
uso de armas en caso de legítima defensa, característica restrictiva que la ley penal
ha otorgado al estado de necesidad justificante (Art. 10 No 7 del C.R).

G. Legítima defensa putativa.

Tiene lugar cuando el supuesto defensor protagoniza una reacción defensiva

en la creencia equivocada de que concurren los presupuestos objetivos de una
legítima defensa.

EJEMPLO: Durante la noche A se percata que corre en dirección hacia él una

persona a quien cree, equivocadamente, ser su mortal enemigo, razón por la cual le
dispara y lesiona o da muerte.

El tratamiento de la legítima defensa putativa es el propio de un error sobre los

presupuestos de una causa de justificación. Si se sigue la teoría del dolo, dicho
error será un error sobre el tipo; en consecuencia, si dicho error era invencible
habrá impunidad; en cambio, si estamos frente a un error vencible, se excluirá el
dolo y subsistirá la punibilidad de incriminar el hecho a título de culpa o
imprudencia. Por otro lado, si se adopta la teoría estricta de la culpabilidad, el
error sobre los presuntos objetivos de una causal de justificación se considerará un
error sobre la prohibición, que atenúe o excluya la culpabilidad según si el error
sea calificado de vencible o invencible.

II. Estado de Necesidad. 1. Fuente legal.

Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:

No 7: El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la

propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1.a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

2.a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.

3.a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo".

2. Concepto.

Actúa en estado de necesidad justificante quien para evitar un mal a un bien

jurídico, propio o ajeno, ejecuta un conducta típica que causa un daño en la
propiedad ajena de menor entidad que el mal que trata de evitar y no dispone de
otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

3. Naturaleza Jurídica.

El Art. 10 N" 7 de nuestro C.P. contempla una causal de justificación. Sin

embargo, toda vez que el estado de necesidad tipificado en la disposición antes
señalada supone el menoscabo o destrucción de un bien jurídico ajeno e inocente,
ha llevado a cierto sector de la doctrina a señalar que, tratándose de esta causal,
sería más apropiado hablar de causal o situación de exclusión de la antijuridicidad
o de lo injusto en vez de referirse a ella como causal de "justificación" o de
actuación "conforme a Derecho" (MEZGER). En efecto, hablar de causal de
justificación o de conformidad a Derecho implica la idea que la actuación típica es
algo intrínsecamente justo, lo cual, en el presente caso, no es efectivo. En esta
situación, la antijuridicidad de la acción típica desarrollada por el actor sólo esta
"permitida" o "autorizada" por una norma en consideración, no a la justicia inma-
nente de la conducta, sino a su utilidad social o en atención a la persona afectada
por el peligro o mal.

4. Fundamento.

El principio justificante del estado de necesidad legalmcnte descrito es el del

interés preponderante. Para el legislador penal, entre dos males que amenacen la
integridad de dos bienes jurídicos pertenecientes a personas diversas, aparece
como algo razonablemente "justo" sacrificar aquel que se encuentre amenazado
por un mal de menor entidad a fin de evitar la concreción de un mal de mayor
gravedad.

5. Derechos y bienes jurídicos susceptibles de protección.

 Del texto del Art. 10 Ne 7: "El que para evitar un mal ejecuta un hecho..." es
posible deducir que el legislador penal no ha puesto un límite a los derechos v
bienes jurídicos susceptibles de protección. En consecuencia, es factible afirmar
que dicha expresión puede ser interpretada en forma amplia; por ello, en un
estado de necesidad justificante se puede amparar, resguardar o proteger
cualquier derecho o bien jurídico propio o ajeno, individual o colectivo (v.gr.
vida, integridad corporal, libertad ambulatoria, libertad sexual, propiedad del
Estado o salud pública).

6. Bien jurídico susceptible de afectación.

En un estado de necesidad justificante, el único bien jurídico susceptible de

afectación es, por expresa disposición de la ley penal, la propiedad ajena. La
doctrina nacional discrepa acerca del contenido de la expresión "propiedad". Para
un sector, debe entenderse "como todo bien de significación patrimonial"
(ETCHEBERRY); para otros, en cambio, la expresión propiedad debe ser entendida
en sentido amplio, como todo derecho de propiedad sobre cosa corporal o
incorporal de libre disponibilidad para la persona, tenga o no significación
económica-patrimonial (COUSIÑO). Por otro lado, "ajena" es toda propiedad que
no pertenece al sujeto protagonista del estado de necesidad.

7. Requisitos.

A. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

El legislador penal ha estructurado esta causal de justificación sobre la base de

dos males que amenazan a dos bienes jurídicos pertenecientes a personas
distintas, los cuales es preciso ponderar para determinar cuál de ellos es mayor y
cuál es menor, a fin de evitar el primero y sacrificar, en todo o parte, el bien que
estaría expuesto a sufrir un mal menor. Por ello, es un error creer que en la balanza
de ponderación lo que hay que sopesar o estimar son los bienes jurídicos
involucrados en la situación y no los males que los amenazan (CÓRDOBA
RODA; CEREZO; MIR PUIG; SILVA SÁNCHEZ; BUSTOS).

En esta materia, el legislador no ha definido lo que debe entenderse por "mal".

Sin embargo, existe acuerdo en la doctrina para afirmar que, para estos efectos, la
expresión "mal" no designa un hecho de carácter puramente objetivo o natural en
el sentido de todo aquello que para alguien implique menoscabo o detrimento. El
término "mal" pertenece al ámbito penal, en consecuencia, su contenido es de tipo
normativo, y sobre dicha base el mal puede ser concebido como toda fuerza
destructiva proveniente de la naturaleza, de un animal o del hombre que ponga
en peligro o dañe un bien jurídico, lo cuasijurídico-penalmente constituye un
disvalor, razón por la que el ordenamiento legal otorga al afectado, autorización
o permiso para evitar o detener la capacidad destructiva de dicha fuerza
(NOVOA; ETCHEBERRY; COUSIÑO). De esta forma, una mujer embarazada
puede considerar un mal los síntomas, signos y el embarazo mismo para su estado
habitual, o un delincuente que es perseguido por la policía con el objeto de
arrestarlo puede estimar que ello constituye un mal, ya que pone en peligro su
libertad ambulatoria; sin embargo, en ninguno de dichos casos el ordenamiento
jurídico cree que existe un disvalor, razón por la que no concede una autorización
o permiso para protagonizar una conducta típica en forma lícita. En relación a este
punto, en cuanto a que el mal que se pretende evitar sea considerado "jurídico-
penalmente disvalioso", existe discrepancia en la doctrina acerca de si es posible
configurar un estado de necesidad justificante respecto de un mal causado en
forma intencional o negligente por la persona necesitada o por un tercero que
asume el rol de auxiliador del necesitado. Para un sector, la sola causación
intencional de un peligro o mal impediría la estructuración de la causal de
exclusión de lo injusto (CUELLO CALÓN); para otros, en cambio, es necesario que
a lo anterior, se sume la causación de la situación de necesidad, es decir, la
situación de conflicto entre dos bienes jurídicos cuya solución implica,
inevitablemente, el sacrificio de aquel que se encuentre amenazado por un mal de
menor entidad o valor (CEREZO; CÓRDOVA RODA). Tratándose de una
causación del mal por negligencia o imprudencia, en aquellos países cuya ley
penal al referirse al estado de necesidad exige que dicha situación no se haya
producido "voluntariamente", "intencionalmente" o "culpablemente". Un sector
doctrinario estima que dicha causal no es incompatible con la causación
imprudente o negligente del mal que se trata, posteriormente, de evitar (CEREZO;
MIR PUIG;). Sin embargo, estos autores si bien son partidarios de justificar la
conducta típica realizada para evitar el mal mayor, consideran que sería jurídico-
penalmente factible castigar por la conducta imprudente anterior que causó la
situación de necesidad.

Al referirse al mal que se trata de evitar, el legislador habla de "realidad o peligro

inminente", lo cual ha sido objeto de crítica por parte de un sector de la doctrina,
ya que se piensa que ambas expresiones encerrarían la misma idea: inminencia de
un mal que se trata de evitar (COUSIÑO). Además, no es posible pensar que con la
expresión "realidad" el legislador quisiera exigir que el peligro fuera algo real, es
decir, algo con existencia verdadera y efectiva, toda vez que el Derecho se
construye sobre la base de hechos reales o existentes y no de supuestos imaginados
e inexistentes. Tratándose de un hecho peligroso, tampoco cabe pensar en uno
consumado, ya que por estar concluido o terminado, dicho hecho no encierra peli-
gro alguno hacia el futuro y, por ende, no cabe imaginar una conducta típica que
esté autorizada para evitar lo que ya ha acontecido (COUSIÑO). No obstante lo
anterior, sin perjuicio de encontrar fundado el razonamiento de dicho sector
doctrinario, creemos que es factible encontrar una diferencia en el contenido de las
expresiones empleadas por la ley penal. Antes de entrar a formular las diferencias
anunciadas, es preciso dejar constancia que la idea que encierra la expresión
"peligro" no es sino la de amenaza futura de un mal. En un plano táctico o
empírico, se puede hablar de realidad" en aquellas situaciones en las que una
fuerza destructiva está menoscabando la integridad de un bien jurídico, y, de
continuar su acción, existiría la amenaza inminente de afectar en mayor medida
e, incluso, de destruirlo por completo (v.gr. ha comenzado un fuego en la
habitación de una casa, el cual ha destruido algunos muebles y, de no extinguirse y
proseguir su acción, amenaza con calcinar otros muebles, e incluso, toda la
propiedad). Por lo otro lado, hay "peligro inminente" en aquellos casos en los que
una fuerza destructiva está próxima o inminente a iniciar su acción sobre un
bien jurídico que, hasta ese momento, está incólume y, para el caso de no
detenerla, existe la amenaza de lo que lo afectará parcial o totalmente (v.gr. el
incendio de una casa amenaza con propagarse a la casa vecina; una mujer huye de
quien se propone secuestrarla, raptarla o atacarla sexualmente). En un plano
jurídico-penal, mas concretamente en el ámbito de lo prohibido-permitido, no es
algo ilógico que el legislador penal exija "la realidad" del mal que se trata de evitar,
toda vez que es un elemento objetivo esencial para configurar la causal de
justificación objeto de estudio; de lo contrario, si el mal no era algo "real" sino
"aparente o imaginario", aquello no es factible, aunque, eventualmente, pudiera
servir de base para un estado de necesidad exculpante, con lo cual se estaría
reconociendo el carácter antijurídico de dicha conducta.

B. Que sea mayor que el causado para evitarlo.

Tal como hemos señalado anteriormente, el legislador al tipificar la causal objeto

de estudio en todo momento lo ha hecho sobre la base de colocar en la balanza la
ponderación de males que amenazan a bienes jurídicos y no de bienes jurídicos
en sí mismos. En consecuencia, no se trata de colocar en la balanza de la
valoración, en forma abstracta, los bienes jurídicos involucrados. En efecto, de lo
que se trata es de estimar cuál de los males que amenazan a dos bienes jurídicos
pertenecientes a personas diversas debe ser considerado mayor, con el objeto de
evitarlo, a costa del sacrificio que deberá soportar otro bien al experimentar un mal
de menor entidad.

Considerando que el juicio sobre el carácter injusto de un hecho es de naturaleza

objetiva, la ponderación de los males en juego debe ser hecha desde una
perspectiva objetiva, con prescindencia de factores subjetivos, anímicos o
sentimentales. Además, los males a comparar deben ser formulados en términos
concretos y no abstractos, para lo cual es preciso considerar no sólo los bienes
jurídicos amenazados (v.gr. la vida, la salud, la libertad ambulatoria o sexual
versus la propiedad ajena), sino la naturaleza, gravedad y trascendencia de cada
uno de los males; la reparabilidad o irreparabilidad del daño que ocasionaría cada
uno de ellos y el grado de afectación que dichos males implicaría a sus titulares
(ZAFFARONI; CEREZO; BUSTOS; COUSIÑO). Así, por ejemplo, si un jefe de
familia que vive en una humilde y rústica vivienda en el campo, durante un
invierno lluvioso y con motivo de la crecida incontenible del cauce del río o de un
aluvión que amenaza con inundar o destruir su casa, desvía el cauce de las aguas o
del aluvión en dirección de un almacén, depósito o granero ajeno cuyo valor
económico es muy superior al de su vivienda y, por efecto de las aguas o barro, se
destruyen los productos allí contenidos, en este caso, sin perjuicio de que el valor
económico de la humilde y rústica vivienda de la familia campesina es inferior al
del depósito, granero o almacén destruido, constituyen sin duda ninguna un bien
amenazado por un mal mayor, toda vez que dicho bien era toda y la única
propiedad de que disponían para vivir, y, de perderla estaban expuestos a quedar
literalmente en la calle, sin techo ni abrigo; en consecuencia, dicha vivienda
campesina es, en el presente caso, un bien jurídico más valioso que el daño
económico sufrido por el propietario del almacén o depósito.
 C. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

Este requisito determina el carácter subsidiario del estado de necesidad; como

causal de exclusión de lo ilícito, sólo se puede acudir a ella cuando la persona del
necesitado, o el tercero que acude en su auxilio, no tiene otra salida y la conducta
típica prohibida, el daño a la propiedad ajena, es inevitablemente el único y último
recurso al que se puede echar mano.

La ausencia de otro "medio practicable" significa que, en el caso concreto en

que se encontraba el actor, no existía otra vía, recurso o medio a su alcance con el
que pudiera impedir o contrarrestar el mal que amenazaba al bien jurídico que
se pretendía proteger. Por ejemplo, si en un departamento se ha iniciado un
principio de incendio y su propietario, en vez de llamar a los bomberos o pedir
ayuda a la administración del edificio, pudiendo hacerlo en forma rápida y
efectiva, procede a forzar la puerta del departamento vecino para ver si allí existe
un extinguidor, el propietario necesitado no podría alegar que carecía de otro
medio practicable para tratar de sofocar el fuego de su departamento.

Por otro lado, un medio "menos perjudicial" es todo aquél que sirviendo a un
mismo propósito, en este caso a la protección de un determinado bien jurídico,
logra su objetivo con un menor costo, sacrificio o detrimento de la propiedad
ajena. Así, no hace uso de un medio "menos perjudicial" quien es atacado por un
perro que cuida la propiedad vecina y. en vez de espantarlo o golpearlo, le da
muerte.

Para la estimación acerca de si una persona tenía o no otro "medio practicable y

menos perjudicial", es preciso hacer una ponderación objetiva ex-ante desde la
perspectiva de un hombre-medio razonable y prudente colocado en la situación
que vivió el actor. En consecuencia, no es factible acudir a pautas abstractas; es
necesario hacer una valorización especifica de un actor determinado en un
situación también determinada, lo que implica considerar todas las características
personales y circunstancias del contexto situacional vivido.

8. Estado de necesidad putativo.

Tiene lugar si quien ha protagonizado una conducta típica que menoscaba o

daña la propiedad ajena, lo ha hecho en la creencia equivocada de que
concurrían los presupuesto objetivos de un estado de necesidad justificante.

EJEMPLO: A escucha voces de auxilio en la piscina de la casa de su vecino y

acude en ayuda de los niños que ha oído gritar. Para lo cual, llama a la puerta de
calle de la casa vecina, y como nadie sale a abrirle, a empujones fuerza la entrada
destruyendo su mecanismo de cierre. Una vez en el patio interior de la casa, se
percata de que era una falsa alarma y que todo no pasaba de ser un "juego" de los
niños que allí se bañaban.

El tratamiento del estado de necesidad putativo, al igual que la legítima defensa

putativa, es el propio de un error sobre los presupuestos de una causa de
justificación. Si se sigue la teoría del dolo, dicho error será un error sobre el tipo;
en consecuencia, si dicho error era invencible, habrá impunidad; en cambio, si
estamos frente a un error vencible, se excluirá el dolo y subsistirá la posibilidad de
incriminar el hecho a título de culpa o imprudencia. Por otro lado, si se adopta la
teoría estricta de la culpabilidad, el error sobre los presupuestos objetivos de una
causal de justificado ser considerará un error sobre la prohibición, que atenúa o
excluye la culpabilidad según que el error sea calificable de vencible o invencible.

III. Cumplimiento de un deber. 1. Fuente legal.

Art. 10 del C.R: "Están exentos de responsabilidad criminal:

No 10: «El que obra en cumplimiento de un deber...»

2. Concepto.

Actúa justificadamente quien, en el cumplimiento legítimo de un deber

jurídico y sobre la base de un interés preponderante o equivalente, realiza una
conducta típica (acción u omisión) que afecta a un bien jurídico penalmente
protegido.

3. Naturaleza jurídica.

La opinión dominante en la doctrina postula que la causal objeto de estudio es

una causal de justificación. No obstante, es posible sostener que en ciertas
hipótesis el cumplimiento de un deber constituye una causal de atipicidad; en
otras, en cambio, se configura una causal de justificación (BUSTOS; COUSIÑO). El
cumplimiento de un deber puede ser estimado como causal de atipicidad en
aquellas situaciones en las cuales el actor, por regla general y sobre la base de
una norma no penal de carácter público, debe desarrollar una conducta típica
prohibida por una norma penal general (v.gr. el verdugo que debe ejecutar al
condenado a muerte; el policía que debe detener a un delincuente que sorprende
in fraganti, o bien, el médico que debe denunciar a su paciente si es portador de
una enfermedad transmisible). En este tipo de hipótesis, quien obedece y cumple
un mandato legal, no puede, al mismo tiempo, quebrantar una prohibición penal.
Es contrario a la razón o al sentido común sostener que una persona ha infringido
la ley al haber dado cumplimiento a la misma. En estos casos, lo que tiene lugar es
la existencia de una especie de "colisión aparente de deberes legales" que ha sido
resuelta por el propio legislador sobre la base del predominio del deber imperativo
que obliga a actuar, el cual, ha desplazado y neutralizado o anulado el deber de
carácter prohibitivo; en consecuencia, v.gr. el policía que lleva a cabo la detención
del delincuente sorprendido in fraganti, ha obrado ab initium conforme a De-
recho, es decir, su comportamiento en todo momento ha sido atípico. Por otro
lado, en el plano de la antijuridicidad, el cumplimiento de un deber configurará
una causal de justificación en aquellos casos en que la conducta típica del autor
quebranta una prohibición de carácter general, aunque es factible considerar la
aplicación de una norma permisiva que, en forma excepcional, autorice la
infracción de la prohibición perpetrada (v.gr. en la auténtica colisión de deberes
establecidos en favor de un mismo sujeto: un salvavidas acude a auxiliar a un
sujeto que se encuentra en peligro, el cual en su desesperación manotea y dificulta
el trabajo de salvamento; ante lo cual el salvavidas le propina un golpe, lo deja
inconsciente y, de esta manera, le pone a salvo).

En general, la doctrina dominante no acostumbra a hacer la diferenciación entre

causal de atipicidad y causal de justificación, y suele englobar todas las hipótesis
bajo el manto de causal de justificación. Ello se explica ya que tanto la causal de
atipicidad como la de justificación implica la ausencia de antijuridicidad; así, en el
caso de una causal de atipicidad, lo que está ausente es una antijuridicidad
material, y tratándose de una causal de justificación, una antijuridicidad formal.

4. Fundamento.

Partiendo de la base que el legislador sólo acude al Derecho Penal como ultima
ratio", no es de extrañar que sólo ha elevado a la categoría de delito aquellas
ilicitudes que, a juicio social, son estimadas graves; en consecuencia, hay conductas
que contrastadas con el ordenamiento jurídico son perfectamente lícitas, otras que
son portadoras de una ilicitud no-penal y, finalmente, algunas que constituyen un
ilícito penal. Si una conducta puede ser lícita en el plano jurídico-penal, no
significa que también deba serlo en otras áreas del ordenamiento legal; por ello, no
sería posible creer, como lo ha postulado un sector de la doctrina, que el
fundamento de la causal objeto de estudio sea simplemente la "unidad del
ordenamiento jurídico" (ANTÓN ONECA; RODRÍGUEZ DEVESA;
COBO/VIVES ). Para la doctrina dominante, el Art. 10 N o 10 parte de la base que,
sin perjuicio de la prohibición general establecida en la ley penal, existen deberes
que ordenan (o derechos que permiten) la realización de una conducta típica
prohibida en razón de un "interés preponderante" (JIMÉNEZ DE ASÚA; SÁINZ
CANTERO; MIR PUIG). No obstante, hay situaciones en las que el principio del
"interés preponderante" es insuficiente para fundamentar la justificación: en caso
de una colisión de deberes iguales, la conducta será lícita si el actor cumple
cualquiera de ellos (CEREZO; BACIGALUPO).

En relación a esta causal, normalmente la doctrina dominante suele estimar que es

algo superfluo por expresar un principio obvio: quien actúa conforme a derecho
no obra antijurídicamente (JIMÉNEZ DE ASÚA; QUINTANO RIPOLLÉS). Hay
quienes creen que la disposición materia de estudio puede cumplir la función de
resolver un conflicto de leyes (MIR PUIG). Para estos autores, cabe preguntarse,
¿en qué situación se encuentran aquellas normas jurídicas que establecen un deber
o un derecho y que son previas a la norma penal, e incluso si dichas normas son de
rango inferior a la ley penal? En este supuesto podría pensarse que la norma penal
ha derogado a las normas anteriores, sobre todo si poseen un rango inferior a ella.
Sin embargo, a juicio de estos autores, la existencia de una norma como la
consagrada en el Art. 10 N o 10 viene a disipar la duda anterior estableciendo la
vigencia de aquellas normas no penales que, siendo anteriores a la norma penal
que sanciona determinada conducta típica, ordenan o autorizan la ejecución de esa
misma acción típica prohibida. Sin embargo, la conclusión anterior parece
discutible si se considera que el fundamento de esta causal es el principio del
interés preponderante. Partiendo del supuesto anterior, si en el hecho se ha dado
cumplimiento a un deber de rango inferior al deber infringido, dicha conducta será
ilícita (CEREZO). Ahora bien, tratándose de normas posteriores a la norma penal y
de rango no inferior a ésta, que crean deberes o derechos que obligan o facultan a
sus titulares a realizar una conducta típica prohibida, su vigencia y predominio
sobre aquella se deriva del principio jurídico que una ley especial deroga a una ley
general.

