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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Responsabilidad Penal Adolescente. 19-20/08

Profesor Francisco Maldonado.

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19 Agosto.

Historia de la ley

Los inicios de la gestión de la ley 20.084 los podemos considerar como bastantes
deficitarios, por un lado si miramos el mensaje de la ley o las discusiones acerca del
tratamiento que se ofrecía en la ley o el bagaje teórico que da el sustento a un sistema
especial, es necesario tener claridad en las diferencias que presenta este sistema
especial, con el sistema penal de adultos.

La verdad es que nuestro legislador fue tímido a la hora de definir contenidos de


especialidad, es decir obviando las reglas que esta ley propone en materia de medidas
cautelares y de determinación de pena, es muy poco los espacios en los que el legislador
se arriesga, lo anterior se explica ya que si miramos la composición de las distintas
comisiones parlamentarias en las que debatió la ley, se puede advertir que hubo
exponentes que se identificaron con una lógica de carácter tutelar para trabajar este
tipo de conflictos, con un acentuado interés en una intervención preventivo especial
positiva, lo que involucra las nociones de resocialización o reinserción, al margen de
nociones como por ejemplo la legalidad o la proporcionalidad, sino que lo principal de
nuestro foco era trabajar con contenido o factores de riesgos, que era parte de una de
las visiones que estaban presente en el parlamento, a la hora de discutir esta ley.

Por otro lado y fruto de una corriente más bien vinculada a nociones como la seguridad
ciudadana, señalaba que lo que se trataba de plasmar con esta ley era una extensión de
la edad de imputabilidad, algo así como bajar la aplicación del Código Penal, con muy
poco elementos diferenciales, lo que tiene una lógica completamente distinta.

Por último, hay un sector que pretendía establecer nociones particulares sobre un
régimen especial, que parte de la base que los adolescentes deben responder, es decir
pueden ser responsables, pero tienen una responsabilidad distinta a la de un adulto.

Si miramos estos tres componentes, la ley no debería haber sido aprobada, en atención
a que la comisión nunca llegó a un acuerdo mayoritario en cuanto al contenido de la ley,
ya que los contenidos específicos que podían clarificar en que se traducía este acuerdo
de especialidad nunca alcanzaron a consignar un régimen mayoritario, particularmente

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por falta de dialogo para generar un consenso real, y en muchas oportunidades ante esa
falta de claridad o diferencia de opiniones, lo que hizo el parlamento casi formalmente
fue concluir que se debía establecer un tratamiento distinto pero su aplicación quedaría
entregada a la jueces a la hora de interpretar.

El resultado práctico de lo anterior, se traduce en la creación de una ley neutral que se


arriesga a nivel abstracto, de principios o de argumentaciones pero que dispone de
pocas reglas claras que nos traduzca en que se reflejan esos contenidos de
especialidad. Lo cual se traduce en el primer déficit de la ley.

Un segundo déficit, lo encontramos en que si bien nuestra doctrina se ha hecho cargo


de criticar los componentes más genéricos del régimen que se está sustituyendo, a la
hora en que se demanda una nueva ley que tenga contenido de especialidad y distinta a
la que preveía la antigua ley de menores, se planteaba interés superior del niño,
separación de vías, el hecho de que el niño es sujeto de derechos, etc. Cuando se
aprueba la ley, lamentablemente los exponentes de nuestra doctrina siguieron con el
mismo discurso. Faltó abocarse más a las reglas que a los principios.

Como consecuencia de lo anterior, cuando nos encontramos con un componente nuevo,


que nos propone desafíos interpretativos, que plantea trabajar esta responsabilidad
penal de manera distinta, contamos con pocas herramientas de apoyo para poder
identificar rápidamente los problemas y las líneas de solución para poder reflejarlas en
nuestras argumentaciones concretas para configurar la interpretación de esta ley. De
manera que en caso de dudas, se reflejan interpretaciones propias del sistema penal de
adultos para aplicarlos a situaciones propias de la ley 20.084, básicamente por falta de
contenido que nos permita establecer ese elemento diferencial, y una vez que
asentamos estas prácticas cuesta mucho más poder diferenciar.

Por ejemplo: Imaginemos que hubiera sido con la Reforma Procesal Penal, si el primer
día de instalación del sistema para efectos de resolver el desarrollo de una audiencia
oral de control de detención sino hubiese habido capacitación interinstitucional. En ese
momento se estudió y se ensayó el cómo antes del inicio de la ley. Ese proceso no se
tuvo en materia de RPA, hasta recién el año 2008-2009.

Un tercer déficit de la ley, dice relación con el servicio encargado de disponer de los
medios para llevar a cabo en condiciones distintas las respectivas condenas, el cual
tampoco estuvo a la altura, lo que ha llevado a que en la actualidad se siga discutiendo la
falta de condiciones que existe para ejecutar sanciones. Si entramos a un centro de
cumplimiento privativo de libertad, las diferencias que uno puede apreciar en
infraestructura, condiciones, modalidad de trabajo, en programas de intervención son
muy similares a las que podemos apreciar en el régimen de adulto.

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Si miramos, por ejemplo, el régimen de libertad asistida, estos son bastantes


estandarizados y cuando aparece un operario “creativo” que trata de implementar
contenidos adicionales no tiene red a quien acudir, lo que lo lleva a desistir de su
propósito, volviendo al sistema tradicional.

En el sistema de régimen semicerrado, también se generan complicaciones, toda vez que


la escasez de Centros, implica que el menor sea trasladado lejos de su hogar, alejándolo
de sus redes de apoyo, lo que no contribuye a la reinserción o sociabilización del menor,
haciendo incluso más beneficioso, la adopción de un sistema cerrado.

Componentes materiales de funcionamiento de la ley (diapos)

No hay dudas de que la ley 20.084, propone un régimen de carácter especial, distinto
al que establece el Código Penal, el argumento de texto lo encontramos en el art 10
N°2, el Código declara que no se aplica a las personas menores de 18 años, de manera
que desde un punto de vista normativo, no existe ninguna razón jurídica para dar
aplicación a regla alguna del Código Penal, a partir de su propio texto, ya que es el
propio código el que dice que los menores de 18 años se encuentran exentos de
responsabilidad penal. Si por algún motivo tenemos que aplicar el Código Penal es porque
la ley 20.084, así lo dispone y eso implica que el punto de partida es la ley especial, de
manera que la aplicación del código penal será por remisión o delegación de la propia ley
y por tanto excepcional.

El fundamento de la responsabilidad penal que les cabe a los adolescentes no se


encuentra en el sistema establecido en el Código sino en el régimen previsto en la ley
20.084.

Lo anterior no es irrelevante, puesto que el legislador perfectamente podría haber


dicho que se encuentra exentos de responsabilidad penal los menores de 14 años y
entre 14 y 18 años se encontrarán sujetos a un régimen penal particular, pero esto no
es lo que dice el legislador sino algo completamente distinto, esto es que al menor de 18
años No se le aplica el Código Penal.

En un primer punto tenemos un sistema que se autodefine como especial. En segundo


lugar hay razones de carácter constitutivo, propio de lo que es el sujeto al que se le
aplica este sistema de responsabilidad que aportan contenido para reclamar un régimen
especial y a la vez existen razones de carácter normativo que tienen que ver con el
funcionamiento de la interacción que se produce entre el adolescente y el sistema

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jurídico, lo que no es propio del Derecho Penal, basta con ver el régimen especial que
supone el estatuto aplicable al menor adulto, por ejemplo, en la regulación civil para ver
que esto no es una novedad o algo extraño a nuestras tradiciones culturales, y tenemos
algunos componentes de carácter materiales, por ejemplo, las sanciones penales, el
hecho de recibir una sanción penal implica el padecimiento de un cierto rango de
aflictividad, es decir lo que se hace al imponer una sanción de carácter penal, es
restringir derechos fundamentales, incluso en una multa tiene un contenido aflictivo,
desde el punto de vista que nos impide como costo alternativo, poder acceder a una
serie de bienes y/o servicios.

El contenido específico de la aflictividad, tiene que ver en general, con la privación


de ciertos espacios de desarrollos, por ejemplo ejercicio de libertad ambulatoria,
posibilidad de acceso a bienes y servicios, acceso a cargos, funciones u oficios, etc.

Si miramos a nivel material, cual es el campo de la aflictividad que conlleva a una


restricción de derechos en un menor de edad, podemos establecer elementos
diferenciales, a propósito de la experiencia de lo que significa ver reducido ese espacio
de desarrollo, no es lo mismo pasar un año de privación de libertad a los 28 años, donde
una persona generalmente está iniciando su desarrollo autónomo familiar, profesional o
laboral, que pasarlos a los 16 años o a los 40 años.

Lo anterior quiere decir, que no necesariamente tenemos solo razones de


culpabilidad, por ejemplo, para determinar un régimen más corto de privación de
libertad en un menor de edad, asumiendo la lógica más bien tradicional, lo que tiene el
adolescente es menor capacidad de respuesta, un problema estrictamente de
culpabilidad y por ende lo podríamos considerar “un semi-imputable” y eso implica un
descuento en la culpabilidad lo que se traduce en menor pena.

Lo que se trata de destacar, con lo anterior, es que el propio contenido de


aflictividad que conlleva el encierro por ejemplo por un año, es distinto y es mayor, en
términos cualitativos, cuando se le aplica a una persona en ciertos tramos de su vida,
que cuando se le aplica en otro. Si queremos irnos al extremo, es razonable, por ejemplo
mantener la privación de libertad respecto de personas mayores de 75 años, donde
también se puede hacer el mismo ejercicios, lo que significa para esa persona tener un
año de encierro que para otra más joven. Lo anterior puede medirse estrictamente en
lo que representa el contenido de aflictividad, entendiéndola por las posibilidades de
participación que me reduce.

En consecuencia también existen razones materiales que se pueden considerar, para


justificar que el tratamiento tiene que ser distinto.

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En el modelo chileno tenemos algunas reglas expresas, particularmente todo lo que


es el sistema de penas y de determinación de la pena, y tenemos una serie de reglas que
están sujetas a interpretación o sujetas a controversia, sonde podría decirse que las
razones normativas materiales, jurídicas, constitutivas que pudieran reclamar un
tratamiento distinto, pareciera hacer razonable a lo menos cuestionar si esta reglas las
debemos imponer de la misma forma en un adolescente que en un adulto.

En base a lo anteriormente expuesto, ya se puede plantear como problemática si


efectivamente un régimen especial implica solo razones de culpabilidad, es decir si solo
estamos hablando de un sistema que es distinto porque está siendo aplicado a una
persona que tiene una menor imputabilidad respecto de la que tendría un adulto.

Carácter especial del régimen penal adolescente.

Derecho Penal, constituye una de las herramientas de política criminal con que cuenta
el estado para enfrentar cierto tipo de conflictos sociales, el conflicto penal, no solo es
aquel que se encuentra tipificado, sino que normalmente las razones que se encuentran
detrás del Derecho penal se plantean frente a ciertos tipo de situaciones conflictivas
presentes en la sociedad, que podemos entender que pueden tener relevancia para
poder erosionar nuestra relación de convivencia en términos estables.

De manera que cuando un conflicto impide que las personas puedan ejercer con algún
grado de tranquilidad sus derechos, le podemos dar un significado distinto lo que
supone el ejercicio de la política criminal.

El hecho de que un adolescente cometa un hecho típico, es un conflicto de política


criminal, lo que no implica que necesariamente se deba reaccionar a través de derecho
penal frente a ese conflicto, ya que existen una serie de alternativas que implican
política criminal, pero que no tienen el sello de ser necesariamente parte del sistema
penal.

Evolución Histórica del Derecho Penal Adolescente.

Cuando nos instauramos como país de acuerdo a la lógica del siglo XIX, el mundo
occidental asume un sistema bastante liberal de entender la relación del individuo con
el poder, lo que tenía aspectos positivos y negativos. Dentro de los positivos, cada uno
tenía derecho a hacer lo que quisiera, en lo negativo, cada uno respondía por las

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opciones que adoptara. No había problema en identificar la causa del delito en el


ejercicio de la autonomía de la voluntad individual.

Bajo la lógica anterior, el que entiende el sentido de lo injusto que se encuentra detrás
de un ilícito penal, y es capaz de administrar básicamente su voluntad, responde, es
decir el contenido de la autonomía es equivalente al sentido de la responsabilidad.
Cuando existe más autonomía que responsabilidad, existe libertinaje, lo que puede
llevar a la anarquía, en cambio sí tenemos sólo responsabilidad sin autonomía, lo que
existe es un sistema de esclavitud, es decir, el sujeto no tiene capacidad de decidir
pero si responde por las consecuencias de aquello que se le pueda imputar. De manera
que si la persona tenía capacidad y entiende las consecuencias del alcance de sus actos,
responde.

Sobre esa base no es de extrañar que en los códigos decimonónicos, la responsabilidad


penal partiera alrededor de los 7 años.

En el caso chileno el Código Penal de 1874, estableció la responsabilidad penal a los 10


años, lo cual es era coherente con un sistema culpabilista de carácter liberal.

A poco andar, se terminó estableciendo lo que hoy en día es nuestro artículo 72, este
articulo tenía originalmente una agravante para el adulto que interactuaba con personas
menores porque se entendía que había un contenido de injusto adicional, es decir se
sancionaba el llevar por el mal camino a una persona que no era delincuente, es decir se
cometía el delito, pero a propósito de causaba un mal adicional que es habituar a una
persona que no tiene experiencia a la actividad delictiva. Con el tiempo se le agregó
otro inciso que conllevaba la rebaja en un grado para la pena aplicable al adolescente.

Primer punto a destacar de carácter diferencial, entre los 10 y los 21 años había una
rebaja en el grado. Asumimos que si bien el adolescente tiene capacidad no es una
persona completa, careciendo de las competencias que tiene un adulto, lo cual implicaba
tratarlo como sujeto anormal, entre una imputablidad disminuida y ser un adolescente
no habría diferencia visto de esa forma, lo cual es muy propio de una sociedad que se
concibe como adultos, donde el menor de edad está en proyecto de ser persona, de
manera que mientras no haya completado ese proceso es un anormal o semi-imputable,
siendo ese el primer cambio que instaura el Código de 1874 en nuestro régimen.

El segundo cambio proviene de una tradición más bien ajena a la nuestra y es la


inserción del trámite del discernimiento. Con esto quedó en evidencia que la
personalidad de un menor se puede dar en términos muy distintos, tiene que ver con los
factores de personalidad, familiar o entorno provocan determinar una modalidad de
desarrollo en su vida, de manera que aparece la necesidad de hacer una análisis no

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abstracto de sus capacidades sino que más bien uno concreto y para eso nace el
discernimiento.

De manera que el discernimiento no trata de decir no de manera abstracto y presunto


que es como fijamos las edades, lo cual pertenece a una presunción de derecho
contenido material, como por ejemplo capacidad sexual, a los 14 años la legislación
señala que una persona no tiene capacidad para autoadministrar mi personalidad en
materia sexual, lo cual constituye una presunción de derecho donde el legislador ha
tenido en cuenta factores de carácter material y toma una decisión, la cual, en principio
no se puede controvertir.

Lo que se tomó conciencia es que en este ámbito, es que a éramos incapaces a través
de una regla abstracta y presunta de definir la real capacidad de imputabilidad, sino lo
que necesitábamos era una concreción de carácter material y para eso nace el examen
del discernimiento.

Lo relevante de esta constatación, es que estos dos componentes tienen características


distintas, por eso la rebaja en el grado, en un contexto netamente liberal. De manera
que a fines del siglo XIX, estaba claro que tratándose de los menores, había algo
distinto, sea porque nos motivaba un análisis concreto de las capacidades por
definición, es decir que el juez tenía que inevitablemente someter a dicho examen a los
menores y luego se verá binariamente si tiene o no discernimiento, y si lo tiene de todas
formas es distinto a la capacidad que tiene un adulto por lo que deberá responder de
manera distinta.

Lo que ocurre desde el establecimiento del trámite del discernimiento hasta la


Convención de Derechos del Niño, puede considerarse como un gran paréntesis, porque
de alguna manera lo que hace este régimen especial es retomar esta misma lógica,
partimos de la base que estamos en presencia de un sujeto competente pero que tiene
componentes diferenciales respecto de un adulto.

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Problemas del Régimen del discernimiento.

Por un lado, la real capacidad que tiene un examen como el discernimiento de ofrecer un
real diagnostico acerca de la competencia del menor al momento de cometer el delito
son muy bajas.

El discernimiento nace de alguna manera a propósito de la Revolución Industrial, el ser


humano empieza a fijarse más en la potencialidad de las ciencias exactas, empieza a
sentirse dueño de la posibilidad de controlar el mundo, lo que hace que por un lado
desaparezca la relevancia que pueda tener nuestra interacción tratando de desarrollar
metodologías que con base de pruebas empíricas puedan explicar fenómenos naturales
del ser humano, naciendo de esta forma ciencias como la psicología, la sociología etc.

De esta manera nace el positivismo jurídico, es decir, lo que vale es lo que señala el
Código, no el razonamiento de las ideas que puedan haber detrás, llevan a lo empírico el
mundo ideal de lo jurídico. El problema es que la posibilidad de poder determinar a
través de un examen psicológico que el individuo comprende o no fue con el tiempo algo
imposible de satisfacer.

En los años 70 esta idea se desarrolla este planteamiento respecto de los adultos y nos
damos cuenta de que no se puede determinar si quiera la libertad en la administración
de una decisión sino que siempre existe un componente intermedio en donde las
decisiones humanas son fruto de una serie de factores ideológicos, empíricos, políticos
etc.

Si miramos informes de discernimientos, la mayoría de los factores destacables tiene


que ver con las condiciones sociales en que se encuentra el menor con su desarrollo
psicológico, no con la aplicación de ese desarrollo psicológico al hecho, sino con el
estado que nos presenta dicho desarrollo, con su desarrollo psicológico, educativo con
las proyecciones que tiene a partir de su núcleo social, lo que podríamos identificar con
factores de riesgos.

Lo que estamos analizando no es la imputabilidad del menor, sino las condiciones en las
que se encontraba y que nos hacen presumir que efectivamente no constaba con todas
la herramientas, lo que a la larga el criterio binario (hay discernimiento o no lo hay)
tendió a aproximarse más bien a los componentes sociales, de manera que si un niño que
carecía de condiciones sociales que le favorezca en la proyección futura de su
comportamiento significaba que tenía discernimiento, y por ende responsable, lo cual se
transformó en un sistema absolutamente discriminatorio y apareció más bien como una
alternativa de control de marginalidad, lo que llevó a la administración a la privación de

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libertad de adulto a un sector social más vulnerable que a aquellos que cumplían con
mayores estándares de calidad social, con lo cual la sensación de injusticia fue parte de
los contenidos que provocó. En segundo lugar no logró una adecuada prevención lo único
que hace es incapacitar al adolescente.

Este déficit se une a otro, y que fue probablemente el detonante para provocar el
cambio, ver a un niño de 10 o 12 años genera un impacto social, lo que llevó a una
corriente más humanista, que consideraba ilógico tener alguna perspectiva preventiva
de esta modalidad de tratamiento y que esta inhumanidad la podemos reflejar en
términos conceptuales en el hecho de que el menor de edad no tiene ninguna culpa ni
posibilidad de asumir responsabilidad por estar ahí, precisamente porque se trata de
una persona incapaz.

La lógica que propone este movimiento, es la siguiente; si la persona no es competente


para interactuar en la sociedad con pleno ejercicio de sus facultades, es decir no puede
votar, no tiene capacidad de opinión propia reconocida, no puede desempeñarse en el
mundo laborar, no puede tener una vida autónoma, no se le podría exigir como
contrapartida que tuviera responsabilidad penal, y por ende la incapacidad civil o
ciudadana que detenta el menor de edad coherentemente debiera traducirse en un
modelo de administración de este tipo de conflicto que no lo responsabilice. El menor
de 18 años es incapaz, esa es la primera premisa.

Si lo concebimos como incapaz, si la culpa no está en su capacidad, debemos atender


entonces a su entorno social, si este es negativo, es decir se encuentra en un entorno
deficitario de marginalidad, la responsabilidad por la ocurrencia del delito como ya no
radica en el menor sino en otros factores, y como él no tiene la capacidad de enfrentar
sus problemas, porque precisamente la sociedad no le reconoce competencia,
necesariamente hay una corresponsabilidad en aquellas personas que debieron
administrar los factores de su personalidad a nombre de él.

De manera que la primera medida para reaccionar ante este problema del niño, el cual
pasa a ser víctima de sus condiciones, padres etc, y es eso lo que provoca el delito, y si
se quiere reaccionar ante este delito, la medida es extraer al menor de dicho entorno,
dando lugar a los hogares de menores, los que nacen como una respuesta a la condición
social en la que se encuentra el niño, la que opera como causa del delito que este
cometió.

Bajo esta lógica denominada óptica tutelar, el conflicto que ofrece un caso infractor
es idéntico al que ofrece un caso de abandono de una persona menor de edad y por ende
el conflicto de potencial vulneración de derechos y el conflicto infraccional, pasan a ser
configurados y definidos como lo mismo, dando lugar al nacimiento de instituciones

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como el SEMAME. En donde la intervención se centra en la prevención especial positiva,


es decir trata de modificar los patrones de riesgo presentes en el menor para darle la
oportunidad a los menores de desempeñarse competentemente en la sociedad.

El esquema tutelar tiene un origen altruista, comprensivo de la estructura del niño,


ratificando el esquema discriminatorio que había sido instaurado a partir de la lógica
del discernimiento como forma de hacerse cargo de estos problemas y desde esta
perspectiva, ha sido la idea que más se ha utilizado en el mundo occidental. En la década
de 20 todos los países constaban con el régimen tutelar.

En Chile, nuestra primera ley tutelar de 1927, subió la edad de la responsabilidad penal
a los 16 años, bajo esa edad operaba el régimen tutelar, mientras que tratándose de los
mayores de 16 y menores de 21, había que determinar si obró con discernimiento o no,
en caso de que se determinaba que el menor había obrado con discernimiento de
aplicaba el Código Penal, con rebaja en un grado, esto se aplicó hasta el año 2005.

Lo extraño de este esquema tiene que ver con que a fin de cuentas, este régimen
termina siendo bastante poco efectivo, presentando una serie de déficit con la
modalidad que pretende implementar y además termina siendo bastante injusto.

Problemas que presentó el sistema tutelar

1.- el juez de menores aparece como una figura que sume el rol parental de determinar
qué es lo mejor para el menor, de acuerdo a las condiciones sociales que presenta, es
decir, lo que hace el estado a través de este modelo es sacar la figura de los padres y
reemplazarlo por la figura del juez. Si el juez estima que las condiciones sociales del
menor son desfavorables y que por ende se hace necesario apartarlo de su medio tiene
todas las competencias para ordenar que ingrese a un régimen institucional propio de un
hogar de menores. El juez, de acuerdo a este régimen, actúa a favor del menor, en
cuanto a la presencia de abogado que represente los intereses de ese menor, no era
necesaria, porque el abogado de ese menor era el juez. ¿Es relevante controvertir la
decisión tomada por el juez? ¿Qué nivel de relevancia tiene ese hecho? ¿Era posible
presenta querella en contra de un menor de edad, que incurría en un delito? No, porque
el querellante no era interviniente en ese conflicto de conocimiento del tribunal de
menores, ya que este estaba formado por la condición social del menor y los intereses
del niño los cuales estaban representados por el tribunal, no existiendo lugar para un
tercero.

El artículo 32 de la antigua ley 16.618, señala que si la razón de ingreso al proceso es la


imputación de un crimen o simple delito el juez deberá procurar y recabar todos los
antecedentes y medios de prueba que le permitan dar por establecido el hecho y la

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participación que en él le cabe al menor. De manera que en caso de que el juez acredite
el hecho y la participación, recién podrá imponer las medidas establecidas en el artículo
28.

En el inciso segundo del mismo artículo se señala, Si no es posible establecer el hecho o


la participación que en él le cabe al niño, el juez de igual manera podrá administrar las
medidas del artículo 28, si se encuentra en condiciones de peligro material o moral.

¿Qué haría cualquier persona sensata? Se salta el inciso primero, el artículo lo que hace
es decir que si tenemos a un menor infractor, como puedo aplicar las medidas del
artículo 28. El primer camino es probar el hecho delictivo y la participación, que salvo
tratándose de algunos delitos y ciertos tribunales es difícil, o bien probar las
condiciones de riesgo, que en definitiva fueron las que motivaron el ingreso.

En este sistema, no existía contradictorio, procedimiento ni derecho a defensa,


¿cuánto era el tiempo promedio en privar de libertad a un menor? Nada.

El punto adicional es que todos estos sistemas se crearon en post del beneficio del niño.
La baja adherencia de los menores para permanecer en dichos hogares, hizo que cada
menor que escapaba de sistema era regresado a través de carabineros. ¿Cómo puede
interpretarse si el origen que nos lleva a tomar conocimiento es la comisión de un
delito, y que al niño se lo lleva carabineros? Todo el estigma de asociado a la condena
penal está reflejado a través de este sistema, nadie duda que esta es una herramienta
de política criminal, por los significados que nos transmiten los cuales son evidente.

2.- En cuanto a la efectividad de este sistema, al ser de carácter punitivo, la medida de


protección que se adoptaba bajo este régimen, perfectamente podría ser catalogada
como una medida penal. Tal como el mensaje a la sociedad ¿Cuál es la respuesta que
este sistema le proporciona al niño infractor? Que el problema radica en un tercero, es
decir no es un problema en como el menor administra su responsabilidad, su decisión es
irrelevante. Lo anterior no radicaba en el potencial trastorno conductual del menor, es
que el sistema no daba la posibilidad de que ese niño aprendiera a controlar su
personalidad, todo esto asociado al contenido pedagógico que involucra la
autoconciencia de la responsabilidad.

En segundo lugar ¿Qué pasaba cuando el menor cumplía la mayoría de edad? ¿Si hace 5
días había dado muerte a una persona? Tenía que ser liberado, pues ya no podría ser
sujeto del régimen tutelar, en atención a que su incapacidad desaparece al cumplir la
mayoría de edad, desapareciendo con ello la potestad que le permite al estado
intervenir.

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Si miramos estos desde el punto de vista de la efectividad el pronóstico del sistema de


prevención especial positivo y en términos de a proporcionalidad que puede existir
entre la gravedad del hecho y la intervención, se advierten varios déficit. En primer
lugar, la medida es indeterminada, todo aquello que dure el proceso hasta que se logre
solucionar sus problemas y condiciones sociales desfavorables. En segundo el problema
de cuando el menor alcanza la mayoría de edad.

A pesar de estas objeciones, lo que le faltó hacer a este esquema fue hacer una
intervención preventivo especial positiva, es decir una intervención que tomara los
factores de riesgos presentes en el niño y hacerse cargo de los mismos, porque al
margen de los que significa el sistema preventivo especial positivo duro, a los menores
se les privaba del poder de autodeterminarse.

Como una forma de responder a las deficiencias de los sistemas anteriores nace un
tercer modelo, el educativo.

Modelo Educativo

Desde la década del 40 se empezó a promover, modelos de intervención que se hicieran


cargo de los factores de riesgo que presentaban el adolescente sujeto a este régimen y
que de alguna manera ensayara alternativas para hacerse cargo de resolver la
problemática incorporando componentes terapéuticos, sociales, de acompañamiento,
etc, a través de distintas alternativas de intervención. El hecho de que se admitiera
esto como posible e invirtiera recursos para desarrollar estos sistemas dio en algunas
oportunidades resultados positivos, poniendo de relieve algunos mecanismos que
presentaban algún grado de funcionalidad, por ejemplo patrones de comportamiento
delictivo que son vistos como normales dentro de la adolescencia, en donde se empieza
a documentar y objetivizar que ante la falta de intervención tendía a desaparecer en la
mayoría de la población adolescente.

En este contexto, el tribunal supremo americano, emitió un fallo icónico prácticamente


en todo el mundo en el año 52, en el denominado caso golg. Lo que dice este fallo es lo
siguiente, no cuestionó el derecho que tenía el estado a través de las decisiones del
tribunal de menores de intervenir en términos protectores, tutelares o lisa o
llanamente para tratar las condiciones del adolescente infractor, pero si cuestionó que
esto fuera una medida que, para la condición como sujeto de ese adolescente, fuera
algo per sé positivo, si el niño no estaba en una situación en que su conflicto se
planteara como una actividad en que los particulares debían haber intervenido para
evitar que ocurrieran estas condiciones de riesgo, sino que también había implícito un
conflicto con el estado que pretendiera imponerle una medida de carácter coactivo, se
asume a fin de cuentas, que el hecho de incorporar a un niño en un hogar, desde cierto

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punto de vista es considerado como una medida aflictiva, por el solo hecho desde que el
punto de vista material, el niño no puede salir de allí a voluntad, y desde ese punto de
vista no cuestiona la legitimidad, pero si cuestiona el que se llegue a configurar como
una ausencia de conflicto entre su interés y la pretensión estatal, desde el punto de
vista que desde la voluntad del niño puede ser asumido como algo negativo y por ende
como una imposición violenta de sus intereses.

Visto de esta forma lo que le faltaba al tribunal, era el proceso, entonces lo que de
alguna manera establece este fallo es que podemos administrar medidas de esta
naturaleza, pero una vez que se haya satisfecho los derechos propios de la defensa,
luego de que se haya, por último, acreditado la condición de riesgo a través de un
proceso contradictorio donde el niño haya tenido derecho a presentar prueba de
descargo, donde eventualmente otro interesados puedan haber intervenido, donde el
niño tenga derecho a ser representado por un asistente jurídico, que pueda oponerse
eventualmente a la pretensión estatal.

De manera que este fallo lo que hace es cuestionar la legitimidad procedimental del
esquema tutelar, sin alcanzar a oponerse a la decisión de fondo.

Por su parte, los españoles, tuvieron un proceso idéntico, a través de un fallo del
Tribunal Constitucional, del año 92, en que da un plazo de 6 meses para cambiar la ley
vigente, de lo contrario se dejaban sin efecto las sanciones impuestas hasta la fecha.

Lo que asientan estos dos fallos es algo tan evidente como si se estableciera que el
artículo 19N°3 de la CPE, se pudiera aplicar a los menores de 18 años. La única forma de
entender la vigencia y la constitucionalidad del sistema es cuando en el encabezado del
artículo se habla de personas, no se encuentra incluido el niño, y en el fondo era así, no
se le reconocía capacidad autónoma para ser sujeto, lo que venía de la tradición de
incapacitación propia del esquema clásico. Decir que un niño sometido a un conflicto de
esta naturaleza o tiene derecho a defensa la única forma de compatibilizarlo con el
artículo 19N°3, es asumir que cuando se habla de persona, no se incluye al niño.

Sobre esa base, algunos modelos adaptaron su regulación e incorporaron dos factores
que provenían de estos desarrollos orientados a favorecer modelos de intervención de
carácter preventivo especial positivo.

Un primer factor fue ampliar la gama de alternativas de sustitutivos al proceso, si


lográbamos ver una alternativa que no implicara la intervención, particularmente cuando
se podía aplicar un sistema medial, toda la mediación penal parte de hecho con el
derecho penal juvenil, y en segundo lugar incorporando la necesidad del proceso y la
condena centrado en el hecho delictivo. El problema es que después de la condena lo

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que se asume como vigente son modelos de intervención centrados estrictamente en la


prevención especial positiva.

Por ejemplo si el menor comete un hurto, es reincidente, tiene malas condiciones, no es


posible obtener una alternativa que no implique tener una intervención del estado o no
existe un programa del estado que le pueda ayudar y es condenado por el hurto,
perfectamente se le puede condenar a un programa residencial privativo de libertad de
4 años, porque eso es, en principio, lo que ha demostrado que podría llegar a funcionar.

Particularmente este tipo de modelos se implementaron en países con altos recursos


económicos, y tienen so tipos de problemáticas:

- Por un lado conservan el componente estigmatizador y discriminatorio. Si,


por otro lado se implementa un sistema que trabaje el trastorno de
personalidad del niño, porque presenta una estructura familiar que
permita superar el problema, tendrá mejores condiciones que el que no lo
tiene, lo que potencia el carácter discriminatorio del sistema.

- Mantiene la discrecionalidad judicial tanto para el acceso a un sistema


sustitutivo como a la hora de determinar las distintas condenas.

Un ejemplo de lo negativo que puede presentar el sistema se puede apreciar en lo que


hoy en día está vigente en Canadá, si un menor se encuentra sujeto a un sistema de
privación de libertad o sujeción a vigilancia que tiene la particularidad de suspender el
proceso por tres años el cual es revisado cada seis meses, con la excusa de no
condenarlo, cuando el hecho inicial era un delito menor, por ejemplo un hurto. De alguna
manera el juez dispone de la privación de libertad del menor, con la ventaja de que no
estaba condenado por lo que sus antecedentes no quedaban comprometidos.

El sistema mantenía la apertura a la discrecionalidad, pero que al no tener referentes


concretos se transformaba en arbitrariedad, en el papel podría existir pocas condenas
pero en la practica el menor quedaba a lo que dispusiera el tribunal sin tener
referentes o sin que el abogado, por ejemplo, tenga posibilidad de argumentar a su
favor.

Esos dos tipos de problemas y el hecho de que necesitara recursos para implementar
estos modelos de intervención no hacían factible que este método fuera masivo unido a
los bajos resultados que en general se demuestran en medición de reincidencia. No
existen buenos estudios que levantaren cifras aplicado al desarrollo de carreras
delictuales, la mayorías se fijan en si hay repetición o no, bajo esta lógica, el menor que
por ejemplo pasa del robo al hurto, marca mal, porque sigue delinquiendo, a pesar que

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

uno lo puede ver como una reducción de la violencia o de la aflictividad que provoca el
hecho delictivo etc.

En este estado de cosas y tomando el precedentes que genera el caso Gold, aparece la
Convención de derechos del Niño, que rescata la lógica que provenía del sistema clásico,
desde el momento que se le reconoce un ámbito de ejercicio autónomo al individuo
desde que nace, aún en su condición de niño y no desde cuando se transforme en una
persona a la que se le pueda reconocer completamente el uso de las facultades
constitucionales, el niño tiene derecho a administrar personalidad y tiene un espacio de
autonomía, lo que significa reconocerlo como sujeto de derechos, es decir socialmente y
constitutivamente el menor tiene ámbitos de desempeño autónomo.

De manera que lo que se repone es que en la medida que el niño cuente con un grado de
autonomía necesariamente tiene responsabilidad, el mito de que es un incapaz no
solamente es muy evidente a la hora de contrastarlo con la realidad práctica lo que
demuestra que cuenta con un ámbito normativo y constitutivo de capacidad de
responder por su propia actuación o por los actos en que puede ejercer su autonomía.

Lo importante es que esa autonomía no es plena pero no porque se trate de un sujeto


incompleto, la noción de la semi- imputabilidad está asociada a una sociedad que se
construye por adultos donde el niño de alguna manera no forma parte de la sociedad,
sino que está en proceso de integrarse, al reconocer al menor como parte de la
sociedad implica reconocer que tiene derecho a ser tratado conforme a sus diferencias
constitutivas porque no son algo anormal.

Razones constitutivas o como se traduce esta necesidad de adaptación:

El adolescente necesariamente procesa la norma de manera distinta, interpreta su


significado con una menor gravedad de la que verdaderamente tiene, interpreta su
contenido en términos más laxos ya que desconoce el entorno que está detrás
interpretándolas de acuerdo con la experiencia que hasta ese minuta ha tenido y
necesariamente está expuesto a un contenido de error y de aprendizaje, dicho de otra
forma el significado del quebrantamiento de una regla en la adolescencia no tiene el
mismo indicativo de gravedad que puede tener cuando se es adulto, tiene un significado
social distinto porque lo que representa de alguna manera no es atribuible y que el
adolescente no puede controlar.

El proceso que tiene el adolescente para reaccionar ante lo imperativo, se desarrolla en


condiciones distintas que en comparación de los adultos.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

En segundo lugar, cuando se interviene coactivamente hay que tener en cuenta que es lo
que uno pierde en esa etapa, se trata de una etapa en donde el menor afianza los
componentes básicos de personalidad, toma las primeras decisiones que tienen
trascendencia, aprende a interactuar con otros, etc, de manera que si al niño se le priva
de esos componentes, el contenido de efectividad es considerablemente superior al que
se le puede provocar a un adulto.

Segundo componente: si se define las características de intervención para un tramo


etario en el que se encuentran los menores, no tiene mucha lógica aplicarlo sobre una
persona que ya superó esa etapa, si definimos un tipo de norma, acorde a las
características del adolescente, no tendría sentido aplicar esa misma norma a alguien
de 30.

Estos dos componentes impactan sobre todo en sanciones privativas de libertad breves,
si aplico una pena a los 16 por un hecho cometido a los 14, estamos en presencia de otra
persona literalmente, visto de esta forma la reacción necesariamente debe ser
inmediata, ya que de lo contrario no tendría efectividad.

Nuestra ley de menores ya tiene casi diez años de vigencia, si a eso le sumamos los
plazos de prescripción, tendíamos condenados por esta ley de 27 años, lo cual no tiene
lógica, aplicar una ley tardíamente respecto de una persona que ya no tiene las
características de personalidad para la cual fue diseñada, lo cual plantea problemas de
proporcionalidad, el homicidio tiene una pena de hasta 20 años para el adulto y para el
adolescente de 5 años, pero si miramos que significa para el adolescente perder 5 años,
no parece desproporcionado si le incorporamos los factores relativos al raciocinio.

Para el análisis de proporcionalidad tiene que ser autónomo, no necesariamente una


proporcionalidad comparativa, porque son dos regímenes completamente distintos, se
hace necesario un autoanálisis en relación a la proporcionalidad.

Otro componente asociado a la reacción en este tipo de casos es que si bien nos
encontramos en presencia de un sujeto autónomo, efectivamente no es una persona que
cuente con todas las competencias para resolver sus problemas, y esto no
necesariamente debe ser constitutivo, sino que más bien normativo, si yo al adolescente
no le he dado todas las herramientas o se le ha concedido cierto grado de desarrollo
autónomo, no se le podría exigir responsabilidad penal.

La parte negativa para el adolescente, es que tampoco puede reclamar el derecho a la


culpabilidad plena, si no existieran medidas de seguridad, la intervención preventiva
especial positiva, en la medida que se enmarque dentro de la culpabilidad, se puede
aceptar como parte de campo obligatorio de las aflicciones del rigor penal, en el caso

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

de un adulto este puede reclamar que puede tomar sus decisiones, por tanto la pena
privativa de libertad sería contraria a la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, si me impone un trabajo de manera forzosa. Al adolescente no se le pueda
aplicar una pena, como por ejemplo trabajos forzados, pero si se le puede someter a un
tratamiento de desintoxicación, porque forma parte de ese ámbito que deja libre el
derecho a la culpabilidad, al reconocer una culpabilidad distinta, necesariamente
debemos reconocer que existen componentes de personalidad que el adolescente no
administra, como por ejemplo tomar la decisión libre de consumir drogas, y por ese
lado se pueden incorporar componentes preventivos especial positivos, en la medida de
que no vayan más allá de su propia culpabilidad, lo que se mide en términos cualitativos.

Lo anterior no tiene que ver por ejemplo con sus derechos a salud mental o educativo,
ya que estos tienen características especiales, tienen un componente de derecho y
deber, es decir el niño no solo tiene derecho a recibir educación sino que también tiene
el deber de participar, lo que permite la administración de medidas coactivas
tendientes a establecer ese deber. Si el menor está preso o en internación provisoria,
la escolaridad no es parte de la intervención preventiva especia positiva, es el ejercicio
del mismo deber que si el menor estuviera en libertad.

Se podría asociar el régimen de escolaridad formal al sistema de prevención especial


positivo, y asociar el derecho a la educación como parte de un derecho general que no
necesariamente forma parte de la intervención sancionatoria, al igual que el proceso
laborar, podríamos entender que el apresto laboral no es obligatorio para el niño y que
se va más allá de su culpabilidad al obligarlo a aprender un oficio.

Es necesario distinguir entre los derechos- deberes, donde es irrelevante la condición


de preso o la condición de estar sujeto a una sanción penal, de lo que son las
intervenciones que se podrían rechazar porque implican un quebrantamiento del espacio
de autonomía que se le reconoce al niño y las que pudieran ser consideradas como
razonables de aceptar, no obstante de aquellos déficit que ofrece el desarrollo de
personalidad del menor.

En resumen existen razones constitutivas que muestran a un sujeto distinto, razones


normativas, sin ir más lejos nuestro régimen constitucional exige una base para que el
menor responda, y normativas en donde el menor interactúa de manera distinta frente
a las normas, de manera que si se quiere lograra efectividad debe necesariamente
plantearse algo distinto al sistema penal tradicional, el rebajar la edad de
responsabilidad penal del Código penal de Adulto, no generaría ningún resultado, es
más el impacto preventivo de la norma, es mucho menor en el niño que en el adulto, y
eso también es un componente a considerar.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

El asumir un sistema de estas características, necesariamente implica, que el ideal


sería que se contara con un adolescente prototípico, al momento de ejecutar el delito y
al momento de ejecutar la condena lo que no ocurre, de manera que el problema que se
presenta es netamente de corte normativo, el cual es considerablemente más complejo
que el que se da en la edad adulta. Cuando el legislador fija la edad de imputabilidad, o
la capacidad sexual o para contraer matrimonio, necesariamente está generalizando, y
por razones de igualdad, de legalidad y de pragmática se necesita un establecer un
rango, lo que implica que existirán menores que a una determinada edad tendrán un
menor desarrollo con características distintas a la del adolescente prototípico y que
también existirán menores que pasen esa barrera.

El componente que si es razonable, es que si tuviéramos un índice de madurez que va del


1 al 10, podemos tener a in menor grado dos y otro grado 10, pero también debemos
advertiré que en el tramo de aplicación de la ley vamos a tener de todos los rangos,
porque la dependencia de condiciones sociales, familiares e incluso ideológicas, marcan
su desarrollo de personalidad. En esta franja etaria el desarrollo no es lineal, hay niños
de 15 años con un buen desarrollo constitutivo y hay otros de 17 que pueden tener un
desarrollo más retrasado en lo que dice relación con la adquisición de su contenido de la
expresión de la personalidad autónoma.

De manera que necesariamente un sistema penal pensado para los adolescentes tiene
que dar respuesta a esta variabilidad, lo que significa que debe conceder espacios más
discrecionales y por ende más reglas basadas en criterios que espacios definidos en
términos objetivos, lo que implica que el tipo de reglas paradigmática en el régimen
penal de adolescentes es una regla que se acerca mucho más a lo discrecional que a lo
objetivo, por definición, lo que no puede dejar de haber son parámetro para aplicar esa
discrecionalidad, por razones de legalidad, si tenemos un componente normativo detrás
de un tipo penal, lo relevante para medir si se satisface o no el criterio lo da el
legislador, es la única forma de vincularlo con la legalidad. Una regla sin discrecional sin
parámetros claramente es inconstitucional.

Las implicancias prácticas de lo anterior, es que no se estamos hablando solo de


cuestiones de culpa, es perfectamente sostenible la adquisición de criterios
diferenciales a nivel de injusto, porque es el sistema completo el que es distinto, uno de
los factores relevantes es la interacción con la norma que el menor tiene es distinta, lo
que se define a la hora de estructurar los elementos de la tipicidad, es decir a
diferencia de lo clásico, y eso es lo que implica el artículo 10N°2, que solo veía razones
diferenciales vinculados a una menor culpabilidad, un sistema de responsabilidad
especial debiera ser capaz de vislumbrar aspectos diferentes en las propias normas que
se pretenden dirigir al ciudadano adolescente.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Por ejemplo, existen delitos sexuales, que se definen básicamente como un atentado a
la libertad de autodeterminación y se complementan con la indemnidad sexual respecto
de las personas menores de 14 años y otros delito que se justifican en el contenido
evolutivo de la indemnidad, como por ejemplo la corrupción de menores, prostitución,
pornografía infantil etc. Detrás de esta configuración se da por asumido, que existen
tres edades de capacidad sexual, el que tiene menos de 14 no puede interactuar
sexualmente, el que se encuentra entre 14 y 18, tiene un cierto grado de libertad, y el
que tiene más de 18, puede disponer libremente de su personalidad. Pero si tiene
menos de 18, se supone que no ha adquirido la madurez mara interactuar en un contexto
íntimo una actividad sexual que implique la interacción con otro, ya que es punible.

Si entendemos que los menores de 18 años no pueden consentir en este tipo de actos,
porque no tienen la capacidad para comprenderlos, podemos asumir que pueden
comprender el sentido de la ilicitud y ejecutar puniblemente actos de esa naturaleza,
puede distinguir el desvalor activo de los delitos, pareciera que no, por lo que existen
escasas razones para responsabilizar al adolescente por esta clase de delitos, ya que es
el propio legislador quien nos dice que el menor no tiene la capacidad de comprenderlos,
de manera que si tratándose de estos delitos el menor es víctima, mal podríamos
considerarlo como victimario.

Elementos relevantes a nivel de injusto.

En el caso de la imprudencia el nivel de exigibilidad, el hombre medio, ¿es el mismo del


que podemos esperar de un adolescente? Se tiende a pensar que el adolescente tiene
menos capacidad de criterio, que no va a operar con el cuidado debido que podría
operar un adulto, ¿Cómo se le podría exigir un deber de cuidado idéntico al de un
adulto? A nivel normativo el estándar de nivel de cuidado que opera en la imprudencia,
debiera ser siempre más parecido al que establece el artículo 490 que al resto de las
actividades imprudentes.

En materia de legítima defensa, la necesidad ración del medio, ¿se le puede pedir a un
adolescente la misma reacción de un adulto en un estado de necesidad? Pareciera que
no. Prácticamente en todos los contenidos normativos lo que se hace es ver cómo
reacciona ante un tipo conducta una persona, y tenemos en el caso de los menores a una
persona distinta.

En materia de estafa, ¿Cuánto puede comprender del significado que tiene el engaño un
menor de edad? Pareciera que será menos que el concepto que tendría un adulto.

19
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Si nos vamos a otro extremo, el menor por regla general quebranta la norma, tiene
menos capacidad de interactuar frente al quebrantamiento, si lo hace en forma
autónoma, particularmente se apoya en componentes y da cuenta de un indicativo de
dominio muy superior al que tiene un adolescente normal.

La violencia, por ejemplo, tiene un significado mucho más gravoso en la adolescencia,


porque lo acerca al adulto no es algo natural en un niño reaccionar con violencia, lo que
tiene un indicativo de gravedad mayor frente al paralelo que tenemos en el ejercicio de
la violencia o la intimidación en un adulto. Las características de personalidad del
adolescente necesariamente lleva a atribuir un contenido más gravoso frente al
contenido que nos puede ofrecer el régimen de adulto.

Contenidos Diferenciativos

La interpretación que hasta ahora se ha sostenido es que cuando es necesario recurrir


a los componentes normativos de la teoría del delito, o cuando se debe recurrir a la
parte especial, necesariamente debemos remitirnos al Código Penal, no a la ley 20.084,
ya que el legislador establece los delitos en cada caso en particular, sino que estableció
una regla subsidiaria en el artículo 1°.

No es lo mismo que el artículo 10N°2 digiera, que tenemos una ley penal y a la vez
tenemos reglas especiales de la ley 20.084, y la ley penal se aplica a los mayores de 14
años, a lo que dice actualmente el Código, que es que sus reglas se aplican a los mayores
de 18 y si la ley quiere aplicar las reglas del código esta debe hacer un reenvío, hay una
decisión nítida del legislador. Lo que se ha interpretado, por la mayoría de la doctrina,
así como también la Corte Suprema, es que las remisiones no son automáticas, de alguna
manera lo que significa el legislador al remitirnos al código, es que es un reenvío partir
de los contenidos propios que están, por ejemplo a partir de lo que está reflejado en el
artículo segundo.

Si tenemos un sistema distinto, previo a dar aplicación a las normas de código penal,
cuando existe una remisión de la ley, es necesario determinar si es compatible con el
sistema de la ley 20.084, por ejemplo en el caso de la huella genética si bien no está
incorporado en el catálogo de la ley puede considerarse como pena accesoria ya que
reduce el derecho de defensa hacia el futuro la cual resulta incompatible con esta ley.

El artículo 10N°2 complementado con el artículo 1° y 2° de la ley 20.084, lo que ha


permitido interpretar que las remisiones no son automáticas sino que deben pasar por
el examen de compatibilidad con el sistema, es decir un adolescente no puede
responder por un delito respecto del cual la norma no se le pueda dirigir.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Un delito respecto del cual el menor es víctima, como los delitos sexuales no podría
tener la calidad de victimario, en el caso del elemento normativo del hombre medio, en
este caso tendría que ser el adolescente medio, porque tiene elementos constitutivos
que son diferentes.

20 Agosto.

Procedimiento para la determinación de sanciones de la ley 20.084

En el estudio de la Teoría del Delito, no encontramos con muchas teorías, reflexiones e


interpretaciones, pero cuando llegamos a la Teoría de la pena, o a la determinación de
los fines de la misma, carecemos de un sistema de tratamiento acabado. Lo anterior
trae como consecuencia que en materia de determinación de la pena tenemos muy poca
sistematización, sino que más bien tenemos una aproximación descriptiva al contenido
de ciertas normas pero no una aproximación crítica y menos aún sistematizada de lo que
es el proceso de determinación de la sanción, y por ende resulta difícil arribar a
elementos de juicio o argumentos que vayan más allá del mero análisis descriptivo de las
reglas prevista.

Sin ir más lejos, cuando analizamos las reglas de determinación de pena, nos
encontramos ante un proceso cronológico, donde se indican cuáles son las fases que
debe cumplir el juez para fijar la pena, análisis de fondo, acerca del rol que debe
cumplir cada una de esas fases, o cuáles son las razones de fondo de las mismas no
existe. La aproximación cronológica es lo general y en este punto ha faltado
profundizar y ofrecer una sistemática.

Cuando miramos los desarrollos comparados vemos que en general el análisis relevante
para efectos de sistemática tiene que ver con la distinción de la determinación de la
pena en tres fases:

- Hay una primera fase que es general, que se reconoce como determinación
legal,

- Una segunda fase que se reconoce como individualización judicial,

- Finalmente se habla de una determinación o individualización


administrativa, que normalmente se vincula a la ejecución.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Por regla general, deberíamos entender que la sentencia se acaba en la determinación e


individualización completan el proceso de determinación de la pena y que por ende
todo, lo que se refiere a la determinación administrativa, no forma parte de la
sentencia ni del proceso de individualización, sino que es posterior y que tiene que ver
simplemente con reglas de ejecución.

El sentido de tener dos fases, es que materialmente, la ley por definición, es un


mandato genérico y por ende no es capaz de abarcar todas las posibilidades que ofrece
la riqueza de la cotidianeidad, solamente puede llegar hasta el nivel de ofrecer
valoraciones sobre presupuestos genéricos y atribuir efectos que igualmente tiene
algún grado de generalidad. La determinación precisa de cualquier efecto jurídico por
regla general va a requerir de un proceso de ponderación y aplicación al caso, y ese
proceso de ponderación, por regla general, el legislador lo delega en criterios de
carácter normativos.

Cuando se hace un ejercicio ponderativo de criterios de carácter normativos,


necesariamente recurrimos a la valoración del juez, y ese proceso de valoración es el
que precisamente incorporamos en la fase de individualización, lo que implica que la
aplicación de una condena va a necesitar parámetros generales que obedecen a
presupuestos legales que tienen efectos jurídicos y elementos normativos que ofrecen
criterios que debemos ponderar para una resolución.

Importancia de la determinación de estos dos criterios:

Esta forma de interpretar la teoría de determinación de la pena, permite llevar todo el


proceso a una satisfacción del principio de legalidad, si el juez se aparta de los
criterios legales, opera de manera arbitraria y no discrecional, ya que su
discrecionalidad está limitada a las facultades legales. Cuando se le pide al juez que
pondere según el número y calidad de circunstancias, no se le pide que las analice
cualitativamente, ya que si lo hace estará actuando al margen de la ley, porque lo que en
estricto rigor le manda la ley es que se remita al número y cantidad.

No hay ningún problema con el control de legalidad, en la medida en que el juez se


adapte a los criterios, el problema se presenta cuando no existen criterios, ya que en
tal caso significa que el legislador le está delegando en el sano juicio del tribunal la
determinación del efecto jurídico, lo que es perfectamente aceptable en la mayoría de
las ramas del derecho, pero no en el derecho penal, por el principio de legalidad.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Se podría perfectamente objetar que una regla que no fija parámetros y que concede
una facultad discrecional de determinación de pena, es inconstitucional. (art 67 y 68
serían una de las pocas excepciones)

Lo relevante para efectos de la corrección del procedimiento, cuando existe una regla
para la determinación legal, hay un presupuesto y una consecuencia, si se aplica la
consecuencia a un caso que no está dentro del presupuesto, estamos en presencia de un
error de derecho, ya que se está haciendo una errónea aplicación de esa norma. Si nos
apartamos de los parámetros, lo que en principio constituye es un déficit de
fundamentación que lleva a apartarse de la norma, lo que proporciona dos caminos
distintos para impugnar la validez de una resolución judicial. La regla legal constatar
presupuestos y aplicar efectos, la regla de individualización se referiré a los
argumentos y por tanto estamos en presencia de déficit de fundamentación que nos
lleva a una causal de nulidad versus las reglas de determinación de pena donde tenemos
otras.

El artículo 68, señala que el juez puede rebajar la pena hasta en tres grados, si
tenemos una atenuante y se da aplicación a ese artículo, se quebranta la regla legal, si
el juez fundamenta su decisión a partir de un argumento alternativo, quebranta la
individualización en razón del número de grados que está bajando, lo que da a lugar a
dos causales de nulidad completamente distintas.

Hay dos formar de entender la corrección del proceso de individualización, algunos


entienden que sólo hay una interpretación correcta, si se tiene, por ejemplo, la
posibilidad de subir en dos grados y se tiene un caso que representa ciertas
características o elementos de juicio, una exigencia más básica, implicaría que a la
sentencia lo que se le podría exigir es que dé cuenta de cada uno de los parámetros,
ofrezca u razonamiento aceptable desde el punto de vista de su lógica y arribe a una
determinada conclusión. Esto implica, que en parte, un tribunal puede determinar que
esta conclusión se desprende, precisamente de estas premisas, pero otro tribunal, por
otras razones puede determinar que esa no es la conclusión correcta a partir de esas
mismas premisas.

Si una de las premisas permite al juez subir la condena en un grado, más de alguien
puede darle más valor a un factor lo que lo lleva a tomar la decisión de que es necesario
subir la condena en dos grados. En principio, lo que se debería pedir es que haya
razonamiento, que lleve lógicamente a una conclusión. Si el Tribunal no considera
algunos de estos parámetros para determinar la pena incurre en una infracción, o si da
cuenta de los mismos en términos inadecuados, por ejemplo, tratándose del artículo 68,
para subir en un grado la pena es necesario, dos o más agravantes y ninguna atenuante,

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

y si el juez razona sobre la base de una sola agravante, incurre en una infracción ya que
el legislador no le da el peso a una agravante pata subir la pena en un grado, sino que se
lo da dos, y por ende, se debe aumentar sobre la base de la existencia de dos
agravantes, en caso contrario no se cumplen con el estándar exigido en la norma. Ese es
un caso de déficit en la fundamentación.

Otra doctrina, un poco más exigente, particularmente la alemana, dice que hay solo una
posición correcta y por ende si hay déficit de fundamentación, hay error de
procedimiento en la sentencia, error en el fallo, pero además puede haber que el
razonamiento sea incorrecto, y en tal caso habría un error de derecho. El razonamiento
puede ser impecable, pero la conclusión no es correcta.

En nuestro régimen, es muy difícil sostener que eso sea exigible, porque de alguna
manera nuestra propia configuración, admite interpretaciones distintas de parte de un
mismo tribunal, admite que un mismo caso pueda tener aplicaciones distintas, sin que
ello pueda considerarse como injusto o ilegítimo, de manera que lo mínimo que podría
exigirse es que dichas decisiones tengan contenido o razonamiento.

¿El artículo 74, que tipo de regla es? Esta norma señala Al culpable de dos o más
delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando
no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en
orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala
respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las
cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra pena de las
comprendidas en la escala gradual núm. 1.

Si tenemos un homicidio y un robo en el mismo proceso, este artículo nos dice que las
reglas que nos llevan a individualizar cada una de las penas asociadas a los dichos
delitos, se deben aplicar y luego ejecutar en conjunto, partiendo por la más grave.

En este caso el art 74 ¿está estableciendo una regla para determinar una sanción a
nivel legal? Pareciera que no, tampoco señala cómo individualizar la sanción,
simplemente señala el orden en que deben ser cumplidas, ratificando las reglas
generales, pero a partir de penas determinadas, individualiza cual debe ser el orden de
ejecución, se trata de una regla netamente adjetiva de carácter administrativo, no
agregando ningún contenido para fijar la pena, se podría adscribir rápidamente como
una regla de ejecución, por eso basta por ejemplo identificar la naturaleza para sacar
algunas conclusiones

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

En el caso de la ley 18.2016, ¿se aplica a las penas globales o a las individuales?
Pareciera que el art 74 no cambia cada una de las penas individuales en un global. En
consecuencia parece más correcto, entender, que la 18.2016 se aplica de a una a las
penas individualmente determinadas, porque no se trata de una regla de determinación
de pena, que no cambia las individualidades en una única pena global, sino que es una
regla se simplemente determina el orden de ejecución.

Hoy en día con el régimen de penas sustitutivas, aparece claramente que las facultades
discrecionales están mezcladas con la parte legal y una de individualización, que forman
parte de la sentencia.

En el ámbito del Derecho Penal de adolescentes, de alguna manera, la amplia


variabilidad de condiciones en que puede llegar un adolescente a enfrentar un proceso,
en razón de sus características constitutivas o personalidad, colocan al individuo frente
al tribunal en una condición que es muy difícil de determinar con carácter genérico por
parte del legislador, lo que motiva que se tenga un mayor acento individualizador y una
mayor necesidad de discrecionalidad, lo que lleva a que la mayoría de los regímenes
asociados a determinación de pena en derecho penal de adolescentes tenga una
fisonomía legal distinta con mayor individualización, si bien se tiene menos reglas
legales versus más reglas de individualización que son necesarias en mayor medida para
tener un análisis más preciso de lo que es el caso, lo que se justifica por razones de
especialidad dando cuenta de un estándar en materia de satisfacción de la legalidad.

En este contexto, parece lógico que el legislador, si cuenta con un régimen o un catálogo
de penas distinto y cuenta con buenas razones para establecer una determinación
distinta, parece razonable que lo sustituya en relación al régimen general, no delegando
estas materias al Código Penal. En primer lugar porque existe un catálogo de penas
distintas y eso implica además que se requiere de un tipo de procedimiento que sea
diferente.

Dentro de las razones de texto que sustentan esta idea, encontramos el artículo 10N°2,
el Código penal no se aplica y la regulación subsidiaria que nos dice que en lo no previsto
se aplican las normas del código penal, por ende e aquello que no está previsto a nivel de
materia, léase determinación de la pena, no rige el Código. La regla de subsidiaridad
entiende que aquello que no tiene un contenido particular como materia no como norma
se nutre de un contenido que está ubicado en otra disposición legal, la delegación se
aplica a sólo aquello que carece de una regulación particular, no tienen por qué ser las
mismas reglar, lo que hay que determinar es si las reglas en particular tratan esa
materia, y a falta de ello recién se podrá recurrir al subsidio. De manera que en
principio, el juez al momento de determinar la pena no debe aplicar el código penal

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Si miramos la regulación específica que nos concede la ley, podemos advertir que en el
artículo 20, hay una determinación precisa de la finalidad cosa que no ocurre en el
régimen penal de adultos ya que en este caso las discusiones sobre la finalidad de la
pena no formaron parte dentro del sistema de determinación, por lo que no hay una
doble postura por parte del legislador, lo que se traduce en una dictación de sentencia
de carácter preventivo especial retributiva, lo que forma parte del campo abierto en
materia de interpretación que no se da tratándose del derecho penal de adolescente,
ya que el artículo 20 establece un criterio que fija el principio acerca del fin de la pena,
luego entre los artículos 21 y 23 encontramos una serie de normas que obligan
remitirnos al código penal para efectos de fijar un grado de pena, para efectos de
rebajar un grado, y ese grado se convierte en un grupo de sanciones propias de la ley y
luego el juez deberá tomar una opción de acuerdo a los criterios que señala el artículo
24.

Si debemos estructurar estas reglas, deberíamos entender que lo más importante está
en el artículo 24, que establece los criterios de individualización, transformándose en
grueso del contenido del proceso. No obstante en la práctica, son escasas las
sentencias que se argumentan por el art 24, lo anterior se explica en que al existir una
delegación al código penal, para los jueces es más sencillo remitirse a esas normas.

Cuando se aplican estas reglas en un caso concursal, por ejemplo, ¿se aplica el artículo
351 del CPP? Es decir ¿los transformamos en un grado? No.

El déficit que tendría esa aplicación, no es un déficit asociado a la reglamentación


concursal, sino que de texto, no existe ninguna remisión al CPP en la ley, solo a las
reglas de determinación de penas que están previstas en el párrafo correspondiente y
es una delegación excepcional que cumple una función determinada, por lo que no es
posible aplicar otro tipo de herramientas.

Tratándose del artículo 450 del código penal, que establece reglas para la
determinación de penas tratándose de la tentativa en el delito de robo, ¿se puede
aplicar? En un análisis netamente normativo si buscamos un argumento de texto para
aplicar este artículo, tratándose del artículo primero, no me sirve porque la materia se
encuentra tratada en la ley 20.084, y tratándose del artículo 21 que nos dice que Para
establecer la duración de la sanción que deba imponerse con arreglo a la presente ley,
el tribunal deberá aplicar, a partir de la pena inferior en un grado al mínimo de los
señalados por la ley para el ilícito correspondiente, las reglas previstas en el Párrafo 4
del Título III del Libro I del Código Penal, con excepción de lo dispuesto en el artículo
69 de dicho Código.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

El artículo 450 no se encuentra dentro del párrafo al que alude el artículo, no obstante
se aplica porque que esta regla es propia para la determinación de pena en el régimen
de adultos y para los jueces es más fácil de aplicar, la ley 20.084 establece una
delegación excepcional al código penal, no se puede llegar por el art 1 a ninguna otra
regla, puesto que se trata de una materia normada por la ley especial, como aplicación
excepcional debe tener algún sentido interpretarla conforme a su tenor.

Razones del porqué se estableció esta forma de determinación legal

Lo que hace el legislador es pedir que se valore la pena que sería aplicable al adulto,
pero no nos dice que se valore por completo la pena aplicable al adulto. Si miramos el
primer proyecto de ley vemos que el legislador enfrentó el siguiente problema a la hora
de determinar la pena, primero si el menor respondía por todos los delitos o bien sólo
por algunos, en el anteproyecto existieron al menos cuatro catálogos de delitos en
particular, la primara decisión que se tomó es que el menor respondiera por todos los
delitos, la segunda decisión, bastante novedosa, era como determinar qué pena le cabía
a cada infracción, la opción más evidente era realizar una parte especial solo aplicable a
los menores.

Si se hiciera un estudio sobre la gravedad de los delitos, el primer ejercicio sería


categorizar en conformidad con la pena impuesta. La primera propuesta de ley planteó
una catalogación en dos grupos, como sería crímenes o simples delitos, es decir se
pretendía tener un marco penal compuesto por todas las sanciones menos las privativas
de libertad aplicables a la generalidad de los simples delitos y otro marco penal
aplicable a la generalidad de los crimines. Lo que tenemos en consecuencia son dos
reglas equivalentes a un marco penal donde los delitos más graves reciben un número de
alternativas de sanción.

Este esquema al legislador no le pareció, particularmente a la comisión constitutiva del


senado por una razón netamente garantista, ya que consideraban que era demasiado
amplio para asegurar la proporcionalidad, por ejemplo un homicidio calificado podría
llegar a tener una reparación, una libertad asistida simple, lo cual era inconcebible, lo
que constituía un riesgo para la proporcionalidad, siendo necesario hacer más
distinciones, y al hacerlas el trámite se paralizó por cuatro o cinco meses ya que
ninguna daba cuenta realmente de una buena valoración acerca de la gravedad de los
delitos. A raíz de esto aparece la idea que en vez de recurrir a los tipos de delito se
recurriera a la pena de adultos, con la sola finalidad de afinar un índice de gravedad, los
delitos que tengan penas más altas van a llevar un marco penal de adolescentes más
alto, para recurrir a las sanciones más elevadas, en cambio las que tengan una menor
gravedad, van a ir bajando en la escala y así sucesivamente.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

El legislador opta por dividir en cinco grupos a nivel de determinación legal por fijar
cinco marcos penales acorde a la gravedad de la pena impuesta en abstracto por el
legislador en principio. El riesgo de recurrir simplemente a la pena en abstracto, es que
eventualmente todo lo que pueda impactar en el proceso de determinación legal de la
pena de un adulto, se puede traducir en que un adulto reciba menos pena que un
adolescente.

¿Qué pasa en la tentativa de un delito de adulto versus la tentativa de homicidio de un


adolescente? Si nos quedamos con el sólo marco penal, el menor resultaría más
perjudicado que el adulto, esto le pareció al legislador que era una clara contradicción a
la proporcionalidad. Una de las soluciones que se dio es que se aplicara también esa
regla legal de determinación, no las de individualización, razón por la cual se excluye el
artículo 69, limitándolas a aquellas que están previstas en el régimen general y por eso
se remitió expresamente al párrafo IV del título III, del CP.

Tenemos dos tipos de razones detrás de este sistema; razones de proporcionalidad


absoluta, por ejemplo que el hurto tengas siempre menos pena que un homicidio, es
decir que los delitos tengan una determinada proporcionalidad en el marco penal
dispuesto para cada uno de ellos, pero también una regla de proporcionalidad relativa,
es decir que el adolescente siempre tenga una pena que guarde la debida
proporcionalidad con la pena aplicable al adulto.

¿Qué otros argumentos que se podrían enunciar para recurrir a otras reglas de
determinación a partir del fundamento? o ¿qué técnicas podemos utilizar cuando damos
aplicación en derecho penal a una regla que no es estrictamente aplicable al caso
conforme al tenor? La analogía, la cual no está permitida en derecho penal a menos que
sea más favorable para el imputado, es este sentido tratándose una regla para la
atenuación aplicable al adulto, puede ser aplicable al menor, a pesar de no estar dentro
del párrafo IV, ya que por analogía esta resulta más favorable, pero una regla que
aumente la pena no, porque la analogía está prohibida en derecho penal cuando resulte
más desfavorable para e imputado.

Es decir se puede recurrir a reglas de proporcionalidad relativa cuando son a favor del
imputado, pero no cuando estas son en contra puesto que sería una aplicación analógica.

Esta mecánica lo que promueve es solamente la satisfacción de la primera parte del


proceso de determinación de la pena, que es que tengamos un marco penal, conforme a
criterios generales de gravedad.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

¿Cuánto se ha avanzado en completar esta fase?

Poco, ya que lo único que se tiene son alternativas de sanción, cuando se da aplicación al
art 23, recién se está en equivalente a la fase uno del proceso de adulto, marco penal
abstracto. Si se mira esquemáticamente, lo que tenemos entre art 21 y 23, no es
distinto al grado de pena que encontramos en el artículo 65 aplicable al régimen de
adulto. Dicho de otra manera casi no se ha determinado nada. Existen varias
aplicaciones de este análisis esquemático, por ejemplo, ¿se debe aplicar criterios de
adolescente en la ejecución de las reglas que están remitidas en el artículo 21? Todo
parece indicar que no, si tenemos una interpretación de la pluralidad de malhechores, o
tengo una interpretación específica de la alevosía o de la reincidencia, etc ¿puedo
hacer aplicación de esa interpretación especial cuando se pondera circunstancias a
propósito del art 21? Profesor señala que no, porque en tal caso se estaría
determinando la pena que le correspondería al adulto, que tiene sus reglas propias,
después tendrá que determinarse si tiene aluna particularidad para los adolescentes, ya
que en este caso lo que se busca es un índice de gravedad no la pena del adolescente.

En consecuencia ¿Qué criterios se deben aplicar para interpretar el proceso de


determinación de pena en esta fase? Dependerá de si la pena va a afectar a un adulto o
a un adolecente, sobre esa misma base ¿habría bis in ídem si valoramos dos veces una
circunstancia? Se tiende a pensar que no, porque lo que se está haciendo no es valorar
las circunstancias a los mismos efectos

Por ejemplo si se tiene el art 6, y tenemos un delito ¿Cómo se llega a la pena por ese
delito? Primero debe verse el marco penal de adultos, aplico las reglas del párrafo y
llego a un marco, y luego se individualiza conforme al marco aplicable para los
adolescentes. Para llegar al marco se piensa en adulto, luego se piensa en adolescente.
Lo que se hace aquí es una especie de primer análisis para fijar un rango, luego se
valoran las circunstancias del caso, cuando se habla de bis in ídem, no es simplemente
una doble valoración, lo que se prohíbe es la repetición de una misma valoración, es
decir si tenemos un proceso penal, por ejemplo por cuasidelito de homicidio, y lo
valoramos desde el punto de vista civil y desde el punto de vista penal, llegamos a una
pena y a una indemnización de perjuicios, en este caso estamos en presencia de una
doble valoración, pero que no está prohibida por el bis in ídem, ya que son dos
valoraciones distintas, en consecuencia la ponderación de circunstancias no son dos
veces lo mismo, ya que por un lado se está ponderando para efectos de determinar el
marco penal y por el otro se valora en su mérito para individualizar la pena, y por ende
no existe problema, desde este punto de vista para valorar doblemente las
circunstancias.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Tratándose del régimen penal de adulto, las reglas de determinación de pena generales
se encuentran entre los art 65 y 68, 68 bis y 69, tratándose de las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal estas se encuentra entre los art 11 y 13, estas
circunstancias ¿Son parte del proceso de determinación de pena? Pareciera que no, se
valoran en el proceso de determinación, pero la precisión de las circunstancias legales
que tienen que ser ponderadas en el proceso de determinación de la pena, están
previstas en otro lugar y corresponden a una decisión distinta del legislador, en la
determinación de la pena incluso se puede valorar la parte especial, incluso el mal
causado por el delito si lo pondero con la causación del resultado acorde a su definición
en la parte especial, lo que no quiere decir que si se transforma un delito de resultado
en uno de peligro, o cambio los tipos de resultados, no quiere decir que se estén
cambiando las reglas de determinación de la pena.

Cuando se toma postura acerca de las circunstancias modificatorias, no se está


cambiando el proceso de determinación de la pena, sino que se está cambiando una
materia distinta, es decir los contenidos que se necesitan valorar a la hora de proceder
determinar la sanción que corresponde aplicar en un caso determinado.

Si se entiende que se tratan de dos materias distintas, entendemos que el legislador se


arriesga con dos cosas, con la parte especial y con el catálogo aplicable al adolescente,
¿Qué es lo relevante al momento de aplicar a una pena? Que se cometa tal hecho o que
concurran las siguientes circunstancias, esos son dos contenidos a los que se les asignan
relevancia a la hora de penalizar al imputado, estas son decisiones sustantivas, después
se deberá determinar el cómo aplicar esas penas.

Cuando se define la alevosía, por ejemplo, nos encontramos mucho más cerca de la
parte especial que de la determinación de la pena, no obstante lo anterior podría ser
discutible.

Si son dos materias distintas, la definición de las circunstancias modificatorias ¿se


encuentra prevista especialmente en la ley 20.084? profesor señala que si se trata de
dos materias distintas no, en principio el art 1° sería aplicable, y debemos remitirnos a
los art 11, 12 y 13 del CP, para saber cuáles son las circunstancias modificatorias que
procederían respecto del adolecente, porque lo único que, en principio se debe excluir,
es el proceso de determinación de la pena, pero no las circunstancias, porque
corresponden a materias distintas quedando sujetas a la delegación o del art 21 ya que
este no habla de circunstancias, sino de la forma en como estas deben ser ponderadas,
pero no señalan cuales son, de manera que perfectamente se podría llegar a la
aplicación de los art 11 y 13 del CP, por delegación del art 1° de la ley 20.084.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Si bien este art 1° establece una delegación directa al régimen penal de adulto, tiene un
filtro, y es que dependerá si las circunstancias son o no aplicables conforme a las
características de la especialidad de manera que de no ser aplicables, no se consideran,
en el derecho penal tenemos presupuestos fácticos, elementos presentes en tales
presupuestos, y presupuestos jurídicos, por ejemplo si estamos en presencia de un
parricidio en el que interviene y un tercero extrañus, a este último no se le aplica la
circunstancia de parentesco a pesar de que el hecho es el mismo.

En razón de lo anterior podemos concluir que existen circunstancias que no obstante de


estar en el código y por ende aplicable a los adultos no lo son tratándose de los
adolescentes.

En el caso de la reincidencia, de acuerdo a la forma como actualmente se encuentra


positivisada ¿es aplicable al adolescente con independencia de su incidencia en el
proceso de determinación de la pena? Si eventualmente se llega a la conclusión de que
no es aplicable, tenemos un campo en el proceso de determinación de la pena. En cambio
si se llega a la conclusión de que si es aplicable, se debe considerar su aplicación en
todo el proceso, entonces, la discusión es más bien autónoma. Profesor dice que no, por
razones autónoma. No procede aplicar la circunstancia modificatoria de reincidencia
específica del art 12, N°16, CP, no significa que no se deba ponderar el historial de vida
del infractor, lo que es distinto, darle un efecto agravatorio para el juez en el proceso
de determinación de la pena cuando hay dos delitos de la misma especie, ese efecto
jurídico si lo consideramos no aplicable no procedería. No es un problema de
determinación de la pena.

¿Se puede valorar como una condena penal propia del régimen de adulto la condena
dictada en conformidad con la ley 20.084? existen buenas razones para sostener que
por tratarse de dos regímenes de naturaleza penal, pero distintos, no son replicables,
en ese sentido una condena dictada por ley 20.084 no corresponde al mismo régimen
previsto en el Código Penal.

Si se hace un paralelo, en nuestro derecho prima la tesis cuantitativa respecto del


bis in ídem entra sanción administrativa no disciplinaria y sanción penal, prima la idea de
que son lo mismo y que por ende existe un bis in ídem si se actúa con sanción
administrativa y con sanción penal, (doctrina dominante) no obstante de que en
jurisprudencia no existe ningún fallo que por sanción administrativa no se de aplicación
al art 11N°6, ya que si bien se trata de dos regímenes punitivos tienen una naturaleza
distinta. Distinto sería si el Código Penal digiera que se encuentran exentos de
responsabilidad penal los menores de 14 y la ley 20.084 son reglas especiales de un
único sistema de responsabilidad penal, pero no es lo que dice el art 10N°2, lo que hace

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

es que colocar la ley 20.084 como un sistema distinto de carácter punitivo, lo mismo
que el derecho administrativo sancionador, bajo esa lógica, la condena penal no
necesariamente es un antecedente que vale como condena penal del régimen de adulto
a la hora de descartar el 11N°6.

