DERECHO PENAL

CAPÍTULO PRIMERO

Introducción:

LA TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito está conformada por el estudio de los

presupuestos jurídico-penales de carácter general que deben
concurrir para determinar la punibilidad de una conducta como
delictiva.

Al ocuparse esta teoría de los presupuestos o condiciones jurídico-

penales de "carácter general", significa que dichos elementos o
condiciones son "comunes a todo hecho punible". En consecuencia, la
teoría general del delito no se ocupa del estudio de los elementos o
requisitos específicos de un delito en particular (v.gr. parricidio, aborto,
hurto, robo o malversación de caudales públicos). De conformidad a la
doctrina nacional dominante, los presupuestos jurídicos generales o
elementos de todo delito son: la conducta (acción u omisión), la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad (aunque no faltan
quienes, a lo anterior, agregan la punibilidad).

La existencia de una teoría general del delito responde a la necesidad

de permitir una "jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria, de modo
que contribuya de forma esencial a garantizar la seguridad jurídica"
(JES-CHECK). Sin perjuicio de lo anterior, no es posible olvidar que
todo el desarrollo del pensamiento dogmático en el ámbito penal
tiene por finalidad la solución razonable y justa de un caso
concreto de la vida real. Por lo tanto, la estructura teórica, su
sistematización, los conceptos o criterios que en ella se forjen están
llamados a ofrecer una solución adecuada a los casos reales de la vida,
y de ningún modo se puede pretender forzar y alterar la estructura e
individualidad de un caso concreto para obligarlo a calzar en los
esquemas y categorías teórico-abstractas formuladas por la doctrina.

I. El concepto de delito.

1. La estructura del delito se basa en el Derecho Positivo. Para el

I estudio del Derecho Penal, la referencia al Derecho positivo se
relaciona fundamentalmente con la Constitución Política y la ley penal.
En la Constitución encontramos la consagración expresa de ciertos
principios penales de vital importancia (v.gr. el principio de reserva o
legalidad, el principio de culpabilidad ), o bien, la Carta Fundamental
ha asumido determinada concepción antropológica, política-social-
económica, adoptando una perspectiva filosófica y axiológica de la vida
individual y social, todo lo cual se proyecta al campo penal (v.gr. la
concepción antropológica del hombre como un ser libre: fundamento
material de la culpabilidad; consagración de ciertos bienes jurídicos
fundamentales y el marco de su ejercicio y disponibilidad individual o
social; o sobre el fin del Derecho Penal y los objetivos de la sanción
penal).

Sobre la base normativa constitucional, el legislador penal establece

un marco legal dentro del cual puede moverse con cierta libertad el
estudio dogmático. Dicho marco legal constituye un verdadero "dogma"
para la ciencia penal, razón por la cual se le denomina dogmática
penal. En el establecimiento del marco legal, el legislador se funda en
un determinado momento histórico, en determinados supuestos
políticos, filosóficos y valorativos. Es así como es posible advertir, en la
evolución de la teoría del delito, la presencia del pensamiento
positivista, el neokantismo o el objetivismo fenomenológico. De lo
anterior se desprende que el punto de partida y base de sustentación de
toda teoría del delito es la concepción que el Estado tenga acerca de la
misión, sentido y alcance del Derecho Penal en la estructura social en
la que está llamado a servir.
 En la actualidad, la doctrina está de acuerdo en que la misión del
Derecho Penal en un Estado democrático de Derecho es, dentro de
un marco razonable y a través de normas imperativas o
prohibitivas que contemplan una sanción penal para el caso de su
infracción, el evitar que los miembros de la sociedad realicen
ciertas conductas que pongan en peligro o dañen bienes (jurídicos)
estimados fundamentales por la sociedad para una convivencia
pacífica que permita la autorrealización personal y social.

Entendida así la misión del Derecho Penal, queda en claro que ella
supone la concurrencia de dos ideas principales:

a) La existencia en la sociedad de un conjunto de bienes que, a juicio ,

social, se consideran básicos o esenciales para el adecuado, pacífico y
justo desarrollo de la persona en la sociedad (v.gr. la vida, la salud, la
libertad, el honor, la propiedad), razón por la que el Derecho le otorga
su máxima protección, adquiriendo el carácter de bienes "jurídicos" a
través de la sanción penal.

b) El legislador penal pretende evitar que los hombres pongan en

peligro o dañen, en ciertas y determinadas formas, los bienes
jurídicos protegidos. Esto significa que el propósito del legislador
penal no es resguardar a dichos bienes de cualquier tipo o clase de
hecho peligroso o dañino; toda vez que el destinatario natural de las
normas jurídicas son los hombres, aquél sólo puede pretender poner
bajo control lo que de los hombres depende: su actuar voluntario (y
final).

2. Si se examinan algunas disposiciones de la parte general del

Código Penal, es posible encontrar una referencia expresa y directa
una referencia tácita e indirecta a los elementos característicos y
comunes a todo hecho delictivo (interpretación teológica).

Art. 1 del C.P.: "Es delito toda acción u omisión voluntaria

penada por la ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siem-

pre voluntarias, a no ser que conste lo contrario".
 El Art. 1.° transcrito establece de partida que la base de sustentación
de un delito es la acción u omisión; con lo cual se declara
expresamente que la responsabilidad penal lo es por un hecho cometido
(acción u omisión) y no por la especial condición o estado o modo de
vida del protagonista de aquel.

Esta misma disposición deja constancia que no toda conducta es

fuente de responsabilidad penal sino sólo aquella que por disposición
expresa del legislador se encuentra penada por la ley, con lo cual, se
reconoce el segundo elemento del delito: la tipicidad. En un Estado de
Derecho, la tipicidad suele tener rango constitucional y derivarse del
principio de reserva o legalidad, consagrado en nuestra Constitución
Política de 1980, Art. 19 N" 3" incisos séptimo y octavo que señalan:
"Ningún delito se castigará con otra pena que la que señala una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado" (nullapoena sine lege) y
"Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que
sanciona esté expresamente descrita en ella" (nullum crimen sine
lege); disposiciones que, de manera semejante, se repiten en los Arts.
1° y 18 del C.P. El principio de tipicidad puede ser examinado desde
una perspectiva formal, la que supone que sólo la ley puede ser fuente
de delito y penas. Bajo una perspectiva material, en cambio, el
mencionado principio implica que es un deber del legislador determinar
en la ley penal, con la necesaria o suficiente precisión, aquella conducta
que pretende prohibir u ordenar. Y, de igual modo, las penas factibles
de ser aplicadas para su futura y eventual infracción. Consecuencia de
lo anterior es la no admisibilidad en el trabajo legislativo penal de
términos, expresiones o voces vagas o equívocas, o bien de cláusulas
generales, a no ser que ello, por la naturaleza de lo tratado, sea algo
inevitable (v.gr. Art. 106: seguridad exterior; Art. 292:

orden social; Art. 373: buenas costumbres).