En relación a la tipificación establecida por el legislador penal en el Art. 10 N° 10,

la doctrina es de opinión que bien podría simplificarse reduciéndola en los
siguientes términos: cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho. Esto
porque toda autoridad, oficio o cargo implica siempre el cumplimiento de deberes
o ejercicio de derechos inherentes a dicha posición, rol o actividad.

5. Requisitos.

A). Deber legal que ordena o determina la ejecución de una conducta típica que
implica la afectación de un bien jurídico penalmente protegido. Por estar situado
en el ámbito del Derecho Penal, debe tratarse de un deber legal y no simplemente
de uno de carácter moral, religioso o afectivo (JIMÉNEZ DE ASÚA; ANTÓN
ONECA; RODRÍGUEZ DEVESA; CEREZO). Por regla general, el deber legal
puede ser de carácter «específico y directo» y ello tiene lugar cuando es el propio
legislador quien ha señalado de manera expresa la conducta típica a ejecutar (v. gr.
el policía debe detener en ciertos casos), o bien puede tratarse de un deber legal
«genérico e indirecto» el que determine la realización de la conducta típica (v. gr.
el deber general de obediencia del subordinado a su superior jerárquico, el cual le
puede ordenar la concreción de acciones típicas). El contenido específico del deber
legal, realización de un hecho prohibido con carácter general por la ley penal,
determina dos alcances: a) que su titular sea, por regla general, una autoridad o
funcionario público y no un particular y, b) que, según algunos autores, no puedan
ser considerados para esta justificación el deber legal de denunciar delitos o el de
guardar secreto profesional ya que su contenido no es la perpetración de un ilícito,
muy por el contrario, tienden a fines o metas lícitas (CÓRDOBA RODA; MIR
PUIG).

EJEMPLOS:

• El deber que pesa sobre la policía de detener al autor de un crimen o simple

delito a quien se sorprenda in fraganti (Art. 260 C.P.R).

• El deber que tienen los tribunales de justicia de condenar a una pena privativa
de libertad al responsable de un hecho delictivo.

• El deber que pesa sobre la autoridad penitenciaria y sus agentes de encerrar o

detener a inculpados sometidos a proceso o a condenados a penas privativas de
libertad.

• El deber que tienen los fusileros de disparar a matar al condenado a muerte.

• El deber legal general de obediencia que tiene un subordinado (v.gr. un policía)

respecto de su superior jerárquico, en virtud del cual éste le puede ordenar
amenazar, detener o emplear violencia en contra de una persona.

• Se discute acerca del deber del médico de denunciar a la autoridad sanitaria la

enfermedad contagiosa que constata en un paciente (Art. 165 C. Sanitario).

La fuente del deber legal puede ser la Constitución, la ley, un decreto con fuerza
de ley, decreto ley, un convenio o tratado internacional suscrito por Chile.

B) El cumplimiento del deber debe ajustarse a Derecho. La actividad

desarrollada por el responsable de un deber necesariamente debe enmarcarse
dentro de lo estrictamente autorizado o permitido; de lo contrario, dicho
comportamiento puede configurar un ejercicio "abusivo del deber" y por ello no
estar justificado.

6. De la colisión de deberes.
6.1. Concepto.

Tiene lugar cuando una persona, en un mismo contexto espacio-temporal, se

encuentra obligada a cumplir dos o más deberes legales, imposibles de realizar
en forma simultánea por ser incompatibles y excluyentes entre sí, razón por la
cual, el titular de dichos deberes sólo puede cumplir uno mediante la infracción
y no cumplimiento de otro(s).

En este tipo de situaciones, el sujeto es titular de deberes legales cuyo

cumplimiento, en principio y según la naturaleza de dichos deberes, no exige la
lesión de un bien jurídico determinado; sin embargo, dicho titular en el caso
concreto en que se encontraba para la ejecución de alguno de dichos deberes,
estaba obligado a lesionar un bien jurídico y con ello, a quebrantar una norma
imperativa o prohibitiva.

6.2. Ubicación sistemática.

Del concepto formulado se desprende, inequívocamente, que el sujeto se

encuentra en una especie de "estado de necesidad" en el que debe optar por una
alternativa, y su concreción determinará la consumación de una prohibición. Por
ello, un sector de la doctrina española considera las hipótesis de "colisión de
deberes" dentro del "estado de necesidad" (RODRÍGUEZ MUÑOZ; JIMÉNEZ
DEASÚA; RODRÍGUEZ DEVESA- SERRANO GÓMEZ; RODRÍGUEZ
MOURULLO; MIR PUIG); otros en cambio, son de opinión que la "colisión de
deberes" debe ser resuelta como una forma de "cumplimiento de un deber"
(QUINTANO RIPOLLÉS; SÁINZ CANTERO; CEREZO MIR; DIEZ RIPOLLÉS).
Lamentablemente, la doctrina nacional no ha trabajado suficientemente este tema,
el cual es de por sí algo discutido y discutible en la doctrina comparada. A título
de ensayo, somos de opinión que en relación con la "colisión de deberes", es
preciso dar respuesta a dos interrogantes: a) ¿qué debemos entender por "colisión
de deberes"? y b) ¿cuál es el lugar sistemático para tratar de la colisión de deberes
en nuestra ley penal? ¿cumplimiento de un deber (Art. 10 N o 10 del C.P.), o bien,
omisión por causa legítima (Art. 10 No 12 del C.P.)?

Respecto de la primera interrogante: ¿qué debemos entender por "colisión de

deberes"? Un sector de la doctrina española, estima que todos los supuestos
comprendidos en el "cumplimiento de un deber" lo son de conflicto de deberes,
razón por la que dicha clase de conflicto no está incluida en la justificante "estado
de necesidad"; de lo contrario, la causal de justificación "cumplimiento de un
deber" quedaría carente de contenido (CEREZO).

EJEMPLO: Según esta doctrina, cuando el policía debe cumplir con su deber de
detener a una persona, dicho deber entraría en colisión con otro deber general que
prohíbe coartar la libertad de los ciudadanos.

A nuestro entender, algunas de las hipótesis de "cumplimiento de un deber",

como la del ejemplo recién citado, no pasan de constituir casos de colisión
"aparente" de deberes legales toda vez que el legislador de manera expresa, para
bien o para mal, ha hecho una ponderación valorativa y ha resuelto otorgar
primacía o predominio a determinado deber por estimar que protege un interés
preponderante (conflicto de deberes resuelto por el legislador). En cambio, existe
una auténtica colisión de deberes en aquellas situaciones en las que el legislador
no ha resuelto, de manera expresa y directa, el conflicto al que se ve expuesto el
titular de deberes incompatibles y excluyentes entre sí, razón por la que dicha
colisión deberá ser decidida mediante una valoración sobre la base de un interés
preponderante o equivalente para, de esta forma, lograr la justificación de la
actuación del sujeto (conflicto de deberes no resuelto).

EJEMPLO: El salvavidas que es reclamado por su hijo y, además, por tres

bañistas todos los cuales se encuentran en peligro en distintos lugares debe,
necesariamente, optar y actuar sobre la base de un interés preponderante o
equivalente.

En cuanto a la segunda interrogante: ¿cuál es el lugar sistemático para tratar de la

colisión de deberes en nuestra ley penal? En relación a esta pregunta podemos
decir que la colisión de deberes puede ser reconducida a la justificante de
cumplimiento de un deber, si se considera que: a) la colisión de deberes supone,
en forma obligada, que el cumplimiento de un deber implica, necesariamente, la
infracción penal de otro; b) la justificación de lo actuado proviene directamente del
cumplimiento de un deber y no de la existencia de un estado de necesidad; c) el
estado de necesidad justificante (Art. 10 N o 7 del C.P.) no puede dar fundamento ni
explicación de la justificación de toda colisión de deberes, y ello porque no todo
cumplimiento de un deber ocasiona un daño en la propiedad ajena; y d) la
existencia de un estado de necesidad sólo "faculta" (no obliga) a su protagonista a
actuar; en cambio, en la colisión de deberes, el sujeto obligado "debe" actuar u
omitir. Desde otra perspectiva, también parece razonable sostener que la colisión
de deberes puede ser reconducida como justificante a la omisión por causa
legítima. En efecto, quien en una colisión de deberes da cumplimiento a un deber
legal preponderante (o de igual rango), no tiene que justificar el comportamiento
que, sobre dicha base, ha llevado a cabo sino la conducta omitida que le imponía el
deber desplazado y no cumplido. En este contexto, quien al ejecutar un deber legal
preponderante, ha desplazado y no-cumplido otro deber legal, la realización de
aquél ha configurado una causa legítima para la omisión del deber no cumplido. A
nuestro entender, pareciera que en algunos casos de colisión de deberes, v.gr. el
salvavidas que debería acudir en ayuda de varias personas que están en peligro, se
encuentran asociados o conectados por un lado al cumplimiento de un deber y,
por el otro, como el reverso de una moneda, a la omisión por causa legítima. Dicho
en otras palabras, en algunas hipótesis, el cumplimiento de un deber puede ser la
"causa" (legítima) de la omisión del deber desplazado y no-cumplido, y éste ser el
"efecto" típico-prohibido del deber cumplido.

De lo expresado hasta este momento, nos inclinamos a creer que: 1) No toda

colisión de deberes debe ser siempre reconducida como forma de justificación al
cumplimiento de un deber (Art. 10 N a 10 del C.R). Pueden ser incorporadas en esta
justificante aquellas que hemos denominado colisión "aparente" de deberes
(conflicto de deberes resuelto por el legislador). 2) Dentro de las auténticas
colisiones de deberes (conflicto de deberes no resuelto por el legislador), a nuestro
juicio, es factible diferenciar algunas hipótesis que podrían ser reconducidas al
cumplimiento de un deber y, otras en cambio, necesariamente, a la justificante
"omisión por causa legítima" (Art. 10 N° 12 del C.R).

La segunda de nuestras afirmaciones, nos lleva a preguntarnos conforme a qué

criterio es posible discriminar si la colisión de deberes configura la justificante de
cumplimiento de un deber, o bien una omisión por causa legítima. Quizás, se
podría plantear que si los deberes que entran en colisión están referidos a la
protección de bienes jurídicos pertenecientes a un mismo titular, entonces, dicha
colisión podría ser reconducida al cumplimiento de un deber . En este caso, la
ejecución del deber preponderante que ha desplazado un deber de menor
jerarquía, estaría cubriendo el "espacio jurídico" del deber omitido, lo cual ha
ido en beneficio del mismo titular de los bienes jurídicos comprometidos. Así
por ejemplo, el salvavidas que pretende rescatar a un bañista en peligro de
ahogarse y éste, en su desesperación, opone resistencia dificultando su rescate,
quien acude en su ayuda, puede verse obligado a dejarle inconsciente de un golpe,
con lo cual violaría la prohibición de ocasionar lesiones. No obstante, en este
supuesto, dicha infracción constituye un medio necesario para dar debido
cumplimiento al deber legal dominante que obliga a salvar la vida de la persona en
peligro. En cambio, si los deberes legales en colisión están destinados a brindar
protección a bienes jurídicos pertenecientes a titulares distintos, entonces, el
titular del bien jurídico afectado por la omisión del deber desplazado y no-
cumplido no ha recibido sino un perjuicio y nada valioso a cambio de que ocupe
el "espacio jurídico" de la omisión configurada . En consecuencia, en este caso, el
cumplimiento del deber legal preponderante sólo ha determinado para un tercero,
como efecto o consecuencia directa, aunque de carácter legítima, la omisión del
deber que le protegía. En síntesis, el deber legal cumplido ha sido causa legítima
de la omisión del deber legal no-cumplido. En efecto, en el ejemplo del salvavidas
que es requerido por dos o tres personas que se encuentran en peligro y aquél
acude en ayuda de una de ellas y, como consecuencia de ello, muere(n) la(s)
otra(s), la justicia penal no enjuiciará el deber cumplido y la acción de
salvamento protagonizada sino que juzgará el deber no-cumplido y la acción de
salvamento debida no- ejecutada. En este contexto de ideas, la eventual
justificación del salvavidas dependerá de que pueda justificar lo que no hizo y no
lo que hizo, en otras palabras, su omisión y no su acción.

A nuestro parecer, si toda colisión de deberes es reconducida a la justificante

cumplimiento de un deber, se corre el riesgo de dejar carente de contenido a la
justificante omisión por causa legítima. Esta última afirmación no será compartida
por quienes crean que la causal omisión por causa legítima debe ser interpretada
en forma amplia, comprensiva no sólo de omisiones justificadas sino también de
casos de ausencia de omisión. En nuestro concepto, los casos de ausencia de
omisión no pueden ser incluidos en la causal objeto de examen toda vez que el Art.
10 del C.P. presupone una acción u omisión y, ésta última, no puede ser
considerada equivalente de inactividad o de no hacer algo. Elemento esencial de
toda omisión es la existencia, para el sujeto obligado por un deber legal y de la
posibilidad de actuar en el caso concreto en que se encontraba.

Quizás pueda llamar la atención la diferenciación que he formulado al interior

de las hipótesis de colisión de deberes. Sin embargo, ello no debería extrañar si se
considera que: a) en nuestro código penal no se ha contemplado de manera
expresa y directa una causal de justificación sobre la base de la colisión de deberes,
b) La casuística que pueda tener lugar con motivo de la colisión de deberes, debe
ser resuelta respetando la naturaleza fáctica de los hechos así como su
trascendencia jurídica. De lo examinado hasta este momento, es posible afirmar
que no todos los supuestos de colisión de deberes son fácticamente de igual
naturaleza, poseen iguales características y, de ellos se derivan, iguales
repercusiones jurídicas, c) En el ámbito de la justificación de una conducta, es
preciso valorar los hechos respetándolos tal como son y, respetando también, el
sistema de justificación existente: las causales de justificación tipificadas, sus
requisitos y criterios valorativos. Por lo tanto, no existe impedimento legal positivo
ni doctrinario que se oponga a subsumir las diversas hipótesis de colisión de
deberes, dependiendo de su naturaleza y características, en distintas causales de
justificación expresamente legisladas.

6.3. Características de la colisión de deberes.

Dos son sus principales características, a saber:

1) El protagonista de una colisión de deberes no está simplemente facultado

para actuar o no; en dicha situación, el sujeto está obligado a actuar de una u otra
forma. En pocas palabras, en un estado de necesidad, el sujeto, si quiere, actúa; en
cambio, en una colisión de deberes, el sujeto, quiera o no, debe actuar.

2) En una colisión de deberes, cualesquiera de los deberes en pugna no

supone, por sí mismo, la ejecución de un hecho típico prohibido; lo cual, sólo
tiene lugar en caso de no-cumplimiento de aquel deber legal desplazado por el
efectivamente ejecutado. Esta segunda característica, diferencia la colisión de
deberes del cumplimiento de un deber legal, cuyo contenido específico es siempre
la ejecución de un hecho típico prohibido.

6.4. Clasificación de colisión de deberes.

Según la doctrina dominante, la colisión de deberes puede asumir las siguientes

modalidades;

A. Entre deberes de actuar.

EJEMPLO: Llegan a una posta de urgencia tres heridos graves que requieren
atención médica de inmediato y sólo hay, en ese momento un facultativo. En
principio, el médico esta obligado a prestar auxilio (deber de actuar) a los tres
heridos, y si brinda atención a uno de ellos, no podrá hacer lo mismo con los
demás, los cuales quedarán entregados a su suerte.

B. Entre un deber de actuar y un deber de omitir.

EJEMPLO: En un servicio de neonatología existen 5 incubadoras las que se

encuentran ocupadas. El médico responsable de dicho servicio recibe un neonato
en condiciones tales que hacen imperioso colocarlo en una incubadora, para lo cual
lo único que podría hacer sería sacar a uno de los pequeños pacientes que ocupa
una de aquellas máquinas (deber de omitir), dejarlo a su suerte, y colocar en ella al
recién llegado (deber de actuar).

C. Entre deberes equivalentes en jerarquía o valor.

EJEMPLO: En una piscina están aprendiendo a nadar un grupo de niños de

corta edad; de improviso, dos menores están en peligro de ahogarse y el profesor
de natación sólo puede acudir en auxilio de uno de ellos y de)'ar al otro librado a
su suerte (deber de socorro equivalente).

D. Entre deberes no equivalentes en jerarquía o valor.

 EJEMPLO: En un edificio en llamas se encuentran en peligro de morir
calcinados tres menores, y la única persona adulta que puede auxiliarlos es el
padre de uno de ellos (deber de socorro no-equivalente).

Para la doctrina dominante, si están en pugna "deberes no equivalentes en

jerarquía o valor", y el actor obligado cumple el deber de mayor jerarquía, la
infracción del deber de menor valor y no cumplido se encuentra justificada
(JESCHECK; HIRSCH; STRATENWERTH; CUERDA RIE-ZU; CEREZO; MIR
PUIG). Sin embargo, la doctrina discrepa en el caso en que estén en pugna
"deberes equivalentes en rango o valor". Para algunos autores, en dicha hipótesis,
el actor actuará justificadamente cualquiera que sea el deber al que haya dado
cumplimiento; de lo contrario, el sujeto no podría obrar nunca lícitamente en esa
situación (WELZEL; AR-MIN KAUFMANN; MAURACH-ZIPF;
STRATENWERTH; CUERDA RIEZU). Otros autores, en cambio, postulan que en
dicha situación la conducta no podría ser justificada, ya que ambos deberes son
igualmente valiosos para el orden jurídico, por ende, la violación de cualquiera de
ellos debe ser desaprobaba (JESCHECK; GALLAS); en consecuencia, en el ejemplo
mencionado sólo es posible configurar una causal de exclusión de la culpabilidad.

Para determinar la jerarquía, rango o valor de los deberes en conflicto es preciso

y necesario considerar, copulativamente, los siguientes elementos o circunstancias:
1) La relación de valor existente entre los bienes jurídicos a que se refieren los
deberes; es decir, cabe establecer en abstracto cuales son los bienes jurídicos
involucrados (v.gr. si un deber tiene por finalidad la protección de la vida, en
cambio el otro, la propiedad). 2) El conjunto de factores razonablemente probables,
de carácter concomitante y eventualmente futuros que acompañarían el no-
cumplimiento de cada uno de los deberes en juego (v.gr. es preciso dimensionar en
cada caso de incumplimiento el mal o daño que puede ocasionarse, su naturaleza,
gravedad, trascendencia, costo o grado de reparabilidad). 3) Valorización social
comparativa de cada deber involucrado en el conflicto en su prospección futura de
deber cumplido o incumplido.

Tal como es posible advertir, en el proceso de ponderación de los deberes en

pugna, no es suficiente que sólo se considere en abstracto o en términos
absolutos el bien jurídico que pretende ser protegido por un deber. La
estimación debe ser, necesariamente, en concreto, es decir, considerando todos y
cada uno de los elementos señalados. En consecuencia, bien puede suceder que
en un primer momento el bien jurídico de un deber sea, en abstracto, más valioso e
importante, pero, bajo el prisma de los demás factores, las consecuencias dañinas
que podrían derivarse del incumplimiento de otro deber sean valoradas
socialmente más graves, razón por la que este segundo pase a ser más importante
o con mayor rango que el primero.

Si después de haber realizado el análisis anterior no es factible advertir una

diferencia entre los deberes en pugna, y por ello aparecen equivalentes y con igual
rango o valor, la doctrina suele establecer la siguiente discriminación:

Colisión entre un deber de actuar y un deber de omitir. La doctrina dominante

postula que el deber de omitir tiene preferencia sobre el deber de actuar
(MAURACH-ZIPF; ARMIN KAUFMANN; WELZEL; . OTTO). Se considera que el
cumplimiento de un deber de actuar (implícito en un delito omisivo) es más
gravoso que el cumplimiento del deber de omitir (implícito en un delito comisivo),
razón por la que la infracción del deber de actuar es menos grave que la violación
del deber de omitir.

EJEMPLO: Un facultativo no puede desconectar a un paciente de un corazón-

pulmón artificial para proporcionárselo a otro paciente que acaba de llegar.

Para otros autores, en cambio, el deber de actuar y el deber de omitir son

igualmente valiosos o disvaliosos en la medida que tiendan a proteger
intereses equivalentes (GALLAS; JESCHECK).

Colisión entre deberes de actuar. Para un sector mayoritario de la doctrina, el

cumplimiento de cualquiera de los deberes en pugna justifica el
incumplimiento de los demás (SCHÓNKE - SCHÓDER - LENCKNER); de lo
contrario, el actor no podría actuar nunca lícitamente en dicha situación
(CEREZO; CUERDA RIEZU) .

EJEMPLO: El salvavidas que es reclamado por tres niños que se están ahogando
puede escoger libremente a quien ayudar y la muerte de los otros menores estará
justificada.

Para un sector doctrinario discrepante, la actuación del agente en esta

hipótesis no puede ser justificada, ya que el deber de auxiliar a cada uno de los
menores en dificultades es igualmente valioso para el orden jurídico, razón
por la cual la infracción de cualquiera de ellos debe ser desaprobada; en
consecuencia, sólo es posible configurar en este caso una causal de exclusión
de la culpabilidad (GALLAS; JESCHECK).