Profesor plantea una postura más amplia del art 11N°6, señala que no basta con tener
una condena penal, desde ese punto de vista le parecería aceptable la presencia de una
infracción correspondiente a otro régimen para descartar el 11 N°6, de manera que una
condena dictada en conformidad con la ley 20.084, podría descartar la irreprochable
conducta anterior en el régimen de adulto, lo que considera más transparente, pero no
porque sea una conducta penal equivalente a la condena de un adulto. No obstante la
doctrina dominante no la considera para descartar el 11N°6.

Individualización como proceso de determinación de pena

Una vez que se ha aplicado el régimen de determinación de pena de adultos, y hemos


arribado a un marco penal conforme a lo que establece el art 23, nos encontramos con
alternativas de sanción, y dentro de estas se deben elegir de acuerdo a su naturaleza y
extensión, es probable que el rezo de las disposiciones pueda inducir a equívocos, y
pareciera inducir a que el juez solo puede determinar la naturaleza de la pena, en
atención a que la duración de la pena ya la tiene prefijada. El tenor literal no nos ayuda
mucho, y la mejor manera de interpretarlo es entender que la extensión de la pena se
refiere a una extensión en grado, el legislador piensa en una lógica de adultos, para
después convertirla en una de adolescente y que luego en el art 24 le está delegando al
juez la posibilidad tanto de determinar naturaleza como extensión.

Primero porque la duración de las penas, tratándose de los adolescentes, se encuentran


previstas generalmente en el artículo 6 y siguientes. Segundo porque la duración de la
pena en el grado correspondiente a la de adulto tiene una función específica,
transformarse en una alternativa de tipo de condena, es decir si tenemos una pena que
va entre los 541 día a los 3 años, no es que se esté fijando una extensión de pena que va
desde los 541 día a los 3 años, se está fijando más bien un tipo de naturaleza de pena
que puede aplicarse, y además para apoyar este conclusión tenemos el hecho de que el
rango de aflictividad de un año en pena de adulto, no es lo mismo que un año de
internación en régimen cerrado, no son comparables.

Lo anterior juega a favor y en contra, por razones de proporcionalidad el juez no puede


ir más allá de la pena como adulto, pero nada lo obliga a quedarse estrictamente en el
rango que determinó el grado de adulto, es posible aplicar una eventualmente pena más
baja en toda la extensión que permite la aplicación de los art 6 y siguientes de la ley. Es
decir la función que cumple la fijación de una extensión de pena de acuerdo al régimen

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

de adulto es convertirse en una cantidad de naturaleza de pena que están fijadas en un


marco y que no tiene por función determinar una extensión determinada.

Dicho de esta forma en el art 24 el juez está llamado a determinar naturaleza y


extensión, esta última conforme a los rangos de sanción que han sido establecidos en
general entre los art 6 y siguientes, con el límite del máximo de la pena aplicable al
adulto.

Una vez realizado lo anterior el juez debe aplicar un procedimiento similar al


establecido en el art 69 del Código Penal, surgiendo un nuevo problema, ya que el rigor
en nuestra judicatura ha hecho que los jueces tiendan a aplicar los mínimos casi por
definición y que cuando se quiere apartar de estos normalmente la judicatura se da la
tarea de justificar, lo cual es llamativo, ya que el punto de partida es partir del mínimo
y si con posterioridad el juez quiere aplicar una mayor pena, existe una especie de
convicción que es necesario explicar el porqué.

El proceso es complejo, porque el juez tiene tres variables a considerar, alternativas


de pena, criterios para determinar las penas y una finalidad que debiere orientar la
pena.

¿Sobre qué debemos razonar? Sobre cómo se adecúan una determinada sanción, para
cumplir una finalidad determinada a partir de estos criterios, lo cual es un proceso
complejo. El legislador nada señala acerca de lo criterios a aplicar, no pudiendo omitirse
ninguno de los criterios a menos que no sean relevantes, no existe ningún dato en el
presupuesto de hecho que lleve al juez a considerar tal o cual criterio, de manera que si
no hay circunstancias modificatorias no se aplica nada en lo que se refiere a la letra c)
no hay nada que decir, por lo que es razonable encontrar una sentencia que no haga
mención respecto de alguno de los factores en la medida que no tenga reflejo en los
presupuestos de hecho, si no así hay que considerarlos todos.

Como primera conclusión por ejemplo, no es obligatorio para el juez justificar


idoneidad, que es casi una tendencia natural, ¿puede el juez terminar aplicando una
pena que no resulte idónea al 100% conforme a la letra f)? es posible ya que el juez
debe ponderarla con la gravedad del delito, la que se encuentra en la letra a) de alguna
manera lo que debe hacer el juez es un síntesis de los diversos criterios que conforme
a las razones que se van a exponer parezca adecuado escoger dicha sanción y no otra.

Lo anterior es un proceso complejo ya que ninguno de los criterios puede dejarse de


lado a menos que no tenga presupuesto y todos los que concurren tienen que tener una
síntesis en común y evidentemente los factores pueden estar en tensión. Cuando
miramos cualquier discusión sobre los fines de la pena, que de alguna manera se

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

encuentra detrás de esta valoración, necesariamente entran en conflicto, la prevención


general y la prevención especial, no siempre apuntan hacia el mismo lado y la retribución
a veces también entra en conflicto, de manera que se hace necesario escoger una
síntesis.

No es posible sostener que hoy en día al perseguir finalidad en la aplicación de la pena,


el juez deba cazarse con una sola teoría, ya que se ha llegado a un estado de desarrollo
más complejo donde inevitablemente entendemos que la pena cumple funciones, puede
estar orientada hacia una finalidad preferente pero que necesariamente va a producir
otra serie de efectos, por más proporcional que sea la pena es posible que produzca
efectos de neutralización y eso también se debe tener en cuenta a la hora de valorar la
resolución final.

Lo anterior se debe principalmente al aporte del profesor Roxin en la época del 70, ya
que la gran discusión que existía entre preventiristas y retribucionistas y lo que
plantean Roxin es que se trata de una discusión artificial, que no va a llegar nunca a un
buen resultado, ya que parece evidente que ambas aproximaciones son una lectura
parcial de los objetivos que se persiguen con la sanción, toda sanción penal va a
provocar un efecto preventivo general y debe responder a un ideal de justicia
proporcional y si se tiene en cuenta que se van a producir efectos en todos los ámbitos
lo que se debe tratar de hacer es como llegar a acomodarlos.

Roxin hace un buen análisis en su libro “Sentido y Límites de la pena estatal” de las
perspectivas tradicionales señala las ventajas y desventajas de la prevención especial y
general positiva así como los aportes y defectos de la retribución, y se suman todas da
origen a problemas. Un fallo que solo se concentre en los fines de reinserción pareciera
más propio de u Tribunal de menores con la Ley 19.618 y no con la ley 20.084, ya que
esta última obliga al juez a considerar otros componentes en una relación que es
compleja.

En segundo lugar ¿Cómo se compatibiliza una orientación preventivo general con la


especial? En este punto es bueno tener en cuenta que el juez lo que hace al momento de
valorar criterios de determinación de pena, está valorando significados, es decir los
criterios no son objetivos sino que tienen un significado en particular, por ejemplo
tratándose de la reiteración o reincidencia no pensando en la causal del art 12N° 16,
sino pensando en el presupuesto que nos ofrece el hecho que un individuo ha delinquido
varias veces en su vida, ¿Qué significado puede aportar para cumplir con las finalidades
el hecho de que ha reiterado en la ejecución del delito? Parece evidente a pesar de que
se trate de una circunstancia personal que eso cumple una finalidad preventivo general,
la población quiere que ante un infractor reiterante el Estado haga algo, a pesar de que

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

se trate de un antecedente estrictamente personal que normalmente se asocia a


prevención especial tiene un impacto concreto en la prevención general.

Desde el punto de vista preventivo general, la reiteración puede producir efectos,


desde el punto de vista retributivo, no. Existen varias corrientes que señalan que el
hábito que está detrás de la reiteración es un signo de menor culpabilidad, lo que
implicaría rebajar la pena al reincidente ya que tiene menos factores inhibitorios que lo
llevan a delinquir. De manera que desde el punto de vista de la retribución la reiteración
puede tener un impacto hacia la baja, al menos en lo que se refiere al índice
cuantitativo de la culpabilidad. (Postura de Roxin)

Carrara señala que cuando se crea una norma penal, lo que se hace es incorporar una
motivación en el comportamiento humano para que frente a la opción de delinquir, el
individuo prefiera abstenerse, se está literalmente forzando la motivación humana, se
está cumpliendo fin de prevención general pero que aplica a la esfera motivacional de
cada uno y ¿Por qué es necesario recurrir a esto? Ya que de le contrario las personas
delinquen, es decir hay un fin concreto preventivo que el legislador persigue al crear un
tipo penal, para evitar o reducir el número de veces en que el ser humano en el uso de
su autonomía toma la opción de delinquir.

El hecho de imponer la pena busca también concentrar un mayor nivel motivacional, en


lo que es en la eventualidad de que el sujeto llegue a delinquir, ¿Qué pasa si se
establece la amenaza penal respecto de un individuo que no puede procesar esa
amenaza? ¿Qué pasa si eventualmente estamos en presencia de un esquizofrénico que
sufre una alucinación y que interpretar mal los hechos en términos que no le permita
entender que la amenaza está dirigida en su contra? ¿Puede tener el sentido preventivo
que busca el legislador? No, ya que si el sujeto se encuentra en un contexto de
motivación anormal propio de la inexigibilidad como lo es la situación de necesidad, el
sentido preventivo de la norma no tendría efecto, la forma en como se construye la
culpabilidad es para cumplir con un fin de carácter preventivo, no por una razón de
mérito sino porque no tendría ningún sentido la aplicación de la pena si el sujeto no la
entendió, porque no fue capaz de motivarse ya que en el contexto en que se está
ejecutando el hecho no tenía ninguna posibilidad de que éste fuera un factor
determinante y como el sujeto actúa en situación de necesidad, de forma excepcional,
se puede confiar que en el futuro el sujeto respete la norma.

Lo anterior quiere decir que es posible escarbar para encontrar significados


ambivalentes que permitan dar cuenta de las distintas finalidades existentes. Eduardo
Demetrio Crespo, en su texto “Prevención general y culpabilidad” trabaja los sentidos
ambivalentes que se pueden encontrar en los distintos presupuestos.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Volviendo al ejemplo anterior la reincidencia puede perfectamente ser un signo de


menor culpabilidad, un signo de mayor necesidad preventiva general, un signo de
intervención cualitativa mayor, el hecho de que un sujeto reincida tratándose de un
delito de hurto no es necesariamente un indicador para fundamentar una privación de
libertad pero si para fundamentar una libertad asistida, puede evocar un mayor rigor
cualitativo pero no necesariamente cuantitativo, son distintos los grados que se pueden
interpretar de cada una de estas circunstancias.

Como segundo factor de complejidad, el juez no solo debe hacer es un proceso de


síntesis complejo sino que también debe sintetizar los significados que pueden evocar
cada uno de los presupuestos de hecho que concurren en el caso en concreto.

Normalmente se acostumbra a concebir a la prevención especial positiva solo en su


dimensión activa, como la necesidad de incorporar un componente en la vida del
infractor que tienda a favorecer superación de las condiciones de riesgo y se nos olvida
un componente que es más bien negativo y es la necesidad de minimizar la intervención
cuantitativa o cualitativa cuando ello puede resultar contraproducente, la típica noción
que la cárcel, en algunos casos, o un tratamiento muy intensivo puede no favorecer el
comportamiento autónomo. Lo anterior también tiene que ver con la prevención especial
positiva, es decir ejecutar la pena en condiciones que permita que una vez terminada su
ejecución en el futuro el sujeto tenga un comportamiento autónomo más respetuoso de
la norma.

Otro componente es la disuasión, generalmente a partir del positivismo italiano, se


suele hablar de la prevención especial y asociarlo con la resocialización, si miramos
hacia atrás, la idea de prevención especial, también se encontraba presente para
neutralizar, que es más bien un tratamiento material, que no dialoga con el individuo,
por ejemplo encerrar a un delincuente para que no delinca, se busca mera contención,
se inhabilita para tomar decisiones autónomas en el caso de la libertad asistida porque
no se confía en el criterio del sujeto y eso es prácticamente tratarlo como animal.

Pero también se puede intervenir de manera preventiva especial negativa, mediante la


disuasión, es decir mediante un proceso que apunta a la cabeza del individuo, se aplica la
pena para que el sujeto por último tema de que se le puede aplicar nuevamente, eso no
es prevención general, no es resocialización, es netamente prevención especial positiva,
lo que se quiere es producir un efecto de dolor, de aflicción, de manera que el sujeto le
tema a la pena.

Otro noción que se suele aplicar es la responsabilización, se trata de un factor


disuasivo, que opera por la vía de la persuasión, por ejemplo tardándose de delitos
contra la libertad, podemos encontrar que la libertad de una persona se puede

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

quebrantar por múltiples razones, los medios tradicionales del quebrantamiento de la


libertad de otro, van desde la fuerza física, pasan por la coacción moral, siguen con el
engaño, por ejemplo en el delito de estafa la víctima actúa motivada por un engaño que
de no haber existido no habría determinado su actuar. La última forma de incidir sobre
la libertad de otro, es la persuasión, que tiende a apuntar que a través de una excesiva
argumentación se neutraliza la opción natural del individuo que lo hace inclinarse a una
postura que de no existir la persuasión no habría adoptado. El sujeto termina haciendo
lo que no quiere a través de mecanismos que no son engañosos pero que introducen
factores importantes en la motivación.

Una de las formas de enmendar el comportamiento futuro está dada por enfrentar el
daño, es decir el hecho de que el sujeto asuma las características perjudiciales que
pueda tener el propio comportamiento y sus efectos si genera efectos de carácter
disuasivo, por la vía de la persuasión. La idea es que el sujeto tome conciencia del daño,
de la idea de responsabilidad que está asociada, introduce un factor importantísimo
para efectos de poder razonar en el futuro, en este punto podemos advertir diversas
alternativas, inculcarle al individuo una adhesión al valor de fondo o al menos la
necesidad de respetar la norma porque la considera como algo positivo o respetar la
regla porque el sujeto sabe que las consecuencias son negativas.

En este contexto, lo que el legislador señala como fines de la pena tres cosas que tiene
el mismo nivel, primero que se haga efectiva la responsabilidad, y eso tiene
consecuencias preventivas generales, retributivas y de responsabilización, de manera
que se le puede dar a este factor una dimensión pedagógica y una preventiva especial, lo
que se busca no es solo hacer efectiva la responsabilidad del adolescente, lo que ofrece
el legislador es algo considerablemente más rico, por ejemplo de cara lo que es proceso
preventivo especial, cuando se hace efectiva la responsabilidad del adolescente,
también eso tiene una dimensión preventivo especial que puede explotar a la hora de
argumentar por que se da por satisfecho ese objetivo.

En segundo lugar, el legislador no pide que con la pena resocialice, lo que se pide es que
la pena forme parte de una intervención socioeducativa, de manera que no
necesariamente se debe argumentar que componente aporta la pena, sino que en el
contexto que se encuentra el adolescente como se contribuye a ese objetivo,
eventualmente no escogiendo una se contribuye a ese objetivo, no dice aplique una pena
para la inserción, sino para reinsertar, o para la integración social del niño o que forme
parte de una intervención socio educativa amplia que tenga por objetivo la reinserción,
lo que permite por ejemplo incorporar factores negativos, argumentar la suficiencia de
una medida en función de las alternativas existente, es decir porque puede ser más
razonable una libertad asistida simple cuando no se cuenta con un buen programa

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

asistido especial, lo que eventualmente va a significar que el joven va esté sometido


innecesariamente y con efectos contraproducentes a factores restrictivos, lo que se
puede argumentar en virtud de lo dispuesto en el art 20, dicho art obliga al juez, en
este punto, a mirar el resto de la situación del menor para que la pena cumpla un
función coordinada con el resto de las instituciones.

Ninguno de los factores antes señalados son casuales, el art 38 de La Convención de


Derechos del Niño, señala que el objetivo de la intervención apunta al fomento de su
sentido de dignidad y valor responzabilisación, factor pedagógico reeducativo de la
responsabilidad. Dicha Convención no obliga al juez a que trate bien al niño, sino que
aprenda, en su calidad de persona autónoma, exigiéndole de esta forma responsabilidad,
lo cual no es garantista o proteccionista.

El rezo del art 20 no es algo imprevisto como la derogación de la pluralidad de


malhechores, no se trata de un error, existe una plena coincidencia del texto que
inspira el modelo y de los principios que se establecen en el art 20, de manera que no se
debe interpretar dicho art como algo sencillo, a nivel de texto positivo permite
sostener nuestra argumentación en términos más amplios.

Contenidos asociados a los factores del art 24.

Gravedad del delito

En principio, cuando el legislador determina una regla en la parte especial y crea un


delito, establece tres tipos de normas:

- Norma Primaria que se encuentra dirigida al juez

- Norma Secundaria que se encuentra dirigida a la población

- Norma Terciaria o de valoración

De alguna manera el legislador toma postura sobre el significado de la gravedad que


representa un hecho, por el ejemplo tratándose del aborto, el legislador no solo está
promoviendo conductas o diciéndole a el juez que pena tiene que aplicar, sino que se
está fijando una postura valórica, que viene dada por la norma de sanción, es decir la
relación que existe entre la gravedad de la pena y el tipo de comportamiento. Desde
ese punto de vista se podría asumir una gravedad básica común al propio contenido de
injusto, porque la norma de valoración es distinta a la de comportamiento o secundaria
que se dirige a los ciudadanos, es en la norma secundaria se advierten diferencias,
cuando se dirige a un adulto o al niño, pero la norma de valoración parece ser común, si

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

consideramos punible un cierto tipo de comportamiento eso significado de gravedad


básica.

La primera pregunta que nos podemos hacer, es que cuando el legislador habla de
gravedad del delito ¿Está hablando de la gravedad de lo injusto o también de la
gravedad que puede incorporarse en la culpabilidad?, es decir si una situación de mayor
exposición del niño, por ejemplo malas juntas, opresión de pares, no pare excluirlo como
factor ¿podrían incidir en una menor culpabilidad? ¿Es parte de la gravedad del delito?
Aquí podemos apreciar un punto interpretativo del cual la doctrina no se ha hecho
cargo, cuando hablamos de delitos, ¿nos estamos refiriendo a gravedad de lo injusto o
de la gravedad de lo injusto más la culpabilidad? ¿Cómo introducir un línea de menor
reproche? Una manera la encontramos en la letra a) gravedad del delito, el delito es
menos grave porque tiene menor culpabilidad.

El significado de lo injusto en primer lugar puede servir para excluir algunos delitos,
pero también para ofrecer una valoración distinta de la gravedad del hecho, por
ejemplo, la gravedad que pueda presentar un fraude, una estafa, un engaño o hasta un
hurto, en el caso de un niño tiene un significado distinto a la baja, en relación del
comportamiento de un adulto, por otro lado, el uso del comportamiento violento sí tiene
un significado de mayor gravedad en el adolescente con lo que sería en un niño.

La profesora Cruz Márquez, desarrolla varios criterios que pueden resultar útiles,
respecto del significado de determinados elementos prototípicos que se encuentran en
muchos delitos y que permiten establecer distinciones.

En este punto si podemos encontrar estándares diferenciadores de los elementos


normativos, evitabilidad del error, exceso en la legítima defensa, en general 11N°1,
eximentes incompletas, valoración de la negligencia en el campo del comportamiento
imprudente, son criterios que normalmente sirven para excluir la punibilidad pero que
también pueden servir como un factor de determinación de pena asumiendo que el niño
tiene un estándar distinto al del adulto.

En los delitos sexuales, tratándose del prevalimiento, en algunos casos nos concede un
régimen constitutivo de la lo injusto y en otros casos en que otorga más gravedad al
hecho, como por ejemplo tratándose del homicidio calificado. En el caso del adolescente
hacer que normalmente uno tienda actuar sobre seguro, el comportamiento no
prevalente no solo da cuenta de una mayor peligrosidad sino que hace el hecho más
grave por el significado que tiene como modalidad de ejecución en el caso de la
adolescencia.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Las motivaciones, los móviles, como por ejemplo el lucro, suele ser un objetivo
razonable como motivo de comportamiento en el adolescente, en el adulto en cambio, se
vincula al concepto de avaricia, en el adolescente a oportunidad.

Tratándose de los delitos informáticos o cuyo medio de ejecución son de carácter


informático normalmente son visto como una habilidad, como algo positivo tratándose
del adolescente, en donde es difícil percibir el significado de injusto detrás del hecho.

En cuanto a la calidad con la que el adolecente participa en el hecho, lo que se puede


apreciar es que la amplia concepción que nuestra doctrina tiene en latería de coautoría
y de la complicidad, cualquier contribución concertada es idónea para valorar la
punibilidad de ese comportamiento en calidad de coautor, es bastante controvertida
tratándose en el caso del adolescente, el menor que se limita a prestar el arma, genera
un aporte que para el mismo no representa un equivalente a dispararla. Se le da un
tratamiento distinto tratándose de los adultos porque asumimos que tiene conciencia
de las implicancias de hecho, pero para el menor hacer ese aporte versus ejecutar el
hecho tiene una diferencia fundamental, de hecho normalmente se trata de una opción
y se limita el aporte casi a una decisión, si bien el concierto es indiscutible, el
significado que tiene en un caso y en otro es distinto. Esto quiere decir que se puede
establecer un estándar de exigencia para la coautoría y la complicidad mucho más
estricto en el caso de los adolescentes, en el caso que tiene contribución la generación
de riesgo su comportamiento tendría respecto de un adulto.

En los art 21 al 23 se debe hacer una distinción de grado, en el caso de los


adolescentes no tenemos grado, el juez el que debe darle el peso, no existe el art
15N°3, porque es una regla de determinación de pena y en tal caso dicha circunstancia
ya se encuentra regulada por la ley 20.084, esto permite y obliga al juez a valorar, si es
cómplice debiera tener menos pena que el autor, probablemente los casos que se van a
considerar de coautoría debieran ser más restringidos que los que se suelen utilizar
tratándose del régimen de adulto, esto porque la letra b) obliga a hacer ese ejercicio.

En cuanto a las circunstancias, lo primero las circunstancias son las que proceden según
el filtro y que se encuentran en los art 11 al 13, cuando se valora el efecto de esa
circunstancia no se debe argumentar acerca de si procede o no, sino que se debe
argumentar aquellas que el juez ha estimado previo en un considerando que proceden,
en ese considerando se hace el filtro respecto del art primero.

Lo que se debe argumentar respecto de aquellas circunstancias que el juez estima


procedentes, es si tienen un significado equivalente a las de un adulto o no. Lo que no
puede hacer el juez, es que cuando el legislador pide que se valoren los contornos del
hecho, como por ejemplo historia de vida o arrepentimiento, que no tiene que ver con el

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

hecho, el legislador da varios mecanismos; dejarlo abierto, valorar lo que aparezca


relevante para estos fines o recurrir a un mecanismo tazado de fijación de
circunstancias, que es el sistema que se aplica en nuestra legislación.

Cuando el legislador dice en el art 11 y 12 que valore, le está diciendo al juez tres cosas,
colore estos y no otros, segundo cada uno de estos factores puede tener diversos
significados, reincidencia menor culpabilidad o mayor necesidad preventiva por ejemplo,
si lo establecemos como agravante, el juez solo puede valorarlo para efectos de subir la
pena. De manera que las circunstancias deben ser valoradas en un determinado sentido,
por ejemplo cuando estamos en presencia de una atenuante o una agravante, lo primero
que debe hacer el juez es determinar cuáles son sus significados y para cumplir con el
mandato legal, quedarse con el significado que son compatibles con la naturaleza que le
atribuyó el legislador. Si se considerara aplicable la reincidencia del art 12N°16, el juez
no puede argumentarla para justificar menor culpabilidad porque la naturaleza que el
legislador le dio es agravante. Por idoneidad de la pena eventualmente se podría
establecer un argumento de ese tipo, pero no por la vía de las circunstancias
modificatorias.

Si todas las circunstancias modificatorias estuvieran consagradas en el art 13, lo que le


legislador estaría diciendo, que el juez determine cuál es el significado que considera
más descriptivo en este caso, y por ende el juez podría tratar la reincidencia
específica del primer delito, no habría habitualidad, en cambio tratándose de la
reincidencia específica de diez delitos, si hay habito dando pie para argumentar un
incremento cualitativo y una rebaja cuantitativa en el rigor penal.

En un sistema, de circunstancias tasadas, como el nuestro, lo anterior no es posible, el


legislador elimina ciertos significados, y el juez solo puede considerar las
circunstancias establecidas como atenuantes o agravantes. Si el juez no las considera
aplicables, eso no forma parte de la argumentación, tiene que estar en un considerando
previo y tiene que formar parte de un desarrollo distinto.

Por ejemplo la alevosía, en un principio podría tener un carácter mixto, porque el actuar
sobre seguro, muchas veces puede ser síntoma de una personalidad mucho menos
reprochable, en nuestro derecho solo puede tener un efecto agravatorio en la medida
que se considere procedente.

En el caso del ensañamiento, en general producen el mismo efecto agravatorio, el ser


sádico, produce un efecto no tanto por el hecho en sí sino por el resultado, desde el
punto de vista del desvalor activo tiene un mayor significado de gravedad en un menor
que el que puede tener en un adulto.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

El uso de armas, no son más que una medida de prevalimenieto, el factor de riesgo
general, lo que está presente como circunstancia modificatoria, se debe ponderar solo
para efectos agravatorios.

En el ámbito de las atenuantes, provocación, venganza, arrebato, incluso lo opuesto, el


arrepentimiento, está mucho más a flor de piel tratándose del menor, incluso puede
operar como una forma explicativa del delito, por el comportamiento impulsivo propio
de los adolescentes y por ende tiene un significado mucho más explicativo de la
ocurrencia del delito y tiene por lo mismo una posibilidad de mejor valoración tanto
como para reducir el reprocho como contenido preventivo, por ejemplo si el arrebato
obedece a motivos puntuales y no a un factor de personalidad, se puede esperar que en
la medida en que no se repitan eventos similares que dicha persona no va a delinquir.

Este tipo de razones explicativas en el caso de los adolescentes son importantes de


valorar y se deben valorar en virtud de lo dispuesto en la letra c)

Tratándose de la edad, existen dos formas de interpretarla, edad entendida en sentido


cronológico, mayor nivel de autonomía, menor contenido de aflictividad en la
intervención ya que se acerca a una intervención que es más parecida en cuanto a su
contenido aflictivo a la de un adulto. El otro sentido tiene que ver con la posibilidad
que se tiene para interpretar el desarrollo de la personalidad.

En lo que se refiere a la extensión del mal causado, básicamente nos evoca dos tipos de
contenidos, primero al mal típico, cual es la extensión del resultado típico o resultado
material, pero también nos encontramos con los daños extratípicos, es una diferencia
similar a la que en derecho civil se ocupa para distinguir entre los perjuicios directos e
indirectos. Lo extratípicos, lo relevante es analizar si son previsibles o no pero tienen
una naturaleza más bien indirecta ya que no son componentes relevados como
importantes por el legislador a la hora de definir lo esencial en el delito.

Por ejemplo si se mata a una persona de 35 años con esposa e hijos, desde el punto de
vista del daño típico es lo mismo que matar a una persona de 80, los males que pueden
imputarse al hecho en la medida en que puedan ser previsibles nos da un marco más
amplio, y muchas veces cuando se razona respecto del mal se atiende al daño que
provocó el delito. En el caso de los daños extratípicos, el universo que se puede atribuir
al adolescente es mucho menor, ya que por su experiencia, probablemente lo
imprevisible es más que lo previsible, el menor no alcanza a representar todo el
significado que tiene su actuar.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

La extensión del mal es mucho más reducida en cuanto a lo que podemos valorar
conforme a la propia experiencia por este factor de previsibilidad, no se está ocupando
un referente ajeno al derecho, al que se hace en el comportamiento de adulto.

Cuando se habla de idoneidad, no se exige un ejercicio binario, sino que se establece


como factor de valoración y desde ese punto de vista lo que se pide es que el juez
gradúe cuan idónea puede resultar una sanción y viceversa. Acá lo que se pide es que la
idoneidad se valore como factor, junto con otros, una determinada sanción que puede no
ser la más perfecta desde el punto de vista de idoneidad, mezclada con los otros
factores puede ser procedente, porque está tomada como un factor de determinación
de pena y no como un parámetro binario.

Concursos de delitos

Cuando se habla de concurso de delitos, lo que se nos propone como problema es la


necesidad de sancionar más de un delito en un único proceso, si se tiene dos reglas de
sanción quebrantadas como se pueden compatibilizar en un mismo proceso. Si una de
esas conducta ya fue sancionada debe ser excluida, el concurso parte cuando existe una
necesidad de juzgamiento conjunto, lo que justifica la regla de unificación, la cual es un
apéndice de la teoría del concurso, para casos que debieron haber sido juzgado
conjuntamente.

Concurso ideal y real, tiene otra distinción, en el concurso ideal normalmente es


evidente que se someterá al adolescente a un mismo proceso de juzgamiento. En el caso
del concurso real es necesario distinguir entre la reincidencia y reiteración y por lo
mismo se le da una denominación particular. Lo anterior no quiere decir, que un delito
lleve una pena y que dos delitos lleven dos penas, es perfectamente razonable y en el
sistema de adulto se tolera, que un delito lleve varias penas presidio, multa y las
accesorias correspondientes como también que varios delitos tengan una sola reacción
penal.

Lo relevante es el juego que hacen dos principios, “tantos delitos tantas penas” que
indica que no pueden quedar elementos que el legislador dice que hay que valorar sin
sanción, es lo que ocurre por ejemplo con el delito de manejo en estado de ebriedad con
resultado, se podría decir que en este caso existe una única ejecución que se
materializa en el resultado, no estamos considerando que la conducta de riesgo
realizada por el sujeto, es una conducta de riesgo común, que hubo muchas personas en
riesgo y que solo uno de esos riesgos se materializó en el resultado. Si se aplica una
única regla de absorción, se deja parte sin valorar, lo que vulnera este principio.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

El otro extremo, es valorar dos veces la misma conducta non bis in ídem. Estos dos
principios no dicen cual debiera ser la respuesta adecuada, la cual puede ser un delito
varias penas o tres delito una pena, no existiendo problema en que esto sea así.

Lo anterior parece evidente, de manera que si se mira el régimen previsto en la ley


20.084, y tenemos en cuenta que el régimen de determinación de las penas y que el
concurso es un problema de determinación de la pena está regulado, en principio no se
puede recurrir al Código Penal, ni el art 351, no se tiene ninguna razón normativa para
hacerlo ya que su aplicación no entra por delegación del art primero, salvo en el caso del
art 75 y art 21. El art 74 no es aplicable porque nos sirve para determinar penas y por
ende no es una regla de determinación sino de ejecución, la cual también se encuentra
reglada de manera particular.

Sino existen reglas como se hace en la práctica, probablemente el legislador incurrió en


un error al no fijar la reglas formales que se hagan cargo de los concursos por lo que se
deja la puerta abierta a la interpretación y eventualmente a la analogía, siendo los dos
únicos referentes frente al problema concursal.

Por la vía interpretativa, hay dos reglas positivas que tratan caso de concurso de penas,
art 19 y art 25, la posibilidad que tiene el juez una vez aplicada las reglas del art 24 de
aplicar más de una pena en la medida que eso le permite cumplir de mejor forma los
fines de la ley, en el caso del art 19 habla específicamente de sanciones mixtas y regula
que situaciones puede concurrir conjuntamente el régimen semicerrado con cerrado y
en el art 25 dice literalmente imposición conjunta de más de una pena en las situaciones
reguladas en los números 3 y 4 del art 23, el tribunal podrá imponer conjuntamente las
mismas penas, siempre que la naturaleza de estas permitan el cumplimiento simultáneo,
estosolo tendrá lugar cuando permita un mejor cumplimiento de las finalidades del
artículo 20.

¿Está regulado el caso en que el juez puede imponer más de una pena?

Pareciera que sí, el legislador se colocó en dos situaciones, donde habilita a imponer
más de una sanción frente a un hecho y las normó.

¿Se puede, desde el punto de vista de la legalidad, aplicar más de una pena a otro caso
que no está previsto en la ley? ¿Cuál sería el fundamento normativo para aplicar más de
una condena fuera de los casos que están específicamente regulados en los art 19 y 25?

Al parecer las opciones son pocas. Partiendo de la base de que no existen reglas se
hace necesario realizar un esfuerzo interpretativo, al existir casos en donde se regula
la posibilidad de más de una pena (art 19 y 25) si existen estos casos, ¿es posible

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

inventar otros? Pareciera que no porque estaríamos en presencia de un caso de analogía


contra regla.

De acuerdo a lo anterior cabe la interrogante ¿En los demás casos como se sanciona el
concurso? ¿Qué pasa si tenemos dos robos? En principio se aplican las reglas del art 21
al 23, y llegamos al segundo o tercer tramo del marco penal, según las características,
esto se hace respecto del delito N°1 y delito N°2, ¿Cuántas alternativas de pena
tenemos para aplicar, desde el punto de vista de cuáles son las penas que se pueden
llegar a imponer en ese caso? Las del tramo dos lo que hace surgirt la interrogante de
¿Por qué aplicar dos veces ese tramo? Valorativamente lo que dice el legislador es que
el juez puede escoger las penas del tramo dos, pero no dice que se apliquen dos penas
del tramo dos, simplemente le está diciendo al juez cual de dichas penas puede elegir y
salvo de que se está en frente de dos hechos, el juez no tiene ninguna razón para
aplicar dos penas, de tal manera que el que existan dos delitos no significa que se deban
aplicar dos penas. Esta sería una primera alternativa de resolver el caso, es decir
asumir que el punto de partida para el juez es imponer solo una pena y puede llegar a
esta decisión simplemente reconociendo el sentido que tienen las reglas del art 23,
pero para elegir la aplicación de una pena.

En segundo lugar, el juez podría aplicar el art 351 del CPP, por la vía de la analogía en la
medida que esto sea más beneficioso para el reo. Esto también sería una solución
aceptable. Si es probable que en este caso podamos llegar al tramo uno, siendo una
opción interpretativa viable (a juicio del profesor) pero más perjudicial para el reo.

Lo que no tiene el juez es una interpretación plausible que le permita escoger por
ejemplo dos libertades asistidas, por ejemplo una para cada robo, no tenemos
fundamento material ni de texto, salvo el quedarnos con que estamos en presencia de
un error del legislador que no tiene solución.

El problema se genera cuando el delito N°1 nos lleva a la aplicación de tramo dos y el
delito N°2 me lleva al tramo cuatro, en este caso el juez carece de una solución
interpretativa. Lo mismo pasa en el concurso de delitos en que intervienen adultos y
adolescentes, en este caso desde un punto de vista normativo no tiene ningún sentido la
condena como adolescente, si ya delinquió como adulto, se aplica la regla de absorción.

Frente la amplia mayoría de los casos se aplican las soluciones antes señaladas.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Delitos Contra la Propiedad.02-03/09

Profesores Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez.

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2 Septiembre. María Cecilia Ramírez.

Robo con Fuerza en las Cosas

¿En qué lugar estamos?

Desde el punto de vista del Código Penal, la facultad de Derecho es un lugar no


habitado, a menos que existiera una persona que pernoctara en el lugar, como por
ejemplo un guardia, o que habitara en el lugar.

Dentro de los fundamentos que se pueden proporcionar para sostener que la faculta de
derecho no es un lugar habitado, desde el punto de vista del Código Penal, es porque
dicho edificio no está destinado a la habitación de personas.

¿Qué débenos entender por lugar destinado a la habitación de personas?

Aquellos destinados para realizar actividades cotidianas, domesticas, aquello en que una
persona reduce su ámbito íntimo en el lugar en donde vive, que no necesariamente se
configura como sinónimo de domicilio, el lugar destinado a la habitación se reduce a la
finalidad del mismo, en el caso de la facultad el edificio en donde se encuentra no tiene
por destino que las personas desarrollen sus labores domésticas o cotidianas, por lo
tanto, como no tiene tal destino nos encontramos en presencia de un lugar no habitado,
de manera que si se produce un robo dentro de la facultad, necesariamente se deberán
calificar estos hechos como robo en lugar no habitado, con la consiguiente rebaja de
pena que ello implica.

Esta posición ¿Es unánime en doctrina y jurisprudencia? Labatut, señala que más allá de
la finalidad o destino que tenga el lugar, para él lo primordial era que en el momento de
la ejecución del delito hubiese en el lugar personas físicamente presentes, entonces si
en este momento entrase una persona sin usar violencia o intimidación y se roban un
computador, según este autor, ese hecho debiera necesariamente calificarse como robo
con fuerza en las cosas en lugar habitado, lo mismo si entrara una persona a robar al
cine, estaríamos en presencia de un robo en lugar habitado, ya que para este autor lo
primordial para calificar el lugar de comisión del delito es la presencia física de las

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

personas por el eventual riesgo que conlleva la conducta para las personas el hecho de
verse enfrentada a los hechores.

¿Si entran a una casa que no se encuentra habitada, como se calificaría el delito?

Se trataría de un robo destinado a la habitación, en atención a que ese inmueble es


donde las personas realizan su vida cotidiana y porque en ese momento no había
moradores. Se suele utilizar como sinónimo de lugar habitado con el concepto de
morada, y su finalidad es para servir de morada, no obstante lo cual en el momento de
cometerse el robo, no había personas en el lugar.

En el caso de una casa, al momento de cometerse el robo, se encuentra sin moradores,


curiosamente Labatut, señala que estaríamos en presencia de un robo con fuerza en las
cosas en un lugar destinado a la habitación, no dice que sería en un lugar no habitado,
dando los mismos argumentos anteriormente señalados.

En síntesis, de manera preponderante, se entiende que el lugar, en el que nosotros nos


encontramos (Facultad) para los efectos que nos convoca, es un lugar no habitado,
predominando en este sentido la tesis de Etchevery, quien sostiene que para considerar
a un lugar habitado, no hay que estar tanto a la presencia física de las personas al
momento del hecho, sino a la finalidad que tiene el inmueble, que es servir de morada,
donde las personas hacen su vida cotidiana en donde desarrollan su ámbito de vida
familiar.

El lugar destinado a la habitación, va a hacer aquel que tiene por finalidad la ya


declarada, pero que al momento de cometerse el delito, sea de manera transitoria o
accidental o más o menos prolongadas, las personas no se encuentran físicamente en el
momento de cometerse el delito.

El robo en lugar destinado a la habitación se encuentra en el mismo artículo del robo


con fuerza en las cosas en lugar habitado, esto se funda en el riesgo que representa
que en un lugar que se encuentra transitoria o accidentalmente deshabitado, las
personas que residan allí puedan verse enfrentadas al delincuente.

Esta es la razón de que esta clase de delito no se considera como un hurto agravado,
porque el robo con fuerzas en las cosas en lugar habitado tiene, este plus adicional, se
trata de un delito pluriofensivo, representa un riesgo para la integridad de las personas
que moran en aquel lugar, aunque transitoria o accidentalmente no se encuentren en el
lugar al momento de que se esté cometiendo el hecho, lo que justifica la mayor
penalidad lo que hace diferenciar a este delito de los otros que integran los delitos en
contra de la propiedad.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

El robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado no tiene esa característica, en
abstracto, en consecuencia lo que llama la atención es que en el Código penal haya
seguido esa sistemática no obstante lo cual en un momento por contingencia se pueda
encontrar personas en esos lugares, como por ejemplo en los locales comerciales, en el
cine, teatro, etc, pero como normalmente su finalidad no es la de servir de morada se
hace la diferencia en términos de penalidad y normalmente se puede encontrar mayor
similitud al tratamiento de un hurto e incluso como lo hace el autor Jorge Mera a un
hurto agravado en función al medio de comisión que sería la fuerza y a lugar en donde
se comete el robo, pero participaría más de las características de un delito no tan
complejo desde el punto de vista de los bienes jurídicos afectados como es el robo con
fuerza en lugar habitado, desde esa perspectiva el robo con fuerza en las cosas en
lugar habitado se parece más a un delito de peligro, justamente por la contingencia de
encontrarse frente a frente con sus moradores, con la posibilidad de que aunque sea un
lugar destinado a la habitación que en el momento en que se esté cometiendo el delito
se encuentren personas en el lugar Y el hecho derive en un delito más grave y en un
efectivo peligro para la integridad física de las personas.

Caso Almacén:

Un sujeto ingresa a un almacén en donde procede a sustraer diversos productos,


dicho almacén se encuentra conectado a una casa habitación a través de una puerta
¿Cómo se califica la conducta del sujeto?

Dependerá de la forma de ingreso, si hubo fuerza, será un robo con fuerza en las
cosas en lugar no habitado, en cambio si no la hubo, sería un hurto.

El problema de este supuesto es precisamente lo que suele verse en aquellos casos


en que tenemos una casa y una de las habitaciones de la casa es destinada a un fin
distinto de lo que cotidianamente se entiende por labores domésticas o la finalidad de
servir de morada, en este caso un almacén de barrio. El problema y la discusión que se
presenta tiene que ver con aquella parte del artículo 440, cuando trata el robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación o sus dependencias, es
considerar que si este almacén puede ser concebido como una dependencia de un lugar
habitado.

Uno de los criterios para establecer si es o no lugar habitado nos dice que la habitación
en cuestión tiene que estar delimitado dentro del mismo perímetro, ya sea si es una
bodega, un garaje, lavadero, etc. Es aquí donde se presenta el problema para distinguir,
que pasa con las habitaciones destinadas a alguna actividad distinta, o un
estacionamiento, patio, antejardín, etc... ¿Son dependencias del lugar habitado?

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

La discusión más álgida se había presentado precisamente en casos como el


anteriormente analizado, específicamente por la jurisprudencia de la Corte de
Apelaciones de San Miguel, quien sostenía que en situaciones como esta no cabía el
calificarlas como dependencias de lugar habitado porque no estaba al servicio de las
labores domésticas, es decir no se encontraban subordinados a ejercer una función
propia de aquello que se hace habitualmente en la casa donde se vive.

Por ejemplo, el hecho de haber sido un almacén de abarrotes, no cumple con la finalidad
de estar al servicio de las labores domésticas, distinto hubiese sido, si se hubiese
tratado de un lavadero, estacionamiento, bodega o despensas, en estos casos se tratan
de dependencias que son funcionales subordinadas a la finalidad que debe cumplir el
lugar. Por ese motivo la parte de esa jurisprudencia, que siempre ha sido oscilante, se
dividía y estimaba que este supuesto (caso almacén) debía ser resuelto como si se
tratara de un robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, no obstante de existir
comunicación directa con el lugar habitado porque para estar en las dependencias del
lugar habitado, se requieren algunos presupuestos y uno de ellos es que la dependencia
se encuentre dentro del perímetro del lugar habitado, para poder hablar de una
dependencia.

- Debe encontrase dentro del cierre perimetral del lugar habitado

- Comunicabilidad con el lugar habitado

- Que la dependencia se encuentre contigua al lugar habitado

- Que la dependencia cumpla ciertas funciones propias del hogar.

Si no se cumplen estos presupuestos, no estaremos en presencia de una dependencia de


un lugar habitado.

De los presupuestos anteriores, los más relevantes son que la dependencia se encuentre
dentro del perímetro y que tenga comunicación con el lugar habitado, ya que eso
justifica la mayor penalidad del delito, en atención a la eventualidad del encuentro
entre los hechores con los moradores de la casa lo que justifica y fundamenta el
aumento de la pena, entonces la clave es además de la contigüidad es la
comunicabilidad, la cual debe ser física, no obstante lo cual existe nutrida
jurisprudencia y en este sentido Labatut, seguido por Etechevery, señala que es
necesario que esta dependencia desarrolla alguna labor de subordinación para los
efectos de la vida de la casa.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Lo anterior ha sido bastante desarrollado en el ámbito de la jurisprudencia a propósito


de los almacenes que se encuentran en una habitación del hogar. En el caso del ejemplo
el tribunal califica los hechos como robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado,
lo cual fue muy criticado porque a diferencia de la mayoría de los casos que llegaban en
que la dependencia, por ejemplo un garaje, que se destinaba para ser utilizado como
almacén, en este caso el local se encuentra no contiguo, sino dentro de la casa, vale
decir si la casa estaba compuesta por tres habitaciones, la critica que se le hace a este
fallo en razón a que el acceso de la persona era muy inmediato, sin embargo fueron en
una época más pacíficos aquellos fallos en que cuando estaba contiguo a la casa no
obstante de estar comunicados por un patio común que podría ser por ejemplo el
antejardín contigua a la casa sin existir comunicación directa era más pacífica la
calificación en el sentido de considerarlo como lugar no habitado basándose en que la
venta de los elementos propios de un almacén no se encontraban subordinadas a las
labores domésticas.

Cuando se analizó que lugar era la facultad y se concluyó que era un lugar no habitado, a
excepción de que en él hubiese una persona pernoctando en el lugar o habitara en él.
Sobre la pernoctación, como esta supone solo pasar la noche en un lugar no cambia el
título de la calificación jurídica del lugar, va a seguir siendo lugar no habitado, lo más
probable es que de haber un enfrentamiento entre los hechores con el guardia que
pernocta, nos vamos a saltar del lugar no habitado, al robo con violencia e intimidación
en las personas. Ahora bien, si tiene incidencia el hecho que alguien habite en el lugar.
Si hay una persona que habite en el lugar, lo que puede suceder en los lugares que en
principio no están destinados para servir de morada, por ejemplo los colegios en donde
existe una casa destinada para el cuidador.

En este caso el guardia vive de forma permanente en el lugar, por ende estaríamos en
presencia de un lugar habitado.

Como cada vez que nos encontramos frete a esta clase de delitos, siempre tenemos la
posibilidad de tener en la base una mera sustracción, es decir el Hurto, el cual es la
forma más simple, con las características de efectividad. A nosotros nos interesa ver
las figuras agravadas por lo que veremos como el legislador va a cumplir combinando los
elementos para pasar del hurto simple a una forma de hurto agravado, que decíamos es
el robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, a un delito complejo como el robo
con fuerza en las cosas en lugar habitado o al robo con violencia e intimidación. Vale
decir, las dos primeras figuras se encuentran íntimamente relacionadas, el hurto con el
robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, por entender que es una especie de
hurto agravado.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Tratándose del robo con fuerza en las cosas en lugar habitado no podemos tener un
entendimiento similar por el mayor peligro que lleva la conducta que es un adicional, que
en abstracto no se encuentra presente en las figuras anteriores que supone riesgo a la
integridad física de los moradores, sea lugar habitado sea destinado a la habitación sea
en sus dependencias, en estos tres lugares se presenta la posibilidad de encuentro
entre el hechor y el morador del lugar.

En el robo con violencia e intimidación, derechamente hay un riesgo a la seguridad e


integridad física de las personas que están siendo protegidas de tal suerte. Si nosotros
vemos una intimidación. Esta se conceptualiza como la amenaza como medio para
apropiarse de una cosa. En el caso de la violencia como medio para apropiarse de una
cosa, por lo tanto la graduación está hecha por el móvil abyecto de poner en peligro la
integridad física y seguridad de la persona para apropiarse de algo.

En cuanto a la distinción entre el hurto con el robo con fuerza en lugar no habitado
(suerte de hurto agravado) lo que hay que tener claro es que el legislador no solo está
pensando en el lugar de comisión para la calificación de los hechos, sino que entremedio
la línea que permite distinguir una figura de la otra, se requiere el empleo de cierta
fuerza o energía física. En el hurto podemos ver muchas veces que se encuentra
presente ese empleo de energía física que hay una fuerza material que se tiene que
aplicar para aprehender la cosa. Sin embargo, no es suficiente para mutar la
calificación jurídica del hurto al robo con fuerza, porque en este último la fuerza que
está siendo concebida es aquella fuerza legal y no solo aquella equivalente a la energía
física que se pueda aplicar sobre la cosa, sino que tiene que ser aquella fuerza que está
legalmente tipificada como tal.

Es por esta razón que en ocasiones se pueden encontrar supuesto en donde ha habido
energía física, como algo que sucede en el mundo de los hechos, no obstante de lo cual
el suceso mantenerse en la calificación del hurto, y sin embargo en otros casos cuando
también se presenta ese despliegue de energía física sobre un objeto puede ser
calificado como robo con fuerza en las cosas. Básicamente la concepción del robo con
fuerza en las cosas, está apuntando a quebrantar los dispositivos de seguridad de las
cosas, sus barreras de resguardo, de ahí que se conciban ciertas formas de fuerza
aunque no haya despliegue de energía física propiamente tal.

Ejemplo de lo anterior es el caso, el uso de llaves verdaderas que ha sido sustraída. En


este caso no habido una fractura, escalamiento o entrada por vía no destinada al efecto
que supone algún grado de despliegue de energía. El uso de llaves es considerado idóneo
para que la sustracción cambie de un hurto en sus distintas modalidades a un robo con
fuerza en lugar no habitado.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Modalidades de comisión del robo con fuerza en lugar no habitado

1.- Escalamiento

Dentro de esta modalidad existe una en peculiaridad que es el escalamiento interior. En


el robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado el escalamiento no se encuentra
definido por el legislador por lo que se debe recurrir a otra definición la que se
encuentra en el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, y aplicarla
como escalamiento en el robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado. Esto es
entrar por vía no destinada al efecto.

2.- Escalamiento Interior

El acceso a muebles que resguarda la cosa que quiere sustraerse, puertas, muebles,
murallas, etc

3.- Uso de llaves verdaderas que han sido sustraídas, llaves falsas, ganzúas u
otros elementos semejantes.

El art 442 del CP, señala El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio
menor en sus grados medio a máximo, siempre que concurra alguna de las circunstancias
siguientes:

1. º A Escalamiento.

2. º Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u


objetos cerrados o sellados.

3. º Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere sustraído, de


ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los
muebles cerrados.

Por su parte el art 449 señala Para determinar la pena de los delitos comprendidos
en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos contemplados en los artículos 448,
inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no se considerará lo
establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se
señalan:

52
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el
tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor
extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia.

2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias


agravantes de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos
de lo señalado en la regla anterior, excluir el grado mínimo de la pena si ésta es
compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado.

El art anterior es resultado de lo que conocemos como Agenda Corta. Se establecen


reglas para la determinación legal de la pena, si bien es cierto este artículo fue
incorporado por la ley 20.931, y no existe absoluta claridad de los problemas que se
pueden presentar, sin perjuicio de lo obvio y es que tenemos un marco penal del cual no
nos podemos bajar, salvo en ciertos casos que dependerá del grado de ejecución del
delito y para los casos de reconocimiento de responsabilidad y aceptación de
procedimiento abreviado, el fiscal de la causa puede rebajar la pena en un grado.

Lo anterior es importante tenerlo en consideración, la modificación sustantiva, no


afectó a mucho de los artículos salvo el art 483, que si sufrió una modificación
sustancia, el resto son reglas de determinación de pena y circunstancias agravantes.
Donde si encontramos bastantes modificaciones, es en el ámbito procesal penal, que es
precisamente aquella que permite rebajar la pena para los efectos de poder optar por
un procedimiento abreviado.

Con la dictación de la ley 20.931, incluye a todos los delitos en contra de la


propiedad, salvo el hurto de hallazgo del art 448 incisos primero, el robo de los pelos,
crines, plumas y el delito de receptación para los efectos de esta nueva forma de
conmutar la pena la del art 449, que nos da un factor legal de determinación de la pena,
limitando los factores de determinación judicial de la pena en el sentido de que excluye
la aplicación de los art generales de las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal. No dice que no se deben tomar en cuenta, deben considerarse
pero dentro del marco legal estableciéndose una regla especial para los casos de
reincidencia.

En el caso de la reincidencia, el juez tiene la imposibilidad de aplicar, cuando es una


pena compuesta, aplicar el mínimo y si es una sola pena aplicar el mínimo. Estas
modificaciones son similares a las establecidas en la Ley Emilia y la ley de control de
armas, anunciándose como la nueva tendencia que pretende adoptar el legislador.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

La otra modificación importante que introduce la ley 20.931, es la derogación del art
456 bis, número 3, esto es el ser dos o más los malhechores, originalmente el sentido
de la ley, era facilitar la aplicación del art 456 bis N° 3, por la interpretaciones que
existían al respecto. La discusión que generaba la aplicación de este artículo era como
fundamentar la posibilidad de aplicar esa agravante.

Profesora señala que en el último tiempo siempre se aplicaba, si eran dos o tres los
sujetos que intervenían se aplicaba esta agravante, se había superado la petición
primero de que se trataba de un sujeto que tuviera antecedentes penales, segundo
verificar si en el caso concreto hubo un mayor riesgo para la víctima más allá del que
supone una coautoría. En el último tiempo se aplicaba que si eran dos o más se aplicaba
la agravante sin mayor discusión al respecto.

En función de estas distintas interpretaciones se intentó hacer más fácil la


aplicación de la agravante superando los distintos puntos de vistas que habían al
respecto, no obstante el resultado fue distinto quedando la redacción del art 449 bis
en los siguientes términos: “Será circunstancia agravante de los delitos contemplados
en los Párrafos 1, 2, 3, 4 y 4 bis de este Título, y del descrito en el artículo 456 bis A,
el hecho de que el imputado haya actuado formando parte de una agrupación u
organización de dos o más personas destinada a cometer dichos hechos punibles,
siempre que ésta o aquélla no constituyere una asociación ilícita de que trata el Párrafo
10 del Título VI del Libro Segundo”.

Por el solo hecho de ser dos o más las personas que participan en una clase de
delitos, por ejemplo si durante el receso dos más sujetos entran a la sala sin violencia
ni intimidación y roban las pertenencias los alumnos, ¿ese solo hecho justifica la
aplicación de la agravante?

No, sería necesario acreditar que dichos sujetos se dedican a la comisión de tales
delitos y que forman parte de un grupo o agrupación. Hoy en día no basta que actúen
dos o más personas sino que es necesario acreditar el adicional exigido, determinando
que elementos se deben tomar en cuenta para ese adicional. El art señala que la
agrupación no puede constituir una asociación ilícita ya que en este caso entraríamos
derechamente e n otro tipo penal no siendo necesaria la agravante.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Problemas de aplicación

El problema que se presenta es con la derogación formal ¿Cómo se interpretaba


tradicionalmente? En un comienzo los tribunales entendían que la derogación formal
cortaba derechamente cualquier posibilidad de continuidad del sustrato típico, en el
sentido, por ejemplo, en las modificaciones que ha habido en materia de trata el art
367 bis que trataba la trata con fines de prostitución, ahora se cambió con esta lay
quedando en el art 411 ter (verificar art) si se comparan los hechos tipificados nos
damos cuenta que son los mismos, lo que pasa es que en este caso se suprime un numeral
formalmente pero pervive la descripción típica de la conducta en otro art de la ley. Los
tribunales con la evolución de estas sucesivas derogaciones y modificaciones penales
entendieron que ya no se quedaban solamente con la derogación formal.

Con el tiempo hubo un cambio de perspectiva en el sentido de decir que si una


derogación formal o un cambio de normen juris, no deroga el tipo penal, puesto que hay
que recurrir a los hechos y ver si estos pueden subsumirse en la nueva descripción
legal, si estos mismos hechos que antiguamente podían ser subsumidos en la disposición
penal que la ley dice está formalmente derogada, no obstante aquello se establece un
nuevo delito en el cual se puede subsumir esos mismos hechos significa que lo que se
produce es el efecto de la ultractividad de la ley penal, es decir que la ley penal sigue
vigente, solo que en este caso cambió de lugar, de normen juris o de artículo.

El problema que presenta lo anterior es que pasamos de un art 456 bis N°3, con
distintas interpretaciones, a una nueva agravante que resulta ser a lo menos compleja.
El problema es si se podrá afirmar tan claramente que hay una pertinencia de ese tipo
penal en el nuevo tipo penal, ya que el problema que presenta el nuevo art es que ay que
probar cosas adicionales, lo que hace necesario un mayor desarrollo de jurisprudencia
para ver qué postura se adopta al respecto.

El problema es si en el proceso de sustanciación del juico se produce el cambio se


puede discutir si se aplica o no la agravante, pero lo que si se debiera demostrar con
todas las modificaciones legales, en aquello que es claro que el tipo penal se ha
mantenido, que solo ha cambiado de denominación o bien de lugar dentro del código,
siempre se discute la aplicación del art 18 del Código Penal.

Existe un ejemplo, en el caso de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, no es que la


jurisprudencia sea unánime, pero existen ejemplos de Corte, en que justamente
analizando si aplicar la derogación del 456 bis importa la aplicación de una ley tercia,
porque es tomar solo lo favorable y no lo desfavorable de la ley. Claramente el tema

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

más conflictivo no debería ser un precepto de suyo más beneficioso al condenado, en


principio, habría que sacar la cuenta, pero en general la tendencia es a pensar que
porque mantiene dentro de determinado rango y no permite hacer las rebajas, que
muchas veces se hacía de manera más automática, termina siendo más perjudicial.

Entonces la discusión era ¿Porque vamos a aplicar el 456 bis N°3, que forma parte
de una sola ley que está en un único artículo de la nueva ley?

Si tomamos lo anterior y concluimos que dicho artículo se encuentra derogado y


rebajo la pena ¿porque no aplicar el artículo 449 que determina esta suerte de rigidez
dentro de los marcos que proscribe la aplicación del artículo 65 al 69? En función de
ello se ha dicho que no, la Corte no toca la referida sentencia porque implicaría lex
tercia.

La discusión depende si el articulado está de tal manera relacionado entre sí, que
modificar una parte implica arrastrar toda la ley porque está concadenada, porque se
trata de una única institución como el caso de las penas sustitutivas como lo es la ley
18.216. Por otro lado se podría, sostener que el artículo 449, es una regla clara de
determinación de pena que es algo diferente de una circunstancia modificatoria de
responsabilidad penal como es el caso de una agravante nueva, por lo tanto no habría
relación entre ellas, en el sentido de que si tomamos una, necesariamente que tengo que
arrastrar a la otra, serían cuerpos independientes, y por ello se podría aplicar solo
aquella que favorece y no aquella que perjudica.

CASO II

El dos de Julio a dos días de la entreda en vigencia de la ley de agenda corta, cuatro
sujetos llegan a un inmueble, Castillo Díaz, con el objeto de permitir la entrada de los
cuatro da un puntapié a un portón que da a la entrada del antejardín de la casa
habitación, se abre y una vez en el antejardín dos de los cuatro sujetos Cantero
Inostroza y Chamorro Navarrete, deciden ingresara la casa habitación, en donde
Cantero Inostroza procede a romper el nylon que tapaba una de las ventanas. Después
de tal maniobra, Cantero y Chamorro ingresan al inmueble, uno procede a tomar un saco
de harina y el segundo una bolsa de cinco kilos de azúcar. Al salir del lugar solo Cantero
logra huir con la harina, pues Chamorro Navarrete debió abandonar el lugar dejando los
cinco kilos de azúcar tras ser sorprendido por un menor de edad. Posteriormente
Cantero vendió la harina a Castillo Díaz, quien facilitó la entrada de los sujeto en la
suma de 1.500 pesos. El cuarto sujeto Gajardo solo los acompaña.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

¿Califique las posibles conductas de las personas enunciadas?

En el caso de Chamorro: Robo con fuerza en lugar habitado consumado, en el caso de


Navarrete robo con violencia en lugar habitado en calidad de frustrado. Respecto de
Castillo sele puede atribuir el delito de receptación. El problema es determinar si hay
un caso de coautoría.

Las posibles hipótesis de solución tienen que ver más que con la tipificación propia
del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación
o en sus dependencias, en cómo se comprende la coautoría y la participación en el
delito. En este caso encontramos los elementos de una concepción más restrictiva para
los efectos de entender que hay coautoría en estos delitos cuando ha habido una
materialización o ejecución una parte del tipo penal para poder considerarlo como
autores. O bien, en una interpretación en la línea del dominio del hecho, ver cuál es la
distribución y cuál es el rol en el fondo que le corresponde a cada uno de estos sujetos
en la comisión del delito, por ejemplo si el hecho de quedarse mirando en la puerta
mientras otros sustrae dinero dentro de un local comercial es un elemento esencial
para los partícipes de tal manera que si no hubiesen contado con esa ayuda, no hubiesen
podido llevar a cabo el hecho en cuestión, son todos coautores, aunque el que se haya
quedado a mirar en la puerta nunca hubiese intimidado o arrebatado el dinero.

Modalidades de comisión del Robo con Fuerza en las Cosas. Art 440 CP

1.- Escalamiento, art 440 N°1:

Entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o
con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.

Comprende todas las entradas por vía no destinadas al efecto, aun cuando no se
encuentre señalado en el Código, por ejemplo entrar por un túnel o romper una ventana
de la puerta y quitarle el seguro.

Si por ejemplo el sujeto no genera ningún daño para ingresar al lugar a cometer el robo,
pero para salir rompe una puerta, no se afecta la calidad jurídica del hecho, es decir no
habría fractura. ¿Si la puerta de entrada de una casa se encuentra abierta y el sujeto
ingresa, al estar dentro se percata que llegan los dueños de la misma y escapa por la
ventana. Esa salida no constituye escalamiento para los efectos de la ley y de hecho,
aunque haya sustraído objetos tendría que ser calificado como hurto salvo que en la

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

salida por el hecho de haber fracturado algo se pueda considerar que existe el delito
de daños, caso en el cual se deberán analizar las posibilidades de concurso que
proceden. La fractura o escalamiento y las demás modalidades de comisión solo se
consideran para el ingreso.

Por eso es que se discute y se controvierte el hecho de por donde se ingresó para los
efectos de la calificación de un delito de robo con fuerza en las cosas en un lugar
habitado, por ejemplo si solo hay huellas plantares que indican salida por la ventana,
algún forado o vía no desinada al efecto es necesario acreditar como se hizo el ingreso
ya que de ello va a depender la calificación, si se configura la fuerza legal que necesito
para el tipo penal, no obstante, que al momento de salir lo haya hecho por una vía no
destinada para el efecto.

Hay bastantes elementos que se discuten al respecto, por ejemplo, ¿Qué pasa cuando
tenemos un ventanal que da hacia la terraza, los sujetos no fracturan la ventana, sino
que la sacan completamente, sin hacer ningún rompimiento, como se podría calificar el
ingreso? Una alternativa sería calificar el ingreso por una vía no destinada al efecto,
pero supongamos que los dueños tienen dos formas para ingresar al inmueble
habitualmente, por ejemplo aquellas casas que cuentan con dos entradas y tienen
numeraciones distintas, ¿Cómo el calificaría el ingreso?

Etchevery dice que en tal caso no habría fuerza por no haber fractura, por lo tanto
estaríamos en presencia de un hurto no obstante el despliegue de energía utilizado.
Otra interpretación sería considerar que hubo escalamiento, en atención a que por el
hecho de sacar la ventana, se habrían infringido las medidas de seguridad que
resguardaban el acceso a la casa.

2.- Haciendo Uso de Llaves Falsas art 440 N°2

“Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúas u
otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo”.

¿Cuál es la diferencia de esta circunstancia comisiva del robo con fuerza en las cosas
en lugar habitado con el robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado?

En este caso el artículo solo hace referencia a las formas de ingreso al lugar del robo,
en el caso del robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado estos elementos se
consideran tanto para entrar al lugar del robo como también para abrir los muebles en
donde se encuentran las cosas.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

¿Qué es una llave falsa?

Instrumento mecánico que permita abrir una cerradura, pero que no sea verdadera.
La copia de una llave verdadera es una llave falsa en a medida que este siendo usado por
alguien que no esté autorizado por el morador, por ejemplo si yo tengo una llave y sin
saber le sacan un duplicado, la llave supernumeraria que ha sido sacada sin autorización
de quien es el morador de la casa y no sabe que existe o que la emplean es una llave
falsa.

Si yo le entrego la llave a una persona para que la use tal día de la semana y lo usa en
otra oportunidad, es llave falsa, lo mismo si se la entrega a un tercero, porque la
autorización entregada es solo para él, no para los demás.

Las llaves extraviadas también son llaves falsas porque ya perdieron el destino
habitual que le daban sus moradores, como decíamos anteriormente las llaves
supernumerarias que son empleadas sin autorización o porque le secaron copia sin que el
dueño sepa, o habiendo autorización la usa después del periodo habilitado para ello.
También serían llaves falsas las llaves maestras, que nunca se usan o que los dueños no
saben que existe y la emplean para ingresar.

¿Qué pasa por ejemplo, cuando se deja las llaves debajo del choapino o en la maceta?

En este caso estamos ante una llave verdadera, pero si la encuentra un tercero,
depende de si fue dejada ostensiblemente a la vista, ya que en tal caso, esa llave que
entra en la categoría de llave falsa, podría ser discutible si es llave falsa porque
cualquiera la pudo haber visto o recogido,

En el caso de las llaves falsas la diferencia que existe tratándose del robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado y el no habitado, es que en este último además del
lugar para ingresar al lugar del hecho, se emplea el concepto de llave falsa para abrir
los muebles del lugar.

Tratándose del Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado del artículo 442, la
segunda modalidad comisiva es la fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra
clase de muebles u objetos cerrados o sellados. El artículo habla de puertas interiores,
no de ventanas interiores, por lo que hay que ser sumamente cuidadosos porque los
delitos contra la propiedad son extremadamente formales, y al serlo dan tanto detalle
de los medios comisivos, así como de los lugares que si no está la ventana interior
incluida por mucho que haya sido fracturada, no es suficiente para configurar fuerza en
el sentido que exige el artículo 442.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Donde sí podría existir fuerza tratándose de la fractura de una ventana de vidrio


interior, es tratándose de las muebles que tienen vitrinas de vidrio, si se rompe, eso si
entra en la figura de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, porque es el
lugar mismo en donde se encuentra el objeto material del delito.

Importa tener presente que en el robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado,
tenemos como modalidad comisiva el escalamiento, el cual tiene que ser entendido en
los mismos términos del escalamiento para robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado.

La segunda modalidad es el escalamiento interior, es decir la fractura de las puertas


interiores, armarios, arcas u otras clase de objetos cerrados o sellados, en este caso la
fractura tiene que ser hecha en el lugar del robo, si el sujeto se lleva del lugar un cofre
o una caja y la abre en otro lugar, se trataría de un hurto, pero si lo hace en el lugar del
delito, es un robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado.

Hay que tener presente que con respecto al robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado, no está aquella parte de abrir los muebles cerrados, eso solo tiene aplicación
para el robo con fuerza en lugar no habitado.

Una cuestión interesante es lo que debemos entender por una llave, dispositivo apto
para abrir una cerradura por medios mecánicos, el problema que se presenta es que si
lo aplicamos tal como lo describe el diccionario dejamos de lado las llaves magnéticas,
estas presentan el problema que no responden al concepto de llave en nuestro idioma.
Existe un caso jurisprudencial, anterior a la ley de hurto de base de datos, la
jurisprudencia en su minuto se pronunció señalando que estas tarjetas, mas allá de la
discusión de considerar si son o no llaves del concepto mismo, si entran para efectos de
robo tanto en lugar habitado como no habitado en ganzúas u otros elementos
semejantes, de manera que más allá si dichas tarjetas entran en el concepto de llaves,
si se puede subsumir en la definición del diccionario, si se puede asimilar a un
instrumento que sirve para abrir una puerta y por esa vía se consideró que era llave
falsa. (Fue el caso de una persona que robo la tarjeta del cajero y sustrajo una cierta
cantidad de dinero, se calificó como robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado)

Si el acceso a la entrada del lugar consiste en ingresar un número, o cuando se


adivina la clave de una caja fuerte con un fonetoescopio si se trata de un lugar no
habitado, no hay escalamiento, estos casos no entrarían en el concepto de fuerza para
efectos del robo con fuerza en lugar no habitado, el cual exige fractura o la utilización
de otros elementos semejantes, en este caso se trataría de un hurto.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

El hecho de ser tan detallado nuestra legislación casuística, hace que sea poco flexible
para las nuevas modalidades comisivas, de hecho por todos estos problemas hubo una
reforma legal que se tuvo que hacer cargo de los robos de cajeros automáticos,
debiendo tipificarse para dar cabida a las distintas formas de ejecución.

Con respecto a este tema ha habido problema de calificación de robos de cajeros


automáticos en los centros comerciales, ¿Qué pasa cuando hay guardias de seguridad y
se produce un enfrentamiento hacia ellos? En este caso estaríamos en presencia de un
robo con violencia o intimidación, la figura se desplaza, porque existe una disposición en
el Código Penal, en las disposiciones comunes, que dice que cuando en un mismo hecho
concurre distintas circunstancias de cualquiera de los delitos que se señalan en dicha
disposición hay que considerar aquel que sea más grave pudiendo aumentar la pena en un
grado. Se trata de una regla concursal que nos da el código, ya que es probable que en
estos casos podamos tener desde un hurto hasta un robo con homicidio, de manera que
ante este desencadenamiento de hechos, lo que hay que hacer es fijarse cuál es la
circunstancia que concurre que califica la conducta más grave, quedarse con ella
prescindiendo de las anteriores.

CASO III

Un sujeto se hecha en la mochila un par de botellas de pisco, la cajera se da cuenta y


lo enfrenta, cuando el sujeto ya había salido del lugar, exigiéndole el pago de las
botellas, produciéndose un enfrentamiento, en donde la cajera cae al suelo sufriendo
lesiones leves.

¿Cómo se califican los hechos?

Soluciones propuestas:

- Hurto con concurso de lesiones leves, porque las lesiones ocurrieron fuera
de la esfera de resguardo de la cosa.

- Robo con Violencia, artículo 439 CP

La esfera de resguardo cumple un rol fundamental para efectos de la violencia que


se aplica en el delito de robo con violencia o intimidación en las personas es
fundamental este elemento, pero también en los casos dubitativos que se puedan
presentarse tratándose de los robos con violencia en las cosas en lugar habitado, pero
principalmente tiene relevancia en el primer caso, porque la intimidación o la violencia
tiene tres propósitos específicos que es:

- Romper la esfera de resguardo para poder ingresar ella

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

- Facilitar la sustracción de la cosa

- Favorecer la impunidad

La esfera de resguardo en este caso, nos limita el ámbito de configuración del tipo
penal, ya que de otro modo se podría extender eternamente.

El caso se trataba de un local de autoservicio, convencionalmente se tiende a


comprender que el delito de hurto estaría consumado cuando se traspasa las líneas de
las cajas de pago, esa es una concepción, pero no es absoluta, porque hay casos en que
se puede evidenciar que la consumación del delito es previo e incluso posterior.

En el caso de que se postule que hubo un traslado de la esfera de resguardo, por lo


tanto el delito no estaría consumado, esa es la tesis que defiende Garrido Montt,
siendo la tesis que sigue la Corte Suprema, la que ha sido consistente en el sentido de
entender que el delito no se consuma, ya que estaría impedido por los elementos de
vigilancia que puedan haber en el local comercial que el sujeto en cuestión no puede
disponer libremente de la cosa, ya que está siendo perseguido, eso atentaría contra la
consumación del delito el cual se encontraría siempre en grado de tentado o frustrado
dependiendo de cómo se cocina la figura del hurto, si es un delito de mera actividad
estaría siempre tentado.

Si bien lo anterior tiene como propósito extender el ámbito para que el delito no se
consumara, sobre todo cuando hay guardias de seguridad que traspasando las cajas y se
persigue al sujeto, trae como correlato que también la esfera de custodia o resguardo
se va haciendo más laxa y cualquier violencia que se produzca en ese intervalo es
constitutiva de robo con violencia.

Profesora no comparte la tesis de Montt, en el sentido de entender esta excesiva


laxitud en la esfera de custodia, si bien se trata de un espacio imaginario, ideal, y que
por lo tanto puede variar dependiendo del contexto, lo subjetiviza en extremo.
Perfectamente se podría entrar a analizar si las cámaras de seguridad pueden cumplir
el mismo rol que un guardia, en el cuarto piso de un estacionamiento de un
supermercado, o la persecución de un sujeto en un supermercado, distinto es la
posibilidad de oponer legítima defensa, que es otro tema, que tiene que ver con el
agotamiento del delito no con su consumación.

Ahora tampoco en términos absolutos, se considera (profesora), que el traspaso mismo


de las cajas de seguridad marquen el hito de la consumación del delito, hay casos por
ejemplo si se consume un producto en un local y el sujeto se va sin pagar el precio del
mismo y es sorprendido antes de salir del lugar por un guardia de seguridad, el delito ya
se encuentra consumado sin haber traspasado la esfera de resguardo, que en este caso

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

serían las cajas de seguridad, lo anterior es relativo conformándose una nueva esfera
de custodia que sería el cuerpo mismo del embace del producto que se consumió. Si bien
se podría estar, en principio de acuerdo, hay que tener presente que pueden existir
matices, siendo necesario fijarse en los hechos, ya que no podemos tener una toma de
decisión absoluta, sino que tiene que ser un poco más flexible, en función de cómo se
van presentado los elementos los casos.

Si es cierto, que está asentada la convicción que traspasando la esfera de resguardo de


las cajas respectivas de pago, el delito se encontraría consumado.

La esfera de resguardo es un concepto ideal, y tiene que ver con aquel espacio en donde
uno puede ejercer con absoluta soberanía la posesión, tenencia o dominio de la cosa.

Según la tesis de Montt, el delito estaría consumado cuando el sujeto ha traspasado


todas las esferas de resguardo y puede disponer libremente de la cosa y no cuando ha
constituido una nueva esfera lo cual extiende el ámbito de consumación del delito,
subjetivzando la consumación del mismo.

¿Cuál sería el límite de la esfera de resguardo?

Cuando se ha constituido por parte del infractor una nueva esfera de resguardo, es por
eso que en el caso de los supermercado, antes de que el infractor traspase las cajas, el
delito de hurto se puede consumar, por ejemplo, cuando el sujeto esconde los
productos dentro de sus ropas, constituyendo una nueva esfera de custodia, que para
estos efectos sería su propio cuerpo, o cuando consume el producto antes de salir del
lugar.