La expresión "penada por la ley" antes señalada ha sido considerada,

junto al Art. 10 del C.R, que contempla causales de irresponsabilidad
penal, el soporte legal del tercer elemento del delito: la antijuridicidad.
Por lo tanto, no toda conducta típica es, necesariamente, antijurídica.
Bien puede suceder que una conducta típica (v.gr. la muerte o lesión de
una persona) no sea contraria a Derecho por haber tenido lugar en
circunstancia tal que, jurídico-penalmente, configuraba una situación
de justificación; en cuyo caso, la destrucción, lesión o peligro que afecte
a un bien jurídico determinado se encuentra permitida o autorizada, es
decir, no es algo prohibido o contrario a Derecho (v.gr. si la muerte o
lesión tuvo lugar en un contexto de legítima defensa).

Finalmente, la expresión "voluntaria" y la "presunción de

voluntariedad" consagradas por el Art. 1° del C.P-, en relación con el
Art. 10 del C.P., se han estimado, por un sector de la doctrina, como
una referencia a la culpabilidad del autor respecto de su hecho. De
esta forma, la responsabilidad penal sólo puede surgir en la medida que
el autor de una conducta típica y antijurídica sea culpable respecto de
ella. Ahora bien, la doctrina nacional dominante, considera que la
culpabilidad penal implica un juicio de reproche que se dirige al autor
de un delito, porque, habiendo tenido la posibilidad de ajustar su
comportamiento conforme a Derecho, se decidió por un actuar contrario
a él (v.gr. no pueden ser considerados culpables por los hechos típicos y
antijurídicos que ejecuten los enajenados mentales o los menores de 16
años, quienes por padecer de un trastorno psíquico o presentar un
estado de desarrollo biopsico-social incompleto, carecen de una
capacidad para conocer lo antijurídico y autodeterminarse conforme a
dicho conocimiento).

Normalmente, la doctrina dominante suele describir un delito

diciendo que es toda conducta típica, antijurídica y culpable. Sin
embargo, toda vez que la ley penal chilena establece, en algunos casos
excepcionales, ciertas condiciones para la punibilidad de un delito,
algunos autores creen necesario agregar, a los elementos del hecho
delictivo antes indicados, la "punibilidad" como un elemento nuevo,
distinto y separado de los anteriores. En consecuencia, el delito sería
toda conducta, típica, antijurídica, culpable y punible. Las condiciones
de punibilidad pueden ser de dos clases: a) condiciones de
punibilidad objetivo-general: de su concurrencia depende la existencia
de un hecho jurídico-penalmente relevante para cualquier persona
(v.gr. en el delito de auxilio al suicidio contemplado en el Art. 393 del
C.P., la conducta de auxilio sólo se sanciona si se produce la muerte del
suicida); y b) condiciones de punibilidad objetivo-especial: de su
concurrencia no depende la existencia de un hecho jurídico-penalmente
relevante frente a la generalidad, sino tan sólo la expresa y especial
excepción respecto de una persona concreta y determinada (v.gr. la
llamada "excusa legal absolutoria" contemplada en el Art. 489 del C.P.,
que exime de pena por los delitos de hurto, defraudaciones o daños a
ciertos parientes ). Tratándose de condiciones de punibilidad de
carácter objetivo-general, no cabe duda de su pertenencia al plano de la
antijuridicidad penal. En efecto, la antijuridicidad de un hecho delictivo
depende fundamentalmente de la gravedad del daño o peligro a que es
expuesto un bien jurídico por una conducta determinada y, además, a
consideraciones de política criminal de "oportunidad o conveniencia de
la pena", como una forma de control y/o sanción social respecto de un
hecho socialmente disvalioso y que condicionan su antijuridicidad
penal (MIR PUIG). Ahora bien, la ubicación sistemática de esta clase de
condiciones de punibilidad lo es en el tipo penal, ya que es en él donde
el legislador penal establece todos y cada uno de los elementos c
requisitos que, a su juicio, son necesarios e indispensables para que se
configure con relevancia penal un hecho socialmente disvalioso. En e
caso de las condiciones de punibilidad de carácter objetivo-especial, si
existencia en nada afecta el carácter antijurídico -penal del hecho ni 1;
culpabilidad de su actor, razón por la cual dichas condiciones son
estima das por la doctrina como "causas personales de exclusión de la
pena", e; decir, por razones de política criminal, el legislador penal ha
estimado "oportuno o conveniente", no obstante el carácter antijurídico
y culpablí de un hecho, no sancionar penalmente al protagonista de
éste si cumple > reúne determinada calidad o condición.

3. El actual texto del Art. 1° del C.P. ha suscitado diversas

interpretacio nes en la doctrina nacional, al igual que en la doctrina
española frente a u texto semejante vigente antes de la reforma urgente
y parcial del C.P. espa ñol de 1983.
De manera unánime la doctrina ha sostenido que el Art. 1 °, conjunta
mente con el Art. 18 del C.P. constituyen un reconocimiento expreso un
principio fundamental del Derecho Penal contemporáneo y que está
consagrado en nuestra Constitución Política (Art. 19 N o 3): el principio
de reserva o legalidad penal. Las discrepancias han surgido en torno las
expresiones "voluntaria" y "presunción de voluntariedad", contempladas
en el Art. 1° del C.P. Como es lógico suponer, el contenido de
presunción dependerá del contenido que se pretenda otorgar a la
expresión "voluntaria".

Las principales interpretaciones surgidas sobre el particular son:

A) Siguiendo el pensamiento de PACHECO y de JOSÉ VICENTE y

CARAVANTES, se ha sostenido que la expresión "voluntaria" alberga
tres ideas: la libertad, la inteligencia y la intención. En
consecuencia, y según esta interpretación, el Art. 1° del C.P. sólo estaría
definiendo el delito doloso (SILVELA; CUELLO CALÓN; JIMÉNEZ DE
ASÚA) (en Chile, FUENZALIDA; FERNANDEZ; LABATUT; NOVOA;
ETCHEBERRY).