En todo caso, para que el cumplimiento de un deber de mayor rango, o bien, de

igual jerarquía, (según la doctrina dominante) justifique la realización u omisión
de una conducta típica prohibida, es necesario e indispensable que la acción u
omisión llevada a cabo no signifique en modo alguno un ataque grave a la
dignidad de la persona humana; de no ser así, la actuación será antijurídica
(WELZEL; CEREZO; ROMEO CASANO-BA; JORGE BARREIRO; BAJO
FERNÁNDEZ).

EJEMPLO: Para un sector de la doctrina, el médico que procede a realizar en un

paciente adulto testigo de Jehová, y en contra de su voluntad, un recambio de
sangre como única salida terapéutica para evitar su muerte, realiza los tipos
penales contemplados en los Arts.138 (delito relativo al ejercicio de un culto
permitido en la República), y 494 N° 16 del C.P. (el que sin estar legítimamente
autorizado, compeliere a otro a ejecutar lo que no quiera). Ello, aunque el
facultativo lo haga en la creencia de estar cumpliendo un deber de rango superior
(salvar la vida); su conducta sería ilícita por implicar un grave atentado a la
dignidad de la persona del enfermo.

No hay que olvidar que el médico, por regla general, sólo puede actuar si cuenta
con la autorización expresa del paciente; de lo contrario, su intervención será
ilícita. De esta forma, para algunos autores, si a una persona se le ofrece como
única alternativa terapéutica la amputación de sus extremidades, o bien un
tratamiento de costo elevado que dejaría a su familia en la ruina, el enfermo tiene
legítimo derecho a rechazar, en ambos casos, lo ofrecido por el médico a cuyo
cuidado se encuentra, aunque de esa forma ponga en grave e indiscutible riesgo su
vida. A un enfermo en la situación antes indicada no se le puede obligar a aceptar
ni imponerle en contra de su voluntad un tratamiento médico. El problema se
puede complicar para el facultativo que, a pesar de la oposición del paciente o su
familia, procede a intervenir quirúrgicamente al enfermo y, como consecuencia de
dicha intervención, éste fallece; caso en el cual bien podría existir responsabilidad
por un homicidio imprudente.

De igual forma, si la autoridad judicial, penitenciaria o de salud que, con el fin

de evitar la muerte por inanición de personas en huelga de hambre les impone
coactivamente medidas terapéuticas o alimenticias, habría realizado la conducta
típica prohibida del delito de coacciones, y dicho comportamiento será o no
justificado en la medida en que no suponga un ataque grave a la dignidad de la
persona de los huelguistas (v.gr. alimentación forzosa por vía bucal). En doctrina
se sostiene que quien, para dar testimonio de su convicción religiosa o política,
pone en peligro su vida y esta dispuesto a asumir la concreción de dicho riesgo,
tendría derecho a acertó con fundamento constitucional; el cual no sería otro que el
reconocimiento de la dignidad de la persona humana, su libertad y derecho a
autorrealizarse en la sociedad sin otra limitación que el respeto a la moral, a las
buenas costumbres y al orden público (Constitución Política de 1980, Arts. 1°, 5° y
Na 6 inc. le)

En Chile y tratándose de personas detenidas o que están cumpliendo una

condena, la autoridad penitenciaria tiene el deber legal de velar por la vida,
integridad y salud de los internos (Decreto N° 1771 de 1992, Art. 6° inc. 3°), razón
por la cual dicha autoridad, en cumplimiento de su deber legal, ha interpuesto un
recurso de protección en favor de los internos que estén atentando en contra de su
vida, al no ingerir alimentos, como una forma de protesta; recurso que ha sido
acogido por la jurisprudencia. Igual situación se ha originado en nuestro país
cuando la autoridad sanitaria ha interpuesto el recurso de protección para obtener
la autorización judicial que le permita practicar en contra de la voluntad de un
paciente testigo de Jehová una transfusión sanguínea. En estos casos, la
jurisprudencia ha fundamentado su decisión en que, en relación a la vida, la
autoridad podría imponer coactivamente medidas terapéuticas por tratarse de un
bien jurídico de interés social y al que, por mandato constitucional y legal, debe
proteger, incluso, en contra de la voluntad de la persona afectada. Para otros, en
cambio, la protección legal de la vida supone, necesariamente, que su titular
individual tenga interés en ello; de lo contrario, constituiría un ataque a la
dignidad de su persona.

Hoy en día, un tema discutido y discutible es el derecho a la vicia. En la doctrina

existen opiniones encontradas al momento de determinar, por ejemplo, si es o no
un bien jurídico individual, y por ello disponible por su titular, o bien es un bien
jurídico de carácter social, razón por la que es el Estado quien tendría derecho a
arriesgarla o destruirla (v.gr. el deber legal de defensa a la patria o la imposición
de la pena de muerte), o el dejar de protegerla, incluso en contra de la voluntad de
la persona afectada. Cuando se habla del derecho a la vida, ¿ ésta sólo supone 1a
vida biológica, o bien dice relación a una vida «digna»? Lamentablemente a las
dificultades innumerables a dicho derecho es preciso sumar las provenientes del
concepto-valor "dignidad de la persona". En efecto, en la actualidad muchas
instituciones jurídicas y diversos razonamiento de igual índole suelen apoyarse en
dicho concepto-valor, aunque en torno ^ él se dan por supuesto su contenido y
límites, lo cual en vez de ayudar a solucionar las interrogantes que sobre su base se
pretende resolver, lo único que se logra es posponer la respuesta y, a lo más,
proporcionar un argumento de autoridad vago, incierto y equívoco. A modo de
ejemplo, la dignidad de la persona, ¿implica tácticamente el derecho a su vida y
conservación? La dignidad ¿ supone, además, el derecho a la libertar? De ser
afirmativa la respuesta, ¿de qué libertad se trata?, ¿cuál sería su contenido y
alcance?

Estos temas, como varios otros, requieren, tan pronto sea posible, un diálogo
entre especialistas provenientes de la Moral, la Filosofía del Derecho, el Derecho
Constitucional y el Derecho Penal con fin de precisar cuáles son, o deberían ser, el
contenido y límites de los conceptos jurídicos antes indicados.

IV. Ejercicio legítimo de una autoridad o cargo.

1. Fuente legal.

Art. JO del C.P.: Están exentos de responsabilidad criminal:

No 10: "El que obra... en el ejercicio legítimo de autoridad,... o cargo".

2. Concepto.
 Actúa justificadamente una autoridad si, dentro de su ámbito de competencia
legal y sobre la base de un interés social preponderante o equivalente, ha debido
ejecutar una conducta típica para enfrentar una situación ilegítima que
legalmente debe evitar o controlar, y dicha actuación puede ser "ex-ante"
valorada objetivamente como necesaria racionalmente, no existiendo otra
medida alternativa adecuada para enfrentarla.

3. Naturaleza jurídica y fundamento.

Es una causal de justificación cuyo fundamento es semejante al desarrollado en

relación al cumplimiento de un deber. Normalmente, el interés social
preponderante o equivalente es el orden público y la seguridad ciudadana, lo
cual permite a la autoridad hacer uso razonable de la coacción o de la fuerza. Esta
causal de justificación que supone el empleo "justificado" de la fuerza, al igual que
el cumplimiento de un deber, no tiene por objeto la defensa de la persona de la
autoridad o de sus agentes, sino el restablecimiento del Derecho y la conservación
del orden público o de la segundad ciudadana. Es decir, una finalidad colectiva y
no individual (MIR PUIG).

Tal como lo hemos manifestado anteriormente, normalmente los autores al

tratar la causal de justificación contemplada en el Art. 10 N o 10, suelen afirma que
ella bien podría simplificarse diciendo que obra justificadamente quien ejercita un
derecho o cumple un deber en forma legítima. n efecto, toda autoridad o cargo
implica, necesariamente, una actividad desarrollada sobre la base de deberes y
derechos.

4. Campo de aplicación.

El ejercicio legítimo de una autoridad o cargo es una especie de cumplimiento

de un deber. En el cumplimiento de un deber legal existe una autorización a su
titular o persona obligada para ejecutar una determinada conducta típica (v.gr.
detener a una persona o allanar un domicilio). En cambio, en los casos de ejercicio
legítimo de una autoridad, ésta actúa en cumplimiento de un deber general, el
que sólo ha establecido el bien o interés que ella está obligada a proteger (v.gr.
el orden público). Sin embargo, dicho deber general, nada dice acerca de los
presupuestos en que podrá tener lugar la fuerza ni tampoco de la conducta típica
que puede protagonizar la autoridad, la cual estaría justificada por el interés
público comprometido que pretende resguardar y que es prevalente o equivalente
respecto del afectado por su comportamiento típico. Así por ejemplo, la autoridad
policial a través de su distintos representantes, tiene como una de sus misiones el
preocuparse y garantizar el orden público y la seguridad ciudadana. Para cumplir
este cometido de carácter social, la ley proporciona a la autoridad, si fuere preciso
o necesario, la posibilidad de hacer uso de la fuerza, aunque, sin describir o
tipificar las situaciones que lo justifiquen; lo cual, se explica por el carácter incierto
o variado que pueden presentar.

A nuestro juicio, sólo podrán ser incluidos dentro de esta causal de justificación
("ejercicio legítimo de una autoridad o cargo") aquellos casos en que la autoridad,
en cumplimiento de un deber legal genérico, ha ejecutado actos de coacción o de
fuerza directa o inmediata como reacción ente una situación de hecho ilegítima
que debe controlar o evitar. En todo caso, los supuestos de hecho que es preciso
incluir bajo esta causal son sólo aquellos que suponen una actuación de la
autoridad (v.gr. la autoridad policial) de carácter autónoma y directa, y en modo
alguno aquella en que la autoridad se limita a cumplir con la ejecución de
mandamientos o resoluciones de otras autoridades v.gr. judiciales, es decir, de
ejecutar actos previos de otra autoridad.

EJEMPLOS:
• Un grupo de manifestantes se "toman" un centro hospitalario público en señal de
protesta, y se niegan a abandonarlo a pesar de reiteradas peticiones en ese sentido
formuladas por la autoridad competente. Ante esta situación, la autoridad ordena
a la policía que desaloje el recinto y, si es necesario, haga uso de la fuerza.

En este caso, la autoridad policial podrá alegar a su favor la justificación objeto de

estudio en relación a la coacción o fuerza empleada en contra de los manifestantes.

• A un grupo de huelguistas se le ha autorizado desarrollar una manifestación de

protesta por un determinado circuito o lugar. Sin embargo, en un momento dado,
los huelguistas se salen del circuito autorizado, obstaculizando el normal flujo
vehicular. A pesar que la autoridad policial le hace presente lo indebido de su
situación, los manifestantes persisten en su conducta, razón por la cual, dicha au-
toridad ordena a sus funcionarios hacer uso de la tuerza para restablecer el orden
alterado.

En este supuesto, la autoridad policial podrá alegar como justificante el

"ejercicio legítimo de su autoridad" por las coacciones o lesiones ocasionadas a los
manifestantes.

5. Coacción legítima y "vía de hecho".

La autoridad que debe enfrentar una situación de hecho ilegítima puede, si es

preciso o necesario, acudir a la coacción o empleo de fuerza directa o inmediata,
por vía excepcional y transitoria, como una forma de restablecer el orden público o
para proteger a los ciudadanos o a la comunidad. Ahora bien, el propio legislador
penal condiciona la justificación de la actuación de la autoridad a que su
desempeño haya sido "legítimo". Por otro lado, que una actuación sea "legítima"
no significa en modo alguno que sea algo caprichoso, arbitrario y, ni siquiera, algo
simplemente "discrecional". En efecto, no es "razonablemente justo ni legal" que la
autoridad frente a una situación de hecho excepcional y apremiante, respecto de la
cual posee dos o más alternativas de solución, acuda a una acción jurídico-
penalmente prohibida, lo que sin duda constituye la vía más drástica y grave. No
hay que olvidar que en un Estado de Derecho sus representantes deben acudir
siempre a una medida de solución que comprometa en la menor medida posible
los derechos o garantías individuales y, por ello, consecuente con esta idea, sólo
deben echar mano a una conducta jurídico-penalmente relevante como último
recurso (principio de la necesidad o subsidiaridad), idea-valor que debe dirigir el
proceder no sólo del poder legislativo o ejecutivo, sino además, de la autoridad
administrativa o policial. Desde otra perspectiva, STRA-TENWERTH hace
presente que la "discrecionalidad administrativa" sólo tiene lugar cuando la ley
reconoce, para un determinado ámbito de intervención funcionaría, diversas
posibilidades de actuación jurídicamente equivalentes. Lo anterior no sería factible
cuando de lo que se trata es de examinar la concurrencia o no de ciertos
presupuestos objetivos legalmente establecidos para una intervención en el
ejercicio de un cargo, ya que esto es una cuestión de derecho, es un supuesto de
"aplicación del Derecho" en el que no es darle un margen de discrecionalidad.

Las dos ideas anteriormente señaladas: a) que los actos de coacción o fuerza
directa ordenados o protagonizados por la autoridad deben ser estimados
"necesarios racionalmente" para enfrentar situaciones de hecho ilegítimas y, b) que
dichos actos constituyen una forma excepcional y provisional para restablecer el
orden público o de otorgar adecuada protección a las personas, son los límites
naturales (y jurídicos) para que la actuación de la autoridad pueda calificarse de
"legítima" y no configure una actuación abusiva al margen del Derecho, la que,
según la expresión histórica consagrada, se denomina "vía de hecho" (GARCÍA
DE ENTERRÍA-RAMÓN FERNÁNDEZ). En otras palabras, la actuación de toda
autoridad en un Estado de Derecho para ser legítima debe tener competencia,
fundamento y límites legales. En efecto, diversas disposiciones legales respaldan lo
anterior, pudiendo destacarse algunas contempladas en la Constitución Política:

Art. 6°: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella".

"Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes

de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo".

"La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que

determine la ley".

Art. 7°: "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley".

"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitu-
ción o las leyes".

"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señale".

Art. 90 inc. 3°: "Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo
por Carabineros e Investigaciones, constituyen la fuerza pública y existen para
dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior,
en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Carabineros se
integrará, además, con las fuerzas Armadas en la misión de garantizar el orden
institucional de la República".

La autoridad pública al llevar a cabo un procedimiento ejecutivo debe,

normalmente, cumplir con ciertos requisitos:
 1) Existencia de un acto administrativo proveniente de una autoridad
competente y adoptado en un procedimiento formal.

2) Las fases del procedimiento ejecutivo suelen ser: a) apercibimiento. que no

es sino la amenaza por parte de la autoridad de emplear la coacción o fuerza si el
obligado no cumple voluntariamente con su obligación en cierto plazo, b)
determinación del uso de la fuerza o coacción y orden de ejecución; y c) aplicación
de hecho del medio coactivo.

3) Respeto de la dignidad de la persona y proporcionalidad de la medida a

aplicar.

4) Y, por último, transitoriedad o provisionalidad de la medida coactiva o de

fuerza.

En los supuestos de coacción directa, en cambio, por la naturaleza excepcional y

de urgencia de la situación de hecho que reclama la intervención de la autoridad,
no existe un procedimiento formal previo, y, por otro lado, las distintas fases del
procedimiento ejecutivo se suelen confundir o refundir en una sola manifestación
externa (GARCÍA DE ENTERRÍA-RAMÓN FERNÁNDEZ). Lo anterior en modo
alguno significa que los principios de dignidad de la persona, proporcionalidad y
transitoriedad de la medida no condicionen el marco de "legitimidad" en el que
debe desarrollar su actuar la autoridad.

6. Requisitos. A. Objetivos.

1) Competencia territorial y funcional. Una autoridad o cargo se ejerce,

objetivamente, en forma legítima si su actuación o desempeño se enmarca
"material y formalmente" en la ley, es decir, si la autoridad tiene competencia
territorial y funcional sobre el caso en cuestión.
 2) Situación de hecho ilegítima que obligue a actuar a la autoridad.

Este es un requisito objetivo "legalmente indeterminado", el cual, deberá ser

especificado por la autoridad llamada a actuar. En la concreción de esta exigencia,
lamentablemente, el legislador no ha expresado elementos objetivos que sirvan de
guía en dicha tarea, como lo ha hecho v.gr. al tipificar el estado de necesidad o la
legítima defensa. No obstante, la doctrina y jurisprudencia extranjeras dominantes
en España o Alemania, es de opinión que, en esta materia, los principios que
inspiran aquellas causales de justificación, pueden ser extrapolados a la causal
objeto de estudio (CÓRDOBA RODA; CEREZO; MIR PUIG).

3) Que la coacción o medida de fuerza sea estimada "objetivamente, en una

perspectiva "ex-ante", como "necesaria racionalmente", no existiendo otra
medida alternativa adecuada para enfrentar la situación. Este es un requisito
esencial para configurar la causal de justifícación. El que la autoridad o sus agentes
puedan acudir "justificadamente" al uso de la fuerza, lo cual está prohibido de
manera general por la ley penal, sólo puede explicarse y permitirse en forma
excepcional y como último recurso. En consecuencia, la "necesidad abstracta" del
empleo de la coacción, en el caso concreto de que se trate, al igual que la agresión
ilegítima en la legítima defensa, o la realidad o peligro inminente en el estado de
necesidad, constituye una exigencia sin la cual no es posible configurar la
correspondiente justificación. De existir una "necesidad abstracta" procede
considerar, al menos, una atenuante (eximente incompleta). Establecida la
"necesidad abstracta" procede examinar la existencia de la "necesidad concreta", es
decir, si la naturaleza y grado de fuerza ejercida por la autoridad, o sus agentes,
corresponde a lo permitido por el "principio de la racionalidad" (MIR PUIG).

La ausencia de este requisito objetivo: necesidad (abstracta) del uso de la fuerza

por parte de la autoridad para enfrentar la situación ilegítima determina la no
configuración de la eximente (completa o incompleta). ¿Se podría pensar que la
inexistencia de una situación ilegítima que deba afrontar la autoridad impediría
configurar, al igual que la ausencia de una necesidad abstracta para hacer uso de la
fuerza por la autoridad, una eximente completa o incompleta? La interrogante es
razonable, aunque, la respuesta dependerá del sentido o alcance que se otorgue al
requisito "situación ilegítima" y de su relación con la exigencia "necesidad
abstracta" que tuvo la autoridad para emplear la coacción o violencia. En efecto, la
"necesidad" de un medio o vía de solución está siempre referido a "algo" que es
preciso resolver y no a la nada. En otras palabras, la necesidad de un medio o
recurso de solución supone, obligadamente, la existencia de una situación de
conflicto. La situación ilegítima que la autoridad debe enfrentar y la necesidad de
la fuerza como vía de solución son ideas complementarias de un mismo problema.

La medida de coacción o de fuerza de que hará uso la autoridad supone, en

ciertas ocasiones, la existencia de una situación objetiva que por sus características
y el apremio con que surge, reclama de la autoridad su intervención a la mayor
brevedad. Para el establecimiento de los presupuestos objetivos de la justificación,
es preciso tener en consideración los siguientes aspectos:

a) el actor sólo debe responder por aquella conducta y los resultados que de ella
se deriven, en la medida en que todo ello se le pueda atribuir como "su obra" (lo
cual implica actuación dolosa o imprudente y en modo alguno responsabilidad
meramente objetiva).

b) El carácter urgente o apremiante que puede revestir la situación ilegítima,

obliga a la autoridad a reaccionar ante ella de forma rápida; de lo contrario, su
actuación corre el riesgo de ser extemporánea e ineficaz. Ello trae como lógica o
natural consecuencia, que el agente de autoridad no tenga, en un contexto de
apremio o urgencia, el tiempo, la tranquilidad o serenidad de ánimo para
constatar, uno a uno, los elementos objetivos que estructuran la situación
amenazante que reclama, a la mayor brevedad, su intervención.

c) Es un error creer que toda situación vital sólo está integrada por elementos
de carácter estrictamente objetivos. En efecto, la realidad vital en la que vive
constantemente el ser humano está integrada por factores objetivos (v.gr. un alud,
un movimiento telúrico, un grupo de personas gritando y portando pancartas en
una manifestación pública) y además por factores inmateriales, aunque de carácter
real (v.gr. las intenciones o resoluciones que poseen las personas que desfilan
gritando y llevando las pancartas en la manifestación, las que por tener una
existencia inmaterial o subjetiva es imposible conocer con absoluta certeza y, a lo
más, la autoridad podrá inferir o deducir su existencia, sentido y alcance en el
terreno de las "probabilidades" aunque con un porcentaje de error indiscutible).
Junto a lo ya señalado, no es posible olvidar que toda situación vital en la que
debe actuar la autoridad es esencialmente "dinámica" y no algo "estático" y
terminado, es decir, se trata de un proceso en constante desarrollo del cual el
agente de autoridad podrá conocer parte de lo pasado y de lo presente, y respecto
del curso futuro que pueda experimentar dicho proceso, a lo más podrá suponer
un desenlace "probable".