En el caso del hurto doméstico, la situación se puede ver más clara, cuando la persona
en la propia casa toma un juego de cuchillería y lo esconde, por ejemplo debajo de la
cama, si es sorprendo por funcionarios de la PDI, ¿en qué grado de consumación se
encontraría el delito? En este caso el sujeto constituye una nueva esfera de
resguardo? La respuesta es si, porque dentro de una esfera de resguardo pueden
coexistir otras esferas, de manera que el límite lo encontramos en la constitución de
una nueva esfera de resguardo por parte del hechor.

Volviendo a la resolución del caso, en que se nos presenta el problema del concurso que
se genera entre la sustracción de las bebidas de licor y la persecución con la cajera la
que termina con lesiones leves, que pueden ser configurativas tanto de hurto, con las
figuras concursales respectivas o el Robo con Violencia. El tema que importa resaltar,
es que tratándose de la violencia sobre las personas el rol de la esfera de resguardo no
solo tiene que ser considerado en relación a la consumación del delito, sino que también
a poner límites a extensión de la figura del robo con violencia, justamente para poder

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

distinguir la consumación del robo con violencia propiamente tal con el delito del hurto
en concurso con otros delitos.

En las figuras complejas, tienen a ser excepciones a las reglas generales concursales,
por lo que lógicamente lo que se debe tratar de hacer es romper el título único de la
imputación y tratar de desagregar las distintas figuras que concurran de tal manera de
volver a las reglas generales y con ello obtener una baja significativa de la pena, de tal
manera que esa forma de razonar es consistente con el hecho de que sea una excepción
a las reglas concursales generales.

CASO IV

Fundamentar Recurso de Nulidad

3 Septiembre. Jean Pierre Matus

El engaño consiste en producir el siguiente resultado: que se crea por cierto


lo que es falso, o por falso lo que es verdadero. O sea, el engaño es cualquier conducta o
cualquier acción u omisión voluntaria que produce el efecto de hacer que una persona
crea que una cosa es verdadera cuando es falsa, o al revés.

La parte simpática, es que una interpretación de nuestro código penal, aplicando las
reglas de interpretación vigentes en chile, nos da un resultado completamente
diferente a la teorización dominante entre nosotros, entonces esta es la parte que
produce perplejidad, ¿por qué se llegó a esto? Como expliqué, es muy probable que esto
haya llegado por la influencia de Carrara (Mise en scène y derecho natural) y por la
necesidad de defender a los estafadores; porque claro, probablemente los engaños son
parte de la naturaleza humana, al menos de las latinas, aunque también las gringas. Se
entiende, entonces, que no se podría llegar a sancionar eso como delito, tendría que
haber algo más, pero la ley chilena no recoge la teoría de la Mise en scène en
prácticamente ninguna parte. Sin embargo, en su época de Escuela, todo el mundo
entendió que el engaño suponía una Mise en scène, es decir, que no era suficiente la
declaración para que existiera un engaño, pero en realidad, la ley chilena ni el
diccionario dicen eso. Lo que la ley chilena dice, es que si una persona hace que otra
crea por falso lo que es verdadero, esa persona lo está engañando.

Naturalmente, si el objetivo de la persona que engaña es hacer que otro entregue


bienes, disponga de su patrimonio, va a hacer más cosas, pero no necesariamente, ¿por

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

qué?, porque no lo necesita. Es muy sencillo, depende de la persona a la que se dirige,


por ejemplo: si alguien se dirige donde un abogado a decirle “mira, tengo un gran
negocio”, probablemente no les sean suficientes esas palabras y deba recurrir a “yo
represento a fulanito” y necesitará armar algo, pero en el fondo, es un pronunciamiento
que sólo se hace con la boca, formalmente es lo mismo.

La idea tradicional de que la estafa es una puesta en escena que requiere de una
sofisticación, un artificio, un artilugio, algo más allá que una simple declaración, es
objetivamente falsa. Según la ley chilena, el legislador no emplea ningunos de los
requisitos para hacer que el delito exista; no lo emplea ni en el 473, ni en el 468 en
todos sus casos. ¿Hay algunos casos del 468 en donde sí se aplique? Claro, cuando se
habla de “aparentar bienes” no basta la mera declaración, sino también muestro una
escritura, un campo, etc. Pero hay una buena cantidad de casos especiales de estafa en
los que no hay ninguna relación con la Mise en scène, sino que, en realidad están hechos
para recoger particularidades de la vida diaria, donde las personas son engañadas o
sencillamente defraudadas sin engaño alguno.

Por ejemplo: en el caso del Abuso de firma en blanco, ¿dónde está el engaño? La
persona entrega el documento sabiendo que está en blanco y lo entrega dándole un
poder a una persona para que lo llene, sabiendo que lo va a recibir. Este le dice “llénalo
con las cantidades que te sustenten las deudas que yo tengo en el momento en que caiga
en mora de una cuota”, y lo puede llenar por más. Para que se constituya el delito,
tendría que darse la situación de “mira, hay una liquidación y esta liquidación basta con
ser llenada por más”. La forma como se llena, por decir así, lo único que constituye el
delito es en exceder los límites del mandato, pero sólo en los casos en que hay mandato,
puesto a que hay documentos en blanco que no tienen mandato. En realidad, no hay
engaño.

Supongamos que el documento en blanco es un pagaré, cuya particularidad en la vida


comercial es que se puede endosar y transferir a un tercero; si lo endosa, ahora el
tercero puede usar el documento y se lo pueden cobrar, tendiendo que pagarlo igual, sin
relevancia alguna de la relación que tenga con el primer endosatario. Cuando le cobren
esa cantidad, ¿lo están engañando?, no, puesto a que no hay ningún engaño en la
presentación de un documento de crédito a pago. Un documento a crédito no tiene
falsedades físicas.

Uno puede ver, entonces, que es muy probable que en la mayoría de los casos de
falsedades documentales que existen, que se parecen mucho al engaño según la ley,
¿por qué?: si se alteran los deslindes de una propiedad, si se altera el monto de lo que
se debe, si se atribuye a una persona que no comparece una obligación que comparece,

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todo ese tipo de cosas son declaraciones falsas sobre la realidad material o ideológica,
pero que la ley las considera como formalmente delito. Pueden considerarse también,
como formas de prevenir la estafa, es decir, un delito de peligro abstracto de estafa.

En el delito de falsificación de documentos privados, la ley distingue entre aquellos que


son:

1- instrumentos de crédito: hay falsedad en el documento, es delito por sí


mismo

2- aquellos que no son instrumentos de crédito: requieren un perjuicio o que se


empleen en contra de alguien.

Si se fijan, en este último caso se dice que es una forma de estafa, porque hay
falsedad y perjuicio, pero ¿en qué consiste la falsedad, más allá de una declaración
mendaz puesta por escrito?, en nada, sólo en una declaración mendaz. La cuestión de
fondo, es esta idea de que las simples declaraciones mendaces no pueden constituir
delito aún en nuestro sistema, sin embargo, sin inventar teorías sofisticadas, uno puede
darse cuenta que en nuestro sistema, las declaraciones mendaces sí pueden
constituirse como delito formalmente, ¿en qué casos?, en las falsificaciones: Cuando se
falsifica un instrumento público y se falta a la verdad de los hechos esenciales, en ese
caso, esa sola declaración mendaz es un delito; hacer un documento de crédito también
es un delito, puesto a que estos circulan; si la declaración mendaz se hace en un
instrumento privado, es delito cuando se presenta a un tercero o cuando se presenta el
perjuicio.

Etcheberry dice: en todos estos casos, si usted quiere asimilarlo a las estafas o a los
engaños, usted verá que hay algo más que la simple declaración mendaz. Hay un papel. Al
construirse un papel, hay un acto de aparentar, una puesta en escena.

Desde el punto de vista de la comunicación humana es irrelevante, porque la


comunicación humana no es el soporte, sino la forma, el hecho del mensaje: un correo
electrónico, Facebook, son formas de comunicación, se comunican hechos y se comunica
lo mismo que hablando. Entonces (el delito que se comete hablando, comunicándose en
una relación entre una persona y otra, por regla general), en este acto de comunicación,
la forma como se realice, es irrelevante. Lo que la ley dice es engañar o hacer
declaraciones falsas, decir una cosa que no es tal. El engaño lo puedo hacer
verbalmente, por escrito o incluso en silencio como en los casos de estafa por error del
estafado. En esos casos, o en casos como en el de un banco que cree que está
contratando con una persona solvente, porque una persona que es insolvente no declara

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sus deudas. Es un delito especial de estafa, porque la persona no declaró lo que estaba
obligada a declarar en su relación con los bancos.

Si uno le hace caso al Art. 19 y lo combina con el artículo primero, esto se puede
parecer mucho a la definición de matar: “el que mate a otro”. Para que vean la fuerza
conformadora de la mentalidad que tenía Carrara, don Luis Jiménez de Asúa se
planteaba el siguiente caso: una persona se disfraza y asusta a otra, y esa otra se
muere.

¿Lo mató o no lo mató, según el argumento Mise en scène? Recordemos que esta teoría
dice:

Aunque la ley diga que una estafa consiste en engañar y que el engaño en el castellano
común y corriente consiste en hacer que una persona crea por verdadero lo que es
falso, de cualquier modo, nosotros decimos que no, porque requiere algo más, una acción
engañadora, una cosa especial, la puesta en escena;

Entonces apliquemos ese razonamiento al homicidio, aunque la ley no castiga sino al que
mata a otro, no dice nada más. Mientras que, el código penal dice que una acción u
omisión es delictiva cuando está penada por la ley. Uno acá tiene que decir que “matar a
otro es cualquier acción u omisión que causa la muerte”, porque la única característica
de la acción u omisión descrita en la ley es el resultado: la muerte, no dice cómo.

Los penalistas dirían que eso es insuficiente, tienen que haber acciones matadoras y
acciones no matadoras: Acuchillar es una acción matadora; disparar es una acción
matadora; torcer el cuello con las manos es una acción matadora; asustarlo, no. La ley
castiga matar, no asustar. Luis Jiménez de Asúa no era un mal jurista, pero es
completamente falso en relación a la ley, la cual no castiga ninguna acción matadora en
particular, castiga cualquier acción u omisión voluntaria que causa la muerte. La única
propiedad que identifica el hecho de matar a otro es producir la muerte, lo cual no está
hecho de casualidad, sino que está hecho así porque la maldad humana es
inconmensurable. Por la misma razón, el 473 habla de cualquier engaño que produce un
perjuicio, porque la inteligencia humana en esta materia es tan amplia, que no es posible
dar con todos los casos con los que una persona tendría una forma particular de
engañar a otra o de defraudar.

Dicho esto, las bases de la estafa, están en el 473 y no en el 468 como dice
Etcheberry. Si el 468 en algunos casos tiene requisitos especiales, entonces son
requisitos especiales, no es la ley general; la ley general está en el 473. En los artículos
anteriores al 473 no solamente hay estafa, dicho de otra manera, probablemente en la
mayor parte de los casos que están antes del 473, tienen más o menos requisitos que el

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473. A veces se añade algo adicional, por ejemplo, engañar más o aparentar en el 468;
otras veces, se quitan cosas como en el caso de los capitanes que rinden mal las
cuentas, donde el engaño está en el impedimento del cobro de un crédito, pero no por
un mandato expreso.

Hay un autor, Juan Ignacio Piña, el cual esboza la teoría de los roles sociales. Esta
nueva moda señala que las estafas no consisten en sólo faltar a la verdad ni en engañar,
sino que en faltar a la verdad cuando socialmente se está obligado a decirla. Esto es
falso. La teoría supone que los roles son anteriores al derecho penal, el cual es un
complemento que recuerda la vigencia de las normas sociales diferentes al derecho
penal, pero resulta que no es así. Precisamente el caso de la estafa nos demuestra que
hay reglas que están puestas sólo en el derecho penal, no hay ninguna prohibición legal
ni social, la prohibición viene aparte porque está en el derecho penal. Hay muchos
delitos que son accesorios a disposiciones especiales, pero hay muchos otros delitos que
son completamente nuevos, es decir, en donde la misma ley penal establece la
obligación. En segundo lugar, la sola falta a la verdad no es estafa al menos en el
derecho chileno. La falta a la verdad es estafa cuando la falta a la verdad produce un
error en un tercero, produce un engaño.

Suponiendo que la figura básica es el 473 en la mayor parte de los casos que pueden
parecer estafa. Este artículo tiene dos elementos muy claros:

1- Defraudar o perjudicar a otro: la ley los convierte en sinónimos.

2- Cualquier otro engaño

Nueva formulación: El delito consiste en un engaño que causa un perjuicio. Aquí tenemos
los tres elementos tradicionales de la estafa, sin perjuicio de que ustedes hayan
estudiado que la misma tiene 5 elementos, que son el engaño, el error, la causa, la
disposición patrimonial y el perjuicio, sin embargo, en esta definición consideramos
tres:

1- El engaño: Acción y efecto de engañar. Hay muchos verbos que son


transitivos, en donde la acción produce un resultado. En los términos normales
del derecho penal, esto supone la idea de una relación de causalidad. Aquí hay
una relación de causalidad entre el engaño con el error. La acción de engañar
es lo que la persona hace para que otro crea que lo verdadero es falso y que lo
falso es cierto.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

2- El Error: No hay ningún engaño si la persona no erra, pero en una acusación


uno tiene que demostrar que el que engaña hizo algo, ese algo diferente es la
conducta que se despliega. La acción de engañar es independiente en cierta
medida del efecto que produce. El efecto es lo que el otro cree, por eso uno
puede separar el engaño del error. Entonces, yo podría decirles casi cualquier
cosa que sea falsa en la que ustedes supongan que yo poseo un conocimiento
de verdad, por ejemplo: que la teoría de Balmaceda la comparte también
Mañalich, en circunstancias de que probablemente ustedes no hayan leído
nada sobre esta materia, porque probablemente el autor no ha escrito nada
sobre ese punto y podrían decir “éste gallo está haciendo clases, seguro que
sabe”. En ese caso, mi supuesto engaño tuvo un efecto completo y se produjo
lo que la ley dice sobre el engaño. En esta relación causal, el error, a su vez,
causa un perjuicio.

3- El Perjuicio: El perjuicio se puede dar de dos maneras, a través de la


disposición y el daño patrimonial. Cuando uno, en un caso sencillo de que una
persona engaña a otra para que le entregue una cantidad y efectivamente se
la entrega la cantidad, el daño patrimonial se confunde con la disposición,
pero no necesariamente es así. Cuando se engaña a un cajero o a un factor de
comercio, para que el factor entregue la cantidad, el que hace la disposición
patrimonial, no es el que recibe el beneficio. El cajero dispone, pero el que
recibe el perjuicio es el banco o el empleador, no el cajero. Cuando se
suscribe un instrumento en el que se declara que se deberán cosas, se
produce una disposición patrimonial, pero el perjuicio como tal, no está del
todo consumado. Siempre que se suscribe un instrumento de crédito, hay un
perjuicio jurídico que es la obligación, pero entre el perjuicio jurídico y el
perjuicio material hay una distancia. Si yo logro detener el cobro de un
instrumento, el perjuicio jurídico desaparece, porque no se produjo nunca el
cobro. Sin embargo, si se realiza el cobro por un tercero del cual no puedo
reclamar, entonces el perjuicio jurídico es, además, un perjuicio material.
Entonces, conceptualmente yo puedo separar el daño de la disposición
patrimonial. El daño patrimonial efectivo se llama perjuicio, en sentido
estricto.

Aquí tenemos los 5 elementos de la estafa, reconstruidas a raíz de las dos palabras que
emplea la ley. Por regla general, entonces, cualquier engaño que produzca un error del
cual se derive de una disposición patrimonial que cause un perjuicio, estamos ante una
estafa. Esto se encuentra contemplado en el artículo 473 CP. Esto no es nada más que

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una descomposición de la ley en sus elementos sin ponerle cosas adicionales a la misma.
¿Dice en la ley Mise en scène?, no, así como no está en la ley la acción matadora.

¿Cómo juegan las disposiciones que anteceden al artículo 473? La mayor parte de las
disposiciones juegan eliminando elementos o haciéndolos irrelevantes en su prueba.

Artículo 468:

“Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre
fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes,
crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro
engaño semejante”.

¿Qué palabra común usa con el artículo 473? Defraudar y engañar, es decir, habla de
un engaño que genera un perjuicio, entonces ¿en qué se diferencian? El 468 es un caso
especial del 473 por la forma del engaño, es decir, para que una persona incurra en el
468 sólo puede ser sancionada por esa disposición si el engaño consiste en alguna de las
formas que la ley señala. Probablemente ahí tenga un lugar el Mise en scène, porque
habla de aparentar. ¿Por qué uno podría ser condescendiente con la idea de que en la
idea del engaño del 468 exige la Mise en scène? Porque “aparentar” es algo más que
“decir”, posee la misma raíz de “aparato”, pero no es más que eso. Otra diferencia
entre ambos artículos, es la pena. Si el engaño del 468 es especial por el aparataje y el
uso de artificios, se entiende que tenga una pena mayor, porque el despliegue del autor
es mayor, es decir, ha hecho un esfuerzo adicional para lograr engañar a una persona.

En el cuento del tío, caso del 473, jamás nuestra jurisprudencia ha dicho que no es
delito, pero nunca lo ha puesto de otra manera que como sea 473. Los casos
tradicionales de 473 en la jurisprudencia son (en el sistema antiguo) eran el cuento del
tío y la falsa promesa matrimonial. En este último caso no hay ninguna Mise en scène,
porque funciona bajo el aprovechamiento del estado emocional de la otra persona que
recibe la comunicación. ¿Es posible transformarlo en un 468? Si a esa falsa promesa
matrimonial se le suma un amigo falso de verdad que acuerda planes, eso se parece a la
negociación imaginaria. ¿Por qué la falsa promesa matrimonial siempre se ha pasado por
473? Porque no hay nada más detrás de ello que una falsa promesa, lo único que lleva a
esa persona a suscribir los documentos que son verdaderos, es el hecho de creer en la
palabra de quien perpetra el delito. La diferencia entre el 473 y el 468 es una
diferencia en la forma de realizar el engaño, por eso es que antiguamente la
defraudación de seguros sólo pasaba por el 473, pero que exigía un perjuicio, el cual no
se producía o era menor. El perjuicio consistía en el tiempo que gastaba la aseguradora
en demostrar que la declaración del siniestro era falsa.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Artículo 470, núm. 10.

“A los que maliciosamente obtuvieren para sí, o para un tercero, el pago total o
parcialmente indebido de un seguro, sea simulando la existencia de un siniestro,
provocándolo intencionalmente, presentándolo ante el asegurador como ocurrido por
causas o en circunstancias distintas a las verdaderas, ocultando la cosa asegurada o
aumentando fraudulentamente las perdidas efectivamente sufridas.

Si no se verifica el pago indebido por causas independientes de su voluntad, se aplicará


el mínimo o, en su caso, el grado mínimo de la pena”.

Desde luego es un caso especial de engaño que tiene mayor pena (las del 473
agravadas). Ni siquiera es por la forma del engaño, sino por el objeto por el cual recae
el engaño, que es la falsa declaración del siniestro. Pero tiene otra particularidad, que
el inciso segundo excluye el perjuicio, es decir, hay dos casos:

1- caso de estafa con objeto especial, que es la declaración del seguro

2- caso de estafa sin perjuicio, donde tenemos el objeto especial y no existe


perjuicio. Posee una pena diferente a la del 473.

En el 470 lo especial es el objeto del engaño (inciso primero), y como la ley lo


determina, no necesita Mise en scène. Puede haber casos con Mise en scène, pero en
realidad basta con que una persona declare falsamente un siniestro.

Sigamos entonces: la idea general no es que, para cometer estafa, haya que hacer una
Mise en scène, sino que dependerá en cada caso. Las reglas generales del Código Penal
no exigen la Mise en scène. Del 468 uno puede decir que hay una suerte de Mise en
scène cuando se utilizan palabras como “aparentar.” Entonces, la siguiente pregunta de
nuestros colegas al salir es ¿cómo se diferenciaba el engaño del engaño?, ¿el engaño de
la estafa es diferente del engaño? No se diferencian, es todo el truco.

Nosotros fuimos formados alguna vez con la idea de que existía un fraude civil y un
fraude penal, en donde había engaños menos graves y engaños más graves. Los engaños
menos graves serían los civiles, mientras que los más graves, los penales. Bueno, lo
anterior no está en el Código Penal, no hay nada de eso, no está tampoco en el Código
Civil.

Y es muy probable que los vicios del consentimiento que aparecen en el Código Civil
sobre todo el error y el dolo, tengan que ver con esto cuando se hizo el Código Penal.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

No se hizo con esa idea de que el dolo penal sería distinto al dolo civil. Dicho de otra
manera, el profesor Jaime Winter tiene una definición de estafa muy particular:

“Estafa es chanchullo más perjuicio”.

Lo único que es más conocido en ese enunciado es el perjuicio. Lo único que es objetivo y
conocido es el prejuicio. Evidentemente que, si el perjuicio es muy grande, va a llevar
que cualquier cosa sea “chanchullo”.

Si ustedes leen el libro de Fuenzalida, cuando se hizo el Código Penal se decía


efectivamente que “la ley no protege al tonto”, ni al sumamente, negligente, ni a quién
no se preocupaba de sus propios negocios.

En esa misma época, si uno miraba el derecho norteamericano y anglosajón, el delito


más grande que existía era el robo de caballos o más específicamente, el hurto de
caballos. En 1870, todos se movilizaban en caballos. Cuando las personas llegaban de un
lugar a otro, se dejaban los caballos afuera con una amarra sencilla, la cual necesita el
caballo poder escapar de la mano ante cualquier eventualidad. La gente vivía en una
cierta confianza de que, los demás, no le iban a robar los caballos. Dado a que la barra
de amarre no era una barra de seguridad, antiguamente se usaba la frase “ más malo que
ladrón de caballos”. Era lo peor. El que se dejaba engañar recibía el mismo apodo.

La idea de las estafas como delito en el derecho común, no existe: es una falta civil.
Comenzó a ser delito cuando la sociedad se sofisticó. En ese pequeño mundo del lejano
oeste, en donde había cuatro o cinco casas en cada pueblo, era muy difícil dejarse
engañar puesto a que todos se conocían. El derecho común en el siglo XIX no protegía al
“tonto”.

De hecho, lo que quería decir la expresión, no era que existía un engaño distinto entre
el Derecho civil y el Derecho Penal, sino que una persona que se dejaba engañar no
podía ser protegida penalmente. Ahora, si uno mira el código, uno se va a dar cuenta de
que eso es hasta por ahí nomás.

El cuento es que hay una diferencia entre “querer engañar” y “engañar”. Hay una
diferencia entre lo que se dice y lo que realmente sucede.

¿Cómo se mide cuando es delito y cuando no es delito?, bueno, según el Código Penal es
delito cuando se produce un engaño. Según la teoría, es delito cuando concurre la
puesta en escena. Según la otra teoría, es delito cuando la persona es tonta, es
negligente, cuando no hace valer sus derechos, cuando no se cerciora de lo que se está
diciendo es lo cierto. Estas dos teorías no están en el Código Penal, porque depende de
cada caso.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Artículo 469, se presenta el caso más grave de estafa:

“Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467:

1° A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley


o peso los objetos relativos a su arte o comercio”.

En un caso agravado ¿qué se le exige al platero o joyero que haga para que defraude?,
por ejemplo: que falsifique las medidas los quilates.

La persona que recibe el objeto no tiene cómo saber que el joyero tiene una proposición
especial, en la cual el común de las personas no tiene el mismo conocimiento o los
medios para determinar si esto [el mensaje] es cierto o falso. Según la teoría normal,
no sería engañado.

¿De qué depende que haya un engaño?: depende del conocimiento que se tenga de la
persona con la cual yo me comunico, y del conocimiento de cómo es esa persona.

En el arte de la orfebrería son pocas las personas que pueden distinguir la calidad de
los materiales. Hoy en día, en una sociedad de masas, las personas normales no tienen
los conocimientos para discernirlo.

Artículo 469:

“Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467:

(…)

2°. A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho
de los objetos de su tráfico.”

Un comerciante quiere vender un kilo de papas y la pesa es “trucha”. ¿Cómo sabe la


gente que la pesa es trucha? Uno tiene la leve idea de que un kilo son 1.000 gramos,
etc. Eso lo podemos aplicar a cualquier tipo de peso o medida. En cualquiera de esas
cosas uno puede suponer que aquí hay un engaño que consiste sencillamente en hacer
una declaración mendaz. ¿De qué depende que el engaño funcione en la relación que
hay entre el que está diciendo/comunicando y el que lo recibe?, si el que lo recibe es
una persona que puede entender lo que está pasando, probablemente el joyero aplicará
una mayor diligencia en el engaño, en cambio, si es un “pobre cristiano”, entonces ellos

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

pueden hacer lo que quieren. Lo que hace objetivo al engaño es el hecho de


aprovecharse de las circunstancias personales de la víctima para que la misma caiga en
un error. La ley no exige nada más que lograr que la víctima sea engañada. El fondo de
la cuestión no es la calidad del sujeto que recibe la información, sino que en el caso
concreto es hacer caer a la otra la situación de que lo verdadero es falso y viceversa.

Y la maldad humana es inconmensurable, se puede aprovechar de conocimientos de la


avaricia, de la ambición, de la codicia de la víctima, de la mayoría de edad, de la
indefensión.

Cada sociedad va cambiando. Lo bueno es del Código es que está escrito en castellano y
se puede adaptar sin muchos problemas.

Es tanta la posibilidad de que estas cosas sucedan, que hay una base en el derecho del
consumidor que es una suerte de transacción para transformar cosas que deberían ser
estafas, en infracciones administrativas. Cuando usted va y compra un computador,
¿qué sabe usted sobre la veracidad de los datos técnicos que cotiza?, ¿cómo puede
saber que lo que le están vendiendo es lo real?, ¿cómo una persona común y corriente
puede tener información o la capacidad para determinar la veracidad de lo que le están
informando en ese momento?

En el mundo moderno es imposible saber realmente cómo son las cosas.

Si uno se toma en serio el 467:

“El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:

1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias
mensuales.

2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de
cuarenta unidades tributarias mensuales.

3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias


mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de
veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”.

En la generalidad de las cosas, ahora eso se llama Derecho del Consumidor. Este
fenómeno es una transacción social, porque sería imposible en el sistema penal procesar
a todos los casos. Que esos estén sucediendo no significa que se haya cambiado el
concepto de engaño, solamente significa que hay una ley especial para el engaño en el
comercio masivo, o sea, un privilegio para los comerciantes masivos.

Lo mismo que todas esas disposiciones de derecho administrativo: son privilegios para
trasladar el derecho penal al derecho administrativo; en el caso del consumo masivo, los
casos de engaños normales que podrían ser estafas, van a ser tramitados por la ley del
consumo y ahorran al público la prueba del engaño. Se le ahorra la prueba de que tiene
que ir a probar el que vendió. El que le vendió, sabía que eso tenía tales cosas y podemos
llegar incluso a cosas tremendas como la nueva ley de responsabilidad por el producto:

Si el producto produjo un daño, se resulta la responsabilidad de pagar el daño, esas son


las ventajas del Derecho Civil. La diferencia general que hay en el mundo sobre el
Derecho Civil y el Derecho Penal, no se trata de la existencia del tipo de fraude civil o
fraude penal, sino que se trata sobre lo que tengo que probar.

Si yo sólo quiero perseguir la responsabilidad por el producto, no debo probar el


fraude, sólo debo probar el daño. Si uno quería una indemnización rápida, se ahorra
probar que él sabía que no tenía. Así quedan contentos los vendedores y los
consumidores, ya que estos últimos ahora tienen que probar mucho menos.

Entonces, esa es la diferencia que hay entre el Derecho Civil, la sanción civil y la
sanción penal en casi todas las partes del mundo y en Chile también.

En Chile todos te dicen que no se aplica a los bienes de consumo ¿dónde dice que se
requiere algo más que la defraudación en la calidad cantidad o sustancia de la cosa?:

No dice, son todas cosas que nosotros sobrepusimos en un momento en el cual se estaba
pasando del derecho natural al derecho legislado y se estaban importando las ideas de
Carrara, que no son las ideas que estaban en el derecho castellano antiguo, pero bueno,
es lo que hay.

Las reglas generales: ¿cómo sé yo que una acción es potencialmente causante de un


engaño?, ¿por regla general ex post, o por ex ante? Uno tendría que decir, “depende en
cada caso y en las relaciones que existen entre el sujeto que engaña y el que recibe el
mensaje”.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

¿Para qué es importante esto las relaciones de consumo?, pongamos el siguiente caso:

Si en la calle a una persona esperando bus le dican “te voy a vender el paradero”,
probablemente nadie le va a comprar el paradero, pero si el vecino suyo que es gerente
de una empresa, le ofrece una línea de micros con una cantidad de micros,
probablemente con el conocimiento anterior por haber sido su vecino y por saber qué es
gerente, no tenga que hacer ninguna “puesta en escena” adicional.

Uno puede engañar a otro según el tipo de relación que tenga con esa otra persona.

El caso de la ida al médico que recomienda la operación. El normal de los pacientes


pediría una segunda opinión, pero el médico aprovecha la situación y la relación de
confianza entre el médico y el paciente, la cual es necesaria para no desconfiar.

Artículo 469:

“Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467:

(…)

5° A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a


empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda”.

¿De qué depende que el engaño tenga éxito en ese caso en particular?: depende que el
tipo del tipo de relación que tenga con la otra persona. No hay una regla absoluta para
saber qué acción es engañosa per se o ex ante, porque todo depende del tipo de
relación.

En cada comunicación hay distintas condiciones y lo que importa es que la persona que
engaña, se aproveche de esas condiciones para causar el perjuicio, por eso, para
efectos prácticos, el sabio legislador tiene todos sus casos. Es mucho mejor, a pesar de
lo casuístico, que se tenga una idea de que hay una serie de casos que están ahí y que, si
yo quiero denunciar o querellarme por una estafa, iré a los casos.

En cambio, si las acusaciones son por las estafas del 473 o el 468, son más difíciles de
probar y son más fáciles de defender.

El legislador va eliminando elementos o los va formalizando. ¿Qué es formal en el


engaño del traficante?: Que la empresa está adulterada, pero no tengo que probar nada
más que eso. Si uno es defensor, el mejor caso es cuando uno los acusa de una estafa
así.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Si uno es querellante o fiscal, el mejor caso es cuando uno acusa por una estafa
particular, porque es más fácil de probar y porque por regla general tiene menos
requisitos.

¿Qué pasa si no se cumple un requisito en cualquiera de los casos?: La estafa queda


descubierta.

Se aplica también a la intimidación: ¿Qué pasa si la persona descubre la estafa y la


misma no se asusta o intimida?, y en caso de, ¿qué ocurre cuando la persona descubre la
estafa?; hay que distinguir que, si lo descubrió después de la hipótesis del patrimonio,
no hay ningún problema

Si una persona intenta engañar a otra y no logra su cometido ¿qué será?, ¿tentativa,
frustración o nada?

¿Cuáles son las conductas que tiene que desplegar el que estafa para que se produzca el
delito?: El engaño.

¿Cuándo la persona realiza todos los actos?, cuando cuenta su historia.

La disposición patrimonial es un acto jurídico generalmente y, generalmente, tiene la


forma de una convención.

Falsa promesa matrimonial: para que el delito se consume, debe haber una convención.
Tiene que ir a una notaría a firmar y aceptar la compraventa falsa. Aunque, por regla
general, en un engaño que produce perjuicio uno podría decir que cuando la persona
realiza todo lo que está de su parte, es cuando realiza todo lo que corresponde a su
declaración mendaz, “su puesta en escena”.

También es cierto que habrá situaciones que son las más comunes de las cuales no sólo
necesite eso, sino que necesite participar en la disposición patrimonial.

Algunos autores dicen que es un delito de autoría mediana, donde la víctima es el autor
y que esta instrumentalizado por el victimario en algún momento. Este es un delito de a
dos, por tanto, es probable que en algún momento le falten actos.

Y la legislación chilena como es actualmente, señala que no en todos los casos basta con
el engaño según la clase de estafa. Puede que haya un acto adicional que tenga que
hacer el estafador, por ejemplo: va la señora a la fiscalía y dice “mire este caballero me
mintió y yo tengo miedo porque ahora me pide que suscriba un contrato y resulta que el
matrimonio iba a ser en dos semanas más y me contaron que este hombre hacía lo
mismo siempre con otras personas”. Se descubre la farsa.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

No necesariamente es frustración, sino que sería tentativa, porque le faltó un elemento


para su consumación. Cuando la persona empieza a desplegar su actividad y hacer su
declaración falsa de la realidad, diríamos que empezó la tentativa, ¿qué pasa con el de
los joyeros y los traficantes, que en la mañana comienzan a arreglar la balanza
electrónica? Ello es un acto preparatorio.

La estafa como es un delito de relaciones entre personas: comienza con la relación, a


través de la cual una persona puede desplegar la información falsa. Antes de eso es un
acto preparatorio. Lo particular con las estafas, es que algunos de esos actos
preparatorios sí son delitos o son infracciones comunes. Las estafas sobre la
adulteración de los pesos y medidas es una falta y también es una infracción al derecho
del consumidor.

En el delito de abuso de firma en blanco, como no hay engaño, nunca van a encontrar el
comienzo de la relación, esto sería un delito de mera actividad y puramente formal.

Un caso donde hay engaño aparente es complicado, como en el caso de la entrega


fraudulenta, la cual tiene dos partes, una lícita y otra ilícita:

Parte lícita: El contrato obligatorio, que es legítimo y en virtud del cual ya se hizo la
distribución patrimonial, porque si la persona no hubiera pagado eso, sencillamente no lo
reclamaría. La relación de causalidad típica desaparece. Todo esto es legítimo y
originalmente válido, no se supone que la persona que legitima la entrega está engañada,
sino, sería una estafa común del 468.

En este caso, tenemos alterado el orden de las cosas, ¿cuándo empezaría la estafa?,
¿con el momento del pago o de la entrega?: desde el momento que hay una relación.

- Si se descubre durante el engaño, lo más probable es que sea tentativa

- Si se descubre después del perjuicio patrimonial, podría ser frustración

Los casos especiales dependen de cada caso en particular.

La consumación de la estafa se produce cuando se dan todos los elementos. Hay una
teoría que dice que, si se descubre la estafa, el engaño es porque el mismo no es
suficiente para engañar, entonces, si el engaño no suficiente para engañar, sería una
tentativa inidónea, de donde resulta que la persona comete una estafa y nadie se dio
cuenta que nadie cometió un delito desde un punto de vista objetivo y general. Pero la
medida del engaño no puede ser objetiva y general, ya que depende de las relaciones
que se establezcan entre el engañado y el otro. Si uno tiene una visión objetiva y

78
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

general para la estafa, entonces, no va a entender nunca la estafa y le van a salir un


grupo de casos donde nunca habrá estafa, aunque las personas estuvieran engañadas.
Aunque hubiera disposición patrimonial. Lo que la ley quiere castigar, no es una figura
ideal sobre engaños, sino en base a lo que dice el Código.

Entonces, terminamos con esta parte general.

Apropiación Indebida.

La apropiación indebida tiene muchos problemas prácticos, porque se


presenta en un grupo de casos en los cuales el Derecho Civil tiene mucho que decir, de
hecho, el inciso segundo del 470 número 1., dice que la prueba del depósito se hace
según las reglas del derecho civil. Y tiene unas particularidades en dónde todo el mundo
dice que este no es un caso de estafa ni por asomo. No es que le hayan sacado una
parte y le hayan puesto otra, sino que le sacaron todo, ¿por qué?: Porque en ningún caso
es un engaño, se parece al abuso de firma en blanco. Se parece a la entrega
fraudulenta.

Artículo 470:

“Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

1° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o


cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o
administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla.”

Los elementos generales del delito son:

- Que exista apropiación de cosas muebles (dinero).

- Que exista un título que obligue a la restitución.

Volvamos al año 1874, debido a que se menciona el depósito. Ustedes saben que existen
dos tipos de depósito los de arca cerrada y los de arca abierta. En el caso del depósito
de arca cerrada, se trata de una especie de depósito de especie o cuerpo cierto, ¿qué
tengo que restituir yo? La especie cuerpo cierto. En cambio, cuando me entregaban
depósitos en dinero para que yo use en todo lo que yo se me ocurra, eso recibe el

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

nombre de mutuo. Por regla general, la entrega de dinero con obligación de restituir en
el tiempo no es un depósito, es un mutuo.

Es claro que los modos no van a entrar aquí y es muy probable que los depósitos de los
cuales tengo la obligación de restituir de forma genérica, tampoco.

No puede ser que yo tenga una obligación de restituir algo determinado cuando lo que
se entrega no es determinado.

Además, con el dinero sucede algo particular ya que en su entrega produce la


transferencia de dominio. Si yo no transfiero el dominio ¿cómo me voy apropiar de lo
que es mío?

La gran discusión acá es el dinero. Pero ese dinero se entrega con un título que no
produce la obligación de restituirlo como se entregó, porque es mutuo o porque en
general es un depósito de dinero que genera intereses.

Nos queda otro caso, en el cual se puede haber entregado dinero sin que pereciera
totalmente para el dueño por la forma de la entrega, aunque perezca jurídicamente, y
es el caso de la administración.

El problema de la Administración viene dado por el contrato de mandato. ¿Puede el


mandatario cometer este delito? Según Hernández, la primera vez que escribió sobre
el tema, decía que el mandatario no podía cometer este delito. Lo que nosotros decimos
que el mandatario puede cometer el delito, pero depende del caso, ¿de qué caso
depende?: Depende de que su administración se apropie del dinero que está obligado a
restituir, el cual es el contenido del contrato del mandato que cada persona tiene en
particular.

Lo mismo sucede con la malversación de caudales públicos, ¿por qué?, porque para que
una persona se apropie de caudales públicos, por la forma en cómo está estructurado el
sistema de Administración financiera del Estado, limita muchos los casos de
malversación, por lo mismo, las formas de administración que existen pueden limitar
mucho la apropiación indebida.

¿El mandato puede generar obligación de restituir o devolver?, la comisión, el mandato


para cobrar una cantidad, el mandato para percibir dinero en hombre de otro, todos
esos mandatos generales de una obligación de devolver. Lo que se le pide al mandatario
es que restituya o devuelva.

¿Cuándo el mandatario comete el delito?: cuando no restituye o no devuelve. Es una


omisión legalmente establecida.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Por ejemplo, el mandato dice se comisiona al abogado para que cobre en el juicio una
cantidad x, entonces, el abogado va y lo cobra. ¿Tiene que restituir?: sí, porque su
esencia es rendir cuentas y restituir.

Pero acá la pregunta es ¿cuándo tiene que restituir?, no se tiene que restituir. Cuando
termina la gestión, lo que debe realizar el mandatario es rendir cuentas.

A este respecto, hay mandatos que tienen plazos. Se rendirán cuentas una vez cada 6
meses, pero hay otros en los cuales no existe el plazo, por ejemplo, los de tracto
sucesivo.

¿Cuándo está obligado a restituir? Cuando se le requiera formalmente la cuenta. Ahí es


cuando comienza y termina el delito, cuando se le solicita la restitución.

El delito depende de la relación civil que haya por el tipo de relación particular. No hay
una regla general para exigir la restitución en un mismo plazo.

Pregunta alumna: ¿cómo rinde la cuenta?

Profesor: depende si el mandato dice La forma en que se debe de decir la cuenta. Si el


mandato no dice en qué forma se debe de rendir la cuenta, se debe recurrir al Código
Civil. El código civil dice cómo y cuándo se debe rendir, ¿es el procedimiento penal la vía
para hacer rendir la cuenta?

Alumno: ¿es necesaria la rendición de cuenta si me estoy querellando por la


apropiación?

Profesor: lo que pasa es que supongamos me querello por la apropiación y no se ha


rendido la cuenta, si yo presento una querella, ¿qué tuvo que haberse producido antes
de la querella? La apropiación indebida, y esta se pudo haber producido porque: la
persona no lo rindió en su oportunidad, debiéndolo; pero si no se ha fijado el plazo y la
oportunidad en la que se debe rendir la cuenta, ¿puedo hacer rendir la cuenta por una
querella? No, porque el delito no se ha cometido.

No se puede dar una regla general, eso es lo principal, cada caso es cada caso. La ley
castiga al mandatario que se queda con lo que estaba administrando. Si un mandatario
se queda con los bienes inmuebles que estaban administrando, el día que tenía que
rendir la cuenta no le rinde la rinde y no devuelve, en ambos casos el efecto es que no
restituyó.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

¿Puede ser que una persona restituya sin rendir cuenta?: si una persona restituye sin
rendir cuentas, no se produce el delito.

El mandatario no está obligado a restituir lo que recibe, sino que depende del mandato.
Si es un mandato de administración, hay gastos y el mandatario tiene el derecho a
pagarse de los gastos y a retenerlos.

Como los mandatarios tienen estas atribuciones legales de administrar, pagarse los
gastos y de retener los gastos excesivos que hubiera hecho en el ejercicio del mandato,
entonces, yo no puedo saber si se cometió el delito o la pena del delito, porque está
determinada según la cuantía y no tengo cuenta.

De todas maneras, puede haber situaciones en las cuales no queda de otra que ir por la
vía penal, porque la persona no se presenta a rendir la cuenta porque se le citó
legalmente.

Por regla general, el mandato y la restitución de lo que se debe en el mandato, está


sujeta a esas contingencias el pago de honorarios el pago de gastos.

La primera cuestión es efectivamente un asunto civil que puede tener vinculaciones


penales. ¿Cuándo tiene vinculaciones penales?: cuando no se restituye lo que se está
obligado a restituir.

¿Requiero fraude adicional? No; ¿Requiero que altere las cuentas? No. Este delito no
requiere engaño.

El caso más claro en que la persona no restituyó en el momento en que debía rendirse la
cuenta, es aquel en que la persona no rinde la cuenta.

¿Esto depende el Derecho Civil?: sí, depende mucho.

¿Qué pasa si al rendir la cuenta el mandatario dice? yo me fijé este sueldo y lo tuve que
descontar y después, ejerciendo el mandato, me compré mi casa con el dinero del
mandante, y después se la vendí al mandante que resultó con una pérdida. ¿Comete o no
comete delito?: Depende del mandato.

Como nosotros suponemos que, al hacer el mandato, las personas actuaron libremente,
bueno, ahí sí se aplica la máxima de “la ley no protege al tonto”, porque no está
engañado. Si está engañado, estamos en otra figura llamada suscripción engañosa de
documentos, que es otro delito: Hacer que una persona crea que está haciendo un
contrato distinto del que está haciendo.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Comentario Alumno: profesor, esto está relacionado con el tema del directorio que
movió cierta cantidad de dinero a las fundaciones, y uno de los socios se querelló por
apropiación indebida porque se dispusieron de bienes de la sociedad.

Profesor: La pregunta es ¿cuándo hay apropiación indebida? En ninguna parte se dice


que el directorio no pueda hacer donaciones. Esto no depende de si el mandato es legal
o no es legal, sino que de las facultades del mandato. Un mandato puede ser voluntario y
puede entregar las mismas facultades.

Si es muy bochornoso lo que está pasando con la rendición de cuentas, es muy trucha o
falsa, se configura la rendición de cuentas indebidas.

En este aspecto, el Derecho Penal va detrás del Derecho Civil y no puede ser de otra
manera, porque entonces, nosotros estaríamos diciendo que lo que ha hecho el código
penal, es derogar las disposiciones del código civil como la libertad contractual.

El derecho penal puede ser distinto al derecho civil, pero no puede transformar en
ilícitos las cosas que son lícitos civilmente, al revés, el derecho civil sí puede
transformar en ilícitos las cosas que son lícitas penalmente, con el fin de evitar pruebas
engorrosas y establecer responsabilidades puramente pecuniarias.

Por ejemplo, si un avión tiene que aterrizar de emergencia, penalmente puede haber
estado en una situación de necesidad. Está exento de responsabilidad penal, pero no de
responsabilidad civil, puesto a que, respecto de la aviación, en cualquier caso, de
aterrizaje por necesidad, la responsabilidad recae en el piloto, pero principalmente en
el armador.

Cosa mueble: en 1874 el dinero era algo físico, había pocos billetes y las monedas eran
de un metal determinado. ¿Qué pasa si una persona le dice a otra, “mira, te encargamos
la administración de la herencia adyacente de fulanito”? y esta persona administra la
herencia adyacente que pasa a ser después la propiedad del mandatario. Luego, esta
persona le entrega al corredor de bienes raíces la administración con facultades para
venta de tales bienes inmuebles, ¿hay o no hay delito?, este es uno de los grandes
problemas, el problema no es el mandato, porque el mandato es sólo algo a administrar.
Este es el problema: cuando la ley limita la apropiación indebida a cosa mueble, porque
dice que los bienes inmuebles no son material de apropiación indebida, entonces, si yo
tengo en administración bienes inmuebles y me los quedo, no cometo apropiación
indebida. La única salida, es suponer que, al tener la administración de los bienes
inmuebles, también tengo en administración las rentas que produzca, por tanto, eso sí
que es mueble y ahí sí que se puede atacar el problema.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

La única recomendación que yo daría es que jamás den en administración bienes


inmuebles. Existe la posibilidad de construir a través de las rentas que produce el
inmueble, recuperar el valor de la compra. La defensa de la persona que se quedó con mi
propiedad, sería “no es delito”.

los inmuebles son muy problemáticos, y la única forma de construir una apropiación
indebida en los inmuebles, es sobre la renta del inmueble, no sobre el inmueble y dentro
de los términos del mandato (el cual exige la restitución de ciertas rentas).

Las universalidades: Herencia como establecimiento comercial entregada en


administración. Si se entrega la administración de una universalidad, comprendiendo los
bienes que están adentro de la misma, la restitución consistirá en la devolución de cada
recaudación por cada bien existente en la universalidad. No se pide la apropiación
indebida por llevarse para la casa la universalidad, sino por llevarse la tienda no sé qué,
los resultados del depósito tanto, la cuenta corriente número tanto. Para efectos de los
querellantes, no se pueden querellar por la universalidad, porque la defensa será “eso no
es objeto de este delito”. Sí se pueden querellar por cada uno de los bienes. Respecto
del mandato, lo que la persona debe restituir sí depende exactamente de lo que dice el
mandato.

La conducta: La ley sabiamente usa las palabras “apropiarse” y “distraerse”, porque


piensa en las disposiciones civiles. Estas disposiciones civiles asumen que hay cosas de
las cuales uno no se puede apropiar, por ejemplo, del dinero. Si le entregan una cosa
para un uso determinado y usted le da un uso diferente, no se lo está apropiando, pero
puede ser un uso altamente perjudicial. ¿Cuándo se da el uso diferente?, cuando se
produce la destrucción de la cosa. Ahí no hay apropiación, pero sí distracción. En las
formas de administración modernas, es posible ver mejor los ejemplos de la apropiación
y la distracción.

Si a usted le dan una cosa, no como con cuerpo cierto, sino como cosa fungible, la
apropiación no aparece al momento en que no lo restituye. Si se lo dan como objeto o
cuerpo cierto, la apropiación se produjo cuando se le da el uso distinto al que fue
destinado.

Supongamos que esto es maquinaria agrícola, la cual tiene desgastes y pérdidas por uso.
¿Qué pasa si me llevo la máquina agrícola como cuerpo cierto para trabajar en mi
campo, pero trabajo en campos ajenos generando ingresos e incluso su descomposición?
En este caso, se produce la distracción del mueble.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Delitos contra la Administración de Justicia.16-17/09

Profesor José Luis Guzmán Dalbora.

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16 Septiembre

Acusación o Denuncia Calumniosa.

Antecedentes históricos: viene del crimen de calumnia del derecho romano,


por eso el nombre acusación o denuncia calumniosa, en una época en que la
administración de justicia o se había perfilado como un bien jurídico independiente y
estaba muy ligada a la noción de honor. En el derecho penal actual comparado se ha
depurado de toda referencia al honor y solo que quedado como una acusación o denuncia
falsa a secas, no como denuncia o acusación calumniosa. En nuestro código penal lo
encontramos en su forma decimonónica y ello trae varios problemas, el primero en
cuanto a la diferenciación porque hay que distinguir este delito de la calumnia y además
trae las limitaciones de este delito que deja fuera de su órbita una serie de actos
antijurídicos contra la administración de justicia que en otros ordenamientos son
punibles.

Análisis del tipo penal.

El código habla de Acusación o denuncia, que son dos elementos normativos del
tipo y jurídicos, lo de denuncia no presenta mayores problemas, denuncia es la del
código procesal penal, una forma de inicio de la investigación penal y que no presenta
mayores problemas ya que es oral y no tiene formalidades. El problema está en lo de
Acusación. Bajo el imperio del código de procedimiento penal la palabra acusación fue
interpretada en el sentido de querella, o sea era la querella calumniosa, pero el
procedimiento actual surge además de la querella, como tal, porque puede haber una
querella calumniosa, el tema de si podría convertirse en sujeto de este delito un fiscal
del ministerio publico con su acusación. Pensemos que el fiscal sabiendo que X no ha
cometido un determinado delito lo acusa.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Al respecto Luis Rodríguez Collao en su libro de delitos contra la administración


de justicia sigue atribuyendo a la palabra acusación el significado de querella y sin
ahondar mucho en el tema excluye al Fiscal. Por otra parte la profesora Silvia Peña,
explica desde un punto de vista teleológico o sea desde el punto de vista del fin de la
tutela que es el objeto jurídico , la administración de justicia, y la forma genérica que
esta aquí en juego, de atentar contra la administración de justicia, explica con razón,
que no puede ser un fiscal, porque la razón de ser de este delito es evitar la incoación
de un procedimiento inútil, y la acusación del ministerio publico o en su caso el
requerimiento en el caso de un procedimiento simplificado se produce cuando ya hay un
procedimiento en curso, es mas, ya hay una investigación concluida o agotada, por estas
razones parece que entonces un fiscal no puede cometer este delito, aunque no está
excluida la comisión de otro delito que puede ser una injuria o calumnia en juicio, pero
ya como delito contra el honor, que es otra cosa. Y ya que mencione la calumnia, y pese a
que nuestro código habla de la acusación o denuncia declaradas calumniosas hay que
distinguir de este delito de la calumnia con la que no solo estuvo emparentado sino que
también mezclado. Tanto en este delito como en la calumnia se trata de un sujeto
imputando a otro un delito determinado pero falso, pero la idea responde a lo que
significa calumnia para el código penal. Sin embargo hay varias diferencias:

1. En el artículo 211, la imputación se hace mediante denuncia o querella por lo


tanto ante una autoridad o agente de la administración de justicia, en cambio
en la calumnia no.

2. La imputación falsa de una falta no es calumnia. La calumnia como la define el


código art. 412, es la imputación de un delito determinado pero falso y que
pueda perseguirse de oficio. Pero luego el artículo 413 y 414, discurre de
crímenes y simples delitos, por lo tanto la imputación falsa de una falta es
injuria. En cambio la imputación falsa de una falta si podría constituir el
delito del artículo 211, es más las penas están graduadas según se haya
imputado crimen o simple delito o falta. Se está protegiendo el honor
también.

3. La calumnia es delito de acción privada y este delito es de acción pública.

4. La acusación o denuncia calumniosa tiene que ser declarada calumniosa por


resolución judicial y eso no ocurre con la calumnia.

Pero es tan parecido un delito con el otro que los límites nos pueden dejar en
incertidumbre, sobre todo cuando se ha presentado una denuncia o querella por un
delito falso no se siguió procedimiento, por el motivo que sea.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

La pregunta es si puede haber calumnia. Un penalista español Rodríguez de Besa, decía


que hay que distinguir dos hipótesis:

1. Si la imputación falsa de ese delito además fue hecha ante otras personas
claramente hay calumnia.

2. En cambio si no ocurrió así, la imputación no se hizo ate otras personas y


además la persona que recibió la querella o denuncia guardo reserva de los
antecedentes no vamos a tener calumnia porque falta el menoscabo al honor.

Estos límites fluidos entre delito art 211 y la calumnia está vinculado a otro problema
que ya referimos cuando hablamos del desacato por quebrantamiento de resolución
judicial, y es como entendemos el bien jurídico que ofende este delito. Yo les
adelante mi postura o preferencia por la concepción como un delito pluriofensivo, en
que el bien primordialmente afectado es la administración de justicia pero no podemos
negar que por debajo esta también el honor, de lo contrario no se entiende que el
código gradúe las penas según la gravedad de lo que yo le estoy atribuyendo al otro,
crimen o simple delito o falta. Bueno, en Alemania, lo que tienen es el delito de
acusación falsa, y esto se ha tratado con mucho detenimiento, y las soluciones
discrepantes traen consecuencias.

1. Una teoría plantea que es un delito contra la administración de justicia


porque se le pone en movimiento inútilmente y nada más. Esta teoría los
intereses de la persona acusada carecen de relevancia

2. Otra teoría plantea, y la defendió un gran penalista alemán. Plantea que no es


u delito contra la administración de justicia sino que ofende un bien jurídico
individual, el interés del sujeto o la seguridad de las personas de no ser
objeto de una persecución penal injustificada o indebida.

3. Hay teorías mixtas que combinan las dos.

Este problema que parece ser una discusión si sentido tiene una proyección importante.
Por ejemplo para la primera teoría de la administración de justicia (donde el delito se
llama acusación falsa) la denuncia solo podrá hacerse ante la autoridad nacional y no una
autoridad extranjera porque se protege la administración de justicia nacional. Además,
el consentimiento del afectado carece de toda relevancia. Esta es la conclusión a la que
hay que llegar e chile porque es la administración de justicia el bien jurídico prevalente.
La teoría segunda, de Hirch sostiene lo contrario, si media el consentimiento del
afectado no se podría cometer el delito.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

En nuestro país, Luis rodríguez y maría osandon y yo coincido que el honor forma parte
de la estructura teleológica del tipo y es uno de los bienes ofendidos, pero en un plano
secundario, en la graduación de las penas lo revela. El problema central está en la
interpretación del adjetivo “calumniosa”, porque este es un tipo penal novedoso a
diferencia de los otros tipos delictivos o por lo menos de los más comunes y conocidos,
aquí parece no tener un núcleo típico, el verbo que denota la actividad delictuosa, aquí
no se dice, “el que denunciare”, “imputare”, aquí solo se dice como en una descripción
objetiva, “la acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa”, pero en la
palabra calumniosa ligada a los términos acusación o denuncia está encerrado el núcleo
del tipo que consiste en una imputación o atribución, imputar significa atribuir algo a
alguien, en este caso un delito, y para que esta imputación pueda ser declarada
calumniosa, es decir falsa, ya que calumniosa tiene el sentido que da el código al definir
la calumnia (como la imputación de un crimen o simple delito falso) debe reunir varios
requisitos.

1. Esta imputación que se hace a través de una denuncia o querella debe ser de
un delito determinado, a una persona también determinada y real no una
persona imaginaria. Y en esto nuestro código se diferencia de un delito que
tienen los códigos penales modernos y que se llama delito de simulación de
delito, por ej. que esta e el código penal español actual, donde también esta
incluso la simulación de la prueba o huella de un delito. En el caso de la
simulación de delito que existe en España, Italia y argentina, el agente,
denuncia falsamente un delito pero no lo atribuye a nadie en particular o
simula las huellas o las pruebas de un delito inexistente o simula ser la víctima
o el autor de una delito inexistente, pero nada de eso es típico en chile pese a
que con eso igual se pone en movimiento inútilmente la administración de
justicia. En Chile, no, y eso se ha prestado para la desfiguración forense de
las estafas o apropiación indebida, se querellan y señalan personas y terminan
con la frase “contra quienes resulten responsables”. Ej. Hurto de uso propio,
sería el que usa una cosa y luego la deja para que pueda ser habida y el
impropio seria, el que comete un sujeto que teniendo una cosa en su poder con
el encargo de no usarla o usarla solo por un tiempo determinado y se
quebranta esta prohibición. Bueno, hace años estaba LADECO, una línea
aérea, que era del cobre, y se presentó una querella por apropiación indebida,
contra la pequeña aerolínea, y resulto que en el aeropuerto de Antofagasta no
había mangas o solo escaleras y estas tenían nombre de las aerolíneas. Y LAN
le arrendo escaleras a LADECO, y para que no se viera el nombre de la otra
aerolínea le pintaron el de LAN, y se presentó una querella por apropiación
indebida, pero eso no es apropiación indebida es un quebrantamiento civil, el

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

problema es que se presento la querella contra quienes resulten responsables.


(el hurto de uso no es punible en chile, porque falta el ánimo de lucro)

2. No Se consuma por la presentación de la denuncia o querella, lo que ocurre es


que si la denuncia o querella no fueran seguidas por alguna razón, es decir, no
se puso en movimiento la administración de justicia no se puede castigar eso
como tentativa, lo que va a quedar como posibilidad es una posible calumnia
con las distinciones que mencione anteriormente. Se consulta caso de
abandono de querella porque querellante no va a la audiencia. Ahí el delito
estaría consumado, porque ya se pudo en movimiento la administración de
justicia, es mas con la resolución que provee la querella ya estaría consumado
el delito porque ya se puso en movimiento la administración de justicia.

Merece una consideración especial ciertas situaciones que se han discutido mucho en el
extranjero como en Alemania, lo que pasa es que allá este delito no es como el de acá
que se denomina Acusación o denuncia calumniosa, sino que es el delito de denuncia
falsa no hay ningún elemento del honor ahí. Pero el tema merece ser tratado, en
aquellos países en que se trata de una denuncia falsa, es decir, el caso en que el agente
lanza sobre otro la sospecha de haber cometido un delito, generalmente a través de una
denuncia, puede ocurrir y ocurre a menudo que la denuncia que es falsa tiene como
finalidad para el que denuncia, la de impedir que el que denuncia sea perseguido
penalmente. O sea el denuncia a otro falsamente con el objeto de impedir que l miso sea
perseguido y esto plantea un problema entre la administración de justicia y por otro
lado la regla de que el auto encubrimiento es impune es atípico, hay encubrimiento de
otros art 17, para que haya encubrimiento es necesario que el sujeto no haya
intervenido en el delito como autor o cómplice, o sea el auto encubrimiento es impune.
Po ejemplo, resulta que estamos en 18 de septiembre fiestas patrias, donde las
personas beben mucho, vamos en el vehículo un amigo y yo, mi amigo conduce en estado
de ebriedad y chocamos contra un árbol y yo había bebido también, y llega la policía y el
dice que yo iba manejando, esta Aquila denuncia y me está imputando un simple delito
pero por otro lado está el tema de que el auto encubrimiento es impune. Este tipo de
situaciones son complejas, si el sujeto durante el interrogatorio policial en las primeras
diligencias el sujeto niega el hecho, pero el solo hecho de negar implica arrojar las
sospechas sobre otro sujeto como en el ejemplo, donde dice yo no iba conduciendo y no
necesita decir que fui yo porque no hay as personas. Uno podría pensar que ese sujeto
no está realizando la actividad típica, porque está usando una garantía que es
constitucional en Alemania que es la de no contribuir a su auto incriminación, no
declarar contra sí mismo, y además tiene como inculpado el derecho a negar los hechos,
pero si el sujeto para eludir su responsabilidad con su declaración o con su negativa

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

denunciara a un sujeto ajeno a la cuestión aquí sí que comete el delito y no lo puede


beneficiar la atipicidad del auto encubrimiento. Particularmente si va mas allá de negar
los hechos y agrega hechos nuevos, esta es una situación que pasa en chile,
desgraciadamente nuestra policía maltrata, los inculpados señalan que la policía los
maltrato y si la afirmación es correcta hay que hacer una investigación, pero a veces la
acusación no tiene otro sentido que desviar la atención de esta causa, y esa es una
denuncia falsa. O sea el art 211 con tal que el juez e n audiencia de control de
detención lo pase al ministerio publico y se investigue se configura el delito. (Cuando se
dice que “ha sido declarada calumniosa” es el juez el que lo declara al condenar)
consulta, se presenta una querella o denuncia y la justicia no hace nada, una profesora
perdió dinero y acuso a dos profesoras, pero la causa se archivo. Una de las acusadas se
sitio afectada, aquí diligencias de investigación hubo.

Les planto el siguiente caso: Años atrás, 494 bis, las faltas se castigan como
consumadas, el hurto falta es ½ utm, pasaba que entraban a hurtar al supermercado y
se llevaban cosas de menos de la ½ utm, los sujetos eran sorprendidos antes de
consumar el delito, los guardias, le agregaban más cosas. ¿Será una acusación o
denuncia calumniosa? La calificación jurídica es irrelevante pero el código gradúa las
penas según si es crimen o simple delito o falta Lo importante es determinar si es una
denuncia falsa, razonando se le está atribuyendo un hecho efectivo, le esta imputando
un simple delito cuando lo que había era un hurto falta, se está atentando contra la
administración de justicia, a esta persona se le va a perseguir incluso en un
procedimiento distinto. Aquí le esta imputando un simple delito cuando había una falta
el atetado contra la administración de justicia existe y también está presente el tema
del honor.

Perjurio y Falso Testimonio

Estos delitos han tenido reforma importante art 206 a 2012. El falso testimonio, que lo
llamo así como se llamaba antiguamente pero la verdad es que es falso testimonio
pericia o interpretación, hoy día está tipificado en los artículos 206-208-209, y
perjurio 210 y 2012. Para llegar a definir binen el falso testimonio y de perjurio y
comprender la posición de nuestro código en el marco de los sistemas de tipificación
estos delitos hay que considerar como ellos están regulados en el panorama comparado.
En el derecho comparado se conocen dos grandes sistemas:

Sistema latino que descansa en que en estos delitos el declarante falta a la


verdad en su declaración realizada ante los tribunales de justicia. El delito de

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expresión que contempla aquí es el falso testimonio, en este sistema el delito de


perjurio no existe. Este es el sistema español.

Sistema anglosajón o germánico para el cual lo determinante es el quebrantamiento


del juramento o promesa y no el faltar a la verdad, por lo cual no solo se puede castigar
al testigo falso sino también a todo sujeto al que la ley impone la obligación de declarar
bajo juramento o promesa, aunque no lo haga como testigo, aunque sea parte interesada
en lo que esta declarando, en la medida que declara bajo juramento o promesa. En Italia
se castiga el falso testimonio del declarante en juicio civil seria como el caso de quien
absolver posiciones e chile. En este sistema anglosajón existe además del falso
testimonio el perjurio.

Nuestro derecho está más próximo a este sistema de los anteriores, chile se ocupo de
sancionar también el perjurio. Se aparto del sistema del código español. Vamos a
ocuparnos del perjurio, que esta perturbado porque la reforma que se introdujo año
202 y 2005 dejo subsistente el art 210 modifico el 212, y mantuvo el 210. LEER ART
210 “EL QUE ANTELA AUTORIDAD O SUS AGENTES PERJURARE, DIERE FALSO
TESTIMONIO, en materia no contenciosa, como por ej los testigos de los matrimonios
de la manifestación. Luego art 212, “el que fuera de los casos previstos en los artículos
anteriores (clausula de exclusión), faltare a la verdad en declaración prestada bajo
juramento o promesa exigida por ley, será castigado…” Se produce la duda porque
podríamos pensar que esta disposición que es nueva en relación al rt210 la derogo
tácitamente en relación al perjurio, o la otra posibilidad es que tengan campos de
aplicación distintos que sean dos tipos de perjurio.

El perjurio, en sentido propio “perjurar” es jurar en falso, o sea mentir bajo juramento,
pero en nuestro código penal esta acción excluye a los testigos, los testigos cometen
falso testimonio, incluso el código al tratar el perjurio los excluye señala “o diere falso
testimonio”, d manera que en chile comete perjurio quién miente ante la autoridad o sus
agentes al tenor del 210 en declaración prestada ante juramento, impuesto por la ley y
siempre que no declare como testigo. Entonces es necesario:

1. Que el juramento este impuesto por la ley como deber legal art210

2. Que la declaración que se hace bajo juramento se prestada ante la autoridad


pública o sus agentes (sujeto de la administración que tiene una jurisdicción)

3. Que el funcionario público sea competente para recibirla.

En el juramento del art 210 surge el primer problema de saber de qué clase de
juramento porque hay varias clases de juramento.

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Quizá la más importante distinción es la que distingue entre juramento asertivo y el


promisorio, el asertivo se presta después de haber prestado la declaración, declara
primero y después afirma haber dicho la verdad. El juramento promisorio se presta
antes de la declaración y promete que va a decir la verdad. El juramento que interesa al
tipo del art 210 es el juramento declarativo, sea asertivo o promisorio, esto es
indiferente. Que el declarante afirma la verdad de hechos presentes o pasados,
testimonia la verdad de hechos que firma o niega quedando excluidas las afirmaciones o
declaraciones de su conducta futura o la conducta futura de otras personas porque no
son hechos, no se sabe. Bueno, el art 212, amplia la cuestión “el que fuera de los art
precedentes faltare a la verdad”, no dice perjurare en declaración prestada bajo
juramento o promesa exigido por ley, o sea se reitera que el juramento o promesa debe
ser impuesto por ley. La peculiaridad es que aquí la declaración no se hace ante la
autoridad o sus agentes. Con respecto a la promesa, esta tiene un trasfondo religioso,
es el ofrecimiento solemne sin formula religiosa (que es inherente al juramento) pero
equivalente al juramento de cumplir los deberes del cargo o la labor que se va a
ejercer, la promesa a diferencia del juramento por su naturaleza es promisoria no es
asertiva, y hay diversas disposiciones que la hacer equivalente al juramento ej. Testigos
penales. Personalmente creo que quedo vigente el articulo 210 por la reforma que se
hizo el año 205 al artículo 2012, porque el art 2012 que se aplica a casos distintos del
210 se pone en la situación de que la declaración no sea realizada ante la autoridad
pública o sus agentes y esto puede ocurrir por ej el formulario que se llena en el
aeropuerto del SAG, es una declaración bajo juramento eso es art212.

Es muy discutido, pero se ha tratado poco es discutible la posibilidad del perjurio en


causa propia, es decir si yo puedo cometer alguno de estos delitos en asuntos míos. el
ejemplo de recién es una clara demostración de que si, el caso de la declaración del
SAG, si traigo cosas prohibidas y declaro que no las traigo parece que cometo el delito.
Labatut negó esta posibilidad, pero no dice por que no. Etcheberry y politof dice que es
posible y yo creo que es así, porque hay una serie de hechos donde la ley nos obliga a
declarar sobre hechos propios presentes o pasados y lo tenemos que hacer bajo
juramento y si metimos y si esa declaración se ha hecho bajo juramento o promesa se
comete perjurio. Incluso hay disposiciones que son explicitas. Ej art 64 LGBAE,
inhabilidades para función pública. Los postulantes emiten declaración jurada y la
misma disposición dice que si miente comete perjurio y es sobre hechos propios, pero
esto supone que la promesa sea impuesta por ley, no juramentos voluntarios.
Declaración de las partes en juicios civiles, por ej se hacen absolución de posiciones
bajo juramento también si miente comete perjurio aunque en chile no existe el deber
de ser veraz pero igualmente hay un deber de probidad, son contiendas pero debe
haber cierta lealtad, no hay autorización para mentir.

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FALSO TESTIMONIO, PERICIA O INTERPRETACION 37.12

Art. 206, “el testigo, perito o interprete que ante un tribunal faltare a la
verdad en su declaración, informe o traducción, será castigado…si se tratare de un
proceso civil, y con pena de….., si se tratare de un proceso penal por crimen o simple
delito” “tratándose de peritos o interpretes sufrirán además la pena de suspensión de
profesión titular durante el tiempo de la condena, si la conducta se realiza contra el
imputado en proceso por crimen o simple delito la pena se impondrá en su grado
máximo. Están exentas de las penas de este delito las personas a quienes se refiere el
artículo 305 del código procesal penal. Ahora leer el artículo 209, “el falso testimonio
en causa civil, será castigado con presidio…… si el valor de la demanda no excede de 4
utm….”.

Esto genera un problema porque ya el artículo 206 había hablado de falso


testimonio en procesos civiles o por faltas, y aquí se habla a secas de causa civil.
Finalmente el artículo 208 que es un problema de retractación. “la retractación
oportuna de quien hubiere incurrido en alguna de las conductas descritas en los dos
artículos precedentes, constituirá circunstancia atenuante muy calificada en os
términos del artículo 68 bis de este código” “retractación oportuna es aquella que tiene
lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuado para ser considerado por
el tribunal que debe resolver la causa.” “En todo caso la retractación oportuna eximirá
de responsabilidad penal en casos calificados, cuando su importancia para resolver los
hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisión así lo indicaren”. Pese a
que el delito es uno solo el de falso testimonio, pericia o interpretación, vamos a
comenzar su estudio con la idea del falso testimonio, o sea el testigo como sujeto
activo, que es la forma más común para luego extender su aplicación a los otros sujetos
peritos e intérpretes que son conceptos normativos del tipo penal. Aquí nos
encontramos frente a uno de esos delitos que en la dogmatica penal se llaman delitos
especiales, a diferencia de los delitos comunes, porque es un delito que requiere un
sujeto o sujetos cualificados, que están además definidos normativamente.

En primer lugar, están los testigos, que son terceras personas, son sujetos ajenos al
tema que se está discutiendo, que relatan a la autoridad algún hecho que conocen por
percepción sensorial propia, personas ajenas al hecho sobre el que declara. El testigo
no puede ser una de las partes, esto parece lógico, pero no lo es. En el procedimiento
civil esto parece evidente, en el procedimiento penal sin embargo podría
presentársenos lo siguiente, la parte o sea un acusado o inculpado este sujeto no es
testigo, no puede serlo porque sus declaraciones (del testigo) no son sobre hechos

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propios, además él como inculpado o acusado no declararía bajo juramento, eso está
prohibido incluso por la constitución, pero pudiese ocurrir que este inculpado o acusado
declare en contra de sus coimputados o coacusados, esa declaración que sería una
declaración defensiva – ofensiva, no lo puede convertir en testigo falso porque él no es
testigo, no puede serlo, motivo por el cual tampoco su declaración tampoco puede
considerarse como colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos como va a
colaborar como testigo si él es el acusado. Esa declaración defensiva-ofensiva no lo
convierte en testigo falso pero si pudiera ser autor de una denuncia calumniosa, y lo
digo condicionalmente porque esa declaración es dudoso que pueda pasar por denuncia y
lo más probable es que si eso lo convierta en ro de una calumnia vertida en juicio, que
tiene ciertas reglas especiales en el código penal, las injurias y calumnias vertidas en
juicio, que no se pueden investigar de inmediato sino que el código exige que haya
terminado el juicio, es de acción penal privada. Precisamente la exigencia del juramento
es uno de los elementos que lleva a descartar el falso testimonio en las declaraciones
vertidas ante el ministerio público. En el código penal había una laguna de tipicidad en
estas declaraciones ante el ministerio público porque nuestro código exigía antes de la
reforma de 2005 y después de ella que la declaración fuera hecha ante un tribunal.
Este tipo de declaraciones falsas hoy día son punibles con arreglo al delito de
obstrucción a la investigación del art 269 bis. Los testigos en el derecho procesal
admiten varias clasificaciones casi como el juramento, a nosotros nos interesa
particularmente la clasificación que distingue los testigos ordinarios de los
instrumentales, esta clasificación es importante para saber cuál es el campo de
aplicación del artículo 206 y cuál es el campo de aplicación del artículo 210 en la parte
que habla de dar falso testimonio en materia no contenciosa que evidentemente es un
asunto civil. El testigo ordinario es aquel sujeto que habiendo tomado accidentalmente
conocimiento de un hecho ajeno es llamado a narrar lo que sabe de él y el testigo
instrumental es aquel que es llamado a asistir a un acto solemne con el objeto de
completar la fuerza probatoria o certificar la solemnidad del acto ej testigo de la
información matrimonial. Pues bien los testigos de que trata el artículo 206 son los
testigos ordinarios, los testigos del artículo 210 son testigos instrumentales y por eso
su situación queda equiparada a la del perjurio. Nosotros vamos a tratar ahora de los
primeros, el testigo que en un tribunal faltare a la verdad en su declaración y la pena se
gradúa según si se trate de un proceso civil, o uno penal por falta o proceso penal por
crimen o simple delito. La primera cuestión que hay que esclarecer es el núcleo del tipo
“faltar a la verdad” por lo pronto, esta la pregunta del carácter de esta actividad típica
o cual es la forma punible de la manifestación de voluntad. Carrara en este tema, y yo
creo que tiene razón, pensaba que este delito es comisivo se falta a la verdad
afirmando lo falso o negando lo verdadero.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

No es falta a la verdad callando total o parcialmente lo que se sabe de algo. Esto que en
el derecho extranjero se conoce como reticencia, o sea callar algo que se sabe, es
punible en otros países. Incluso en Italia, en el código uruguayo, brasileño y argentino,
pero no en chile, o se la comisión por omisión no es punible e n nuestro país, y hay dos
cosas que nos llevan a pensar así:

1. En primer lugar, este dato comparativo, el derecho extranjero cuando ha


visto la necesidad de sancionar la reticencia lo ha dicho expresamente, por ej
el código italiano dice expresamente afirmar lo falso, negar lo verdadero o
callar lo que se sabe de los hechos.

2. Segundo lugar la cuestión de que la punición de la reticencia es muy


contraproducente para la administración de justicia porque en el fondo es un
mecanismo que fomenta la pereza de los órganos de la jurisdicción y a los
colaboradores de estos, poniendo a veces a los testigos en situaciones muy
inconfortables, si estuviéramos en chile diríamos que fomenta la mala
investigación policial, que es lo que han hecho las agendas cortas fomentar la
mala calidad de la gestión de la policía. Carrara decía, si se torna punible la
reticencia entonces el ministerio publico las preguntas dirigidas al testigo,
bastaba con que le dijera al testigo ¿Qué sabe Ud. de los hechos? Luego si
calla algo comete un delito. Pero eso no es una buena técnica policial ni
investigativa. Yo creo que Luis Rodríguez está equivocado cuando estima que
en chile seria punible la reticencia es decir la comisión por omisión, o sea que
en chile un sujeto omita declarar algo sobre lo que sabe y además es una
buena demostración de que ello es atípico en nuestro derecho el hecho de que
en nuestro código procesal penal el articulo 299 castiga al testigo que se
negare sin justa causa a declarar eso es negarse a declarar, no callar, y el art
319, castiga al perito que se niega a prestar declaración. Estas disposiciones
pueden ser discutibles desde el punto de vista político criminal porque si va a
sufrir penas por negarse a declarar y lo que la administración de justicia
quiere es que declare es más conveniente someterlo a un apremio para que
declare porque si le aplicamos una pena por solo negarse a declarar nunca va a
hacerlo. Pero por otra parte esta disposición echa luz sobre que la reticencia
es atípica.

