JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO
Apoio
Secretaria da Escola Judicial (diagramação)
Serviço de Informática (capa e impressão)
APRESENTAÇÃO................................................................................................ 05
HINO DE MATO GROSSO DO SUL................................................................. 07
COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO .................... 09
JUÍZES TITULARES DAS VARAS DO TRABALHo................................... 11/12
JUÍZES SUBSTITUTOS ..................................................................................... 13
ARTIGO
A Convenção 132 da OIT........................................................................................... 17
Flávio da Costa Higa
ACÓRDÃOS......................................................................................................31,35
SENTENÇA......................................................................................................... 47
APRESENTAÇÃO
Os celeiros de farturas,
Sob um céu de puro azul,
Reforjaram em Mato Grosso do Sul
Uma gente audaz.
A pujança e a grandeza
de fertilidades mil
São o orgulho e a certeza
Do futuro do Brasil.
Vespasiano, Camisão
E o tenente Antônio João,
Guaicurus, Ricardo Franco,
Glória e tradição!
A pujança e a grandeza
De fertilidades mil
São o orgulho e a certeza
Do futuro do Brasil.
COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO
TRABALHO DA 24ª REGIÃO
Presidente
Juiz Nicanor de Araújo Lima
Vice-Presidente
Juiz Amaury Rodrigues Pinto Júnior
Juízes do Tribunal
Juiz Abdalla Jallad
Juiz Márcio Eurico Vitral Amaro
Juiz André Luís Moraes de Oliveira
Juiz João de Deus Gomes de Souza
Juiz Ricardo Geraldo Monteiro Zandona
Juiz MARCIO VASQUES THIBAU DE ALMEIDA
JUÍZES TITULARES DAS VARAS DO
TRABALHO
(por ordem de antigüidade)
1
A incorporação dos tratados internacionais à ordem jurídica interna decorrem, portanto, “de um ato subjetivamente
complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve,
definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do
Presidente da República, que, além de celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe,
enquanto chefe de Estado que é, da competência para promulgá-los perante decreto (STF-ADIMC-1480, TP, Rel.
Min. Celso de Mello, DJU 18-5-2001, p. 429).
2
No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à
autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados
internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o
texto da Carta Política (STF-ADIMC-1480, TP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 18-5-2001, p. 429).
3
BARROS, Glauce de Oliveira, Alterações no capítulo IV da CLT – convenção no 132 – OIT. Suplemento Trabalhista.
LTr. São Paulo, na. 36, v. 177, p. 954.
4
SÜSSEKIND, Arnaldo, Alterações na legislação de férias. Consulex. Brasília. no 800, p. 9.
Malgrado não comungue de tal raciocínio, pelo motivo alhures
mencionado, valioso ressaltar que o tempo poder-lhes-á dar, em breve5,
maior razão, haja vista que na Emenda Constitucional no 45, de 31.12.04, que
trata da “Reforma do Judiciário”, consta dispositivo que equipara tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos às emendas constitucionais
(CF, art. 5o, § 3o)6, sendo inexorável a conclusão de que a Convenção sobre as
férias, especificamente, possui essa jaez, porque tal garantia foi reconhecida
na “Declaração Universal dos Direitos do Homem” (art. 24)7.
Tratando-se, pois, a referida Convenção, de norma hierarquicamente
idêntica à CLT, segundo a linha desenvolvida neste modesto estudo, torna-se
imperioso dirimir, de proêmio, qual dos textos legais passa a reger os contratos
individuais de trabalho.
Raciocínio perfunctório remete-nos imediatamente ao “princípio da
norma mais favorável”, ou seja, à precipitada conclusão de que o método
clássico para aquilatar qual a lei aplicável seria simplesmente compará-las, em
abstrato, submergindo a que maiores benefícios contiver aos trabalhadores.