En consecuencia, lo único que procede exigir de parte de la autoridad es que el

examen de la situación ilegítima que deba enfrentar, se haya realizado en forma
"razonable y fundada". Lo anterior supone que el presupuesto objetivo de la
justificación, así como la actuación de parte de la autoridad ante aquella situación,
es algo a determinar conforme a un criterio objetivo-general, "ex-ante", que mire a
la situación amenazante (presupuesto objetivo de la justificación) y a la reacción
que el agente tuvo frente a ella (conducta a justificar); en modo alguno, se postula
un criterio subjetivo que sólo considere, única y exclusivamente, el pensamiento
del actor. Un criterio "razonable, prudente y fundado" es un criterio objetivo-
general que tome en consideración una situación dinámica en interacción con el
agente de autoridad, y en el que la medida viene dada por lo que habría creído y
realizado un hombre medio ideal con la información y formación del actor,
colocado ex-ante en la situación vivida por este. Es preciso, además, que su
resolución a actuar en la forma que lo hizo se haya basado en factores objetivos
existentes y en interpretaciones con fundamento objetivo, en indicios o señales
que parecían apuntan en determinado sentido o dirección. En otras palabras, de
lo que se trata es de excluir que la intervención realizada por la autoridad fue algo
caprichoso y carente de fundamento objetivo y real.

4) Que la medida de coacción o de fuerza, en todo caso respete la dignidad de

las personas, tenga el carácter transitorio o provisional y sólo dure hasta que el
orden público esté restablecido o la seguridad de las personas esté garantizada.

B. Subjetivos.

La doctrina y jurisprudencia española y alemana han formulado el concepto

"examen conforme a deber" por parte del funcionario acerca de la concurrencia de
los presupuestos objetivos que le permitirían una actuación en forma justificada. El
concepto "examen conforme a deber" de los presupuestos objetivos para una
intervención legítima ha supuesto, en el hecho, las siguientes implicancias para un
sector de la doctrina:

a) Aceptar que el funcionario tiene "derecho" a un cierto margen de

"discrecionalidad" para la apreciación de la concurrencia de los presupuestos
objetivos de su eventual intervención

b) Aceptar que el "examen debido" de los presupuestos objetivos es un factor

subjetivo que constituye un elemento subjetivo de justificación.

c) Aceptar que el elemento subjetivo antes indicado merece un tratamiento

especial y privilegiado para los casos de error en que puede incurrir el
funcionario en el desempeño de su cargo. De esta forma, si el agente realizó un
examen cuidadoso de la situación objetiva y estimó que debía actuar como lo hizo,
no obstante lo cual se equivocó en la apreciación de los hechos, ello no le priva el
carácter de legítima a su actuación. Sólo una ponderación equivocada fruto de un
error "grave y culpable" torna su gestión en antijurídica.

d) Aceptar la existencia de un deber para los ciudadanos de «tolerar

actuaciones ilícitas de la autoridad que no sean calificables de graves» ("mera
extralimitación o exceso") y, de esta forma sólo una intervención ilícita grave de
parte de la autoridad podría configurar una auténtica "agresión ilegítima" contra
los derechos de los particulares, permitiéndoles a éstos defenderse legítimamente.

La razón que tendría aquella concepción en favor de los agentes de la autoridad

sería la de protegerlos en su actuación y fortalecer su poder de decisión
(HEIMANN; TROGIEN; WAGNER; OPPE; DREHER), en consideración a la
problemática de: a) justificación de actuaciones en situaciones de urgencia o
inciertas; b) protección jurídica específica de los funcionarios ejecutores que
pueden ser objeto de ataques (v.gr. en el delito de resistencia); c) la previsión de
actuaciones erróneas de los funcionarios; y d) la procedencia o no de la legítima
defensa del ciudadano frente a la actuación ilegítima de la autoridad.

La doctrina antes indicada, y las consecuencias que de ella se derivan, ha

recibido el siguiente comentario crítico:

a) El extrapolar al campo del Derecho Penal la teoría de la discrecionalidad

administrativa, válida en el ámbito del Derecho Administrativo, trae como
consecuencia desafortunada el subjetivizar el carácter injusto del hecho típico
prohibido en perjuicio de los derechos de los ciudadanos CESER). En efecto, de
conformidad a esta postura subjetiva extrema, si el funcionario efectuó el examen
de los presupuestos, su actuación posterior estaría justificada, aunque
objetivamente dichos presupuestos no concurrieran, y, por el contrario, si el agente
no efectuó el mencionado examen, aunque objetivamente los presupuestos
existieran, su intervención sería sin

más antijurídica.

b) En este contexto, objeto de crítica, no cabe duda alguna que los partidarios de
este pensamiento han ponderado como algo de mayor valor la protección del
agente de autoridad que la protección del ciudadano, lo cual es algo de por sí
discutible en un Estado de Derecho (SCHÜNEMANN).

Se ha discutido por la doctrina alemana acerca de la naturaleza y significación

penal que tendría el "examen conforme a deber" de los presupuestos de
justificación, obligación que pesaría sobre el agente de autoridad. Así, un sector es
de opinión que dicho examen sería un elemento subjetivo de justificación y
constituiría un presupuesto formal de la exclusión del injusto (KUPER), o bien, es
un elemento subjetivo relevante para establecer la evitabilidad en los casos de
error sobre los presupuestos objetivos de la justificación. El hecho que la
autoridad, respecto de las situaciones apremiantes o de urgencia antes indicadas,
tiene el "deber legal de intervenir", su actuación no requiere de una autorización
para infringir una "norma prohibitiva", sino que aquella debe mirarse como el
cumplimiento de una "norma imperativa". "Una medida de autoridad ordenada
por las normas de derecho público es, por eso, fundamentalmente conforme a
derecho desde el principio, como cualquier otra medida que esté en
concordancia con el ordenamiento, es un hecho legal, de la vida de la sociedad, y
por ello no está en absoluto prohibida penalmente" (STRA-TENWERTH). Esta
idea permitiría explicar por qué algunos autores consideran que el tratamiento del
error sobre los presupuestos de hecho de la Justificación, se debería realizar en el
terreno de la exclusión del injusto y no de la culpabilidad (GÓMEZ BENÍTEZ).

A nuestro juicio, el elemento subjetivo de esta causal de justificación implica de

parte del agente la creencia, fundada objetivamente, que la medida de coacción o
fuerza típica que adopta, frente a una situación apremiante y respecto de la cual
está obligado a actuar, puede ser estimada "ex-ante" como algo "objetivamente"
necesario para enfrentarla (GÓMEZ BENÍTEZ). De aceptarse el contenido que
hemos dado al elemento subjetivo que debe animar a esta causal de justificación,
nos inclinamos por aquel sector de la doctrina según el cual, el "examen conforme
a deber" no sería sino otra expresión para designar al "deber legal de cuidado",
que es un elemento integrante del actuar en forma diligente o prudente, en otras
palabras, de cumplirse con dicho deber "equivale a la afirmación de la
inexistencia de injusto (doloso o imprudente)" (GÓMEZ BENÍTEZ).

De existir un error (inevitable o evitable) acerca de la necesidad objetiva de la

medida de fuerza o coacción empleada por la autoridad para afrontar la situación
urgente de amenaza que está obligada a resolver, estaremos frente a un caso de
error sobre los presupuestos de hecho de una causal de justificación, materia que
se abordará en el capítulo de la culpabilidad al tratar del error sobre la prohibición.
7. Normas especiales sobre ejercicio legítimo de autoridad.

A. Carabineros de Chile.

El Código de Justicia Militar, en su Libro IV, Título II "Disposiciones especiales

aplicables a Carabineros de Chile", contempla dos situaciones especiales de
ejercicio legítimo de autoridad policial que autoriza el uso de

armas.

Art. 411: "Estará también exento de responsabilidad penal, el Carabinero que haga uso de
sus armas en contra del preso o detenido que huya y no obedezca a las intimaciones de de-
tenerse.

Esto no obstante, los Tribunales, según las circunstancias y si éstas demostraren

que no había necesidad racional de usar las armas en toda la extensión que
aparezca, podrán considerar esta circunstancia como simplemente atenuante de la
responsabilidad y rebajar la pena en su virtud en uno, dos o tres grados».

Art. 412: «La disposición del artículo anterior se aplicará también al caso en que
el Carabinero haga uso de sus armas en contra de la persona o personas que
desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que dicho Carabinero
tenga orden de velar, y después de haberles intimado la obligación de respetarla;
como cuando se vigila el cumplimiento del derecho de retención, el de una
obligación de no hacer, la forma de distribución de aguas comunes, etc".

Las disposiciones legales citadas consagran dos hipótesis de justificación sobre

la base del ejercicio legítimo de autoridad policial y no de cumplimiento de un
deber toda vez que en dichas disposiciones no se ha ordenado al policía la
perpetración de una conducta típica; lo único específico descrito por el
legislador ha sido la situación o supuesto de hecho en los que debería obrar el
policía. Dichas situaciones han sido originadas por el detenido o preso que ha
huido y no ha obedecido las intimaciones (al menos dos) que se le ha hecho para
detenerse, o bien por aquella(s) persona(s) que desobedezca(n) o trate(n) de
desobedecer una orden judicial que el Carabinero tenga orden de velar y después
de haberle(s) intimado (basta una vez), la obligación de respetarla. En esta
situación, el uso de armas sólo está justificado en la medida que sea "necesario
racionalmente" para evitar la fuga del detenido o preso, o bien, para evitar que
alguna(s) persona(s) desobedezca(n) o trate(n) de desobedecer una orden judicial.
Aunque la ley no lo dice, resulta obvio que la idea del legislador es sólo evitar la
fuga, o la desobediencia a una orden judicial, y de ningún modo la eliminación o el
ajusticiamiento del que huye o del insumiso, y ello por el evidente mayor valor del
bien jurídico vida o salud respecto del bien jurídico que supone la Administración
de Justicia. En consecuencia el uso de las armas debe estar dirigido a amenazar o
lesionar al que huye o al que desobedezca o trate de desobedecer en lo
estrictamente necesario para que no continúe haciéndolo. Si el tribunal estima que,
en el caso concreto, no había necesidad racional de usar las armas en toda la
extensión que se hizo, dicha circunstancia no justificará el hecho, aunque "podrá"
(y no "deberá"), dice la ley, configurar una circunstancia atenuante si, atendidas las
circunstancias del caso, aparece que el uso de armas si bien era algo "razonable", su
empleo fue algo exagerado o excesivo. Por otro lado, si el uso de las armas en la
forma que fue llevado a cabo en el caso concreto no era algo "necesario
racionalmente" para detener al que huía o al desobediente, sino que aparece
claramente que fue algo indebido o abusivo (v.gr. si al detenido que huía o al
desobediente el policía le disparó a la cabeza a una distancia de tres metros,
dándole muerte), dicha circunstancia no configurará una atenuante; muy por el
contrario, constituirá un abuso de autoridad que agravará el delito de homicidio
perpetrado.

A nuestro juicio, es preciso distinguir dos situaciones para el caso que se establezca
que el uso de armas no era "necesario racionalmente". Una hipótesis tiene lugar
cuando, de conformidad a las características del caso, se establece que era
"necesario" el empleo de armas, aunque la forma o intensidad en que fueron
usadas en el hecho impide calificar dicho uso como "necesario racionalmente". Si
bien el policía, en el caso concreto en que se encontraba, podía hacer uso de armas
por ser algo "necesario", en el hecho el empleo que hizo de sus armas con la
finalidad de herir a la víctima fue excesivo (v.gr. al sujeto que huía en vez de
lesionarlo en las piernas, le ocasionó una lesión grave en un órgano importante).
En este tipo de situaciones, el tribunal podrá configurar en favor del policía una
circunstancia atenuante. Constituye una hipótesis distinta a la anterior si el policía,
en el caso concreto en que se encontraba, podía hacer uso de armas por ser
"necesario" y, en el hecho, el empleo que de ellas hizo fue objetiva y
subjetivamente destinado a matar a la víctima y no simplemente a herirla para de
esa forma impedir que huyera o desobedeciera. En esta segunda hipótesis, el
empleo en sí que de las armas hizo el funcionario no es posible bajo ningún punto
de vista considerarlo como "necesario racionalmente", razón por la que no cabe
configurar en favor del policía una circunstancias atenuante; al revés, su
comportamiento constituye una agravante del homicidio perpetrado. Esta segunda
situación difiere de la anterior en que en la primera hipótesis el uso de la armas fue
objetiva y subjetivamente orientado a evitar la fuga o desobediencia y no a
procurar la muerte del fugado o desobediente; no obstante lo cual, se puede
advertir un exceso en la extensión del mal causado por el uso de armas en una
situación en que ello era "necesario racionalmente" (es una especie de figura
preterintencional).

B. Policía de Investigaciones de Chile.

La ley No 18.586, modificatoria del decreto ley N° 2.460 de 1979, Ley Orgánica
de la Policía de Investigaciones de Chile, estableció una norma confusa, equívoca y
restrictiva respecto del uso de armas en una situación generada en el
cumplimiento del deber (Art. 23° bis).

Decreto-Ley N° 2.460 de 1979: Ley Orgánica de Investigaciones de Chile.

Art. 5°: "Corresponde en especial a Investigaciones de Chile contribuir al

mantenimiento de la tranquilidad pública; prevenir la perpetración de hechos
delictuosos y de actos atentatorios contra la estabilidad de los organismos
fundamentales del Estado; dar cumplimiento a las órdenes emanadas de las
autoridades judiciales y administrativas en los actos en que intervengan como
tribunales especiales; prestar su cooperación a los tribunales con jurisdicción en
lo criminal; controlar el ingreso y la salida de personas del territorio nacional;
fiscalizar la permanencia de extranjeros en el país; representar a Chile como
miembro de la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL), y
dar cumplimiento a otras funciones que le encomiendan las leyes".

Art. 23" bis: «Estará exento de responsabilidad criminal el funcionario de la

Policía de Investigaciones de Chile, que con el objeto de cumplir un deber que
establezca este decreto ley, se viere obligado a hacer uso de armas, para rechazar
alguna violencia o vencer alguna resistencia contra la autoridad.» Si bien no
hemos encontrado antecedentes que el legislador tuvo en vista al formular la
disposición antes señalada, encontramos que ella presenta una marcada semejanza
con el Art. 53 del Código penal italiano de 1930 que establece: "Además de las
disposiciones contenidas en los dos artículos precedentes (ejercicio de un
derecho y cumplimiento de un deber y legítima defensa), no es punible el
funcionario público que, con el fin de cumplir un deber del propio servicio, hace
uso o bien ordena hacer uso de las armas o de otro medio de coacción física,
cuando se halle constreñido por la necesidad de repeler una violencia o de ven-
cer una resistencia a la autoridad..."

b.l. Naturaleza jurídica.

A nuestro juicio, la disposición recién transcrita, dice relación con la justificación

del uso de armas en el cumplimiento de un deber de carácter indeterminado o
genérico, y por ello se podría configurar un caso de ejercicio legítimo de
autoridad (policial). Pensamos que se puede excluir la justificante de cumplimento
de un deber porque, en este caso, es el funcionario policial quien debe decidir la
conducta típica a ejecutar (a diferencia del deber general de obediencia donde el
funcionario se limita a cumplir con lo mandado por su superior jerárquico).
 b.l. Requisitos.

a) Funcionario de policía en cumplimiento de un deber legal indeterminado.

Esta disposición legal está referida a la causal de justificación "ejercicio legítimo de
autoridad" porque a) la autorización para el empleo de armas está referido al
cumplimiento de deberes legales en general: «cumplir un deber que establezca este
decreto ley» (indeterminación de un deber legal concreto), b) indeterminación de
la conducta típica autorizada (v.gr. amenazar, detener, coaccionar, lesionar),
estableciendo tan sólo que el uso de las armas sea para «rechazar alguna violencia
o vencer alguna resistencia contra la autoridad». Esta disposición no se refiere a la
legítima defensa reglada en el C.P., Art. 10 N" 4, 5 y 6 a la que también puede
acudir el policía, como cualquier persona, y con las mismas exigencias legales. Por
lo tanto, el policía en una situación de legítima defensa puede hacer uso de su
arma si ello respeta la condición legal de "necesidad racional", no quedando
sometido el empleo del arma a una exigencia especial de subsidiaridad, exigencia
esta última, que sólo opera cuando el uso del arma se lleva a cabo en el contexto
legal de cumplimiento de un deber legal genérico en cuanto autoridad policial
(JIMÉNEZ DEASÚA; CÓRDOBA RODA; RIVACOBA; GUZMÁN DALBORA).

Somos de opinión que la justificante cumplimiento de un deber así como el

ejercicio legítimo de autoridad (Art. 10 N" 10 del C.P.) tienen por objeto "garantizar
la defensa del Derecho y de los intereses ajenos por los que debe velar la fuerza pública"
(MIR PUIG) y, si el agente o representante de la autoridad debe acudir al empleo
de la fuerza lo hace como un medio obligado para imponer el Derecho y no para
proteger su persona natural o física, la cual de ser objeto de una agresión ilegítima
puede ser amparada por una legítima defensa. No obstante, en el último tiempo se
ha afirmado por un sector minoritario de la doctrina, sobre la base de un texto
legal expreso o de una interpretación (discutible), que existiría una relación de
especialidad entre la legítima defensa y el cumplimiento de un deber o el ejercicio
legítimo de autoridad, en virtud de lo cual, si el agente de autoridad está
desempeñándose como tal y es objeto de agresión ilegítima, no podría escudarse
en la legítima defensa y su proceder sólo podría estar regulado por las exigencias
del cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de autoridad (CEREZO; LUZÓN
PEÑA; QUERALT). De no existir texto legal expreso, nos parece sumamente
discutible la afirmación anterior. A nuestro juicio, el sistema jurídico penal ha
establecido el derecho fundamental de toda persona natural o física, sea o no
representante o agente de autoridad, a defenderse en forma legítima si es objeto de
una agresión ilegítima y, además, cumple todos los requisitos de dicha justificante.
No vemos que razón podría existir para que la protección de la persona natural o
física de la autoridad o sus agentes quede sometida a un mayor grado de
exigencias que la de un simple particular.

b) El uso de armas como último recurso. El Art. 23 bis establece una norma
restrictiva toda vez que limita, el uso de armas, al caso en que el funcionario no
tuviere otro recurso a que echar mano para "rechazar alguna violencia o vencer
alguna resistencia contra la autoridad", idea esta última que advertimos del
propio texto legal cuando expresa "...se viere obligado a hacer uso de armas..." La
naturaleza restrictiva de la norma asigna, para los funcionarios de la policía civil,
el carácter de subsidiario al uso de armas en situación de cumplimiento de un
deber legal genérico o ejercicio legítimo de autoridad, característica que el C.P.
otorga al estado de necesidad justificante contemplado en el Art. 10 N o 7,
circunstancia 3a:

"Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo".

c) Para rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia contra la

autoridad. Al tratar de la naturaleza jurídica de esta disposición legal,
manifestamos que nos parecía confusa e innecesaria y, la forma en que se
encuentra redactada, nos hace pensar que sería conveniente su reformulación o
derogación. Pues bien, la idea recién señalada y reiterada, se basa, precisamente,
en esta parte de la disposición legal. En efecto, del texto legal pareciera que el
legislador penal hubiese pensado o querido diferenciar dos hipótesis diversas, a
saber: a) rechazar alguna violencia contra la autoridad, b) vencer alguna
resistencia contra la autoridad. De ser efectivo tal propósito, caben plantearse las
siguientes interrogantes: ¿cuál es el contenido de la expresión "violencia" contra
la autoridad y, por otro lado, ¿cuál es el sentido de la voz "resistencia" contra la
autoridad? Como ayuda para dilucidar las preguntas formuladas, el legislador
nos señala que la "violencia", se rechaza, en cambio, la "resistencia" se vence. En
consecuencia, quizás y como una forma de darle algún contenido razonable a las
hipótesis planteadas, podríamos suponer que la "violencia" tendría como
característica el constituir un comportamiento activo y, por su parte, la
"resistencia", una conducta pasiva. En todo caso, nos parece que si el legislador
habla de "alguna violencia", ello no significa "agresión ilegítima", modalidad
normativa de violencia que, de llegar a existir, habilitaría al funcionario de
policía, como a cualquiera persona, para defenderse legítimamente. A nuestro
entender, la "violencia" como la "resistencia", implica una forma de "oposición"
al cumplimiento del deber legal que pesa sobre la autoridad policial. De
considerarse artificial y sin mayor fundamento la distinción entre las hipótesis
antes referidas, somos de opinión que se podría postular que el legislador con la
frase "rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia contra la
autoridad", no pretendió diferenciar situaciones sino tan sólo enfatizar o reiterar
una misma idea: oposición (activa o pasiva) contra la autoridad que pretende
dar cumplimiento a su deber legal. (RIVACOBA; GUZMÁN DALBORA).

Toda vez que estamos en el campo del Derecho Penal, y la norma dice relación
con una causal de justificación de una conducta típica en la que la ley autoriza al
policía para usar armas por verse "obligado" a ello para rechazar la violencia o
vencer una resistencia, éstas no pueden ser de cualquier tipo o clase; por lo tanto,
es obvio concluir que la naturaleza de la violencia o resistencia debe,
necesariamente, suponer un daño y/o peligro de carácter serio o grave. De no
entenderse así, bastaría la simple negativa a acatar la orden del policía para que
éste pudiera imponerse por la fuerza de las armas y dicho proceso debería quedar
justificado. La simple negativa a acatar una orden (v.gr. la detención), sólo puede
estimarse como una "oposición" "a" la autoridad, pero de ningún modo "contra" la
autoridad toda vez que, hasta ese momento, no ha existido aún una auténtica
violencia o resistencia. Por lo tanto, la simple negativa a acatar una orden
habilitaría al funcionario para persuadir, amenazar (incluso con su arma) o a
reducir físicamente a la persona que se opone a ella. Dependerá de la actitud y
comportamiento posterior de esta última, en la medida que implique violencia o
resistencia contra la autoridad policial que, por su naturaleza y características,
obligue al funcionario policial acudir al empleo de armas como una forma
necesaria para rechazar la violencia o vencer la resistencia .