Habría que aclarar algunas cuestiones adicionales quizá, una de ellas es la más
importante y lo medular del falso testimonio:

Primero hay que esclarecer cuando el testigo falta a la verdad porque el faltar a
la verdad admite una doble lectura, una doble interpretación, primero una objetiva, aquí

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estamos hablando de la verdad objetiva, y una subjetiva, aquí estamos hablando del
conocimiento del testigo. Atención en esto porque la solución que podemos dar en chile
a este problema es una solución distinta a la que damos en un problema muy parecido
que se presenta en el caso de la prevaricación judicial, en la prevaricación propiamente
dicha, cuando el juez está fallando contra ley expresa y vigente, o sea cuando falla
contra derecho. Esta cuestión de cuando se falta a la verdad en un sentido subjetivo u
objetivo, se puede expresar de la siguiente manera, una cosa es la contradicción entre
la palabra dicha y la realidad, la realidad objetiva, y otra cosa es la contradicción entre
la palabra dicha y lo que se sabía, el saber personal. Cicerón, decía que no es lo mismo
mentir que decir mentiras. Los filósofos de la antigüedad no mentían pero decían
mentiras cuando decían que el sol girada alrededor de la tierra, porque no es así. Lo que
pasa es que según su saber ellos creían que era así. Pero a su vez un viajero que antes
del descubrimiento de América hubiese afirmado que había otro mundo más allá del
atlántico sin haber estado nunca en América, ese sujeto, mentía pero no decía
mentiras, porque era cierto. ¿Cuándo se comete falso testimonio?, cuando nuestra
declaración es contraria a la verdad objetiva, o cuando nuestra declaración es contrario
a lo que sabemos. Las teorías objetivas, que son varias miden lo falso según lo
objetivamente declarado por el testigo y la verdad histórica, lo que efectivamente
ocurrió. Estas teorías tienen muchos seguidores en Alemania y por reflejo en otros
países que siguen la doctrina alemana. En Alemania welzel tiene un punto de apoyo
normativo y es que en Alemania se castiga el falso testimonio sin necesidad de
juramento previo, a diferencia de nuestro derecho. En nuestro derecho el juramento es
exigido en el perjurio, pero en el falso testimonio no aparece como requisito directo del
tipo por lo tanto para estas teorías únicamente una discrepancia entre lo que fue la
realidad objetiva, y lo que esta objetivamente declarando el sujeto es falso testimonio
aunque el declarante piense que esta mintiendo, o sea él podría creer que está
mintiendo pero si lo que el declara corresponde a la realidad objetiva, falso testimonio
no hay. En Alemania se argumenta que una declaración que solo es subjetivamente falsa,
o sea el cree que lo es no pone en peligro la administración de justicia. Esto porque el
falso testimonio se considera un delito de peligro no un delito de lesión contra la
administración de justicia. Esto es discutible en chile, el que no sea un delito de lesión.
Y no sería un peligro para al administración de justicia porque esta declaración que solo
es subjetivamente falsa no desvía al juez del objeto de la prueba. Frente a esta teoría
hay otra que es la teoría subjetiva, tuvo seguidores en Alemania e Italia, y yo creo que
es la teoría correcta en nuestro país, definen lo falso del testimonio, pero a partir del
significado procesal de la prueba testimonial y por eso plantea que hay que comparar lo
que el testigo declara con el saber del testigo con la ciencia del testigo, ya que el
testimonio únicamente loes en la medida que los hechos caigan bajo la percepción
sensorial del testigo. En esa medida el testimonio es un medio de prueba.

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Por lo tanto, para esta teoría la declaración del testigo es verdadera cuando lo
que el declarar coincide con lo que él sabe o con lo que él está convencido, no es falso
testimonio el que el declare algo que es contrario a la realidad si él está convencido de
que así fue nuestra percepción nos engaña fácilmente. Ej puedo ver que el auto pasó con
luz roja y quizá no es así. Según esta teoría no puede ser falso testimonio, aunque no
coincida con la realidad, la declaración va a ser falsa cuando lo declarado objetivamente
se aparte del conocimiento del declarante aunque coincida con la verdad histórica, aquí
está la novedad, o sea lo que yo estoy declarando, podrá corresponder a la realidad
pero no se corresponde con lo que yo sé. Estas dos concepciones subjetivas y objetivas
coinciden con el tratamiento de una declaración que sea objetiva y subjetivamente
falsa al mismo tiempo, no hay duda, se radicalizan en su diferencia cuando la
declaración es objetivamente verdadera pero subjetivamente falsa. Si el declarante
acierta con la realidad objetiva pero no tuvo conocimiento personal de los hechos, la
teoría objetiva dirá que no hay falso testimonio y la teoría subjetiva que si hay falso
testimonio. Por supuesto que esta diferencia radical no aparece en casos obvios como
cuando el testigo falso dice haber presenciado los hechos y no es así. Por ej. Ud. vio
pasar al vehículo x, estén vehículo paso, pero yo no lo vi, y dije que lo vi, es algo real
pero no vio nada, comete falso testimonio porque afirma algo que no es verdadero. Este
testigo comete falso testimonio porque esta afirmando algo falso, está afirmando “yo
lo vi”, el problema está cuando declara algo verdadero que contradice su percepción,
pero no hace mención de su propia percepción. Yo creo que es nuestro derecho la teoría
correcta es la subjetiva y no solo porque respeta la eficacia procesal del testimonio,
porque el testigo es testigo en la medida que sabe los hechos, sino que por una cuestión
que viene de nuestro código de procedimiento civil, no olvidar que los testigos en chile
deben dar razón de sus dichos, explicar como saben y porque lo saben, aquí hay una
clara inclinación hacia la concepción subjetiva del falso testimonio, y además así se
evita la incorporación de pruebas ilícitas, al procedimiento y no se castiga al que dice de
buena fe lo que el sabe aunque lo sabe mal porque cumple con su obligación, pero lo que
sabe lo sabe más, pero cumple con su obligación.

No solo cometen falso testimonio hoy los testigos, sino que también otros sujetos
cualificados, los peritos y los intérpretes, aquí hay un error en la reforma porque en
definitiva el interprete es una clase de perito. El perito es un tercero ajeno al juicio
que posee conocimientos científicos, artísticos o prácticos sobre la base de ello, rinden
un dictamen o informe. Los peritos tienen el deber de informar con imparcialidad
ateniéndose a las reglas y principios de su ciencia arte o su oficio.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

A su turno el intérprete es un tipo de perito cuya misión es dar a conocer a


los jueces la declaración de un testigo o perito que es expresa en un idioma extranjero
que no es comprensible en el país o que se expresa a través de signos cuando el testigo
o perito es sordomudo. Como todo perito tiene deber de ser veraz o sea reproducir
fielmente los hechos narrados por los testigos o peritos. No se hizo referencia en el
artículo 206 tras la reforma de 2005 al caso de los traductores, que no son
intérpretes, los traductores son peritos que vierten de la lengua extranjera a la
nacional, un texto o documentos, y aquí se produjo un problema porque si la ley hubiese
dicho testigo o perito, ahí caben los intérpretes y traductores, pero dijo testigo perito
o interprete y se dejó fuera los otros. Ahora fíjese en la acción típica faltar a la
verdad es el caso del perito o interprete o sea en el caso del informe o la traducción
que en el fondo es una interpretación. Que tiene algunas peculiaridades respeto faltar
a la verdad del testigo, estos informes de los peritos son escritos en procedimientos
civiles y en el juicio oral informes orales como declaración, pero los de alcoholemia
también son escritos. La falta a la verdad se dará en el caso del perito siempre que
se cumpla lo siguiente: 1. La declaración o el informe debe versar sobre la matera
que fue concretada como objeto de la pericia no sobre otras materias, esto
independendientemente de que la actividad valorativa del perito pudiese tener lugar
fuera del proceso. Esto a menudo ocurre así ej alcoholemia aquí tanto el examen como
el consentimiento se hacen fuera en un laboratorio no en el tribunal pero se incorporan,
evidente que el resultado tiene que incorporarse al juicio penal. Ej también el análisis
químico de pureza de la droga, porque si no sabemos la pureza de la droga no sabemos si
es droga o no lo que tengo, saber cuál es la toxicidad de la sustancia, saber cuál es la
pureza de la droga para saber qué droga es y cuál es, si está o no dentro de la lista, a
falta de ese informe un tribunal no puede saber si eso es droga o no, el objeto material
del delito, que es droga, y el otro elemento es la ofensividad de la actividad típica, debe
ser droga y debe ser capaz de producir daños en la salud de las personas, daños graves
o no tan graves, pero que sean daños producidos por droga, no por otra cosa, lo que está
en juego es un elemento del tipo. Si no tengo claro la pureza de la droga no podría
saber primero que es droga, pero la cantidad debo saber si puede ser apta para
producir daño a la salud. 2. Debe producirse un deliberado divorcio o discrepancia
entre el conocimiento especializado del perito y las conclusiones que está
informando o bien puede haber mentido respecto de la persona periciada, de la
cosa que fue objeto de la pericia o puede mentir en las operaciones que realizó
para llegar a las conclusiones. Por el contrario, no está faltando a la verdad en su
informe si miente o calla sobre posibles causas de implicancia o recusación (no está
hablando de la pericia, está hablando de él). En cambio, si falta a la verdad si es que el
miente en cuento a su competencia profesional y sobre la bese de eso el perito realiza

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

un informe falso puesto que el debe poseer la aptitud en cuyo merito está informando
y las concusiones van a ser producto de eso.

El artículo 209 el profesor lo entiende tácitamente derogado.

17 Septiembre. Delitos Funcionarios.

Del delito del artículo 206 lo que habría que añadir es en primer lugar, que en
cuanto al momento consumativo del falso testimonio, pericia o interpretación hay que
tener presente que este es un delito de lo que llama en dogmática penal de expresión,
es decir, un delito que se comete mediante una declaración que está provista de un
determinado contenido intelectual pertenece el falso testimonio al género en el que se
incluye también a las amenazas, injurias, el perjurio, la estafa y se llaman todos delitos
de expresión; el momento consumativo de los delitos de expresión varía en cada caso
porque no es exactamente el mismo, en el caso del falso testimonio la infracción esta
consumada cuando la declaración a concluido sin que allá que esperar el término del
juicio para que eso ocurra, es cuando termina la declaración, esto me hace pensar que
no es factible la tentativa, y no es factible por varias razones; en primer lugar porque
mientras la declaración del testigo, quedemos en le testigo, pero esto es aplicable
respecto del perito y del intérprete, mientras la declaración del testigo no termina
tampoco ha concluido la expresión, expresión que en rigor no es susceptible de
fraccionamiento hay que tomarla todo como en conjunto y por otro lugar hay que tener
en cuenta que es un delito de predominante actividad de los mal llamados delitos
formales, en que el resultado se funde en términos de espacios temporales con la
manifestación de voluntad con la acción y por último es un delito de peligro contra la
administración de justicia no es un delito de lesiones, yo al menos sigo la línea italiana
que sostiene que los delitos de peligro la tentativa no es factible porque sería penar el
peligro de un peligro, en todo caso en Chile Luis Rodríguez Collao, admite que la
tentativa incluso en ciertos casos la frustración, yo no lo veo factible.

Varios elementos nos ayudan a delimitar ulteriormente la acción típica del falso
testimonio que conviene reforzar, yo ayer les decía que el falso testimonio es un delito
omisivo que se comete afirmando lo falso, negando lo verdadero, pero no toda
declaración falsa es falso testimonio, la falsedad de la declaración de deberse entra la
falta de correspondencia entre lo que el testigo declarara y lo que sabe, según la teoría
subjetiva pero añadamos algunos puntos a precisar.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

En primer lugar para qué allá falso testimonio, el testigo tiene que declarar sobre
hechos ajenos, no sobre hechos propios; ni tampoco puede haber falso testimonio sobre
juicios de valor porque el testigo, es testigo en cuanto relata hechos no en cuanto
formula juicios de valor; no comete tampoco falso testimonio si es que miente al
momento de identificarse, salvo que su identificación afecte la veracidad, la fidelidad o
integridad de lo que está declarando en principio su edad, domicilio, estado civil, van a
ser irrelevantes para la declaración, por ejemplo usted es soltero o casado? “soltero”.

En segundo lugar la falsedad tienen que referirse a hechos que sean relevantes para
el objeto de la prueba, para el tema probandum, circunstancias esenciales porque no se
es testigo respecto de puntos que no son parte del objeto de la prueba.

En tercer lugar el testimonio no incluye las declaraciones espontaneas sobre puntos


que no fueron objeto de interrogación, aunque ellas fueren falsas, porque respecto de
esas declaraciones espontaneas que no fueron objeto de declaración tampoco se
extiende el deber de decir la verdad.

No puede haber testimonio falso si es que la declaración aun siendo falsa fue
obtenida violando las reglas sobre prohibición de valoración de la prueba o siendo el
tribunal incompetente para recibir la declaración, por ejemplo si en un juicio penal se
omite advertir a un testigo que es pariente del imputado que él no está obligado a
declarar como lo dice el artículo 302 del Código Procesal Penal esta advertencia se basa
en la necesaria coordinación que debe haber entre el derecho penal material y derecho
procesal penal; para que una declaración falsa sea típicamente antijurídica es necesario
que esa declaración sea valorable desde el punto de vista procesal porque si no es
valorable tampoco podría servir como medio de prueba ni poner en peligro la
administración de justicia.

Los tipos en los artículos 206, 208 y 209 se despliegan de la siguiente


manera:

primero está el falso testimonio, pericia o interpretación en proceso civil o por falta,
primera parte inciso primero del artículo 206, ahí se habla del proceso civil se alude a
todo asunto judicial de naturaleza extrapenal: puede tratarse de una causa, pleito o
litigio pero también de un asunto no contencioso que es de competencia de los
tribunales, ya que la ley habla de proceso no de pleito o causa, y la otra hipótesis es el
falso testimonio, pericia o interpretación cometido en proceso penal por crimen o
simple delito y aquí figura una agravación en el inciso tercero “ cuando la conducta se
realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito……”, esto
es una agravación especifica. Esta agravación deja en la atipicidad el falso testimonio
en contra del imputado en proceso por faltas porque se habla de crimen o simple delito.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Y también esta regla lleva a radicar atípico el falso testimonio, pericia o


interpretación que no beneficie ni perjudique al acusado en un proceso penal, a
diferencia de lo que ocurre, por ejemplo en el Código Penal español; lo que quiero decir
es que si el sujeto aun mintiendo no dice nada a favor o en contra del acusado, su
declaración por falsa que fuere va a ser atípica. En derecho comparado esto ayuda a
conocer mejor el contenido de nuestro propio ordenamiento.

Y finalmente la reforma del año 2005 acogió la retractación en el artículo 208 la


retracción oportuna del testigo, perito o del intérprete, está prevista en otros
ordenamientos como una excusa absolutoria que Jiménez de Azua llamaba excusa
absolutoria posteriores como era antiguamente, por ejemplo el matrimonio entre la
ofendida y el ofensor en la violación; esto ya no existe desde la reforma del año 99’ los
delitos contra la libertad sexual.

Así está prevista en Alemania, Italia hasta que se le dio este contenido al artículo
208 la retractación solo ha podido operar nada más que como la atenuante común de la
reparación celosa del mal causado, hoy está prevista o como una circunstancia
atenuante muy calificada del artículo 208 inciso primero o bien como una eximente en
casos calificados cuando su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la
gravedad de los potenciales efectos de su misión ha sido justificada, ahí esa eximente
es nuevamente una excusa absolutoria como en el derecho extranjero que esta dictado
por razones políticas criminal porque el acto sigue siendo típico, antijurídico, culpable, y
está consumado.

La observación que quería hacerles, respecto del otro delito, que es la presentación
de pruebas falsa en juicio en el artículo 207 “el que a sabiendas presentare…….” y hay
una pena adicional que es de la suspensión en caso que sea el abogado en que incurra en
este delito.

Este es un delito de peligro contra la administración de justicia, que tiene como


sujeto activo a quien presenta al testigo, perito, interprete falsos que puede ser un
litigante o bien el abogado procurador, pero es muy importante tener presente que
respecto no de la segunda parte, los medios de prueba falsos o adulterados, sino que
respecto a la primera parte, o sea el presentar ante el tribunal a testigos , peritos o
interpretes a que se refiere el artículo precedente, respecto a esa primera parte, nos
hallamos frente a un acto de participación en un hecho principal que es en sí típico,
porque es típico el falso testimonio, pericia o interpretación y porque los testigos,
peritos o interpretes no se presentan solos, hay que presentarlos, como se trata de un
tipo dependiente, dependiente de otro que es el principal que se ha convertido en un
tipo autónomo el de presentación de prueba falsa en juicio, resulta indispensable para

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

que se cometa este delito del artículo 207, que el testigo, perito o interprete, declare,
informe o interprete falsamente, de lo contrario no se comete el delito.

PREVARICACION artículos 223 al 232

Tiene un régimen casuista y muy minucioso en el Código Penal chileno, que forma un
vivo contraste en que Chile ha habido poquísimos procesos por el delito de prevaricación
y ninguno que yo conozca por la prevaricación más grave que es la prevaricación judicial.
Carga consigo una vieja historia que en realidad coloca como eje de esta antigua figura,
la prevaricación de abogados, y en particular la prevaricación de abogados que consiste
en el patrocinio simultaneo; históricamente la prevaricación no nació como un delito de
jueces, sino que de abogados y lo revela, o sea en el fondo la historia central de la
prevaricación está en el artículo 232 “el abogado, que teniendo……”, lo revela la
etimología de la palabra PREVARICAR que viene de varicare que viene del latín de
varus, que era el nombre que daba el pueblo latino, la vieja Roma a los patipuertos o sea
a personas que por tener los pies planos, caminaban con las piernas arqueadas o
apartadas, prevaricar significaba apoyarse al mismo tiempo en dos partes, en el sentido
de ayudar a la parte contraria, haciendo traición a la propia parte, por eso que la
palabra prevaricación está ligada a las varices, es la actitud desleal.

Esa acepción histórica de prevaricación se conserva solo en Italia allí el delito de


prevaricato es delito de abogados que asisten simultáneamente a partes contrarias en
un negocio.

Nuestro Código en esto siguió otra tradición, que es la española y esta viene a su vez
del derecho germánico medieval que colocaba como corazón de la prevaricación, la
prevaricación del juez, prevaricación judicial, como explicaba Bindin a principios del
siglo XX si todos nosotros podemos apostatar de la ley, el único que puede traicionar la
ley es el juez, y la podía traicionar decía Bindin, negando la ley aplicable a un caso en
particular o no aplicando a ese caso el derecho vigente, ahora en el Código chileno se
tiene tres grandes especies de prevaricación a la luz del sujeto activo; por un lado la
más larga, la prevaricación judicial de los artículos 223 al 227, luego está la
prevaricación político administrativa que es la cometida por funcionarios públicos no
pertenecientes al orden judicial en los artículos 228 y 229, como puede ser por ejemplo
un alcalde a la hora de decidir asuntos de su competencia, el funcionario municipal que

102
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

no otorga una licencia de conducir; y la prevaricación de los abogados en los artículos


231 y 232.

De la prevaricación judicial nos encontramos con otra peculiaridad del Código Penal
chileno y es que extiende el concepto del sujeto activo, ya que no solo se trata de los
sujetos, de los funcionarios a que se refiere el artículo 223 sino que también los del
artículo 227. Los sujetos activos son varias personas, en primer lugar están los
miembros de los tribunales de justicia unipersonales y colegiados y los fiscales
judiciales, de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, respecto de los magistrados
de los miembros de los tribunales de justicia estos pueden ser los tribunales ordinarios
o especiales, no así el Tribunal Constitucional, porque este tribunal no ejerce funciones
jurisdiccionales, y además su Ley Orgánica en el artículo 11 los libera de toda
responsabilidad por sus decisiones.

En segundo lugar están las personas que se desempeñan por el ministerio de la ley
como miembros de estos mismos lugares, secretarios de juzgados, fiscales, defensores
públicos, abogados integrantes, en fin personas que estén integrando o subrogando
legalmente los compromisarios es decir los jueces árbitros, no así los peritos porque
estos no pueden realizar las acciones típicas de la prevaricación, además hoy en día los
peritos tienen su propio delito, que es la falsa pericia.

La prevaricación judicial propiamente tal está tipificada en el artículo 223 N° 1 en la


forma dolosa cuando a sabiendas fallare contra ley expresa y vigente en causa criminal
o civil y en la forma culposa en los artículos 224 y 225 N° 1 en ambos casos, no se pide
allí cualquier forma de culpa, sino que por negligencia inexcusables algo equivalente a la
impudencia temeraria dictare sentencia manifiestamente injusta en causa criminal y el
N° 2 del artículo 225 cuando dictare sentencia manifiestamente injusta en causa civil,
ahí está la forma culposa de la prevaricación judicial propiamente tal.

Yo creo que todas las sentencias interlocutorias, aunque hay penalistas chilenos
como Labatut y Etcheverry que restringen las sentencias interlocutorias de la
prevaricación a aquellas que establecen derechos permanentes a favor de las partes, y
no incluye las demás y no están comprendidos los autos y los decretos; la prevaricación
dolosa incluye un elemento subjetivo del tipo “a sabiendas” y eso es dolo directo y en la
prevaricación culposa las formas de culpas punibles, no son todas, son dos muy graves
negligencia inexcusable o ignorancia inexcusable.

El hecho de que el Código establezca una redacción diferente en la prevaricación


dolosa y culposa respecto de la prevaricación judicial propiamente dicha y que se
produzca una contraposición entre que un caso en el artículo 223, el Código diga fallar
contra ley expresa y vigente, raro porque todas las leyes son expresas; y por otro lado

103
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

se diga dictar sentencia manifiestamente injusta, nos plantea dos problema. El primero,
es cual el verdadero objeto de la conducta prevaricadora del juez; el Código Penal
chileno a diferencia del Código alemán, no habla de derecho, hacer traición al derecho;
una posibilidad de zanjar esta contradicción entre la forma dolosa y culposa en su
redacción.

Cuando la ley habla de la ley en la prevaricación dolosa, aludiría a la ley en sentido


estricto porque como ustedes sabrán en filosofía del derecho la palabra ley tiene un
sentido amplio y uno estricto.

Según esta interpretación prevaricaría el juez que infringe una ley, pero no sí es que
el pasa por alto otras fuentes normativas o cuando debiendo, no falla en equidad, esta
es la interpretación de Luis Rodríguez, ese sería el objeto de la conducta
prevaricadora, la ley en sentido estricto, pero esa interpretación hace olvidar que la
palabra ley tiene dos significados en la teoría del derecho, uno amplio y otro estricto,
yo creo que aquí interesa el amplio, que ocurre con un juez que falla en contra de un
tratado internacional que esta indudablemente vigente en nuestro país, es más en
nuestra legislación comenzando con la Constitución que impera en Chile habla
constantemente de tratados internacionales ratificados y vigentes, o que ocurre con el
juez que pasa por alto o bien infringe derechamente un reglamento que esta dictado
con arreglo a las atribuciones de la potestad reglamentaria del Presidente de la
Republica, yo creo que cuenta aquí la palabra ley en ese significado amplio y además
porque es la única manera con que podemos armonizar al artículo 223 N° 1 con las
formas culposas, porque eso de dictar sentencia manifiestamente injusta, es algo que
no se entiende por sí misma, porque los tribunales no están llamados a hacer justicia ,
nosotros hablamos de tribunales de justicia, pero no esperando que los tribunales hagan
justicia, ninguno de ustedes como abogados es eso lo que pretenden, lo que ustedes
pretenden es que los tribunales declaren el derecho aplicable, sea ello justo o injusto.

El objeto de la conducta prevaricadora, según lo que vengo diciendo se sigue al


derecho, al derecho que el juez debe aplicar, por lo tanto el objeto de la conducta
prevaricadora se refiere a todas las fuentes formales del derecho en la medida que
esas fuentes resulten aplicables al caso en cuestión, por lo tanto lo es la ley en sentido
amplio y estricto y aquí están involucrados reglamentos, tratados internaciones,
decretos, etc.; ese es un problema, el otro problema es cuando el juez falla contra
derecho o como se dice en las formas culposas, cuando el juez falla injustamente que es
un circunloquio para aludir al fallar contra derecho.

Se acuerdan que el día de ayer hablábamos de las teorías objetivas y subjetivas del
falso testimonio y nos inclinábamos por la teoría subjetiva. Un problema parecido se

104
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

presenta aquí, pero aquí hay que decirlo a favor de una teoría que es objetiva, la
primera teoría, este es un punto que ha sido muy desarrollado en Alemania, en Chile la
única que lo ha desarrollado es María Magdalena Ossandon.

La primera teoría es la subjetiva, esta teoría postula que la contrariedad de


derecho o injustica del fallo, radica solamente en la contradicción del derecho
declarado en el fallo con el derecho del que esta convencido el juez; la prevaricación
seria lo que los alemanes llaman “delito de convicción”, para teoría subjetiva por tanto,
la aplicación correcta del derecho pero realizada con la convicción del juez de estar
actuando contra derecho seria prevaricación consumada, por ejemplo si yo le pregunto
a un alumno de derecho la naturaleza jurídica de la legitima defensa es objetiva o
subjetiva? y el al tuntún dice que es objetiva, convencido de que tal vez no es así, pero
le achunto, eso según la teoría subjetiva seria prevaricación, o sea sería una respuesta
que tendría que dar por mala en él, aunque acertó objetivamente con lo que contestó.

Si ya se puede ver en esto la monstruosidad de la teoría subjetiva de considerar eso


como prevaricato, es todavía mayor en la otra consecuencia, porque para la teoría
subjetiva al revés una aplicación incorrecta e incluso grosera del derecho, no sería
prevaricación si es que el juez cree que ese es el derecho aplicable y vigente, sería
como que un tribunal chileno dijera en una sentencia que los parlamentarios del
congreso nacional no son empleados públicos en materia penal, eso sería una aplicación
groseramente incorrecta del derecho vigente en Chile, el artículo 260 del Código Penal
en esto es lapidario, que el cargo sea de elección popular no le resta el carácter de
empleado público al sujeto que lo ostenta, por más que el juez estuviese convencido de
que no lo son, para la teoría subjetiva no habría en tal caso prevaricación. Bueno la
monstruosidad de esta conclusión es ya un índice de que la teoría subjetiva no es
correcta.

La otra teoría que es la objetiva que ya se acerca más a la solución del problema,
aunque no lo resuelve completamente que en Chile defiende María Magdalena Ossandon,
lo que plantea es que la decisión es contraria a derecho o en la nomenclatura de nuestro
Código es injusta cuando contradice objetivamente el derecho que debió ser declarado
independientemente de lo que el juez crea la respecto, porque lo que el juez crea al
respecto es solo un problema de culpabilidad dolosa o culposa, no es un problema del
tipo de la prevaricación, ahora si la teoría objetiva es la correcta el problema no ha
terminado porque habrá que determinar cuál es el derecho objetivamente impuesto
para la decisión, cual es el derecho que la decisión tiene que aplicar y el problema que
como todos sabemos las normas jurídicas son raramente univocas en la mayoría de los
casos las normas jurídicas admiten varias interpretaciones o hay varias posibilidades
interpretativas encapsuladas en su seno, y este problema complica la cuestión, cual es

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

el derecho objetivamente aplicable al caso. Una solución sería decir que el derecho
objetivamente aplicable coincide con aquella interpretación que hace la doctrina
dominante y de los tribunales superiores de justicia, esta solución es científicamente
incorrecta por que el hecho de que varios autores compartan una opinión no dice
absolutamente nada de la corrección de esa opinión, por el contrario varios pueden
compartir un error, y en segundo es una decisión contraria al derecho chileno, ya que
todos sabemos que el derecho chileno no atribuye valor vinculante a la jurisprudencia,
ni siquiera a la de los tribunales superiores de justicia, lo que está muy bien porque otra
cosa produciría una modificación de la jurisprudencia.

Otra salida sería la que propuso un autor alemán, sería decir que no hay
prevaricación si la interpretación del juez se mantiene dentro de lo jurídicamente
defendible, es decir, dentro de las varias hipótesis interpretativas que admite un
precepto, el problema es que tornaría inviable que se cometa el delito de prevaricación,
porque siempre va haber varias posibilidades interpretativas y si el juez escogiendo
cualquiera de ellas no comete prevaricación la verdad es que la prevaricación tampoco
se podría perpetrar, se podría cometer solo en el caso de un aplicación analógica, que ya
no es interpretar.

Hay otra teoría que suscribe María Magdalena Ossandon, que es la teoría que
planteo Rudolphi en Alemania que se llama “teoría de la violación del deber”, pero en
realidad lo que plantea la teoría es la violación de las reglas y métodos de la
interpretación, es decir, sobre todo para un país como el nuestro que tiene regulada
legalmente la metodología de la interpretación en los artículos 19 y siguientes del
Código Civil, el juez prevarica cuando infringe los métodos admitidos de interpretación
del derecho y a partir de esa infracción de su deber de aplicar la metodología de la
interpretación del derecho llega a la decisión injusta, antijurídica, a una decisión que en
derecho no quería para ese caso, por lo tanto no puede haber prevaricación, poniéndolo
esto en negativo si el juez adopto o realizo una interpretación jurídicamente defendible
que teóricamente justificable siguiendo la metodología interpretativa aceptada, aunque
esa interpretación represente una postura minoritaria e incluso única.

Los grandes límites de la prevaricación judicial están y explican lo que no significa


justifican, que no hayamos tenido en Chile procesos de esta naturaleza lo que hemos
tenido es otra cosa que son acusaciones constitucionales contra ministros de la Corte
Suprema, o sea en fondo juicios políticos no juicios jurídicos contra los jueces, es por
un lado el sistema de recursos procesales porque evidentemente que las partes antes
querer perseguir a un juez lo que quieren es resolver el asunto y en la medida en que
hayan recursos disponibles, en Chile ustedes recordaran que estuvo mucho tiempo el
recurso de queja van a preferir eso antes que lo otro.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Pero también hay otra razón que está muy ligado a la estructura de nuestro Poder
Judicial, que tiene una organización que es prerrevolucionaria, muy anticuada, se puede
decir que es incluso anterior a la Revolución Francesa por el sistema de nominación de
los jueces, de la organización vertical, una organización que se encuentra 250 años
atrasada.

PREVARICACION DE ABOGADOS O PROCURADORES artículos 231 y 232

Aquí hay tres delitos: Prevaricación de secreto, Prevaricación perjuicio al cliente,


Prevaricación por patrocinio simultáneo, pero las tres responden a una idea común,
que como aquí pervive la más antigua y tradicional forma del prevaricato, y que en
alguna legislación extranjera como la italiana se conserva como la forma propia de la
prevaricación, o sea la duplicidad del abogado que perjudica deliberadamente los
intereses de su cliente, ahora este es un delito especial, que no puede cometer
cualquier persona, en el artículo 231 se habla del abogado o procurador y en el artículo
232 solo del abogado, pero del abogado que patrocina, o sea son sujetos activos de
estos delito, el abogado patrocinantes es decir, el abogado que asume la dirección
técnica de un pleito y los procuradores o sea mandatarios judiciales habilitados con
arreglo a la ley sobre comparecencia en juicio.

La primera hipótesis en el artículo 231, que en realidad es doble porque ahí está la
prevaricación perjuicio y la prevaricación de secreto, presenta como rasgo común que a
diferencia de lo que ocurre en el artículo 232 que habla de pleito, en el artículo 231 no
es indispensable que exista pleito, el abogado o procurador prevarica en la medida que
allá un cliente.

La prevaricación por perjuicio, consiste o en un perjuicio patrimonial pero también


en un perjuicio extrapatrimonial e incluso podría ser un perjuicio moral, esta es una
opinión unánime en Chile y España, por lo demás el perjuicio del que habla la ley no es
una condición objetiva de punibilidad, el perjuicio es el resultado típico de esta
hipótesis, resultado que tiene que estar captado por el dolo del autor, y el dolo del
autor no puede ser cualquier dolo, por lo tanto dolo directo, el abogado en la medida en
que abusa de su oficio está usando lo malo, esta transgrediendo las reglas del oficio
(Código de ética, colegio de abogados).

La otra hipótesis es la de prevaricación por descubrimiento de secretos, (artículo


247 inciso 2°), en el secreto hay dos elementos estructurales, que son la voluntad y el

107
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

interés de la persona de que el asunto siga siendo secreto, interés que la doctrina exige
que sea legítimo.

El secreto profesional no está restringido a los secretos que se refieren al asunto


concreto que el cliente pone en manos del abogado, puede tratarse de otras
circunstancias también secretas que el cliente allá contado, confesado o dado a
entender al abogado al conversar con él y de que abogado allá podido saber de una
manera directa o directa.

El descubrimiento por parte del abogado puede ser tanto por comisión como omisivo,
es decir facilitando el conocimiento del secreto por parte de otra persona.

En el artículo 247 el problema que se plantea respecto de cualquier profesional


(médicos, odontólogos), aquí se plantea de manera muy potente respecto del abogado,
que tal si el cliente cuenta al abogado penalista, que va a cometer un delito (va a matar
a su esposa), que pasa con el abogado?? se extiende el secreto profesional hasta ese
punto?............

La última hipótesis es la de prevaricación por patrocinio simultáneo, articulo 232,


sujeto activo de este delito es solo el abogado no el procurador, y el abogado que tiene
la defensa actual de un pleito, juicio, no un asunto no contencioso, ni tampoco de
negocios extrajudiciales, esta opinión mía es solitaria dentro de la doctrina chilena. El
patrocinio tiene que ser simultáneo no sucesivo.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Trata de Personas.30/09-01/10

Profesor Christian Scheechler Corona.

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30 Septiembre

1 Octubre

I. Naturaleza jurídica del delito contemplado en el artículo 411 ter.

En cuanto a naturaleza jurídica de la figura penal contemplada en el artículo 411


ter de nuestro Código penal, se plantea la siguiente interrogante ¿qué es? ¿cuál es su
naturaleza jurídica? ¿se trata de una figura particular del delito de tráfico de
inmigrantes?, ¿es una forma de trata de seres humanos? o una figura sui generis que
se encuentra a mitad de camino entre uno y otro.

¿Ahora por qué podría ser una figura particular del tráfico de inmigrantes?

Podría serlo dado a que tiene los mismos verbos rectores utilizados por artículo 411 bis,
pues señala expresamente “el que promoviere o facilitara la entrada o salida del país ”.

Por otra parte, ¿por qué podría ser trata de personas?

Principalmente por el ejercicio de la prostitución, agrega recogiendo una vez más un


aspecto fenomenológico.

En efecto, podemos advertir que dicha figura penal presenta aspectos tanto del tráfico
de inmigrantes, como del tráfico de persona. En consecuencia, lo importante en este

109
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

punto es identificar qué es lo que se protege o cuál es bien jurídico protegido en el tipo
penal contemplado en el artículo 411 ter.

Al respecto, Rodríguez Collao y Aguilar señalan a la libertad sexual como el bien


jurídico protegido en forma única o acompañado de la libertad ambulatoria. Pues lo que
sucede en estos casos es que las personas objeto de este delito son cosificadas, son
utilizada como una mercancía y, por tanto, su consentimiento pasa hacer irrelevante y lo
que se protege aquí es su libertad sexual en la medida que habría un aprovechamiento
del estado de vulnerabilidad que afecta a la víctima que la obligaría a ejercer el
comercio sexual.

Por tanto, la libertad sexual sólo podríamos considerarlo como bien jurídico, si
entendemos que es una conducta que se realiza sobre persona vulnerable que de una u
otra manera se les compele o se les aprovecha para que ejerzan el comercio sexual.

De este modo, toda persona en este caso es una víctima (no porque ejerce el
comercio sexual, pues es una actividad lícita, no penada) sino porque ejerce el comercio
a consecuencia de un engaño u obligada (por otro sujeto) a ejercerlo por la situación de
vulnerabilidad que le afecta.

Ahora bien, la norma no señala ni exige que exista un estado de vulnerabilidad


de la víctima, ni tampoco señala que el sujeto activo engañe u exista aprovechamiento a
ejercer el comercio sexual, sin embargo, es una única forma de darle un sentido a este
tipo penal contemplado entre el tráfico de inmigrantes y la trata de blancas. Pues se
ejerce una actividad lícita (prostitución) y consentimiento.

Por tanto, sólo es justificable que la libertad sexual sea el bien jurídico
protegido si consideramos que estamos frente a un delito de peligro, pues lo que se
estaría castigando es una forma en particular de acto preparatorio de trata de seres
humanos. Pues la persona que sale o ingresa al país para efectos de ejercer la
prostitución (actividad lícita) pueda llegar hacer objeto de trata de blanca en caso de
ser obligada a ejercer la prostitución sin consentimiento viéndose por tanto afectada
su libertad sexual.

Aguilar, agrega la libertad ambulatoria y lo podemos entender si, nuevamente, estamos


ante un delito de peligro, pues la persona que es víctima trata de blancas además de ver
afectada su libertad sexual también se afecta directamente su libertad ambulatoria,
no como delito de lesiones (descartar inmediatamente) sino como de peligro.

Por otra parte, Balmaceda, agrega que además se protege la seguridad individual, lo que
sería completamente coherente (según el profesor) si se considera que se trata de un
delito de peligro. Pues la persona pierde su libertad ambulatoria y su seguridad está en

110
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

peligro. Por otro lado, Matus y Ramírez siguen una línea similar, pero descartan la
seguridad individual pues la persona vendría libremente a ejercer la prostitución y si es
obligada o engañada estaríamos frente a un delito de trata de blancas.

En derecho comparado, se ha mencionado que el bien jurídico protegido en este caso, es


la seguridad personal que, a su vez, seria un concepto que incorporaría, libertad
ambulatoria, libertad sexual y la seguridad personal.

Para el profesor el bien jurídico sería por ahora, la libertad, seguridad y la libertad en
termino ambulatoria y sexual en el sentido de ser un delito de peligro.

II. Tipo objetivo

Sujeto activo: No hay en este caso exigencia alguna respecto al sujeto activo, ni
respecto al funcionario público. ¿por qué el 411 ter no tiene una figura agravada
respecto al funcionario público? Bueno, se excluye al funcionario público pues el
legislador no exige que la entrada y salida del país sea ilegal; en ese sentido parecía un
tipo mucho más similar al 411 bis pero tiene diferencia fundamentales, mantiene los
verbos rectores (el que promueva entrada y salida del país de personas). El flujo ahora
es completo.

Sujeto pasivo: cualquiera persona mayor de 18 años, debe ser mayor de edad. Si es
menor de edad nos trasladamos al 411 quater. Nacional o extranjero, residente o no
residente, turista o no turista.

Las modalidades comisivas: son la facilitación hacia el país o fuera del país y no exige
que sea ilegal o legal y, si ésta es ilegal, tendríamos una situación concursal con e l 411
bis, que se debiese resolverse con un concurso aparente, por aplicación del principio de
especialidad. Ahora bien, el tipo por otra parte exige que exista un traspaso de
frontera (salida o entrada del país).

En el caso de tráfico de emigrantes y en el caso del artículo 411 ter, estamos hablando
de delitos trasfronterizos, por tanto, la migración interna descartaría dichos tipos
penales.

En cuanto al consentimiento de la persona que ingresa o sale del país en relación al tipo
objetivo del artículo 411 ter, debe tenerse claro que es necesario que exista

111
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

consentimiento por parte de la víctima, toda vez que, si ingresa o sale del país sin
consentimiento estaríamos ante un delito de trata de blancas.

¿Exige resultado? ... la respuesta es afirmativa, pues el de la redacción del tipo penal
se desprende que para la configuración del delito que se analiza (artículo 411 ter) se
exige la entrada o salida del país (es la postura del profesor). Porque además el ingreso
o la salida del país, en cualquier condición, legal o ilegal, es un elemento que podemos
considerar un efecto en el tiempo más o menos permanente que es separable de la
acción de imputable a ella, pues se puede establecer el nexo causal (relación de
causalidad) entre del sujeto que le manda los pasajes a la amiga colombiana para que
venga al país e ingresa para ejercer la prostitución. Agrega, que al ser la acción
(promover, facilitar el ingreso) separable intelectual y materialmente del resultado
(ingreso al país para ejercer prostitución), una puede generarse sin la otra, pues se
puede dar la acción y no darse el resultado.

Ahora bien, si se da el resultado por causa ajena a la voluntad del sujeto activo, a pesar
que hizo todo lo necesario, estaríamos frente a un delito frustrado.

¿Es necesario que la persona ejerza la prostitución?... lo que exige el tipo penal es
que se promueva el ingreso o salida al país “para que se ejerza la prostitución” es
decir, el sujeto internamente tiene que tener como fin, propósito de su accionar que la
persona ingrese al país para ejercer la prostitución. Por tanto, el adverbio “para” que
utiliza la redacción del tipo sería un elemento de la faz subjetiva del tipo.

Respecto a la prostitución, cabe tener presente que la prostitución es un concepto


objetivo y se entiende como el intercambio de servicios sexuales a cambio de una
prestación económica. Por eso el 411 quáter separa la prostitución de la explotación
sexual, pues la prostitución es una forma de explotación sexual pero no la única
(ejemplos bailes de caño).

Delito de trata de personas

Sobre este punto, lo primero que se analiza es la expresión “seres humanos”,


al respecto se señala brevemente que lo que se trafica son seres humanos, es decir, se
creó una diferencia sutil con el concepto jurídico de persona que es mucho más amplio.

La trata de seres humanos que tiene su origen histórico en la trata de blancas, es en la


actual legislación una figura mejorada, ampliada, del antiguo delito de trata de blancas

112
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

y lo podemos denominar como “trata de persona con fines de explotación sexual del 411
quáter” (profesor lee artículo y solicita atención a la técnica legislativa y señala que
dicha técnica es deplorable)

Agrega que además el legislador en dicha norma señala primero las formas comisivas y
luego la acción típica.

Sujeto activo: Cualquier persona.

Sujeto pasivo: hay que hacer una distinción, si es mayor de edad o menor de edad, pues
el inciso segundo señala que debe ser un menor de edad. Por eso la interpretación de
este tipo penal artículo con el anterior (art. 411 ter) nos permite establecer que el
artículo 411 ter tiene como sujeto pasivo a un mayor de 18 años.

La conducta: Sobre este punto hay que hacer una distinción entre el inciso primero, el
segundo y el inciso final. Captar, trasladar, acoger, recibir personas para su
explotación, son las conductas del inciso primero y extensibles al segundo, pero el
inciso final nos señala o agrega: promover, facilitar o financiar.

Sin embargo, el legislador no los establece como verbos principales, sino que los
establece como una figura especial del artículo.

¿Ontológicamente quién realiza una acción como de captar? El reclutador en este caso,
sería para estos efectos un instigador.

¿Qué es en términos de participación el que traslada? El chofer del taxi, por ejemplo.
En este caso sería ontológicamente un participe

Y, ¿el que acoge? ... seria cómplice, salvo que actué después, pues en ese caso sería un
encubridor.

De todos modos, al ser los verbos rectores del tipo penal en comento, quien los realiza
pasa hacer considerado autor del delito, aun cuando ontológicamente sólo serían
participes.

Análisis de cada uno de los verbos rectores:

1) Captar: cualquier acción destinada a seleccionar o reclutar a las víctimas

2) Trasladar: trasportar a la víctima de un lugar a otro.

3) Acoger: cabe tener presente que este verbo es muy similar a de recibir, sin
embargo, tiene una diferencia de temporalidad, pues el que acoge

113
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

necesariamente debe recibir. Ahora bien, Acogerse quien lo resguarda,


protege, da morada.

Si nos fijamos nuevamente en la técnica legislativa podemos apreciar que, de la cadena


de producción o cadena delictiva, se castiga desde el que capta, se castiga al que
traslada, al que lo recibe y al que lo acoge.

Ejemplo: un joven capta, entregando volantes, a jovencitas ofreciendo un trabajo de


modelo.

114
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Delitos Sexuales.14-15/10

Profesor Guillermo Silva Gundelach.

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14 Octubre y 15 Octubre

VIOLACION

 Verbo rector: “acceder carnalmente” en alguna de las situaciones del artículo


371 cp. (implica penetración, del miembro masculino)

 Bien jurídico protegido: Libertad sexual (en la violación impropia es la


“indemnidad sexual”) ¿es un bien jurídico la libertad sexual disponible? Si

 Sujeto Activo: El Hombre, la mujer no puede acceder carnalmente a otra


persona Se discutió la posibilidad si la mujer con objetos metálicos podía
acceder al hombre y se descartó, no puede. Quizás se puede discutir abuso
sexual pero no violación, sin embargo ¿podría una mujer ser condenada por
violación? Sí, pero a través de una ficción legal por el artículo 15 cp, porque
no dice “es autor” sino que dice “son autores…” en algún caso de complicidad
por ejemplo si le sujeta las piernas a otra mujer para que sea violada por un
hombre, sería co-autora del delito de violación.

 Violación Lésbica: No queda comprendida en ésta situación como violación

 Sujeto Pasivo: Toda persona mayor de 14 años objeto de acceso carnal vía
vaginal, anal, o bucal. (no se requiere ninguna otra condición en el sujeto
pasivo)

 Hipótesis de violación:

1. ¿Y si hay uso de fuerza o intimidación?: La fuerza está tomada en el sentido


de la violencia en el robo, la fuerza en las cosas da lugar al robo con fuerza y
la violencia se ejerce sobre las personas. La fuerza está aquí tomada en el
sentido de energía física para vencer la resistencia de la víctima, y la

115
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

intimidación en el sentido del robo, consistiendo en el “miedo”, amenaza del


empleo de la energía física, violencia sicológica o moral.

2. La víctima privada de razón o sentido (drogada, ebria, anestesiada): está


impedida o incapacitada de oponer resistencia (anestesiada por ejemplo,
amarrada a la cama en un hospital para que no se caiga) o de consentir la
relación sexual. Antes decía “privada de razón por cualquier causa” y se ponía
el siguiente ejemplo por algunos penalistas, decían: Un cazador sale a cazar,
se introduce a un bosque y encuentra amarrada a un árbol a una mujer
estupenda de 18 años, el cazador se olvida del venado y la accede
carnalmente… ¿qué delito es? ¿Hubo fuerza o intimidación? No ¿Estaba
privada de razón por cualquier causa? No.

3. Abuso de estado de enajenación mental o trastorno mental de la víctima: Por


ejemplo, un hombre tiene una relación sexual con una mujer demente; habría
violación salvo que sea un caso de personas cuyas enajenaciones mentales
tienen periodos de “aparente normalidad” y si el sujeto cree que está
teniendo una relación sexual con una persona en un estado de aparente
normalidad lo usa el defensor. Por ejemplo pasa cuando el hombre se va con
una mujer a un hotel, no le va a pedir carnet de identidad en ese caso, puede
haber algún “error”.

Qué pasa entonces con las personas con trastornos mentales? No tienen derecho a
tener sexo? Si lo tienen, entonces como podemos privarlas a eso? Es un derecho natural
a las personas entonces por ser enfermo mental no puede castigarse a quien tiene sexo
con ellas sino que se castiga cuando se “abusa” de la condición del enajenado mental.

Hay enfermos mentales mujeres que siguen a los varones, se les manifiesta el deseo
sexual simplemente y no habría violación. Tienen muy desarrollada la libido sexual. Hay
un caso por ejemplo: De un cajero, que vivía en una pensión y la hija de la dueña de la
pensión una noche se le metió a la cama, y él venía con trago y se acostó con ella. Y la
niña resultó embarazada, en ese tiempo fue condenado por violación, hoy en día no lo
sería

Luego, el “Enajenado mental” como concepto, es el mismo que ud. vieron en el artículo 10
nº1 del cp, el del “loco o demente” “privado de juicio o razón” y acuérdense que la
ciencia dice que los intervalos lúdicos no existen solo estados aparentes de normalidad.
(Ver el apunte de Naquira aquí porque el audio no se escucha bien, dice una frase de
trastorno mental transitorio que no se entiende, repasar eso).

116
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

 EL ITER CRIMINIS en la Violación: Se suprimió el delito 362 antiguo


que indicaba que este delito se entendía consumado desde que había
“principio de ejecución” y se llevaba antes al extremo de que si pillaban
a un hombre bajándole los pantalones a una mujer se lo llevaban por
violación consumada, actualmente debe haber penetración al menos
parcial para que haya consumación, y “la penetración oral” debe ser
completa. Y el elemento subjetivo de la violación.

 FAZ SUBJETIVA: El dolo debe ser “directo” salvo el caso de por


ejemplo la mujer que representa más edad que la que tiene… ahí
discutir si hay dolo eventual etc, En nuestra legislación por lo demás
son pocos los delitos que exigen dolo directo, la mayoría exige dolo
eventual y cuando exige dolo directo utiliza el legislador frases como
“a propósito”, “maliciosamente“

VIOLACION IMPROPIA 362 CP

 Sujeto Pasivo: Menor de 14 años

 Bien Jurídico protegido: Indemnidad Sexual, esto es el derecho a


desarrollar normalmente la sexualidad. Está demostrado que un menor
que es víctima de un delito sexual. No desarrollan su sexualidad
normalmente.

 Pena: La pena es más alta si hablamos de violación agravada o de la


violación impropia. No nos vamos a meter en la pena.

 Violación entre cónyuges: ¿Existe? Si, antes de la modificación el año


‘99 se discutía si podía darse la violación entre cónyuges, y la razón
para decir que no había eran las obligaciones maritales o obligaciones
entre cónyuges, va relacionada con la finalidad de procrear, había una
razón de texto legal. Luego, había también un argumento de texto por
el que no se cometía violación, cuando la mujer violada contraía
matrimonio con el violador estaba exento de responsabilidad penal,
pero pasó un caso en Penco, violaron entre 3 a una niña y ella escogió
con cual se casaba y se casó con uno de ellos. Cuando se modificó el
año 99 se estableció que si podía haber violación pero sólo en el caso
nº1 y se descartó los dos, pero con las nuevas modificación del artículo

117
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

369 (comprende también el conviviente) eso desapareció y solo dice la


disposición que en el caso de violación si la ofendida se desiste de la
acción no hay condena.

 VIOLACION asociado a otros delitos:

-VIOLACIÓN CON HOMICIDIO (Presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado)

- ROBO CON VIOLACIÓN 433 Nº1 CP

Hipótesis: “Con motivo u ocasión del robo se cometiere además violación. En estas dos
hipótesis en el robo con violación solo puede darse la segunda, porque es absurdo que se
viole para robar, lo único que puede darse es que se viola al robar.

Por ejemplo, ¿Qué pasa si con un amigo queremos entrar a robar a una casa,
entramos y mi amigo roba y viola a la nana? Mi amigo sería condenado por robo con
violación y yo robo con fuerza en lugar habitado. ¿Por cuál principio en materia de
participación? Por el “PP. de convergencia” , debe haber una convergencia entre lo
objetivo y subjetivo respecto de los dos integrantes del concurso.

(Break)

Recordemos cosas de penal 1, el tipo penal es la “descripción que hace el legislador de


los hechos constitutivos de delito”, la tipicidad es “el encuadramiento o coincidencia
entre la conducta de un tipo penal con el tipo penal” pero no hay que hacer valoraciones,
basta que encaje en el tipo penal para que sea típica. Si yo mato en legítima defensa
propia, mi conducta es típica de homicidio porque maté a otra persona. La valoración la
haré en la antijuridicidad porque la legítima defensa es una causal de justificación que
elimina la antijuridicidad de la conducta, pero en la tipicidad no hacemos ninguna
valoración… excepcionalmente el legislador establece tipos penales que si establecen
valoraciones y estaremos ante elementos subjetivos y objetivos penales, y son tipos
anormales, judiciales anormales. Que son poquito, los ejemplos más clásicos es la
castración “el que maliciosamente castrare a otro”, si un medico cirujano extirpa los
testículos a un varón, se entiende que no lo hace maliciosamente por lo tanto la
conducta no es típica. El otro delito es el secuestro, el tipo penal dice “el que sin
derecho encerrare a otro”, por ende reconoce que hay personas con derecho como el
juez, y si el lo hace la conducta no es típica.

118
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

ESTUPRO (Art 363)

 Verbo rector: “Acceso Carnal”, lo mismo que la violación

 Sujeto Pasivo: cualquier persona mayor de 14 pero menor de 18

 Bien jurídico protegido: es la “inmemnidad sexual

 Sujeto Activo. Un hombre (porque dice acceso carnal)

Historia de la ley:

El antiguo artículo 363 del Código Penal, prescribía que el estupro de “una doncella
mayor de doce años y menor de veinte, interviniendo engaño”, se referia a ser doncella
como virgen. Posteriormente, dicho artículo fue modificado por el artículo 9º de la Ley
19.221 de fecha 1 de Julio de 1993, que rebajó el límite superior de edad de veinte
años a dieciocho.
Luego con las modificaciones del año ’99 se volvió a modificar quedando de la siguiente
manera:“… el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de edad pero mayor de 14 años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:

1. - Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aún transitoria de la


víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.

2. - Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en


que el agresor, está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una
relación laboral.

3. - Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

4. - Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.”

Lo que interesa son estas 4 situaciones, y todas tiene un elemento común una situación
de superioridad del hechor respecto de la víctima, un status superior y se prevalece de
ello para lograr el acceso carnal.

 Análisis de las 4 situaciones o casos:

1. - Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aún transitoria de la


víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.

2. - Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en


que el agresor, está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una
relación laboral.

119
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

El caso más común es el del jefe, cuando hay una relación laboral porque hay
dependencia y subordinación laboral. Se da también entre profesores y alumnas.

3. - Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

Una niña pide limosna a una casa y el sujeto la agrede por ejemplo. El desamparo dice
relación con varias circunstancias de la víctima y esta se encuentra sin ninguna
protección. Se aprovecha de la indefensión grave y serio de la víctima.

4. - Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.”

El elemento común de los 4 casos es que se aprovecha el sujeto de su superioridad


sobre la víctima, y el engaño es un elemento del delito de estafa, que es un tipo de
fraude por engaño… (profe divaga de los tipos de fraudes aquí de los delitos contra la
propiedad y nos recuerda que también hay otros tipos de fraudes por ejemplo por
abuso de confianza como la apropiación indebida…después pregunta si el engaño puede
constituir un robo…y dice que sí, que puede constituir por seducción del domestico un
robo por ejemplo)… (Profesor divagando…luego habla de las odiosidades en la corte
suprema entre fiscales y defensores…).

Bueno ese engaño del antiguo estupro pasó a ser el numeral 4 en las formas de estupro
actualmente.

SODOMIA

Antes había sodomía simple y violación sodomítica (en mis tiempos) y nunca en mi etapa
después como ministro he visto un caso de sodomía simple (relaciones sexuales vía oral,
anal o bucal consentida), y violaciones sodomíticas vi muchas y la mayoría las vi
cometidas en la cárcel.

Hoy en día, no existe la sodomía simple, y la violación sodomítica paso a ser violación.
Pero entonces ¿qué se castiga en la sodomía en el tipo actual? Está expresamente
contemplado en el código… si hay fuerza o violencia es violación. ¿Cuál es la exigencia?
Relación sexual “consentida” pero el sujeto pasivo ser varón y menor de 18 pero mayor
de 14, sin que concurran las circunstancias de estupro o violación.

 Acción típica: Acceso carnal

 Sujeto Pasivo: Varón mayor de 14 años y menor de 18

 Sujeto Activo o hechor: Varón

 Bien jurídico protegido: Indemnidad sexual del menor

120
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

(le preguntan al profesor porque se dejó este delito de sodomía si no concurren las
circunstancias de violación…y él dice que no sabe las razones y se pone a divagar de un
de nuevo de otros temas…)

INCESTO

“Relación sexual entre personas impedidas de contraer matrimonio entre ellas” que son
los ascendientes y descendientes en línea recta, y entre hermanos….en el delito de
incesto los sujetos son dos…lo comete el hombre y la mujer, los dos son sujetos activos
y lo cometen los dos.

ABUSO SEXUAL

Antigüamente se le denominaba abuso deshonesto. Antes decía el que “abusare


deshonestamente”… y los tipos penales se supone que deben describir la conducta, y
esa expresión no describía la conducta y tenía que llenarse finalmente con
jurisprudencia. Hoy en día todas las presunciones en materia penal están cuestionadas.
Hay una disposición referida al robo que ha dado grandes problemas que es el 450 del
código penal en materia de robo…se afirma que esa disposición es inconstitucional. Pero
se ha dicho también por la jurisprudencia que no lo es y debe aplicarse.

 Acción típica: Contaco corporal de significación sexual no un simple


tocamiento. Si no hay contacto corporal debe haber a lo menos afectación del
año, vagina, boca. ¿Y como podría darse esa situación? Con elementos, ejemplo
un palo. Cuando era ministro de Talca hubo un caso famoso de la calchona que
le cercenaron los senos, le metieron una botella de pisco en el ano y la
violaron. Los condenaron a 5 años y 1 día, y con el tiempo se probó que no
habían sido ellos y los absolvieron.

Elemento principal es el Abuso de una situación de superioridad, se abusa de la víctima


y de la situación en que esta se encuentra aprovechándola por ejemplo, esas
aglomeraciones en el metro o buses.

La esencia de este delito es la “realización abusiva de una acción sexual” (de


significación sexual de relevancia ) diferente del acceso carnal, osea es una figura
residual. Para ver si es un cariñito o había otra intención lo deben resolver los jueces.
Debe ser una conducta objetivamente importante, valiosa desde el punto de vista
sensual y también social, osea debe tratarse de un acto que afecta la libertad sexual de
una persona o la indemnidad del menor si el sujeto pasivo es un menor de 14 años.

 Bien jurídico protegido: Libertas sexual y en caso de menores la indemnidad


sexual.

121
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

 Sujeto Activo: Cualquier persona

 Sujeto Pasivo: Cualquier persona

Se excluyen actos solitarios, aquí deben haber 2 personas siempre como una
masturbación a menos que yo obligue a un menor a masturbarse delante de otras
personas o frente a mi.

Se excluye también la necrofilia, con animales zoofilia etc.

…La palmadita en el trasero es abuso sexual? Es de bagatela? O sea sin relevancia o


significación sexual? Un cariño? Eso lo establecerán los jueces, uno tendrá que ver las
circunstancias. Habrá que analizar cada caso en concreto.

Los autores dicen que para precisar el umbral mínimo del delito en casos de contacto
corporal o afectación de genitales año boca vagina de la victima, excluyendo situaciones
que no tienen mayor relevancia para el sujeto pasivo como el de la sociedad. Quedan
incluidas todas las acciones corporales de aproximación o tocamientos no exclusivas del
acceso carnal ni encaminadas a ello, realizadas sobre el cuerpo de otras personas
objetivamente aptas.

(Profe empieza a divagar de cosas increíbles que ha visto en casos…)

(...) Se revoca la sentencia del 28 de octubre de 1993 (…) y siguiente; y en su lugar se


decide que se absuelve (…) Yo les quiero decir con esto, que lo que dicen las leyes
ocurre. Uno dice “¿cuándo se va a dar esa situación?”. La realidad va mucho más allá de
la práctica y uno se encuentra con casos que nunca se habría imaginado que le habría
tocado.

Hay casos difíciles de reconocer. Fíjense, un sujeto en la Sala Penal de la Corte


Suprema que venía condenado por apropiación indebida, la figura es la siguiente: El
procesado, el imputado era concesionario de una bomba de bencina en un servicentro,
pero al término de su concesión (Petrobras o Copec), una de las bombas de bencina
quedó conectada a su cuenta corriente, por un descuido de él y de los nuevos
concesionarios. Todo lo que se pagaba con tarjeta en esa bomba pasaba derecho a su
cuenta corriente, así que todos los meses él retiraba de su cuenta corriente entre 2 y
2 millones y medio de pesos, que era lo que dejaba esa bomba completamente, y las
gastaba. Estos eran 200 y tantos millones de pesos que había estado retirando y que
después de más de un año se percató el nuevo concesionario de la situación y la
denunció, ahí se estableció lo que estaba pasando. …

122
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Involucración de menores en actos de significación sexual o pornográfica.

Se sanciona al que sin realizar un acto de significación sexual en los términos


anteriores, para procurar su excitación sexual o la de otro realizare actos de
significación sexual ante una persona menor de 14 años, le hiciere ver o escuchar
material pornográfico o la determinare a realizar acciones de significación sexual
delante suyo o de otro, masturbarse por ejemplo, sea hombre o mujer. Se trata de
situaciones donde no existe contacto corporal, no existe afectación de los genitales o
el ano. (Cita ejemplo de Guido vallejos, creador de revista barrabases). Determinadas
leyes no pueden ser aprobadas en el congreso sin previo informe de la corte suprema,
sino se pide dicho informe dicha norma sería inconstitucional.

Material pornográfico es el comprensivo de impresos, grabaciones magnetofónicas,


fotografías o filmaciones destinadas única y exclusivamente a lograr la excitación
sexual del hecho o espectador utilizando al menor. La otra conducta comprende
determinar al menor a realizar una acción de significación sexual en ellos mismos, para
procurar su excitación sexual, por ejemplo hacer desnudarse al menor o pedirle que se
masturbe. El objeto aquí es procurar la excitación sexual del hechor o de un tercero, es
decir debe haber dolo directo.

Otra figura de abuso sexual: involucrar a un menor de 14 años en la producción de


material pornográfico. Una producción es una actividad destinada a crear, exhibir,
fabricar o elaborar material obsceno o dedicarlo exclusivamente a la excitación sexual.
Cuando hay involucrados menores, las penas son mucho mayores.

La denuncia de estos delitos debe hacerla el ofendido o su representante legal. En caso


de estar incapacitados, puede hacerlo otra persona. En cuanto a las pericias, está
encargado el SML o cualquier otro centro hospitalario.

Hay normas especiales referidas a la protección de la víctima, en caso de amenazas a


testigos. Hay agravantes especiales en estos delitos, que son:

-La del 456 bis nº3, la pluralidad de los malhechores, que se suprimió. Un malhechor es
una persona que ha cometido delito anteriormente, según su posición minoritaria. Un
malhechor es la persona que comete un delito, independiente de su conducta pretérita,
según su posición mayoritaria. En estos delitos no se habla de malhechor sino que
solamente de persona.

-La del 12 nº1 en el código penal, la alevosía. Se obra traición cuando el hechor engaña a
la víctima sobre sus propósitos, o sea, abusa de la confianza que la víctima deposita en

123
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

él. El hechor busca o se aprovecha de circunstancias que le faciliten la ejecución del


delito.

Profe hace resumen general de todo:

En la Violación, elemento subjetivo es el dolo directo. Antes el delito se entendía


que el delito se consideraba consumado desde que había un principio de ejecución, así lo
expresaba el artículo 362 hoy derogado. Hoy, los autores sostienen que para que haya
violación consumada debe haber a lo menos penetración parcial.

La violación impropia es aquella en que el ofendido es menor de 14 años, tiene una pena
mayor que la violación propiamente tal, el bien jurídico protegido es la libertad sexual y
la indemnidad sexual, es decir, el derecho a la posibilidad de desarrollar su sexualidad
en forma normal.

La violación entre cónyuges antiguamente no se castigaba, no existía como delito, de


hecho había una norma expresa que establecía que el violador que se casaba con la
victima quedaba exento de responsabilidad penal.

El estupro “abusivo” es la realización del acto sexual mediante engaño, la victima debe
tener mayor de 12 y menor de 18. La victima debía tener la condición de “doncella”.

El estupro está en el artículo 363 del Código Penal, corresponde al acceso carnal vía
anal, bucal o vaginal donde el sujeto pasivo debe tener entre 14 y 18 años. Contempla 4
situaciones que tiene en común que el hechor debe tener una condición de superioridad,
el caso más frecuente es el de la relación laboral (Art. 363 N°2).

En el abuso sexual el bien jurídico protegido dijimos que era la libertad sexual y
cuando se involucra a menores la indemnidad sexual, el sujeto activo y pasivo puede ser
cualquiera. La acción sexual debe ser distinta del acceso carnal pues sino se trata de
violación o estupro. Deben ser actos de relevancia sexual.

Se sanciona al que abusivamente realizare una acción distinta del acceso carnal con una
persona mayor de 14 años. La conducta admite 2 hipótesis desde el punto de vista del
medio comisivo, la primera es cuando concurren o no las circunstancias de la violación,
cuando se usa fuerza o intimidación….etc. que tiene una pena mayor y, la 2da situación
se da cuando concurren en el abuso alguna de las situaciones contempladas en el
artículo 363, que tipifica el estupro.

124
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

CASOS

Caso 1

Un sujeto pasa a comprar a un almacén de barrio, el que en esos momentos es


atendido por una mujer joven, de alrededor de 20 años, muy atractiva. El
individuo se da cuenta que ella está sola en el negocio y que no hay más clientes.
De inmediato le bajan los malos instintos, cierra la puerta del establecimiento,
toma a la mujer, la golpea violentamente, la reduce, la amarra con su cinturón, la
accede carnalmente vía vaginal. Luego de ello, al retirarse del local, toma algunas
especies, las que se lleva. Afuera del negocio esperaba otro sujeto, al que le
entrega algunas de las especies sustraídas.

Podríamos pensar que es robo con violación; art 433 nº1 del código penal: con motivo u
ocasión del robo comete además violación. Con motivo significa que se viola para robar.
Con ocasión significa que se roba al violar. Si se analiza con mayor detención el caso,
nos percataremos que no es así. El delito de robo calificado del art. anteriormente
referido consiste en que con ocasión del robo con violencia se cometiera además
violación. Esto quiere decir que la base del delito es el que afecta la propiedad y su
complemento es la violación. El dolo inicial es el de apropiarse una cosa ajena contra la
voluntad del dueño usando violencia, y luego con el daño posterior el dolo directo del
acceso carnal en algunas de las situaciones que contempla el art 361 del código penal,
pero no al revés. En este caso el sujeto no entro a robar y con ocasión del robo violó, la
situación fue a la inversa. El entró al establecimiento a comprar y al ver a la niña
estupenda se tentó y la violó. Después de violarla se llevó algunas cosas, o sea, no hay
robo con violación. Esto sería violación y hurto o robo con violencia, pero no la figura de
robo con violación. El segundo sujeto, nada tiene que ver en la violación, podría cometer
receptación.

Caso 2

El día 2 de marzo del año pasado, Juan Pérez Sánchez ingresó durante la noche a
una de las habitaciones en Penco encontrándose en el interior a una mujer adulta
de 45 años de edad y con su hija de 16 años de edad. Amenazó con arma blanca
a la primera, la ató y le exigió especies, logrando que la menor buscara y le
entregara el celular de su madre. Posteriormente condujo a la menor a la cocina
del inmueble donde amenazándola con un cuchillo la accedió carnalmente vía
vaginal. Luego conduce a la niña al dormitorio donde había dejado amarrada a la

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

madre y en presencia de ella, vuelve a accederla vía vaginal a la menor. Después


de un rato, siempre en el interior de la casa y estando aun la madre atada,
introduce a esta su pene en la boca hasta eyacular. Finalmente, Pérez se retira
del lugar llevándose el celular y otras especies de la dueña de casa.

Mayoritariamente, la situación producida, esto es cuando el autor del robo comete con
ocasión del mismo violaciones en perjuicio de más de una persona, se ha sostenido que el
número de violaciones no afecta la calificación del delito. Nos encontraríamos entonces
en el caso del delito complejo de robo con violación en art 433 nº1 del código penal. La
pluralidad de violaciones tendría consecuencias para la aplicación de la pena del art 69.

Una opinión minoritaria (Garrido Montt), afirma que con un solo abuso sexual se
conforma el delito de robo con violación por lo que las otras violaciones constituyen
delitos independientes que deben ser castigados según las reglas aplicables con curso
material o real. Aquí habría robo con violación respecto de la mujer de 45 años y
violación de la menor de 16 años.

En el caso en mención, la Corte de Apelaciones de Concepción siguió esta última


oposición y expresó: las violaciones de la menor no pueden ser consideradas como un
solo delito respecto del robo con violación de su madre. En efecto, en el robo penal a la
madre la única ofendida en su derecho de propiedad y libertad sexual es ella, mientras
que el delito perpetuado en contra de la menor no tiene ninguna relación con el robo.

Caso 3

El 15 de febrero de 2005 se encontraba la menor María Sánchez Luco de 14 años


de edad en su casa ubicada en Ainavillo 366 de Chillán la que habitaba junto a su
madre y sus 5 hermanos. En la ocasión, estaban en la casa con ellos, su hermano
Eduardo de 13 años y su pololo llamado Juan. Alrededor de las 3 am siente que
golpean fuertemente la puerta, preguntando desde afuera por Guillermo, que
también era hermano de María. Esta asomándose por la ventana, ve que quien
golpea es un tal Mario, el cual al verla le pregunta por Guillermo a quien quería
cobrarle una deuda. Ella le responde que ignora la existencia de dicha deuda y que
tampoco podía ser pagada por alguno de los presentes en la casa. Mario insiste a
entrar a la casa a constatar la presencia de Guillermo y ante la negativa de la
menor la amenaza con un arma de fuego que realmente era de fogeo, por lo que la
menor atemorizada abre la puerta. Al percatarse Mario que Guillermo
verdaderamente no está en el lugar, profiriendo una serie de insultos, le
manifiesta a la menor que ella o su pololo deben pagarle de alguna forma,

126
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

aludiendo específicamente a una retribución de carácter sexual. Ante la negativa


de María y su pololo, Mario se pone más violento, golpeando a Juan con la culata
del arma en la cabeza y le ordena a María que se baje sus pantalones, cosa que
ella asustada hace. En ese momento aparece Eduardo quien se da cuenta de la
situación, pero para amedrentarlo, Mario vuelve a golpear en la cabeza a Juan y
posteriormente corta un cable telefónico y con el amarra a Juan y a Eduardo y los
encierra en el baño. Enseguida hace desnudarse completamente a María y le hace
tocaciones con sus manos en la vagina y cuando se bajaba el cierre de su pantalón
alguien toca la puerta, siendo un vecino. Mario le dice a la menor que le diga que
no moleste a esa hora, amenazándola con el arma. El vecino se va pero
sospechando algo da cuenta telefónicamente a carabineros. En el inter in Mario
renueva su actividad sexual, se pone sobre la menor desnuda con su pene afuera y
el vecino vuelve a tocar la puerta y entra al lugar, deteniendo nuevamente su
acción Mario el que molesto golpea al vecino con la empuñadura del arma
lesionándolo y lo lleva también al baño confinándolo a no salir de él. Enseguida
hace vestirse a la menor, la saca de la casa y a la fuerza la traslada hasta un
sitio eriazo con la finalidad de violarla. Entre tanto los carabineros llegan a la
casa, ven lo acontecido y salen en busca de Mario y la menor, encontrándolos y
logrando la detención de Mario que nuevamente hacia tocaciones en los senos de la
menor a la que había desnudado de la cintura hacia arriba, no oponiendo
resistencia a la detención. Juan sufrió lesiones de las que demoró 30 días en
sanar, el vecino experimentó lesiones de 35 días .

Comentarios

-Juan: art.399 código penal. Delito de lesiones menos graves (30 días). Lesiones que
demoran de 1-30 días en son lesiones menos graves o leves, atendida a la calidad de las
personas y circunstancias del hecho.

-Vecino: Delito de lesiones graves (35 días) art 397 nº2

-María:

a.- Delito de violación tentada y abuso sexual reiterado. Sanción art 75 con la pena más
grave que correspondería al abuso sexual reiterado.

b.- Delito de violación tentada y secuestro.

Con curso material o real: un sujeto lleva a cabo diversas conductas, cada una de ellas
constituvas de delito, desconectados entre si estos hechos o conductas, sin que se haya

127
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

dictado sentencia intermedia. La regla de oro es que cada delito tenga su pena, cuando
son delitos de la misma especie se complica y a veces es necesario aplicar un sistema de
mitificación según lo que sea más favorable para el imputado.

Con curso ideal medial: un sujeto realiza un hecho que es constitutivo al mismo tiempo
de dos o más delitos, a menos que uno sea necesario para cometer el otro. Ejemplo:
robo de dinero de una correspondencia, rompiendo el sobre.

Solución correcta

-Mario: Violación de morada art. 144 del código penal. Entró a la casa intimidando a la
menor María.

Abuso sexual art. 366. Llevó a cabo acciones sexuales diversas del acceso carnal con
una persona mayor a 14 años, concurriendo a las circunstancias señaladas en el nº 1 del
art 361 (?). No hay elementos suficientes para establecer una violación tentativa. Por
otra parte, si bien es cierto al salir de la casa volvió a realizar tocaciones a la menor,
más que una reiteración podría hablarse de una continuación del mismo delito.

128
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Lavado de Activos.11-12/11

Profesor Marcelo Contreras.

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11 Noviembre

Unidad de Análisis Financiero

Entonces a esta unidad de análisis financiero llegan todos estos recursos,


posteriormente esa unidad de análisis financiero, cuando vea que pueden existir indicios
de lavado, informa al ministerio público, pero gran parte de la información entre un 70
u 80% , no pasa por en el ministerio público. Supongamos un ejemplo, yo soy funcionario
público y de la noche a la mañana me depositan 300.000.000 en mi cuenta, los
ejecutivos de banco empiezan a sospechar y dicen, no mira, yo sé cuánto gana este
sujeto pero no se condice con su movimiento general que ha tenido en su cuenta, es
raro, 300.000.000 sobre todo si este tipo trabaja en temas vinculados como a la banca,
entonces el ejecutivo lo que hace generalmente, el jefe le va a decir, llame al cliente,
pregúntele, dígale que haga un respaldo, una justificación de fondos, a varios le piden
que envíen una hojita, de donde viene la plata, el ejecutivo me llama y le digo sabes que
no tiempo para hacer esas cosas, esto es legal, chao. El ejecutivo lo más probable lo
van hablar con el comité de lavados del banco y tomar la decisión de aquí, “hay algo
raro” y nosotros para evitar problemas, lo informamos como sospechoso. La unidad de
análisis financiero toma esto, y la verdad es que aquí yo no tengo indicios de lavado solo
tengo la información, de que le depositaron 300 millones de pesos, entonces empieza
averiguar y justamente como la unidad de análisis financiero tiene información con
determinadas bases de datos, tiene información de que un primo mío, acaba de caer en
un procedimiento de 1000 kilos de clorhidrato de cocaína en la zona norte. Entonces se
dicen el primo de este y tiene 300 millones este, están vinculados. Entonces acá puede
haber algo. Se puede dar el indicio, porque puede estar vinculado con un delito base y
tengo una situación sospechosa, lo reportan al ministerio público.