Por su parte, el Art. 2° del C.P. se referiría al delito culposo o

imprudente: "Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o
malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay
culpa en el que las comete".

No obstante, no se debe pensar que siempre que el legislador penal

use I la expresión "delito", necesariamente se está refiriendo al delito
doloso y excluyendo el delito imprudente o cuasidelito, ya que en
diversas oportunidades aquella expresión está empleada en forma lata o
genérica, es decir, comprensiva de dolo o culpa (v.gr. Arts. 18, 21, 50,
61, 63, 74, 75, 94, 95, etc.)

En apoyo de esta interpretación, se suele citar la discusión que hubo

en la comisión redactora del C.P., recordándose que en la sesión 116 a se
acordó incluir el Art. 2°, a pedido del comisionado FABRES, porque los
cuasidelitos no estaban incluidos dentro de los verdaderos delitos ni en
las faltas, ya que para éstos se requería de voluntad o malicia, en
cambio en los cuasidelitos se exigía imprudencia o culpa. Más adelante,
en la sesión 120'' de la comisión redactora, el comisionado RENGIFO
había expresado que la definición del Art. 1° comprendía tanto el delito
doloso como al cuasidelito, ya que la expresión "voluntaria" significaba
acción u omisión libre. Sin embargo, este razonamiento fue rechazado,
aunque no quedó constancia en actas de las razones que se tuvieron en
vista para ello.

B) Un sector de la doctrina española, siguiendo a VIADA y GÓMEZ

DE LA SERNA, frente a un Código Penal español que carece de una
disposición semejante a nuestro Art. 2° del C.P, postulaba que la
voluntariedad a que se aludía por el Art. 1° era comprensiva tan sólo de
la libertad e inteligencia, y en ningún caso de la intención, ya que de
incluírsele se estaría excluyendo del concepto de delito a las conductas
imprudentes.

C) PEDRO ORTIZ piensa que la expresión "voluntaria" no se refiere ni

al dolo ni a la culpa, sino que está referida, pura y simplemente, al
querer o voluntad que mueve al sujeto a obrar; por ello, el legislador
en el Art. 2° del C.P. se refiere por primera vez al dolo y a la culpa. La
cualidad o característica de voluntariedad que el legislador presume
está referida a la conducta y no al delito.

D) JUAN BUSTOS Y EDUARDO SOTO han postulado que la

expresión objeto de discrepancia no se refiere al dolo ni a la culpa, sino
a culpabilidad en sentido restringido, es decir, a parte de sus
elementos: a la imputabilidad y a la conciencia (virtual) de la
antijuridicidad .

E) ENRIQUE CURY es de opinión que el legislador, con la expresión

"voluntaria", se quiso referir sólo a uno de los elementos de la
culpabilidad la conciencia (virtual) de la antijuridicidad.

F) LUIS COUSIÑO cree que la expresión "voluntaria" "no alude

exclusivamente al dolo (intención o malicia), sino, también, a la
libertad e inteligencia, como atributos del espíritu que en definitiva
están ligados a 1 acción típica, a su antijuridicidad o a la culpabilidad
por el hecho".

II. La Estructura jurídica del delito.

Principales concepciones doctrinarias.

1. La concepción causal clásica del delito.

A. La acción. Influenciados por el positivismo naturalista y como

reacción a la teoría hegeliana de la imputación, BELING y VON LISZT
postularon que la acción debería ser conceptualizada como "movimiento
corporal voluntario que causa una modificación en el mundo exterior
perceptible por los sentidos". El carácter "voluntario" del movimiento
corporal se reduce y limita, única y exclusivamente, a afirmar la
concurrencia de un; simple y mera "voluntad de causar"; en otras
palabras, a comprobar la existencia de una inervación muscular
voluntaria. Para esta concepción, la sola presencia de un impulso de la
voluntad es suficiente para afirmar que e. movimiento humano, simple
o complejo, constituye una auténtica acción Dentro de esta doctrina se
establece una marcada diferencia entre el "impulso volitivo" y el
"contenido de la voluntad"; en consecuencia, el objetivo, meta o
propósito que persigue el actor con su comportamiento, el "hacia dónde
se quiere dirigir el sujeto", si bien es algo que existe, no es parte
integrante del concepto de acción, y sólo cobrará relevancia jurídico-
penal en un ámbito distinto: la culpabilidad. La naturaleza subjetiva de
la finalidad o propósito que anima o guía al agente le impide ser parte
integrante de la acción, la cual es concebida con carácter
eminentemente objetivo.

EJEMPLO: Si una persona conduciendo un automóvil, ajustándose en

todo momento a la Ordenanza del Tránsito, atropella a un suicida que
se arroja, de manera imprevista, a las ruedas del vehículo, ha realizado
objetivamente una acción homicida, toda vez que los movimiento de
conducción del automóvil han sido, en todo momento, impulsados por
la voluntad y dichos movimientos han sido la causa del atropello.

En esta concepción la división insalvable entre la voluntad (impulso

volitivo) y el contenido de ésta en el terreno de la acción, se proyecta a
toda la estructura jurídica del delito. De esta forma, lo externo-objetivo
se recoge y estudia en el ámbito de la tipicidad y de la antijuridicidad;
en cambio, lo interno-subjetivo será objeto de estudio en el campo de la
culpabilidad.

B. La tipicidad. Tiene lugar si en el mundo real externo se produce

un movimiento corporal voluntario que se ajusta plenamente a la
descripción objetiva que el legislador ha hecho de una conducta que
desea prohibir.

EJEMPLO: Si el dueño de una casa que vive solo lanza un objeto

pesado al patio interior de su vivienda y éste cae en la cabeza de un
niño que en ese momento había ingresado furtivamente a la propiedad
para recoger la pelota que se le había caído mientras jugaba en la casa
vecina y, como consecuencia del golpe, muere el menor, quien lanzó el
objeto pesado objetivamente ha realizado una acción típica de
homicidio. En efecto, el Art. 391 del C.P. sanciona al que mate a otro...
y el dueño de casa objetivamente ha realizado una acción que ha
causado la muerte de otro.