Impende salientar, sob tal prisma, que aludido contraste de normas pode
ser levado a cabo, grosso modo, sob a égide de duas vertentes, quais sejam a
“teoria do conglobamento” e a “teoria da acumulação”. Pela primeira, analisar-
se-iam os textos legais em seu todo, emitindo-se o juízo axiológico acerca da
norma mais benéfica considerando-as em seu conjunto. Ao revés, a “teoria da
acumulação” sugere critério diametralmente oposto, segundo o qual as normas
devem ser analisadas topicamente, cabendo ao intérprete secionar os textos
legislativos, isolando-os do contexto normativo, e encontrando os “melhores”
dispositivos em cada um dos artigos, parágrafos ou incisos sob análise.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência criticam veementemente esse
último método de aferição, sustentando que quando se extrai de cada lei
5
Digo em breve, e não, desde logo, pois para que tal razão se concretize, duas condições devem ser implementadas:
a primeira, é que se pacifique o entendimento, ainda vacilante, de que as convenções internacionais sobre direitos
trabalhistas são, de fato, convenções sobre direitos humanos; a segunda, é que tais convenções cumpram o requisito
formal do art. 5o, § 3o da CF, com redação dada pela EC 45, de 31.12.04, qual seja a aprovação em dois turnos, em
cada casa do Congresso Nacional, por três quintos dos votos dos respectivos membros.
6
CF, art. 5o, § 3o. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes
às emendas constitucionais.
7
art. 24. Toda pessoa tem direito ao descanso e à recreação, especialmente a uma limitação racional de horas de
trabalho e a férias remuneradas periódicas.
apenas os pontos mais benéficos, aglutinando-os, cria-se, em verdade, uma
terceira norma, o que, a toda evidência, ofende o art. 5o da LICC8, maculando
o princípio de que “lex non est textus, sed contextus”.
Ora, partindo da premissa hermenêutica de que na aplicação da lei, cabe
ao juiz atender às exigências do bem comum e aos fins sociais a que ela se
dirige, resta indene de dúvidas que a utilização de uma terceira norma, obtida a
partir da soma dos melhores aspectos de duas anteriores, não atende à vontade
do primeira lei e tampouco da segunda, porquanto não se pode olvidar que
na construção normativa foram imaginadas leis aplicáveis em sua totalidade,
objetivando equilíbrio harmônico entre pontos mais e menos favoráveis, os
quais, quiçá, só existem, uns em função dos outros, em relação de verdadeira
“simbiose normativa”.
Diante disso, exsurge uma terceira via exegética, que é a doutrina do
“conglobamento por instituto ou orgânico”9, a qual submete normas à
comparação também topicamente, porém, por blocos afins, em relação a
cada matéria. Sobreleva que o legislador já adotou expressamente tal critério,
ao estabelecer no art. 3o, II da Lei 7.064, de 6 de dezembro de 198210 (que
dispõe sobre trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços
no exterior), a aplicação da legislação brasileira, quando mais favorável do
que a legislação alienígena, “no conjunto das normas e em relação a cada
matéria”.
Ocorre, entretanto, que o princípio da “norma mais favorável ao
trabalhador”, à luz de quaisquer dos mecanismos interpretativos apresentados,
parece, “a priori”, inaplicável ao caso em testilha.
Isso porque tal princípio tem como antecedente lógico necessário à sua
utilização, a vigência simultânea de duas ou mais normas, ou seja, só é possível
conceber a escolha de uma legislação mais benéfica, tendo como pressuposto
8
LICC, art. 5o . Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum.
9
SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 3a edição. São Paulo: LTr, 2000, p. 59.
10
Lei 7.064/82, art. 3o. A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á,
independentemente da observância da legislação do local de execução dos serviços:
I – omissis.
II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta
lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.
a pluralidade de normas jurídicas válidas e vigentes.
Nesse espeque, tendo em vista a regra do art. 2o, § 1o da LICC11, que
consagra o princípio do “lex posterior derogat anteriori”, não há como
sustentar a coexistência de dois diplomas normativos, na medida que o critério
cronológico conspira em desfavor da lei antiga12 (CLT).
Seria plausível objetar, com argumentos sedutores, que o caso “sub
oculis” não se amolda a nenhuma das hipóteses de revogação prevista na
norma legal supramencionada, ou, ainda, que a parêmia aplicável seria o “lex
posterior generalis non derogat legi priori speciali”, ou seja, a Convenção 132
da OIT traria normas de caráter geral, que não teriam o condão de revogar o
texto celetista, em face do disposto no art. 2o, § 2o da LICC 13.