En el ministerio público y en la fiscalía llegan los reportes del fiscal nacional, el fiscal
nacional lo pasa a la unidad donde trabajamos, se distribuye entre las regiones, el fiscal
empieza a investigar, lleva un poco la investigación y estas cosas ya han pasado y se dan

129
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

cuenta que había recibido una herencia este señor, se había muerto una abuelita o quien
quiera, y se archiva la causa. Ahora, también podrían dar con el masht de que
efectivamente no hay por donde justificar los trescientos millones de pesos, mi primo
está preso, ahí se empieza a indagar como posible vinculación. Esa es la lógica del
sistema, ahora ojo, el sistema funciona con estos dos pilares, el pilar preventivo, que es
la base de los sujetos obligados pero que, y hacia eso va el sistema generalmente a que
las ejecuciones y los sujetos obligados puedan ellos prevenirnos de lavado, ese es el
fuerte del sistema de lavado nacional, pero se le genera una salida al sistema penal, que
cuando existen indicios de sistema de la vado, se vaya al Ministerio Público a objeto de
que se investigue, todo esto esta afecto a determinados tipos de lavado de secreto,
primero el secreto entre los sujetos obligados efectuado un ross es decir el sujeto no
puede estar diciendo que fue un ross respeto de xxx de quien sea porque vio algo raro,
luego el secreto todo lo que pase en la unidad de análisis financiero lo cubre el artículo
13 que es un artículo penal de secreto, los funcionaron de por vida no pueden decir a
quien reportaron o que información recibieron y después hay un secreto en el artículo
31 (que es un secreto a la investigación)… que ha generado muchos problemas
últimamente, se rige por normas distintas del código procesal penal de hecho hoy en día
es la que tiene el secreto más fuerte en cuanto a leyes especiales, porque la norma
general son de 40 días que se pueden prorrogar, ahora con la agenda corta se puede
ampliar digamos pero con autorización judicial y no puede ser respecto a esta
ampliación respecto al imputado. Después teníamos la norma de ley de drogas, que si no
me equivoco son 120 días de presidio, y luego tenemos la ley de lavado que dura seis
meses de secreto iniciales que puede decretar el fiscal sin autorización judicial, seis
meses de secreto y después puede ampliar con otros seis meses más, ese es un poco
como el modelo ahora porque hablamos como de otras fuentes porque en general los
plazos que han sido sancionados por la fiscalía no tienen como todo este sistema,
porque este sistema esta como en rodaje, partió ya lleva algunos años, ya lleva algunos
casos, varios casos que están judicializados pero todavía no han tenido sentencia
condenatoria y claro las fuentes principales de la fiscalía son las policías los
funcionarios policiales que están investigando una organización de tráfico de drogas que
ven después del tráfico que .. como todas las platas del tráfico, no llega por el sistema
económico llega por acá de hecho una crítica que uno siempre a veces le hace a los
sujetos obligados es que el sujeto obligado cuando está leyendo su reporte, y reporto a
Marcelo contreras y porque lo reporto? porque en prensa aparece que está vinculado a
una investigación de lavado ya sabe la fiscalía pos si en definitiva la fiscalía lo está
investigando en la aparición por los diarios lo estaba investigando por lavado, por eso
me reportan, en definida es un reporte que le llama como reactivo, perdón más que
reactivo, como defensivo, porque dicen ya está vinculado a un caso de lavado como todo
lo que está vinculado a un caso de lavado se puede obtener de distintas bases de datos

130
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

de dinero que están vinculados. La aduana , lo que tiene son declaraciones de reportes y
transporte efectivo cualquiera de ustedes que haya ingresado o salido del país y viene
con el sag si transporta especies de vegetales etc…también les preguntan si
transportan más de 10 mil dólares en efectivo, esto también uno lo toma como que es
mucha plata de hecho como en distintos puntos del país pero sobre todo en la zona
norte.

Por ejemplo la comunidad económica europea tenía el problema con los billetes de 500
euros de hecho era gracioso porque decían que la mayoría de los billetes de 500 euros
estaban distribuidos entre Colombia, Rusia y argentina. Se maneja mucha plata digamos
fuera del sistema si ustedes piensan en un billete de 500 euros es mucha plata.

Ahora la incorporación y modificación es relevante y por eso se los pongo en pantalla en


este esquema general de los sujetos obligados es que desde el 215 ya no son solo
sujetos obligados, las instituciones privadas son sujetos obligados y también las
instituciones públicas.

¿Por qué pusimos como sujetos obligados a los entes públicos?

Básicamente esto se hizo pensando hoy en día en las instituciones públicas que tienen
algún grado de supervisión por ejemplo; un fiscalizador del servicio de impuestos
internos podría ir en terreno a supervisar el negocio de sus compañeros demás le dicen
algo en privado, esto me huele a que las platas no se justifican, hablábamos con su jefe
y su jefe le decía tengamos en claro esto porque su canal o la forma de canalizar esto
es haciendo una denuncia y tenían como antecedentes para hacer una denuncia,
entonces se le abre un canal a las instituciones públicas porque lo que reportan, es algo
sospechoso, ellos reportan dicen “saben que esta conducta que paso con esto fue algo
sospechoso y prefiero reportarla” y ahí va ir a dar a la unidad de análisis financiero y la
unidad de análisis financiero va a tener que hacer su trabajo de análisis y si considera
efectivamente que tiene algún indicio con lavado lo va a mandar al Ministerio Publico
pero si no, no para en la unidad de análisis. Y porque alguien dejo ahí como dos
cuestiones que son elementos técnicos como análisis y efectividad porque en este
sistema se modificaron la forma en que nos van a evaluar institucionalmente y antes
esto solo era evaluado en cuanto a cumplimiento técnico, “haber chile tiene esto, tiene
de esto, si”, siempre queda bien.

Pero ahora lo que habla la comunidad internacional para querellar a los países es que ya
no basta el cumplimiento técnico, también generamos indicadores de fertilidad vamos a
decir si ha sido o no efectivo en la lucha contra el lavado y el financiamiento, y ahí van a
evaluar a las instituciones tanto privadas como públicas, para ver las políticas que
tengas los reportes que les han hecho ahí se nos va complejizando el tema.

131
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Bueno, en este cuadro que yo les presentaba que eran objetos obligados, entonces
veamos los sujetos privados primero:

Tienen un deber de informar que explica este deber que estas personas que están en la
ley deben reportar las operaciones sospechosas que advierten en el ejercicio de sus
actividades. Este deber, porque se vincula con el secreto porque lo más probable es que
cuando se llegue a introducir esta legislación para las personas que no trabajen en
banco, es decir que pueden haber muchas normas de secreto y obligaciones que
cumplir, por ende lo que se da en garantía es que la información que se proporciona de
buena fe, lo eximirá de toda responsabilidad legal.

Informar operaciones superiores a 10.000 dólares; además deben mantener registros


especiales; deben designar un funcionario encargado de comunicarse con la UAF y
deben inscribirse en un registro que mantiene la UAF.

Entonces tenemos que el sujeto obligado puede ser desde el banco hasta un corredor
de propiedades pequeño. Entonces evidentemente es aquí donde comienzan a existir
problemas.

Los sujetos obligados Públicos son:

 Art. 1 de la ley 18.875, súper intendencia y órganos públicos, están


obligados a informar.

En definitiva, los sujetos obligados tiene este deber de informar situaciones


sospechosas, si informan, se eximen de responsabilidad, pero en caso contrario ¿podrá
haber conducta de lavado? (se resolverá más adelante)

El legislador lo que quiso es ser lo más amplio posible en el sistema económico


financiero. Entonces abarco varios sujetos obligados que nombra en la ley. Lo último que
se ha ido introduciendo fueron las organizaciones deportivas. (Venta de jugadores
vendidos a qué precio?) Acá no se regulan los precios. Lo mismo ocurre en el arte.

Una vez que se tiene esta información por la UAF, es remitida al Ministerio Publico.
El objeto de la UAF es prevenir, la comisión del delito de lavado. Y la información que
se reciba se mantiene secreta y no puede enviarla a otro servicio, salvo al Ministerio
Publico. La idea del legislador es cerrar lo que más se pudiese el uso de la información
de la UAF. Limitando el traspaso de información solo al Ministerio Publico.

Ahora, una de las críticas que se ha planteado es la facultad investigativa que tiene
la UAF (facultad que es exclusiva del ministerio público). Sin embargo tenemos que
entender que la UAF está concebida desde una lógica investigativa.

132
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Pero ojo con esto ya que el profesor es del criterio de que una vez entregada la
información y habiéndose levantado el secreto bancario, el ministerio público no puede
solicitar a la UAF más información, ya que es él quien debe investigar más a fondo. Ya
que esto se solicita con autorización judicial.

 Ver articulo 2 y 3 de la ley.-

Recordemos que el estándar de la UAF es de denunciar una situación sospechosa, no es


imputación de un delito (función que tiene un fiscal).-

Quien hace el análisis financiero es el ministerio público, nuevamente el artículo 31 que


permite que la autorización que llevan los fiscales sea secreta.

La mayoría de las investigaciones de lavado se inician de oficio, sin que sea necesario el
reporte de la unidad de análisis financiero.

Las informaciones y antecedentes que requiera el ministerio público o el tribunal que


conozca. Es decir en el mismo flujo había una brecha desde la fiscalía hacia la UAF, es
decir la fiscalía le puede solicitar información a la UAF, pero en investigaciones de
lavado. Ej: Esto suele ocurrir, que un fiscal de una investigación de homicidio le manda
un oficio a la Unidad de Análisis Financiero para que entregue todos los antecedentes
de estos sujetos, en estos casos la UAF responde que no puede entregar dicha
información, ya que no se está investigando un caso de lavado de dinero (esto pasa
generalmente en casos de robo).

Entonces tenemos que la Unidad de Análisis financiero actúa como filtro de la


información que llega a la fiscalía.-

Los tipos penales

Antes los tipos penales estaban en la ley 19366, ahora en la 19913, ahora también en la
ley de drogas.

Respecto de los tipos penales antiguos, de los cuales no ahondaremos, solo


mencionaremos que si ustedes ven en la ley se incorporó un artículo transitorio que
derogaba el artículo de lavado anterior, y que obviamente incorporaba como lo nuevo
para efectos de la ley penales en blanco. También, se incorporó otra disposición que
tiene que ver con que antes, las investigación por lavado las llevaba el consejo de
defensa del estado (en el sistema penal antiguo la investigación la llevaba el juez, pero

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

quien iniciaba esa investigación era el consejo de defensa del estado que tenía una
unidad de lavado. Y lo que hizo la ley, es que en definitiva, todas esas investigaciones
que realizo el consejo de defensa del estado, sean traspasadas a la fiscalía a efectos
de poder tener los datos de quienes se habían investigados y la precisión de los delitos,
etc.)

Actualidad de tipos penales en la ley de lavado.-

7, 13 y 31 son tipos penales que protegen el secreto dentro de este flujo, ya sea,
secreto de los sujetos obligados; secreto de los funcionarios de la UAF; el secreto de
la investigación.

El artículo 28 es la asociación ilícita para lavar que hasta el momento no existe ningún
fallo en Chile, respecto de este artículo.

Como podemos diferenciar las conductas típicas.

En una primera parte, en el 27 a) se habla de un ocultamiento del origen ilícito de los


bienes. En una segunda parte, habla de ocultamiento de los bienes en sí mismo o
blanqueo propio.-

Lo que se oculta en el lavado puede ser tanto el origen ilícito como los bienes en sí
mismo que provienen de ese delito base.

Luego hay un tipo de aislamiento en el 27 b), algunos hablan de tipos prohibiciones de


contratos, acá lo que quiere el legislador es que el sujeto que tiene determinados
bienes de origen ilícito, que no pueda interactuar con nadie. Ya que con quien
interactúe, en definitiva cometerá lavado (lo quiere aislar y que ese patrimonio de
origen ilícito no se pueda utilizar en nada)

Además, tenemos una figura culposa en el artículo 27 inciso 4 (negligencia


inexcusable).

Estructura del delito

Primero tenemos que tener un delito base, este delito tiene que producir bienes y luego
tiene que haber una conducta de lavado que puede ser un ocultamiento o disimulación o
bien la adquisición, posesión o tenencia de estos bienes.

Lo que se debe lavar son los bienes (los que pueden ser inmuebles, muebles, dinero en
efectivo, cuentas, etc.) que provienen del delito base, y estos delitos base son solo los
que están en la ley, en el catálogo.-

134
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Tenemos que tener presente que solo serán considerados como delito base aquellos que
figuran dentro del catálogo, ningún otro. Por ejemplo el robo no está como delito base.

El delito base es la actividad ilícita desde la cual se genera o provienen los bienes que
pretende la base.

Los delitos bases que serán considerados son solo algunos (artículo 27). El problema de
la ley de catálogo es que cada vez que se quiera incorporar un delito base, hay que
hacer una modificación a la ley de lavado.

Se incorporó el contrabando (168), propiedad intelectual (figura del artículo 81), los del
banco central (falsificación de billetes). Se incorporó un delito tributario (párrafo
tercero del número 4, que es básicamente la conducta defraudatoria). También se
incorporó la asociación ilícita; estaba sobre 400 UTM (pero ojo, que pasa con la estafa
piramidal?). El que obtuviere créditos de instituciones públicas o privadas
suministrando datos falsos, hablamos de una obtención fraudulenta de créditos. Ej: en
el caso de la polar se condenó a los ejecutivos por lavado en procedimiento abreviado y
por entrega de información falsa al mercado, ahora cual era uno de los problemas que
se presentaba en este caso fue que uno de los abogados de la defensa planteo la
interrogante ¿Qué bienes produce la entrega de información falsa al mercado?, es
decir acá la conducta del sujeto fue solo entrega de información falsa al mercado. Y
básicamente lo que señalo la fiscalía fue que, para que el sujeto entregara información
falsa al mercado, es que esto estaba relacionado con lo que se le pagaba al sujeto, y
cuando entrega la información falsa, con acciones a un muy buen precio, al mismo sujeto
le llega un bono, entonces esta entrega de información indirectamente produce que al
sujeto le llegue un bien consistente en el bono.

El uso de información privilegiada, también es delito base de lavado.

Ahora, la asociación ilícita produce bienes?, ya que esta esta sancionada por el solo
hecho de producirse (292). En este sentido le ha hecho sentido, cuando estas personas
roban, el dinero primero se va a una sola persona y luego se distribuían entre los
actores, en este caso claramente existe asociación.

Toda la clase hemos hablado del delito base, pero que es el delito? ... “acción típica,
antijurídica y culpable”. Al ver el articulo 27 veremos que al hablar de los delitos bases,
se refiere (párrafo tercero, luego de la letra b) de los tipos penales desde los cuales se
produce el lavado, pero lo que se requiere acreditar para efectos del lavado, es que
existió un hecho típico y antijurídico, no culpable, es decir no se requiere sentencia
condenatoria previa. Lo cual dice relación con que, en primer término esta fue una gran
discusión de lo que podríamos denominar como la accesoriedad o no del delito de lavado,

135
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

donde se ha puesto como un delito penal autónomo, no depende de otro tipo penal, por
ende por ej: no depende de que exista una sentencia en el tráfico para que exista el
delito de lavado.

Lo que debe probarse en los delitos de lavado, es el origen ilícito de los bienes, hay una
prueba del delito base, no se exige sentencia condenatoria previa, y el hecho típico y
antijurídico puede establecerse en el mismo juicio de lavado. Cuando se investiga un
delito de lavado (tráfico por ejemplo) todas estas conductas que se logran establecer,
generalmente no se pide sanción por tráfico. Esto porque se logra ante el estándar del
hecho típico y antijurídico de lavado. Lo más complejo en materia de lavado es el
elemento subjetivo, el cual se prueba de manera indiciaria. Ahora lo relevante y que
debemos tener en consideración, es que el delito base no tiene por qué haber sido
cometido en chile, lo importante es que el lavado sea cometido en nuestro país. Otra
cosa que además, siempre debemos tener claro, es que la conducta de lavado es siempre
posterior al delito base, no puede ser anterior, por una cuestión de lógica. Primero debe
estar el delito base que haya generado bienes y luego viene el lavado.

Basta con acreditar del delito base, que es un hecho típico y antijurídico, nada más.
Incluso podemos encontrarnos con la situación de que el delito base se encuentre
prescrita pero aun así, se puede condenar por el delito de lavado. Estamos obligados a
probar de que esto tiene un origen ilícito. En nuestro sistema jurídico, nuestros jueces
no han tenido problema con comiso de los bienes cuando estos provienen de un origen
ilícito.

Como conclusiones generales de este módulo, no podemos olvidad que este puede ser cometido tanto

en nuestro país como en el extranjero. La ley establece que basta con que sea un hecho típico y antijurídico.

No es necesaria la sentencia condenatoria previa, ni un procedimiento judicial.

Y nuestra ley permite el auto lavado, esto último se refiere a que se puede condenar por el delito base

como por el delito de lavado, pero esto no puede generar situaciones muy desproporcionadas.

Por ej: si una persona le pasa droga a otra, la que a su vez recibe dinero, el que es guardado.

En este caso cometí tráfico, pero también podría cometer el delito de lavado,

ya que recibí dinero sabiendo su origen ilícito (a criterio del profesor, debería buscar una figura del 27 a).

136
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Tipo penal de lavado

“EL QUE…”, se refiere a cualquier persona.

“DE CUALQUIER FORMA…” esto es en razón de que pueden ser múltiples las formas
de llevar a cabo un lavado

“OCULTE O DISIMULE…” ocultar es material, y el disimular es más bien jurídico. Es


decir cuando trato de ocultar a través de un contrato.

“EL ORIGEN ILICITO O ESTOS BIENES..” cuando oculto el origen, es que quien me
pregunte por las barreras de entradas que tengo en el sistema económico, yo as tendré
que traspasar porque el ejecutivo bancario me consultara. La idea, es no despertar las
alarmas para que opere el sistema preventivo. Y ocultar los mismos bienes, seria por ej.
Crear una pared falsa en la casa, donde ocultan el dinero de origen ilícito que genera el
trafico (en el caso del jarro fue en el entretecho)

“A SABIENDAS…” requiere dolo directo. Sin embargo, cuando acá dice a sabiendas. Lo
que se ha ido recogiendo en fallos, es que se acepta el dolo eventual.

“DE QUE PROVIENEN DIRECTA O INDIRECTAMENTE”, van a provenir directamente


de la actividad ilícita o bien de lo que provenga en la medida de que voy cambiando el
dinero.

De la realización de uno de los delitos base que se encuentran en el catálogo .

Acá lo que genera más conflicto es el lucro, como el elemento subjetivo, y que al
momento de recibirlo haya conocido su origen ilícito.

El motivo por el cual se incorporó el ánimo de lucro, es decir que el sujeto haya querido
tener algún beneficio económico, no necesariamente que lo haya materializado.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

12 Noviembre

El lavado sustitutivo, viene de lo que se había analizado que estos bienes se


pueden ir sustituyendo por otros, es decir, el tipo penal lo que establece es que los
bienes que provengan directa o indirectamente por lo que se permite el lavado
sustitutivo. Es decir que estos bienes puedan ir siendo transformados y aun así
perseguir estos bienes. Esto genera lo que algunos autores denominan el “ efecto
expansivo del lavado”, ¿hasta dónde se llega? ¿Qué pasa si el dinero que llevamos con
nosotros fue producto de una operación de tráfico?, por ejemplo. Porque el traficante,
en definitiva, le pago a alguien y este a otro y así sucesivamente hasta llegar a nuestras
manos. Entonces acá podría producirse un efecto expansivo del lavado. Evidentemente
se intenta restringir el efecto expansivo del lavado por el tipo subjetivo, en virtud de
que nosotros no tenemos conocimiento. Algunos autores, en todo caso, Héctor
Hernández indica que “los límites al tipo de lavado deberían estar en el tipo objetivo y
no en el subjetivo” porque poner límites en el tipo subjetivo igual genera problemas en
el sentido de que es un análisis muy “de caso a caso” cuando se perseguirá o no
perseguirá por lo que se logre probar y según lo que ese tribunal logre entender. Si
existe o no existe conocimiento, pero que los limites debieran estar dados en el tipo
objetivo. De hecho, tiene un artículo en esa línea.

Acá en cuanto al límite o soluciones propuestos por la doctrina, porque generalmente el


problema que se produce principalmente es con la mezcla. Es decir, se está
persiguiendo un determinado sujeto que se compró un auto de 15 millones de pesos,
pero 10 millones provenían del tráfico y 5 millones provenían de un negocio licito. Como
hago cuando, en un bien determinado tengo acreditado que un porcentaje es de origen
ilícito y otro porcentaje es de origen licito. Este problema se denomina “mezcla”.
Algunos dicen que todo se contamina. El profesor cree que esta lógica funciona y ha
funcionado con el tráfico. Puesto que no se ha visto solicitudes de la defensa en
materia de tráfico exigiendo la devolución del dinero licito con el cual se adquirió la
droga. Según la opinión del MP y los Tribunales todo el dinero está contaminado por el
tráfico. Esta postura cambio en el lavado cuando se incorporaron otros tipos base y en
otros delitos base, por ejemplo, corrupción, se solicita al MP que distinga. Ej, hay un
caso en Iquique en que el delito base que imputaba la fiscalía era el favorecimiento de
prostitución de extranjeras. Y la imputada que tenía un burdel en Iquique, con muchas
extranjeras y también chilenas, tenía muchos recursos y el MP pidió incautar un fondo
mutuo muy elevado que ella tenía, pero el juez solicito distinguir, puesto que acá el

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

delito base es el favorecimiento de prostitución de extranjeras, en un burdel donde


trabajan también chilenas, por tanto, debe diferenciar porque no todo el dinero está
contaminado. Es solamente lo referido a la prostitución de extranjeras. Lo anterior se
logró a través de un informe pericial. Esto se relaciona con lo conversado respecto al
límite de prescripción al delito base. Si el delito base se encuentra prescrito, no tiene
objeto perseguir el delito de lavado. Porque en esa línea señalan que, aun cuando el
lavado puede ser una figura autónoma, esta autonomía no es al 100 %. Acá igual hay una
accesoriedad al menos limitada respecto del delito de lavado con el delito base, por
tanto, se puede entender como limite la prescripción del delito base. Lo otro, es la
adquisición del bien, mediante un negocio comercialmente estándar normal o habitual.
Esto va en la lógica del funcionalismo, en la lógica del rol de la persona. Si está
realizando un negocio estándar, se puede seguir realizando y no pueden imputar lavado.
Ejemplo: en un quisco, el dueño puede observar cómo se vende droga en esa misma
esquina y después el mismo sujeto que estaba vendiendo la droga va al quisco y compra
revistas y diarios. En este caso el dueño del quisco puede aceptar el dinero, aunque
sabe que proviene del tráfico, puesto que es un negocio estándar, da lo mismo quien
compre, cobra el mismo valor, no existe un aumento de valor de los productos, mientras
le cobre lo mismo y este dentro del rol se puede hacer. Similar caso ocurre con los
taxistas, que en caso se cobrar el valor correspondiente y cumpla su rol, puede ejercer.
Salvo en caso que cobre un millón de pesos por la carrera. En ese caso puede
imputársele algo y ser visto como parte de la organización. Lo mismo ocurre con los
abogados, en ese sentido, si se logra argumentar que ellos están dentro de su estándar,
de las funciones que están realizando, es una de las posibilidades de defensa. En cuanto
a la conducta punible, solamente algunos casos, en el TOP de Rancagua, se hablaba de la
construcción de una Mise en scène para el lavado, luego en otro caso se hablaba de
ocultar, disimular o esconder, tapar o cubrir.

Importante es considerar cuales han sido los principales ocultamientos o disimulaciones


en las sentencias judiciales :

1. uso de testaferros- es decir, los sujetos usaron un tipo que les prestaba el
nombre para adquirir determinado bien.

2. Empresa o actividades de fachada o papel, es decir, sujetos que tienen una


determinada empresa, pero sin funcionamiento y que en definitiva dicen que
los flujos de dinero provienen de dicha empresa. Usan la empresa solamente
para efectos de justificar el origen del dinero, cuando el dinero en realidad
tiene un origen ilícito.

139
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

3. Asesorías legales. Ha estado en 3 fallos, no en la lógica de defensa penal. Las


asesorías legales que han estado sancionada en los fallos son principalmente
con la finalidad de generar una especie de estructura que permita esconder
los bienes. Que permita traspasar el bien a un presta nombre, traspasarlo a
un testaferro. En esa lógica las asesorías legales.

4. En otro sentido, determinados movimientos bancarios, utilización de varias


cuentas corrientes, triangulaciones y traspasos sucesivos. Es decir, ha habido
casos en donde a sujetos le piden prestada la cuenta corriente para depositar
determinados fondos. Hay por ejemplo en que se han transferido el dinero a
una cuenta corriente por estafas a través de internet. Recalca que la cuenta
corriente es personal.

5. Otro caso, son las operaciones de cambio de divisa hay varios hechos en casas
de cambio en donde la modalidad principalmente estaba vinculada al tráfico.
Los sujetos llegan con los bolsos con billetes de mil pesos, cuando la casa de
cambio está cerrada, y le hacen el cambio a cierto valor más elevado que el
que cobra habitualmente y le entrega todas las boletas que van dejando los
clientes en la casa de cambio para que pueda justificar los cambios. Así les
permite reducir el gran volumen de dinero a los traficantes.

6. Otros casos que se han visto de lavado: alteración de los estados contables,
utilización de identidades falsas, adquisición de inmuebles sin inscripción en el
registro de bienes raíces para justificar la ausencia de propiedades. También
se ha considerado como caso de lavado la solicitud de crédito y el prepago de
créditos.

En cuanto al dolo o tipo subjetivo, se vio el conocimiento, se discutió si exige dolo


directo o admite el dolo eventual. Respecto a la sola exigencia de dolo directo existen
razones históricas ya que en un comienzo se utilizaba la expresión “conociendo o no
pudiendo menos que conocer ”. Luego se eliminó y se sustituyó por la formula “a
sabiendas” en el entendido que solo comprendía el dolo directo. Es decir, el legislador
en la historia de la ley estipulo que incorporaba el “a sabiendas” en el entendido que
solo comprendía dolo directo. Pero posteriormente el mismo legislador incorporo un tipo
culposo que es eso lo que lleva a interpretar que la figura puede ser cometida tanto con
dolo directo como eventual. Algunas razones en contra, siendo la principal que carecería
de sentido y concordancia sistémica penalizar una hipótesis culposa y otra de dolo
directo, dejando una laguna de punibilidad en hipótesis de dolo eventual. Esta última es
la adoptada preferentemente en los fallos. Hay otra, contenida en un informe en
derecho de Jean Pierre Matus y otro de Héctor Hernández que solicito en su

140
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

oportunidad la fiscalía. Principalmente el de Héctor Hernández señalaba que las


expresiones “a sabiendas” “maliciosamente” “con conocimiento” son expresiones que
vienen en nuestro código penal desde su dictación y en esa época no existía la discusión
entre dolo directo y dolo eventual, por lo tanto esta discusión ha sido generada por la
dogmática penal, con posterioridad, pero no es posible decir que necesariamente cuando
exista una de estas expresiones tiene que ser dolo directo por que, al ser una
interpretación dogmática, puede ir cambiando y adaptando a los tiempos.

Se exhibe presentaciones donde aparece sistematizado los elementos para el dolo


directo y el dolo eventual. Además, muestra un fallo donde se señala expresamente
“que la convicción de que el delito de lavado de activo en nuestra legislación se puede
cometer aun con dolo eventual y no necesariamente con dolo directo ”.

El tipo de la letra b), enunciado previamente, indica “el que adquiera, posea, tenga o use
los referidos bienes con ánimo de lucro que al momento de recibirlos ha conocido su
origen ilícito”. Puede ser cualquier persona. Si es una persona jurídica responderán
aquellos individuos que hayan intervenido en el acto punible. En el caso de la adquisición
y posesión el autor debe ser libre administrador de sus bienes dicen algunos autores;
sin embargo, es importante destacar que, si observan la letra b), son acciones
eminentemente materiales “adquirir, poseer, tener, usar ”, pero que en su oportunidad
igual pueden ser desproporcionadas. Ej. Pedro es traficante, genero 10 millones del
tráfico y se consiguió como testaferro a su vecino. Él con conocimiento que el dinero
provenía el tráfico acepto que inscribiera el vehículo a su nombre. La hija del vecino le
pidió el auto prestado a pedro y lo uso una vez. ¿Se le condena por lavado? Por
razonabilidad de la persecución penal, el profesor no estaría de acuerdo con la
punibilidad de la conducta de la usuaria del vehículo. No existe sentencias que condenen
por el mero uso o la sola tenencia. Así mismo, desde su perspectiva, esta figura no se
debiese aplicar al sujeto que comete el delito base, porque aquel cada vez que trafique,
por el solo hecho, estará cometiendo esta figura siendo ello vulneradora del non bis in
ídem.

Otra sentencia analizada corresponde a Garantía e indica “es así como adquiere, ya sea
a nombre propio o de tercero que no registran actividad económica licita ”

Observando los fallos que hay respecto de la letra b) son respecto de sujetos que
evidentemente no tenían ninguna noción de como lavar. Si uno lo piensa someramente, no
intenta lavar con el sujeto que esta botado ahí en la calle, que es lo que hacían alguna de
estas organizaciones. Tomaban a cualquier sujeto que se encontraba botado en la calle
o que estaba fumando droga, le ofrecían más droga, lo llevaban a una notaría, firmaba
los documentos y quedaban los bienes a su nombre. Es bastante fácil desacreditar que

141
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

esta persona no tiene ningún recurso para poder haber adquirido esos bienes. Un
lavador sofisticado intenta lavar con personas que pueden justificar esos bienes.

En cuanto al dolo, también se genera la misma discusión, nuevamente se entiende que


esta figura comprende el dolo eventual por lo ya señalado anteriormente.

En cuanto al ánimo de lucro, que ha generado problemas, este elemento subjetivo del
tipo, un fin específico distinto al dolo, pero es un ánimo. Ha pasado en audiencia cuando
se ha imputado esta figura que se alega la falta de prueba respecto del ánimo de lucro.
No habría la necesidad de establecer lucro. Lo que se está pidiendo es que el sujeto
haya tenido ánimo de lucro, no que la conducta general haya reportado un lucro
determinado, que es uno del elemento que en doctrina se conoce como intensión
transcendente

Respecto de la posibilidad de autolavado, consiste en que al mismo sujeto que comete el


delito base se le impute lavado. Esto se encuentra incorporado expresamente en la ley,
en el artículo 27 inciso final. Nuestro legislador tomo una opción por incorporar el
autolavado. En este punto se debe discutir cómo se otorga razonabilidad en la
persecución o interpretación otorgada a los tipos penales. Se analiza un fallo de
Rancagua, que si bien fue absolutorio de lavado dice “ se pudo apreciar que los
imputados directamente comparo bienes con lo producido por el negocio del tráfico sin
disimular u ocultar el origen ilícito de los mismos pues las adquisiciones las hicieron
incluso a nombre de los partícipes del delito… la acusada de modo que el plus del
desvalor del ilícito de lavado de dinero no se dio.” Respecto de esta argumentación, en
definitiva, si se compra un bien a nombre propio, eso quiere decir que no se oculta o
disimula. En la lógica del lavado. Si en el lavado lo que se debe ocultar es el origen ilícito
o los bienes en sí mismo, son dos posibilidades de ocultamiento distintas. En este caso
los jueces están pensando en que se quiere ocultar los bienes en sí mismo. Es evidente
si se compra un bien a nombre propio no se está ocultado el bien, pero si puede estar
ocultando el origen ilícito de los bienes pudiendo justificar que el dinero utilizado para
comprar ese bien provenía de una de las empresas propias. El profesor puede estar de
acuerdo en cuanto a que el caso particular, los jueces consideraron que era mucho para
los sujetos puesto que estaba imputados por tráfico, lavado y armas. En definitiva,
fueron condenados por el tráfico y armas y decomisaron todos los bienes.

142
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Otro fallo del TOP de Rancagua

Cambio de criterio: en definitiva, una mujer que también se dedicaba al tráfico, fue
condenada al tráfico y al lavado. Básicamente, el cambio de criterio se dio por que esta
mujer utilizaba las cuentas de su hijo. Sacaba cuentas de estudios universitarios para
los hijos, en donde depositaba 30 millones, sacaba 20 y después depositaba 50 de
nuevo, que eran las ganancias del tráfico. Ella básicamente fue condenada por tráfico y
por lavado. Dice (en lo que estábamos viendo de auto-lavado), “si Sandra Aránguiz
incurrió en conductas de tráfico, merece un castigo por ello. Si además ocultó y simuló
el origen ilícito de los bienes producto del tráfico, también será sancionada de manera
independiente”.

Fallo de Concepción:

“Obteniendo producto de tales acciones ilícitas ingentes cantidades de dinero en


efectivo, que además de permitirle el agotamiento del delito, es decir, la natural
obtención de ganancias producto de la venta de drogas, le significaron una ilícita fuente
de recursos que empleó no ya tan sólo para satisfacer sus gustos y necesidades, sino
también para invertirlos en disimular, disfrazar y ocultar el verdadero origen espurio
de tales recursos y efectos, haciendo circular el dinero ilícito en el sistema formal ”.

Entonces, si se fijan, acá los jueces lo que hacen es que diferencian las conductas.
Ahora, hay una delgada línea roja. Si se fijan, los jueces igual dicen “…es decir, la
natural obtención de ganancias producto de la venta de drogas, le significaron una
ilícita fuente de recursos que empleó no ya tan sólo para satisfacer sus gustos y
necesidades”. Si es para satisfacer sus gustos y necesidades, la verdad es que quizás
no lo hubiesen condenado por lavado. Si es, por ejemplo, para comprar el pan, o las
cosas del supermercado aun cuando sea plata producto del tráfico, varios tribunales
empiezan a ver hasta dónde llega el agotamiento del delito base. Si el tipo mete la plata
al sistema económico formal, ahí estamos en otra conducta. Personalmente creo que no
existe que el legislador, cuando toma la opción de incorporar un tipo penal de lavado
respecto de determinados delitos base, ya no existe el agotamiento de ese delito base.
¿Recuerdan cuando en el crimen se realiza la consumación?, pero algunos autores hablan
que luego de la consumación existe la fase del agotamiento, en definitiva, que el sujeto
logró conseguir su objetivo. Lo que hace el legislador es colocar un tipo penal de
aislamiento. Cualquier flujo de origen ilícito yo [el legislador] lo quiero aislar de todo, no
quiero que pueda interactuar con nada. Entonces, formalmente hasta la compra del pan
uno la podría imputar por lavado, sin embargo, no se imputa por un tema de
razonabilidad en la persecución penal, pero el tipo penal como está construido, sí lo
permitiría. Hay que ir viendo el límite, ¿cuándo ustedes creen que se sobrepasa ese

143
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

límite en que efectivamente metió las platas al sistema económico formal?, y en lo que
veíamos al comienzo, ¿cuándo puede haber una afectación del bien jurídico protegido
que nosotros entendamos respecto del lavado?

Fallo de Talagante (Absolutorio):

“La ganancia obtenida por la actividad ilícita constituiría el agotamiento del delito y no
alcanzaría a generar una lesión al bien jurídico protegido en la figura del lavado de
activos, pues pensar lo contrario llevaría a concluir que cualquier bien que proviene de
forma directa o indirecta de los bienes de los delitos base, que se oculte o disimule su
origen o que se adquiera, posea, tenga o se use con ánimo de lucro, conociendo su origen
ilícito, per se constituiría un ilícito contemplado en el artículo 27, cuestión que
aparentemente aparece como algo absurdo y no querido por el legislador ”.

Acá se realiza una distinción. Él entiende que hay una vulneración al bien jurídico
protegido. Yo creo que el tipo penal sí comprende o sí abarca cualquier bien que
provenga del delito base. Cualquier acto que yo haga con los bienes del delito base,
puede ser considerado lavado. No se hace, porque resultaría absurdo, es cierto, pero
formalmente sí lo permite el tipo penal. Entonces, la reducción que él hace es “como
tengo bienes que provienen del delito base, debo ver si en definitiva afectan o no el
bien jurídico protegido”, y cuando no lo afectan, yo lo tengo que considerar como
agotamiento del delito base, por ejemplo: no será considerado si el tipo fue al
supermercado y compró ropa para su hija, etc., pero sí será considerado si quizás
realizó otro tipo de inversión mayor a través de fondos mutuos, compró un vehículo.

Finalmente, el tipo culposo. Hasta antes de la modificación del 18 de febrero del año
pasado, sólo se consideraba hasta la letra a); ahora, con la modificación es hasta la
letra a) o b). En el lavado, tanto en la figura del ocultamiento como en la figura del
aislamiento que está en la letra b), si el sujeto las comete y no ha conocido el origen de
los bienes por negligencia inexcusable, incurre en esta figura. Lo que se pide en esta
figura es que no haya conocido el origen de los bienes, pero no es un desconocimiento
por una simple negligencia, sino por negligencia inexcusable. Entonces, las primeras
interpretaciones que aparecen respecto de la figura culposa es que ¿la figura es
aplicable a cualquier persona?, ¿o a personas que tengan deberes positivos? Algunos
autores lo que planteaban básicamente es que esta figura, el tipo culposo (27, inciso
4°), es solamente para los sujetos obligados. Solamente a los sujetos obligados se les
han establecido determinados deberes positivos dentro del sistema anti-lavados,
entonces, sólo ellos pueden cometer.

Art. 27 a): pensado para quien comete el delito base y para quien comete el lavado.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Art. 27 b): figura de aislamiento está pensada para cualquier persona, salvo quien
comete el delito base.

Varios abogados defensores, ante el primer juicio que llegaba a tribunal oral por el 27
inciso 4°, estaban atentos debido a cuál iba a ser la argumentación del tribunal.

Primero: el tipo culposo se puede relacionar con las letras a) o b). Se sanciona una
suerte de comisión por omisión el hecho de no haber conocido el origen ilícito de los
bienes por negligencia inexcusable. Hay una crítica a su inclusión (Miguel Ángel
Fernández) respecto a que esta incorporación siguiendo tendencias internacionales,
primero, no estaba dentro del mandato internacional (el estándar internacional sólo
exige a chile que tenga un delito de lavados, pero en ningún caso le dice que deba tener
una figura culposa), cuyo efecto principal es la rebaja de la pena en dos grados,
segundo, la figura debe ir destinada a sujetos con especiales deberes (tipo penal de
sospecha), puesto que el tipo culposo podía ser aplicado en circunstancias donde haya
escasez de pruebas.

El debate doctrinario está en que ¿el sujeto activo del tipo culposo es sólo aquel que
tiene un especial deber de informar?, ¿o puede serlo cualquier persona?; por otro lado,
en la historia legislativa decía que el sujeto activo debía ser amplio, puede ser cualquier
persona, sin perjuicio del análisis que pudiera hacer el juez caso a caso respecto de
aquellas personas (mencionando a abogados, bancos, entidades financieras) a quienes se
les pueda exigir un específico nivel de cuidado.

Imaginen que, al defender al dueño de la automotora, que no es sujeto obligado (no se


le establecen deberes positivos), pero que recibe dineros de parte de un traficante
para comprar un vehículo.

En definitiva, ¿la 19913 y la 20393 imponen deberes positivos a todos nosotros?, es


decir, ¿yo no le puedo comprar o vender a una vecina algo sin verificar si la plata
proviene del tráfico?

La negligencia inexcusable la debemos entender como culpa lata. El límite superior para
el tema de la negligencia inexcusable sería el dolo eventual, mientras que, el límite
inferior se cae en la tipicidad: la negligencia simple o excusable, la cual no se encuentra
definida en la ley, debiendo esperarse un pronunciamiento jurisprudencial (fallos) a
este respecto.

Fallo: Mujer que trabaja en determinada institución pública, está malversando fondos.
Ella tiene una hermana y dos hermanos. Primero partió malversando junto a sus
hermanos para iniciar una empresa de camiones. Ambos hermanos fueron condenados
por lavado en un juicio simplificado. Ambos aceptaron las condenas, puesto que

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

reconocieron el error de no haber preguntado a la hermana. La otra hermana, que llegó


a juicio oral, le había prestado la cuenta corriente a su hermana, para que
posteriormente, esta última depositara los dineros que sustraía de la institución pública
para después, adquirir bienes. Esta hermana fue absuelta en el juicio, porque la defensa
logró acreditar que ella le había preguntado de dónde venía la plata. Los jueces
señalaron que, en las relaciones de familia, a esta hermana no se le podía pedir más,
puesto a que vio que era algo extraño, pidió que se lo justificaran, y lo hicieron de una
forma plausible. Si bien hay negligencia por prestar la cuenta corriente a pesar de que
el contrato de la cuenta señala expresamente que no se puede prestar, no se puede
entender como negligencia inexcusable. En definitiva, cae en la atipicidad, puesto a que
el límite para sancionar con lavado es la negligencia inexcusable, no mera negligencia.

Fallo: a fin de disimular el origen ilícito de los dineros obtenidos por F.G.F. a principios
del 2006, su hermano adquirió por parte de Ricardo Leiva una unidad técnica por la
suma de 13 millones de pesos. En adelante comenzó a trabajar y a obtener los recursos
en conjunto con su hermano. Los dos hermanos carecían de recursos propios para la
adquisición de este vehículo de contado y actuaron con negligencia inexcusable al no
averiguar ni conocer con certeza el origen ilícito de los fondos cuando se efectuó la
compra. Ambos hermanos no preguntaron nada, ellos llegaron, aceptaron y realizaron las
compras de los vehículos.

Por otro lado, la hermana en el caso anterior, absuelta por el tribunal oral, por actuar
con la diligencia esperada en el contexto de sus relaciones familiares. El legislador,
como es común en los tipos culposos, no fija parámetro para dar contenido al grado de
diligencia y cuidado exigido por la norma, cuestión que necesariamente debe ser llenada
por los jueces. La negligencia inexcusable podría reconducirse a lo que se conoce como
influencia temeraria y, en síntesis, para la doctrina la negligencia inexcusable se
condice con un descuido mayor, un actuar sin miramientos de los riesgos que se
generaron sin tomar las mínimas precauciones que la vida en sociedad aconseja.

El límite es delgado y no hay muchos casos respecto a la negligencia inexcusable, lo que


sí ha figurado, es lo que respecta a los sujetos obligados. Por una decisión estratégica,
en los primeros casos de lavados, no se imputó a los sujetos obligados. Por ejemplo: dos
chilenos que se habían ido el país hacia Australia, lugar donde se nacionalizaron, luego
se fueron a Alemania, lugar en donde uno contrajo matrimonio con una alemana y
trabajaban en el tema de logística en los aviones, entonces tenían conocimiento de los
flujos. Luego generaron una empresa internacional de bananas que permitía traficar
drogas, porque, en definitiva, para poder transportar las bananas se necesitaba de una
cadena de frío, no se pueden abrir los contenedores de un país a otro, así que eso les
permitía cargar 200 kilos en Colombia o Ecuador y los mandaban a todo el mundo. Las

146
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

aduanas no se atreven a abrir los contenedores, puesto que, si se equivocan, tendrán


que pagar, por eso comenzaron a instalar los scanner gigantes para contenedores, así
fue como los descubrieron en Rotterdam. Ahí parte el caso y los fiscales dieron cuenta
de que movían mucha plata hacia chile y realizaban compras de casas y terrenos al
contado. Al momento de ser detenidos en Alemania, su abogado se presenta a la fiscalía
tres semanas después y hace entrega de 6 millones de euros, porque su cliente le había
dicho si le podía guardar un maletín en su estudio.

¿Puede un abogado recibir dineros de origen ilícito?, en el año 2014 se propuso que en
chile los abogados también sean sujetos obligados, pero por el deber de
confidencialidad, se alega que no se debe conocer sobre el origen de los recursos. En
Alemania, los abogados son sujetos obligados. Pero este tema puede ser abordado en
relación a la función que posean los abogados, ya sean defensores penales o asesores.
Sólo podrían imputar un delito de lavado, en la medida en que el cliente cometiera un
delito base de lavado, ¿pero si el cliente roba, o tiene casinos clandestinos?

Si tuviésemos claridad de que el imputado se dedica en forma habitual al tráfico y que


parte del dinero generado en dicha actividad, se lo entregó al abogado en forma de
pago para que asuma su defensa penal, eso es lo que se debe analizar, el tema de la
defensa penal. ¿Qué figura concurre en el caso anterior?, ¿el tipo de ocultamiento del
27 a) ?, ¿el tipo de aislamiento del 27 b) ?, ¿o el tipo culposo? El tipo de ocultamiento
sería difícil de acreditar, porque debe existir una suerte de colusión entre el abogado y
su cliente. Respecto al tipo de aislamiento, en principio debe considerarse delictiva
toda conducta de adquisición de bienes con conocimiento del origen ilícito, entonces
sería la mejor opción de imputación, y la figura culposa, está relacionada con la figura
del ocultamiento, así que podría ser utilizada en caso de que el abogado actúe bajo una
negligencia inexcusable o un criterio de temeridad.

Los criterios utilizados internacionalmente que se tienen para imputarle


responsabilidades al abogado en el ámbito de la defensa penal, han sido:

1. que exista colusión con el imputado: pago concertado previamente y/o


realización de un contrato para prestar defensa futura,

2. que el abogado actúe fuera de su rol

3. un posible encubrimiento.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Criterios de exclusión de la responsabilidad del abogado

Criterios de tipo objetivo: hay que hacer una reducción conforme a la constitución
teleológica de los tipos penales en materia de lavados. Se basa en la doctrina de la
imputación objetiva, realización de defensas contra un honorario adecuado. Se rechaza
la doctrina de la adecuación social por encontrarla muy indefinida y se infringen las
barreras de la interpretación. Criterio de insignificancia, por ejemplo: recibir una
cantidad de dinero inferior al monto determinado por ley, excluye al abogado de la
responsabilidad (derecho de EE.UU.)

¿Desde dónde comienza la responsabilidad o riesgo prohibido?: tenemos, lex artis, que
son las normas del COT, normas del colegio de abogados, recomendaciones
internacionales.

Críticas al riesgo permitido: Extralimitación del legislador como configuración del


riesgo permitido -> infracción de cuidados en su modalidad imprudente termina siendo
deducida de exacerbados deberes de comunicación en un Estado liberal y utilizando los
medios coactivos del derecho penal, no puede exigirles a los ciudadanos deberes de
información. Es decir, se genera que haya una infracción al riesgo permitido, pero el
Estado antes le impuso al ciudadano deberes de información muy altos.

Principio de confianza: se habilita al abogado a confiar normativamente en que sus


clientes se comporten conforme a derecho, aunque se sabe fácticamente que
determinados clientes defraudarán dichas expectativas normativas.

Noticia de El Mercurio, 10 de mayo del 2014: Colegio de abogados entrega guías a


sus asociados para evitar involucramiento innecesario en lavado de dinero. Clientes
riesgosos:

- aquellos que poseen altas funciones políticas o de similar naturaleza en países


extranjeros;

- clientes que conduzcan la relación profesional de manera inusual o que


requieran servicios no convencionales en circunstancias poco comunes;

- situaciones en que la naturaleza del cliente haga difícil identificar


oportunamente el verdadero beneficiario o controlador final (cadenas de
sociedades);

- clientes que utilicen intensamente dinero en efectivo;

148
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

- organizaciones de beneficencia y sin fines de lucro sin historia conocida ni


sujeto a fiscalización;

- intermediarios financieros que no están sujetos a regulaciones de lavados;

- clientes con antecedentes penales por delitos en los cuales haya podido
obtener dinero;

- cliente sin domicilio o con múltiples domicilios sin razón que lo justifique;

- clientes que injustificadamente cambien sus instrucciones;

- clientes que utilicen personas jurídicas sin aparente justificación legal,


tributaria, comercial o económica;

- servicios que obligan al abogado actuando como intermediario financiero a


intervenir en la recepción y transferencia de fondos a través de cuentas
bancarias;

- servicios destinados a ocultar indebida o injustificadamente al beneficiario,


de las autoridades competentes;

- servicios que obligan al abogado a actuar fuera del área de su experiencia;

- servicios destinados a transferir un inmueble repetitiva o rápidamente sin


justificación legal, tributaria, comercial o económica;

- servicios que impliquen pago en efectivo de grandes cantidades o servicios


que no son frecuentemente pagados de esa forma;

- servicios de transacciones que las prestaciones de las partes son


manifiestamente desequilibradas o carentes de equivalencias;

- servicios que impliquen la administración de herencias de personas con


antecedentes penales por delitos de los cuales hayan podido obtener dinero;

- servicios que sean remunerados por el cliente con honorarios


extraordinariamente altos;

- servicios en transacciones que importen valores que manifiestamente no


coinciden con el patrimonio o perfil del cliente;

- servicios en transacciones en que participen entidades cuyos beneficiarios


finales sean difíciles de identificar;

149
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

- servicios en que deliberada e injustificadamente de oculta la identidad de una


de las partes involucradas.

Dentro del estándar internacional (APNFD), los abogados y notarios están en una
categoría riesgosa para el efecto del lavado. Se les aplican normativas a los abogados,
notarios y otras profesiones jurídico-independientes y contadores cuando se disponen a
realizar transacciones para sus clientes sobre las siguientes actividades: compra y
venta de bienes inmobiliarios, administración de dinero y otros activos; administración
de cuentas bancarias de ahorro y valores; organización de contribuciones para la
creación, operación y administración de empresas.

Criterios de tipo subjetivo: habitual ausencia de dolo, no tiene conocimiento de dónde


proviene el dinero.

Criterios basados en la causal de justificación: ejercicio ilegítimo de un derecho,


oficio o cargo. Se cuestiona que el ejercicio ilegítimo incluya el recibir pagos
provenientes de un delito previo.

Caso: En el año 1999, la policía alemana detiene a una mujer procedente de Holanda que
transportaba en su vehículo 1 kg de cocaína hacia la ciudad de Colonia. La policía
determina que esta mujer tenía vínculos con el jefe de un cartel de drogas. Este
sujeto, contrata un abogado para la mujer pagándole como anticipo de los honorarios,
5.000 marcos. La fiscalía señaló que ese dinero provenía del narcotráfico,
concretamente de una importante venta de marihuana que el sujeto había efectuado el
día anterior. La fiscalía acusa al abogado por la realización de una conducta de lavado
de dinero, por cuanto a que él habría actuado a lo menos de forma gravemente
imprudente en relación con el origen del dinero. Es decir, según la fiscalía el abogado
aceptó el dinero de forma negligente, sin cobrar más de lo que cobraba habitualmente.
Resolución del tribunal local: consideró que no procedía la apertura del juicio oral por
la investigación realizada, ya que no se podía acreditar que el abogado hubiera actuado
con dolo o imprudencia grave en relación con el conocimiento del origen ilícito; pero
luego, el fallo del tribunal de Hamburgo en una instancia superior, si bien confirma la
resolución recurrida, considera que la conducta del abogado defensor es inidónea para
realizar objetivamente el tipo de lavado. Es decir, el tribunal hace una ponderación
entre principios, por un lado, un principio dice que hay que aislar los flujos que
provengan de un origen ilícito, pero, por otro lado, se quiere una defensa penal en
confianza. Argumentos del tribunal de Hamburgo: la subsunción del pago del honorario
efectuado a un abogado penalista dentro de la figura de lavado de activos, restringe el
derecho a la elección de abogados y afecta al libre ejercicio de dicha profesión. Afecta
además la relación de confianza entre el abogado y el cliente que podrían evitar querer

150
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

conocer detalles de la vida de sus clientes. Debilita la posición procesal de la defensa


en la medida en que desincentiva la defensa privada y transforma la defensa pública
naturalmente excepcional, en la regla general.

Sentencia condenatoria, mismo caso anterior: “el cobro a sabiendas de su origen ilícito
es una conducta que cabe perfectamente dentro de la descripción típica de la figura de
aislamiento (…), Su sanción no afecta la garantía de libre elección de abogado o libre
ejercicio de esta profesión, ya que existen defensores de oficio y el libre ejercicio de
la profesión no incluye la posibilidad de ser retribuido con dineros de origen ilícito”.
“Tampoco afecta la relación de confianza abogado-cliente ya que, la eventual imputación
que se haga al abogado no puede basarse únicamente en el hecho de que cobre
honorarios profesionales”.

Tribunal constitucional alemán: se prefiere la defensa penal en esta ponderación, pero


con los límites siguientes:

- Sólo para efectos de la defensa penal.

- En la medida en que el abogado se mantenga dentro de su rol.

- En la medida en que no realice otro tipo de acciones con el objeto de ocultar o


disimular.

La doctrina entiende que hay determinados comportamientos estereotipados e inocuos.


Se propone a trasladar en el campo de la post-participación delictiva, el pensamiento de
que un comportamiento es inocuo, es decir, no constituye participación en alguna
organización.

Por ejemplo: en la regulación mexicana, las conductas estándar sólo deben ser
sancionadas cuando se realizan con el ánimo de ocultar o encubrir el origen ilícito de los
bienes.

En materia de defensa penal es muy difícil ver los montos. Un sujeto puede cobrar
1.000 millones de pesos, pero él después tiene un preacuerdo con el cliente de que le va
a devolver 800 millones. Resulta evidente de que ese caso sí pudiese perseguirse, en la
medida de que pudiera acreditarse.

Reiterando, el abogado sí es un sujeto obligado en el modelo alemán. Básicamente les


dicen, siguiendo la normativa internacional, que la Ley de blanqueo de capitales incluye
dentro de las personas y entidades sujetas a ellas en tanto se encuentren en el
ejercicio de su negocio o profesión a los abogados cuando éstos actúen por su
mandatario en la planificación o ejecución de los siguientes negocios. Es decir, son

151
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

sujetos obligados a informar no en todo, no en un caso de defensa penal, pero sí, cuando
se los contrata para la compraventa de inmuebles o entidades comerciales. Si contrato
para esos últimos casos a un abogado, ahí es sujeto obligado a informar y puede
reportar que existe una operación sospechosa.

- Si se le encarga una gestión de fondos, valores u otros activos;

- si le pido al abogado que me apertura o gestione cuentas bancarias;

- si lo hago en materia de organización de aportes necesarios para la creación,


funcionamiento o gestión de empresas;

- creación, funcionamiento y gestión de sociedades;

- participación en cualquier transacción financiera o inmobiliaria en nombre o a


cuenta del cliente,

*en esos puntos en particular, el abogado es sujeto obligado a informar, puesto a que se
han visto en riesgo en materia de lavados.

Obligaciones del abogado:

- identificar al cliente;

- recabar información sobre la finalidad y tipo de relación del negocio;

- esclarecer e identificar al beneficiario económico;

- supervisar continuamente la relación del negocio.

Normas de proporcionalidad

CONTEXTO: con anterioridad a la norma 20818, podíamos tener delitos base que
tuviesen una pena de presidio menor en su grado mínimo, y ese delito base iba a
producir bienes en nuestra estructura de lavado, que, al ser lavados por otro sujeto,
recibía una pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Por otro lado, existía esta desproporción en relación a la pena los delitos base y a los
delitos de lavado. También, se veía que generalmente se sancionaba el delito de lavado
cuando está asociado a una pena similar, es decir, los casos que se habían llevado a
juicio en donde el delito base tenía una pena inferior, generalmente se absolvía.

152
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

En la historia parlamentaria, los jueces requerían que existiera proporcionalidad entre


la conducta base y la conducta de lavado. Por otro lado, teníamos como contexto en que
los organismos internacionales nos estaban pidiendo que incorporáramos más delitos
base al catálogo incluso aquellos que tenían penas bajas. Para este problema, el
legislador creó una norma de proporcionalidad en donde la pena del lavado coincida con
la pena del delito base. La propuesta inicial fue “ en todo caso, la pena aplicable por el
delito de lavado de activos de este artículo, no podrá ser superior a la máxima
establecida en la ley respectiva para el delito base o precedente ”, la cual tomó críticas
(Bustos) que señalaban que, en caso de existir una defraudación importante, su
penalidad estaría limitada por lo establecido en el delito base, así como también la pena
del delito de lavado. La indicación de Burgos, Bustos y Monckeberg deja el proyecto
como “en todo caso, la pena aplicable por el delito de este artículo será presidio menor
en su grado medio a máximo” (pena del lavado), “además de las accesorias que
correspondan cuando el delito base o precedente del lavado de activos esté sancionado
en la ley con una pena de simple delito”. Se diferencia el delito base respecto a si es un
crimen o un simple delito. Si es un crimen, tendrá la misma pena que tiene hasta ahora.
Si el delito base es un simple delito la pena será presidio menor en su grado medio a
máximo (hasta 5 años).

Indicación de Orpis: “en otras palabras, el tope de la pena del delito de lavado está
determinado por la sanción del delito base, ahí radica mi preocupación ”, “en efecto, se
rebaja la pena del delito de lavado de activos, cuando el delito base, por ejemplo:
secuestro simple, abuso sexual de mayores, facilitación de la prostitución, tráfico de
migrantes, el tráfico que pone en riesgo la vida, la integridad física y la salud del
migrante, la estafa y las estafas calificadas…”.

El artículo quedó: “en todo caso, la pena privativa de libertad aplicable a los casos de
las letras a) y b), no podrá exceder la pena mayor que la ley asigna al autor del crimen o
simple delito del cual provienen los bienes objeto del delito contemplado en este
artículo, sin perjuicio de las multas o penas accesorias que concurran en conformidad a
la ley”.

¿Se rebajó la pena del lavado? Para efectos internacionales, es una pena de delito
grave (5 y 1 día a 15 años, sin modificar el art. 27).

¿Debe ser considerada esta norma por el juez al momento de resolver solicitudes de
medidas cautelares personales? Con la norma de proporcionalidad, sí.

El “En todo caso” de la norma de proporcionalidad, se refiere a que el juez aplica esta
norma al final, después de ver la pena que le corresponda o si en definitiva las mismas
calzan, es decir, se aplica para poder reducir la pena.

153
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

¿Cuál sería la pena aplicable?, o ¿cómo tendría que resolver yo el tema de la pena
privativa de libertad aplicable?, ¿se deben considerar las reiteraciones? Por ejemplo:
en un delito base que tenga una pena máxima de 3 y 1, ninguna conducta del lavado que
se sancione podrá ser superior a esos 3 años y un día. La ley asigna la pena en
abstracto.

Si el lavado proviene de dos delitos base con penalidades distintas, por ejemplo: tráfico
(5 y 1) y delito de propiedad intelectual como delitos base (presidio menor en su grado
mínimo a medio), en donde se aplicaría la pena del delito más grave.

¿Operan los casos de negligencia inexcusable en la norma de proporcionalidad?, la cual


permite bajar dos grados y podría darse el caso en que un sujeto condenado a 5 años
por un delito de lavado doloso, y en el mismo caso, hay un sujeto que cometió un delito
de lavado culposo (condenado a 540 días). En el delito base, la pena mayor aplicable
para ambos sería de 540 días, lo cual resultaría injusto en relación a aplicar la misma
pena para un delito tanto culposo como con dolo.

¿Cuál es la pena mayor en los casos de que un delito base sea la asociación ilícita?
Recordemos que la penalidad en la asociación ilícita se diferencia entre si los sujetos
son jefes o no son jefes y si la asociación perpetra crímenes o simples delitos. Dicha
asociación ilícita produjo bienes, y que uno de los sujetos será condenado por el lavado
de los bienes producidos, pero la norma de proporcionalidad establece que se debe
aplicar la pena del delito base como límite, pero ¿cuál pena?, ¿la de los jefes, o la de los
no jefes?

Incautación y decomiso de bienes por valor equivalente.

Si tenemos un sujeto respecto del cual está acreditado que lavó determinada cantidad
de bienes, el Estado tiene un crédito respecto de ese sujeto.

Por ejemplo: Juan se dedicaba a traficar y producto del tráfico obtuvo 100 millones de
pesos. Ese dinero Juan lo lavó en una empresa que tenía y lo introdujo al sistema
económico financiero, pero al día de hoy, Juan tiene $0, porque los $120 que le produjo
el negocio en la empresa fueron perdidos en el casino. En este delito base Juan tiene
$0, pero se sacó el Kino y se ganó 200 millones de pesos. Con el modelo tradicional, esos
200 millones no serían incautables pues no provienen de ningún delito base, pero con el
modelo actual, sí. Juan quedó “en deuda” con el Estado por los $120 millones. Se
amplían las facultades hacia otros bienes de valor equivalente. Si logró introducir 120
millones al sistema financiero, eso se le debe incautar.

154
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Se incorpora esta norma para dar cumplimiento al estándar internacional (incorporada


en el Art. 37): “durante la investigación de los delitos contemplados en los artículos 27
y 28, en aquellos casos donde como consecuencia de actos u omisiones del imputado, no
pudiera decretarse la incautación o alguna medida cautelar real sobre los bienes que
sean objeto producto de los mismos, el tribunal con competencia en lo penal que
corresponda podrá decretar a solicitud del fiscal, inmediata resolución fundada, la
incautación o alguna de las medidas cautelares reales establecidas en la ley sobre otros
bienes que sean propiedad del imputado (no vinculados ya al delito), por un valor
equivalente a aquel relacionado con el delito, a excepción de aquellos que se declaren
embargables por el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil ”.

“Asimismo, la norma podrá aplicar, ante solicitud de una autoridad competente


extranjera, realizada en virtud de un requerimiento de asistencia penal internacional
por alguno de los delitos señalados en el inciso anterior, se podrá decretar en los
mismos términos expresados en el inciso precedente la incautación o medidas
cautelares de bienes por un valor equivalente a aquellos relacionados con el delito”.

Un país que siguió el caso, debe devolver los bienes a su origen una vez incautados
(Convención de Mérida).

“En el evento de dictarse sentencia condenatoria y no haberse incautado o cautelados


bienes relacionados con el delito, sino sólo aquellos que posean un valor equivalente, el
tribunal con competencia penal que corresponda podrá, en la misma sentencia, decretar
el comiso de aquellos bienes incautados o cautelado en conformidad a lo establecido en
el inciso primero”.

Destino de los bienes: por regla general, con anterioridad a la 20818, el destino está
fijado en la Ley de drogas (Art. 33, letra c), y con posterioridad, hay un nuevo artículo
36 que dice: “los bienes incautados o el producto de los decomisados en investigaciones
por lavado de activos, podrán ser destinados, en los términos que establecen los
artículos 40 y 46 de la ley 20.000, en todo o parte, a la persecución de dicho delito”,
pero en este último punto, no hay claridad de cómo se hará, no hay ningún tipo de
reglamento.

¿Qué bienes pueden ser destinados? Los bienes incautados o el producto de los
decomisados

¿Qué sucede si la investigación es por el lavado y el delito base? La norma es sólo por
los bienes que se hayan decomisado e incautado por lavado de dinero.

¿Se pueden destinar bienes en una investigación de asociación ilícita de lavado? No, la
ley habla del delito de lavado.

155
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

¿Cómo interpreta que la norma señala los términos de los determinados artículos de la
ley de drogas? Con el procedimiento que determinan los artículos, que señalan que la
forma de distribución será un reglamento que en definitiva opere bajo todos los
principios de transparencia, etc.

¿Considera que se requiere un reglamento especial? Sí, y está a cargo del Senda y el
Ministerio del Interior que es lo que dicen los artículos.

¿A qué se refiere con que la ley hable de “en todo o parte”? En que se puede
diferenciar si, por ejemplo, se decomisan 10 millones de pesos, 2 millones irían a
efectos de la persecución del lavado y los otros 8 millones irán para los programas de
rehabilitación del Senda.

Forma de probar el lavado.

Básicamente se tienen que relacionar determinadas pruebas. Se tienen que generar


pruebas indiciarias, a través de indicios probados por prueba directa para después
generar el razonamiento.

Para determinar, si, en definitiva, un sujeto está lavando o no está lavando, ello se
deberá desprender de determinados indicios mediante prueba directa. ¿Qué debe
probarse en el lavado? Las conductas típicas: el ocultar o disimular, el adquirir, el
poseer, tener o usar los bienes. Se tendrá que probar el objeto material, es decir,
¿cuáles son los bienes que se produjeron de este delito base? Se tendrá que probar,
también, el origen ilícito de los bienes, para lo cual, no se requiere una sentencia
condenatoria previa, sino sólo se requiere que se establezca un hecho típico y
antijurídico. Tendrá que probarse el tipo subjetivo: se debe comprobar el conocimiento
previo del agente sobre el origen de los bienes, en el caso de la figura de la letra b), un
ánimo de lucro, mientras que, en el caso de la culpa, una negligencia inexcusable.

¿Cuáles son las dificultades para probar esto? Si lo piensan, las conductas típicas del
lavado pueden ser en sí mismas, lícitas. Lo que se presenta como prueba en un tribunal,
por ejemplo, es un contrato de compraventa por el cual se adquiere un inmueble. En sí
mismo el contrato es lícito, pero ello se debe vincular con el origen o que los fondos que
permitieron adquirir la propiedad del contrato, fueron fondos que tenían un origen
ilícito.

156
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Luego, debe probarse que el agente conocía sobre los bienes objeto del delito, que
provenían directa o indirectamente de la comisión de un delito base. Hay complejidades
para probar este elemento subjetivo, por ejemplo: en el caso La Polar, había
antecedentes respecto de los hijos de uno de los imputados, el cual había recibido 600
millones de pesos, bajo el cual se constituyó una empresa con un directorio.
Objetivamente cabe dentro de las posibilidades para realizar imputaciones, pero
subjetivamente nacen complejidades al establecer si ese hijo poseía o no información
privilegiada, puesto que sólo sabía de su padre que era un “gran empresario”.

El delito base no necesariamente puede ser uno, sino varios en un periodo de tiempo,
eso va complejizando la prueba.

Nociones de prueba indiciaria.

Es una inferencia probatoria, a partir de un indicio. Es una forma de razonamiento


judicial, en donde a partir desde el hecho base o indicio probado a través de prueba
directa, se colige o infiere otros hechos, limitado al juez a través de los principios de la
lógica, las máximas experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

En base a los elementos de la prueba indiciaria y a un hecho base, un nexo lógico y


causal, y este hecho debe ser probado en virtud del indicio. Por un lado se ha dicho que
la prueba indiciaria es menos garantista que la prueba directa, mientras que por otro,
esto de desmiente en razón de que la prueba indiciaria es más garantista, porque
implica que el tribunal debe señalar específicamente en qué se basa para generar ese
tipo de razonamiento.

Análisis estadístico sobre el desarrollo de los juicios en materia de lavados.

A junio de 2016 iban 107 sentencias, de las cuales:

a) 85 eran condenatorias, y;

b) 22 absolutorias.

Respecto al tipo de procedimiento, hubo:

a) 44 juicios orales

b) 1 simplificado

157
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

c) el resto es abreviado

Distribución territorial en orden de mayor a menor cantidad de procesos:

1. Fiscalía centro-norte

2. Fiscalía centro-sur

3. Región del Biobío (6 sentencias)

Delitos base en sentencia ejecutoriada:

1- 82 por tráfico

2- 18 corrupción

3- 5 obtención fraudulenta de créditos

4- 1 trata de persona

5- 1 entrega de información falsa al mercado.

Sentencia condenatoria por región:

1- Fiscalía centro-norte

2- Fiscalía centro-sur

3- Región del Biobío (4 condenas y 2 absoluciones en el Biobío)

Sentencia condenatoria por delito base:

1- 64 tráfico

2- 15 corrupción

3- 4 obtención fraudulenta de créditos

4- 1 infracción a la ley de mercado de valores

Sentencias absolutorias: Región del Biobío (2)

Sentencias absolutorias por tipo de procedimiento: todas en juicio oral.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Derecho Penal Económico y Delincuencia Informática. 25-26/11

Profesora Verónica Rosenblut.

________________________________________________________________

25 Noviembre

Origen del derecho económico.

El derecho económico parte en la primera parte del siglo xx,


fundamentalmente las causas del origen de esta rama del derecho tienen que ver con la
depresión de EE.UU. y la primera guerra mundial con la interpelación en derecho
económico. El hito más determinante en esta materia, que no tiene que ver
precisamente con antecedentes históricos se vincula con la teoría de la institución
existenciada que se refiere al desarrollo de la tecnología, asociada a este tipo de
delincuencia Es por eso que no podemos dejar de mencionar este concepto del sujeto de
cuello y corbata, sin perjuicio que existan características que no se asocian
directamente a este tipo de delitos, sino con un corte más bien económico o a de un
perfil más sofisticado por parte del sujeto activo, ya que generalmente los involucrados
o delincuentes de este tipo de delitos los asociamos a personas con un poder adquisitivo
importante. Sutherland era un sociólogo que hizo sus estudios y posterior investigan en
la universidad de Chicago que realiza fundamentalmente estudios en el área de la
sociología en las cárceles, contextualizando a Chicago de principios del siglo XX, por lo
que pensaremos en por ejemplo: Alcapone o el tipo de delincuencia de esa, época el
comienza a ver que existen tipos de delincuentes distintos, que no es una delincuencia
en masa a lo que en ese entonces estaba enfocado el derecho penal. En esa medida es
muy revelador esa cita “La ley penal es una telaraña que está hecha para moscas y
pequeños grandes insectos pero que los grandes aguijones las rompen”, que hace
Sutherland en El año 39? menciona el concepto del delincuente más sofisticado que
escapa del perfil de delincuente que se conocía en esa época, no es ese delincuente que
se convirtió en tal por falta de oportunidades económicas en la vida en que su única
forma de ganar dinero es a través de la delincuencia. Por lo que el sistema no se
encontraba diseñado para la delincuencia no tradicional sino que a los delitos de sangre
o más clásicos como el robo, y el sistema no estaba diseñado para este tipo de
delincuencia y es imposible en esa época enfrentar este tipo de delitos por lo que había

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

un espacio de impunidad frente a esto muy importante. Además Sutherland comienza a


esbozar ideas distintas a lo que se creía en ese entonces, que era: “los delincuentes
nacen no se hacen” y con este tipo de delitos comienza a dar a conocer una concepción
distinta de la criminología ya que el delincuente económico “no nace sino que se hace”.

El deja de ver que la delincuencia económica no nace de las carencias de la sociedad o


donde el estado falla en lo que dice con la protección que debe dar a la sociedad. Este
sociólogo nos dice que la delincuencia económica es una nueva forma de organización
social. Es una mirada entonces muy distinta de la criminología.

Los presupuestos de esta teoría de las funciones influenciadas que propone Sutherland
de la criminología. Para describir este tipo de delincuencia el comportamiento en
general se aprende y en segundo lugar en oposición a lo que es la delincuencia más
tradicional hasta esa fecha a medida que la persona se va involucrando con este tipo de
conductas se va al mismo tiempo perfeccionando en el delito, desarrollando técnicas
que cada vez hacen más que su relación delictiva sea mejor. Por otra parte esta teoría
nos plantea que hay un cierto razonamiento del delincuente en torno a su actividad,
ósea, no es una delincuencia de impulso sino que es una delincuencia profesional, es
decir, en general el aprecia que la delincuencia asiste a aquellas personas que tienen
razones más favorables para no cumplir la ley y es un sujeto que se desenvuelve
socialmente sin mayor problema pudiendo desarrollar el delito de mejor manera.
Sutherland también se dedica a desarrollar cuales serían los fundamentos de impunidad
de este tipo de delitos primero es un argumento de mucha fuerza que tiene que ver con
la justicia social, que tiene que ver con lo que se menciona antes que no es razonable ni
justo que la justicia solo persiga a la delincuencia común, sino que como una
herramienta social es importante poder perseguir este tipo de delincuencia. Por otra
parte en términos del estudio que hace Sutherland aun cuando se ve una cifra negra, en
relación a la estadística de la ocurrencia de este tipo de delitos y el perjuicio que
ocasiona se hace como un estudio en la economía norteamericana sobre todo eran
bastantes apreciables los efectos perniciosos que tenía este tipo de delincuencia. Por
otra parte desde un punto de vista ya más macro económico él considera que otro
fundamento importante para sostener la credibilidad de este tipo de delincuencia es
que deben existir exigencias éticas mínimas y eso implica la presencia de un riguroso
cumplimiento de la ley. .

Sutherland da un paso más allá e intenta definir quién es este sujeto de cuello y
corbata diciendo: La delincuencia de cuello blanco o delincuencia económica es
propia de sujetos de un medio sociocultural medio alto en que la comisión de
delitos se hace en el abuso del poder empresarial, profesional o político.

160
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Cuando miramos actualmente nos daremos cuenta que no coincide específicamente con
los delincuentes que realizan estos delitos actualmente, eso quiere decir que el día de
hoy queremos ser estrictos y quedarnos con este concepto la delincuencia económica de
mayor incidencia estadística tendríamos que descartarla porque por ejemplo desde el
punto de vista estadístico para el ministerio publico las estafas o los fraudes se llevan
gran parte de la torta nos daremos cuenta que en la mayoría de los casos el perfil del
sujeto activo no nos coincide con la definición, ya que en la mayoría de los casos este
tipo de delitos no se perpetra por una sujeto de nivel socio económico alto ni se comete
el delito abusando de situaciones de poder, pero esa era la concepción primaria, sin
embargo aún existe en muchos de ellos una inconciencia total en el delito propiamente
tal realizado, ya que no se le da la misma importancia por la justicia porque
probablemente es más fuerte un sujeto que da muerte a alguien que un sujeto activo de
un delito económico. Relacionándose con la astucia que opera el delincuente junto con la
ignorancia de la víctima.

Lo que si caracteriza al delincuente económico es la astucia con la que opera. El enfoque


por lo menos inicial del derecho penal económico es preminentemente criminológico de
ahí surge esta nueva rama del derecho que es la necesidad de establecer un desarrollo
particular que a partir de eso existen tratadistas que nos dan definiciones de esta
rama del derecho penal económico.

Las definiciones fundamentalmente apuntan a dos temas distintos por un lado por
ejemplo entender en este caso que tipo de normas van a integrar el derecho penal
económico ósea vamos a entender que son normas que regulan de la actividad
socioeconómica para que esto se realice con apego a la ley generalmente haciendo
alusión a las normas de carácter penal o que se considera además importante las normas
administrativas que regulan este tipo de delitos.

Existen otro tipo de definiciones como la que trae Bustos que apuntan a cuál es el bien
jurídico que se protege con estos delitos, y aquí el enfoque de este concepto que al
igual lo hacían las definiciones explicadas anteriormente los bienes jurídicos macro
sociales que se protegen son aquellos de carácter más bien social ósea lo que se conoce
como bienes jurídicos individuales que sólo indirectamente a través de esta protección
de interese comunes colectivos más bien sociales es posible dar protección a entes
individuales. En Chile Hernández es la persona que más ha escrito sobre derecho
económico y nos apunta a otro tema indicando que la verdad que todas las defunciones
apuntan a tratar de ver el catalogo del tema económico pero ninguna nos da una
definición concreta de que es. En conclusión podemos decir que no hay una definición
correcta no hay un mismo concepto que se repita de tratado en tratado, como ocurre
en otras ramas del derecho penal, pero si tenemos características del derecho penal

161
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

económico que podemos decir que son compartidas por la doctrina y que tiene que ver
que por un lado se protegen intereses macroeconómicos integrados por normas que son
solo penales so que también de carácter administrativas que regulan el orden económico
humano.