C. La antijuridicidad. Toda acción típica encierra o permite una pre-

sunción simplemente legal en el sentido que, sin perjuicio de ser típica,
es además antijurídica. El carácter indiciario de la antijuridicidad de
que es portadora la conducta típica se confirma o afianza en la medida
que, en el caso concreto en que se encontraba el sujeto, no concurría en
su favor "objetivamente", una causal de justificación formalmente
descrita en la ley penal. Es decir, no existía una norma permisiva que
autorizara, en dicho caso, la realización de una acción típica (v.gr. la
lesión o muerte de un agresor en una situación de legítima defensa). El
objeto sobre el cual recae el juicio de antijuridicidad es de carácter
objetivo, toda vez que se trata de una acción (de naturaleza objetiva)
desvalorada; razón por la que las causales de justificación también
están concebidas y se deben determinar objetivamente, con absoluta
prescindencia de elementos subjetivos (v.gr. presencia de una finalidad
defensiva en la legítima defensa).

D. La culpabilidad. Es de carácter eminentemente subjetivo y

supone la existencia de un vínculo psicológico entre el autor y su
hecho; relación psíquica que puede asumir dos formas o modalidades:
dolosa o culposa. En esta concepción, la culpabilidad cuenta, además,
con un presupuesto: la imputabilidad, que no es sino la capacidad de
un sujeto que le permite conocer y querer, es decir, dirigir su voluntad
en determinado sentido y valor (carecen de esta capacidad v.gr. los
enajenados mentales o los menores). Es en el plano de la culpabilidad
donde, según esta concepción doctrinaria, procede examinar el
contenido de la voluntad, lo subjetivo-interno del hecho delictivo.

Con el transcurso del tiempo, los partidarios de esta doctrina clásica

fueron admitiendo que el dolo para ser tal debía exigir como factor inte-
grante del mismo, el conocimiento por parte del actor acerca del
carácter antijurídico de su conducta; con lo cual, se gestaba un
concepto de dolus malus.

E. Visión crítica. La doctrina causal clásica sobre estructura del

delito ha sido objeto de diversas críticas dentro de la cuales las más
relevantes son:

a) Uno de los objetivos que tuvo en vista esta doctrina fue el

proporcionar un concepto de acción que permitiera incluir todas y cada
una de las formas que pudiera presentar el comportamiento delictivo.
No obstante, tal como es posible apreciar, un concepto causal
naturalístico de acción como inervación voluntaria muscular no puede
dar debida cuenta de una conducta omisiva, en donde aquello está
ausente, o bien, si en delitos como la injuria, la acción de injuriar se
reduce a una simple inervación voluntaria de las cuerdas vocales, es
imposible que dicho concepto pueda alcanzar a captar el "sentido social
negativo" que implica aquella acción para la persona afectada.

b) La existencia de la tentativa, de los elementos subjetivos de lo

injusto o de los elementos normativos del tipo penal, no puede ser
explicada satisfactoriamente si se postula que el tipo penal, y
consecuentemente la tipicidad de un hecho delictivo, sólo supone la
descripción puramente objetiva (no subjetiva ni valorativa) de la acción,
que es algo estrictamente objetivo. En efecto, toda tentativa de un delito
determinado supone, necesariamente, la consideración de un elemento
subjetivo que guía y hace inteligible el comportamiento objetivo de un
sujeto. De lo contrario, es absolutamente imposible conocer o
determinar el sentido y alcance de una conducta considerada, única y
exclusivamente, bajo una perspectiva puramente objetiva. Así, por
ejemplo, si A es sorprendido apuntando un arma de fuego en dirección
de B, bajo una perspectiva meramente objetiva no es posible saber a
ciencia cierta si la acción protagonizada por A estaba encaminada a
matar, lesionar o asustar a B; a no ser que se conozca la finalidad que
animaba a A al realizar la acción objetiva de apuntar. De esta forma, si
el objetivo era matar o lesionar a B, la conducta habría fracasado y
jurídico-penalmente se habría configurado una tentativa de homicidio o
lesiones; en cambio, si el propósito era asustar a la víctima y ésta se
hubiere percatado de ello, aquella meta se habría consumado. Por otro
lado, existen delitos cuyos tipos penales exigen, junto a la presencia de
elementos objetivos, elementos subjetivos o normativos sin los cuales
son atípicos. Si tomamos como ejemplo el delito de hurto o robo (Art.
432 del C.R), ambos delitos exigen como elemento típico, junto a la
apropiación de la cosa mueble ajena, "el ánimo de señor y dueño". En
el delito de injurias (Art. 416 del C.R), junto a la expresión proferida o
acción ejecutada, se requiere en el actor el «animus
injuriandi»(discutible). En el delito de abusos deshonestos (Art. 366 del
C.R), los tocamientos o palpaciones deben ir acompañados del «animus
lascivus». Para los partidarios de la doctrina objeto de crítica, estos
elementos subjetivos especiales integran, junto al dolo, la culpabilidad y
suponen una especie de "dolo específico" o "dolo reduplicado". En otras
palabras, los seguidores de aquella doctrina afirman la tipicidad sin
considerar para nada los elementos subjetivos, los cuales, de estar
ausentes, sólo importan declarar la no culpabilidad de la conducta, mas
no su tipicidad. Por otro lado, hay tipos penales que contemplan para la
tipicidad de una conducta la concurrencia de elementos normativos,
por lo que la ausencia de cierta valoración jurídica o social importaría la
atipicidad de aquélla, razón por la que no es posible estimar que en
dichos tipos penales el legislador penal se ha limitado a una simple
descripción no valorativa de una conducta. Es el caso, por ejemplo, de
los delitos de ultrajes públicos a las buenas costumbres (Art. 373 del
C.P.), en que se sanciona a los que de cualquier modo ofendieren el
pudor o las "buenas costumbres" con hechos de grave escándalo o
trascendencia.

c) Si la antijuridicidad es concebida como un juicio de desvalor

jurídico-formal del aspecto objetivo del hecho delictivo, ella existe en la
medida que una conducta (considerada objetivamente) se oponga,
objetiva y formalmente, a la ley positiva. Por otro lado, las causales de
justificación que la ley penal puede contemplar de manera expresa y
formal también son consideradas desde una perspectiva puramente
objetiva. Lo anterior puede llevar en la práctica a afirmar la
antijuridicidad de una conducta cuando objetiva y formalmente, se
oponga a la ley positiva, aunque en el hecho concreto, realizado no se
haya producido ninguna lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.
También puede ocurrir en este esquema que, en un caso concreto,
cuando objetivamente una acción cumple o realiza una causal de
justificación formalmente descrita en la ley penal positiva, se declare
que dicha acción fue ajustada a Derecho y no antijurídica, aunque el
actor al llevarla a cabo no actuara con una finalidad de aquella clase.