Finalmente, no advertimos la razón que tuvo en vista el legislador al limitar el uso

de armas a la policía civil y no otorgarle un tratamiento semejante al que ha
brindado para la policía uniformada. Somos de opinión que el legislador debería,
en un futuro, homologar la normativa para la policía (uniformada o civil) y para el
personal de Gendarmería, ya que donde existe la misma razón debe imperar la
misma disposición.

C. Gendarmería de Chile.

De conformidad al Decreto ley N° 2.859, de 1979, que Fija La Ley Orgánica de

Gendarmería de Chile, el Decreto con Fuerza de ley Na 1.791, de 1980, que Fija el
Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile y el Reglamento No 1.316, de 1980,
sobre Uso de Armas para Personal de Gendarmería de Chile, se establecen normas
acerca del uso de armas en situación de legítima defensa y de cumplimiento de sus
deberes profesionales. Las disposiciones legales que a continuación trascribiremos
contemplan la posibilidad de la justificante "ejercicio legítimo de autoridad" por
estar referido a deberes profesionales en general.

Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile:

Art. 3°: "El personal penitenciario de Gendarmería de Chile podrá hacer uso
racional y adecuado de armas en el cumplimiento de sus deberes profesionales y
especialmente en caso de legítima defensa o ante el peligro inminente para la vida
o la integridad física propia o de terceros".

Reglamento sobre Uso de Armas para Personal de Gendarmería de Chile:

Art. 15°: "El personal de Gendarmería de Chile del Escalafón Penitenciario, podrá
hacer uso de su arma de servicio en las siguientes circunstancias:

1) Fugas desde el interior de la Unidad;

2) Fugas en Comisiones ordinarias o especiales de traslado \ de reos;

3) Fugas desde Hospitales, Clínicas u otros Centro Médicos;

4) Ataque a la Unidad desde el exterior por elementos subversivos;

5) Ataque a funcionarios de servicio;

6) Ataque a Unidades especiales de Gendarmería de Chile (Ministerio de Justicia,

Tribunales, Dirección General, Escuela, Centro de Apoyo Logística, Direcciones
Regionales, etc.).

7) Motines, y
8) En todos aquellos casos en que exista peligro grave e inminente para la
seguridad de los establecimientos dependientes de Gendarmería de Chile e
integridad física del personal".

Art. 16°: "Para hacer uso racional, adecuado y ponderado del arma, el personal
deberá considerar, además, los siguientes aspectos:

1) Armamento a usar (carabina, pistola ametralladora, pistola semiautomática,

revólver, etc.);

2) Terreno (sin obstáculos, libre de personas, etc.);

3) Lugar (interior de residencias, hospitales, locales comerciales, vehículos, etc.);

4) Distancia entre él y el objetivo, con respecto al arma que usa;

5) Posición del objetivo y si éste se encuentra detenido o en movimiento, y

6) Evitar causar daños y sufrimiento innecesario".

De las disposiciones transcritas, en especial, las expresiones legislativas tales como

«podrá hacer uso racional y adecuado de armas» (Art. 3" del Estatuto del
Personal), o reglamentarias, «para hacer uso racional, adecuado y ponderado del
arma, el personal deberá considerar, además, 6) Evitar causar daños y sufrimiento
innecesario». (Art. 16'-' del Reglamento sobre Uso de Armas para el Personal de
Gendarmería de Chile); «El personal..., podrá hacer uso de su arma de servicio en...
todos aquellos casos en que existe peligro grave e inminente...» (Art. 15" del
Reglamento sobre Uso de Armas), se deduce que el razonamiento y los requisitos
desarrollados al tratar la justificante ejercicio legítimo de autoridad, encuentran
pleno fundamento en dicha normativa.

V. Ejercicio legítimo de un derecho.

1. Fuente legal.

Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:

?10: "El que obra en... el ejercicio legítimo de un derecho,...".

2. Concepto.

Actúa justificadamente quien, en el ejercicio legítimo de un derecho y sobre la

base de un interés preponderante o equivalente, realiza una conducta típica
(acción u omisión) que afecta a un bien jurídico penalmente protegido.

3. Naturaleza jurídica y fundamento.

Es una causal de justificación, ya que la existencia de un derecho de naturaleza

no-penal autoriza o justifica la realización de un hecho prohibido con carácter
general por la ley penal. Lo anterior supone un "conflicto de leyes" entre una
norma penal prohibitiva general y una norma permisiva particular extra-penal;
pugna de normas que se resuelve en definitiva en favor de esta última por
estimarse que los intereses que ella tutela son prevalentes o equivalentes a los que
protege la ley penal.

4. Expresiones del ejercicio de un derecho.

Bajo este título, procede estudiar las siguientes situaciones: el derecho de

corrección, la práctica de un deporte y las denominadas "vías de hecho".

A. El derecho de corrección.

1. Fuente legal.

El Código Civil en su Art. 233 establece: "Los padres tendrán la facultad de

corregir y castigar moderadamente a los hijos".
 2. Concepto.

Actúa justificadamente el padre y/o madre que para corregir y educar a sus
hijos bajo patria potestad o tutela, les castiguen afectando, en forma moderada,
ciertos bienes jurídicos penalmente protegidos.

EJEMPLO: Propinar una palmada, un tirón de orejas o de pelo; privarlo de

libertad en su habitación medio día o sin salir de su casa por el fin de semana.

Si bien la conducta en estos casos es típica, objetiva y subjetivamente, de un

delito de lesiones o de secuestro; no es antijurídica por enmarcarse dentro de la
"moderación" exigida por la ley.

3. Requisitos. 3.1. Objetivos.

3.1.1. Conducta típica prohibida, de manera general, y que afecta bienes

jurídicos personales de sus hijos (v.gr. la salud o la libertad ambulatoria). La tarea
correctiva y educadora que desarrollan los padres, sobre la base de un castigo
"moderado", supone la tipicidad plena (objetiva y subjetiva) de la conducta
prohibida de que se trate. En efecto, cuando un padre proporciona una palmada o
un pellizco a un hijo menor, o bien, le prohíbe salir de su habitación durante el día,
conoce y quiere (dolo) ejecutar los elementos objetivos del tipo penal de lesiones
(leves) o de un secuestro. De no mediar la calidad jurídica de padre o madre y una
finalidad correctiva o educadora, el castigo por ellos aplicado a sus hijos sería sin
más antijurídico. Por lo demás y al igual que respecto de cualquier causal de
justificación, sólo es necesario justificar una conducta que, previamente, es típica.

3.1.2. La conducta típica ejecutada debe ser, como forma de castigo, "objetivamente
necesaria" por un comportamiento indebido del hijo. El

Derecho Penal es la "ultima ratio" y cuando interviene tipificando (y pro-

hibiendo) ciertas conductas es porque las considera, a juicio social, graves v
acreedoras a la máxima sanción social. En la labor educativa, disciplinaria y
sancionatoria que deben ejercitar los padres en relación con sus hijos, sólo deben
acudir a castigos, constitutivos de prohibición penal, como último recurso, cuando
sea "objetivamente necesario" (y no sólo útil o conveniente). Este requisito
objetivo es de naturaleza "esencial", es decir, su ausencia impide configurar la
eximente completa (justificación) o incompleta (atenuación).

3.1.3. La conducta típica que afecte los bienes jurídicos penalmente protegidos
debe ser normativamente calificable de "moderada". La moderación es un
concepto normativo-social de carácter variable, el cual está referido a la conducta
típica ejecutada y no a los resultados producidos. Dicho concepto constituye e
implica una doble limitación copulativa, a saber: a) moderación supone, por un
lado, "proporcionalidad" entre el castigo y la conducta a castigar y b) moderación
implica, por otro lado, que la conducta típica autorizada no sobrepase una
afectación del bien jurídico que, jurídico-penalmente, pueda ser calificado de
"leve".

Una alectación del bien jurídico que constituya un exceso a lo que jurídico-
penalmente sea calificable de "moderado", puede servir de base para configurar
una eximente incompleta (atenuación) si, no obstante dicho exceso, el castigo
aplicado no es, en modo alguno, ostensible o gravemente desproporcionado.

3.2. Subjetivo.

Finalidad correctiva y educadora en beneficio del hijo ("animus corrigendi").

La finalidad que anima al padre o madre al castigar a su hijo es corregirlo y, de
esta forma, apoyar su tarea educativa y formadora en bien del menor. Algunos
partidarios del elemento subjetivo antes indicado, son de opinión que su ausencia
impediría configurar una eximente completa o incompleta (MIR PUIG).
 La Ley No 19.325 sobre violencia intrafamiliar de 27 de Agosto de 1994,
establece:

Art. le: "Se entenderá por acto de violencia intrafamiliar, todo maltrato que afecte la
salud física o psíquica de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto del
ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad
o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo,
colateral consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive, o esté bajo el cuidado o
dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que viven bajo un
mismo techo".

La forma en que se encuentra redactada esta disposición, "todo maltrato" que

afecte la salud física o psíquica..., podría llevar al error de creer que derogó
tácitamente la facultad otorgada por el legislador civil a los padres para corregir y
castigar a sus hijos. Podría pensarse que el tenor literal es claro y al establecer que
constituye violencia intrafamiliar "todo" maltrato que afecte la salud física o
psíquica estaría postulando que los padres no tendrían derecho a educar y corregir
a sus hijos, sobre la base del castigo físico o psíquico, porque dicho recurso sería
siempre ilícito. Si ello fuere así, dicho razonamiento estaría colocado entre
paréntesis, además, el ius puniendu del Estado. Por otro lado, la violencia como
forma de solución de conflictos o de castigo por conductas indeseadas, constituye
una realidad cultural psicosocial que, en el momento actual, es innegable. Quizás,
en un futuro, el hombre pueda prescindir de ella no sólo a nivel familiar, grupal
sino de la comunidad toda: una sociedad sin castigos, sin violencia, sin Derecho
Penal; aunque, hoy por hoy, el Derecho no puede desconocer su necesaria
existencia y tan solo debe limitarla dentro de un marco humano, es decir,
razonable y prudente.

Ahora bien, a nuestro juicio, toda conducta constitutiva de violencia

intrafamiliar ("todo maltrato") supone las siguientes ideas:

a) Violencia física o psíquica innecesaria o desproporcionada, es decir, empleo de

coacción o agresión sin causa (v.gr. el padre llega a su casa de mal genio y, ante
cualquier conducta protagonizada por su hijo menor que no le agrade, le propina
una palmada o lo encierra en su pieza), o bien, si hubo causa (v.gr. el menor rompe
un vaso o derrama el contenido de una botella como consecuencia de desobedecer
en forma reiterada las instrucciones recibidas), la violencia o coacción dirigida en
contra del hijo fue innecesaria o desproporcionada, con lo cual se ha salido del
marco legal de la "moderación". Dicho en otras palabras, el maltrato al que se
refiere esta ley supone un "abuso" injustificado de la facultad paterna de corregir
y castigar, entonces y sólo entonces, cae en la figura que la nueva ley ha
establecido; y

b) El maltrato intrafamiliar a que la ley se refiere debe ser, en todo caso, de

naturaleza leve y calificable de falta; de lo contrario, dicho maltrato puede
configurar v.gr. un delito de lesiones menos graves, o una mutilación y, en dicho
caso, cae derechamente al campo penal propiamente tal. En efecto, la propia ley de
violencia intrafamiliar en su Art. 7° señala:

"En caso que el hecho en que se fundamenta la denuncia o la demanda sea

constitutivo de delito, el tribunal en lo civil deberá enviar de inmediato el proceso
al juzgado de Letras en lo criminal que sea competente para conocer de éste ".

B. La práctica de un deporte. Concepto.

Actúa justificadamente quien, en el ejercicio legítimo de un derecho u oficio,

ejecuta en la práctica de un deporte legalmente autorizado y libremente
consentido, conductas típicas autorizadas por su normativa reglamentaria o
compatibles con el normal desarrollo de la actividad deportiva de que se trate.
La práctica de un deporte puede configurar el ejercicio legítimo de un derecho
(deportistas aficionados) o el ejercicio legítimo de un oficio (deportistas
profesionales). Toda actividad deportiva implica en mayor o menor medida un
riesgo o peligro para la salud y, en algunas ocasiones, para la vida del deportista.
El deporte, a diferencia del simple juego o diversión (v. gr. naipes o ajedrez),
supone el desarrollo de una cierta condición, habilidad o destreza física, cuyo
ejercicio en forma aislada o en competencia, genera un cierto riesgo o peligro. Sin
embargo, dicha expectativa negativa incluso para el caso de llegar a concretarse a
pesar del cuidado debido, el legislador la considera de menor importancia o
valor que el beneficio biopsico-social que puede derivarse de la práctica de un
deporte determinado (interés preponderante). El punto de partida en materia
penal es la existencia de una autorización legal para el ejercicio o práctica de un
determinado deporte por considerarlo beneficioso para el desarrollo bio-
psicológico del ser humano. Autorizado un deporte por la ley, surge para quienes
tengan interés en él, el derecho a practicarlo; sin embargo, dicho derecho debe ser
ejercido en forma legítima. Esto último, supone que el deportista tiene el deber
legal de ajustar su conducta a las normas o reglas, escritas o no, del deporte de
que se trate y, de esta forma, controlar en forma razonable el grado de peligro de
que aquella es portadora. Sobre esta base, para un sector de la doctrina, sólo
mientras el comportamiento se ajuste plenamente a las reglas del juego, la acción
típica no será portadora de un desvalor, razón por cual, los resultados
indispensables que de ella se deriven serán impunes (V. LISZT; FE-RRER SAMA;
QUINTANO RIPOLLÉS; DEL ROSAL/ COBO/ RODRÍGUEZ MOURULLO). En
cambio, otros autores, son de opinión que si la conducta ha infringido las reglas de
juego en forma leve, sobre la base del consentimiento en el riesgo
(BOCKELMANN; VERDUGO; GÓMEZ DE LA TORRE; PUIG PEÑA), el principio
de la insignificancia (MAURACH) o de la adecuación social (MIR PUIG), serían
impunes. En cambio, si la infracción a la normativa deportiva fuese grave, dolosa
o imprudente, será punible; aunque en principio y según la naturaleza o gravedad
de la infracción, nada impediría considerar la eventual aplicación de una
atenuación logra configurarse una eximente incompleta (Art. 11 N° 1 del C.R).

Para los efectos del Derecho Penal, la doctrina suele dividir los deportes
legalmente autorizados, en: violentos (v.gr. box o kárate) y no-violentos (v.gr.
fútbol o baloncesto). La práctica de un deporte violento o no-violento trae como
consecuencia, dependiendo de la naturaleza y grado de peligrosidad que
representa, quiérase o no, la certeza o eventualidad de lesiones, o incluso, la
pérdida de la vida para alguno de sus participantes.

Deportes violentos. En esta clase de deportes (v.gr. box o kárate), se pretende

vencer o poner fuera de combate al contrincante, mediante ataques dolosos a su
integridad corporal o salud. La reglamentación de estos deportes contemplan,
expresamente, una autorización de ciertos movimientos de ataque o de defensa
que, de alcanzar al oponente, le ocasionarán una lesión (leve, menos grave o
grave), e incluso, puede eventualmente ocasionar su muerte. Con el fin de evitar la
eventualidad de la muerte o el menoscabo grave de la salud del luchador, la
misma reglamentación contempla una serie de condiciones en dicho sentido v.gr.
diversas categorías en razón del peso de los competidores, control médico
permanente, arbitro pendiente del estado físico de los contrincantes y de que la
pelea o contienda se ajuste a la normativa vigente, e incluso, posibilidad siempre
abierta para que los luchadores, si lo desean, puedan abandonar o retirarse.

Como es de advertir, los luchadores en los deportes violentos actúan, en todo

momento, con el conocimiento y la voluntad (dolo) de dañar la integridad del
oponente y, además, de vencerlo o ponerlo fuera de combate lo antes posible. De
esta forma, en un deporte de esta clase y, de respetarse plenamente su reglamento,
las lesiones que se ocasionen, e incluso, la muerte de uno de los contendores, está
plenamente justificada por la ley y por el consentimiento de los competidores al
aceptar la contienda y, con ello, los riesgos o peligros que encierra.

Deportes no-violentos. En los deportes no-violentos, el comportamiento de los

jugadores no está dirigido a menoscabar la salud o poner en peligro la vida de los
contrarios. Sin embargo, ello no impide que, en la contienda deportiva, la disputa
se pueda desarrollar en forma brusca y enérgica provocándose fricciones o
choques entre los deportistas y se deriven como resultado, lesiones para algunos
de ellos, todo lo cual, tradicionalmente, se ha considerado como algo "normal" y
"compatible" con la práctica de esa clase de deporte.

En los deportes no-violentos (v.gr. el fútbol), será "jugada deportiva" todo

movimiento o desplazamiento corporal reglamentario destinado a con seguir,
retener o lanzar la pelota, o bien, a buscar una posición estratégica de juego. Si
estamos ante una jugada deportiva reglamentaria que se ajusta al deber legal de
cuidado, dicha conducta es lícita y los resultados que de ella se deriven, cualquiera
que sea su gravedad, serán siempre impunes. En la actualidad, la fuerza o rudeza
con que se desarrolla un partido de fútbol, las lesiones que afectan en más de
alguna ocasión a los jugadores (v.gr. fracturas o esguinces), y, si queremos respetar
la práctica real de dicho deporte, tenemos que concluir que, por regla general, una
jugada deportiva de fútbol, hecha con el cuidado legal debido, podría justificar
una lesión leve, menos grave e, incluso, una lesión simplemente grave. Por lo
tanto, un golpe de puño, codazo o patada a la persona de un jugador como forma
de disputar la pelota o de frenar al contrario son, inequívocamente, conductas anti-
reglamentarias y típicas de lesiones dolosas o imprudentes. De producirse lesiones
como consecuencia de una jugada anti-reglamentaria dolosa o imprudente, no es
posible su justificación porque la naturaleza anti-reglamentaria de la jugada es
incompatible con la finalidad y el espíritu que anima dicho deporte y, un recinto
deportivo en el cual se desarrolla (v.gr. un partido de fútbol), en modo alguno, es
un ámbito libre de Derecho Penal.

Si un jugador afectado por lesiones, fruto de infracción a las reglas de juego, no se

querella ni las autoridades inician un procedimiento para hacer efectiva la
correspondiente responsabilidad penal ¿podría encontrarse la justificación de
aquellas lesiones en el consentimiento del jugador afectado? Si no deduce la acción
penal en tiempo y forma, tácita e indirectamente, estaría manifestando su falta de
interés por su bien jurídico penalmente protegido. Esto último es discutible si se
tienen presente dos consideraciones: a) los cielitos de lesiones son de acción
pública, razón por la cual, el consentimiento es irrelevante penalmente como
causal de justificación o de extinción de la responsabilidad penal. No obstante,
¿podría sostenerse que en un contexto deportivo "riesgoso" libremente aceptado,
ajuicio social, los deportistas pueden disponer legal y válidamente de su salud, e
incluso, justificar una lesión antirreglamentaria? La verdad es que el jugador sólo
consiente anticipadamente en el riesgo que, eventualmente, puede derivarse de la
práctica de un deporte y no en una lesión concreta, b) No hay que olvidar que en
nuestro actual sistema penal impera el principio constitucional de reserva o
legalidad y no el principio de oportunidad. En todo caso, la existencia de una
comisión o tribunal deportivo encargado de sancionar "deportivamente" las
infracciones antes señaladas, es algo distinto, separado e independiente de la
responsabilidad penal derivada de aquellos hechos, y de los que sólo puede
conocer y sancionar, la Justicia penal. En la actualidad, se observa una cierta
pasividad o inactividad de los jugadores afectados por lesiones
antirreglamentarias o de las autoridades para iniciar una acción judicial y
establecer una eventual responsabilidad penal, lo cual, a nuestro juicio, es
simplemente una peligrosa "tolerancia social", carente de fundamento jurídico y de
dudosa fundamentación político-criminal.

5. Las Vías de Hecho.

Entendemos por "vías de hecho", toda conducta que, sobre la base de un medio o
recurso no-jurisdiccional, violento (v.gr. fuerza o intimidación) o no-violento
(v.gr. simulación, engaño o descuido), se lleva a cabo como una forma de ejercer o
recuperar un derecho que se reclama. En general, el Derecho sólo reconoce
legitimidad a las "vías jurisdiccionales" como forma de hacer valer o reclamar los
derechos; sin embargo, en ocasiones la ley permite el empleo de las vías de hecho
(v. gr. una situación de legítima defensa o un estado de necesidad). Quien
pretende ejercer o reclamar un derecho, mediante la realización de un hecho típico,
no actúa justificadamente toda vez que el legislador penal establece, como
requisito ineludible, el ejercicio "legítimo" del derecho que se pretende hacer valer.

La interrogante que cabe formular y dilucidar en el campo penal es: ¿las vías de
hecho están permitidas o prohibidas? Si examinamos el C.P., encontramos las
siguientes disposiciones:

a) Vías de hecho violentas.

Art. 457, al tipificar la usurpación, en su inc. 2" señala que:

"Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que posee o
tiene ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, tápena será multa...,
sin perjuicio de las que correspondieren por la violencia causada".

Art. 494 NB 16: "El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con
violencia hacer lo que la ley no prohibe, o le competiere a ejecutar lo que no
quiere".

Art. 494 N" 20: "El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su
deudor para hacerse pago con ella".

Tal como es posible advertir, todas las disposiciones transcritas tipifican y

sancionan vías de hecho de carácter violento.

b) Vías de hecho no-violentas.