Características que se asocian a la delincuencia económica o al derecho económico.

1. El derecho económico interviene en ámbitos fuertemente regulados, ósea en


ámbitos que apuntan al lado de la administración, por ejemplo mercados
financieros, bursátiles, administración pública del estado.

2. Se trata generalmente de crímenes organizados, que en Chile se conoce más


como asociación ilícita, pero no sólo como asociación ilícita por que en los
últimos diez años hay regulaciones sectoriales me refiero por ejemplo hay un
proyecto al día de hoy que modifica la ley de pesca, la ley de propiedad
intelectual, todas estas regulaciones en el aceptare de los delitos que
contienen o normas de contabilización de penas o agravantes especiales que
justamente tienen que ver con la vinculación que se les hace a crimen
organizado que en muchas ocasiones no se puede o probar una asociación
ilícita.

3. Desde el punto de vista de técnica legislativa es muy usual la sanción


administrativa, y como consecuencia de esto en muchos ámbitos económicos
se supone la sanción administrativa previa y otras soluciones más complejas
ven 2 sanciones, y seguían por un lado la investigación penal y por otro la
administrativa, es ahí donde se debe discutir el nom bis inidem.

4. Otra característica importante de los delitos económicos es que por regla


general son crímenes dolosos

5. No se trata de una delincuencia que habitualmente conocemos, y esto


complejiza las normas, dentro de lo que conceptualizamos como delincuencia.

6. Otra característica importante de la delincuencia económica es la notable


existencia de tipos penales de peligro. Y si bien ya están un poco superados
los cuestionamientos que existían de legitimar delitos d peligro, de todas
formas eso produce problemas en términos probatorios y produce problemas
constitucionales incluso. Po ejemplo en materia de uso de información

162
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

privilegiada en donde no sólo se sanciona el realizar algún tipo de transacción


bursátil pero teniendo información privilegiada, es decir no solo se sanciona el
uso de información privilegiada sino que a la vez sanciona que haya hecho
transacciones usando esta información privilegiada y eso es un delito de
peligro abstracto que a la hora de aplicar y sancionar una conducta surgen
bastantes cuestionamientos y en general los órganos de justicia son bastante
resistentes a continuar en esos casos.

Entiendo lo anterior podemos dar un listado de cuáles son los delitos económicos, en
general cuando uno habla de delincuencia económica en Chile entiende que ese concepto
comprende todo este catálogo que tiene que ver con la descripción que hace Sutherland
del sujeto activo de este tipo de delitos. Alguien de extracto social alto y que el bien
jurídico protegido en este tipo de delitos es el orden económico, podemos enumerar los
siguientes:

Defraudaciones por engaño o por abuso de confianza por ejemplo. Un ejemplo claro de
este tipo de delitos sin prejuzgar es el caso de Garay, que como tipo cabe dentro de lo
que acabamos de mencionar, en cuanto a sujeto activo si cabe dentro de las
definiciones de Sutherland más allá de que sea un delito individual o masivo no deja de
afectar el patrimonio.

Si hablamos de delitos tributarios en que se perjudica el patrimonio fiscal, requiere la


infracción penal de parte de las instituciones administrativas. Pero los grandes casos
son los delitos bancarios, delitos en contra de la propiedad intelectual y en menos
casos pero no menos importantes encontramos los delitos informáticos. Encontramos
dentro de los delitos económicos también los de colusión. El delito de cohecho por su
parte va a depender del sentido que le dé el sujeto activo ósea como hacer frente a
este tipo de delitos. La gran respuesta del por qué queremos sancionar delitos
económicos y el porqué de su gran crecimiento es para que necesitamos como sociedad
el efecto disuasivo de la ley. A fines de la década de los sesenta esta problemática se
ve de ambos polos, el fundamento que tengamos más derecho económico es que han
aparecido nuevos delitos que es necesario sancionar y dar una tranquilidad a las
personas de que no es impune la conducta y que no se logra sancionar lo suficiente
mediante la normativa administrativa porque hay un cierto descredito de las
instituciones pero fundamentalmente también por como lo hemos dicho el crecimiento
de nuevos intereses como por ejemplo cuando se comenzaron a crear los delitos
informáticos en el año 93 que antes no existían ni se pensaba en siquiera existiera

163
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

legislación especial. Ya que antes del año 80 o 70 simplemente no había computadoras,


ni había información en soportes web.

En contrapartida tenemos lo que nos dice la universidad de Frankfurt en Alemania que


tiene una visión clásica del derecho penal y se restringe al derecho penal nuclear, es
decir todos los tipos de delincuencia más clásica que es la delincuencia de propia mano
dolosa, de la que estamos más familiarizados en contra de bienes jurídicos conocidos.
No solo es una escuela retrograda sino que el punto es que esta concepción clásica del
delito lo asocia a la vigencia estricta del principio de tipicidad y legalidad del juicio y lo
que justamente pasa en el derecho penal económico es que tenemos que flexibilizar
estos principios hasta cuando más podamos, porque en general sobre todo la
delincuencia empresarial no nos da para este tipo de concepción, ya que no se aceptan
exclusivamente derechos individuales, si eso es así tenemos redactado un delito en
términos activos y nosotros lo que vemos es que ocurrió es que fueron conductas
ofensivas lo que crearon el riesgo tipo, tenemos que de alguna forma relajar el principio
de legalidad, entonces es ahí el peor de lo pensado en la universidad de Frankfurt no
solo por ser retrogrado. A partir de esta discusión que tiene cabida a partir de la
primera mitad del siglo XX, del punto de vista dogmático se han creado 2 soluciones:

1. La de Hasenberg en Alemania que plantea un derecho de intervención, que es


proponer la creación de un derecho semi mixto entre administrativo y penal
una cosa bien particular que no ha tenido ningún tipo de comprensión

2. Otro que nos ha llegado quizás en algo nos ha llegado más a nosotros por
último desde el punto de vista dogmático, un concepto que ha sido recogido
por varios de nuestros autores nacionales y también en América Latina, esto
que se llama el derecho penal más inclusivo, que implica es casi una formula
lógica que llega a la siguiente concesión, cuando estamos en un caso de
derecho penal nuclear por ejemplo un homicidio, vamos a dar el máximo
respeto a las garantías (tipicidad, legalidad, recursos de nulidad) y como
contra partida puede imponer penas privativas, que nos propone silva en esta
segunda velocidad vinculada principalmente a la delincuencia económica, si
estamos frente a nuevas sanciones punitivas vamos a tener que flexibilizar
las garantías, de lo contrario será muy difícil sancionar pero como
contrapartida tenemos que establecer un catálogo de penas sin privación de
libertad.

Esto sin embargo se queda, hasta el día de hoy por lo menos, en el plano de las ideas de
la doctrina, ya que lo que tenemos nosotros hoy en día es el derecho penal económico
expansivo y con terapias directas, otra cosa es que en la práctica sea muy poco

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

frecuente que alguien sea privado de libertad por delitos penales económicos, pero eso
ya es un problema de diseño de sistema no de una decisión del legislador que por
ejemplo aun existiendo una garantía como esta haya decidido sanciones penales en
materia económica.

El fundamento de esto es endurecimiento de pena, gravedad de la conducta, etc.

Si bien en Chile a nivel legislativo simplemente tenemos más derecho penal y derecho
penal económico, pero no tenemos regulación penal ni que nos explicite que has que
flexibilizar garantías ni que establezca tipos penales en que no se puede adherir tal
sujeto, lo que si se ha aceptado es la normativización de los tipos penal, quiero decir
que al día de hoy en Chile nosotros no podemos flexibilizar en materia penal económica
ni en los principio de tipicidad, legalidad. Sin embargo lo que si podemos hacer y que la
jurisprudencia penal económica en Chile está bastante de acuerdo es la normativización
del tipo penal y lo explicamos con un ejemplo, cuando (volvamos atrás) se esté
imputando un delito que se llama entrega de información falsa el artículo 59 de la ley
de mercados y valores dice “El que entregue versiones e información falsamente será
sancionado con la pena…..” Como nos acordaremos en el caso Garay no era él quien iba a
la superintendencia de valores a entregar los estados financieros de los fondos
administrados, o por ejemplo en una sociedad anónima en que tenemos a un director la
norma de carácter general número 30 de la Superir de valores establece como hay que
aprobar los estado financieros, en el fondo regula como se genera la información
financiera de las sociedades más reguladas y establece que uno tiene que enviarlo en
formatos, que establece que ese formato, tiene que formar un presidente de directorio
y gerente general y establece que ese formato debe ir con cláusulas de responsabilidad
de privacidad entonces que significa la normativización, que sí yo me quedo con una
interpretación tradicional de los tipos penales yo por el delito de entrega de
información falsa al mercado también debería sancionar al junior que entrega la
información o bien al jefe que dio la orden. Pero resulta que cuando estamos hablando
de empresa en la información que se entrega al mercado se gesta como una forma de
una forma de reclamo pero por una mirada particular la forma correcta de aplicar el
tipo penal es decir bueno en este caso por ejemplo tratándose de una sociedad anónima
que cotiza en el mercado o que esté regulada, cuando se habla de entrega de
información dentro de ese concepto voy a hablar de todo lo que se está contando y que
ya ha sido aprobada por el directorio por el gerente general que vaya bajo su
responsabilidad.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Leyes penales en blanco propias.

Es aquella norma en que está descrita una parte de la hipótesis (de la


conducta que vamos a incriminar) y la sanción pero que por ese motivo necesita una
norma que la complementa de rango infra legal

Definida por Echeverri previa a los años 80, “determinación imprecisa de la


conducta”, mientas que Cury dio una definición posterior al año 80 nos dice “Aquella que
determina la acción u omisión a la que bajo determinados supuestos se encontraba pero
abandona la precisión de estos últimos en una norma distinta”. Es importante saber
cuándo para entender lo que pasa en Chile cuando se lleva este juicio, porque la
constitución del 25, lo que nosotros teníamos en materia penal era solamente el
principio de legalidad, no teníamos principio de tipicidad, es decir, que a diferencia del
artículo 19 número 3 inciso 8 que tenemos al día de hoy, teníamos el artículo 11 de la
constitución del 25 que decía que nadie puede ser condenado si no es juzgado
legalmente en virtud de una ley que existe antes de la perpetración del hecho, es decir
principio de legalidad. Es decir que las únicas leyes en blancos que existen que son
absolutamente excepcionales eran las irregulares y las abiertas incompletas, es decir
aquellas a las que les faltaba la sanción o aquellas en que el complemento tenía que
hacerlo un juez, porque en ese caso no era una ley la que estaba sancionando una
conducta. Y respecto de las leyes penales en blanco propias en otros asuntos en que la
norma que complementa es de carácter infra legal no habría problema porque la
normativa reglamentaria se dicta de todas formas en virtud de que se utiliza una
atribución legal. Eso era el artículo 25. En la constitución del 80 cuando uno mira las
actas de la comisión constituyente se puede dar cuenta que la idea era eliminar
absolutamente y prohibir mediante la utilización del principio de tipicidad el uso de
otras herramientas, ya que a través solo de la ley era la que podía definir de forma más
acabada una conducta que iba a ser sancionada con otra pena. Y esto se lograría
haciendo presente el principio de legalidad, tipicidad y precedencia, pero esto en
completa contra corriente con lo que estaba pasando alrededor del mundo.

Podemos decir que no hay problema en que la norma sea complementada pero
para que nos es inconstitucional la norma debe tener un mínimo y esto es: Que la
conducta este presente o descrita en ella, después de eso la podemos complementar y
podemos invocar la ley muchas veces. El problema con decir que la norma penal se
complemente con una norma legal infra legal es únicamente la publicidad, ya que si
nosotros tenemos el tema de la presunción del derecho en materia penal es porque está

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

la garantía de la ley penal, es decir, nadie puede alegar que no la conoce por que está en
el organismo que corresponde en materia penal. Entonces la duda de la
constitucionalidad de una norma infra penal del punto de sentencia un complemento es
el problema de la publicidad, como puedo yo decir que el derecho penal se presume
conocido si la norma de promulgación, publicación y de publicidad no es la misma que la
ley, ese es el gran problema no es que no nos gusten los reglamentos.

Imputación de responsabilidad a la empresa.

Ley 20.393, Con la creación de esta ley ya no podemos decir que las personas
jurídicas no tienen responsabilidad. Al día de hoy esta ley dice que si un empleado de
una empresa comete cohecho, lavado de dinero o receptación el beneficio de la empresa
y a consecuencia de que fallaron los deberes de fiscalización y dirección del trabajador
podemos decir la persona jurídica responde penalmente y como se ve ésta a través de
disolución, prohibición de celebrar contratos con el estado, perdida de derecho a
recuperar impuestos, pero la pena como más importante es la disolución. Sin embargo el
problema no es como hacemos responsable a la persona jurídica por un defecto de
organización, el desafío o problema que existe en materia penal económica, es como
hacemos responder penalmente al que toma la decisión de un delito que se comete en un
contexto con precedente y así surge lo que se conoce como el derecho penal de la
empresa que por cierto no nos ayuda a determinar y responder esta problemática del
derecho penal económico ya que n nos ayuda a determinar la verdadera responsabilidad
o por lo menos la que nosotros nos importa, ya que para más precisión en el contexto de
darnos cuenta que a pesar de esta ley las personas jurídicas no responden penalmente
es que no se derogo en ningún caso el artículo 58 del CPP, es decir, en el fondo no
tenemos un título de imputación para decir que se hará responsable a la empresa y/o al
órgano, entonces lo que estamos obligados a hacer es encontrar a la persona natural
que intervino en el acto punible.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Los factores de la dinámica empresarial que contribuyen a los problemas de imputación,


en primer lugar lo que se conoce como la irresponsabilidad del sapo, que se caracteriza
en una forma en que nadie al final es responsable de nada, ósea todas las
responsabilidades se distribuyen en una serie de escalones de cargos, atribuciones, etc.
Esto se da por dos razones, la primera se da porque está separada la propiedad de la
gestión, pensemos en todos estos delitos y casos delictivos que tenemos en este último
tiempo de sociedades anónimas en que por un lado tenemos a los gerentes y a los
miembros del directorio que configuran el delito pero por otro lado tenemos a todos los
accionistas que muchas veces se confunden, sin embargo también existen los
accionistas minoritarios que no tienen ninguna injerencia real en las decisiones de la
empresa. Pero no sólo está separada la propiedad de la gestión sino que además dentro
de ésta, está separada la dirección de la ejecución (yo decido y otro ejecuta), en donde
el que dirige debe ser responsable de la dirección y a su vez él que ejecuta debe ser
responsable de la ejecución.

Otro factor determinante para la imputación es el tema de la dirección del trabajo que
evidentemente constituyente de lo que estamos hablando pero distinto porque produce
varios efectos no sólo desde un punto de vista de la causalidad sino que además de un
punto de vista sicológico de las personas que trabajan en la empresa. Causales ya que
como tenemos imputaciones múltiples es muy difícil a quien imputar que, en términos en
que dentro de una empresa está todo separado de acuerdo a los diversos aportes que
puede hacer cada funcionario, por tanto no podemos imputar todo a cada miembro de la
empresa, si no tenemos concierto previo como lo hacemos. Desde el punto de vista
sicológico, en primer lugar se van flexibilizando los aportes delictivos ósea ninguna de
las conductas que realiza cada cual nos parecen tan determinantes para el efecto del
resultado producido y por lo mismo el sujeto pierde conciencia o sensibilidad de la
contribución delictiva por que el trabajo está absolutamente dividido y el problema más
dogmático y lo comentamos como lo que hablamos en principio que se refiere al
directorio es el problema de la concepción tradicional del delito ósea como imputamos
cuando todo nuestro sistema está pensando en delitos tradicionales como de propia
mano, dolosos, de resultado, de lesión, etc. Porque si usamos este modelo en este caso
que vimos lo del directorio, si nosotros hacemos la lectura estricta del 15 número 1 del
Código Penal, el que intervino de forma directa en el hecho que es por ejemplo vaciar
residuos no tratados a un cuerpo de agua. Entonces el real desafío es determinar quién
tiene la capacidad de decisión es a quién debemos imputar responsabilidad, existe una
cita que puede sonar un poco resentida pero la idea es entender el concepto y dice:
“Los ámbitos de responsabilidad deben estar en relación directa con la proporcionalidad
del sueldo que recibe cada miembro de la empresa, así a mayores responsabilidad
mayores beneficios y por ende mayor responsabilidad”.

168
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Posibilidades teóricas que existen dentro de la participación.

Existen las teorías clásicas que son de teorías objetivas, de causalidad en que
las subjetivas tienen que ver que lo que prima para los efectos de considerarse autor es
si existe o no dolo o el interés de quien actúa, la teoría más moderna de Roxin y la
teoría de los roles de Jakobs. En Chile se aplica más la teoría del dominio del hecho que
se mezcla con la teoría de Jakobs que es muy útil en términos de la empresa porque
Roxin lo que hace es hablar de esferas de organización y dice que se va a responder en
la medida de mi esfera de organización, es decir en una empresa mi competencia y
facultades son éstas, sólo excepcionalmente yo debería responder por que hice o dejé
de hacer algo que esté fuera de esta esfera de organización.

En cuanto a lo más moderno tenemos el tema de la colusión por omisión que se


estructura en base a una función de garante y en la empresa esto se vincula en la
medida que la empresa se considera una fuente de delitos, yo cuando desarrollo una
actividad empresarial tengo un riesgo que debo controlar y así en la medida soy garante
de esos riesgos y cuando yo infrinjo ese deber de garante puedo ser responsable
penalmente, así es la lógica de la comisión por omisión aplicado al contexto empresarial
pero el gran problema que en Chile como en muchos países no tenemos normas generales
de omisión impropia, por lo que cada vez que uno ve un delito en el contexto empresarial
se produjo por omisión tengo que hacer ingeniería con el tipo penal que está redactado
con activos de que realmente esa persona hizo eso y como intervino directamente esa
persona.

CASO: Se trata de una empresa celulosa encargada de tratar residuos, un día para
abaratar costos unos de los encargados decide apagar una de las maquinarias que
servían para tratar estos residuos produciendo con esto consecuencias nefastas y la
posterior muerte de peces. Por la ley de pesca se constituye un delito que es el de
introducir al mar agentes contaminantes. En este caso teníamos un gerente general que
ha tomado la decisión, el gerente técnico que había subsumido la idea, más abajo
teníamos al prevencioncita y teníamos finalmente el operario que le correspondía estar,
según el turno que le tocaba, y por ende abrir la llave para que salieran estos residuos.
Entonces si tenemos todos estos sujetos podemos decir que haremos con el operario
que va a depender de su grado de conocimiento. Si hablamos de conductas activas, una
primera posibilidad que tenemos nosotros cuando hablamos del código penal es por

169
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

ejemplo en el 15 número 2, pensemos en primer lugar, en que nos olvidamos del operario
que accionó la llave y pensamos en aquel que lo forzó a ejecutar el hecho, sabemos que
el gerente le instruyó al encargado técnico éste al jefe de turno y a su vez éste último
al operario, el problema es como determinar el tipo de responsabilidad y ésta es una
posibilidad. O lo que podemos decir es sancionar el delito en complicidad, artículo 16,
No encontrándose incluidos el 15 en general por que no hubo concierto de voluntades ni
inducción, ya que ésta requiere crear la resolución delictiva en el otro y segundo desde
el punto de vista de responsabilidad y de reproche, si al gerente le aplicamos el artículo
16 ósea a título de complicidad lo sancionamos con menos pena que el ejecutor. Si
probamos con la autoría mediata del 15 número 2, cuando inducen o fuerzan a otro a
hacerlo, cual es el problema en este caso. Que el gerente no forzó la voluntad del
operario por lo que no se puede aplicar una autoría mediata. Pensando en el artículo 15
número 1, es decir, tomar parte en el hecho de manera inmediata y directa.

La forma en que realmente se trata de construir esta autoría es a través de la


imputación objetiva, yo tomo parte en la ejecución del hecho en la medida que asumo el
riesgo no permitido y que se traduce en el resultado. En dos palabras la imputación
objetiva es una teoría de imputación de responsabilidad penal que dice, el que crea un
riesgo desaprobado por el orden jurídico es quién puede ser sujeto de imputación. La
forma en que se trata la aplicación en Chile del artículo 15 número 1 y traducir esto en
términos penal de la empresa y de tomar parte directa e inmediata en el hecho, es
decir el sujeto va a tomar parte directa e inmediata en el hecho en la medida que el
órgano cree el riesgo, que se traduce en la toma de decisiones. Los problemas que
resultan a partir de este supuesto del 15 número 1, en primer lugar es la condición de
regreso, significa que sí yo realizo una conducta culposa, no podríamos por dogmática
pena imputarle responsabilidad penal si con posterioridad a eso hubo una contribución al
hecho dolosa grave, lo que en la empresa puede pasar habitualmente producto de la
división de trabajos. Si yo tome la decisión como gerente, por ejemplo usando el caso
anterior, de en vez de echar un producto ocupo otro que a mi parecer es lo mismo, tiene
debajo de él una encargado de grupo si éste no se da cuenta del cambio no podría ser
responsable. Pero si se percata que el químico no es el correcto y por hacerse más
amigo del gerente, por un bono asociado o lo que sea, decide hacerlo, su continuación es
dolosa. Y eso impide de acuerdo a la condición de regreso que sea el órgano a quien se le
impute responsabilidad penal por el hecho, suceso que se puede dar en virtud como
decíamos e la división de trabajos que existe en la empresa. Lo otro que también tiene
que ver con la división del trabajo es todo lo que pasa desde que el gerente toma la
decisión hasta que ésta se ejecuta.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

La otra opción que se utiliza para identificar autoría en estos delitos es el del artículo
15 número 3, lo que se conoce el día de hoy como dominio funcional del hecho. Se
conoce como dominio funcional cuando varias personas en conjunto manejamos ese
riesgo y al mismo tiempo todos podemos contribuir a evitar ese riesgo. Respecto al
número 3 el problema es que debe haber cierto concierto en el que ejecuta con el que
toma parte del hecho sin ejecutarlo, lo que habitualmente no ocurre, siguiendo el mismo
ejemplo no es habitual que el gerente de la empresa llame al operario y le diga vamos a
dañar cierta parte por lo que necesito que hagas tal y tal cosa para verter los desechos
o un químico extraño y de esa forma abaratamos costos. Lo otro es que debe haber una
coautoría ejecutiva y por la división del trabajo y jerarquía que existe en las empresas
es muy difícil que se dé el caso.

Dentro de una empresa a pesar de la división de trabajo existe la posibilidad que como
gerente me libere de una responsabilidad penal, siempre y cuando haya delegado poder
a otro funcionario que primero sea absolutamente autónomo, segundo que se trate de
una empresa grande como retail por ejemplo. Sin embargo nunca se puede delegar
completamente todo por que debo reservar algunas facultades de vigilancia que sólo me
competen como gerente (por decirlo así), es decir si el delegado infringió habiendo sido
vigilado por su superior y dando reportes de lo que supuestamente había hecho en
forma correcta, es ahí donde el superior es sin responsabilidad penal alguna.

El principio de confianza tiene mucha importancia en relación a delitos de la empresa y


consiste en que si yo actúo conforme a derecho tengo la legítima expectativa de
confiar en lo que el otro hace. Esto es importante cuando hablamos de delitos
imprudentes. Nace en un tema distinto en EEUU de tráfico vial, llega para evitar que
por cada accidente a la persona se le hiciera responsable, porque se aplicaba de una
forma exagerada el principio de previsibilidad, ósea que yo tenía que estar casi sin
pestañar porque si algo pasaba era responsable, por lo que en ese contexto nace en
principio de confianza, que después se traslada al ambiento empresarial, en donde eso
quiero decir que si yo estoy actuando conforme a derecho tengo toda la expectativa de
que el otro lo haga, ya que yo no tengo por qué hacerme responsable del hecho riesgoso
que realiza otro. Quién toma esto en la práctica vial y lo traslada a la empresa es Roxin.

26 Noviembre

El problema de nuestra ley es que no distingue el software del Hardware por


lo menos en el papel nuestra ley ampara la información el objeto de protección es el

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

sistema de tratamiento que puede ser en soporte digital como físico porque no dice
porque no dice el sistema automatizado. vamos a ver la que puede llevar a otros
problemas que no incluye figuras como los fraudes informáticos, las denegaciones de
servicio y que tampoco se sanciona el simple acceso no autorizado o sea el hacking
propiamente tal en chile no Está sancionado, porque, como vamos a ver y les decía, en el
artículo segundo los accesos indebidos se sancionan cuando se realizan con la finalidad
de apoderarse, usar o conocer la información no el hacking que se realiza simplemente
con finalidades de desafío personal.

El acceso indebido de espionaje que está en el artículo segundo tenía penas de presidio
menor en su grado medio o sea 541 días a 3 años.

El artículo 146 del Código Penal tiene un delito que está de inicios del código que se
llama violación de correspondencia y registro de correo, y dice lo siguiente: el que
también registra la correspondencia y papeles de otro sin su voluntad sufrirá la pena de
reclusión menor en su grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que
ellos contienen, en caso contrario, o sea, cuando solamente abrió la correspondencia o
los papeles de otro será de reclusión menor en su grado mínimo.

Porque, el que yo abra, y vamos a ver más adelante, que eso puede ser un delito
informático porque el hecho de que yo abra un mail ajeno puede recibir una pena de 541
días a 3 años, pero cuando yo abro una carta de otra persona puedo recibir una pena de
61 días a 540 a ustedes les parece razonable¡. Les parece comprensible y pensando en
el bien jurídico que nos propone la historia de la ley creen que es distinto no es
distinto. Qué les parece?. Cricri…Silencio.

Otro ejemplo: la figura del Sabotaje tiene pena de presidio menor en su grado medio a
máximo, o sea, de 541 día a 5 años Y como no distingue el software del Hardware, la
obstaculización o la destrucción de un sistema de tratamiento de información o sea del
Hardware puedo ser sancionado, o sea si yo con un martillo destruyó Esto, me cabe
dentro de la descripción del artículo primero del Sabotaje y me podrían imponer una
pena de 541 días a 5 años.

Pero cuando me voy a la pena de los daños me doy cuenta que puedo ser sancionado con
61 dias a 540 o multa.

Piensen, es razonable que destruir un computador pueda arriesgar penas hasta 5 años
pero si destruyó cualquier otra cosa no.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Nuevamente, tiene más sentido en este caso, en el caso de la destrucción, que en el


caso de la lectura de correspondencia versus email o es igual que piensan ustedes.

Lo cierto es que no hay nada muy claro quizás en el tema de los daños puede tener más
sentido o es una inconsistencia que queda justamente porque como vamos a ver se
suprime este concepto de automatizado y nos queda esta cosa rara de que tenemos
potencialmente situaciones concursales cuando se entiende que el Hardware en la
conducta de delito informático pero probablemente la justificación del rango de pena
mas agravada tiene relación con el peligro potencial con la información contenida.

Si la ley no habla de sistema de tratamiento de información la ley tiene dos objetos de


protección del bien jurídico dejamos de lado el bien jurídico tiene dos objetos de
protección los datos y el sistema de tratamiento información.

El problema es que vamos a entender por sistema de tratamiento de información


cuando uno ve la primera parte de la tramitación del proyecto de la ley 19223. El
proyecto decía o se hablaba de un sistema automatizado de tratamiento de información
entendiéndose por este un programa o soporte lógico y sus datos eso era el objeto de
protección de la norma, o sea, programa software no otra cosa porque no se estimaba
que las otras cosas que eran los soportes físicos estaban amparados con el delito de
daño pero qué fue lo que pasó que adentro de la comisión de Constitución legislación y
Justicia de la cámara de diputado se suprimió el término automatizado ya que se tuvo
En vista que en la protección de los sistemas de información no tiene sentido
discriminar según cuál sea el soporte físico en que ellos Residen de este modo quedan
también protegidos los que tengan un carácter manual como los que estén contenidos en
papel lo mismo que otros que permitan de acuerdo al desarrollo de la tecnología un
kardex es un sistema de tratamiento información un archivador una carpeta tiene
sentido eso.

Hoy por hoy la ley de delitos informáticos protege el sistema de tratamiento de datos
que se contienen en soportes físicos como soportes lógicos. Cisero dice que los delitos
informáticos son los que atenta contra el soporte lógico informativo esto es software o
programa de tratamiento información él se queda con la visión conservadora que sólo se
aplicaría a soportes lógicos.

Otro autor señala que dentro del sistema de tratamiento de información debe incluirse
el soporte físico el Hardware, el soporte lógico software y los archivadores
cuadernillos y todo sistema de tratamiento Manuel.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Hernández dice que a partir de la supresión del término automatizado es innegable


tener que reconocer que también queda amparado el Hardware, pero lo crítica por la
problemática de las situaciones concursales y la necesidad de legitimación de esta ley a
esos casos.

Un tema de discusión es que es que el soporte no importa ya que la ley ampara a los
sistemas de tratamiento de la información que se encuentren en soportes físicos como
lógicos. Pero el punto es que es tratamiento de la información, y ese es nuestro
problema se hace problema para aplicar esta ley. Cuál es el ámbito de aplicación de la
Norma y Qué significa tratar datos la única definicion que podemos encontrar es de
Óscar de la luz que dice que tratar los datos es almacenar, ordenar o sistematizar
datos de forma de convertirlos en información, esto es, transformarlo en un conjunto
de datos que permiten inferir o conocer una realidad efectiva o presunta.

Tratar información significa que yo los datos los organizó, los sistematizó, proceso o
trabajo de alguna forma, en que los transformo en información el procedimiento al cual
someto el dato le doy un valor agregado.

Computador es un sistema de tratamiento información, correo electrónico, un


Smartphone, un módem, un dispositivo U S B???. el problema es cuando llega un caso de
delito informático lo primero que hay que ver, Estó que es?? el tema es tener Claridad
conceptual para poder aplicar estos conceptos normativos lo que yo debo Buscar es el
tratamiento de datos. abrame esto y dígame si hay dentro un software porque Incluso
el pendrive tiene un software.

vamos a ver jurisprudencia en la cual se ha condenado por delitos informáticos el


primer caso; estos eran un grupo de menores y mayores de edad hackers profesionales
y los fines que persiguen estos sujetos eran solamente fines personales era ver a
cuantas páginas podían entrar, no les interesaba la información contenida en las páginas
estos sujetos lograron entrar y votar varias páginas chilenas incluso ingresaron a la
página de la NASA pero acá en Chile tenían de casero al sitio web de megavisión, estos
jueces se aventuran con una definición de sistema de tratamiento de información, dicen
que los sentenciadores según lo investigado considera que un sistema de tratamiento de
información es el medio por el cual los datos fluyen de una persona hacía otra
proporcionando información o datos procesados a todas o alguna de las partes de una
organización conformándose por sistema informático de computación un sistema
automatizado. a que le suena esta definición?? no le suena a red a internet.

La verdad que esta definición no sirve de nada Por qué parte de la base de información
que está siendo procesada.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Segundo caso; caso de grooming, esto es, es acoso sexual a niños por internet este caso
es sobre una niñita que chateaba por Messenger y la cuenta de esta niñita era
mariposita 1234 y esta niñita conoce por Messenger a un niñito que se llamaba Pedrito y
establecen una situación de relación amorosa virtual hasta que Pedrito le pide a
mariposita que se desnude frente a la cámara para que la pueda ver. la niñita lo hace y
después que lo hace él le dice Jajaja No soy Pedrito Soy Luis y lo que voy a hacer es
contarle a todo el mundo que tengo este video y voy a mostrarlo a todos. Luego conoce
a otro sujeto por internet que le dice que la va a ayudar le pide su clave de Messenger
para que él se la entrega un tío que trabaja en el ciber crimen y así descubrir a Pedrito,
la mariposita le entrega la clave y descubre que se trataba de Luis y le dice que ahora
desde su cuenta de Messenger, ya que tiene su clave va enviar el video a todos sus
contactos. Ese es el caso. que es lo relevante respecto de lo que nosotros estamos
hablando, que en este caso aparte del delito de grooming propiamente tal se condenó
por acceso indebido del artículo segundo y esta sentencia es muy importante porque
desde el punto de vista lo que estamos conversando acá es importante porque donde
accedió el sujeto sin derecho?? a la cuenta de Messenger y entonces tenemos que
concluir que para el tribunal la cuenta de Messenger es un sistema de tratamiento de
datos de información ingreso Y manipuló la cuenta de Messenger y para el tribunal la
cuenta de Messenger es un tratamiento de datos.

Volvemos al caso del hacker de la Nasa, en este caso se condenó por Sabotaje, porque
se condenó por Sabotaje, porque la finalidad que ellos perseguían era subir en su
ranking de hackeo de páginas. Héctor Hernández hizo un informe en derecho en este
juicio y declaró indicando que como el hacking simple no está regulado o no está
sancionado en nuestra ley porque nuestra ley exige que el acceso indebido que se
realice sea con Ánimo de usar esa información de esta manera el tribunal los absuelve
del delito de acceso indebido, pero los condenó por sabotaje porque dice que cuando los
sujetos entraban por esta falla del sistema hacían una modificación en el archivo Index
Qué es la primera cara de la página web lo relevante es las alteraciones que se hicieron
en la página web y como hay condena debemos decir que los jurisprudencialmente
relevante es que una página web es un sistema de tratamiento de datos.

Este es un caso de un sujeto empleado de la compañía Sudamericana de vapores que


copió un archivo una base de datos confidencial de la empresa la grabó en su
computador y lo que pensaba era venderla a la competencia Y en este caso al sujeto se
le sanciona por espionaje porque se metió en el sistema de la compañía Sudamericana
donde prestaba funciones. que es lo importante, en este caso, es que se considera y se
sanciona que un archivo computacional es un sistema de tratamiento de datos.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Este es un caso de chile compra, una licitación vía web un sujeto que encontró un
defecto en el sistema de chile compra lo que logró fue usar el perfil de un funcionario
de chile compra y poder tener acceso a la información de las ofertas que iban haciendo
las personas que participaban en la licitación mientras estaban abiertos los plazos él
vendía información a personas a quienes les podía interesar participar en estas
licitaciones con el objeto de que el último día la persona Ingresara su oferta
conociendo De antemano las ofertas de la competencia. a este sujeto se le sanciona por
delito informático y Sabotaje por las dos cosas y que es lo importante, lo que dice la
sentencia, Y por último No cabe duda que la plataforma electrónica comercial de chile
compra es un sistema de tratamiento de datos o sea una plataforma comercial, también
es un sistema de tratamiento de datos.

En el caso inverlink la secretaria de Carlos massad Aprovechando que el salí a almorzar


le enviaba los correos electrónicos de massad a su pololo con información privilegiada,
Se le informó que en el horario de almuerzo su computador se había activado y había
ingresado su secretaria reenviando sus mail. Se condena a la secretaría por acceso
indebido, el acceso indebido fue al correo electrónico, o sea, el correo electrónico es
un sistema de tratamiento de datos.

El segundo aspecto que representa mayor dificultad en la aplicación de esta ley es que
vamos a entender por acceso indebido Qué es el núcleo antijuridico del tipo penal la
definición de la RAE es orientadora y la historia de la ley nos dice que por indebido
Debemos entender sin derecho, sin derecho significa, que la persona no tiene la
posibilidad real de acceder sin embargo lo hace cometiendo abuso. lo otro que hace la
ley acá es que, en este caso, lo determinará el juez si es que hay acceso indebido o no.

Primer caso cuando el sistema de tratamiento de información no es público y nadie


puede tener acceso salvo el propietario o personas que lo tengan a su cargo. un segundo
caso es aquel en que para acceder se debe realizar un previo pago y hayan accedido a
este sistema obviando el pago que corresponde y en el tercero sistemas relacionados
con la seguridad nacional. En este tercer caso la ley de seguridad interior del estado
tiene un tipo especial. qué es lo que dice la doctrina el agente interviene el sistema de
tratamiento de información con el ánimo de apoderarse de la información, son hipótesis
de acceso no autorizado, acceso indebido es que no tiene derecho o no está autorizado
el problema se presenta cuando ejemplo; llegó una niña y dice yo pololee 2 años con
Juanito y mientras pololee con Juan yo le di mi clave de cuenta de correo, pero ahora
ya no estamos pololeando y él se mete a mi correo y lee todos los correos y envía
correos desde mi correo.

176
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Qué significa cuando yo doy una autorización. Cuáles son los términos de esa
autorización. Cuánto dura esa autorización. En casos más claros, Cómo pueden ser casos
contractuales por encargo por ejemplo, el encargado de un sistema acá tenemos un caso
simple. el de talca es un hackeo el sujeto, el encargado de la empresa de Hosting que
prestaba servicio de asilamiento del servidor a un sitio web, el tipo ingreso al sistema
de tratamiento de la empresa a la cual le proveía el servicio Y tuvo acceso a la
información. el sujeto obtenía las claves para cargar los teléfonos prepago.

Y vuelvo al tema del grooming el caso que yo les conté del grooming. Cómo obtuvo el
delincuente la clave de acceso de la niña. Ella Sólo ella se lo entregó, entonces porque
es tan importante esta sentencia respecto del acceso indebido porque entonces ya no
podemos sostener que el acceso indebido es un acceso no autorizado sin derecho
también puede ser acceso en cuyo caso su autorización se ha mantenido a obtenido
fraudulentamente.

Este otro caso el jefe de Johnson quería vender la información a la competencia en


este caso la tienda hites ya este tipo se le sanciona por acceso indebido, no alcanzó a
revelar y lo vieron lo pillaron lo interesante es que el sujeto tenía todas las
autorizaciones del mundo para ingresar al sistema era el jefe de sistemas de la
empresa. Pero qué es lo que pasó, el mal uso de su autorización. Entonces esta sentencia
también es muy importante porque junto con la el grooming tenemos que acceso
indebido no es solamente ingreso no autorizado es también acceso cuando la
autorización se ha obtenido fraudulentamente y también es acceso Cuando alguien se ha
extralimitado en la autorización o a mal usado la autorización que se le ha otorgado.

Este otro caso, es de la municipalidad de concón en que dos funcionarias se encargaban


de descuerar al alcalde por Messenger o Facebook, lo pelaban derechamente todo el día
por chat entonces resulta que un día el alcalde le encarga al jefe de informática que
haga una auditoría del sistema y revise los computadores para saber solamente si hay
que limpiarlos y resulta que este sujeto va y empieza revisando computadores y se
encuentra con que los computadores de estas funcionarias había una carpeta en el
escritorio que decía mis conversaciones, conversaciones desde Messenger y el tipo
entra y ve el histórico de las conversaciones en que estas dos mujeres hablaban pésimo
del alcalde. Entonces el sujeto va y le cuenta al alcalde y el alcalde ordena instruir un
sumario y ordena que se impriman todas esas conversaciones y se las pasa al sujeto que
nombra fiscal del caso y eso dio lugar a un juicio laboral por despido injustificado. en
este caso, es lo que nos importa es que se considera que no hubo acceso indebido
porque lo que realiza el encargado de informática. Y ahí viene otra discusión qué es lo
que determina el acceso indebido cuando voy a necesitar autorización para acceder
porque necesariamente y cosas a las que se pueda acceder sin requerir autorización

177
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

pero en este caso el encargado dice Oiga Hay una carpeta en un computador público y
yo entro al escritorio donde la carpeta no debería tener nada y me encuentro estas
conversaciones.

Fraude informático sistemas de tratamiento de transacciones electrónicas entre los


bancos y La regulación que se establece por parte de la superintendencia de banco
instituciones financieras señala que aquellas instituciones financieras que funcionen o
proveen este servicio tienen que asegurarse que el servicio sea en tiempo real.

cuando hablamos de defraudaciones informáticas hablamos de perjuicios patrimoniales


que se producen a las personas a través de la utilización de medios informáticos pero
en general hay distintas modalidades o maneras comisivas pero desde el punto de vista
del fenómeno son 3 las más usuales fishing, farming, phishing es pescar claves, es la
obtención fraudulenta de claves o datos. el caso más típico es recibir un email que
parece del banco el cual solicita las claves de acceso, relacionándolo con la estafa, en
este caso hay engaño, si hay engaño error y disposición patrimonial y perjuicio con esto
tenemos que no hay disposición patrimonial y tampoco perjuicio lo cuál sería impune en
nuestros tema penal

La doctrina y la jurisprudencia razonan en que para que estemos frente una estafa el
error tiene que recaer sobre una persona natural porque el error se define como una
errada apreciación de la realidad, no hay problema se generaría en la incapacidad del
sistema informático de ser engañado ya que el sujeto sólo entrega su clave sin
disposición patrimonial hoy en día los operadores han puesto de acuerdo en que sería un
concurso medial entre el acceso indebido y la estafa, en chile no existe el tipo de
defraudación informático. caso michelson, michelson por esta vía defraudo al banco de
Chile, Este señor se dio cuenta de que había un desfase y un problema en el sistema
informático del banco de Chile entonces lo que hacía este señor era los días viernes
depositada por buzón cheques girados en contra de su propia cuenta corriente En
beneficio de terceros, era como si él hubiera pagado a terceros con un cheque y estos
terceros hubieran sido los que fueron al banco a depositar. lo que hacía era depositar
los cheques en su misma cuenta, inmediatamente les daba orden de no pago, entonces
qué es lo que pasaba, que el día lunes el banco tenia a primera hora abonos en su cuenta
porque habían depósitos por un valor x de cheques pero al mismo tiempo no se rebajaba
el monto de los cheques porque los cheques tenían orden de no pago y en el sistema
figuraba un saldo a favor de meses que sea te digo que así este tipo depositaba los
cheques el día viernes le daba orden de no pagó iba el lunes al banco y les decía saber
que tengo un depósito en mi cuenta x de pesos y le hacian un vale vista y el tipo

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

defraudo al banco chile en varios millones. Hasta que el banco se dio cuenta. la
sentencia lo condena por estafa y se busca al sujeto engañado que en este caso sería el
cajero que emite el vale vista y porque se hace este esfuerzo porque el tribunal sabe
que no se puede engañar al sistema informático

En el fraude del banco Santander cuando empieza el relato de que el mail viene desde
el extranjero. Y si como estamos viendo para intentar construir algo que suene
medianamente cuerdo para los efectos de configurar una estafa en los tribunales parte
desde el inicio que para hacerse cargo de la conducta de phishing entonces ahí tenemos
un problema cuando la conducta principia en el extranjero como agotamos este tema en
general recordaran de pregrado que hay distintas teorías en cuanto a la determinación
de la competencia y en general Teníamos dos teorías más bien clásicas es competente el
estado donde se ejecuta la acción y por otra parte tengo la teoría del resultado en Qué
es competente el estado donde se produce la lesión del bien jurídico o bien en una
interpretación Más bien moderna donde habido mayor seguridad para condenar. y
después tenemos una tercera teoría Qué es la que en general se desarrolla para los
delitos informáticos y la que sostiene la convención de budapest que es muy importante
para lo que viene en Chile Qué es para la protección de la impunidad, que otorga
competencia múltiple tanto en el estado donde se ha cometido el delito como en aquel
en que se haya producido el resultado justamente para evitar la impunidad esto es la
teoría. el problema es cómo aplicamos esto a La regulación que nosotros tenemos en
materia de competencia en Chile nosotros tenemos en general estas normas que son
relevantes al efecto que están tanto en el código penal como el código orgánico de
tribunales Y tenemos el llamado principio de territorialidad casi en términos absolutos
y esto implica que los crímenes o simple delitos perpetrados fuera del territorio no son
castigados en Chile sino los casos determinados por la ley en general los delitos
perpetrados, y ahí está el primer desafío. Qué significa perpetrados fuera del
territorio nacional, no son sancionables o perseguibles en Chile salvo delitos
determinados y en la misma línea del artículo 5 del COT mencionados en este artículo
tendrán el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del
territorio y en el artículo 6 tenemos aquellos delitos que podrán ser juzgados en chile y
dentro de la numeración del número 6 no están los delitos informáticos Y ese es el
tema de acuerdo al artículo 157 cot del código orgánico de tribunales será competente
para conocer de los delitos el tribunal en cuyo territorio se hubiese cometido el hecho
que da cuenta el juicio y en el inciso tercero dice que el delito se considerará cometido
en el lugar donde se hubiera dado principio de ejecución. Entonces si no tenemos dentro
de la enumeración del artículo 6 del código orgánico de tribunales como un caso de

179
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

extraterritorialidad de los delitos informáticos tenemos la norma del artículo 6 del


Código Penal artículo 5 y artículo 157. La pregunta es cuando nos enfrentamos a un caso
como el phishing del banco Santander el relato no señala que el mail fraudulento lo
mando desde el extranjero. La pregunta es si los tribunales chilenos son competentes o
no Para poder conocer de esos delitos.

Cuánto nos amarra la Norma sino tenemos casos de extraterritorialidad en Chile,


podemos perseguir los delitos informáticos que principian en el extranjero lo que yo les
voy a mostrar ahora es un paper resumen que escribió Cristian maturana profesor
procesal y que se ha dedicado a estudiar este tema y el propone lo siguiente primero
hay un tema de principios constitucionales que obligaría y permitiría a los tribunales
chilenos juzgar estos delitos; habla del principio de eficiencia del estado en que pone el
deber del estado de actuar frente a una noticia criminis, en esa misma línea el
Ministerio Público tiene el mandato constitucional el deber de dar protección a las
víctimas y En tercer lugar nos dice que la garantía del juez natural no se ve conculcada
en estos casos, es decir, por el hecho que un tribunal chileno pretenda juzgar un delito
informático que haya principiado o que se haya desarrollado en el extranjero no
conculca esta garantía, porque lo que busca esta garantía es impedir que las personas
sean juzgadas por comisiones especiales. Pero qué es lo más relevante de lo que plantea
Maturana en perjuicio de que esto es discutible, Es que nos Recuerda una cosa muy
importante que el famoso artículo 157 del Cot la Norma del principio de ejecución es
una norma de competencia relativa de los tribunales no es una norma de jurisdicción o
sea esto que tenemos en la cabeza del principio de ejecución está perfecto pero opera
como competencia relativa de los tribunales dentro de chile a quien corresponde
conocer el delito cuando se produjo dentro de chile y ahi aplicamos el famoso principio
de ejecución, pero al ser los delitos informáticos transnacionales no quedaríamos
amarrados por la norma ya indicada.

Qué es lo que él propone, muy en la línea de la convención de Budapest, es la teoría de


la impunidad, en esta materia lo mismo hace la profesora Claudia Cárdenas esto puede
ser muy relevante. pero cuando llegamos acá tenemos un problema volvemos a ver si es
que podemos aplicar esta teoría en Chile, en la práctica el tribunal competente se ha
resuelto que es el lugar donde se encuentra la víctima acá tenemos otro temazo para
los que se dediquen a la defensa que dice relación con la competencia o la jurisdicción
de los tribunales chilenos para conocer de los delitos informáticos, con la convención de
budapest esto podría cambiar porque se otorga competencia múltiple a los Estados para
conocer estos delitos este problema no lo tenemos en los casos de pornografía infantil
por medios electrónicos ya que tenemos el artículo 6 número 10 del código orgánico de

180
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

tribunales y también en la parte final del 363 quater, lo mismo en la comercialización de


material pornográfico del 374 ter.

Vamos a comenzar a conversar en este último bloque el último tema de delitos


informáticos qué se relaciona con garantías constitucionales y correos electrónicos y
que esto lo vincula con algo que habíamos hablado hace unos segundos cuando
estábamos hablando del acceso indebido yo les decía que estábamos mirando desde la
perspectiva de qué es lo que significa un acceso indebido esto cuando no está
autorizado pero que estábamos partiendo de la base entonces en que no había
autorización para entrar al sistema o que el sistema requería de una autorización y el
punto y eso es lo que quiero conversar ahora a partir del tema cuando voy a entender yo
con qué criterio voy a saber de un sistema de tratamiento de información que en este
caso son los correos electrónicos. Cómo determinar quién puede o que no puede
acceder, la problemática se produce en los contextos laborales ejemplo yo llego el lunes
en la mañana y de recursos humanos me llaman y me entregan un sobre azul y veo que mi
computadora está formateado entero y toda la información que había en el correo
electrónico que me proveyó la compañía fue bajada y almacenada puedo hacer algo no
puedo hacer nada otra situación a raíz de algo que mi empleador encuentra en mi correo
electrónico Yo puedo ser desvinculado laboralmente puedo contraatacar diciendo que
he sido víctima de un delito informático, si?no? porque?. Esa es la problemática que
estoy planteando en general hay dos formas de aproximarse a una solución, en lo que me
enfocó:

1.- si yo en lo que me enfocó es la propiedad de la información o más bien la propiedad


del sistema de tratamiento de información Quién es el dueño Y si yo lo que me enfocó
es Quién es el dueño del sistema tengo que llegar a dos soluciones distintas y digo el
acceso que me autorice la empresa al que me autoriza el empleador a la cuenta de
correo electrónico asignada Por la compañía nunca va a ser mía porque empleador es el
dueño del sistema Pero los accesos que realice el empleador a la cuenta de correo
privado del trabajo siempre va a ser delito.

2.- y la otra posibilidad es desde el punto de vista de las garantías constitucionales


garantía del derecho a la intimidad y de la inviolabilidad de toda forma de comunicación
privada que está en el artículo 19 número 4 de la Constitución y quinto.

Y si el foco yo lo pongo en el respeto de las garantías tengo lo siguiente respecto de los


accesos realizados por el empleador al correo laboral utilizado por el trabajador aquí
depende de Cuál es la concepción que se tenga cuando uno está hablando de garantías
uno podría decir bueno dependiendo de la garantía entonces cualquier acceso que
realiza un empleador al correo electrónico institucional es un acceso indebido es

181
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

vulneratorio. Pero eso de que Depende. depende de lo que está ahí de si vamos a
reconocer o no que en el ámbito laboral los trabajadores tienen parcelas de privacidad.
Porque?, porque en función de la expectativa de la privacidad yo sujeto modelo mis
garantías constitucionales, pero en el fondo si yo sé que alguien está escuchando una
conversación telefónica mía, obviamente lo que yo voy a decir o no va a ser distinto a
cuando yo tengo la seguridad de que nadie me escucha. Y eso se relaciona con la
expectativa de privacidad el trabajador aún cuando esté usando la cuenta de correo
institucional tiene esa expectativa de privacidad por cuanto el acceso que haga el
empleador será un acceso indebido pero si yo llegó desde el punto de vista conceptual
la expectativa del trabajador entonces tengo que decir que el acceso que el empleador
haga a la cuenta de correo del trabajador del correo institucional nunca va a ser
indebido sin perjuicio de que el acceso a la cuenta de correos privada del trabajador
por un tema de garantía siempre va a ser indebida.

182
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Tratamiento Jurídico del Condenado. 02-03/12

Profesor Gherman Welsch.

________________________________________________________________

2 Diciembre

I.

¿Qué pasa después de la condena? Imagino que en la universidad nadie les enseñó
ejecución penal, imagino que nadie les enseñó los beneficios intra-penitenciarios, la
libertado condicional. Por regla general, la enseñanza del derecho ha tendido a dejar de
lado la etapa de la ejecución de la condena. Al final, el proceso penal dura seis meses o
un año, pero la condena puede durar toda la vida.

Como pueden ver, siempre este tema de las ejecuciones está vinculado tanto a las penas
privativas de la libertad, como a las penas sustitutivas o medidas alternativas como se
llamaban antes de la ley 20603 que reformó el sistema de pena sustitutiva de la ley
18216. Lo que yo quiero que veamos en esta clase, es dar a conocer cómo funciona el
sistema de ejecución, cómo se cumplen las penas privativas de libertad, qué sucede al
interior de la cárcel, cuáles son los derechos y deberes de las personas privadas de
libertad, cuáles son las probabilidades de salida anticipada, de rebajas de condena o
meses por año, la libertad condicional que en abril fue tan popular.

Si yo les pregunto a ustedes, hoy en día ¿cuántas personas están privadas de libertad
en una cárcel?, ¿45.000?; y ¿cuántos de ellos están en prisión preventiva? El 30%. Esa
cifra es interesante analizarla porque uno por regla general tiende a pensar que la
prisión preventiva tiene un carácter excepcional. Con la agenda corta 20253, en el
primer gobierno de la presidenta Bachelet, se quitó incluso el principio de
proporcionalidad de la ley, que decía que, si el sujeto no arriesga una pena privativa de
libertad, se deberán tener consideraciones (…), y se puso normas más basadas en el
peligro para la sociedad o si es que tiene de más de 5 y 1. La prisión preventiva antes
del 2013 era de un 10% a un 15%, pero luego empezó a subir, ya estamos cerca del 30%.
Si nosotros lo vemos al nivel latinoamericano, Chile es el país que tiene la menor tasa de
población penal en prisión preventiva. Bolivia, Paraguay, Argentina tienen cerca de un 70
o un 80% en prisión preventiva y la mayoría sale con pena cumplida, era muy parecido a
lo que pasaba con el sistema inquisitivo en Chile antes de la reforma procesal penal.
Nuestro país ha sufrido una transformación en el sistema penitenciario, a través de la
disminución en el uso de la cárcel.

183
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Si nosotros vemos en el año 2010, el total de población condenada en las cárceles, era
de 42.000; hoy en día, el total de población condenada en las cárceles es 27.000, es
decir, hoy en día hay menos gente en las cárceles que en el año 2010. Eso es algo que
por lo general no se conoce, también en políticas del presidente Piñera como el indulto u
otras medidas, lograron sacar a gran cantidad de gente de las cárceles. Luego del
incendio la Cárcel de San Miguel, la política penitenciaria fue destinada a disminuir el
uso de la cárcel en pos de otras medidas alternativas. Por ejemplo, salió la ley 20.587
sobre el indulto general conmutativo, que benefició a mujeres, a gente que estaba con
permiso diario de salida, a gente que estaba con reclusión nocturna y eso logró
disminuir la población penitenciaria en cerca de 4000 personas.

Siempre en chile está la derecha y la izquierda, y uno entiende que la derecha es


punitiva y castigadora, pero si uno ve la historia penitenciaria y de las reformas, casi
todas las reformas pro interno y pro recluso, son dictadas en gobiernos de facto. La ley
de libertad condicional fue en los años 20, la ley de penas sustitutivas fue en el
gobierno de Pinochet, la ley de eliminación de eliminación de antecedentes, fue un
decreto ley también; por otro lado, en la izquierda han sido normas más punitivas. Es
interesante ver esa materia, casi como algo anecdótico. Muchos indultos se dieron en
gobiernos de facto en chile y es paradójico en alguna manera. Sin embargo, hoy en día,
con nuestros 45.000 internos, tenemos una cantidad mayor de gente en penas
sustitutivas, tenemos aproximadamente casi 60.000 o 59.000 personas en penas
sustitutivas. Antes era una mayor proporción de gente en las cárceles, por sobre las
penas sustitutivas, casi siempre era un 50-50, pero ahora eso ha ido cambiando y
tenemos un 60 o 65% de personas condenadas o bajo la vigilancia de gendarmería en el
sistema penal, y un 40 o 35% de personas bajo el sistema de privación de libertad total.
Eso es tendencia a nivel mundial, incluso en países tan punitivos como en Estados
Unidos, que tienen cerca de 5 o 6 millones de presos, tiene cerca de 8 o 9 en sistemas
alternativos de cumplimiento de condena. Como ustedes saben, siempre se trata de que
la respuesta punitiva del Estado sea la privación de libertad, la cárcel; eso
comunicacionalmente y en todo sentido, muchas políticas han sido así. Los que trabajan
diariamente conocen la ley 20931, la ley agenda corta anti delincuencia que es bastante
rígida en cuanto a determinar las penas en caso de robo o hurto en los delitos contra la
propiedad.

También es interesante cómo se maneja el sistema de ejecución en nuestro país.


Cuando se tramitan normas penales tendientes a un mayor castigo, nunca se mide el
impacto que eso va a tener en la política penitenciaria. Si una ley tiene costos
asociados, por ejemplo, el plan de fortalecimiento del ministerio público que incorpora
122 nuevos fiscales además de 500 nuevos funcionarios que tienen un costo que se

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

deben contemplar en el proyecto de ley, pero cuando hay proyectos de ley más
punitivos, nunca se mide el impacto que va a tener en la cárcel, por ejemplo, cuando se
tramitó la ley Emilia, ¿hubo alguna consideración de cuál iba a ser la consecuencia de
aumentar la pena del homicidio simple a 10 y 1? Las consecuencias se dan directamente
en las cárceles.

Actualmente tenemos cerca de 82 cárceles operativas en Chile y el porcentaje de


sobrepoblación es de un 104%. Si vemos ciertas unidades penales, hay algunas que
tienen un nivel de sobrepoblación elevado, por ejemplo, la penitenciaría que tiene 5.000
y está diseñada para 2.000. Hay cárceles como las de Valdivia, que tiene un nivel de
ocupación de un 60%. Hay una distribución diferente de la población penal.

Hoy veremos cuáles son los fines de la pena, la ley 18216, además del funcionamiento de
gendarmería de chile en el sistema de ejecución, sus funciones y cómo está regulado en
el reglamento de establecimientos penitenciarios.

El derecho penitenciario: se preocupa de la ejecución de las penas y las medidas de


seguridad. Muchas veces este derecho penitenciario siempre se intentó separar del
Derecho Penal, casi como viéndolo algo administrativo y entendiéndolo como algo más
“beneficioso”, entonces el derecho penal siempre tiende al castigo. El derecho
penitenciario debe tender a la relación entre la administración y el privado de libertad,
en sentido de que debe resguardar sus derechos y deberes.

Tratamiento penitenciario o intervención penitenciaria: son todas las acciones,


actividades o planes dirigidos a la reeducación y reinserción social de las personas
privadas de libertad. El problema es ¿cuál es el fin de una pena?, ¿para qué privamos a
una persona de libertad? El fin, según las normas internacionales, tiene a la reeducación
y la reinserción social. Muchas veces es complejo hablar de reinserción social es
complejo, ya que quizás esa persona nunca estuvo inserta en la sociedad. Un tema en
cuanto al lenguaje: hablar de tratamiento penitenciario ya se deja de lado, porque uno
trata a las personas que están enfermas y el cometer un delito no es una enfermedad,
no hay un remedio o cura, así que más que hablar de tratamiento se habla de
intervención o intervención para la reinserción social. Conceptos que han sido dejados
de lado como el de la peligrosidad, no se puede medir si una persona es peligrosa, lo que
uno puede medir es el compromiso delictual de la persona o qué tan comprometida está
con el delito.

Entonces, al ser una rama del derecho distinta, siempre han surgido en Chile aspectos
sobre la creación de los tribunales de ejecución, ¿en chile hay tribunales de ejecución?
No, pero ¿hay competencias de ejecución? Los jueces de garantía tienen competencia
de ejecución. Si uno ve la historia de la ley del código procesal penal, con esa reforma

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

se tendió a que el juez de garantía fuese efectivamente un juez de ejecución y


resolviera los reclamos. Lo que pasa es que los verdaderos jueces de garantía, en países
como Brasil o España, el juez de ejecución se encarga de velar por las condiciones de
los internos, otorga la libertad condicional, otorga las rebajas de condena, otorga las
revisiones que hay en algunos países, en los cuales, si un interno trabaja tres días, se le
rebaja uno de la privación de libertad, etc., eso lo ve un juez de ejecución. Acá en Chile,
eso lo ve la administración penitenciaria, gendarmería. Tenemos jueces de garantía que
son jueces de ejecución.

Alumno: el juez de garantía no se involucra con las normas penitenciarias, que en chile
son escasas, pero con tratados internacionales o con normativa de derechos humanos no
se involucran y por tanto indican que es facultad u obligación de gendarmería tomar la
decisión o no.

Profesor: eso es cierto, hay un desconocimiento sobre las normas de ejecución. Además
de un desconocimiento, las normas de ejecución están demasiado dispersas, el código
penal tiene 5 artículos, pero tiene 20 normas anexas sobre decretos de ley, decretos
con fuerza de ley, reglamentos, resoluciones internas de gendarmería. Es imposible
lograr comprender todo el sistema, debería haber un Código Penitenciario con todas las
normas, pero no tenemos una ley de ejecución que las junte todas. Ustedes saben, el
desarrollo del derecho penitenciario es incipiente. Si ustedes quieren buscar, hay uno
que otro paper, libros, muy pocos escritos, como que hay poco desarrollo académico
sobre la materia.

Vinculado con esto, nosotros tenemos todo un proceso penal en donde se busca la
condena, se condena a la persona, ¿para qué la condenamos?, ¿cuál es el fin de la
condena? Acá hay distintas teorías:

1) hay teorías absolutas, que son las conocidas como retribucionistas, que miran
la pena hacia el pasado, es decir, el sujeto comete un delito y como
consecuencia tiene una sanción la cual se satisface a sí misma, no tiene un fin,
es simplemente castigo. Ahora bien, si les pregunto ¿por qué en chile el robo
tiene de 5 y 1 a 20? Porque al legislador se le ocurrió. Si nosotros vemos la
proporcionalidad de las penas, con todas las reformas que han ocurrido en el
último tiempo; pongamos, por ejemplo, una persona condenada a 14 años de
privación de libertad por manejar en estado de ebriedad, atropellar a alguien
y darse a la fuga, mientras tanto, el robo con violación puede tener 15, nos
habla de que el sistema de proporcionalidad de las penas está un poco
distorsionado con el avance y con las reformas legales que hemos tenido en el
último tiempo. Pensemos en la ley de agenda corta, la cual fue conocida por el

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

tema del control de identidad, pero tenía una serie de otras normas que eran
complejas, una de ellas era limitar el efecto de las atenuantes y agravantes
en el interior de la determinación de las penas: no se aplican las reglas del 65
al 69, sino las reglas del 449 bis actual del código penal. Eso trae como
consecuencia que el bien jurídico principal que es la vida, no tiene un
resguardo tan importante como la propiedad, porque el robo con intimidación
puede llegar a 20 años y el homicidio partir en 10. Si nosotros vemos, las
condenas generalmente tienen un marco legal de 5 y 1 a 10, pero la mayoría se
tiende a ir hacia la parte inferior del marco penal, pero si nosotros le
preguntamos a las personas, ¿cómo creen que respondan si les preguntan
cómo se debería castigar el homicidio? Muerte, ¿cierto?, ¿pero si les digo que
eso no es así? Cuando a las personas se les pregunta cómo castigaría un
hecho, por regla general optarían por castigar con muerte a un homicidio,
pero si se replantea en el sentido de que cómo castigarían a un sujeto de 25
años, con 4 hijos, que mató a otro en una riña fuera de una discoteque, la
respuesta es de 10 años. Es increíble que muchas veces, la persona resulta
ser menos punitiva que lo establecido en el Código Penal, aunque la amenaza
que está en la ley, es sólo una amenaza, porque por las reglas de la aplicación
de la pena, se disminuye.

Si yo les pregunto ¿cuál es el fin de la ley Emilia?, ¿reinsertar?, sólo el castigo. Pero las
penas sustitutivas de la 18216 tienen a un fin que se llama preventivo especial, es decir,
intervenir al sujeto. ¿Qué pasó con la retribución y cuál es su vínculo con la
proporcionalidad? Cuando surgió esta teoría retribucionista de la pena, es decir, el
castigo, el castigo tiene que ser siempre proporcional al delito, yo no puedo ir más allá
del delito, yo castigo al sujeto en la medida de su culpabilidad, eso es lo bueno que tiene
la retribución, que puede fijar un marco: Por ejemplo, si el sujeto comete un hurto que
no afecte a otro bien jurídico que no sea la propiedad, tendrá una pena baja, pero si
comete un robo con intimidación, tendrá una pena más alta; entonces, eso es lo bueno
de la teoría retribucionista, que involucró al concepto de la proporcionalidad y tuvo en
consideración la culpabilidad. Hoy en día tenemos normativas que se extienden a sólo
ser retributivas.

Luego, con el avance de la criminología, surgieron las teorías relativas, las cuales tienen
dos tendencias: una es la prevención general y otra es la prevención especial. Ahí está
la vertiente positiva y la negativa, en donde la positiva va hacia el sujeto y la negativa
tiende hacia la comunidad.

187
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

2) Teorías relativas:

2.1) en la prevención general, la pena es un instrumento, pero eso tiene un


problema, que nosotros estamos utilizando a los privados de libertad
como un instrumento para evitar que otros cometan delitos, para
intimidar a la comunidad de que no cometan delitos.

2.1)1. En su tendiente negativa, lo que busca la prevención general,


es que la sociedad se vea amenazada. La amenaza busca coartar
en la comisión del delito. Lo que se busca acá es una pena más
alta, lo cual debería tender a que una mayor cantidad de
personas se abstengan de cometer delitos. Bajo este criterio,
la pena de muerte sería algo maravilloso, pero hemos visto que
la pena de muerte no disminuye la delincuencia, pensemos en
Estados Unidos: no disminuye ni tiene un efecto.

2.1)2. En cambio, la vertiente positiva busca que con esto la sociedad


vea resguardados sus intereses, vea que haya una amenaza
seria y concreta. Busca generar una confianza hacia que el
derecho funciona y responde ante esta materia.

2.2) Prevención especial: busca evitar que el infractor vuelva a cometer un


nuevo delito, ¿cómo?

2.2)1. Vertiente negativa: lo inocuizamos, es decir, lo encerramos de


por vida y no va a volver a cometer delitos.

2.2)2. Vertiente positiva: lo intervenimos, ¿cómo? Lo intervenimos


tomando en cuenta cuáles son los factores de riesgo que
provocan que el sujeto vuelva a delinquir. Acá este punto es
fundamental, porque ¿por qué la gente comete delitos?:
necesidad, venganza, falta de control de impulsos, avaricia. Si
tenemos esas diferencias, entonces, las maneras en cuales
intervenimos son distintas. Si tenemos a un tipo que gana 3
millones robando cajeros automáticos, en contraste con un
trabajo donde ganará el sueldo mínimo, es difícil que haya un
factor que lo logre convencer. Siempre se estudia cómo la
persona se va vinculando, muchas vemos que pasado los 35-40
años, la carrera delictual baja; la mayor parte de la criminalidad
se concentra entre los 20 a 35 años. Pasado los 35-40 cambia la

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

naturaleza del delito. La intervención con la cual se trabaja


debe ser distinta.

¿Cuál es el problema de la prevención especial? Si yo tengo que intervenir a un sujeto


con el objetivo de que él no vuelva a cometer un delito, ¿cómo determino la duración
pena? Depende de cada sujeto, serían penas indeterminadas. Por ejemplo, ¿cuáles
serían las probabilidades de que María del Pilar Pérez volviera a cometer un delito? Se
dan cuenta de que siempre está el fin que está detrás y que siempre tiene ciertos
riesgos. En el tema de la prevención especial negativa consiste en sacar de circulación y
meter de por vida a la cárcel, en cambio, en lo positivo que es la intervención, tenemos
que tener en consideración la personalidad del sujeto. Una persona que comete un
delito de manejo de estado de ebriedad, ¿es necesario encarcelarlo un año? Ahí se van
conjugando ciertas teorías. ¿Ustedes han oído algo sobre la pena natural? Esto es, por
ejemplo, en el caso de Luciano Pitronello, se tomó en consideración las circunstancias
para disminuir la pena. Operaba como una especie de atenuante, en la cual se agotaba la
posibilidad de persecución.

Si yo tengo una persona que durante toda la vida se especializó en robo a lugar
habitado, en uno de esos robos sufrió un accidente y quedó tetrapléjico, ¿cuáles son las
posibilidades de que vuelva a cometer otro delito? Cero. Según la teoría no debería
condenarlo, pero el sistema lo hace.

Ahí surgieron las teorías mixtas, las cuales dicen que, según la etapa, cuando está el
proceso de combinación de la ley, se encuentra la amenaza o prevención general. Una
vez que el juez impone la pena, sale la retribución y el principio de proporcionalidad,
pero cuando estamos en la etapa de la ejecución, estamos en otro fin de la pena, que es
la intervención y la reinserción social. Es decir, lo que hacen las teorías mixtas es ver
las distintas penas dónde está la pena, cuándo se impone y cómo se ejecuta para decir
que aquí existen distintos fines asociados a la pena.

Si nosotros vemos nuestro país, hay mucho de retribución, pero también hay harto de
prevención especial, sobre todo en la etapa de la ejecución.

¿Cuál es la relación que hay entre el Estado y la persona condenada en Chile?, ¿cuál es
el marco jurídico? En primer lugar, vemos que la relación jurídico-penitenciaria está en
el artículo 2° del decreto 518 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, que
dice: “Será principio rector de dicha actividad el antecedente que el interno se
encuentra en una relación de derecho público con el Estado, de manera que fuera de los
derechos perdidos o limitados por su detención, prisión preventiva o condena, su
condición jurídica es idéntica a la de los ciudadanos libres.”

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Hay otras teorías que hablan de la relación de especial situación, es decir, que el sujeto
tiene un estándar más bajo que el resto de la sociedad por el hecho de estar
condenado. Eso surgió en Alemania, en donde el sujeto se encontraba como una especie
de súbdito frente al estado, pero después, con la evolución alemana, al final dijeron que
debía estar regulado por ley y así nació la ley de ejecución en ese país.

Pero esta relación de derecho público con el Estado ¿qué significa? En definitiva, que el
sujeto no pierde otros derechos que aquellos limitados o restringidos por su condena.
¿Si yo les pregunto, el interno puede votar? Depende de la condena.

Situación actual: si nosotros pensamos en las personas privadas de libertad que no han
perdido su derecho a votar, ¿pueden votar? Es un tema legal y sobre cómo se debe
ejecutar ese derecho a voto, o sea, en primer ¿quiénes resguardan los locales de
votación? Las fuerzas armadas. Si hacemos un local de votación dentro de la cárcel
¿van a entrar los militares a la cárcel? Es algo complejo. En segundo lugar, los vocales
de mesa. Tercer lugar: en una cárcel puedes tener internos de 20 comunas de chile, ¿se
tendrán que poner 20 urnas distintas?, ¿100 vocales de mesa?, ¿cuándo se tiene que
hacer el padrón?, puede ser que el tipo salga en prisión preventiva un día antes. Hay una
serie de cuestiones administrativas y de cómo se debe llevar a cabo este derecho a
voto, que es complejo, pero que ya se ha tratado y se vio. Las soluciones administrativas
son escasas. Yo creo que el derecho está, pero la manera de ejercerlo es complicada.
Además, políticamente, ¿dónde deben votar los internos que están en Santiago 1, que es
la cárcel con más presos preventivos de chile?, ¿vamos a cambiar su domicilio a
Santiago? Con voto electrónico sería mucho más fácil, pero si yo les digo imagínense el
gobierno parlamentario impulsando este proyecto, ¿cuál sería este problema? Le
estarían dando el voto a los presos y no a la gente que está hospitalizada, ¿por qué no
se llevan las mesas a los hospitales? En otros países incluso si la gente es hospitalizada
en su casa, puede emitir el voto desde allí.

Pero estos derechos como a la vida y la integridad física no deben ser vulnerados por la
privación de libertad. Muchas veces vemos que el reglamento de establecimientos
penitenciarios, limita derechos, pero nosotros sabemos que, por la constitución, la única
norma que puede limitar derechos, son las leyes, pero el reglamento de
establecimientos penitenciarios no obstante te manda a una cárcel, dice que, si tienes
un celular, te confinan aún más en una celda de 2x2 por diez días.

Una de las mayores críticas que se han hecho, es que en definitiva ¿en chile tenemos
esta relación de derecho público o de sujeción especial? La normativa nos dice derecho
público, pero vemos que todas las normas en esta materia son de carácter
reglamentario, lo cual en todos los tonos se ha dicho que es mejor una ley de ejecución.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

La excusa muchas veces es decir que la administración es muchas veces más laxa y no a
ser tan castigadora como una ley de ejecución. Si nosotros incentivamos una ley de
ejecución, probablemente salga una ley de ejecución muy dura. No hay mecanismos
especiales de control jurisdiccional, no hay mecanismos para juzgar a gendarmería si no
concede permisos de salida, entonces, ¿cuál es el instrumento más utilizado? El amparo
o protección. No hay un mecanismo judicial y ahí está el tema.

A mí juicio es mejor tener jueces de especializados de ejecución que jueces de


garantía, ¿por qué?, porque el juez de garantía lo ve en el proceso de condena, ya sabe
que es culpable, etc.; en cambio, el juez de ejecución no ve esa etapa, no está
contaminado con ese proceso. El juez de ejecución se pone en el caso de velar por que
se cumplan los derechos del interno en esa etapa, más que el juez de garantía que lo
verá como un sujeto culpable, mientras que el juez de ejecución especializado lo ve
como un sujeto de derecho. Crear un juez de ejecución especializado conlleva recursos.

El juez de ejecución debería ser una suerte de segunda instancia o que,


definitivamente, él sea el que otorgue los permisos de salida él sea el que otorgue los
permisos de salida, él sea el que otorga la libertad condicional u otros aspectos. Esto lo
vamos a ver con ocasión de la libertad condicional, con todo el revuelo se discutió
mucho el rol de gendarmería, ya que este es el ente que se encarga de la reinserción
social, el que evalúa y califica al interno, ¿por qué todos esos aspectos no se tomaban en
consideración al momento de tratar la libertad condicional?

Entonces, no tenemos mecanismos especiales, utilizamos mecanismos extraordinarios:


amparo y protección son los mecanismos habituales en los cuales la autoridad judicial
conoce sobre esta naturaleza. Tampoco tenemos normas de rango constitucional que se
refieran a la relación. Si nosotros vemos, en España, la constitución establece que el fin
de las penas es la reinserción y la reeducación social, pero en Chile la constitución no
dice nada. Tenemos una relación de derecho público, pero todo nuestro carácter
reglamentario, nuestro sistema nos lleva a que tenemos en los hechos una regla de
solución especial. Para limitar los derechos de todos nosotros hay leyes, pero para
limitar los derechos de las personas privadas de libertad, hay un reglamento, eso es uno
de los aspectos más cuestionados. ¿Cuál es la posición frente al estado?, La corte
interamericana de derechos humanos ha establecido que el Estado tiene una posición de
garante frente a los derechos y deberes de los privados de libertad. Ha habido fallos
en donde la Corte Suprema y la Corte de Apelaciones han reconocido esta posición de
garantes, lo que se ve en el hecho de cuando se cometen atentados o, por ejemplo, en el
caso del incendio de san miguel. Se ve, también, veces cuando gendarmería no ha
intervenido en alguna riña.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Esto es interesante, porque gendarmería tiene el rol de garante, pero en el caso de


Lorenza ¿quién tiene el rol de garante en el caso de un parto? El médico. Es él quien
decide si se deben sacar los grilletes para atender un parto. Ninguna mujer
embarazada puede ser custodiada, ni estar engrillada. Siempre los mecanismos de
resguardo deben ser distintos. El estado tiene un deber de garante sobre todo los
derechos internos, por lo tanto, tiene que asegurar que no se vulnere el derecho básico.