d) Concebida la culpabilidad como simple relación psicológica entre

el autor y su hecho y con un presupuesto que sería la imputabilidad,
dicha doctrina está incapacitada para responder y explicar
satisfactoriamente ciertas situaciones e instituciones enclavadas en
dicho terreno: la culpa inconsciente; la ausencia de culpabilidad por
estado de necesidad o error de prohibición. En efecto, la culpa
inconsciente tiene lugar cuando el actor no previo, pudiendo hacerlo, la
producción del resultado como consecuencia de su actuar. Como la
expresión lo indica, la culpa "inconsciente" no implica en la realidad
algún tipo de relación subjetiva entre el sujeto y su hecho, razón por la
que dicha doctrina no puede explicar esta especie de culpabilidad
imprudente o culposa. Por otro lado, el reconocimiento en el ámbito de
la culpabilidad de ciertas situaciones del estado de necesidad
exculpante o el error de prohibición, cuyo efecto es la eliminación de
aquélla, no es posible de explicar sobre la base de los elementos que
según esta doctrina configuran la culpabilidad. Quien protagoniza un
estado de necesidad exculpante puede ser una persona plenamente
imputable y haber actuado dolosa o negligentemente; es decir, la
ausencia de culpabilidad no obedece a la ausencia de los elementos que
integran la culpabilidad según aquella doctrina, sino a la ausencia de
otro factor (no contemplado por ella: la normalidad del contexto
situacional) y que conforma, también, la estructura de la culpabilidad.

2. La concepción causal neoclásica del delito.

A. La acción. La influencia del pensamiento neokantiano de

STAMMLER, RICKERT y LASK determinó que, junto a las ciencias de la
naturaleza encargadas de observar y describir los hechos, se
reconocieran las ciencias del espíritu cuya misión era la de comprender
y valorar el sentido de los hechos. Bajo esta nueva perspectiva, la
acción, considerada como simple inervación muscular voluntaria, pasa
a ser concebida en términos valorativos como "conducta humana"
(MEZGER), "comportamiento voluntario" (V. HIPPEL) o "realización de la
voluntad humana" (M.E. MA-YER). Bajo esta doctrina, la voluntad no es
considerada única y exclusivamente en una dimensión mecánico-
causal: motor y fuerza de movimientos musculares, sino como
portadora, además, de un cierto y determinado "sentido social": de una
idea, un propósito o una finalidad que anima el actuar humano.

A pesar de haber reconocido este nuevo enfoque causal donde la

acción suponía un factor objetivo-externo: lo voluntativo-causal, y un
factor subjetivo-interno: lo voluntativo-final. En definitiva, esta doctrina
persistió en mantener la división entre la voluntad como fuerza causal y
el contenido de la voluntad como fuerza final y, por ende, en afirmar
que la acción se agotaba en lo objetivo-externo: lo voluntativo-causal,
relegando al terreno de la culpabilidad lo subjetivo-interno, al igual
como lo hiciera la doctrina antecesora.

Esta doctrina pretendió ofrecer un concepto unitario de acción que pu-

diera abarcar todas y cada una de las modalidades que puede asumir el
comportamiento delictivo, ya que todas ellas son manifestaciones
externas de una voluntad. Sin embargo, en el caso de las conductas
omisivas, aquella pretensión fracasó, entre otras razones, porque el
concepto postulado de acción se funda esencialmente en algo que está
ausente en la omisión: la causalidad, y, además, porque un factor
importante a considerar en la omisión es la violación de un deber legal
de actuar: el sujeto no ha querido iniciar un proceso causal o bien no
ha querido detener o contrarrestar uno en movimiento.

B. La tipicidad. Para esta doctrina, el tipo penal expresa la

antijuridicidad material de un hecho delictivo y sigue siendo una
descripción fundamentalmente objetiva, aunque se reconoce la
concurrencia, en ciertos casos, de elementos valorativos o ciertos
elementos subjetivos especiales del tipo o de lo injusto. Por ello, cuando
se establece la tipicidad de una conducta determinada se puede
presumir, por regla general, su antijuridicidad material.

C. La antijuridicidad. Este elemento del delito implica no sólo la

contravención formal de la ley, sino además la existencia de una lesión
o peligro para un bien jurídico protegido. El hecho que la tipicidad sea
la descripción de la antijuridicidad material de una conducta explica el
que, normalmente, establecida la tipicidad se pueda afirmar su
antijuridicidad material, lo cual sólo reconoce como excepción el que
concurra una causal de justificación, en cuyo caso una conducta típica
no es materialmente antijurídica.

Dentro de este esquema explicativo y, al igual que en la concepción

causal clásica, todavía quedan sin respuesta satisfactoria la tipicidad y
la antijuridicidad de la tentativa o delito frustrado, o bien de la
admisión de los elementos subjetivos en el tipo de injusto.
 D. La culpabilidad. La concepción neoclásica del delito mantiene los
mismos elementos que conforman la culpabilidad, según la concepción
clásica: 1) la imputabilidad; 2) el dolo (incluyendo el conocimiento de la
antijuridicidad) o la culpa; y 3) ausencia de causales de exclusión de la
culpabilidad (inexigibilidad). Sin embargo, la culpabilidad no se sigue
conceptualizando como una especie de "relación psicológica" entre el
sujeto y su hecho. A partir de ahora, será entendida como un "juicio de
reproche" que se dirige al autor de un hecho ilícito cuando podía haber
ajustado su obrar conforme a Derecho. Concebida la culpabilidad como
algo normativo, es posible explicar el error de prohibición o las causales
de exclusión de la culpabilidad. No obstante, esta concepción sigue
presentando una seria limitación o defecto: el hecho de seguir
considerando que el dolo o la culpa sean elementos que conforman la
culpabilidad. Por un lado, el dolo o la culpa (consciente) son elementos
de naturaleza psicológica, razón por la que no se explica cómo pueden
conformar un elemento de carácter normativo como sería la
culpabilidad. Todo pareciera indicar que la ubicación sistemática de
aquellos factores (dolo o culpa) debería ser en el plano del injusto típico
y no en la culpabilidad. En efecto, en el terreno de lo típico-prohibido, el
legislador sólo puede pretender evitar aquellas conductas dolosas o
imprudentes que causen v.gr. la lesión o muerte de una persona y en
modo alguno toda acción que "causalmente" ocasione la lesión o muerte
de una persona, y esto por la sencilla razón que sólo un comporta-
miento doloso o imprudente es portador de un cierto y determinado
"desvalor jurídico-social".