Art. 471 No 1: "El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga
legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero".

En síntesis, de conformidad al principio de tipicidad, sólo son constitutivas de un

hecho delictivo aquellas vías de hecho que se encuentran expresamente tipificadas;
las que no lo están pueden ser legales o ilegales pero, en ningún caso, configurar
un ilícito penal.

VI. Ejercicio legítimo de un oficio (o profesión).

1. Fuente legal.

Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:

NB 10: "El que obra... en el ejercicio legítimo de un oficio,.."

2. Concepto.

Actúa justificadamente en el ejercicio de un oficio (o profesión) quien, con la

finalidad de desarrollarlo en forma legítima, se encuentra en la necesidad de
realizar una conducta típica (acción u omisión) que afecta a un bien jurídico
penalmente protegido, aunque de menor valor que el del que representa el
ejercicio de aquel oficio (o profesión).

3. Naturaleza jurídica y fundamento.

Es una causal de justificación cuyo fundamento es semejante al desarrollado en

relación al ejercicio legítimo de un derecho.

4. Expresiones de ejercicio de un oficio (o profesión).

A. Abogacía y periodismo. En el caso de los abogados, es posible que estos
profesionales para asumir la defensa o ejercer la acción en una querella formulen
afirmaciones que, objetivamente, se estimen de injuriosas o calumniosas. Sin
embargo, lo más probable es que no sean típicas de dichos delitos por estar
ausente el elemento subjetivo "animus iniurandi o calumniandi". Sin embargo,
puede ser que el animus antes referido esté presente, en cuyo caso la conducta será
típica y no será posible acudir a la causal de justificación, a no ser que junto a aquel
ánimo concurra, además, el ánimo de ejercer legítimamente la profesión, y el
empleo de aquellas expresiones sea necesario para la defensa de los intereses de
los representados (CEREZO; CÓRDOBA RODA).

En el ejercicio del periodismo también es factible que se enfrenten el derecho a

informar en forma veraz o bien a formular un juicio crítico, sobre la base de un
"animus informandi o criticandi", y el derecho al honor de la(s) persona(s)
afectadas por aquella información o crítica. Si no hay "animus iniurandi o
calumniandi", la conducta será atípica; en cambio, si dichos ánimos concurren
conjuntamente con el "animus informandi o criticandi", se podrá acudir a la
causal de justificación en la medida en que, sobre la base de una ponderación de
intereses enjuego, la libertad de información aparezca prevalente sobre el derecho
al honor. En todo caso, es indispensable que las expresiones deshonrosas usadas
aparezcan como "necesarias" para el ejercicio de la profesión de periodista.

B. Medicina. Algunos autores suelen estudiar la actividad médica como una

hipótesis semejante al ejercicio de la profesión de abogado o de periodista y que
supone el ejercicio legítimo de un derecho (CEREZO, MIR PUIG). Lo anterior nos
parece discutible, ya que esa misma doctrina, al desarrollar las diversas hipótesis
que pueden generarse con motivo de la actuación de un facultativo, razona, para
justificar dicha actividad, sobre la base de otras causales de justificación, tales
como el consentimiento del paciente, el cumplimiento de un deber o del estado
de necesidad justificante que contempla la legislación española, y en ningún caso
sobre el "ejercicio legítimo de un derecho". En esta materia, la doctrina dominante
acostumbra diferenciar los siguientes casos:

a) Los partidarios de una concepción objetiva de lo injusto (doctrina causal

tradicional) afirman que toda actuación quirúrgica de un médico es típica de un
delito de lesiones, ya que, objetivamente, ocasiona al paciente una herida, un corte
o cercenamiento (CUELLO CALON-CA-MARGO; COBO DEL ROSAL-VI VES
ANTÓN; BAJO FERNÁNDEZ). Por su parte, los seguidores de una concepción
objetiva-subjetiva de lo injusto (doctrina final), son de opinión que, frente a una
intervención médica realizada conforme a la "lex artis" y con resultado positivo, si
el facultativo tiene como finalidad en su obrar una de carácter terapéutica o
curativa, no es factible sostener que ha actuado con dolo el que, en el caso del
delito de lesiones, supone una finalidad dirigida a dañar o menoscabar la salud de
una persona y, en el supuesto anotado, el bien jurídico ha resultado beneficiado o
mejorado (MUÑOZ CONDE; MIR PUIG; CEREZO; ROMEO CASABONA). Ahora
bien, si como consecuencia de una conducta terapéutica fracasada, se ha producido
un resultado dañino para el paciente, sólo cabe estudiar la posibilidad de que
dicha acción haya sido descuidada o imprudente en la formulación del
diagnóstico, selección y/o ejecución del tratamiento (CEREZO; ROMEO
CASABONA; JORGE BA-RREIRO).

b) Si la actividad médica no es con fines curativos sino de experimentación

científica o para curar a una tercera persona (v.gr. transfusión de sangre o
trasplante de órganos), en relación con el donante, la actuación médica será
siempre típica (objetiva y subjetiva) del delito de lesiones dolosas (ROMEO
CASABONA; JORGE BARREIRO). En este tipo de situación, la conducta típica
podrá estar justificada si el facultativo cuenta con el consentimiento de la persona
afectada y éste es legalmente válido.
 c) Si la actuación médica se ha realizado sin el consentimiento válido del
paciente o de su representante legal (tratamiento médico arbitrario), la conducta
del facultativo puede dar lugar a las siguientes situaciones:

c.l. Conducta terapéutica diligente y exitosa. La naturaleza de esta conducta

(terapéutica) y sus características (diligente y exitosa) impide considerarla
constitutiva de "lesiones" y en detrimento de la salud del enfermo. Sin embargo,
toda vez que la actuación del médico fue realizada sin (o contra) la voluntad del
paciente o de su representante legal, dicho comportamiento puede configurar el
tipo penal de "secuestro" y de "coacciones".

c.2. Conducta terapéutica diligente y fracasada. Esta hipótesis ha dividido a la

doctrina en su solución. Para unos, toda actuación médica que no infringa el deber
legal de cuidado determina la irresponsabilidad penal por un resultado fallido
(ROMEO CASABONA). Para otros, en cambio, es preciso distinguir: a) si la
actuación médica valorada objetivamente "exante", sólo suponía un peligro
"normal" o "común y corriente"; entonces, la no-infracción del deber legal de
cuidado determina la irresponsabilidad por el resultado fracasado; b) si la
valoración objetiva "ex ante" de la conducta terapéutica implicaba un "elevado
riesgo"; entonces, sólo el consentimiento del titular del bien jurídico o de su
representante legal podría justificar la intervención médica especialmente
peligrosa y la eventual producción de un resultado negativo. Excepción a lo ante-
rior, podría ser un caso de "vida o muerte". En esta clase de hipótesis, el facultativo
se ha formado la convicción profesional y fundada que, de no mediar la
intervención que pretende y puede realizar (v.gr. trasplante de órganos o recambio
de sangre), el paciente inconsciente y sin representante legal a quien consultar,
morirá en poco tiempo y antes de poder solicitarle su opinión; en cambio, de ser
exitosa la intervención, el enfermo adquirirá un lapso mayor y razonable de
sobrevida.
 En consecuencia, de no mediar el consentimiento del enfermo o de su
representante legal, la intervención médica será antijurídica, a no ser que el
facultativo pueda ampararse en el cumplimiento de un deber (v.gr. un
tratamiento terapéutico obligatorio frente a una enfermedad infecto-contagiosa o
enfermedad mental) (RODRÍGUEZ DEVESA-SERRANO GÓMEZ; ROMEO
CASABONA; CEREZO).

Finalmente, no cabe duda que el consentimiento del paciente (o de sus re-

presentantes legales) libre, válido e informado es la base de sustentación, por regla
general, del ejercicio "legítimo" de la profesión médica. Sin perjuicio de lo anterior,
y en forma excepcional, el tratamiento médico realizado sobre la base del
cumplimiento de un deber legal y que sólo implique un riesgo "normal" y no
elevado (salvo el caso excepcionalísimo de "vida o muerte"), podría estimarse
como causal de atipicidad o de justificación en aquellos casos en que el paciente
está inconsciente y sin representante legal ubicable v.gr. a consecuencia de un
accidente, llega a un centro hospitalario de urgencia. Bajo otra perspectiva, algunos
autores son de opinión que este tipo de hipótesis podría destipificarse o justificarse
sobre la base de un consentimiento presunto del enfermo o paciente. Por ello, de
no existir un consentimiento expreso o presunto del enfermo, un sector relevante
de la doctrina juzga antijurídica la destrucción o menoscabo de la vida o de la
salud como consecuencia de un tratamiento médico arbitrario, no obstante su
finalidad terapéutica; razón por la que el hecho realizado debe ser estimado, según
la doctrina dominante, constitutivo del delito de-coacciones (ROMEO
CASABONA; JORGE BARREIRO; CEREZO). Sin embargo, no ha faltado quien,
sobre la base de estimar que en dichos casos no sólo se ha afectado la libertad
personal sino la salud o vida del paciente, considera que la responsabilidad debe
ser, en todo caso, por lesiones u homicidio imprudente (MIR PUIG).

VII. Consentimiento del titular del Bien Jurídico protegido.

1. Concepto.

Actúa justificadamente quien, al ejecutar una conducta típica y afectar a un

bien jurídico ajeno, sabe que su titular es una persona capaz que ha aceptado
aquel hecho, renunciando a la protección penal establecida única y
exclusivamente en su solo interés, y ha manifestado su voluntad al momento de
llevarse a cabo la conducta prohibida, en forma libre y con debido conocimiento
de causa.

2. Fundamento jurídico.

El reconocimiento constitucional y penal de la libertad y dignidad de toda

persona y, consecuente con ello, el derecho a desarrollarse y autodeterminarse
conforme a su visión existencia! en la medida que ello no atente contra los
valores sociales que conforman el orden jurídico vigente (Constitución Política,
Arts. 1" y 19 sobre garantías constitucionales) (C.P.,Art. 494 N"16: "El que sin estar
legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohibe, o le competiere a ejecutar lo que no quiera".). Si bien el consentimiento no
se encuentra contemplado de manera expresa dentro de las causales de exención
de responsabilidad penal, indirectamente, podría encontrar apoyo dogmático en el
Art. 10 No 10 del C.P., con lo cual, aquél no pasaría de ser sino una mera fuente de
origen de la causal mencionada en dicho artículo.

3. Fundamento político-criminal.

En doctrina se discute acerca del fundamento del consentimiento en cuanto

causal de justificación. En la doctrina española, la mayor parte de los autores,
siguiendo a E. MEZGER, considera que el fundamento sería el principio de
"ausencia de interés", en virtud del cual el titular o portador del bien jurídico
tutelado, sobre la base de su facultad de disposición, hace un abandono consciente
de su interés legalmente amparado (ANTÓN ONE-CA; CUELLO CALÓN-
CAMARGO; RODRÍGUEZ DEVESA-SERRA-N0 GÓMEZ). En la ciencia penal
alemana, en cambio, el criterio dominante ha sido estimar que el fundamento sería
la "renuncia a la protección del Derecho", en cuya virtud el titular o portador
podría dispensar al protagonista de una conducta típica prohibida de un mandato
o prohibición legalmente establecido (WELZEL; GEERDS; WESSELS). En el último
tiempo, ha encontrado acogida la postura de P. NOEL, según el cual el
fundamento estaría en una "ponderación de valores", es decir, el Derecho otorga
prioridad al valor que representa la libertad de disposición frente al desvalor
implícito en una conducta y o resultado que daña o pone en peligro un bien
jurídico determinado (CEREZO; ROMEO CASABONA; JES-CHECK;A.ESER).

4. Campo de aplicación.

En lo que dice relación a su campo de acción, es preciso hacer un doble alcance:

uno, respecto del bien jurídico, y dos, respecto de la conducta típica prohibida
(dolosa o imprudente) frente a la que puede ser relevante.

En lo que dice relación al bien jurídico, la doctrina en forma dominante es de

opinión que el consentimiento del titular del bien jurídico protegido está
referido, única y exclusivamente, a bienes jurídicos de carácter individual
pertenecientes a una persona natural o jurídica y cuya protección no se
encuentre establecida en consideración a un valor ético-social, razón por la que
puede disponer libremente de dicho bien. En consecuencia, quedan excluidos
aquellos bienes jurídicos de carácter individual cuya tutela supone, además, un
valor ético-social (orden público, moralidad pública, buenas costumbres), o bien
los de carácter su-praindividual cuyo portador sea la sociedad o el Estado. Desde
esta perspectiva, tratándose de delitos patrimoniales, procedería el consentimiento
respecto de los delitos de hurto, apropiación indebida, daños o falsificación de
instrumento privado; no así, en cambio, frente a un delito de robo, extorsión,
incendio o estragos. En el caso de delitos contra la libertad, procedería el
consentimiento respecto de delitos como el secuestro, violación o abusos
deshonestos. Procedería también el consentimiento en relación a los delitos de
injuria o calumnia.

El derecho a la vida y a la salud. En la actualidad, el avance de la ciencia médica y

la relatividad que ha experimentado en ciertos ámbitos la cultura y la civilización,
han planteado al Derecho el desafío de volver a pensar acerca del contenido y
límites que, en el orden jurídico, tienen o deberían tener, los derechos a la vida o a
la salud. En este futuro debate, deberán participar, necesariamente, los estudiosos
de la Filosofía del Derecho, del Derecho Constitucional y del Derecho Penal, con el
fin dilucidar las interrogantes que hoy en día plantean dichas garantías
fundamentales. Una de las incógnitas a resolver es si el derecho a la vida o a la
salud supone o no bienes jurídicos disponibles por su titular. Sobre este tópico, un
sector doctrinario es de opinión que ambos bienes (la vida o la salud individual)
son disponibles por su titular; otro sector, es de opinión contraria, y la discusión
gira, fundamentalmente, sobre los siguientes términos:

1. La consagración constitucional del derecho a la vida o a la salud es un

reconocimiento expreso a derechos fundamentales que toda persona posee frente
al Estado y al resto de la comunidad, y que son expresión de un concepto-valor
que inspira y orienta todo el orden jurídico: la dignidad de la persona y el derecho
al libre desarrollo de su personalidad, lo cual constituiría el núcleo o fuente del que
surgen todos los derechos y libertades individuales (SÁNCHEZ GONZÁLEZ).
Respecto del derecho a la vida o a la salud, se ha sustentado el sentido "garantista"
de la protección constitucional a dichos bienes jurídicos; es decir, supone la
obligación del Estado de respetarlos y protegerlos. No obstante, el texto
constitucional nada dice acerca de la disponibilidad de la propia vida o salud,
respecto de cómo calificar axiológica y jurídicamente el caso en el que el ciudadano
quiera renunciar a esos derechos y autoeliminarse. Desde una perspectiva consti-
tucional simplemente "garantista" de los derechos antes indicados, el Estado debe
limitarse a protegerlos, siempre cuando su titular así lo requiera;

por lo tanto, si este último no tiene interés en ello, el Estado no tendría la

obligación ni el derecho a intervenir; de no ser así, estaría asumiendo un rol de
garante de un interés o valor inexistente para su titular, con lo cual desconocería a
la persona afectada su dignidad y el derecho a su libre desarrollo. De esta forma,
en el caso de personas adultas, en su sano juicio y consciente de los peligros que
encierra una decisión libre, quienes, sobre la base de su convicción religiosa,
decidan rechazar un tratamiento médico (v.gr. un testigo de Jehová, el recambio o
transfusión de sangre), o bien, que sobre la base de su convicción ideológica-
política decidan poner en peligro su vida (v.gr. huelga de hambre), e incluso
sacrificarla por una reivindicación social; y, como una forma de ser consecuentes
con su resolución, rechacen la ayuda o auxilio alimenticio o terapéutico de las
autoridades destinado a evitar la concreción de dicho peligro; frente a esta
negativa, dichas autoridades, no tendrían el derecho a imponerles un tratamiento
en contra de su voluntad. En este contexto, la imposición forzada de un trata-
miento o medida por la autoridad sanitaria podría configurar un delito de
coacciones o de secuestro. En este sentido, un sector importante de la doctrina
jurídico penal alemana, francesa y española y diversas declaraciones
internacionales han manifestado que la ética médica impide cualquier intervención
en contra de la voluntad libremente manifestada del paciente (Declaración de
Tokio de la Asamblea Médica Mundial de 1975; Declaración de la Asociación
Hospitalaria Americana; Carta del Enfermo Usuario de Hospital de la C.E.E.;
Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial de 1981).

Desde una perspectiva constitucional diversa es posible sostener que:

 a) el sistema jurídico internacional y el nacional de cada Estado ha consagrado,
sobre la base de una concepción antropológica y de una filosofía y axiología por la
vida (no para la muerte), un conjunto de derechos y libertades indispensables para
que el hombre pueda vivir en forma digna y libre, y de esta forma autorrealizarse
en su dimensión individual y social en un contexto comunitario que le respete y
que él, a su vez, también respete CEA EGAÑA).

b) No es posible sostener que todas las garantías individuales están en un

mismo plano de importancia, o bien, que su importancia dependerá de la que le
asigne el titular de ellas. De esta forma, el bien jurídico más importante es la vida,
toda vez que es el substrato de los demás bienes o garantías. En efecto, la salud, la
libertad de creencia o la propiedad, o bien la idea-valor de dignidad de la persona,
suponen como un "prius lógico", la existencia y conservación de la vida.

c) La supremacía de la Constitución supone que sus normas, por ser de Derecho

Público, deben ser acatadas sin discusión por los ciudadanos y su vigencia no
puede quedar condicionada a la voluntad de los gobernados; de lo contrario, se
abriría una puerta al caos o a la anarquía. Esto último está expresamente
establecido en nuestra Constitución (Art. 19 N° 6), cuando al referirse a la libertad
de creencias, condiciona su ejercicio a que dichas ideas no sean contrarias "a la
moral, las buenas costumbres o el orden público". De no ser así, una persona o
grupo de ellas, sobre el valor absoluto de la dignidad de la persona y su derecho al
libre desarrollo de su personalidad, podría(n) exigir de parte del Estado v.gr. el
reconocimiento de su derecho para practicar o desarrollar libremente el consumo
de drogas de cualquier tipo, la poliandria o poliginia, la actividad sexual en grupo
o con animales, el sacrificio libre y voluntario de personas en aras de determinada
creencia religiosa, etc., y de esta manera ofrecer a quien libremente quisiera
unírseles, una "alternativa de vida" para personas adultas y con criterio formado
dentro de nuestra sociedad.
 2. El legislador penal no sanciona el intento suicida ni las automutilaciones
(salvo por vía excepcional, cuando el afectado lo ha hecho para evadir un deber
legal militar), lo cual debe llevar a pensar que los bienes jurídicos vida y salud son
disponibles por su titular cuando es él quien, por sí mismo, los pone en peligro, los
menoscaba o los destruye.

Sin embargo, lo anterior puede recibir la siguiente réplica:

a) El que el legislador penal no sancione el intento suicida ni las auto-mutilaciones

no puede interpretarse como un reconocimiento tácito de un derecho otorgado a
los ciudadanos para decidir, por sí y ante sí, cuándo y cómo pueden
autoeliminarse. En otras palabras, cuando la Constitución reconoce, en forma
positiva, la existencia de ciertos derechos esenciales, tales como la vida, la salud, la
libertad ambulatoria o la educación, ello no autoriza para creer que la afirmación
positiva de dichos derechos permite, bajo un prisma indirecto y tácito, la
consagración negativa y opuesta de aquellos: el derecho a morir, el derecho a estar
enfermo, el derecho a estar privado de libertad o el derecho a no estudiar y ser
analfabeto (CEAEGAÑA).

b) La razón que ha tenido el legislador para no sancionar los intentos suicidas ha

sido una de carácter político-criminal de humanidad, en el sentido que ha creído
inhumano enjuiciar criminalmente a quien ha fracasado en su intento por quitarse
la vida ya que, con toda seguridad, existen una serie de razones o motivos
desgraciados que lo han llevado a tomar una decisión tan drástica, y en un gran
porcentaje de casos la persona afectada psicológicamente no está bien. Lo anterior,
sin embargo, no excluye el juicio disvalioso que supone el intento suicida y, por
ello, sanciona a los terceros que ayudan al actor a obtener su propósito. En otras
palabras, el legislador no ha querido sancionar no porque el hecho sea
axiológicamente neutro; el hecho en sí mismo es negativo o disvalioso. Lo que el
legislador ha hecho, no obstante el disvalor que la conducta encierra, es perdonarla
sobre la base de consideraciones humanitarias.

c) Desde otra perspectiva, y complementaria de lo anterior, podemos agregar

que el legislador penal no reconoce relevancia al consentimiento del titular del
bien jurídico para destipificar o justificar v.gr. el delito de robo con violencia o
intimidación en las personas, y en donde la vida tan sólo ha sido expuesta a un
peligro concreto. Pues bien, si en esta clase de delitos el titular del bien jurídico no
puede consentir, y con ello justificar o perdonar el riesgo corrido por su vida, con
mayor razón, el legislador le negará el derecho a disponer la destrucción de su
propia vida. Además, desde un punto de vista procesal, la acción que surge de
aquella clase de delito es de carácter público; es decir, su nacimiento, ejercicio y
realización es independiente de la voluntad del titular del bien jurídico afectado, e
incluso a pesar de su renuncia o perdón.

d) La protección de la vida el legislador penal la ha establecido sobre la base de

un interés, no exclusivamente individual, sino social; razón por la cual la autoridad
del Estado tendría derecho (y, al mismo tiempo, un deber legal) para intervenir en
aquellas situaciones en que dicho bien esté en peligro. Más aún, si la autoridad
pública no actuara en dichos casos, bien podría incurrir en una responsabilidad
penal por omisión en relación a los delitos de lesiones, homicidio o denegación de
auxilio o socorro (v.gr. Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, Decreto N"
1.771, de 30 de diciembre de 1992, Art. 6" inc. 3": "La Administración Penitenciaria
velará por la vida, integridad y salud de los internos...).