¿Cuáles son los estándares en cuanto a Derechos humanos? Aquí hay toda una serie de
normativas internacionales que regulan la temática, uno de los más importante, son las
reglas de Mandela que salieron en mayo de 2015, que habla sobre el caso de Lorenza, y
dice que en ningún caso una mujer podrá estar engrillada en un parto. Todos estos
estándares se están materializando en una propuesta de reforma al reglamento de
establecimientos penitenciarios, es decir, estos estándares van a quedar
materializados. Lo malo es que en Chile pensamos que, con la ley basta, pero no: hay una
serie de aspectos de gestión para interiorizar este tipo de normas.

Según el artículo 3° del decreto 518, la administración penitenciaria recae en


gendarmería de chile, el cual es un servicio público dependiente del ministerio del
ministerio de justicia, que tiene por finalidad atender, vigilar y contribuir a la
reinserción social de las personas privadas de libertad. Es una institución jerarquizada,
disciplinada y obediente. Antes decía uniformada, pero el 2010 se eliminó la palabra,
puesto a que gendarmería tiene personal civil, no es netamente uniformada. Tiene un
estatuto legal interesante, ustedes supieron el tema de las pensiones. Antes ellos no
tenían un sistema de jubilación igual al de carabineros. En un hecho que fue la fuga
desde un hospital, murieron tres gendarmes y un carabinero, desde ahí viene el tema de
que deberían ser iguales en términos previsionales, se propuso que hoy exista una
norma en la cual tuvieran el mismo régimen previsional. Sus funciones están en el
artículo tercero de la Ley orgánica de gendarmería y territorialmente se organiza a
través de una dirección nacional de gendarmería y en direcciones regionales.

Actualmente existen 15.000 gendarmes, es decir, por cada 3 presos, existe 1


gendarme. Hay cárceles en donde efectivamente hay más gendarmes que privados de
libertad, pero sucede que una cárcel funciona como un hospital en sentido de que
requiere una dotación mínima para funcionar, independientemente de la cantidad de
internos que tenga. Si una cárcel tiene 10 internos, requiere 10 funcionarios, pero si
tiene 100 internos, igual va a requerir esos 10. No todos los gendarmes trabajan
directamente con los internos. Actualmente tenemos 20.000 funcionarios de toda
índole, luego viene el tema de la distinción de los funcionarios, etc. Hay cárceles que
tienen un estándar de 1 a 100 y otros que tienen uno de 1 a 20. Lo mismo pasa con la
sobrepoblación.

192
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Efectivamente hay una dirección regional y direcciones regionales. Está regulado todo
esto en resoluciones. Gendarmería lo que busca es contribuir a una sociedad más
segura, garantizando los lineamientos estratégicos de gendarmería y buscan el tema de
la reinserción social. El presupuesto actual de gendarmería es de 450 mil millones de
pesos, de los cuales 400 mil millones, van destinados al programa llamado 01, de
custodia y vigilancia de recintos penitenciarios, y el programa 02, de reinserción social.
El estado gasta 40 mil millones en reinserción social y 400 mil millones en seguridad,
por ejemplo, en evitar fugas. Ahí está el tema de cuánto nos cuesta al Estado una
persona privada de libertad: aproximadamente 700 mil pesos mensuales.

El director nacional de gendarmería posee un gabinete. Existen tres subdirecciones:

a) La subdivisión técnica: encargada de velar por el proceso de reinserción


social, de dar los lineamientos. Tiene a su cargo la unidad estadística, el
departamento post-penitenciarios, o los ex-patronatos, actuales CAIS,
además del departamento del monitoreo de los brazaletes.

b) La subdivisión operativa: se encarga del tema de seguridad

c) La subdivisión de administración y finanzas: tiene a su haber el giro y


negocio de compras, salud, logística.

En la dirección nacional trabajan actualmente cerca de 2.000 personas. La mayor


dotación de gendarmería se encuentra en la región metropolitana. Los tribunales de
justicia son custodiados de gendarmes. En el ministerio de justicia hay 20 gendarmes.
Muchas veces en la dirección de gendarmería, uno ve gendarmes uniformados, el
director operativo es un coronel, pero hay muchos otros coroneles y capitanes civiles.
Gendarmería de chile es una de las pocas instituciones públicas que tienen gremios.
Poseen 9 gremios y cada uno vela por intereses distintos, pero, a su vez eso dificulta un
poco la distribución del personal. No todos los uniformados están trabajando en labores
de custodia y vigilancia, eso es interesante, porque, si yo estoy entrenando a una
persona, capacitándola, educándola para que esté en una cárcel, no me sirve de nada que
esté en la dirección nacional sirviendo café, cuando ello perfectamente lo podría hacer
un personal de civil.

El director nacional de gendarmería puede disponer de traslado, también lo puede


hacer el director regional, el alcaide, pueden dar beneficios de salida o los beneficios
penitenciarios, la salida dominical. El consejo técnico, el tribunal de conducta que
establece la conducta de un interno que es el primer filtro para postular a todo. Con el
tema de la conducta, hay un problema bastante complicado, porque este tema comenzó
a ser tratado en chile por el decreto de ley de libertad condicional del año 1925,

193
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

también en el decreto 2442 del año 1926. Ese reglamento establece la forma en la cual
se determina la conducta, establecida por el tribunal de conducta: esta puede ser muy
mala, mala, regular, buena y muy buena; para los permisos de salida, yo tengo que tener
en los últimos tres bimestres muy buena conducta. Pero si después vemos la ley 19856
de rebaja de condena la de los meses por año, el sujeto tiene que tener conducta
sobresaliente, y si miramos la libertad condicional, se habla de conducta intachable. Ese
es el problema, tenemos tres formas distintas de medir la conducta en tres cuerpos
legales distintos. Si nosotros vemos la conducta, por ejemplo, de un sujeto que tiene
mala conducta por no estar afeitado, lo cual es absurdo. Si al final uno ve, lo que se
premia en el tema de la conducta, no es una conducta pro-social, sino que el tipo sea un
buen preso. La forma de determinar la conducta es, por ejemplo, con advertencia de no
dejar pasar a la unidad de estadística a los reos que estén desaseados.

Luego, tenemos la comisión de beneficio de reducción de condena, que está integrada


por jueces en lo penal y por el seremi de justicia, que son los que determinan la
conducta sobresaliente por los meses por año. Además, intervienen:

 La presidenta o presidente de la república, porque otorga indultos

 El ministerio de justicia y derechos humanos, porque dicta los


decretos de rebaja de condena.

 El servicio nacional de menores, que tiene a su cargo a los menores


privados de libertad.

 El alcaide es el que aplica las sanciones según las faltas.

¿Cuáles son los modelos de administración?, existen las cárceles públicas y las cárceles
concesionadas. En las cárceles concesionadas existen los grupos 1, 2, 3 y 4.

a) Las cárceles del grupo 1 partieron en el año 2006, que son las cárceles de
Alto hospicio, La serena y Rancagua. Son calcadas en temas de
infraestructura, tienen una población más o menos similar, salvo Alto Hospicio
que tiene solamente hombres

b) Las del grupo 2, son las cárceles de Antofagasta y Biobío (el manzano).

c) Posteriormente vinieron las cárceles de Santiago 1 (2500 sujetos), Valdivia


(1200), Los lagos (1200).

d) En el grupo 4 corresponden las cárceles del Maule y la región metropolitana,


esta última aún sin lugar determinado.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

En el año 2012 hubo una manera un poco extraña de arreglar este problema. Las
cárceles concesionadas funcionan en base a celdas individuales. En chile todas las
cárceles son distintas. En algunas existen 42 personas en un espacio reducido, mientras
que en otras pueden estar 7 en el mismo lugar. Las cárceles concesionadas se
construyeron bajo la lógica de las celdas individuales, con 4 módulos de 60 celdas, cada
módulo con un patio, custodiados por un nivel central en el medio, al estilo de una cruz.
En 2012 aumentó la población penal, el hacinamiento era de 140%, el cual se disminuyó
al 104%, pero sin construir ninguna cárcel.

En las cárceles concesionadas, se llevó a cabo un término de densificación, es decir,


donde cabe uno, caben dos. Santiago 1, que fue concebida como una cárcel para 2.500
internos, tiene una capacidad actual de 4000. Al 14 de noviembre, se tienen 3871
presos. Las del grupo 1 pasaron de 1600 a 2300 y actualmente tenemos:

 2200 en alto hospicio;

 1700 en La serena;

 1800 en Rancagua;

 Antofagasta tiene 1390;

 Biobío tiene 1253 y;

 Valdivia tiene una capacidad tiene una capacidad de 1747 y actualmente hay
en Valdivia 1800 personas.

Cerca del 40% de nuestra población penal está en cárceles concesionadas. La


negociación que se hizo ahí, fue aumentar los subsidios. Pero ¿qué paso?, yo tenía
diseñado una cárcel con celdas para 2568 personas y un comedor y gimnasios para las
mismas personas, entonces, se añadió una cama más, pero no se hizo nada con los
comedores, baños o gimnasios.

El sistema público está administrado por el estado, específicamente por gendarmería.


Gendarmería se dedica a la construcción, reparación, gestión, etc. No hay participación
directa de privados, sin prejuicio de contrataciones.

El sistema privado total, que no es propio de Chile, sino de países como Estados Unidos,
es un sistema en el cual la seguridad está encargada a un privado.

El sistema mixto o híbrido, es el sistema concesionado de chile, en donde la


construcción y operación, aseo, ornato, alimentación, los programas de reinserción

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

social, lo realiza la concesionaria, pero en cuanto a seguridad, eso lo debe realizar


Gendarmería de Chile.

En ciertos estudios de comparación, la reincidencia es bastante similar en cárceles


públicas o concesionadas. Lo que ocurre en las concesionadas, es que el sistema de
reinserción social está a cargo de privados, es ahí donde el sistema es más cuestionado.

El perfil de la población penal es distinto. Por ejemplo, en una cárcel le dan permisos de
salida a 40 y en otra 60, pero si uno ve la reincidencia de esas personas, de los 60
reincide el 40% y de los 40 reincide el 10%, entonces, el tema es si en la concesionada
se les dan menos beneficios, o si en la otra se les dan beneficios a personas que tienen
un perfil más riesgoso. Hay elementos para medir ese problema. Efectivamente en
otras regiones como O’Higgins, la cárcel de Rancagua es donde llegan las personas con
mayor compromiso delictual, a diferencia de otras comunas pequeñas con cárceles
hasta de madera, donde la población tiene mejor comportamiento. Se ha criticado
bastante que el privado ejerza una labor tan propia del estado como lo es la reinserción.

En las cárceles concesionadas, la relación que hay es que hay un instructor técnico de
dotación y un técnico de obras, por ejemplo, cuando se echa a perder una ampolleta,
gendarmería no puede ir cajón donde están las ampolletas, sacar la ampolleta y ponerla.
Debe antes decirle al instructor técnico y justificarle la situación, lo cual se resuelve
por un protocolo. Es un sistema complejo para gendarmería, siempre ha habido como
una resistencia al modelo.

¿cuáles han sido las críticas? Desde el año 2000 a la fecha, el sistema concesionado se
aplicó a aeropuertos, puertos, carreteras, entonces, cuando se implementó el sistema
de cárceles concesionada, se utilizó el mismo tipo de contrato, el cual es muy rígido. El
objetivo del plan de cárceles concesionadas, fue mejorar la infraestructura carcelaria,
la calidad de los servicios, los sistemas de seguridad, aumentar las plazas a 160000,
mejorar el estándar de los servicios como salud, reinserción y alimentación. La cárcel
concesionada tiene que contratar a un número determinado de internos para realizar
labores al interior de la cárcel, por ejemplo, cocinar; y están sujetos a todas las
condiciones del código del trabajo como sueldos, etc. Como no hay un contrato especial
de trabajo, hay internos que, al salir en libertad de la cárcel concesionada, han
demandado a la concesionaria por despido injustificado, ya que al otro día querían
volver a trabajar.

El sistema implica que siempre el Estado no delega la facultad de restringir los


derechos de las personas a través de gendarmería. Lo que sí delega el estado, es lo que
se refiere a servicios, mantenimiento, aseo, etc.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

El Estado es el que paga al privado y no los usuarios, debido a que opera un subsidio. Si
el Estado se pasa del 120%, tiene que pagar una multa diaria, por eso siempre están al
límite del 100-120%. La discusión está en que si deben o no deben participar los
privados. Este sistema de cárceles concesionadas partió en Estados Unidos, pero ese
país ya está abandonando el sistema concesionado. Lo que le conviene al privado es que
haya muchos más presos, porque le pagan un subsidio por cada uno.

Ahora veremos ¿cuál es el marco normativo que regula el actuar de gendarmería? La


primera es la Ley Orgánica de Gendarmería en cuanto a su estructura y la otra es el
decreto 518 del año 1998 que es el reglamento de establecimientos penitenciarios. La
ley orgánica establece que la función de gendarmería es vigilar y contribuir a la
reinserción social. En el artículo 3° están sus funciones, algunas en relación a dirigir
establecimientos penales, cumplir las resoluciones. Gendarmería no puede calificar en
los fundamentos, si en el tribunal dice que hay una orden de egreso, gendarmería debe
aceptar. Esas son algunas de las finalidades del artículo 3°.

Ahora, si nos vamos al reglamento de establecimientos penitenciarios, el artículo


primero dice:

“La actividad penitenciaria se regirá por las normas establecidas en el presente


Reglamento y tendrá como fin primordial tanto la atención, custodia y asistencia de
detenidos, sujetos a prisión preventiva y condenados”

Una cosa que es importante clarificar: custodia no es lo mismo que vigilancia; custodia
es directa, por ejemplo, llevar esposado.

Artículo 4°:

La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites


establecidos por la Constitución Política de la República, los tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes, las leyes y sus reglamentos y las sentencias judiciales

Principios rectores de la actividad penitenciaria, artículo 5° y 6°:

“Las normas establecidas en el presente Reglamento deben ser aplicadas


imparcialmente no pudiendo existir diferencias de trato fundadas en el nacimiento,
raza, opinión política, creencia religiosa, condición social o cualesquiera otras
circunstancias.

(…) Ningún interno será sometido a torturas, a tratos crueles, inhumanos o


degradantes, de palabra u obra, ni será objeto de un rigor innecesario…”

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Ustedes saben que hace poco salió la ley 20968, la cual tipifica el delito de tortura. Si
nosotros vemos el boletín estadístico del Ministerio Público, tiene una categoría de
delito de tortura, lesa humanidad y genocidio. Si nosotros revisamos este boletín, a la
fecha se han ingresado cerca de 600 casos por apremios ilegítimos, y vemos que la tasa
de salidas judiciales es baja. La tasa de salidas no judiciales es bastante elevada. Lo
preocupante es una alta tasa de imputados que sean desconocidos. Que, en casos de
apremios ilegítimos, que el imputado sea desconocido, es muy complejo. Lo que pasa es
que nosotros podemos efectivamente tener un tipo penal de tortura, pero si no se
cambia la lógica de investigación y de la persecución penal del delito de tortura, vamos
a seguir teniendo los mismos resultados con delitos que no van a seguir siendo
investigados.

Debe haber una política de persecución penal distinta en este tipo de delitos, no es lo
mismo perseguir un delito de robo que un delito de tortura, por todo lo que conlleva
detrás. El privado de libertad preventivo, ¿puede tener acceso a servicios de
reinserción social?, en teoría no debería tener. Debería tener cierta atención en el
ámbito psicológico, pero ahí se genera un tema bastante complejo, según el reglamento,
los imputados deben estar separados de la población condenada. Eso se cumple en el
90% de los recintos penales en chile. ¿Cuál es el problema? Deben ser tratados como
inocentes en todo momento, pero muchas veces las condiciones en las que están los
presos preventivos son peores a las que están los condenados. Por ejemplo: un
condenado con buena conducta puede solicitar permiso para trabajar en artesanía al
interior del módulo, pero un privado de libertado o a un preso preventivo no se le
concede eso. Entonces, no se le concede trabajo, puede estar por meses en esa
situación. El sistema ha dejado un poco abandonado a los presos preventivos. Muchas
veces, hay cárceles en las cuales en el módulo de presos condenados hay 60 y en el
módulo de presos preventivos hay 80, están más hacinados.

El principio de acceso y resguardo a la información está en el artículo 8.

Los establecimientos penitenciarios son creados mediante decreto del ejecutivo


(ministerio de justicia) a solicitud de gendarmería. Estos establecimientos
penitenciarios se ordenan según ciertas reglas como la convivencia adecuada, el respeto
de los espacios, la asistencia médica, un sistema de vigilancia y una recta
administración. El establecimiento penitenciario es la cárcel o un medio de reinserción
social en un medio abierto. Hay distintos criterios o factores que orientan a la creación
de un establecimiento penitenciario, estos hablan de las personas, del sexo, la
naturaleza de las actividades, las infracciones cometidas, todo eso organizado en
cuanto a cómo debe funcionar una unidad penal.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

El artículo 11 nos da el concepto:

“Se denominan genéricamente establecimientos penitenciarios, los recintos donde


deban permanecer custodiadas las personas privadas de libertad en razón de detención
y mientras están puestas a disposición del Tribunal pertinente; las personas sometidas
a prisión preventiva y las personas condenadas al cumplimiento de penas privativas de
libertad.

Corresponden también a esta denominación las dependencias destinadas al seguimiento,


asistencia y control de los condenados que, por un beneficio legal o reglamentario, se
encuentren en el medio libre. Los establecimientos penitenciarios serán administrados
por Gendarmería de Chile.”

O sea, tenemos penitenciarios de régimen cerrado y de régimen abierto: cárceles y


centros de reinserción social respectivamente.

Los centros de atención preventiva son para personas que están en prisión preventiva.
El CDP más grande de chile, no tiene ningún preso preventivo, que es la ex-
penitenciaría. Por ejemplo, el complejo de Valparaíso tiene varias unidades
penitenciarias al interior de un solo complejo.

Interesantes son los centros de educación y trabajo, los cuales tienen regímenes
semiabiertos, actualmente existen 22, pero solamente existen 800 personas en estos
centros con una capacidad para 2000.

Los centros de reinserción social: actualmente hay 40 en chile y son aquellos en los
cuales se atiende a todas las personas condenadas a penas sustitutivas como la libertad
vigilada, los delegados, etc.

Esta normativa será sujeta a modificación. La ley de identidad de género tendrá un


efecto importante ella. Si una persona transgénero, un hombre que quiere ser mujer,
¿Dónde va a cumplir su condena, en una cárcel de hombre o de mujer? Actualmente en
una cárcel de hombres, pero de acuerdo a la ley, será en el lugar donde se identifique.
Al final gendarmería tiene un tema ahí en cómo se distingue a la población:
homosexuales, travestis, transgéneros, enfermos de sida los ubican en los mismos
módulos.

Sin embargo, en algunos recintos la población con VIH está en mejores condiciones al
encontrarse “aislada” por motivos de su seguridad. El punto es que eso no tiene que
significar una vulneración a los demás derechos de acceso a la reinserción social, a
trabajo, a educación. Ese es un tema que siempre se ha trabajado, sobre todo cuando el
VIH es una enfermedad que está presente dentro de las poblaciones penales.

199
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

El desafío con la ley de identidad de género, es que, sin ninguna complicación, un


transgénero que se sienta mujer, pueda estar en una cárcel de mujeres y viceversa. Por
ejemplo, el SENAME ha tenido ese concepto de transgénero en el cual niños y niñas han
podido adaptarse.

¿Cómo se mide el nivel de compromiso delictual de los internos? El interno ingresa a la


cárcel, pasa al módulo de clasificación en donde el personal de gendarmería le hace una
serie de preguntas vinculadas a su educación, trabajo, historia delictual, marcas
criminales, y una serie de preguntas que saca un puntaje, el cual habla de un
compromiso delictual. ¿Cuál es el problema? En primer lugar, si el interno dice yo soy
magister de derecho, no hay un sistema interconectado que permita corroborar la
información. Es un auto reporte. Si él dice que pasó por SENAME o no, lo mismo. Lo que
dice el compromiso delictual, es cuál es el grado de cercanía con el delito que tiene el
interno. El compromiso delictual permite segmentar a la población.

¿Cuál es el problema del compromiso delictual? Es que tú ingresas con el compromiso


delictual y sales con el compromiso delictual, no hay un avance, no hay una reevaluación
del compromiso delictual, no hay una evolución. Lo que se hace en otros sistemas, es por
grado: si usted tiene un grado de tratamiento o de intervención que va del 1 al 3, y si
usted avanza hacia el grado 2 y 3 donde tiene mayores niveles de libertad. Lo que se
hace en Chile, es algo en base a la conducta, pero no como parte de un proceso de
reinserción social.

El régimen penitenciario, artículo 24:

“Régimen penitenciario es el conjunto de normas y medidas destinadas a mantener una


convivencia pacífica y ordenada de las personas que, por resolución del tribunal
competente, ingresen a los establecimientos penitenciarios administrados por
Gendarmería de Chile”

El reglamento lo que hace es señalar que están obligados a permanecer en el recinto


penal, etc. Todos los reglamentos de disciplina, sanidad e higiene. El interno debe
mantenerse aseado, tiene que mantener su espacio limpio, porque todo eso le da buena
conducta, lo que en la cárcel se llama “hacer conducta”. Uno puede ver al psicópata más
asesino en serie barriendo o haciendo algo así.

Son temas de incentivos puestos en tener a un buen preso, bien portado, en lugar de
promover la reinserción social. Si yo tengo un sujeto que va al psicólogo, que se sabe
que tiene problemas de control de impulsos y que tiene un alto factor de riesgo de
reincidencia, eso debería estar considerado por sobre el que hace aseo o no.

200
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Se da una cierta instrumentalización en donde sé lo que tengo que hacer “para”. En


chile no se les da vestuario a los internos.

En las cárceles concesionadas hay galpones especiales para que se instalen empresas y
que contraten internos. Hay cárceles como colina 1 que siguen ese ejemplo, pero esos
galpones están ocupados al 10%. Las empresas en chile no están muy entusiasmadas en
contratar a personas privadas de libertad. En Paraguay, todo el sistema de trabajo al
interior de las cárceles, lo mejoraron a través de la creación de una marca
penitenciaria. Todos los productos que salen de la cárcel salen con ese sello. En los
supermercados hay una góndola de productos manufacturados por personas privadas de
libertad, pero en Chile si tú dices que una sábana la hizo un recluso, cambia el tema.

El tema es que, muchos empresarios dicen que gendarmería retrasa los procedimientos,
que tiene que haber una legislación especial, pero aun así hay galpones vacíos. Es
necesario el compromiso de las empresas, puesto a que no hay beneficios tributarios.
Falta visibilizar también el trabajo de las personas privadas de libertad.

No pueden tener celulares. En algunos países el ingresar teléfonos al interior de las


cárceles es delito, mientras tanto que en Chile no es delito.

Derechos de los internos: Está el derecho a atención médica, a comunicación e


información, pueden recibir encomiendas, recibir visitas mínimo una vez al mes de dos
horas cada vez, de hasta 5 personas. Pueden tener visitas extraordinarias, visitas
familiares que son más relevantes y visitas íntimas en el venusterio. Muchas veces las
visitas íntimas no son tratadas como un derecho, sino que, como un beneficio, puesto a
que se requiere de una conducta.

En el ámbito de la educación, hay colegios subvencionados. Incluso en algunas cárceles


hay dos. Ahora con todo el sistema de la ley de educación pública, se quiere hacer un
departamento a nivel nacional que vea de educación en el contexto de encierro. Por
ejemplo, no todos los internos pueden ir a clases, pero no hay educación vespertina en
las cárceles. A las 5 de la tarde están todos en sus celdas hasta la mañana del día
siguiente. La conducta implica educación y trabajo, cosa que es reinserción social.

201
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Régimen disciplinario: los derechos de los internos pueden ser restringidos


excepcionalmente, por la alteraciones o conductas que realicen al interior del recinto
penal. Hay ciertas faltas, que son las faltas graves, menos graves y leves, que están
establecidas en el artículo 75 y siguientes del reglamento, algunas son:

a) leves

a. Atraso en llegar a las puertas

b. Presentar enfermedades inexistentes

c. Desaseo en la presentación personal.

b) Faltas menos graves:

a. Insultar a los funcionarios

b. Desobedecer las ordenes

c) Faltas graves

a. agresión

b. violencia por consumo de alcohol y drogas

c. hechos que revisten carácter de delito

d. participar en motines

e. huelga de hambre

Cada una de esas faltas tiene distintas sanciones desde la amonestación verbal, la
limitación de visitas, la derogación del permiso de salidas, el aislamiento y la más grave
de todas: la internación en celdas solitarias por periodos que no podrán exceder 10
días. Por regla general esa sanción de aislamiento en celdas solitarias casi nunca se
cumple en celdas solitarias, porque las probabilidades de que el interno atente contra
su vida, son muy elevadas, por lo mismo, en las celdas a veces hay 2, 3 o 4 internos. Las
condiciones de las celdas solitarias, hasta antes del 2013 eran nefastas. Después del
año 2013, gendarmería a través de una resolución interna, reguló la forma en la cual se
establece esta sanción y disminuyó considerablemente el uso de celdas solitarias.

Lo que pasa hoy en día, es que no hay un debido proceso, no hay una defensa, las
sanciones las resuelve el jefe del establecimiento. Los tratados internacionales regulan
como ultima ratio las celdas solitarias, pero hoy en día pasa que hay disparidad en los
criterios.

202
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

En algunas unidades penales la tenencia de un celular era ser recluido, en otras no,
entonces también no hay un criterio uniforme en todas las cárceles respecto a las
sanciones que se imponen por los distintos hechos. Lo mismo pasa cuando una persona
comete un delito, además la sancionan, además va la denuncia y todo el proceso penal:
esa persona está sancionada dos veces, una en la vía administrativa y otra en la vía
penal.

Las mujeres pueden tener a sus hijos en la cárcel hasta los dos años de edad, están en
el mismo recinto, pero en otro módulo y con otro tipo de condiciones. ¿Qué pasa con el
padre de ese hijo?, si quiere visitar al hijo, ¿debe someterse al régimen de las visitas
establecidas en el penal?

Ahora, antes de ver los mecanismos de progresión de salida, quiero que veamos un poco
acerca de la ley 18216. Esta ley fue modificada por la ley 20603, la cual tuvo como
objetivo darle naturaleza de pena a las medidas alternativas, ¿cómo se le dio?, primero:

Se le cambió el nombre, ya no son beneficios, son penas. ¿Dónde se manifiesta


potentemente esto?, en que el tiempo de cumplimiento en caso de revocación de la pena
sustitutiva, se abona. Por lo tanto, si ustedes tienen a un sujeto condenado en el
sistema antiguo que está cumpliendo con alguna libertad vigilada del sistema antiguo,
pueden aplicar el principio pro reo.

La ley de penas sustitutivas establece 5 medios:

a) remisión condicional,

b) reclusión parcial,

c) libertad vigilada,

d) libertad vigilada intensiva,

e) expulsión,

f) prestación de servicios a la comunidad

La pena mixta no es una pena sustitutiva, sino que es una forma especial en la cual se
convierte a libertad vigilada intensiva. Si se dan cuenta, en la regulación de la pena
mixta, es hasta condenas de 5 y 1, en la tramitación de la ley, agregar ese “y 1” tiene un
efecto tremendo. ¿Cuánta gente creen ustedes que están con pena mixta?, son cerca
de 100 a 150 personas, las estimaciones eran más elevadas.

203
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

El error de la pena mixta fue incluir el brazalete electrónico en todo evento, lo cual, se
aplicaba a una persona condenada robo a lugar no habitado o cualquier delito que no
tenga vinculación con una víctima directa o con cierto lugar determinado. Los internos
prefieren esperar la libertad condicional. Importante es que cuando el juez dicta la
pena mixta, debe decretar el monitoreo telemático asociado a no acercase a algún
lugar, o a reclusión parcial, o a encerrarse en su casa. Gendarmería no sabe qué
controlar en el monitoreo telemático, hay un despropósito en el uso del brazalete.

El artículo 1°, ley 18216 tiene una serie de excepciones en las cuales no se aplican las
penas sustitutivas: a los autores de delito consumado, secuestro calificado, secuestro,
apremios ilegítimos, violación, violación impropia, homicidio, parricidio, delitos o
cuasidelitos. Con la agenda corta, se agregaron los robos.

Remisión condicional: es una pena que se aplica a personas que tiene un bajo
compromiso delictual y que tiene penas inferiores a 3 años, que básicamente consiste
en el hecho de que el sujeto tiene que ir a firmar, nada más que eso. No hay ningún plan
de intervención o programa de reinserción detrás. Procede para primerizos.

Reclusión parcial: tiene tres modalidades que son diurna, nocturna o fin de semana.
Puede ir asociado o no al brazalete telemático. El brazalete es administrado por
gendarmería, el cual firmó un contrato por 41 meses y por más de 25 mil millones de
pesos. Solamente se paga por brazaletes utilizados. Actualmente hay cerca de 6.000
personas con brazaletes en su tobillo. La mayoría cumplen reclusión parcial nocturna,
que es la regla general, pero el brazalete se usa todo el día, entonces, hay un tema de
vulneración de derechos. La reclusión parcial siempre opera en penas que no exceden a
tres años. Lo que hizo la agenda corta es agregar que no será procedente la aplicación
de la pena respecto de los delitos contra la propiedad, solamente será procedente una
sola vez, es decir, hacía desaparecer la reclusión parcial, porque iba a chocar con la
remisión condicional. En la reclusión parcial, los delitos más frecuentes son el hurto,
amenazas y desacato.

Libertad vigilada simple y Libertad vigilada Intensiva: en ellas se materializa


simplemente la finalidad de la pena en el principio de prevención especial, porque va
acompañada de un proceso de intervención psicosocial. Este proceso de intervención,
parte con la figura de un delegado de libertad vigilada, el cual sigue un plan de
intervención en base a un modelo que se llama el modelo de riesgo, necesidad y
responsabilidad, que es un modelo tomado en base a la experiencia canadiense. Lo que
se hace, es que una vez que el sujeto ingresa al sistema, se le hace una ficha o
cuestionario que es un instrumento de gestión de intervención, y eso me dice cuáles son
sus riesgos o qué es lo que necesita. Por ejemplo, el sujeto tiene riesgo porque tiene

204
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

problemas de consumo de drogas, porque tiene mal manejo de la ira, porque no tiene
trabajo, etc. Entonces, yo veo cómo abordar cada una de esas temáticas. Y eso es
satisfacer esas necesidades con el objeto de disminuir el riesgo de reincidencia del
sujeto. Hay cerca de 30 o 35 internos con delegados y hay programas y planes
diferenciados en atención al tipo de delito por el cual el sujeto está condenado.

También se ve el uso del brazalete electrónico en la libertad vigilada intensiva, pero


sólo procede en delitos relacionados a la violencia intrafamiliar y los delitos sexuales.
Está la posibilidad que la víctima utilice el dispositivo, pero hasta el momento no se ha
dado esa situación. El problema de la víctima con el brazalete es la capacidad de
respuesta, y generándose una falsa sensación de seguridad, sobre todo en el caso de
ciudades pequeñas. Hay más de un millón de alarmas de incumplimiento al año, la
mayoría son por uno o dos minutos.

El ministerio público no tiene un rol activo en materias de ejecución, pero esta ley
(20603) tiene una serie de audiencias de ejecución y de seguimiento. Es complejo,
porque cuando se hizo esta ley, al ministerio público no se le dijo nada y le generaron
una carga de trabajo. Los tribunales pueden abrir más salas, pero si no hay más fiscales
o si no hay más defensores, no habrá intervinientes para que vayan a esas salas.
Empezamos a crear figuras con audiencias, pero no vemos el impacto total sobre el
sistema de justicia, sobre todo en ejecución.

Lo que ha pasado, en definitiva, es que esta ley ha sido más beneficio que antes, o sea,
esto debería tender más hacia la libertad vigilada intensiva, hacia la intervención, etc.
La reclusión parcial no contribuye, es un mero mecanismo de control.

3 Diciembre

I.

Hay internos que han tenido la oportunidad de pasar de trabajos muy básicos a ser casi
supervisores de un grupo de personas. Este permiso es muy poco utilizado, por ejemplo,
si yo les pregunto: una mujer que tiene seis hijos esperándolos en su casa, ¿puede
postular a este permiso con el objeto de hacerse cargo del cuidado de los hijos?,
¿tanto una mujer como un hombre? Efectivamente se ha permitido, se está cambiando
la lógica y se han dado permisos de salida para realizar ciertas actividades. O internos
que postulan a la universidad, porque tuvieron un buen puntaje en la PSU, también. Son
casos súper excepcionales, no superan actualmente las 400 personas con permiso de
salida.

205
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Incumplimiento

Acá efectivamente el interno que quebranta o comete un nuevo delito, no va a poder


hacer uso del beneficio, el que se ha revocado. Incluso hay faltas en el reglamento,
como el llegar bajo el estado de ebriedad o llegar con hálito alcohólico de vuelta del
permiso. La falta grave es el no regresar después de hacer uso de un permiso de salida.
La falta menos grave es regresar del medio libre en manifiesto estado de ebriedad o
drogadicción. Falta leve es presentarte en los establecimientos penitenciarios después
de la hora fijada para el regreso, o regresar en estado de intemperancia. ¿Pero cuál es
el problema?, ¿Qué pasa con un interno que estaba dedicado al tráfico de drogas?
Generalmente el interno por tráfico de drogas, tiene una pena de multa bastante
elevada. Si no cumple esa pena de multa, la ley permite trabajo comunitario,
consistente en 3 día por cada 1 UTM. Entonces ese interno tiene permiso de salida,
está cumpliendo su pena principal, y se le sustituye la muta. Esto produce la pérdida del
permiso de salida, puesto a que ya no está cumpliendo la pena, sino que está bajo un
apercibimiento de una pena de multa, por lo tanto, no cumple con los requisitos para
postular a los permisos de salida. Por un tema administrativo, ese sujeto que tenía un
buen avance y trabajo, que va a perder por los dos meses que volverá a estar privado de
libertad.

Eso en cuanto a los permisos de salida.

La libertad condicional

¿Es un derecho o un beneficio? La ley dice que se establece la libertad condicional


como un medio de prueba de que el delincuente condenado a una pena privativa de
libertad, se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social. Todo individuo
condenado a una pena privativa de libertad de más de un año, tiene derecho a que se le
conceda su libertad condicional, siempre que cumpla con los siguientes requisitos:

Art. 2°:

“Se establece la libertad condicional como una recompensa para el delincuente


condenado a una pena privativa de libertad por mas de un año, que por su conducta i
comportamiento intachables en el establecimiento penal en que cumple su pena, por su
interes en instruirse i por su empeño en adquirir un oficio o los medios de ganarse la
vida honradamente, haya demostrado que se encuentra correjido i rehabilitado para la
vida social.”

206
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Lamentablemente, tenemos una discusión del año 2016 con un texto del 1925 y del
1926. Entonces, tratamos de traer conceptos modernos, como, por ejemplo: “tiene que
demostrar que está corregido y rehabilitado”; pero la ley me dice que la corrección y la
rehabilitación se demuestra con educación y trabajo, pero hoy en día, la prueba de que
una persona está corregida y rehabilitada son una serie de instrumentos psicológicos,
evaluaciones a través de asistencia social, por lo tanto, es una discusión entre
beneficio/derecho de carácter eterno.

Si lo vemos de un punto de vista lógico, si salir un puro domingo es un beneficio, salir


todos los días es un mayor beneficio considerando el principio de progresividad de la
pena. Si el sujeto sale el domingo y me demuestra que se comporta bien, le doy el fin de
semana, encuentra trabajo, se acostumbra a estar en la calle, va a dormir de domingo a
jueves, entonces al final vamos por la libertad condicional. La libertad condicional en
algunos sistemas penitenciarios es el último grado de tratamiento, es la última escala,
siempre entendido en la lógica de que existan ciertos requisitos y garantías de que el
sujeto no vuelva a delinquir.

La libertad condicional, antes de abril del 2016 era casi desconocida, entonces,
comenzó a ser tema hace poco. La última reforma fue el año 2012, cuando se eliminó al
secretario regional ministerial de justicia de la toma de decisión por ser un ente
netamente político y se dejó esta facultad exclusivamente a las comisiones (Ley
20.588). Post-incendio San miguel vino una preocupación por un tema de las cárceles,
hubo una reforma al indulto el 2014. El problema es que, en vez de actualizar toda la
normativa de la libertad condicional, sólo se modificó la presencia del SEREMI. Sin
embargo, a raíz de todo el revuelo del mes de abril, en la Región del Biobío, el primer
semestre se concedió 2.315, y el segundo semestre, 2.180, es decir, cerca de 4.500
permisos de libertades condicionales en el año. En los años anteriores, las estadísticas
fueron:

- 2015: 2.200

- 2014: 2.300

- 2013: 3.500

- 2012: 2.200

- 2011: 1.200

- 2010: 795

207
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Efectivamente, se cumplió el objetivo de la Ley de otorgar mayores libertades y este


año. Si nosotros vemos, la región que tuvo un comportamiento inusual, fue la Región de
Valparaíso, que pasó de tener el 2015, 118 libertades condicionales, a tener 2218 en el
2016.

Contenido de la libertad condicional:

Es un modo de cumplir en libertad la pena privativa, es decir, sigue cumpliendo la


condena por más de un año y bajo ciertos requisitos. ¿Cuál es la condición de la libertad
condicional?: La firma.

Como dice el Art. 1. Es un medio de prueba de que el delincuente se encuentra


corregido y rehabilitado.

Naturaleza jurídica de la libertad condicional:

Esto se regula en el Decreto Ley 321 y en el Decreto 242 del año 1926. Este decreto
también regula la determinación de la conducta. La libertad condicional no extingue ni
modifica la pena, sino que es un modo particular de cómo se cumple esta condena. Se
cumple en libertad sujeto a ciertas condiciones que se materializan en la firma. Se
enmarca dentro de este sistema progresivo.

Reglamento de la libertad condicional.

Artículo 4.

“Tiene derecho a salir en libertad condicional todo individuo condenado a pena privativa
de libertad de más de un año de duración, que reúna los siguientes requisitos:

1° Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva

2° Haber observado conducta intachable. *

3° Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple su condena; i

4° Haber asistido con regularidad i provecho a la escuela del establecimiento i a las


conferencias educativas que se dicten, entendiéndose que no reúne este requisito el
que no sepa leer i escribir.”

208
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

* Durante los cuatro últimos bimestres, tener un comportamiento muy bueno.

El proyecto de ley en tramitación establece el requisito n°1, conceptualiza la conducta


intachable, incorpora la idea del beneficio progresivo, y toma en cuenta los informes
sociales. En el congreso se ha dado un debate respecto a los permisos de salida, puesto
que Gendarmería otorga los permisos de salida junto con elaborar los informes
favorables. El proyecto de ley, más que enfocarse en los requisitos, se enfoca en qué
pasa después de que el sujeto sale en libertad condicional.

Reglas especiales:

Regla de los dos tercios.

Art. 3:

“A los condenados a presidio perpetuo calificado sólo se les podrá conceder la libertad
condicional una vez cumplidos cuarenta años de privación de libertad efectiva. Cuando
fuere rechazada la solicitud, no podrá deducirse nuevamente sino después de
transcurridos dos años desde su última presentación.

A los condenados a presidio perpetuo se les podrá conceder el beneficio de la libertad


condicional una vez cumplidos veinte años.

A los condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio,
violación con homicidio, violación de persona menor de catorce años, infanticidio, (…)
homicidio de miembros de las Policías y Gendarmería de Chile, en ejercicio de sus
funciones y elaboración o tráfico de estupefacientes, se les podrá conceder el
beneficio de la libertad condicional cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena.

A los condenados a más de veinte años se les podrá conceder el beneficio de la libertad
condicional una vez cumplidos diez años de la pena, y por este solo hecho ésta quedará
fijada en veinte años.”

*y también a los condenados por delitos contemplados en los incisos 3° y 4° del artículo
196 de la Ley de tránsito.

La regla de los dos tercios empezó a regir para algunos delitos, en el año 2007.
Supongamos que tenemos el caso de una persona que cumplió una condena antes del
2007, ¿le exijo los dos tercios, o no? Hubo casos en que gendarmería presentó a estas
personas, porque el tiempo mínimo efectivamente no puede modificarse, es decir, si el
sujeto fue condenado el año 2005 a 15 años por un delito que antes del 2007 no
figuraba en el artículo 3°, él debe cumplir la mitad de la pena. Por ejemplo, si hay un
proyecto de ley nuevo y aplicamos que esto es derecho administrativo y que el interno

209
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

tiene una mera expectativa, tendría que regir hacia el futuro y vincular a todos los que
están condenados hacia a tras a los nuevos requisitos. Pero la corte lo que
probablemente diga es no, acá a los condenados por hechos cometidos con
posterioridad a la entrada en vigencia de esta nueva ley de libertad condicional, puede
aplicar el nuevo régimen. Es algo que tiene que ver la jurisprudencia y se espera una
discusión bastante prolífica respecto a la naturaleza jurídica, si es administrativa, si la
decisión de la comisión de la libertad condicional es jurisdiccional o administrativa.

¿Qué pasa si un sujeto tiene seis años por un delito de los dos tercios y además tiene
otra pena de cuatro años por otro delito de la mitad de la condena? Si sumamos todas
condenas, ¿cómo calculamos el tiempo?: la de 6 años serían 4 y la de 4 años serían 2; 6
años en total. Pero si sumamos todas y le aplicamos los 2/3 a los 10 años, nos da 6 y un
poco más.

Yo creo que en definitiva es 2/3 de la condena y la condena está particularizada por un


determinado hecho, un determinado delito, por tanto, tendría que hacer una separación
según el total de la condena y no aplicar todo de una sola vez. Si la norma dijera “los
condenados que hubieren sido condenados además por alguno de estos delitos”, sin
embargo, dice “a los condenados por los delitos”, se entiende que es sólo esa condena,
pero es algo que está también en discusión.

Lo que hace el proyecto de ley, es modificar el último inciso: a los condenados a más de
40 años, una vez que hayan cumplido 20, es decir, si un sujeto tiene actualmente una
pena de 30 años, puede postular una vez cumplido 10, pero con el proyecto de ley, ese
mismo sujeto tiene que cumplir un tiempo mínimo de 15. Esta norma de modifica con el
fin de homologarla a las anteriores.

Tribunal de conducta.

El reglamento nos dice que en todos los establecimientos penales en que cumplan sus
condenas reclusos condenados por penas ejecutoriadas, habrá un consejo que se llamará
Tribunal de conducta, “el cual está compuesto por:

1. El Alcaide o jefe respectivo;

2. El Jefe de la Sección de Criminología;

3. El Director de la Escuela;

4. El Jefe de la Sección Trabajo;

210
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

5. El Jefe de la Guardia Interna;

6. El Médico;

7. La Asistente Social; y

8. Un Abogado o un Psicólogo designado por el Director del Servicio.”

Y hace un pronunciamiento. Lo que hace el tribunal es tener las famosas listas 1 y lista
2. Lista 1: cumple todos los requisitos; lista 2: no cumple los requisitos. Los 15 días
antes del 1° de abril o del 1° de Octubre de cada año, deben entregar estas listas a la
comisión de libertad condicional. Pero, ¿qué hace gendarmería? Aparte de todas estas
listas, y con requisitos que actualmente no están en la ley, se acompaña una carpeta por
cada uno de los internos, los antecedentes psicológicos, su vida penal, etc.

II.

También se incluyen en ambas listas, aquellos condenados que cumplen su tiempo mínimo
en los meses de abril, mayo, junio u octubre, noviembre o diciembre. Por ejemplo: si se
le concede a un sujeto la libertad condicional en abril y cumple el tiempo mínimo en
junio, ¿cuándo sale de la cárcel? En junio.

¿Quién concede la Libertad Condicional? Antes era responsabilidad del seremi, pero
actualmente lo resuelve la corte de apelaciones en las comisiones de libertad
condicional. Para que la comisión resuelva, el tribunal de conducta debe llevar toda la
información de los postulantes. La comisión analiza los antecedentes y comunica la
decisión a gendarmería, quien simplemente abre la puerta y supervisa el cumplimiento a
través de los centros de apoyo para la integración social.

La comisión del poder Judicial está integrada por los funcionarios judiciales que
realizan las visitas a las cárceles (jueces de garantía), las cuales son semanales.
Además, están las visitas centrales a las cárceles. Las comisiones están compuestas por
entre 9 a 10 miembros (10 en la R.M.).

La comisión de visita de cárceles verifica las condiciones (malas) de las cárceles más
que temas de reinserción social. La libertad condicional fue un tema de debate, ya que
se señaló que la comisión la otorgaba en base a las malas condiciones de las cárceles, es
decir, si la cárcel está en buenas condiciones, ¿no habría libertad condicional? No, no es
la idea. La libertad condicional debe ser un mecanismo para fortalecer la reinserción

211
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

social como la última etapa del cumplimiento de una condena en el sistema progresivo,
independiente de las buenas o malas condiciones.

La deliberación de la comisión podrá conceder o rechazar la libertad. Una vez


concedida, el sujeto debe presentarse al CAIS. La idea es que los internos, una vez que
terminó de cumplir su condena en el recinto penitenciario, es que no siga vinculado a la
unidad penal en base a este departamento de asistencia post-penitenciario. Que los
sujetos tengan que firmar cada domingo en la unidad, es un tema que los vuelve a
vincular con el sistema. Lo anterior ocurre porque no tenemos centros CAIS en todas
las ciudades: en Concepción hay sólo uno.

¿Cuál es el objetivo de la firma en el proceso de libertad condicional? Supervisar a los


imputados, saber dónde está una vez a la semana. En el proyecto de ley, cambia
sustancialmente el sistema de supervisión. Se deja el control administrativo a través de
la firma y lo que se hace es establecer cuál será el plan de intervención para el periodo,
es decir, el sistema post-penitenciario fortalece otros ámbitos como el laboral y el
apoyo de la salida para el sistema. Por ejemplo, en EE.UU. el sistema les provee un
hogar a los libertos condicionales mientras ellos buscan trabajo. Los programas de
reinserción son voluntarios en el caso chileno.

Si un interno tiene VIH, lo lógico es que cuando salga, se vincule al hospital. El


programa de asistencia post-penitenciario debe estar enfocado a esos ámbitos, como lo
laboral, la salud, vivienda, y una serie de temas que en la cárcel se desconocen. La idea
del proyecto de ley es que se modifique el control post-penitenciario. En este caso, la
idea es que el sujeto no vaya una vez a la semana, sino que una vez al mes durante el
primer año a realizarse una entrevista con un delegado de la libertad condicional.

La idea es que, en concatenación con el sistema progresivo, el sujeto asista una vez al
mes, cada tres meses, etc.

Alumna: ¿cómo se pretende implementar esa parte del plan de intervención para los
libertos?, por ejemplo, acá en la región los libertos se controlan en unidades penales
como en Los Ángeles, y dichas unidades no cuentan con el personal adecuado para
realizar ese tipo de seguimiento.

Profesor: actualmente, cerca del 20% de los libertos condicionales se controlan en


cárceles. Se espera que funcionarios del área técnica y de los CAIS asuman esa
función. La función de los CAIS es netamente recabar las firmas. El proyecto de ley
pretende cambiar los requisitos, asociar la libertad condicional con los permisos de
salida y el proceso de seguimiento.

212
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Alumna: ¿este proceso de seguimiento lo realiza gendarmería, no va con supervisión


judicial?

Profesor: es gendarmería. Efectivamente, si comete un nuevo delito, se le revoca la


libertad condicional. Por ejemplo, si el sujeto no firma en dos semanas seguidas, se le
revoca la libertad condicional, pero puede firmar semana por medio, así como justificar
las inasistencias.

Es de esperar que con este proyecto se fortalezca el tema de la integración social por
sobre temas netamente conceptuales o de otra índole.

¿Qué pasa con los extranjeros?, ¿pueden tener libertad condicional?, ¿por lo general,
qué está esperando después de cumplir la condena? Un avión de vuelta a su país, puesto
a que la mayoría está con el decreto de expulsión listo. Con los extranjeros es un tema
complejo, porque ellos cumplen condena y saben que serán expulsados. A pesar de ello,
igual se han interpuesto amparos en su favor. El extranjero puede ser trasladado a
cumplir la condena a su país de origen, eso se puede dar con países de Europa, países
sudamericanos como Bolivia, pero con Colombia no hay tratado. Lo mismo pasa si los
extranjeros condenados en otros países, quieren venir a chile a cumplir su condena.

Alumna: ¿quién resuelve esas solicitudes?

Profesor: el ministerio público, quien a través de gendarmería conoce los antecedentes


y después coordina con la INTERPOL el tema de los pasajes.

Es frecuente el tema de las solicitudes, sobre todo con el tema de los peruanos o
bolivianos. Si viene un chileno trasladado por un delito, ese delito en chile también tiene
que estar contemplado y la condena se debe adecuar, por ejemplo, si un tipo fue
condenado en el extranjero a 20 años por microtráfico, pero en chile, el mismo delito
está penado con 10 años, entonces no se pude adecuar.

Proceso de reducción de la condena

Nos piden ahora ver el tema de la reducción de condena. El proceso de la


reducción de condena está en la Ley 19856. ¿Cuántos decretos por rebaja de condena
salen al año?, ¿es excepcional o la regla general?

Esto consiste en que, si la persona tiene una conducta sobresaliente en cuanto a


estudios, trabajo o participación, obtiene un beneficio de rebaja de condena de dos

213
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

meses por año, si lleva menos de la primera mitad de la condena, y de tres años si lleva
más de la mitad de la condena. Al año emanan 3.500 decretos de rebaja de condena.
Algunas son de 2 o 3 meses, pero otras son de 20 o 24 meses. Si les pregunto ¿qué
delito creen ustedes que son aquellos con mayor rebaja de condena? Son los delitos
sexuales. Los condenados a delitos sexuales son los que mejor se portan en las cárceles,
por tanto, acceden a rebajas de condenas bastante suculentas. En algunas legislaciones,
hay audiencias en donde la víctima tiene la posibilidad de opinar en el proceso de
otorgación de la libertad condicional. Al final, la víctima queda satisfecha con la
audiencia.

En definitiva, en este proceso siempre ha habido una amplia rebaja de condena para los
condenados por delitos sexuales. Esta rebaja de condena es crear un sistema de
reinserción social en la base de la buena conducta.

Marco normativo:

Ley 19856 y su reglamento con vigencia desde el año 2003

“Artículo 1º.- Objetivo de la ley. La presente ley tiene por objeto establecer los casos y
formas en los que una persona que ha sido condenada al cumplimiento de una pena
privativa de libertad, puede reducir el tiempo de su condena, en base a haber
demostrado comportamiento sobresaliente durante su cumplimiento.”

Por ejemplo: La ley dice una pena de 5 y 1 a 20, la sentencia dice otra pena de 5 y 1, y,
en definitiva, la ejecución puede terminar en una pena de 4 años. Esto afecta las
percepciones punitivas que tiene la sociedad. Si de una condena de 5 y 1, y el sujeto
termina saliendo con 3 porque le dieron condicional, la víctima no tiene nada que opinar
de eso, lo cual genera bastante ruido en el sistema de justicia penal.

Alumna: eso se produce por la inseguridad que les genera a las víctimas la
incertidumbre de no saber cuándo saldrá el condenado, por ejemplo, en un femicidio o
un homicidio frustrados.

Profesor: una vez que a la persona le dictan la condena de 5 y 1, ¿quién tiene la


obligación de decirle a la víctima que el condenado puede optar a libertad condicional o
rebaja de la pena? Es un tema de información. Son percepciones en relación a lo que
estima la víctima.

214
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

¿Quiénes pueden acceder al beneficio? No sólo los condenados a pena privativa de


libertad, sino que también los condenados a reclusión nocturna o parcial y los internos
que tienen el beneficio de la libertad condicional.

Requisitos:

- El sujeto debe estar condenado;

- Debe haber permanecido ininterrumpidamente privado de libertad durante el


año en que será objeto de la calificación, puesto que a final de año se califica
su conducta, y;

- Debe haber sido calificado con nota muy buena o buena en los tres últimos
bimestres anteriores al inicio del proceso de calificación.

Alumno: profesor, ¿cómo se mide ese último requisito en relación a la conducta, cuando
estamos hablando de que puedan acceder al beneficio personas que tienen reclusión
parcial?

Profesor: ahí es distinto el sistema, lo que se considera es que se haya cumplido a


cabalidad el sistema de reclusión parcial.

En el caso de la calificación, los sujetos son evaluados en sede administrativa por


gendarmería y son presentados a la comisión de rebaja de condena, que, calificará el
comportamiento como sobresaliente. Considerando los requisitos del artículo 7, dirá si
el interno tiene conductas sobresalientes. A su vez, lo que hace la comisión al calificar
de conducta sobresaliente, es verificar si tiene alguna de las causales que impiden
acceder al beneficio y que están en el artículo 17:

“a) La persona privada de libertad hubiere quebrantado su condena, se hubiere fugado,


evadido o intentado fugarse o evadirse;

b) El condenado hubiere incumplido las condiciones impuestas durante el régimen de


libertad condicional*;”

*que no fue a firmar una vez

“c) La persona hubiere delinquido durante el cumplimiento de su condena, o estando en


libertad provisional durante el proceso respectivo;”

Por ejemplo, un interno comete tráfico de drogas dentro del recinto penal. También, los
sujetos que acumularon meses por rebaja de condena, los pueden perder. El sujeto
debe mantener la conducta durante todo el período.

215
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

“d) Se trate de personas condenadas a presidio perpetuo, sea simple o calificado;

e) El condenado hubiere cometido algún delito al que la ley asigna como pena máxima el
presidio perpetuo (…);

f) El condenado hubiere obtenido el beneficio establecido en esta ley con anterioridad,


y*;”

*este beneficio sólo opera una vez en la vida. Si un sujeto con una condena de 5 años
salió 10 meses antes por hacer uso del beneficio, pero luego de dos años reincide; en
ese nuevo caso ya no podrá ser un beneficiado.

“g) La condena hubiere sido dictada considerando concurrente alguna de las


circunstancias agravantes establecidas en los números 15 y 16 del artículo 12 del
Código Penal*.”

Entonces, ¿cómo se determinan los meses que le corresponden a los condenados? Son
dos meses por cada año, pero con posterioridad a la mitad de la condena, la reducción
se aumenta a tres meses por cada año.

Alumno: ¿cómo se materializa eso en el caso de las reclusiones parciales? Pienso en la


situación de un imputado condenado a 541 por reclusión parcial.

Profesor: en ese caso, la reducción es de dos meses, porque la pena es de un año y


medio.

¿Qué organismos intervienen en la obtención de este beneficio?

- Gendarmería de chile, porque presenta al individuo a la comisión.

- Las comisiones de beneficio de reducción de condena: Ellos son los únicos que
pueden calificar la conducta como sobresaliente o no. Está integrado por
jueces y abogados. Hace un año y medio, el ministro Gómez empezó a califica
y revisar si se cumplía o no el requisito de la conducta sobresaliente, lo cual
provocó una serie de amparos contra el ministro de justicia por su negativa a
firmar sus decretos que conceden beneficio. La ley dice que quien califica el
comportamiento es la comisión, sin embargo, el ministerio de justicia sí puede
revisar si es que concurren algunas de las circunstancias del artículo 17, eso
sí puede analizarse según la jurisprudencia.

- La seremi de justicia y derechos humanos, tomando y revisando los


antecedentes con al menos 60 días de anticipación.

216
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

- El ministerio de justicia, que revisa los antecedentes y es a quien le


corresponde realizar el acto administrativo por el cual se otorga o rechaza el
beneficio.

Límites, Artículo 17: Esto puede ser interpretado tanto como las comisiones de
beneficio de la reducción de condena, o también el ministerio, eso lo ha resuelto la
Corte Suprema. Antes del año 2014, lo que hacía el ministerio frente a la posibilidad de
encontrar a alguna de estas causales, se devolvían los antecedentes a la comisión a
través de la SEREMI y llegaban finalmente a la unidad penal. Hoy en día lo que se hace
es poner fin al acto administrativo a través de un decreto. Estas causales pueden ser
observadas por todos los intervinientes en la comisión, pero si uno de los intervinientes
no da cuenta de la existencia de alguna de estas causales, el ministerio igual puede
realizar una revisión exhaustiva y determinar que hay o no hay una causal del art. 17
para incluir a una persona.

“c) La persona hubiere delinquido durante el cumplimiento de su condena, o estando en


libertad provisional durante el proceso respectivo;”

Si yo les pregunto, ¿se distingue entre faltas o simples delitos? No, es decir, una falta
como el porte de drogas al interior del recinto penitenciario podría hacer que una
persona no pueda recibir el beneficio y así lo ha determinado la Corte Suprema, puesto
a que se habla de un comportamiento sobresaliente, es decir, más allá de la media.

Estando en libertad provisional durante el proceso respectivo, ¿qué pasa si la persona


delinque?, ¿está habilitado para habilitar el beneficio? En el sistema antiguo, sí.

Si la persona delinque mientras está haciendo uso del beneficio de la libertad vigilada
del sistema antiguo, ¿puede o no puede? Puede. Pero si la persona pidió que se le
reconociera ese tiempo y está cumpliendo otra condena ahora, ahí no puede, porque ahí
es cumplimiento de condena. Ahora, las penas sustitutivas de la ley 20603 son todas
cumplimiento de condena, antiguamente, la única que era con cumplimiento de condena,
era la reclusión nocturna o parcial. Si es condenado post 2012, no podrán optar al
beneficio.

“g) La condena hubiere sido dictada considerando concurrente alguna de las


circunstancias agravantes establecidas en los números 15 y 16 del artículo 12 del
Código Penal.”

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Acá hay un problema. No todas las sentencias se hacen cargo de las agravantes, porque
son tan breves y no constan, no es posible incluirlos por alguna de estas causales. Por
ejemplo, si se consideró una agravante y fue anulada por una atenuante (regla de la
determinación de la pena).

¿Dónde puede participar el abogado en el beneficio de la reducción de condena? En los


amparos. Dentro del trabajo que un abogado puede hacer, es comunicar y establecer
una serie de mecanismos para que el interno sepa que su conducta debe ser la mejor.

Un interno literalmente, como el mejor portado del curso, pero condenado a 10 años,
podría tener salida dominical a los 4 años, a los 4 años y medio salir los fines de
semanas, los 5 años salir con libertad condicional, tener conducta sobresaliente en todo
el periodo.

El proceso de reinserción social tiene que permitir las recaídas. Es como el tratamiento
de alcohol o drogas, siempre se debe contemplar la posibilidad de que el sujeto recaiga.
Uno dice, si yo tengo un tipo que comete muchos robos con intimidación y luego comete
hurto, algo del proceso de intervención psicosocial quedó. Volvió a cometer delitos, pero
uno más chico, aunque la ley general dice que quien comete un delito reincidiendo, luego
comete delitos más graves.

Es importante señalar que es un agravante cometer el delito durante el tiempo


correspondiente al periodo condonado en virtud al beneficio previsto por la ley. Si yo
tengo un sujeto que está privado de libertad por una causa y está siendo investigado
por otra, muchas veces no se le da la prisión preventiva, pero después ese sujeto a los
dos meses obtiene la libertad condicional. O había sujetos que salían en libertad
condicional, pero tienen órdenes de detención pendientes.

Alumna: ¿ese asunto del banco unificado de datos, no era para eso?

Profesor: Efectivamente es para eso, pero cuando tú tienes 5 diagnósticos malos, el


diagnóstico final no va a ser bueno, pero las instituciones no conversan entre sí. Por
ejemplo, carabineros de chile ve que una persona está robando una casa de veraneo y lo
identifican como robo en lugar habitado, pero después, el ministerio público dice que la
casa de veraneo es robo en lugar no habitado y es condenado por ello. Carabineros no
van a modificar la categoría de ese delito, y luego esos datos serán parte de una
estadística totalmente distinta a las que tiene la fiscalía o el poder judicial.

No hay una norma que permita unificar criterios en ese sentido, por ejemplo, cuando se
dice que la tasa de homicidios en chile es de 3 homicidios por cada cien mil habitantes.
Usted a quién le pregunte, le dará datos distintos. Lo mismo pasa con el robo a cajeros.

218
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

La base sería confiar en una institución más nueva como lo es el ministerio público, el
cual tiene datos más actualizados.

Antecedentes penales o prontuario

Por último, lo que nos queda el tema de los antecedentes penales o prontuario. El
prontuario que está en el Decreto supremo 64 y el proceso de eliminación de
antecedentes está en el Decreto Ley 409, que es de 1932. Para variar, como toda
norma en pro de los reos, es un decreto ley bastante antiguo. Si yo les pregunto ¿una
persona debería tener antecedentes penales?

¿Cuál es la condena? La privación de la libertad por 5 años. Salí de los 5 años, pagué mi
deuda con la sociedad, pero me llevo un recuerdo que es que en cada vez que me pidan
algo, tendré que llevar un certificado de antecedentes que me recordará que cometí un
delito y se lo recordará a mi empleador, por lo tanto, no me contratará.

Entonces, en 1932, la ley, haciéndose cargo de este sistema, dijo: vamos a hacer una
normativa tendiente a la regeneración del delincuente, del mejoramiento moral y
material de su familia, entonces, por la sentencia, queda marcado toda su vida con el
estigma por haber sido presidiario. Entonces, esto queda anotado en su hoja de
antecedentes, que es innecesario mantener esta anotación en aquellos ex penados que
han demostrado fehacientemente estar regenerados y adaptados a la vida común,
entonces:

“… Que, como un medio de levantar la moral del penado para que se esfuerce por
obtener su mejoramiento por medio del estudio, del trabajo y de la disciplina, debe
dársele la seguridad de que, una vez cumplida su condena y después de haber llenado
ciertos requisitos, pasará a formar parte de la sociedad en las mismas condiciones que
los demás miembros de ella y de que no quedará el menor recuerdo de su paso por la
prisión; y

Que, por otra parte, el Estado debe velar porque los egresados de las prisiones que
estén sin trabajo no carezcan de techo ni de alimentación, y se les ayude en toda
forma, como una medida de protección al individuo y de defensa de la sociedad, he
acordado y dicto el siguiente…”

Una vez que el sujeto cumple con su condena, sigue con el estigma del prontuario.
Efectivamente para efectos de la reincidencia, es necesario contar con un prontuario, y
eso lo puede solicitar el ministerio público, etc. ¿Pero por qué sigue con este estigma

219
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

cuando va a buscar trabajo? Porque ha sido una manera en la cual, si el sujeto quiere
borrar los antecedentes, tiene que pasar por un nuevo proceso que consiste en:

“Artículo 1.o Toda persona que haya sufrido cualquier clase de condena y reuna las
condiciones que señala esta ley, tendrá derecho después de dos años de haber cumplido
su pena, si es primera condena, y de cinco años, si ha sido condenado dos o más veces, a
que por decreto supremo, de carácter confidencial, se le considere como si nunca
hubiere delinquido para todos los efectos legales y administrativos y se le indulten
todas las penas accesorias a que estuviere condenado.”

El condenado por primera vez, si quiere eliminar sus antecedentes penales, debe
concurrir a los CAIS a firmar una vez al mes, 24 firmas; si es reincidente, una vez al
mes durante 5 años, es decir, 60 firmas. Este es un proceso único en el mundo. En otros
países más punitivos que chile, como EE.UU., si una persona no comete delitos durante 5
años, se le eliminan sus antecedentes; una persona no debe hacer un procedimiento para
ello. En chile la carga está en el individuo.

Dentro del Artículo 2, se encuentra:

“Art. 2.o Para tener derecho a estos beneficios se requiere que el ex-
condenado reuna las siguientes condiciones:

a) Haber observado muy buena conducta en la prisión o en el lugar en que


cumplió su condena, cuando se trate de pena de prisión, presidio, reclusión o
relegación;”

Incentivo para los reos para optar a la libertad condicional.

“b) Conocer bien un oficio o una profesión;

c) Poseer conocimientos mínimos de cuarto año de escuela primaria;

d) Haber estado en contacto con el Patronato de Reos durante dos años, por lo menos,
si es primera vez condenado, y cinco años si ha sido condenado dos o más veces, y ser
recomendado por este organismo*.”

*en el patronato de reos, el contacto se realiza a través de la firma.

¿Qué es lo que pasa con este sistema? El sistema lo único que hace es obligar a las
personas a concurrir a firmar, pero, ¿cuándo puede? Cuando tenga todas las penas
cumplidas y los requisitos.

No está dentro de este proceso: la aclaración del prontuario, la obligación de participar


en algún tipo de programa de intervención. Gendarmería ofrece programas de

220
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

asistencias a las personas con antecedentes penales, como, por ejemplo, conseguir
trabajo.

Actualmente en este proceso de eliminación de antecedentes penales, hay cerca de


20.000 personas beneficiadas. A través de la seremi se verifica que haya cumplimiento
de los requisitos, las firmas, etc.

En definitiva, lo que busca el procedimiento de eliminación de antecedentes penales, a


través del D.L. 409, es mantener el vínculo del sujeto con el patronato de reos para la
eliminación de antecedentes a través de la firma.

Por otro lado, está el D.S 64 que tiene un acápite de eliminación de antecedentes
penales, en donde se establece que el certificado es un documento público, y, además,
cuándo deben eliminarse las anotaciones prontuariales. Además de la eliminación de
antecedentes cuando el sujeto haya sido beneficiado por el 409 (Decreto Ley de rebaja
de condenas), establece que, por ejemplo, cuando se trate de personas sancionadas por
cuasidelito, simple delito, crimen, multa o con penas de hasta tres años de duración, y
hayan transcurrido 10 años a lo menos desde el cumplimiento de la condena, también se
eliminan antecedentes. Cuando se trate de condenados que hayan cumplido una pena no
aflictiva y que a la fecha de la comisión del delito hayan tenido 18 años de edad, se
procederá a eliminar los antecedentes en el mismo momento en que se cumpla la
condena.

¿Quiénes creen ustedes que son las personas que elimina mayormente los antecedentes
penales? El multi reincidente por robo, los condenados por conducción en estado de
ebriedad.

La amenaza para la sociedad de cometer un delito, es que se quedará con antecedentes


penales e incluso la búsqueda de trabajo costará, pero lo más grave, es cómo quedan las
huellas incluso después de haber cumplido la condena, como una condena accesoria a la
principal, lo que dificulta las labores de la reinserción.

Se está tramitando una ley de maltrato a menores, como las lesiones sin lesiones
producidas, por ejemplo, en el caso del maltrato por una empleada doméstica. Los
parlamentarios dispusieron la creación de un registro de maltratadores de menores.
Desde un punto de vista, uno puede verificar qué tipo de personas pueden trabajar o no
como prestadores de esos servicios. Lo interesantes de esos registros, es que la carga
está en la persona que está contratando. Por ejemplo, si yo no reviso el registro de
agresores sexuales, la responsabilidad cae en el sostenedor del colegio.

Alumna: por ejemplo, la prensa siempre saca publicaciones anuales denunciando la


existencia de personas con condena y trabajando con menores. Imagino que ellos

221
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

acceden de alguna forma a las personas que trabajan en los jardines y los buscan por el
Rut.

Profesor: Claro, por suerte en chile no hay una Ley Megan como la de California en
Estados Unidos en donde, por ejemplo, si estás comprando una casa, buscas la dirección
en internet y te sale al lado cuántos agresores sexuales viven cerca de tu manzana. Ahí
aparece generalmente la foto de una persona afroamericana o latina con su nombre y su
condena, altura, peso y dónde vive, lo cual es un estigma terrible de subsanar. Por
suerte en Chile sólo tenemos registros especiales de agresiones sexuales y el
certificado de antecedentes.

El tema sigue siendo controvertido, y hay que ver cuánto contribuye o no a la


realización de un sistema de antecedentes penales. En otros países basta con no
cometer el delito, pero acá se exige un proceso de firmas, de exigir buena conducta. El
tema de la buena conducta partió el 1925, después el 1932, en años en los cuales se
comenzó a ver ese tema. Quizás en el año 1925 la libertad condicional podía ser tratada
como un derecho, pero no existían penas sustitutivas, todos se iban a la cárcel.
Entonces, ahora sí tenemos un sistema de penas sustitutivas, hay una necesidad
imperiosa de actualizar la legislación vigente y ojalá a través de procedimientos más
claros, sino vamos a tener los mismos problemas de siempre.

Derecho Penal Tributario. 9-10/12

Profesor Alejandro Moreira.

________________________________________________________________

9 Diciembre

Hablaremos sobre ciertos tópicos y pilares fundamentales de los denominados Delitos


Tributario, hablando sobre ciertas estructuras sobre las cuales se cimenta la parte
especial, es decir, hablaremos de la parte general del derecho penal tributario y
algunas precisiones y características especiales con relación a las características
especiales del Delito, es decir, conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, vamos
a hacer referencia a ciertas características especiales de ella, porque, son las que en
definitiva después explican y le dan sentido a ciertas características especial de este
llamado Derecho Penal Tributario.-

222
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Cuestiones más generales como por ejemplo cual es el Bien jurídico que se protege con
estos tipos, las características tradicionales de los tipos ( Eso como primer capítulo
junto con autoría y participación), después hablaremos sobre algunas situaciones más en
concreto a propósito de la pate especial, como por ejemplo cuales son las
características de algunos delitos contemplados en el código tributario ejemplo artículo
97 del Código Tributario encontramos un conjunto de normas penales y no penales que
constituyen el Derecho sancionatorio tributario, nosotros haremos un análisis de
aquellos tipos más relevantes tanto en la práctica como en el estudio de sus
características y recovecos, lo cual será muy útil para la práctica ya que permite tener
una noción certera respecto a que es lo que estamos hablando, imposible revisarlos
todos, ya que necesitaríamos muchas más sesiones.

Luego hablaremos de una materia que representa mayor tonalidad gris que es el
denominado Derecho Procesal Penal tributario, porque la llegada de la reforma procesal
penal no ha hecho otra cosa que servir de adecuación de muchas normas concebidas con
anterioridad de tipo penal tributario y el ajuste antiguo en el cual el juez del crimen
tenía cierta lógica para actuar con el SII, por ejemplo para que te puedan conceder una
medida cautelar como la prisión preventiva era necesario que el Reo aportara cierta
cantidad de dinero, como por ejemplo ahora el ministerio publico y SII se coordina para
la investigación de delitos tributarios, es decir el SII tiene bajo su control y discreción
el ejercicio de la acción penal ( cuestión excepcional) y como eso impacta en el
desarrollo del proceso es algo que también comentaremos en su oportunidad, sin
perjuicio de los detalles de la etapa intermedia y reglas de exclusión tienen relevancia
para el Derecho Procesal Penal Tributario.-

En chile existen pocas obras actuales, sin embargo recomiendo el libro “DELITOS
TRIBUTARIOS” de don Alex Van Weezel, quien haciendo honor a su preparación en
Alemania plantea una sistemática nueva e intelectualmente desafiante, por lo cual se
requiere tener ciertas nociones de Derecho Penal Avanzado y no obstante eso los
temas a discutir son siempre los mismos-

a) Bien jurídico protegido

b) Características de los tipos penales (mera actividad, resultado)

c) Naturaleza del error en materia Penal Tributaria e impacto

d) Autoría y participación (algunos tenemos ciertas nociones sobre quienes tienen o


no la calidad de contribuyente y saber si pueden o no cometer delitos de
naturaleza tributaria si pueden o no cometer delitos tributarios)

223
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

a) Cuál es el Bien jurídico que se protege con estos tipos penales,


históricamente han existido dos posiciones una de orden patrimonial y
otra de tipo institucional.

Tipo patrimonial, concibe al bien jurídico protegido de los tipos tributarios como una
acreencia, existe una facultad del estado para exigir cargas tributarias y el pago de
impuestos, el incumplimiento de dicha obligación tenga un impacto y una acreencia
penal, la acreencia del estado en relación con los ciudadanos hace que surja una especial
necesidad de protección hacia ese Derecho personal, y el Estado se asegura que yo
contribuya que yo cumpla protegiendo penalmente dicha obligación, es decir, yo voy a
comprar un libro quien me vende el libro es la persona que retiene el impuesto
específico que tiene una recarga a la compra que yo estoy haciendo, luego esa persona
debe enterar ese impuesto que ha retenido de todas las cadenas anteriores al fisco, es
una deuda que tiene esa persona para con el estado y si se defrauda ese pago surge la
posibilidad que eso sea DELITO, normalmente si ustedes tienen deudas probablemente
esa acreencia está protegida por el Derecho pero no por el Derecho Penal, pero cuando
hablamos de deudas de orden impositivos el sistema ha creado una protección adicional,
es decir tiene la posibilidad de exigir el cumplimiento vía Civil e incluso presentar
acciones penales ya que hay un delito detrás de dicha pretensión y protege dicha deuda
o acreencia eso tiene una consecuencia muy clara, toda acción dolosa que resulte en un
perjuicio patrimonial para el fisco en esta materia puede entonces si cumple con otros
requisitos configurar un delito tributario, es la disminución patrimonial ilícita del fisco
eso es lo que justifica la existencia de los delitos tributarios, la visión patrimonialista
de los delitos tributarios es consecuencias del paralelismo de delitos tributarios y
delitos patrimoniales del código penal, como por ejemplo la estafa, es decir, el delito
tributario seria una estafa especial con especial diferencia del sujeto pasivo- víctima y
la relación entre el ente estatal y los ciudadanos, en la base es una acción defraudadora
a un ente estatal entre estafa y el delito tributario, ( fisco ente defraudado).

Si ustedes lee el artículo 97 número 4 inciso 3 del Código Tributario van a ver un
poco la expresión de lo que yo les estoy comentando que es lo que dice dicho artículo…

Simulando operación tributaria u otra maniobra fraudulenta obtuviere devoluciones que


no le corresponde será sancionado con… Los verbos rectores que ocupa la ley tienen un
aire muy parecido a lo que dice el 468 del Código Penal (ESTAFA), acá la ley habla de
simular o realizar maniobras fraudulentas además asociadas a un resultado específico,
obtener una devolución improcedente, si ustedes toman la estructura y hacen el
ejercicio de llevarlo a la estructura básica del delito de estafa, por ejemplo un
individuo exportando piedras, señalando a la autoridad que exportaba un bien final y no
piedra, era candidato a obtener una devolución del denominado IVA EXPORTADOR, la

224
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

posibilidad de que un sujeto obtenga devoluciones conforme al IVA que ha soportado


por cargas anteriores, es decir, el individuo simulo exportaciones de un producto a
denominado valor y se hizo candidato a determinada devolución, y si el fisco luego de la
entrega de mi formulario me realiza una transferencia disponiendo patrimonio a mi
favor eh logrado que el fisco disponga patrimonialmente, luego en la base es muy
parecido a una estafa y tiene una consecuencia muy importante la idea de asentar que
es el patrimonio del estado o del fisco el interés protegido por las normas penales
tributarios, ya que, de esa manera le entrega cierto grado de coherencia a algunos
tipos que pueden causar sorpresa, ya que, el estado en el proceso penal tributario
puede acordar con los imputados una salida alternativa, como lo es un acuerdo
preparatorio, esas son algunas modificaciones que la reforma incorporo al código
tributario, eso es factible porque dicho acuerdo reparatorio tiene la características
esenciales de todo acuerdo reparatorio que se puede pactar en el proceso penal, en
cuyos términos se trata de bienes jurídicos disponibles, entonces en este caso el
interés patrimonial del fisco, eso otorga coherencia de que el interés patrimonial es
aquello protegido por estos tipos penales.