3. La concepción final del delito.

El fundador de esta nueva sistemática jurídico-penal fue HANS

WELZEL, y una de sus principales ideas fue oponerse a la división
reinante de separar entre la voluntad y el contenido de dicha voluntad.

A. La acción. La acción humana se define no sólo por su poder causal,

sino además por la capacidad que todo hombre posee, sobre la base de
su experiencia, para supradeterminar el suceder causal conforme a
ciertos fines, metas u objetivos. En otras palabras, la acción humana
está conformada por una finalidad o contenido de una voluntad que
determina y orienta los movimientos simples o complejos que se
desarrollan en el mundo real externo. Para la concepción final, lo
esencial de toda acción humana es que ella es algo "vidente", es decir, el
poder causal que detenta el hombre al protagonizar una acción siempre
lo hace guiado por la consecución de una determinada meta o fin. Así,
cuando el hombre actúa no lo hace "porque sí", sino en vista hacia algo
concreto y determinado. Para WELZEL y los seguidores del pensamiento
final ortodoxo, la finalidad es una característica esencial de toda acción
humana en un plano lógico-ontológico, es decir, es algo preexistente al
derecho y que éste no puede sino reconocer como algo que le viene
dado, que pertenece a la realidad, a la naturaleza de las cosas y que por
ello constituye para el legislador un presupuesto lógico-objetivo. Una
consecuencia de importancia al aceptar aquello es que el legislador
penal, cuando sanciona hechos delictivos, sólo puede pretender
prohibir conductas (finales) que puedan ocasionar causalmente la
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos protegidos, y en modo
alguno la simple causación desencadenada por un hombre que lesiona
o pone en peligro un bien jurídico tutelado. En efecto, no es lo mismo
que un hombre apunte y dispare un arma de fuego en dirección de una
persona a la que ha visto y pretende dar muerte (conducta dolosa), o
bien a la que ha visto y no pretende alcanzar (conducta imprudente),
que la conducta de un hombre que apunta y dispara un arma de fuego
en dirección a unos arbustos donde se ha escondido un conejo, lugar
en el que se encuentra, además, durmiendo un vagabundo, al que hiere
o mata de forma absolutamente imprevisible. Si bien en todos estos
supuestos existe un común denominador que viene dado por el poder
causal desplegado por el hombre, sólo en los dos primeros casos se ha
producido una acción (final) desvaliosa constitutiva; en el primer
supuesto, de un delito doloso de homicidio; en el segundo caso, de un
delito culposo de homicidio, y, en la tercera hipótesis, una acción final
de disparar en contra de un animal que, accidentalmente, ha causado
la muerte de una persona. Por ello, se afirma que la ley penal sólo
puede prohibir acciones (finales) que causen ciertos resultados, y en
ningún caso prohibir la simple o mera "causación" de resultados. Es
razonable que el legislador penal prohiba que las personas realicen
conductas (finales) que pongan en peligro o dañen la vida o la salud de
sus semejantes. En cambio, es absurdo imaginar que el legislador se
limite a prohibir la producción de resultados que dañen o pongan en
peligro la salud de las personas, cualquiera que sea la fuente de su
origen: la conducta humana o bien la fuerza ciega de la naturaleza.

Si bien toda acción humana que cause un daño o ponga en peligro

un bien jurídico tutelado es portadora de un desvalor social; no
obstante, no toda conducta humana desvaliosa socialmente, es
jurídica-penalmente relevante. Al legislador penal sólo le interesan
ciertas y determinadas conductas socialmente disvaliosas; aquellas que
son portadoras de un desvalor social grave e importante. Sólo éstas son
seleccionadas y tipificadas penalmente; es decir, por el especial
compromiso de desvalor social que encierran, el legislador penal las ha
descrito en la ley, y de esta forma ha comunicado a los miembros de la
sociedad que, desde el momento en que dicha ley entre en vigencia,
dichas conductas son constitutivas de delito y, por ende, sometidas a la
sanción penal. Ahora bien, el desvalor jurídico-social de que son
portadoras las conductas típicas sólo se puede cimentar y proyectar
sobre la base del dolo o de la imprudencia. Sólo un proceso causal
estructurado sobre esta base (y no algo puramente causal o accidental)
puede aparecer y ser algo socialmente- desvalióse. Esto lleva a sostener
que la ubicación sistemática del dolo o la imprudencia es la tipicidad y
no la culpabilidad.

B. La tipicidad. Para los finalistas, el tipo penal sigue siendo la

descripción que hace el legislador de una conducta que pretende
prohibir. Sin embargo, como para ellos el concepto de acción posee una
dimensión subjetiva (finalidad) que comanda o guía una dimensión
objetiva (movimientos corporales), el tipo penal implica, para mantener
la lógica de su pensamiento, una naturaleza mixta: objetiva-subjetiva, a
diferencia de la concepción puramente objetiva postulada por el
causalismo, fruto de concebir la acción como algo eminentemente
objetivo. En su conformación es posible advertir la presencia de
elementos objetivos y subjetivos propios de una conducta que es la base
de todo hecho delictivo que el legislador quiere y puede prohibir.

C. La antijuridicidad. Quien realiza una conducta típica contraviene

aquella norma penal (prohibitiva o imperativa) que pretende proteger un
bien jurídico determinado; no obstante, la antijuridicidad supone que la
conducta típica no sólo es contraria a una determinada norma, sino
que además es contraria al ordenamiento jurídico. Lo anterior tiene
lugar si aquella conducta típica no ha sido desarrollada en el marco de
una causal de justificación que otorgue el carácter de lícito o justificado
a un hecho típico.