En cuanto a si el consentimiento del portador o titular del bien jurídico es

relevante tanto frente a una conducta dolosa como una imprudente, la doctrina
mayoritaria es de opinión que la causal objeto de estudio procede tanto respecto de
un delito doloso como de uno imprudente en la medida que la naturaleza del bien
jurídico protegido así lo permita (CEREZO; ROMEO CASABONA; JESCHECK;
SCHAFFSTEIN). Un sector minoritario estima que en el caso de delitos
imprudentes, el titular del bien jurídico podría, incluso, disponer libremente de su
vida y, por ello, justificar su muerte como consecuencia de la conducta negligente
desarrollada por un tercero y que aquél asumió con conocimiento de causa al
ingresar a la fuente de peligro gobernada por el tercero (v.gr. la víctima acepta la
invitación de un amigo "alocado", que se encuentra ebrio, de llevarlo en su auto-
móvil después de una fiesta, y durante el viaje el vehículo se estrella, perdiendo la
vida el copiloto) (ROXIN; HIRSCH; MIR PU1G; CASAS BARQUERO). En nuestro
sistema jurídico penal existe un principio rector, y es que junto a bienes jurídicos
disponibles existen otros no disponibles, toda vez que para su protección el
legislador penal ha prescindido de la persona de su titular, por existir de por
medio un interés social que trasciende el interés individual de aquél. En
consecuencia, respecto de la vida, su titular no puede consentir para, de ese modo,
justificar un ataque mortal y efectivo que provenga de un comportamiento doloso
o imprudente protagonizado por un tercero, y ello por la siguiente razón: en el
caso del ejemplo, resulta difícil imaginar que el acompañante del conductor del
vehículo se haya representado y asumido el riesgo de la destrucción de su vida, a
no ser, claro está, que se trate de un suicida. Si este fuera el caso, la decisión de un
suicida, esta persona estaría indirectamente usando (o abusando) del
comportamiento del conductor para, ilícitamente, concretar su resolución suicida,
la que, de conformidad al sistema penal vigente, no está legalmente autorizado a
emplear. En todo caso, lo más probable será que la persona del acompañante del
conductor, no obstante su representación del eventual peligro que corre al subirse
al automóvil, confíe en que dicho riesgo no se concretará y esto último lo
determine a acompañar al conductor. Por lo tanto, en esta hipótesis no podemos
sostener que dicha persona haya prestado su consentimiento para justificar la
pérdida de su vida como consecuencia del actuar imprudente del conductor.
5. Naturaleza jurídica.

En el Derecho Penal contemporáneo se discute acerca de si el consentimiento del

titular del bien jurídico protegido configura una causal de atipicidad (GEERDS
sugiere la expresión "asentimiento"), una causal de justificación (GEERDS
propone la expresión "consentimiento"), o bien una u otra, según el caso.

Algunos autores son de opinión que el consentimiento constituye causal de

atipicidad cuando en la descripción de un tipo penal, el legislador ha
contemplado, de manera expresa o tácita, la exigencia que la conducta típica
prohibida sea realizada "sin" o "contra" la voluntad del titular o portador del
bien jurídico protegido, única forma en que existirá la afectación del bien jurídico
tutelado (CEREZO; ROMEO CA-SABONA; CASAS BARQUERO). En efecto, en el
delito de detención ilegal es necesario que la persona afectada no acepte o no
quiera estar privado de su libertad; de lo contrario, no es posible hablar de
detención o encierro. En el delito de hurto es indispensable que la acción de
apropiación sea contra o sin la voluntad del legítimo poseedor o dueño. Igual cosa
sucede tratándose de los delitos de violación o de abusos deshonestos, la conducta
sexual prohibida supone necesariamente que su realización ha sido contra la
voluntad del sujeto pasivo de dichos delitos; de lo contrario, dicho
comportamiento sería lícito. En los supuestos antes indicados, el consentimiento,
asentimiento o conformidad juega un rol "destipifícador" de la conducta; lo cual
puede tener lugar bien porque se trata de delitos en los que la "libertad de
disposición" en si misma es el bien jurídico protegido (v.gr los delitos contra la
libertad), bien porque ciertos delitos, junto con proteger determinado bien jurídico,
tutelan, además, la libertad de disposición de aquel bien jurídico (v.gr. la
propiedad y su libertad de disposición en el delito de hurto; la libertad sexual y su
libertad de disposición en el delito de violación o de abusos deshonestos).
 Por otro lado, el consentimiento desempeñará el rol de causal de justificación,
manteniéndose el carácter típico de la conducta y excluyéndose únicamente lo
injusto del hecho, respecto de aquellos delitos estructurados para amparar ciertos
bienes jurídicos que, por su naturaleza y valorización social, su protección debe
ser hecha con prescindencia de la libertad de disposición de la persona del
titular o portador (v.gr. el honor o la salud). En esta clase de hipótesis, el
consentimiento no logra "destipificar" la conducta desarrollada; en consecuencia,
no desaparece su lesividad, manteniéndose la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico afectado, y si la naturaleza del bien jurídico y su valorización social lo
permiten, el consentimiento, a lo más, podrá justificar el hecho típico (CEREZO;
POLAINO NAVARRETE; ROMEO CASABONA; CASAS BARQUERO).

6. Requisitos.

Para que el consentimiento sea eficaz como causal de atipicidad o de

justificación, es necesario, en primer lugar, que estemos frente a un bien jurídico-
penalmente disponible por su titular, y además es preciso considerar la
naturaleza y características de cada tipo penal en particular. Sobre dicha base, la
doctrina es de opinión que, en general, deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el titular o portador del bien jurídico tutelado haya formulado su

consentimiento en forma libre y con conocimiento de causa, es decir, que no
haya sido fruto de una maniobra engañosa, de violencia o intimidación. De lo
anterior, se deducen dos características: el consentimiento es esencialmente
revocable y supone una decisión de carácter personal en la mayor parte de los
casos. Dependiendo de la naturaleza del bien jurídico, dicha voluntad podría
manifestarse por intermedio de un representante.

b) Debe haberse manifestado de manera expresa o tácica durante la realización

de la conducta que sirve de base al tipo penal. Una manifestación de voluntad
posterior a la conducta típica prohibida podrá ser un perdón de parte del afectado,
pero en ningún caso causal de atipicidad o de justificación. Se discute en doctrina
acerca de la necesidad de acudir, además, del consentimiento expreso o tácito, a un
"consentimiento presunto" y que tendría lugar en aquellas situaciones en las que
el titular del bien jurídico afectado por la conducta típica se encuentra
imposibilitado para formular su consentimiento de manera expresa o tácita (v.gr.
está inconsciente o ausente). Los partidarios del consentimiento presunto son de
opinión que para resolver estas hipótesis se debe acudir al criterio de un hombre-
medio ideal que, colocado en la situación de aquél y con debido conocimiento de
causa, podría fundadamente presumir que el titular de dicho bien habría
consentido (ANTÓN ONECA; RODRÍGUEZ DEVESA; MIR PUIG; JESCHELCK;
WELZEL). Un sector importante de autores cree no indispensable contemplar el
consentimiento presunto como una modalidad legal para resolver las situaciones
que bajo dicho manto se pretende cubrir, toda vez que dichas hipótesis bien
pueden ser solucionadas bajo el prisma de otras causales de justificación, tales
como el estado de necesidad (Art. 10 N" 7) o el cumplimiento de un deber (Art. 10
Na 10) (CEREZO; ROMEO CASABONA; CURY).

c) El titular o portador del bien jurídico protegido debe ser capaz de consentir.
Dicha capacidad no está determinada legalmente en consideración a cierta edad; es
decir, no existe una mayoría de edad legalmente establecida por el legislador penal
a partir de la cual se pueda presumir una cierta capacidad de libre disposición. Se
podría pensar que, para estos efectos. un criterio razonable sería acudir al límite de
edad legal establecido por el legislador para presumir la imputabilidad penal. Sin
embargo, ello no es así toda vez que dicho criterio se ha fijado para determinar la
edad a partir de la cual se puede presumir para el sujeto activo de un hecho puni-
ble su responsabilidad penal; en cambio aquí de lo que se trata es de saber cuándo
el sujeto pasivo de un delito puede disponer de un bien jurídico propio. Incluso, el
propio legislador penal ha estimado, v.gr. al tipificar el delito de violación, que
una mujer mayor de 12 años puede libremente disponer de su libertad sexual. Por
ello, hoy en día, la doctrina dominante postula que la capacidad que debe tener el
titular o portador del bien jurídico tutelado debe ser una "capacidad natural", es
decir, que el sujeto tenga el grado de madurez necesario para comprender la
naturaleza, sentido y consecuencias del acto de disposición que pretende
realizar (WEL-ZEL; JESCHECK; STRATENWERTH; CEREZO; ROMEO CASABO-
NA; JORGE BARREIRO).

d) Tratándose del consentimiento como causal de atipicidad, se discute en

doctrina acerca de si, para operar como tal, es necesario que el actor de la conducta
típica deba conocer, al momento de actuar, del asentimiento del titular del bien
jurídico comprometido (a favor de la exigencia, CUELLO CALÓN; JIMÉNEZ DE
ASÚA; MIR PUIG; en contra, CEREZO). El consentimiento como causa) de
justificación exige, según la doctrina mayoritaria, como elemento subjetivo de
justificación que el actor haya tenido conocimiento de su existencia antes o
durante el desarrollo de su comportamiento típico (CUELLO CALÓN; MUÑOZ
CONDE), e incluso, hay quienes exigen, además, que dicho consentimiento haya
sido uno de los motivos que le impulsaron a actuar (CEREZO). De no haber
mediado el conocimiento antes indicado, el actor incurrirá en la responsabilidad
penal por un delito consumado.

e) Finalmente, algunos autores son de opinión que para el consentimiento como

causal de atipicidad es irrelevante la valoración ético-social de la causa o motivo
que induce al titular del bien a asentir (v.gr. no hay violación si la mujer accede a
tener relaciones sexuales calificables de inmorales o deshonestas). En cambio,
tratándose del consentimiento como causal de justificación, es preciso que dicho
consentimiento no se oponga a los principios ético-sociales vigentes en la
sociedad (v.gr. sería antijurídica la operación de cirugía plástica realizada con la
finalidad de evitar una identificación policial) (ROMEO CASABONA).

VIH. Delito Imprudente y Causales de Justificación.

Al analizar el tipo de injusto del delito imprudente señalamos que la doctrina

discrepa acerca del lugar sistemático en donde es preciso analizar la concurrencia
de causales de justificación en un hecho delictivo de aquella clase. En efecto, hay
autores que siguiendo la doctrina de los elementos negativos del tipo son de
opinión que la determinación de la violación del deber de cuidado, elemento
esencial en dicha clase de delitos, supone examinar la situación que en concreto
vivió el autor, lo cual implica verificar la eventual presencia, en ese caso, de alguna
justificación, la que, de existir, traería como consecuencia el que el protagonista de
aquel hecho no habría infringido el deber legal de cuidado y, por lo tanto, su
actuación sería atípica o jurídico-penalmente irrelevante. No obstante, un sector
mayoritario considera que no es posible, en el tratamiento del delito imprudente,
confundir o fusionar la tipicidad con la antijuridicidad, ya que sólo tiene sentido
justificar una conducta típica, es decir, una conducta descuidada que ha
quebrantado un deber objetivo de cuidado, y no una atípica, por ser jurídico-
penalmente irrelevante.

La doctrina que se ha ocupado del tema es de opinión que, en general, no existe

obstáculo para aplicar las causales de justificación contempladas en la ley respecto
de un delito imprudente (WELZEL; MAURACH; STRATENWERTH; WESSELS).
No obstante, es preciso formular algunos alcances:

A. Desde ya parece razonable tratar de justificar a quien ha realizado una

conducta imprudente cuya característica esencial es la creación de un peligro que,
eventualmente puede llegar a concretarse en un daño si el legislador, incluso, está
dispuesto a permitir o autorizar a quien actúa con la finalidad (dolo) de buscar
derechamente la producción de aquel daño. Si el legislador penal está dispuesto a
justificar lo más (conducta dolosa), con mayor razón lo hará con aquello que
representa un disvalor menor (conducta imprudente).

B. El criterio a emplear en la determinación de los requisitos de la causal de

justificación que se investiga podrá ser más amplio, ya que, por tratarse de un
hecho imprudente, en la balanza comparativa lo que hay que ponderar es, por un
lado, el peligro o riesgo creado por el autor respecto de un bien jurídico (y no la
búsqueda dolosa de un daño) y, por otro lado, el mal que se trataba de evitar
(MIR).

C. Se ha estimado dudoso afirmar que, respecto de un delito imprudente, es

posible configurar aquellas causales de justificación que implican de parte del
actor un "examen cuidadoso" de la situación en que actúa, toda vez que en la
conducta imprudente sin representación aquella exigencia estaría ausente
(JESCHECK).

D. Donde la doctrina discrepa ha sido respecto de si es o no necesario, exigir un

elemento subjetivo para configurar una causal de justificación.

Sobre este tópico es posible constatar las siguientes posiciones:

d.l.) Doctrina contraria a exigir un elemento subjetivo de justificación.

Diversos han sido los argumentos para fundamentar esta posición. siendo los más
relevantes los siguientes:

d.1.1) De exigirse un elemento subjetivo de justificación que implique "e parte del
actor que éste conozca y quiera actuar justificadamente en la situación en que se
encuentre, impediría la justificación de la culpa "inconsciente", lo cual resultaría
absurdo y desproporcionado, toda vez que el legislador penal, incluso, está
dispuesto a justificar un ataque doloso en contra del bien jurídico afectado. Quien
protagoniza una acción imprudente sin representación, ni siquiera se ha
imaginado la eventual producción del resultado típico; en consecuencia, no se
puede afirmar que su actuación estaba guiada subjetivamente por el ejercicio de
algún derecho o para evitar algún mal o peligro (HIMMELREICH;
STRATENWERTH).

d.1.2) En el delito imprudente la ponderación de los bienes o intereses en

conflicto debe ser hecha de manera estrictamente objetiva. Lo injusto del delito
imprudente es la creación de un peligro objetivamente contrario al cuidado
debido, lo cual debe ser justificado en la medida en que dicha actuación sea
objetivamente necesaria para la protección de un bien o interés de mayor valor
(FRISCH).

d.1.3) El injusto del hecho imprudente es de carácter puramente objetivo, no

siendo necesaria la existencia de una relación subjetiva entre el actor y su hecho;
en consecuencia, si para la fundamentación del injusto imprudente no se requiere
de un elemento subjetivo, no tiene porque considerarse necesaria de su existencia
para justificarlo; razón por la cual, las causales de justificación también poseen
un naturaleza simplemente objetiva (SCHMITT).

d.1.4) Sobre la base de la teoría de los elementos negativos del tipo, se ha

sostenido que no tiene sentido exigir, tratándose de un delito imprudente, un
elemento subjetivo para la justificación de dicho hecho. Ello, porque la única
función que cumple un elemento subjetivo es "neutralizar" el desvalor de una
acción y no el desvalor del resultado; en consecuencia, no puede haber
responsabilidad criminal si el sujeto obró en una situación "objetiva" de
justificación, aunque él lo ignorara (SCHAFF-STEIN; SAMSON). Como es
posible advertir, estos autores homologan o equiparan la producción de un
resultado en una situación justificante con la ausencia del desvalor de resultado, a
pesar que es difícil entender como se puede sostener la ausencia del desvalor de
resultado si se ha realizado completamente el tipo y el autor no ha obrado guiado
o motivado por una causal de justificación. Tal parece que los partidarios de esta
idea parten de la base que "el desvalor del resultado no consiste en la presencia de
un resultado típico vinculado a una acción final desvalorada, sino en la de un
resultado típico, pero objetivamente no justificado, en conexión con tal desvalor de
acción" (SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO).

d.1.5) Finalmente, no ha faltado quien ha sostenido que es preciso la

concurrencia de un elemento subjetivo de carácter objetivo-normativo. Para ello,
se ha partido de la base que, en el delito imprudente, existe un desvalor de acción
objetivo en la fundamentación del hecho injusto (infracción al deber objetivo de
cuidado), razón por la que es preciso "objetivar" el elemento subjetivo de una
causal de justificación; en consecuencia, no se debe exigir el efectivo conocimiento
de aquella, sino que bastaría conformarse con la objetiva "cognoscibilidad" de
dicha situación estimada ex-ante y desde la posición del autor (BURGSTALLER).

d.2 ) Doctrina partidaria de exigir un elemento subjetivo de justificación. Los

seguidores de la doctrina final de la acción, que postulan la concepción del injusto
personal, exigen para justificar un delito imprudente la concurrencia de un
elemento subjetivo como una forma de neutralizar o compensar el desvalor de la
acción negligente o descuidada. Para estos autores, la norma permisiva que
autorizará o legitimará, por excepción, la realización de una conducta típica
(imprudente) está referida preferentemente a la acción humana, no al resultado
que puede derivarse de ésta.

De conformidad a la estructura de un delito imprudente de resultado, el elemento

subjetivo que debe inspirar y guiar un actuar justificado sólo supone que el actor
conozca la situación justificante y quiera realizar el resultado jurídico-
socialmente valioso que dicha situación encierra. El hecho que el actor haya
previsto (o podido preveer) la producción del resultado típico como consecuencia
probable de su actuación típica en el marco de justificación, no es un factor que
deba considerarse integrante del elemento subjetivo de aquella, lo cual puede
estar ausente en el comportamiento imprudente (inconsciente). La representación
actual o potencial del resultado típico sólo dice relación con la clasificación de la
culpa en culpa consciente y culpa inconsciente pero, de ningún modo dicho factor
de clasificación se proyecta como algo necesario a ser considerado como integrante
del elemento subjetivo de justificación. Lo anterior, no tendría por qué extrañar,
toda vez que en el delito imprudente de resultado, por definición, falta la
tendencia de la voluntad hacia la consecución del resultado típico; razón por la
que el tipo no exige que el actor conozca y quiera dicho resultado. Si para
fundamentar lo injusto del hecho imprudente aquel conocimiento y voluntad no
son necesarios, no se ve la razón o motivo para exigirlos en orden a excluir su
antijuridicidad; a diferencia de una actuación dolosa que, por su naturaleza
(dolosa), se orienta hacia dicho resultado típico. Además, y aunque sea reiterativo,
las normas permisivas que justifican un hecho dicen relación con la actuación de
un sujeto y no con la producción de un resultado determinado. No obstante. no ha
faltado quien ha creído necesario, extrapolando la estructura del delito doloso y el
elemento subjetivo para su justificación, que para la justificación del delito
imprudente el elemento subjetivo debe abarcar el resultado típico producido de
manera no dolosa. Para esta concepción, el sujeto sólo puede "querer" obrar en
ejercicio de una causa de justificación cuando conoce la lesión del bien jurídico que
va a producir (E. BLANKE).

Sin embargo, lo anterior es muy discutible si se toman en cuenta las siguientes

consideraciones:

a) No es posible extrapolar la estructura de un delito doloso a uno imprudente,

porque son entidades distintas que es preciso respetar en su diversidad y
diferenciación.

b) La conducta imprudente en "sí misma" no lesiona un bien jurídico, sino

que se limita a crear una situación de peligro de la que puede, eventualmente,
derivarse la lesión de un bien jurídico y, a diferencia de un delito doloso, aquella
acción no está dirigida a la concreción de un determinado daño o lesión.

c) La actuación imprudente carece de una voluntad de justificación dirigida

hacia el resultado típico de la propia acción de justificación, lo que impediría la
posibilidad de valoración social de esa dirección de la voluntad. Ahora bien para
BLANKE, la valoración social está directamente vinculada con la ponderación de
los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos, lo cual supone una
representación en la mente del autor, la cual es imposible de concebir en la culpa
inconsciente. Para este autor, la definición del elemento subjetivo de justificación
implica que el resultado concreto haya sido tenido en cuenta para la acción, como
sucede en el caso de una conducta dolosa. No obstante aquella realidad limitante
de la culpa inconsciente, en el caso de hipótesis de culpa consciente dicha
consideración estimativa está presente, "ya que si el autor confía en la no
producción de un resultado conocido como posible, entonces no lo está
incluyendo, realmente, en la orientación de su acción" (GÓMEZ BENÍ-TEZ). Por
otro lado, este mismo autor es de opinión que si bien en la conducta dolosa
justificada el sujeto se representa los pro y contra de los bienes jurídicos
involucrados, también ocurre algo semejante en la conducta imprudente si se
considera la generalidad de los bienes jurídicos que pueden ser afectados por la
creación de una situación de peligro como consecuencia de la infracción del deber
objetivo de cuidado.

d) Por último, si se sigue el pensamiento de NOLL, partidario del elemento

subjetivo de justificación, "no es necesario que el que actúa conforme a derecho
tenga que haber querido, además, el resultado de su acción, es decir, la lesión".
Este autor desvincula el elemento subjetivo de justificación del resultado típico
para los efectos valorativos de la conducta; en consecuencia, el elemento
subjetivo está referido, únicamente, a la justificación de la acción y no al
resultado típico.