La otra consecuencias que trae adoptar este bien jurídico protegido, es que para que
este consumado yo debería exigir que exista un perjuicio efectivo causado, eso es sin
duda alguna más que relevante, ya que, en definitiva siempre debemos tener presente
que hay un menoscabo de las pretensiones patrimoniales del estado, a modo de ejemplo
la declaración de renta que efectuamos todos los años, frente a esa declaración el
estado tiene una pretensión de que se le pague cierto impuesto, si yo miento en esa
declaración u omito declarar unos ingresos, eso podría traer como consecuencia que el
estado reciba menos ingresos de los que le pudiesen corresponder legítimamente, y si
soy partidario de la teoría patrimonial debería exigir que dicho perjuicio se pueda
constatar y por lo tanto será necesario que deba haber pasado en algún momento por un
proceso de requerimiento de pago para dicha declaración de renta y yo no haya pagado
los impuestos que correctamente debía pagar conforme a mi declaración real y no la
falsa; y obviamente que eso trae muchas consecuencias ,ya que, si estamos frente a un
delito de resultado, eso hace al mismo tiempo entender que hay posibilidades de que
este delito aparezca en etapas imperfectas de consumación, bajo esta lógica podríamos
encontrar delitos tributarios tentados, consumados y frustrados, por ejemplo: si yo
simulo una operación tributaria y declara ante el fisco que soy beneficiario de una
franquicia para que me entregue dinero y eso es mentira, si yo hago eso, uno podría
claramente visualizar el iter criminis, yo preparo los antecedentes, concurro a la
institución o los envió por internet, lo firmo y lo presento y después obtengo la
devolución o perjuicio patrimonial del fisco, ahí encontramos 3 etapas, a modo de

225
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

ejemplo si SII se da cuenta que estoy mintiendo y frena las alertas y no hay devolución
eso es un delito frustrado, si hay devolución seria consumado.

Esas serían las consecuencias de adoptar una tesis de Defensa patrimonial de los
intereses del Estado, como el bien jurídico tutelado por estos delitos, pasan las
consecuencias que mencione anteriormente, si hacemos el esfuerzo de ver un régimen
parecido o similar como lo es el derecho penal aduanero tiene cierta coincidencia en que
el interés patrimonial de la hacienda publica es un bien jurídico tutelado también allá,
también el derecho aduanero obviamente que uno de sus fines es recaudar hacia el
estado dineros, por tanto si paso lo mismo allá uno debería pensar lo mismo acá, y
normalmente al menos en derecho comparado esta es la visión que se impone con mayor
frecuencia, y así como se protege el patrimonio particular con la estafa, acá se protege
el patrimonio del fisco con estos tipos penales estableciendo ciertos engaños, por
ejemplo engaño del contribuyente no constituye delito si no algo administrativo, sin
embargo superado cierto umbral si constituirá delito, por tanto la misma conducta
acción u omisión pero que ha defraudado en más de tantas pesetas a la hacienda
española tiene ribetes penales ( ejemplo Messi).-

El propio autor nos plantea una visión en parte contrapuesta, como ustedes saben
existen ciertas visiones por las cuales los ciudadanos asumen ciertos deberes
institucionales y eso hace acreedores al estado teniendo en consideración el especial
rol que tiene el ciudadano para cumplir con los fines del estado, por tener la calidad de
ciudadano tengo ciertos deberes que cumplir y los delitos tributarios se justifican, es
decir cuál es el interés social jurídicamente relevante que está detrás de estos delitos,
es justamente el corroborar y proteger que yo me comporte fielmente de acuerdo a
esa posición social.

Ej: el estado se genera una expectativa toda que ves que yo efectuó una declaración de
impuesto, asumiendo que dicha declaración es veraz, y es frente a eso en mi condición
de contribuyente quien debe colaborar realizando una declaración de impuesto
fidedigna, y si no lo hago de dicha manera estoy contraviniendo la posición institucional
que se me ha entregado, estoy siendo infiel, hay una infracción de un deber, la
infracción al deber que tiene todo ciudadano a cooperar con el desarrollo de la
sociedad, es lo que justifica la existencia de los Delitos Tributarios.

Infracción de deber que se encuentra muy alejado de la disminución patrimonial del


Fisco, no es necesario para consumar el delito tributario que yo menoscabe el interés
patrimonial del estado, solo se requiere que yo infrinja los deberes que se me han
asignado y esto es sin duda muy importante, porque si yo entiendo que el régimen penal

226
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

tributario no requiere un perjuicio para su consumación, transformo los delitos, no en


un delito de resultado sino en un delito de mera actividad o formal.-

Es por aquello que muchos tipos tributarios son meramente formales, por ejemplo
alterar un balance, es decir aun ni siquiera se presenta, y por tanto la única
justificación que tenemos a eso es decir que estos son delitos de mera actividad, y que
estamos frente a un infracción de deber y no requiere perjuicio patrimonial, ósea que
cosa más lejana que la sola alteración del libro contable, a la declaración de impuesto
que ese contribuyente hará más adelante, sin embargo la ley se anticipa por los
fundamentos que ya les explique anteriormente, y así ocurre en otras disposiciones que
establece la Ley, se demuestra cómo está la consagración punitiva de delito consumado
por la sola realización de la conducta.-

Ej: soy panadero, y me consigo facturas con el solo objeto de computárselo a mi débito
y obtener más crédito fiscal, esa sola conducta ya constituye delito, aun cuando está a
kilómetros de presentárselo a la autoridad, si eso no es, el castigo penal por solo
mentirle a la autoridad, entonces no sé qué puede ser.

¿Qué enredo cierto? Vemos por un lado en los delitos tributarios, unos tipos penales
que son primos hermanos de la estafa y vemos por otro lado delitos tributarios que
tienen una naturaleza extremadamente formal, no obstante eso se tienden en chile a
sostener que los delitos tributarios tienen una naturaleza patrimonial y la mayoría de
ellos de mera actividad, y lo que se castiga es la puesta en peligro al interés
patrimonial, eso es lo que justifica la existencia de estos tipos penales.-

La gran mayoría de los tipos penales de delitos tributarios, son de mera actividad y no
exigen perjuicio del fisco para encontrarse consumados, una de las pocas excepciones
97, numero 4 inciso 3 (ahí se requiere que el estado entregue dinero).-

Aun así si adoptamos la tesis de que es el patrimonio el bien jurídico protegido, tiene
sentido todo aquello que les voy diciendo, y aun cuando sean la gran mayoría delitos de
mera actividad, es solo aquella conducta típica la que pone en peligro el interés
patrimonial.-

Esto también cobra mucha importancia, para en materia procesal penal determinar qué
es lo que se tiene que probar en los delitos tributarios (tendré que probar perjuicios
del Estado), pero si no es así no será necesario.

Pero siempre las cosas se pueden complicar un poco más por ejemplo aquellos tipos que
señalan una multa equivalente al 50% o 300% del valor del tributo eludido, por ejemplo
que conducta constituye ese delito, una declaración maliciosa de impuestos, ya que, para
determinar esto será necesario calcular en base al impuesto progresivo lo cual podría

227
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

suponer que estamos frente a delitos de resultados, ya que, para determinar la pena se
hace necesario calcular el perjuicio, sin embargo el propio profesor Alex Van Weelzel
nos dice, acá no mezclemos las cosas estos son delitos de mera actividad, sin embargo
el cálculo que se debe realizar es una condición objetiva para determinar la pena.

Si tienen la posibilidad de leer las circunstancias que agravan y atenúan la


responsabilidad 111 del Código Tributario ( no haya acarreado perjuicio…. Atenuante)

Entonces que con eso podríamos determinar que el perjuicio no es un elemento exigido
en los tipos penales tributarios.

Elementos que nos ayudan a determinar por qué nos encontramos frente a delitos de
mera actividad.

1) Forma en que está determinada el cálculo de la pena y

2) El artículo 111 que determina circunstancias atenuantes de la


responsabilidad penal.

Nuestro sistema penal tributario tiene como actores principales el TTA, SII, PJUD y
MP, la forma como esta dibujado este esquema no pudo haber sido peor, es decir,
tenemos a una persona funcionario público que define en qué manera se optara por un
camino u otro, obviamente que ahí hay unos problemas muy fueres que se han generado
en la práctica, el problema es que los pleitos ante el TTA pueden ser muy similares o
del todo equivalente a los que se pueden debatir en sede penal y más allá de las normas
que establecen la entrada en vigencia del TTA y hasta donde la idea de que los
procesos se suspenden y se lleva a cabo uno después de otro, sin embargo se pueden
dar cuenta que se pueden estar debatiendo temas tributarios similares incluso después
de la reforma el artículo 4 y otros del código tributario un par de años atrás.

Hay claramente temas a discutir en el TTA si estamos frente a una evasión, elusión,
etc. y que serán prácticamente idénticos los temas que vamos a discutir en sede penal,
entonces como determinamos esto para ver si hay o no perjuicio y así determinar la
existencia o no de delito, bueno justamente un hábil defensor dirá “ bueno si el tta en
esa instancia técnica o el sii no fue capaz de probarlo, el perjuicio del actuar evasivo,
fraude, pero no hay determinación exacta del perjuicio, eso en sede penal debe tener
un impacto un correlato en sede penal, los defensores exponen que al tratarse de un
delito que ocasiona un perjuicio fiscal, sin embargo en la sede que se le confía la
determinación de dicho perjuicio no ha sido capaz de determinarse, un juez criminal
menos puede determinar dicho perjuicio y por tanto decae el elemento objetivo del tipo

228
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

que se está planteando. Eso también es una cosa relevante que debe tener presente si
adoptan una u otra posición.

¿Se requiere de una especial calidad para ser cometido un delito tributario?

(Existe un delito especial respecto a los contadores que alteran balances u otro,
articulo 100 del código tributario).

No solo los contribuyentes pueden ser sujetos activos de los delitos tributarios, en
materia de delitos tributarios la autoría y participación es lo más entretenido, dentro
de lo árido. Si partimos desde a base de los delitos tributarios por ejemplo la teoría de
infracción el deber, en relación con la teoría del dominio del hecho requiere una
condición especial, ya que , es aquella que normalmente se adopta, es donde comienza la
discusión de los intraneus y extraneus, hay algunas cosas que ya están resueltas en la
Ley, esta solución legislativa es muy puntual y especifica por tanto de ella no se puede
desprender una regla general, pero el mismo artículo 100 del Código Tributario,
ustedes pueden ver que se castiga a quien altere modifique o de declaración falsa con
una pena X, al menos que le correspondiere una pena mayor como coparticipe al delito
del contribuyente, la calidad especial del contribuyente no es comunicable al contador,
y por ende es posible que pueda tener una pena diferente de acuerdo a su calidad
especifica como lo es el de contador, pero incluso lo dice como coparticipe, por tanto si
uno entendiera que se refiere solo a la coautoría, porque si eso efectivamente fuera
así, es decir si se refiere solo a la coautoría el legislador no lo equipara a un
contribuyente lo trata como un extraneus, entonces para adelantar,

¿Qué pasa en los casos que una persona, no contribuyente colabora con otra persona
que si lo tiene, merece o no sanción o una menor o en virtud de la teoría de la
comunicabilidad?, merece una pena paralela similar, por ejemplo en el caso de una
declaración falsa merece la pena asignada al delito de falsificación de instrumento por
ejemplo, es decir buscamos un delito general base, ahí está más o menos el debate que
prontamente resolveremos.

Existen delitos tributarios que pueden ser cometidos por cualquier persona
independiente de su calidad o institucionalidad, cualquier persona como muy bien dijo
una compañera, delito clásico que manifiesta eso es “facilitar facturas falsas” cualquier
persona puede colaborar por dicha acción, será sancionada de acuerdo a como hubiere
intervenido en ella independiente de su condición, así también la declaración falsa al
momento de iniciar actividades, la simulación ( hay debate ahí) de operaciones
tributarios con el objeto de obtener devoluciones de impuesto pueden ser cometidos
por cualquier persona.

229
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Pero hay otros delitos que si requieren y es ahí donde el esfuerzo es generalizador, en
la parte especial nosotros vemos que hay algunos delitos, esto tiene que alimentarse
con los artículos 98 y 99 del Código tributario

………………..

Entonces si esa es la regla de autoría que establece el código tributario, a quien le


debemos exigir esa conducta requerida y bueno eso es ahí donde encaja con la parte
especial, si yo le digo que la facilitación de facturas falsas puede ser cometida por
cualquier persona, es porque esa regla del articulo 99 no tiene ningún tipo de lógica en
ese tipo especial, no existe el deber de no entregar facturas por tanto si no es posible
constituir una exigencia en ese sentido, entonces no se puede aplicar el artículo 99.
Entonces tendremos que ver la parte especial para determinar la autoría o
participación, por ejemplo el 97 n º 4 inciso primero, si nosotros entendemos que
todo lo que contiene el tipo es de carácter normativo, yo debo entender que detrás de
los requisitos que señala el artículo 97, Nº4 inciso primero en el sentido que hay
declaraciones que se hacen frente a la autoridad, son todas ellas la que se hacen por un
deber, por ejemplo la declaración anual de renta, entonces si el artículo 99 expone que
la pena se le aplica a quien debió cumplir la obligación y existe una obligación de
carácter impositiva de declarar los ingresos año a años, ahí cobra sentido el tipo penal
por ejemplo, la declaración maliciosa o falsa que pueda inducir la liquidación de un
impuesto inferior al que corresponde, entonces quien puede ser autor de dicho delito es
aquel que le puedo exigir dicha obligación que está detrás de la ley de la renta, pero si
hay otra persona que no tiene dicha obligación no se lo puedo exigir ya que la norma no
apunta a ella, por ejemplo

La cónyuge le aporta información falsa al cónyuge para la declaración de ley a la renta,


entonces quien tiene la obligación (el marido) ya que es el quien debe cumplir con la
obligación y no su cónyuge. En algunos casos es aún más específico por ejemplo, EL
CONTRIBUYENTE AFECTO AL IMPUESTO GRAVADO POR EL IVA RESPECTIVO, es
decir en algunos casos la calidad es aún más específica.

Entonces ¿quién puede ser autor de delitos tributarios? Esa respuesta debe ser
configurada en base a la parte especial, es decir, depende. Por tanto resulta muy
complicado dar respuestas generales.

Y en aquellos delitos que requieren una calidad especial el tema importantes es que pasa
con el extraneus, si debe o no ser penado, nuestra jurisprudencia ha optado
históricamente por no sancionar a quien tiene dicha calidad especial en los delitos
tributarios, si no que castigarlos por la figura general no especial ( por ejemplo estafa
o falsificación de instrumento). El extraneus que no tenga una calidad específica que la

230
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

ley requiere, nuestra jurisprudencia tiende a castigar por el delito reflejo no


específico.

El error en materia tributaria, en derecho penal el error ha sido abordado en dos


instancias 1) error de tipo 2) erro de prohibición, dependiendo la doctrina a la cual
se adhiera aunque siguiendo la doctrina mayoritaria chilena tendrá repercusión
dependiente la vencibilidad o no de dicho error, se podrá eximir de pena o aplicar una
pena atenuada, como se construye cada error esta vinculado a la concepción de los
elementos del tipo o la culpabilidad que se adhiera, en esta triple identidad de
conciencia o no del error, dicho lo anterior uno puede preguntarse si el error tiene una
especie de correlato en el código tributario o no lo tiene y para eso es importante que
puedan leer el artículo 110 del Código Tributario.

……

Ciertas personas, ya sea por su escasa educación o alguna otra causa justificada el
tribunal puede apreciar en conciencia que tenga un imperfecto conocimiento de las
normas tributarias infringidas y constituir un eximente o una circunstancia atenuante
de la responsabilidad penal, aquí uno podría decir esto es una discriminación arbitraria,
ya que, gran parte de los ciudadanos tiene conocimientos imperfectos de la norma
tributaria, debido a su complejidad y eso tiene que ver con el conocer cuál es la
obligación que estoy afecto ( es esto un reconocimiento del error en materia tributaria)
no hay otra expresión legal del reconocimiento del error, esto no necesariamente
quiere decir que el error en materia tributaria se limita solo al artículo indicado, yo
creo que no, ya que los conceptos generales igual han de aplicarse ( teniendo
especialmente consideración en lo complejo del tema tributario) y se deberán
considerar además los antecedentes personales del sujeto, por ejemplo si es o no
Abogado o si lleva tiempo en el sistema tributario. Pero si uno puede o no configurar un
error de prohibición, por ejemplo no sabía que la herencia en el extranjero igual
tributaba acá, ahí se deberá debatir si es un eximente o una atenuante de
responsabilidad penal, sin embargo normalmente los litigantes no lo discuten y los
tribunales tienen a ser muy exigentes y normalmente lo determinan como una
circunstancia atenuante.

Para aterrizar un poco lo que hemos visto, planteare el siguiente ejemplo:

Todos ustedes saben que actualmente se debaten algunos delitos de naturaleza


tributaria, relacionados a la facilitación de facturas falsas, boletas y otros como
mecanismo para encubrir la entrega de dineros a personas relacionadas a la política, los

231
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

hechos: sujeto envía correo a otro le dice “ que ganaba algo con el raspado de la olla y
él se presentaba a candidato a senador”, no te preocupes te vamos a ayudar, etc, en el
fondo este sujeto le solicito a su chofer o a gente de su círculo cercano que emitiera
boletas de honorarios electrónicas, estas boletas se emitió entrego y se incorporó al
balance de una empresa, empresa que pago y retiene el 10% y los recursos se le
entregaron al tercero que envió el correo solicitando dinero, por tanto vemos aquí al
menos 3 vértices; 1 sujeto que pide dinero relacionado a sujeto ,2 quien emite la boleta,
al 3 banco que paga luego le entrega los dineros a 1.. así son los hechos y jamás existió
dicha prestación de servicios, ya que si fuera un servicio normal da lo mismo,,, sin
embargo el contribuyente tomo esa boleta la incorporo en su declaración indicándolo
como un gasto necesario para generar renta, bajando su carga tributaria y pagando
menos impuestos, por tanto el sujeto hizo una declaración de impuestos falsas…

La emisión de una boleta de honorarios falsa puede calificarse en el siguiente delito 97


Nº 4 ya que da cuenta de un servicio que no se prestó y por tanto es falso ( eso a simple
vista) sin embargo el tipo tiene un elemento especial subjetivo y es que dicha boleta sea
entregada con el objeto de posibilitar que otro cometa un delito tributario, y nótese lo
complejo ya que 2 emitió la boleta por solicitud de 1 que quería el dinero.. la posición de
fiscalía es que este es un delito independiente del delito que comete el 3º,
antiguamente se le condenada como autor del delito de falsificación de instrumento
privado falso…. Pero resulta que la otra parte sostiene que el tipo requiere un elemento
subjetivo especial y por tanto debe estar al menos la noción de colaborar a la comisión
del delito que pretende cometer un tercero ( por eso el servicio lo trata como el
tráfico de factura, ya que, hay un negocio de trasfondo)

Por ejemplo un tercero vendía carne y el negocio estaba en baja, sin embargo un
intermediario le recopilo facturas falsas, para rebajar la carga tributaria, y fue
descubierto ya que sacaron la cuenta que siendo de puerto varas tenia facturas de tal
nivel que por ejemplo compro tanta carne un día que era equivalente a llenar un tren
solo para el ( es decir absolutamente falso) además entrevistaron a quienes emitieron
las facturas y jamás se dedicaron a eso además de haber perdido su cedula de
identidad hace tiempo.

Entonces es tan así, se requiere este elemento subjetivo especial, dependiendo la


postura donde estemos se argumentara de una u otra manera tal cual se indicó, es
decir, la defensa señalara que es un requisito indispensable, actualmente no hay
respuesta a esto, ya que, es altamente discutible y generalmente en los casos ya

232
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

propuestos hay concierto entre quieres emiten la boleta o factura junto a quien desea
cometer el delito

10 Diciembre

Vamos a dedicar este día a dos materias bien específicas. Vamos a dedicarnos a
repasar algunos de los elementos de los delitos [tributarios] llamados clásicos, y
después vamos a hablar acerca de los aspectos procesales de los delitos de esta
naturaleza que tienen ciertas características que los hacen diferentes al resto de los
delitos.

Entonces, como pueden ver en la lámina, se comienza a detallar el Artículo 97 núm. 4,


inciso primero; que es un delito bastante particular por lo siguiente:

En primer lugar, tiene una declaración bastante larga. La ley comienza señalando que:

“Las declaraciones maliciosamente incompletas o falsas que puedan inducir a la


liquidación de un impuesto inferior al que corresponda…”,

Luego, continúa con una coma y transcribe lo que dice el número 2, es decir:

“… la omisión maliciosa en los libros de…”.

Después, continúa la Ley señalando que:

“la adulteración de balances o inventarios o la presentación de éstos dolosamente


falseados, (…) o el empleo de otros procedimientos dolosos encaminados a ocultar o
desfigurar el verdadero monto de las operaciones realizadas o a burlar el impuesto”.

Todo lo anterior, todas esas alternativas se encuentran en el Art. 97 núm. 4, inciso


primero, es decir, se trata de un delito que tiene hipótesis múltiples o también, un
delito que reúne distintos tipos de acciones, distintas conductas: algunas activas u
otras, omisivas.

El gran problema de este delito, es que tiene una muy difícil interpretación, por eso
normalmente lo que se hace es seccionarlo en las distintas hipótesis como aparecen en
la lámina (núm. 1, núm. 2, 3, 4, 5 y 6). Entonces, este delito es conocido en general como
“Fraude Tributario”, ya que en principio requiere (en términos muy generales) o trata
de distintas acciones o conductas activas u omisivas que se realizan con la intención de
disminuir la carga tributaria del contribuyente y, por lo tanto, restar dineros o

233
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

recursos patrimoniales al fisco, lo cual se hace a través de las hipótesis que describe la
Ley.

La primera de las hipótesis que describe la ley y que encontramos en el análisis es:

“Las declaraciones maliciosamente incompletas o falsas que puedan inducir a la


liquidación de un impuesto inferior al que corresponda”.

Los requisitos que están en la ley son bastante claros:

1- Que se presente una declaración (de impuestos): las declaraciones


actualmente son electrónicas, pero anteriormente los formularios eran en
formato papel. Lo que interesa es que se presente una declaración, más allá
de esta distinción.

2- Que sea falsa o incompleta: que no se vierte en ella toda la información


fidedigna, por ejemplo, que el contribuyente oculte que percibe mayores
ingresos durante el año.

3- Las declaraciones maliciosamente incompletas o falsas deben tener una


potencialidad o carga, es decir, que pueda inducir a la liquidación de un
impuesto inferior al que corresponda. La configuración del tipo, constituye
que dicha liquidación pueda estar en las condiciones de poder hacer que el
servicio me liquide un impuesto distinto. Normalmente, eso ya en la práctica
no se verifica, puesto a que ya hay una declaración presentada que hace que
yo tenga que pagarme los impuestos, por lo tanto, este tipo de situaciones se
presenta en una etapa superior. Sin embargo, lo que hace la ley es anticipar el
ámbito punible y transformar el ilícito en un delito de mera actividad. Aquí se
encuentra el problema conforme ustedes pueden ver, que, por la pena de este
delito, en donde la pena pecuniaria se calcula conforma al monto del perjuicio
eludido, esto es, si está la declaración del tipo y si cierra con esa forma de
determinar la pena pecuniaria, uno tiende a ver una suerte de contrasentido
en la norma.

4- En el aspecto subjetivo, la norma requiere que se actúe con dolo, lo que


hace que se descarte la posibilidad de que el delito pueda transformarse en
un delito culposo. ¿Qué tipo de dolo?, nuestra jurisprudencia
tradicionalmente lo asimila al dolo directo. El tipo debe saber que se trata de
una declaración falsa o incompleta, además de presentarla ante la autoridad.
No solamente porque la ley utilice la expresión “ maliciosamente”, sino que,
además, la configuración de esta conducta con un dolo indirecto o un dolo

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

eventual, podría no necesariamente adecuarse a la interpretación más general


del delito, que se trata del fraude.

Ayer hablábamos que existía la idea de que el bien jurídico protegido por estas normas,
es un interés patrimonial del fisco, y que una consecuencia de interpretar las cosas así,
es que este tipo penal y otros parecidos, tienen un primo-hermano que es la estafa. Si
lo anterior es así, no hay estafa con dolo eventual, no hay estafa con dolo directo. Hay
acciones encadenadas para producir el engaño y esto es más o menos lo mismo. Luego,
engañar intentar engañar al fisco con dolo directo o dolo eventual es altamente
improbable que pueda ocurrir, y obviamente que se debe descartar la negligencia.

Además, la expresión “malicia”, sirve para distinguir el ámbito administrativo (regulado


en el núm. 3) del penal (regulado en el núm. 4). Si uno tuviera la posibilidad de poner en
un paralelo el Art. 97 núm. 3 y el 97 núm. 4, va a haber que las situaciones son bastante
similares. La única diferencia es que en el tipo del 97 núm. 4, se habla de esta
expresión de “malicia”, por lo tanto, debe existir algún plus subjetivo sobre algún tipo
de conductas que sean sancionadas: unas administrativamente, otras, penalmente.

“…La omisión maliciosa en los libros de contabilidad de los asientos relativos a las
mercaderías adquiridas, enajenadas o permutadas o a las demás operaciones
gravadas…”. Esto, básicamente es otra alternativa de hipótesis delictiva consagrada en
el 97 núm. 4, inciso primero.

En esta figura hablamos de un tipo omisivo, y como no pudiera ser de otra manera,
tratándose de un delito omisivo, la omisión como fuente de responsabilidad penal
requiere de ciertos elementos. En la concepción más tradicional debe existir una
posición de garante respecto de quién omite. La única forma de construir un delito
omisivo, es que una persona determinada deba tener a su cuidad los peligros que puede
sufrir otra persona o el titular de otro bien jurídico, y esa persona se coloca en una
posición de garante o custodio de dicho bien de acuerdo a ciertas fuentes que
tradicionalmente hablaban de la ley, el contrato, entre otros. Posteriormente, en los
estudios del señor Kaufmann, ya se habla de los delitos omisivos construidos con una
lógica distinta, pero similar, ya que ahora la posición de garante se construye en base a
los roles institucionales que posee una persona en un momento específico y en una
situación concreta. Lo anterior se condice con el principio de que cada vez que yo
realizo una actividad, debo realizarla de una manera tal que me preocupe especialmente
de todos los riesgos asociados a la generación de dicha actividad, y si no lo hago de una
manera cuidadosa, la omisión de haber adoptado esos resguardos, me transforma en un
omitente en términos jurídico-penales. Por lo tanto, los casos de injerencia sobre los

235
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

que avanzó Kaufmann sus investigaciones, son aquellos que en definitiva se incorporan
dentro de las situaciones de la omisión jurídico-penal.

Lo importante de esta introducción es que aquí vemos que hay alguien que omite ciertas
cosas, pero ¿dónde está el plus penal de esto? Resulta que el omitente tiene una
obligación establecida por la ley respecto de llevar contabilidad de una manera
específica; entonces, no a otro, sino que a quien la ley le exige llevar los libros de
contabilidad es quien puede omitir (en términos jurídicos) de manera tal que configure
este delito. Entonces, no es que sólo esté obligado a llevar la contabilidad, sino que
además durante el ejercicio comercial respectivo haya realizado ciertas cosas:
Adquirido, enajenado, permutado bienes, haya efectuado operaciones gravadas cuya
anotación en los libros omita; entonces, necesariamente debemos estar en presencia de
una persona que está obligada a llevar contabilidad. No es posible verificar el delito si
no existe dicha obligación. La omisión para esa persona que no está obligada a llevar
contabilidad, es irrelevante, no configura el delito penal.

Nuevamente, la ley exige esa frase mágica que haría distinguir cualquier cosa de algo
administrativo, de lo penal, que es la palabra “maliciosa”. Es una palabra que hace que
algo sea delito o no.

Otra de las alternativas delictivas que tiene este este 97 núm. 4, inciso primero, es:

“… la adulteración de balances o inventarios o la presentación de éstos dolosamente


falseados…”.

Nuevamente, hay elementos que deben conocerse y que deben entenderse para efectos
de delimitar cuál es el ámbito de lo punible en esta figura. Expresiones como “balance”,
que tienen definición legal, o “inventario”, etc., están ahí bastante claras en el tipo
penal, por tanto, no debe tratarse de otro tipo de antecedentes que la ley exige al
contribuyente, sino que debe tratarse de un balance o inventario. Si ustedes han tenido
la posibilidad de conversar con alguna de las personas que se dedican al ámbito de la
contabilidad, existen numerosos registros o antecedentes distintos al balance. Lo que la
ley existe para exige para efectos de la configuración del delito, es que estemos en
presencia de adulteración de balances o inventarios, por un lado, y la presentación de
ellos dolosamente falseados, por otro.

Balances: son documentos o registros que se preparan y que se van alimentando


durante el ejercicio comercial, y después, la información que está en ellos, es llevada a
una declaración; por ejemplo, la declaración anual de impuestos a la renta.

Ya dijimos que la declaración maliciosamente falsa ante la autoridad, en la medida en


que nos pueda inducir a la liquidación de impuestos que no corresponden, es constitutiva

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

de un delito que vimos antes, en la primera hipótesis del 97 núm. 4. Entonces, en


términos cronológicos, es factible que yo pueda comenzar a cometer el delito del inciso
primero, adulterando balances e inventarios. Piensen en un contribuyente que va
anotando en su libro diario distintas operaciones y cada cierto tiempo consolida su
balance para ser presentado de forma anual. Lo interesante, es que la ley ha llevado
aquí en este caso a un extremo la determinación del ámbito de lo punido. Es delito la
sola adulteración maliciosa del balance o inventario, es decir, un acto que no
necesariamente puede estar a espaldas de la autoridad tributaria. La potencialidad de
dicho acto es la que supuestamente explica la existencia de este ilícito, sino de otra
manera no podría comprenderse. Es casi como penar el pensamiento.

La presentación de balances o inventarios dolosamente falsos, es una alternativa


delictual que debe completarse con la clase de contribuyente de la que se trate, es
decir, debe tratarse de un contribuyente obligado a presentar dichos balances o
inventarios.

“… el uso de boletas, notas de débito, notas de crédito, o facturas ya utilizadas en


operaciones anteriores…”, es decir, la utilización doble de documentos.

Y para avanzar, en lo más importante: “… el empleo de otros procedimientos dolosos


encaminados”.

Si ustedes recuerdan cómo está construido el artículo 468 del Código Penal, van a
recordar que están descritos diversas modalidades de engaño, como la negociación
imaginaria; y cierra el 468 señalando “… o cualquier otro engaño semejante. ”. Cuando los
profesores de dedican a analizar dicha estructura, se debe entender como un engaño
parecido normativamente a las descripciones anteriormente señaladas. ¿Se parece esa
estructura a lo visto? Lo que hace la ley en el 97 núm. 4 inciso primero, es describir una
serie de comportamientos delictivos, mientras que al final establece una cláusula
general que de alguna u otra manera viene a abrazar cualquier cosa que hubiera sido
parecida a las cosas que vimos anteriormente y elevarlo a la categoría de delito, pero
con una técnica muy deficiente.

Dice:

- “otros procedimientos dolosos encaminados a ocultar o desfigurar el


verdadero monto de las operaciones realizadas o a burlar el impuesto…”.

¿Cuáles otros procedimientos dolosos?, no son los que vimos antes y debe estar teñido
con esta malignidad que utiliza el legislador, porque es doloso. Muchos profesores han
criticado esta figura, porque se estima que más allá de lo aparecido en la lámina, de lo
que se discute es que no se trata de dejar una ley penal en blanco, sino que más que

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

nada, se trata de un tipo penal abierto, que no tiene una descripción clara del
comportamiento, porque ¿qué es “otro procedimiento doloso”? Este tipo penal ha sido
criticado incluso desde un nivel constitucional. Lo señalado por el Tribunal
Constitucional (Rol 1441/09, noviembre 2010), es que declara de que es un tipo penal
constitucional, puesto que se respeta el mandato de taxatividad del 19 núm. 3 y que,
además, la norma cumple con un requisito muy básico que es que si bien es cierto es
indeterminado en la manera en que se describe la conducta, sí está teñido con cierta
intención, con cierto objetivo e intención trascendente. Hay una concatenación de actos
que apuntan hacia un objetivo específico y eso es lo que constituye la materia de la
licitud en ese caso, ¿cuál es ese caso?, que se trate de actos que están encaminados
hacia una finalidad específica que es desfigurar el monto de las operaciones realizadas
o a burlar el impuesto.

Pregunta alumno: Profesor, ¿qué otro mecanismo doloso sería el contratar servicios
innecesarios para la producción de renta de manera dolosa?, o sea, contratar un
servicio con objeto de rebajar la carga tributaria.

Profesor: Lo que ocurre, es que, supongamos que en el mismo caso fáctico que usted
menciona, hubo claramente dos momentos históricos: yo declaro, pero previo a la
declaración ya probablemente hice eso que usted acaba de decir; si no hay declaración
de la renta, de todas maneras, uno podría ser juzgado en base al mecanismo que está
planteando y por esta figura que estoy diciendo. Es un procedimiento doloso
“encaminado a”.

Por ejemplo, a propósito de este tipo penal o de esta figura residual, es que se
presentan las mayores discusiones en cuanto figura de la evasión o la elusión. Debate
que está aún más complejo desde que se incorporaron definiciones legales vigentes en
la Reforma Tributaria y que cierran de manera relevante el vacío interpretativo de lo
que se debía entender por evasión. Sin duda alguna que el tema aquí, antes de la
Reforma Tributaria, era planteado como las planificaciones tributarias o las formas
jurídicas encaminadas través de actos formalmente válidos para disminuir la carga
tributaria de una persona natural o jurídica, por ejemplo: la constitución de sociedades,
la aportación de capital en personas jurídicas que no tengan domicilio en territorio
nacional, entre tantas otras cosas; en la medida en que son todos actos permitidos por
el ordenamiento jurídico y se trata de cosas reales, no simuladas. Ello eventualmente es
una justificación válida para reducir la carga tributaria de una persona, una
planificación tributaria, que utiliza medios legales y se refiere a situaciones existentes
y reales, por ejemplo, la sociedad de las Islas Vírgenes. La implementación de todos los
mecanismos válidos que me entrega la ley para poder, en una suma completa, poder
aparecer con una carga tributaria inferior a la que yo hubiera tenido si no hubiera

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

hecho nada de lo antes referido, es el debate a propósito de situaciones que se


entienden como de elusión. La evasión no es otra cosa distinta que sencillamente fingir
ante la autoridad, pero la elusión consiste en implementar formas jurídicas válidas para
rebajar la carga tributaria. Lo que ha hecho la ley es definir lo que se entiende entre
elusión y evasión.

El problema es que la coexistencia de dichas figuras y el delito del cual estamos


hablando, puede tener un problema en la medida en que la decisión de cuándo estaremos
frente a un tema de elusión, planificación tributaria, fraude, está encargada por ley al
Tribunal tributario aduanero. El Servicio de Impuestos Internos puede llevar a una
persona que se ha entendido que planifica tributariamente para rebajar su carga
tributaria hacia el TTA: Ellos son jueces especializados en la materia que les
corresponde, pero no son Jueces. Resulta que esa misma planificación tributaria, sin
duda alguna puede caer en este empleo del procedimiento doloso, porque no es otra
cosa que un tipo bastante general y normalmente, ese tipo de situaciones en donde el
servicio detectaba el fraude a la ley, lo llevaba a sede penal también. Entonces, este
debate no está resuelto para nada, recién se ha abierto conforme a la modificación
legal, pero creo que probablemente habrá un problema interesante en su desarrollo y su
evolución, del cual ustedes podrán ser testigos o actores.

De lo que se trata esto, es que aquí hay un nuevo factor. Ahora, probablemente todos
estos casos que antes eran llevados por el Servicio, ahora sean llevados al TTA y se
abre la posibilidad de que exista una jurisprudencia no penal que, nos indique cuándo
estamos en presencia de un fraude, una elusión o una evasión.

Resumen inciso primero: esto no es otra cosa que una estafa, que tiene un sujeto
pasivo especial que es el fisco. ¿Qué hace la ley?, es precisar cuál es la modalidad del
engaño, asociada a determinadas declaraciones, asociada a determinados registros
contables, pero no es otra cosa que engañar. Inducir o tratar de inducir a la autoridad a
un error.

Inciso segundo:

“… que realicen maliciosamente cualquiera maniobra tendiente a aumentar el verdadero


monto de los créditos o imputaciones que tengan derecho a hacer valer, en relación con
las cantidades que deban pagar, serán sancionados con la pena de presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y con multas del cien por ciento al
trescientos por ciento de lo defraudado.”.

Este delito, en términos sencillos, es una variable calificad del anterior. Es un tipo
agravado del anterior, porque:

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

1- Se trata de un contribuyente específico: un contribuyente del I.V.A. ¿Por


qué se le puede castigar de forma distinta al contribuyente del I.V.A. ?, esto
debido a que se trata de un impuesto que tiene una mayor recaudación. No
hay diferencias en la conducta con el delito anterior. Por ejemplo: yo me
dedico a vender pan y para ello requiero comprar insumos y esas compras me
generan un crédito fiscal, puesto a que pago con un I.V.A. Ese I.V.A. después
es compensado con las ventas que yo realizo, en el llamado débito fiscal.
Posteriormente, la liquidación del impuesto compensa créditos y débitos. Para
el fisco, yo soy recaudador, puesto a que el I.V.A. generado por la venta de
los bienes, es siempre del fisco, en ningún momento esos recursos financieros
son míos, es interés del fisco. En cambio, si los créditos son superiores a los
débitos, se va acumulando el I.V.A. para ser descontado en los ejercicios
comerciales anteriores.

2- Nuevamente la ley en el ámbito subjetivo utiliza la expresión


“maliciosamente”, descartando la posibilidad de imputar un delito culposo.

El caso más frecuente en este tipo penal, es la incorporación en la contabilidad de las


facturas falsas. Una aplicación relevante de este tipo en el desarrollo de la Reforma
Procesal Penal, se dio en un juicio que conoció el 6° TOP de Santiago, en donde se
condenó a una persona a una pena superior a los 15 años. La descripción de los hechos
es básicamente la siguiente: Una empresa se dedica al reciclaje de metales, entonces
compra latas de botella, despuntes y cualquier otro insumo metálico que pueda
tratarse, reciclarse o fundirse. Después, lo subían a un contenedor y se iban
normalmente a Chicureo.

Previo a eso, dicha empresa tenía que adquirir metales para tratarlos, y para eso debía
comprar. Entonces, la misma empresa, pero con otra razón social (mismo representante
legal), era la que vendía todos los metales e insumos a la empresa inicial. Esta empresa
relacionada compraba los metales a distintas personas (A, B, C, D, E). Estos últimos, a
su vez, tenían muchísimos proveedores a los cuales compraban. Resulta que algunos de
esos proveedores eran falsos, en la medida en que no existían esas ventas que daban
cuenta de facturas falsas, puesto a que “x” proveedor nunca vendió nada a otro
proveedor. Una persona figuraba vendiendo 200 millones de pesos durante un año, pero
realmente estacionaba autos. ¿Qué pasó?, habían interpuestas personas que
instrumentalizaban a los supuestos proveedores del último escalafón para que les
hicieran firmar documentos que les permitieran iniciar actividades ante el SII y así

240
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

obtener un talonario de facturas timbradas por el SII. Con esas facturas, justificaban
la existencia de bienes. La documentación tributaria era ideológicamente falsa, puesto
a que la persona no era titular de los bienes que se vendían. La fiscalía entendió que los
representantes de la empresa habían incurrido en el delito, puesto que, a partir de las
facturas posteriores a la inicial, existía un aumento de la base imponible del mismo
ilícito. La prueba sobre el particular fue bastante explícita. Todo lo que les mencioné
está registrado en la contabilidad de la empresa, en su libro de compra y venta, libro
mayor, entonces, era muy difícil develar la existencia de una falsedad de un documento.
¿Cómo creen que alguien que se dedica a esto puede tener un registro ordenado y que,
al mismo tiempo y en la realidad, tenga en claro cómo se implementa el fraude? Con una
contabilidad paralela. Una contabilidad se llevaba por una oficina de contadores
externos, con todas las formalidades de la ley, pero la real estaba hecha a mano, en
donde estaba el real nombre de los propietarios de los bienes. Había incluso un informe
paralelo que hablaba de la consolidación de esta operación para obtener mayores
ingresos. En general, comenzaron a caer la mayoría de las personas que aparecían como
proveedores.

Ese es el caso más tradicional del 97 núm. 4 inciso segundo, en donde un contribuyente
incorpora facturas falsas. En la práctica, ese delito generalmente se constata de la
mano del 97 núm. 4 inciso final, que es el delito de la facilitación de las facturas falsas.
Esto es aplicable a muchos giros de distintas actividades, por ejemplo, el caso del tipo
que tenía una compraventa de autos robados y que necesita blanquear los que venderá
después.

Se trata de delito de mera actividad: no requiere que se constate el perjuicio para el


fisco, pero por la mecánica en la que sujeta el I.V.A., ese perjuicio se verificará de
todas maneras.

Este es el delito clásico tributario, que tiene una pena más grave en el código. Es una
especie de fraude, en donde el sujeto pasivo es el fisco y está construida de una
manera distinta a las hipótesis anteriores, ya que la modalidad del engaño está
expresamente señalada en la ley:

“simular una operación tributaria o mediante cualquiera otra maniobra fraudulenta”;

y esas modalidades están vinculadas objetivamente, es decir, es posible adscribirlas a


un resultado concreto, que es la obtención o devoluciones de impuestos que no
corresponden.

Existen ciertas leyes en nuestro país que tienen un propósito declarado de entregar, a
quienes se instalan en determinadas zonas geográficas, beneficios económicos para que

241
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

puedan llevar adelante dichas actividades y de pasada “hacer patria”, puesto a que viven
en condiciones extremas, alejados de centros urbanos importantes y, por lo tanto, son
leyes que fomentan la realización de actividades económicas en regiones extremas. Una
de ellas, es la Ley Navarino, que tiene un objetivo bien específico: a quienes desarrollan
actividades comerciales en dichas zonas geográficas, les granjea un beneficio, que es
que el 25% de los costos asociados a la producción de sus bienes, se les devolverá en un
proceso llamado “de integración”. Así se producen externalidades positivas y
movimiento.

Entonces, alguien tuvo la idea de constituir una fábrica en la Isla Navarino. Esta
fábrica se dedicaba a la confección de jeans. Esta empresa los manufacturaba por
completo en la isla, los vendía a una empresa relacionada en Santiago a un precio de 10.
Después, esta empresa se los vendía a otra tercera relacionada, a un precio de 40. Esta
última empresa relacionada los exportaba a España y a Holanda en un precio de 60, la
cual pedía devoluciones de I.V.A. exportador, el que funciona de la siguiente manera: si
yo me dedico a la exportación de bienes, debiera tener precios competitivos (bajos) y
para ello, solicito un beneficio al fisco consistente en la devolución de todos los
porcentajes de I.V.A. correspondientes asociados a las cadenas para producir los
bienes que voy a exportar. Si me dedico a la exportación de manzanas, todo el I.V.A.
que yo soporte en la adquisición de bienes, yo los podré recuperar, así mis manzanas
saldrán en un precio mejor.

¿Qué sucedió? Los Jeans no eran de fabricación nacional, eran jeans importados desde
China a un precio de 2. Lo que hacían en Navarino, era intercambiar las etiquetas de
China por unas de marca nacional chilena, luego los embalaban para su comercialización.
Entonces, el Jeans inicial que valía 2, era recibido en Santiago y posteriormente
vendido por la empresa número 2 en un precio de 40, sin añadiduras ni valor agregado, y
finalmente vendido a España en 60. Los jeans tenían una cadena de valor irreal y
abultado con el fin de que la petición de devolución de I.V.A. exportador fuera más
suculenta. Los mismos Jeans encontrados en el puerto de Barcelona, eran vendidos en
el mercado nacional a un precio de 10. El entramado del caso fue por obra de un
abogado, según el cual, los costos del traslado desde Magallanes hacia Santiago,
constituirían un valor agregado que justifique el abultamiento del valor antes de la
exportación. La empresa funcionó durante ocho meses y el abogado fue acusado como
coautor de dicho delito. Según el abogado, la actividad funciona en la medida en que
“usted se mantenga en un nivel razonable de peticiones de integración y de peticiones
de devolución por I.V.A. exportador”, es decir, que sean niveles bajos de devolución
para evitar la fiscalización. En contraste a ello, en los primeros dos meses, la empresa
recibió 60 millones de pesos en concepto de devolución, mientras que, en el último mes,

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

fueron cerca de 1.000 millones de pesos, sumando un total de 4.000 millones de pesos
en circunstancias de que el gasto de la empresa bordeó los 500 millones de pesos. Se
probó que el abogado solamente intervino en la creación de este esquema, pero más
adelante, durante su ejecución, no. El contribuyente fue condenado a 5 años y un día.

El anterior es el ejemplo más claro de esta hipótesis delictual. Hay otras hipótesis que
básicamente se construyen casuísticamente, por ejemplo, en lo siguiente: como ustedes
saben, cada vez que prestan un servicio tienen que emitir una boleta de honorarios, y
dicha boleta, tiene una retención. Quien me paga es quien retenga el 10%. Conforme a la
cantidad de servicios que he prestado durante un año y la equiparación patrimonial de
ello, será la carga tributaria que deberé soportar en la escala que me proponga. ¿Qué
ocurre si ese servicio es falso y lo estoy realizando para poder encubrir el retiro de
utilidades? Supongamos que soy socio de una empresa, tengo mi sociedad y yo
falsamente emito documentación tributaria para tener ingresos en la sociedad, pero no
lo declaro como retiro de utilidad, sino como prestación de servicios. Esa es la otra
hipótesis en la cual el servicio emite que se configura ese delito, es decir, cuando hay
una simulación de una operación tributaria en virtud de la cual, yo estoy obteniendo la
devolución de un impuesto improcedente.

Pregunta Alumno: ¿cómo el Servicio de Impuestos Internos puede darse cuenta que un
servicio ofrecido fue prestado o no?

Profesor: Mire, a modo de ejemplo: Hubo un señor, que fue ministro del Interior de
este país. Este señor supuestamente le prestó servicios a una empresa minera no
metálica, de asesoría estratégica y sobre cómo iba la política nacional. Él emitió un
informe a la empresa, y por el mismo recibió 10 millones de pesos. El informe estaba
impreso, tenía algo así como trece páginas, una en blanco, otra de índice y otra en
blanco al final. Además, en el interior había recortes de otros lados y todo eso valía 10
millones de pesos para la empresa. Hasta el momento, el Servicio no ha dicho nada a
propósito de la situación de ese señor, pero el paralelo es exactamente el mismo:
¿cuánto vale ese informe que le está entregando ese señor a la empresa? Si la empresa
le hubiese querido pagar 10, 20 millones por ese informe, perfecto, pero el tema está
en si efectivamente ese informe o esa justificación para tener un ingreso es real o no.
Ese informe es una maqueta, una apariencia de una asesoría real, porque lo único que yo
efectivamente requiero es un papel o documento que justifique que yo te presté un
servicio para que tú me puedas pasar plata. Entonces, el SII ha tenido esa dificultad,
porque en la medida en que ha existido una prestación de servicios, no tiene cómo tasar.
El Código Tributario le entrega facultades al servicio para tasar servicios y eso es una
actividad que muy pocas veces el SII ha hecho. En este caso en particular, tendría que
decir, bueno, ¿cuánto vale que un abogado preste un servicio de constitución de una

243
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

sociedad?, ¿cuál es el exceso que se ha cobrado o no?, es muy difícil que el Servicio
pueda realizar el ejercicio de tasación de los servicios y llegar a un valor real. Por
ejemplo: quizás a la empresa no metálica le hubiera importado que ese informe de ocho
páginas hubiera sido formado por la persona que aparece entregándolo, quizás, por eso
vale eso, porque lo confeccionó Juan Pérez.

La trampa es que lo anterior dice relación con los servicios, porque el Servicio también
tiene esa facultad de tasar otro tipo de operaciones, como, por ejemplo: el impuesto
territorial. A este respecto hay un caso muy conocido: En cierto balneario de la quinta
región que se caracteriza porque hay gente de mucha plata que tiene sus casas ahí, se
trata de propiedades importantes. Se constató, durante muchísimo tiempo, que las
contribuciones que se estaban pagando de dichos bienes estaban entre los 50 a 100 mil
pesos. En definitiva, los contribuyentes se habían asilado en una fórmula que tiene la
Ley de impuesto territorial para calcular un impuesto que los beneficiara, por ejemplo,
ellos declaraban que era suelo inútil o no aprovechable por estar al lado de un cerro,
pero eso es falso. Si alguien iba a tasar y ver un inmueble de esas características, se
daba cuenta que valía mucha plata. El Servicio, en ese caso, retasó el impuesto
territorial a través de un factor más subjetivo y más claro y se querelló en contra de
las personas que se aprovecharon de ese montaje. La causa no quedó en nada, pero ante
la dirección regional del tribunal tributario se logró una reliquidación de los impuestos y
se adecuó el impuesto territorial que correspondía.

En el caso anterior, y a diferencia de lo que ocurrió con los servicios, existen factores
más claros, incluso se encuentran en la ley. Aun así, había posibilidades de objetivizar
un poquito más para llegar a un acuerdo. De todas maneras, siempre habrá distintos
factores que pueden hacer variar o no el valor de un bien, por eso el avalúo fiscal
normalmente no es el mismo que el avalúo comercial.

Hemos hablado acerca de algunos aspectos generales sustantivos relacionados con


delito tributario como presentación de ciertas características de dichos delitos.
Hablábamos de bien jurídico, de reconocimiento del error, de características de los
tipos penales. Después empezamos a aterrizar dichas ideas en el análisis específico de
ciertas figuras con ciertos casos de los cuales ustedes pueden ver el movimiento del
tipo penal de que se trate. Deben ustedes advertir que no hemos hablado de todos los
tipos penales y para hacer eso se requerirían muchas más sesiones, la verdad es que hay
más delitos tributarios, pero en estricto rigor, los más importantes son los tres o
cuatro que hemos alcanzado a ver. Todo este diseño normativo de los ilícitos tiene una

244
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

expresión procesal particular, y como en este caso hay reglas específicas que se han
generado para la investigación y juicio de este tipo de delito.

Hemos tratado de agrupar las distintas reglas legales que hay sobre estos puntos en un
llamado Derecho Procesal Penal Tributario: Este tiene características que lo hacen
diferente del Derecho Procesal Penal general cuyas bases están señaladas en el Código
Procesal Penal. Lo que haremos a continuación es una suerte de paralelismo con el
proceso penal tradicional general, para ir viendo de qué manera en el ámbito del
derecho penal tributario se establecen estas diferencias.

La diferencia fundamental y más importante la encontramos en el inicio del


procedimiento penal. Lo que hace la ley (Art. 162 Código Tributario), es entregar a la
autoridad que es el Servicio de Impuestos Internos el ejercicio de la acción penal. El
ministerio público no puede de oficio iniciar una investigación por delitos tributarios, ni
tampoco puede iniciar una indagatoria si ha recibido una querella o denuncia de un
particular de un ente distinto al Servicio de Impuestos internos. El típico caso: un
particular se querella contra otro particular por delito tributario; el ministerio público
no puede iniciar una investigación por ser un delito de esa naturaleza, ya que ese
particular no está habilitado para ejercer la acción penal en ese caso. El único
habilitado en nuestro sistema, es el Servicio de impuestos internos a través de una
denuncia o una querella, no hay otra institución.

En términos procesales, estamos hablando de una acción penal previa instancia


particular. Tratándose de delitos económicos, este esquema no es extraño: se repite
también en materia aduanera y también a propósito de delitos concursales. También hay
un esquema igual en el repuesto delito de colusión donde la acción penal se ha entregado
a la FNE.

Para que el Servicio tenga efectivamente el monopolio de la acción penal, requiere que
tenga los antecedentes suficientes para poder ejercerlo, requiere la información. ¿Bajo
qué mecanismos el Servicio se puede hacer de la información para ejercer o no la acción
penal? La ley entrega dos alternativas:

A través de la recopilación de antecedentes, que es una actividad investigativa


realizada por el SII y que nace producto de las fiscalizaciones dirigidas o no dirigidas.
Por ejemplo: el SII quiere fiscalizar cierta actividad comercial (abogados). Para ello,
concurre a las oficinas, pide documentación tributaria. De esa fiscalización puede
surgir la detección de ciertas irregularidades, de las cuales el director tiene dos
caminos:

245
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

a) se siguen recopilando antecedentes para ver si efectivamente se puede ejercer la


acción penal, o;

b) se presenta una denuncia administrativa que sea solamente sancionada con multa
ante el TTA.

Si el servicio decide seguir recopilando información, es porque cree que puede haber un
esquema defraudatorio, una acción reiterada o cierto indicio de que hay una
planificación para obtener un beneficio tributario irregular u/o alguna otra situación.
Para hacer esa investigación, la Ley le entrega al SII bastantes atribuciones y
facultades, entre ellas, tomarle declaración al contribuyente, pedir documentación
incluso a través de medios coercitivos como la incautación. La ley le otorga la
posibilidad al director regional la posibilidad de autorizar administrativamente la
entrada a un lugar para obtener documentación tributaria; si hay oposición, se hace con
la fuerza pública.

Si se llega a la conclusión de que se está ante la comisión de un delito, se interpone la


denuncia o la querella. En esa etapa, se juntan todos los antecedentes recopilados
anteriormente y son entregados al ministerio público, institución que recién ahí puede
iniciar su propia investigación penal.

Pregunta alumno: ¿En qué consiste entonces la instrucción que dio el fiscal nacional a
los fiscales respecto de investigar delitos tributarios, aun cuando no hubiese
presentación de querella por parte del Servicio de Impuestos Internos?

Profesor: Como ustedes recordarán, de lo que estoy hablando, es de la primera vía a


través de la cual el SII puede conocer o hacerse de los antecedentes para decidir su va
a ejercer o no la acción penal. Ese es el primer mecanismo, pero el segundo que está
aquí en la ley, relatado en el artículo 162, inciso sexto; por ejemplo: el ministerio
público puede recibir una denuncia por el delito de cohecho, o en el caso de una estafa,
comercialización de bienes pirateados. En esos casos, como se trata de delitos
comunes, el ministerio público comenzar a hacer una investigación sin ningún problema,
¿qué es lo que ocurre?, que, si se detecta la existencia de documentación tributaria
falsa, lo que hace es informarle al SII. Se investiga el cohecho, por ejemplo, no el
delito tributario, porque los antecedentes darían cuenta de que hay una emisión de
facturas ideológicamente falsas. A eso es lo que se refiere la instrucción, de delitos
comunes que pueden dar al mismo tiempo una suerte de concurso ideal para delitos
tributarios.

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

Entonces, el SII tiene estas dos fuentes de información: su propia recuperación de


antecedentes y aquellos que le entrega el ministerio público. Una vez realizada la
recuperación de antecedentes, el SII debe tomar una decisión respecto de si se va a
querellar o no, la cual es totalmente discrecional. El Servicio puede en un caso A,
ejercer la acción penal, y en un caso B que tenga exactamente las mismas
características, no querellarse. ¿Por qué?, porque se le entregó el monopolio de la
acción penal.

Según algunos profesores, el SII debería reservar sus acciones solamente en los casos
especialmente graves, ¿cómo cuáles?: cuando hay mucho perjuicio fiscal, cuando la
persona involucrada tiene cierta calidad. No es lo mismo que lo haga un funcionario
público de cierto rango, un fiscal un notario, un diputado. Lo más problemático de todo,
es que el director del Servicio de impuestos internos es una autoridad política,
designada por el gobierno de turno y, por tanto, está muy lejos de constituir en los
hechos un ente que tome sus decisiones de forma autónoma.

Pregunta alumna: ¿Es tan discrecional la facultad del Servicio como para condenar o
perdonar multas en los casos más conocidos, o existen ciertos límites?

Profesor: Ese tipo de situaciones están reguladas normalmente en las circulares del
Servicio de Impuestos internos. El Código Tributario le entrega al Servicio de
Impuestos internos una facultad interpretativa de la ley tributaria, que es algo único.
El problema en este caso, es que un mismo hecho fácticamente puede dar pie al camino
de una multa o al camino de un delito: incorporar una boleta de honorarios falsa, puede
dar pie sólo a la denuncia por parte del SII ante el TTA. El Servicio puede interpretar,
en el caso anterior, que hubo negligencia y que eso justifica la sola sanción
administrativa. El problema está en que en ese mismo caso se puede pensar que hubo un
acto malicioso, en base al cual se entra al campo penal.

El Servicio muchas veces ha tratado de establecer criterios, señalando que lo base es


el monto de la infracción, pero la verdad es que se trata de una decisión totalmente
discrecional. La autoridad de turno puede tener criterios totalmente distintos a las
anteriores.

Si se trata de delitos de esta magnitud, se requeriría un re-mirada a estos temas en el


sentido de que, no entiendo la desconfianza que tiene el legislador en el ministerio
público para estas cosas, pero también, es importante que conozcan que es el Servicio
de Impuestos Internos quien tiene todas las herramientas para verificar que se ha
realizado un acto de determinada naturaleza en la etapa de recuperación de
antecedentes. Su rol principal es recaudar tributos y en el ejercicio de su rol es cuando
tenga más facilidades para detectar la ejecución de delitos, pero el tema es el

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

siguiente: el Servicio, el ente fiscal, tiene una noción básica muy primigenia de que hay
un delito que se pueda cometer. El legislador le entrega facultades al Servicio para que
siga indagando para lo mismo, en vez de decirle que no haga nada más al primer indicio y
que le entregue la investigación al ministerio público como ocurre en España o Alemania
u otros países donde el ejercicio de la actividad penal le corresponde a la fiscalía. En
esos países, la autoridad fiscal tiene un deber de abstenerse de seguir indagando y le
entrega la investigación al ministerio público. En Chile el mandato no es a que se
abstenga de investigar, sino que se le permite seguir recopilando antecedentes para
decidir si va a ejercer o no va a ejercer la acción. En la práctica, al ministerio público le
llegan antecedentes sobre investigaciones y recopilación de antecedentes sobre
procesos que llevan más de un año: la posibilidad de recuperar evidencia es un problema.

Para poder tomar la decisión, el Servicio debe recuperar antecedentes. La recopilación


de antecedentes es un proceso administrativo que es primo-hermano de la investigación
penal, ¿por qué?, porque como ya les dije, el servicio puede tomar declaraciones,
recuperar antecedentes, incautar documentación. Entonces, la constitucionalidad de
dicho procedimiento, fue objeto de debate por parte del Tribunal Constitucional en el
año 2002, cuando se discutió las normas adecuatorias a nuestro ordenamiento jurídico
en base a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal (Ley 19806). El TC se
pronunció (Rol 349/2002) respecto a la recopilación de antecedentes, sobre el cual
sostuvo que el núm. 10 del 161 es constitucional en la medida en que la recopilación de
antecedentes no importa ni puede constituir una investigación de aquellas que se
mencionan en el citado artículo 80 a), que es en definitiva el que entrega las facultades
al ministerio público para investigar hechos de naturaleza criminal. Solamente por esa
razón el TC estima que el proceso de recopilación de antecedentes es constitucional,
entonces, si lo es, uno debe aceptar que todos actos desplegados al interior de ella,
tienen presunción validez o presunción de legalidad. Todas las declaraciones que los
fiscalizadores toman del contribuyente están revestidas de legalidad. Entonces, si no
hay problemas constitucionales al inicio ni durante el ejercicio de la acción penal, la
cuestión vuelve a debatirse en otra instancia posterior del proceso penal, la cual es la
etapa intermedia.

Aquí surgen cuestionamientos respecto de los antecedentes que el SII ha entregado al


ministerio público y que son producto de la recopilación de antecedentes. Piensen
ustedes en una recuperación de antecedentes que contiene declaraciones juradas de
personas, en la cual el contribuyente confiesa la existencia de una factura falsa,
entonces, esos son los antecedentes que el SII pone a disposición del ministerio
público. Ante tal confesión, el ministerio público toma la detención de formalizar y
acusar al contribuyente. En la etapa intermedia se tendrá que discutir respecto a la

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

eventual incorporación de determinados medios probatorios en el juicio oral, en base a


los criterios de las reglas de exclusión y prueba que establece el Código Procesal Penal.
Si el contribuyente hace uso de su derecho a guardar silencio, el fiscal intentará llevar
al fiscalizador que tomó la declaración como un testigo de la confesión. Si ustedes
fueran jueces, ¿qué dirían de esa intención del fiscal?, ¿incorporarían el testimonio de
esa persona?

Alumna: Creo que es como llevar al funcionario de la PDI a que relate las diligencias y
además que el imputado reconozca el crimen.

El contribuyente concurre obligado al Servicio de impuestos internos y en esas


circunstancias, no aplica el derecho a guardar silencio, puesto a que no es un proceso
penal. Recuerden que en el momento en que el fiscalizador toma la declaración al
contribuyente, no tiene ni la más mínima idea de lo que va a pasar meses después
cuando el director tenga que tomar una decisión. El fiscalizador sólo toma
antecedentes. En nuestro sistema jurídico es en ese instante en que el servicio o ente
fiscal se debe inhibir y entregar los antecedentes inmediatamente al ente que debe
investigar penalmente. Pero ¿es factible que el fiscalizador declare acerca de lo que le
escuchó decir al contribuyente y sostener que no era necesario pedir lectura de
derechos porque él estaba en una etapa previa, en un juicio en el cual un imputado
guarda silencio?, o ¿puedo excluir el testimonio del fiscalizador porque va a dar cuenta
de la declaración de una persona al cual no le hizo advertencia alguna sobre los
derechos? En principio, no es factible excluirlo, porque las reglas de exclusión plantean
que se deben excluir las pruebas que hayan sido obtenidas en actuaciones de
investigación o con violación de garantías fundamentales. La trampa está en que se
incorporará el testimonio de un tercero que ha guardado silencio.

Lo que en la práctica se ha impuesto, es una idea de exclusión temática, en el sentido de


que el fiscalizador puede declarar de todo lo que quiera, salvo de la declaración auto-
inculpatoria del contribuyente. Hay un problema de sincronización entre la recopilación
de antecedentes y el proceso penal, lo cual es clave. En definitiva, dentro del punto de
vista del funcionamiento de la justicia, si tengo una persona que hay confesado que ha
cometido un delito, debe preferirse sistemas en el cual esa persona reciba el castigo
que corresponda.

Comentario alumna: Yo creo que cobra importancia también cuando el único medio de
prueba fuera la declaración del imputado, porque ahí obviamente no podría ser
condenado solamente por su declaración.

Profesor: Normalmente, un caso de esa naturaleza no va a haber, pero yo creo que este
es un problema imposible de prever cuando se diseñó el juego de normas, pero ahora

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que está detectado, debería resolverse legislativamente, por ejemplo, establecer


alguna regla de exclusión de prueba de ello. Yo creo que no es una alternativa de que el
fiscalizador tenga la obligación de advertirle al contribuyente que todo lo que diga
puede ser utilizado en su contra; yo creo que es ilegal, no corresponde.

Alumna: ¿Qué pasa si el contribuyente miente ante el fiscalizador?, ¿dentro del


proceso administrativo, tiene alguna relevancia?

Profesor: Sí, es un ilícito administrativo propiamente tal, el cual puede ser sancionado
con pena de multa. El contribuyente está obligado a proporcionar información verídica.

Piensen, además, que esto no solamente puede ser lo más crítico respecto del
contribuyente, porque también hay testigos que puedan ser entrevistados por
fiscalizadores, pidiéndole documentos y antecedentes. También ahí hay una vía para
recopilar antecedentes para tomar decisiones en el curso del proceso penal

RESUMIENDO: si hay una declaración constitucional sobre la legalidad del proceso de


recopilación de antecedentes, hay una presunción de que todos los actos que se realizan
durante la recuperación de antecedentes, están recubiertos por la legalidad. Ese es el
impacto que tiene la sentencia del tribunal constitucional. Pero lamentablemente, la
imposibilidad de distinguir entre actos de recopilación de antecedentes y actos de
investigación penal, es la que, en definitiva, al momento de juzgar penalmente estos
hechos, causa muchos inconvenientes. Durante el proceso de recopilación de
antecedentes no se exigen las formalidades ni ritualidades que sí se exigen durante el
proceso penal, por tanto, la prueba que se obtenga de dicha etapa, no necesariamente
tiene un “test de blancura” como sí los tendrían las obtenidas durante la investigación
penal. Les he hablado sobre las declaraciones del contribuyente, pero también les
mencioné que el Servicio puede patear puertas e ir a la casa del contribuyente a
incautar computadores donde se lleven los libros contables en formato digital. Esa
autorización para ingresar al domicilio y llevarse la documentación, es entregada por un
funcionario administrativo, por el director regional del servicio, en cambio, en el
proceso penal, lo que debe hacer el fiscal es solicitar una autorización donde el juez de
garantía. Claramente hay un problema en donde la ley no ha resuelto cómo esto deba
implementarse.

Cuando el Servicio de Impuestos Internos decide denunciar o querellarse en contra de


determinadas personas, históricamente lo había hecho bajo la siguiente fórmula: Me
querello en contra de Juan Pérez, Diego Pérez, Octavio Pérez y, además, en contra de
todos quienes resulten responsables. Entonces, en el sistema antiguo, según lo
contemplado en el Código de Procedimiento Penal, se daba el caso en donde en algunas
situaciones el juez del crimen acusaba y condenaba a personas que no aparecían en la

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

original denuncia o querella del Servicio de Impuestos Internos, sino que, durante la
indagatoria, habían sido encontradas como intervinientes en ese proceso o en ese hecho
indagado. Si también habían participado o intervenido en calidad de coautores,
cómplices o encubridores, entonces, el juez del crimen los acusaba, los condenaba y la
corte lo ratificaba: ese tema es el mismo que se está debatiendo el día de hoy, en
donde la fiscalía toma a una persona que durante la indagatoria se ha detectado que
también ha intervenido en los hechos por los cuales el servicio se ha querellado y
decide formalizarla.

Pregunta alumna: ¿Ahí podrían ellos ampliar la querella en contra de los que en la
investigación aparezcan como intervinientes?

Profesor: Sí, absolutamente, pero ¿cuál es el argumento que levantan los defensores de
las personas que se ven involucradas en estos hechos de los cuales no aparecían
nominativamente querelladas, sino que están siendo ahora formalizados por el
ministerio público en base a esto de “en contra de todos quienes resulten
responsables”? El argumento es: el ejercicio de la acción penal está entregada al SII y
dicho ejercicio se debe dirigir en contra de una persona en específico y yo no estoy
dentro de esas personas contra las cuales se ha querellado, por tanto, no hay un
ejercicio de la acción penal en mi contra. Si el Servicio no se ha querellado en mi
contra, es ilegal que el ministerio público decida formalizarme después de acusarme, es
decir, se ha saltado el Art. 162 conforme establece la acción previa instancia
particular. Extraño o no, el SII piensa algo más o menos parecido: Actualmente el
Servicio en todas sus acciones penales ya no utiliza la expresión “en contra todos
quienes resulten responsables”, ahora dirige las acciones penales en contra de personas
en específico sin ejercerlas en contra de nadie más. El ministerio público, por tanto,
debiera investigar únicamente a las personas nombradas. También, el mismo Servicio de
Impuestos Internos sostiene que la formalización del ministerio público contra
personas que no están querelladas por parte de la autoridad, es arrogarse una facultad
que no le corresponde, porque si esa persona ha cometido un ilícito, esa persona puede
optar a que sea solamente multada. Como hemos visto, hay una simetría importante
entre ilícito administrativo e ilícito penal y es al servicio a quién le compete decidir si la
persona recibirá multa o será querellado, sin embargo, lo que hace el ministerio público
es saltarse esta etapa y lo pone directamente en el proceso penal.

Por ejemplo: una persona que pide plata a un banco, mientras que un tercero emite la
boleta. Resulta que el Servicio de Impuestos internos no se ha querellado en contra de
las personas que aparecen emitiendo la boleta. Muchas veces no se ha querellado en
contra de esas personas. Y en los casos en que no lo ha hecho, lo ha denunciado ante el
TTA, por tanto, una persona figura pagando una multa ante el TTA y al mismo tiempo,

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

siendo formalizada por el ministerio público por los mismos hechos, es decir, un
problema de non bis in idem del porte de esta universidad.

Lo que el SII argumenta, es que lo que hace el ministerio público por formalizar a
personas que no están en mi denuncia o querella nominativa, me está quitando la
posibilidad de yo ejercer discrecionalmente la facultad que me otorga el Art. 162.

Entonces, existen muchas sentencias donde nuestra jurisprudencia valida la


formalización de personas que no aparecen nominativamente querelladas o denunciadas
por el Servicio de Impuestos Internos, por un argumento bastante claro en el sentido
de que lo único que requiere el Art. 162 para que se inicie el proceso penal por delitos
tributarios, es que el Servicio de Impuestos Internos comunique los hechos, que es
distinto a señalar en detalle quiénes han intervenido en la perpetración de dichos
hechos, por ejemplo: aquí hay una facilitación en la incorporación de una factura falsa,
entonces, el SII denuncia a Juan Pérez por facilitar la factura falsa y a la empresa X
por incorporar esa factura falsa, ese es el marco fáctico que denuncia el Servicio de
Impuestos Internos. Deben pensar, que, durante la indagatoria, el ministerio público
puede detectar que, en la emisión de esa factura falsa, la persona fue ayudado por un
tercero que intervino y que pasó desapercibido para el Servicio. ¿A quién le compete
determinar quién es coautor, cómplice o encubridor de un hecho?, a un Tribunal, puesto
que no es una materia que pueda ser objeto de calificación por parte de la fiscalía, ni
de los defensores, ni menos del Servicio de Impuestos Internos: quien decide quién ha
intervenido en calidad de autor, cómplice o encubridor en un hecho, es un tribunal.

Llevar, formalizar y acusar a una persona por el hecho, en principio debiera ser válido
en la medida en que el 162 exige que exista una comunicación de hechos. La calificación
de la intervención penal que tengan distintas personas, es un tema de derecho, de
calificación jurídica, no de hechos. Lo único que mandata el 162 es que le diga al
ministerio público que investigue hechos y personas, aludiendo a quién intervino, cómo
intervino y por qué intervino. Si intervinieron más personas, eso es materia propia de la
investigación y será objeto en un juicio que tendrá que resolver un tribunal. El debate
es bastante más de formas, porque la jurisprudencia ha declarado una y otra vez que
acusar, formalizar, condenar a personas no incluidas en las querellas nominativas es algo
válido en la medida en que el SII cuando ejerció sus acciones penales incorporó esa
frase de “contra todos quienes resulten responsables”.

Si ustedes van a la forma en que la acción penal previa instancia particular está
regulada en el Código Procesal Penal, esa argumentación tiene sentido, porque en dicho
código, se habla de que el denunciante puede desconocer en contra de quiénes se

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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.

ejerce la acción penal, por lo tanto, es materia de la investigación determinar quién ha


intervenido en este hecho punido.

¿El ministerio público puede formalizar a alguien que el Servicio de Impuestos Internos
no ha denunciado o querellado?, depende de si el Servicio ya presentó una denuncia por
esos hechos. Si los hechos ya están denunciados y el ministerio público detecta que hay
una persona no denunciada que ha intervenido en esos hechos, conforme a la
jurisprudencia nacional, sería válido formalizarlo, acusarlo o condenarlo. Todo se
resuelve si el servicio decide querellarse contra de una persona, normalmente eso
pasaba, pero, ¿qué pasa si hay una acción penal donde un Servicio comunica ciertos
hechos y la ejerce nominativamente? No hay jurisprudencia que valide o no valide la
idea.

Sentencia profesor Prado: si existe una declaración a través de la cual se denuncia a


una persona en específico, es en contra de esa persona sobre la cual se ejerce la acción
penal. Le resta valor a la frase del “contra todos quienes resulten responsables”. En ese
caso, se sostiene que si se detecta una persona que ha intervenido puniblemente en los
hechos, el ministerio público debe comunicarle estos actos al Servicio y el mismo debe
querellarse contra esta persona para estar en el marco de un proceso penal.

Yo creo que no pareciera ser razonable delimitar el establecimiento de un hecho tan


socialmente relevante como lo es que una persona haya intervenido en la comisión de un
delito. Eso tiene un significado social importante. Excluir la responsabilidad penal de
una persona cuya intervención en un hecho punible ha sido constatada, parece una
leguleyada. En cambio, si se tratara de una persona inocente y que no tiene nada que
ver, uno podría argumentar muchas cosas, pero en este caso, estamos en el ámbito
fáctico de la persona que tiene intervención en un hecho punible y poner argumentos de
texto, o dar una reinterpretación de las normas para efectos de que la persona no sea
juzgada, pareciera ser un poco ajeno al sentido que tiene el proceso penal y el derecho
penal. Por eso de repente hay voces que se alzan en torno a quitarle la acción penal
previa instancia particular, al Servicio de Impuestos Internos y que el ministerio
público pueda iniciar de oficio: yo creo que esa no es la salida, porque como les
mencioné, el Servicio de Impuestos Internos normalmente debiera ejercer las acciones
penales como último recurso. Hay un tema de eficacia, porque si el ministerio público
pudiera tramitar todas las denuncias de investigaciones que se planteen por hechos de
los cuales un tercero sospecha de que otro no paga impuestos, ello inflaría los procesos
penales por situaciones que no tienen ningún primer examen para verificar si es que
existen operaciones de ilicitud. En esto último radica la importancia de la recopilación
de antecedentes, ya que es una primera vista que hace el SII para ver si hay o no algo
que tenga indicios de licitud. A mi juicio, el problema es que el sistema dilata mucho la

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decisión, cosa que no ocurre en el derecho comparado, en el cual la denuncia se realiza


de forma instantánea y el fiscalizador está obligado a llevar de forma inmediata el caso
a la justicia penal, ahí interviene el ministerio público, etc.

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