En el ámbito de la antijuridicidad, la doctrina final del delito posee

como característica el que el hecho antijurídico o conforme a derecho,
sea integrado no sólo por factores puramente objetivos, sino también
subjetivos. Ello como consecuencia de postular un concepto de acción
que supone la presencia de una dimensión subjetiva (finalidad) y una
objetiva (movimiento corporal). En consecuencia, para que una
conducta concreta esté justificada o no, ello dependerá no sólo de que
"objetivamente" concurra una situación legal de justificación, sino que
"subjetivamente" el actor haya actuado con una finalidad de obrar
justificadamente. De esta forma, no es suficiente para justificar un
homicidio, sobre la base de una legítima defensa, el que una persona
apunte y dispare en contra de otra causándole la muerte, (justo en el
momento que la víctima se disponía a disparar en contra de quien
disparó primero), aunque esta última ignorara aquella situación de
peligro que le amenazaba. Si bien para los causalistas las
justificaciones son algo de carácter estrictamente objetivo, los finalistas
consideran que el concepto de acción es uno y el mismo en cualquier
terreno. Por ello, si la acción delictiva de homicidio supone una
conducta dolosa encaminada a causar la muerte de alguien, de igual
modo, la acción justificada de homicidio supone no sólo un curso
causal letal, sino además que el actor haya desencadenado y guiado
dicho curso con una "finalidad defensiva", es decir, de actuar en forma
socialmente valiosa y conforme a derecho.
 D. La culpabilidad. Se la concibe bajo un prisma normativo y no
como una relación psicológica entre el sujeto y su hecho. Sin embargo,
y a diferencia de la concepción causal neoclásica del delito, excluye de
su estructura el dolo y la imprudencia. De esta manera, la culpabilidad
es un juicio de reproche personal que la sociedad dirige al autor por
haber protagonizado un hecho típico y antijurídico cuando, en el caso
concreto en que se encontraba, podría haberse abstenido de ello y
haber obrado conforme a derecho. Según esta doctrina, la culpabilidad
está conformada por los siguientes elementos:

a) La imputabilidad, que es una especie de capacidad general para

conocer lo injusto de un hecho y autodeterminarse conforme a dicho
conocimiento (capacidad que estaría ausente en las personas
enajenadas mentales o menores de edad penal);

b) La conciencia virtual de lo injusto del hecho concreto, lo que

supone un conocimiento meramente virtual o potencial. Para formular
un juicio de reproche, a la sociedad le basta con que el sujeto haya
tenido la posibilidad de haber sabido el carácter injusto o ilícito de su
obrar, no siendo necesario un conocimiento real y efectivo de aquello.
Este segundo elemento constituye, para la doctrina causal, un factor
integrante del dolo y, por ello, se afirma que su concepto es de un dolo
malus, es decir, un conocer y querer realizar una conducta delictiva a
sabiendas que posee dicho carácter, razón por la que se precisa de un
conocimiento actual o real y no meramente potencial o virtual.

c) La exigibilidad de la obediencia al Derecho (contexto situacional

normal). "No se trata aquí de la capacidad general de decisión conforme
a sentido, por consiguiente de la imputabilidad, que existe con
independencia de la situación dada, sino de la posibilidad concreta del
autor, capaz de culpabilidad, de poder adoptar su decisión de acuerdo
con el conocimiento de lo injusto" (WELZEL).

4. La concepción social de la acción.

Respecto de esta concepción de la acción es preciso hacer, antes de

explicar su contenido, una aclaración previa: su objetivo no es
reformular la estructura del delito, sino tan sólo el concepto de acción,
de forma tal que se pueda lograr alcanzar el objetivo común que hasta
ese momento no ha podido conseguir la concepción causal o final; en
pocas palabras, un concepto de acción común para todas las formas o
modalidades que puede asumir el comportamiento delictivo (delito por
acción, delito por omisión, delito doloso o delito culposo). Según los
partidarios de esta doctrina, si bien la concepción final ha logrado
explicar satisfactoriamente el delito doloso por acción, y la concepción
causal, el delito culposo por acción, ambas concepciones han fracasado
frente al delito omisivo, donde no hay una causalidad responsable de la
producción de un hecho delictivo (doctrina causal) desencadenada y
guiada por una cierta y determinada finalidad delictiva (doctrina final).
Frente a este fracaso, los seguidores de esta nueva concepción de la
acción (E. SCHMIDT; MAIHOFER; WESSELS; JESCHECK) sostienen
que es imposible encontrar un factor común de las distintas modali-
dades del comportamiento delictivo en el ámbito del ser o de la realidad.
En consecuencia, sólo cabe tratar de establecerlo en el terreno
valorativo. Por ello, para el Derecho Penal la acción no puede ser sino
una conducta o comportamiento "socialmente relevante" y esta
característica constituye un denominador común de todo hecho
delictivo.

Para los detractores de la concepción social de la acción, lo

"socialmente relevante" es una característica que se deduce de la
tipicidad de un hecho y no de aquello que hace que un
comportamiento sea calificable de acción. Por lo tanto, según estos
autores, tal pareciera que la llamada doctrina social de la acción no es
propiamente una teoría sobre la acción, sino sobre la tipicidad de la
acción; con lo cual la acción quedaría reducida a un simple
comportamiento humano, lo que, a juicio de los partidarios de la
doctrina social, es de por sí insuficiente, porque al Derecho Penal sólo
le interesan aquellos comportamientos poseedores de relevancia social
y que se evidencian por la realización de un delito doloso, imprudente
u omisivo.
5. Hacia un sistema teleológico o funcional del Derecho Penal.

Su origen se encuentra hacia 1970 con el trabajo de ROXIN sobre

"Política Criminal y Sistema del Derecho Penal". Sobre esta nueva visión
JESCHECK hace presente que, en la actualidad, aún no se ha
formulado un "nuevo sistema", no se ha ofrecido una nueva topografía
de los presupuestos del delito, aunque es preciso reconocer la
existencia de una nueva base "racional orientada a los fines", cuyo
objetivo es llevar a cabo la unidad sistemática de Derecho Penal y
Política Criminal en el campo de la

teoría del delito.

El razonamiento teleológico-sistemático se caracteriza por un total

alejamiento del razonamiento lógico-objetivo del finalismo, y se asemeja
al neokantismo en que la deducción de los diferentes niveles
sistemáticos proviene de los valores y fines que juegan el papel
rector en cada uno de ellos. Por otro lado, se diferencia de aquella
corriente por la superación del relativismo axiológico, toda vez que el
valor rector por excelencia, con apoyo en las ciencias sociales, es el
fin de "prevención" que anima a

la administración de justicia penal.