Desde la perspectiva final, para que esté justificado el resultado típico

producido como consecuencia de un actuar imprudente, es necesario que éste sea
consecuencia de una conducta (final) valiosa, es decir, inspirada y guiada por una
finalidad justificante que neutralice o compense el desvalor de la acción
imprudente que se lleva a cabo. Si se considera que en la justificación de hechos
imprudentes se está en presencia de actos voluntarios de justificación, es posible
exigir un elemento subjetivo de justificación que sea portadora de una
"valoración social positiva de la dirección de la voluntad". "La no representación
del resultado efectivamente acaecido, en condiciones de previsibilidad objetiva del
mismo, no implica la imposibilidad de actuación consciente de la causa de
justificación" (GÓMEZ BENÍTEZ). La finalidad que guía a la conducta justificada
implica la protección de un determinado bien jurídico, y si en el hecho la meta no
se consigue, no por ello aquella actuación perderá dicho calificativo. De igual
modo, si la conducta imprudente inspirada en aquél propósito que creó un
contexto situacional de riesgo para otro bien jurídico, aunque, el autor no buscara
su menoscabo y, en la práctica, terminara lesionándolo, ello no implica que dicha
acción dejará de estar justificada. Quien actúa en ejercicio de una causal de
justificación posee el pleno e irrevocable respaldo del Derecho; en consecuencia, la
autorización para desarrollar una conducta típica no estaría condicionada a que
el actor logre su propósito, ni tampoco a que el peligro creado por la acción
negligente no se concrete en un daño o lesión efectiva del bien jurídico
amenazado por aquel riesgo.
 E. Legítima defensa, estado de necesidad justificante y consentimiento de la
víctima en los delitos imprudentes.

En el caso de la legítima defensa, la doctrina alemana considera factible que

pueda justificar una actuación imprudente en la medida que: a) dicha actuación
afecte al agresor y no a un tercero no interviniente, y b) que la acción defensiva
descuidada aparezca enmarcada dentro de la "necesidad racional" que exige la
legítima defensa y de ningún modo constituya un abuso de dicho derecho.

EJEMPLO: Si la persona atacada sólo desea realizar un disparo de advertencia

y, por descuido, alcanza al agresor, estará justificado dicho resultado en la medida
que también lo habría estado si hubiere sido alcanzado en forma intencional.

Tratándose del estado de necesidad justificante, será de vital importancia

establecer si el bien jurídico que el actor pretendía resguardar era más valioso que
el peligro creado para otro bien jurídico por su actuar imprudente.

EJEMPLO: La persona que traslada en un vehículo a un herido grave a un centro

hospitalario y traspasa la velocidad máxima permitida, sin poner en peligro a otras
personas, actúa imprudentemente pero en forma justificada. En cambio, si su
actuación pone en grave peligro a los vehículos que circulan por la vía o a los
peatones, su conducta imprudente no estaría Justificada.

Finalmente respecto del consentimiento del titular del bien jurídico afectado, es
preciso que se trate de un bien jurídico disponible y dentro de los límites que el
Derecho Penal permite. Es preciso hacer presente que en este ámbito, basta que el
titular consienta en poner en peligro su bien jurídico, no siendo necesario que su
consentimiento comprenda el resultado lesivo propiamente tal, lo cual es algo casi
imposible de concebir, ya que nadie está dispuesto, antes de emprender la
actividad riesgos a aceptar anticipadamente la lesión de su bien jurídico.
 EJEMPLO: Las lesiones deportivas imprudentes, que se cometen dentro de las
reglas del juego y compatibles con éste, pueden quedar Justificadas: no así, en
cambio, las dolosas o imprudentes antirreglamentarias incompatibles con el
deporte de que se trate.

IX. Unidad, pluralidad y concurso de justificantes'

Unidad de justificación. Tiene lugar cuando uno o varios hechos típicos pueden
resultar justificados por la concurrencia de una y la misma causal de
justificación.

EJEMPLOS: • A se defiende legítimamente de su agresor, a quien ocasiona

lesiones (unidad de hecho típico y unidad de justificación).

• Un policía en el ejercicio legítimo de su autoridad y para materializar una

orden judicial de detención librada en contra de A, B y C, se ve obligado. Para
efectuar el arresto, a reducir físicamente a una de ellos y amenazar con su arma a
los otros dos (pluralidad de hechos típicos y unidad de justificación).

Pluralidad de justificantes. Tiene lugar cuando dos o mas Justificantes

autorizan, en forma separada, la realización de una pluralidad de conductas
típicas.

EJEMPLO: A es atacado ilegítimamente por B, a quien ocasiona lesiones sobre

la base de una legítima defensa. Posteriormente» A y bajo amenaza de su arma de
fuego detiene a C, a quien sorprende "in fraganti" tratando de abusar sexualmente
de una mujer (pluralidad de hechos típicos y pluralidad de justificantes).

Concurso de justificantes. Tiene lugar cuando dos o más Justificantes entran

en colisión por tener el derecho preferente o exclusivo para justificar un hecho
típico.
 El concurso de justificantes es, hoy en día, en la doctrina nacional un tema que
no ha sido trabajado; en consecuencia, las ideas que desarrollaremos a
continuación serán provisorias y, por lo tanto, discutibles. Desde ya y toda vez que
estamos tratando del "concurso" de justificantes, es preciso tener presente que la
idea nuclear de esta clase de concurso es que él implica una especie de colisión o
pugna por tener el derecho preferente o exclusivo para regular la autorización o
justificación de un hecho típico. Para abordar algunos de los problemas inherentes
a un auténtico "concurso" es preciso dar respuesta y tomar partido respecto de
ciertas cuestiones, tales como:

1) ¿El sistema penal contempla sólo justificantes de carácter genérico (Art. 10

del C.P), o bien existen algunas justificantes de carácter específico para ciertos
delitos (v.gr. el allanamiento de morada del Art. 145 del C.P, o la "exceptio
veritatis" en los delitos contra el honor)?

2) ¿Cada justificante posee un ámbito de justificación propio, exclusivo y

excluyente, o bien puede existir entre algunas un área común de justificación,
razón por la que existiría una relación comunicante que permitiría una cierta
"remisión" entre ellas y, de esta forma, se podría invocar una "justificación en
subsidio"? Ahora bien, a mayor diferencia entre las causas de justificación menor
posibilidad de concurso entre ellas. En efecto, si los presupuestos objetivos de dos
justificantes son distintos no es factible pensar en una "zona común" entre ellas y,
por lo tanto, es difícil o imposible que puedan competir entre sí.

¿Quien no ha logrado configurar determinada justificante, puede acudir en

subsidio a otra? En favor de estimar que cada justificación posee una zona de
regulación propia está el hecho objetivo que el legislador penal, al tipificar una
justificante, ha descrito un determinado supuesto de hecho (v.gr. de legítima
defensa o de estado de necesidad) y, respecto de él, ha establecido ciertos y
determinados requisitos. En consecuencia, el legislador ha estimado que respecto
de ciertas y específicas situaciones típicas, su justificación sólo sería factible si
concurren todos y cada uno de los requisitos establecidos para esa precisa
situación. Por lo tanto, si no concurren las exigencias de una determinada
justificante que regula cierta área, no tendría sentido postular otra justificación
para estimar ajustada a Derecho una conducta típica porque acudir a una "vía de
remisión" y de "justificación en subsidio" implicaría a la postre que ciertas
justificantes jamás se aplicarían por ser más exigentes o difíciles de configurar
(CEREZO; MIR PUIG; LUZÓN PEÑA).

Por otro lado, hay quienes son de opinión que el recurso de la "remisión" y de
"justificación en subsidio" es válido porque ello se basaría en el principio de
favorecimiento del reo y porque, además, las justificantes no se encuentran
aisladas entre sí sino que mantienen una relación funcional entre ellas
(GIMBERNAT; GÓMEZ BENÍTEZ; SAINZ CANTERO; MUÑOZ CONDE). Según
WARDA, la doctrina alemana dominante postula que las causales de justificación
son por regla general independientes entre sí y, por lo tanto, aplicables una
junto a otra toda vez que nada impide que un mismo efecto (la justificación de un
obrar típico) se derive de diversas causas jurídicas. Excepcionalmente, si entre
dos justificantes existe una "relación de especialidad", de manera que una de
ellas tiene un derecho preferente para ser aplicada, dicha justificante especial
presenta un efecto excluyente u oclusivo, en virtud del cual, si el caso concreto se
ajusta de lleno a su presupuesto típico, la conformidad o contrariedad a Derecho
de la conducta típica sólo puede ser enjuiciada y valorada bajo el prisma de la
justificante especial (SCHMI-DHÁUSER; JAKOBS; HIRSCH; MAURACH-ZIPF).
Para este autor alemán, la excepción anotada supone una paradoja. En efecto, si el
supuesto de un caso concreto corresponde al tipificado por el legislador penal para
una justificante especial y, en dicho caso, no concurren todos los requisitos legales
establecidos para ella, la conducta típica no estará justificada, aunque, dicha
conducta típica cumpliera todos los requisitos de una justificante genérica y ello,
porque la justificante especial excluye toda posible aplicación de una de carácter
genérico. ¿Cómo es posible hablar de "concurso" de justificantes si, en la solución
práctica de un caso concreto, ninguna de las que compiten es aplicable? La especial
no es aplicable porque no concurren todos los requisitos legales y, la genérica,
tampoco lo es porque la justificante especial posee un efecto oclusivo o excluyente
de aquella. Además, la solución de este "concurso" se decide, según la doctrina, en
favor de la justificación especial que, en el caso concreto no se puede aplicar por no
reunirse todos los requisitos legales, y no a favor de la justificante genérica que
podría aplicarse y, de esta manera, terminar autorizando la conducta típica. Lo que
constituye objeto de discusión en la doctrina es determinar el o los criterios
conforme a los cuales es factible sostener la existencia de una relación de
especialidad entre dos justificantes.

Clases de concurso. Antes de examinar las distintas modalidades que puede

asumir una relación concursal, es preciso tener presente que toda forma concursal
supone dos aspectos: a) su presupuesto o configuración típica y, b) su efecto o
consecuencia en la valoración penal del hecho(s).

Concurso real de delitos. Tiene lugar cuando un mismo sujeto ha perpetrado o

tomado parte en la ejecución de dos o más delitos independientes entre sí
(presupuesto objetivo), lo que determina la acumulación sumatoria de las penas
de los diversos delitos (regla general), o bien, la acumulación jurídica de las
penas (excepción).

La justificación de un concurso real supone examinar la contrariedad a Derecho de

cada uno de los delitos que lo conforman, con independencia de los demás. Pues
bien, ante el presupuesto típico objetivo de un concurso real de delitos, su
justificación puede estar dado por una unidad o pluralidad de justificantes y, en
este último caso, estaríamos ante un concurso real de justificantes semejante al
concurso real de delitos. De aceptarse la posibilidad que un mismo hecho típico
puede estar justificado por dos justificantes (concurso propiamente tal de
justificantes), ¿existiría como efecto o consecuencia en la valoración del hecho una
"acumulación" o "reforzamiento" del efecto permisivo o justificatorio de las
justificantes en concurso y, de esta manera, guardando una semejanza con el efecto
del concurso real de delitos: acumulación o reforzamiento de la ilicitud? Todo
parece indicar que no ya que si un hecho queda justificado por la aplicación de una
justificante, ¿qué hecho disvalioso estarían permitiendo o autorizando las demás
justificantes? En consideración a lo anterior, si un hecho típico puede quedar
autorizado o permitido por dos o más justificantes, no sería necesario acudir al
principio de la acumulación de las mismas, sino por el contrario, el principio a
regir sería el de la libertad de elección entre las causales de justificación concu-
rrentes (CUERDA RIEZU).

Concurso ideal de delitos. Tiene lugar cuando el autor ha realizado un hecho y

éste representa una pluralidad de infracciones típicas, razón por la cual, para la
determinación del injusto total del hecho, es necesario considerar la pluralidad
de normas infringidas.

EJEMPLO: La violación de una hija (unidad de hecho) determina la existencia de

dos delitos: violación e incesto (pluralidad de infracciones).

Con el objeto de examinar si es factible el concurso ideal de justificantes, es

conveniente distinguir las modalidades que puede asumir, según la doctrina
nacional, el concurso ideal: el concurso medial (delito medio-delito fin) y el
concurso ideal propiamente tal. En lo que dice relación al concurso medial, su
naturaleza no es otra que la de un concurso real tratado, para los efectos de la
sanción, como si fuere un concurso ideal. La existencia de un nexo teleológico-
funcional entre el delito medio y el delito fin, ha llevado al legislador a sancionarlo
en forma semejante al auténtico concurso ideal. .Ahora bien, el concurso medial
puede quedar justificado por la concurrencia de una misma causal de justificación,
o bien, por un concurso real de justificantes.

EJEMPLOS: • A fabrica una ganzúa o se apodera de una llave ajena para,

posteriormente, ingresar al lugar del robo y sustraer medicamentos que necesita.
En este caso, bien podría el autor de las conductas típicas realizadas quedar
amparado por una misma justificante: estado de necesidad.

• A toma conocimiento que a su hija se le practicará un aborto en contra de su

voluntad, razón por la cual, se dirige al domicilio donde se espera llevar a cabo la
intervención con el objeto de evitarla. Una vez llegado al lugar, ingresa a él en
forma violenta porque nadie acude a sus llamadas y, una vez dentro del recinto, es
objeto de resistencia por parte de B a quien reduce por la fuerza ocasionándole
algunas lesiones, después de lo cual, saca a su hija y evita el aborto programado.
En esta situación, A podría quedar justificado de las conductas típicas de daño y
allanamiento de morada ajena, sobre la base de un estado de necesidad, y respecto
de las lesiones, por legítima defensa.

Si queremos postular una auténtica contrapartida del concurso ideal de delitos

propiamente tal, en el ámbito de las causales de justificación, es decir, un concurso
ideal de justificantes, debemos aceptar como condición el que las justificantes
deben estar referidas a un mismo hecho típico y, cuya justificación total, sólo
será posible por la aplicación acumulativa de todas ellas (CUERDA RIEZU). De
aceptarse dicha condición, no sería factible estimar la presencia de un concurso
ideal de justificantes en el caso de un sujeto que, para defenderse de una agresión
ilegítima, destruye un objeto valioso perteneciente a un tercero en el cuerpo de su
agresor. En efecto, en esta situación si bien estamos en presencia de un hecho, el
tipo penal de daños está cubierto por el estado de necesidad y, el tipo de lesiones,
por la legítima defensa; en consecuencia, hay dos tipos y dos justificantes que, en
forma separada, eliminan el carácter antijurídico del hecho.

El condicionar la factibilidad de un concurso ideal de justificantes a que ellas

estén referidas a un mismo y único hecho típico, plantea la dificultad de su
existencia; sin embargo, ajuicio de un sector de la doctrina, ello sería posible
respecto de tipos complejos, los cuales serían susceptibles de ser divididos en tipos
más simples (v.gr. el tipo complejo de robo con homicidio, se puede descomponer
en el tipo de robo y tipo homicidio) (SUÁREZ MONTES; CUERDA RIEZU).

Concurso aparente de leyes penales. Tiene lugar cuando, a la perpetración de

un hecho típico, parecen susceptibles de aplicación dos o más normas penales,
aunque una adecuada interpretación legal, determina la aplicación de una de
ellas y la exclusión de las demás (v.gr. quien da muerte a su cónyuge, pareciera
que ha cometido homicidio o parricidio, o bien, quien ha perpetrado un robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado, pareciera que también ha cometido el delito
de violación de morada ajena, hurto y daños). Proyectada esta modalidad de
concurso al terreno de las justificantes, estaríamos frente a un concurso aparente
de justificantes en aquellos supuestos en que, frente a la perpetración de un
hecho típico, parecieran susceptibles de aplicación dos o más justificantes,
aunque, de conformidad a ciertos criterios de interpretación, sólo se determine
la procedencia de una de ellas y la exclusión de las demás. Los criterios que, en
esta materia, la doctrina ha estudiado como posibles vías de solución han sido:

Criterio de la alternatividad. Si dos o más justificantes cumplen, en relación a

un hecho típico determinado, todos sus requisitos, el tribunal puede escoger
libremente cualquiera de ellas para establecer la justificación de aquél hecho.
 Criterio de la consunción. Este criterio postula que el hecho disvalioso de
mayor gravedad absorbe o consume al hecho disvalioso de menor gravedad, razón
por la que sólo procede respecto de tipos delictivos con diferente contenido de
injusto y de marcos penales (v.gr. el delito consumado absorbe o consume al delito
frustrado o a la tentativa). Sin embargo, este criterio no sería factible de aplicar al
concurso aparente de justificantes ya que todas ellas son portadoras de una
misma consecuencia jurídica: la autorización del hecho típico.

Criterio de subsidiariedad. Este criterio se podría postular cuando una

conducta típica cae en el ámbito de regulación de dos justificantes diversas,
aunque, relacionadas entre sí por un nexo de subsidiariedad y, en donde aquella
que tenga carácter principal, es poseedora de un efecto oclusivo o excluyente
respecto de la justificante subsidiaria. Es objeto de discusión en la doctrina si
existe o puede existir, de manera expresa o tácita, una relación concursa! de
carácter subsidiario entre causales de justificación. En efecto, el legislador penal al
establecer las causales de justificación no ha establecido entre ellas, de manera
expresa, una relación de subsidiariedad, lo cual ha llevado a algunos autores
alemanes a rechazar incluso una de carácter tácito (WARDA), aunque, por otro
lado, la doctrina española admitiría esta última cuando acepta la "técnica de la
remisión a otra causa de justificación" (CUERDA RIEZU).

Criterio de especialidad. Según este criterio, si una justificante especial, en un caso

concreto, no cumple todos los requisitos legales, ¿es posible la aplicación de una
justificante genérica que sí los reúne, no obstante. existir entre ellas una relación de
especialidad de carácter funcional? Así por ejemplo ¿puede un funcionario policial
que ha ocasionado lesiones, respecto de la cuales, no ha logrado justificarlas sobre
la base de las exigencias de cumplimiento de un deber, acudir para ello, a la
legítima defensa? Otro ejemplo en esta materia sería la relación (de especialidad?)
que existiría entre el estado de necesidad justificante contemplado en el Art. 10 N"
7 del C.R, y el estado de necesidad reglado en el Art. 145 del C.P. En efecto, el
estado de necesidad contemplado en el Art. 145 del C.P. ¿es una justificante
"especial" en relación al establecido en forma "genérica" en el Art. 10 N° 7 del C.P.?
De ser afirmativa la respuesta a dicha interrogante, ello significaría que las
exigencias de las justificantes genéricas son de aplicación a la justificante
específica; de lo contrario no habría entre ellas una "relación de especialidad" y,
por lo tanto, serían justificantes independientes entre sí.

Según un sector importante de la doctrina alemana v española, establecida la

existencia de una relación de "especialidad" entre dos justificantes y, al igual que
en la relación de subsidiariedad, la justificante "especial" tendría, respecto de la
"general", un efecto oclusivo o excluyente. En otras palabras, sólo cuando la
conducta típica no se ajuste plenamente al supuesto de hecho de la justificante
principal o especial, será posible estudiar la aplicación de una justificante
subsidiaria o genérica, según sea la relación de subsidiariedad o de especialidad
existente entre ellas (ROXIN; CUERDA RIEZU).

X. Efectos de la ausencia de antijuridicidad.

Una conducta típica realizada en un contexto de justificación tiene dos

consecuencias fundamentales:

1. El protagonista de la conducta típica justificada, al igual que aquellos que le

indujeron a actuar o le ayudaron a la ejecución de su comportamiento típico
justificado, carecen dr responsabilidad penal y/o civil por el hecho perpetrado.
Tratándose de un estado de necesidad justificante, un sector de la doctrina es de
opinión que la persona beneficiada queda civilmente comprometida con el
inocente titular de la propiedad sacrificada para evitar un mal mayor. Si el autor
de la conducta típica justificada fue usado por un tercero en calidad de
"instrumento ejecutor" de un hecho delictivo, éste puede tener responsabilidad
penal en calidad de autor mediato, sin perjuicio de la irresponsabilidad penal del
instrumento ejecutor.

EJEMPLO: A induce a un policía o a un juez, mediante evidencias o pruebas

falsas, para que se detenga a B por la supuesta comisión de un delito, y
posteriormente se descubre el engaño. La autoridad que fue engañada no tendrá
responsabilidad porque se limitó a cumplir con su deber: en cambio A tendrá
responsabilidad penal por la detención ilegítima de que fue objeto B.

Normalmente, quien actúa justificadamente no queda expuesto a una pena ni a

una medida de seguridad. Sin embargo, tratándose de una persona psíquicamente
alterada o enajenada, el C.P.P. establece una excepción:

Art. 683: "No obstante, si la absolución o el sobreseimiento favorecen a un procesado que al

tiempo de cometer el delito era enajenado mental, pero se funda en un motivo diverso de la
exención de responsabilidad criminal establecida en el número 1" del artículo 10 del Código
Penal, se le pondrá a disposición de la autoridad sanitaria si su libertad constituye riesgo, y
si no lo constituye se le dejará libre."

1. Quien actúa sobre la base de una causal de justificación tiene derecho (no un
deber) a realizar una conducta típica (v.gr. en la legítima defensa o en el estado de
necesidad), o bien tiene el deber (no un derecho) de afectar un bien jurídico dentro
de cierto marco (v.gr. el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de una
autoridad o cargo). En consecuencia, el titular del bien jurídico que será afectado
por aquella conducta típica justificada no podrá oponerse a ella alegando alguna
causal de justificación, toda vez que dicho comportamiento (justificado) no
constituye una "agresión ilegítima".