Para ROXIN, un futuro sistema requiere satisfacer tres exigencias fun-

damentales: orden conceptual y claridad, referencia a la realidad y
orientación a las finalidades político-criminales. Lo anterior supone
que las categorías de la estructura del delito (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad), deben desarrollarse y sistematizarse desde el principio a
partir de su función político-criminal. De esta forma, para él, el valor
rector asociado al tipo penal es la determinabilidad de la ley penal
conforme al principio del nullum crimen; a la antijuridicidad vincula la
solución social de los conflictos, y a la culpabilidad, la necesidad de
pena en atención a consideraciones de prevención general o especial.
Algunos seguidores del pensamiento de ROXIN, como por ejemplo
RUDOLPHI, han discrepado en cuanto a que el principio de nulla
poena sea, real y efectivamente, el valor rector en el plano de la
tipicidad. A su juicio, dicho principio sólo constituye un criterio
puramente formal y meramente limitador y no entrega verdaderamente
una línea directriz positiva, susceptible de ser concretada. Su discre-
pancia también la plantea respecto de creer que la "solución social de
conflictos", sea un auténtico criterio rector en el terreno de la
antijuridicidad, toda vez que básicamente no proporciona un valor de
referencia normativo, sino únicamente un diagnóstico descriptivo.

Bajo esta nueva perspectiva, se ha creído ver una salida a un

problema que hasta el momento se ha presentado por un sector de la
doctrina como una verdadera aporía en el ámbito de la culpabilidad: el
poder actuar de otro modo, facultad que se basa en la existencia del
libre albedrío humano, el que, según un sector doctrinario, no es algo
comprobable ni de modo general ni individual. En cambio, una
derivación del concepto de culpabilidad a la necesidad de pena,
permitiría dejar al margen el problema irresoluble de la libertad de
voluntad. Como una forma de compatibilizar la culpabilidad y las
necesidades preventivas generales y especiales ROXIN adhiere a la
doctrina forjada por la jurisprudencia alemana sobre la "teoría del
espacio de juego". Según esta teoría, la pena ajustada a la culpabilidad
no es una pena exacta, sino que ocupa el marco comprendido entre un
máximo y un mínimo. Dicho marco constituye un "espacio de juego" en
el que el juez puede moverse, atendiendo a las necesidades preventivas
existentes al momento de concretar la pena que ha de imponer. En esta
línea de pensamiento, este autor es de opinión que las necesidades de
la prevención general resultan satisfechas con la pena mínima dentro
del marco adecuado a la culpabilidad, de forma tal que la pena
definitiva, dentro del citado marco, habrá de determinarse de conformi-
dad a las necesidades de prevención especial. Lo anterior lleva a ROXIN
a sostener que el último elemento del delito tradicionalmente aceptado,
la culpabilidad, debe ceder paso a la "responsabilidad", y en donde
queda reducido a un factor integrante de esta última.

JAKOBS, en cambio, representa una corriente radical y, su

inquietud, es principalmente de tipo metodológico. Este autor pretende
una sistematización del derecho penal vigente plenamente "explicativa"
del sistema, lo cual no ocurre con el método ontológico de construcción
de los conceptos. Para él, el sistema penal depende de las " funciones
sociales" (sistémicas) que debe cumplir: solución de conflictos y
estabilización del sistema. Bajo esta perspectiva eminentemente
"social" se explica la ausencia de valores y principios garantísticos, ya
que la construcción dogmática habría perdido toda autonomía
valorativa. A modo de ejemplo, JAKOBS ha desarrollado su
pensamiento en forma radical hasta el extremo de disolver
completamente el concepto tradicional de culpabilidad en la prevención
general. Este autor niega que, la capacidad de actuar de otro modo, sea
el fundamento ontológico del juicio de culpabilidad como lo sustenta la
doctrina dominante. Para JAKOBS "únicamente el fin da contenido al
concepto de culpabilidad" y el fin de la imputación de la culpabilidad
radica en el efecto preventivo-general (en la "estabilización de la
confianza en el ordenamiento, perturbada por el comportamiento
delictivo"). La culpabilidad se "fundamenta en la prevención general y se
mide según ésta".

Según B. SCHÜNEMANN, uno de los problemas que los partidarios

de la nueva visión funcionalista o teleológica deberán abordar es el de
decidir si los "materiales" con los que se va a construir el nuevo
sistema, provienen de la realidad natural, de la naturaleza de las cosas
y, por ello, es algo pre-existente que le viene dado al Derecho (como lo
ha reconocido el naturalismo y el finalismo); o bien, su origen está en
una realidad normativa, por la existencia de un valor o fin reconocido
como algo valioso y digno de ser alcanzado y protegido penalmente. En
la concepción teleológica-funcionalista, es preciso establecer ciertos
"criterios valorativos determinantes", lo que a juicio de este autor,
podría reducirse a dos planos valorativos independientes: de una
desvalorización objetiva especialmente intensa (específicamente penal)
del hecho; y de la responsabilidad individual del autor por dicho hecho.
Cada una de estas dos valoraciones básicas puede desdoblarse, a su
vez, en dos subvalor aciones: sólo es posible hablar de una
desvalorización específicamente jurídico-penal (de «injusto penal»)
cuando, en primer lugar, el hecho está prohibido y, en segundo lugar,
resulta indeseable en medida cualificada (es decir, cuando un bien
jurídico que merece protección ha sufrido un menoscabo relevante y la
protección penal contra el concreto ataque se muestra adecuada,
necesaria y proporcionada). Por su parte, la responsabilidad subjetiva
requiere, en primer lugar, que el hecho fuera realmente evitable para el
autor individual (= que le fuera reprochable) y, en segundo lugar, que la
motivación del hecho esté desvalorada de forma cualificada (= que
genere una necesidad de pena).

De la dicotomía de las valoraciones básicas jurídico-penales

propuestas por SCHÜNEMANN, se desprende que, únicamente, un
sistema bipartito satisface las exigencias lógicas, con lo cual, se excluye
el sistema tradicional tripartito o cuatripartito (tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad, además de, eventualmente, la acción). Las distinciones
sistemáticas tradicionales (tipicidad-antijuridicidad; culpabilidad-
causas de exclusión de la culpabilidad) no son sino sucesivas
concreciones y diferenciaciones de los dos elementos básicos que son el
injusto y la responsabilidad.

Los críticos de una concepción teleológica-funcionalista han formula-

do, principalmente, a juicio de SILVA SÁNCHEZ, las siguientes observa-
ciones:

a) Conformar un modelo opuesto a las pretensiones científicas y

supracionales de la dogmática, al estar estrechamente vinculado a un
determinado derecho nacional (HIRSCH).

b) La reformulación normativa de las distintas categorías y conceptos

dogmáticos tradicionales, implicaría una creciente confusión, lo cual,
podría llevar a revivir las viejas teorías de la imputación (HIRSCH,
NEUMANN).

c) Las teorías funcionalistas se prestan para ser "instrumentalizadas"

en sentido autoritario y contrario a las garantías de un Estado de
Derecho, (NAUCKE).