Não obstante ambas as teses sejam deveras substanciais, parte-se, sem
pretensão de exaurir a discussão, do raciocínio pela incompatibilidade dos
textos legais em confronto, operando-se, em face das regras atinentes à
sucessão das normas no tempo, a revogação da CLT pela Convenção 132 da
OIT, em tudo aquilo que os diplomas não se compatibilizarem.14
Entretanto, como bem adverte Bebber15, não há como olvidar do disposto
no art. 19, alínea 8a da Constituição da OIT (Organização Internacional do
Trabalho), ao reger que “Em nenhum caso se poderá admitir que a adoção de uma
convenção ou de uma recomendação pela Conferência, ou a ratificação de uma convenção
por qualquer membro torne sem efeito qualquer lei, sentença, costume ou acordo que
garanta aos trabalhadores condições mais favoráveis que as que figuram na convenção ou
na recomendação.”
Ora, considerando que toda principologia que inspira a edição de tratados
internacionais, bem como sua ratificação pelo ordenamento interno, é no
sentido de empreender o avanço das relações entre capital e trabalho, dando
11
LICC, art. 2o, § 1o. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
12
No mesmo sentido, VALÉRIO, João Norberto Vargas., Férias anuais remuneradas e a Convenção 132 da OIT.
Revista LTr. São Paulo. ano 65, volume 9, p. 1051.
13
LICC, art. 2o, § 2o. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga
nem modifica a lei anterior.
14
No mesmo sentido, COUTINHO, Aldacy Rachid, As férias depois da Convenção 132 da OIT, www. internet-lex.
com.br/upload/doutrinas/férias.
15
BEBBER, Júlio César, Revista Gênesis, 2002.
azo ao desiderato do legislador constituinte, de fomentar os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa (CF, art. 1o, IV)16 agregando valores que visem a
melhoria da condição social dos trabalhadores (CF, art. 7o, “caput”)17, nenhum
efeito deve ser dado às disposições “in pejus” da referida Convenção.
Dessarte, a recepção da Convenção 132 da OIT pelo ordenamento pátrio
é apenas parcial, na medida que ab-roga ou derroga a CLT tão-somente naquilo
que for mais benéfica aos trabalhadores, não se tratando, assim, de aplicação
pura do princípio da norma mais favorável (embora, o resultado prático seja
idêntico ao da “teoria da acumulação”), mas, sim, de adequação da norma
internacional ao seu fim teleológico, ou seja, de concluir pela incompatibilidade
apenas naquilo que o ordenamento pátrio já contiver maiores benefícios.
CF, art. 1o. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
16
20
CLT, art. 146, parágrafo único. Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado,
desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de
férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a
14 (quatorze) dias.
21
CLT, art. 147. O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em
prazo predeterminado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período
incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior.
de que o Enunciado 261 tornou-se absolutamente inócuo, sendo a razão de
sua obsolescência a novel redação do Enunciado 171. Ora, se a cessação do
contrato de trabalho antes de completo o período aquisitivo de 12 (doze)
meses dá direito às férias proporcionais, tendo como única exceção a hipótese
de dispensa por justa causa (En. 171), é evidente que também tem direito as
férias proporcionais quem se demite antes de completar os 12 (doze) meses,
sendo manifesta a inutilidade de outro Enunciado para assim dize-lo.
Poder-se-ia argumentar, “contrario sensu”, que a idéia de manutenção
dos dois Enunciados, mesmo quando o primeiro já abarcaria o conteúdo do
segundo, foi o rigorismo na acepção técnica dos vocábulos empregados, pois
no Enunciado 171 adotou-se a expressão “dispensa”, que eqüivale à ruptura
contratual por iniciativa do empregador, e no Enunciado 261 utilizou-se a
palavra “demissão”, que tem a conotação de ato praticado pelo empregado.
Porém, vale trazer a lume, “data maxima venia”, que o rigorismo técnico
não tem sido característico na cunha de Enunciados, bastando para tanto
verificar o próprio título do Enunciado 261 do TST, que contém a expressão
“pedido de demissão”, de flagrante impropriedade técnica (embora também
utilizado pelo legislador – CLT, arts. 477, § 1o e 500). Ora, o empregado que
se demite exerce direito potestativo, ou seja, o ato de demissão é receptício,
mas unilateral, não estando sujeito à aquiescência do empregador, até porque
a relação entre as partes é de natureza contratual (CLT, art. 442), pressupondo
ajuste de vontades. Nessa esteira de entendimento, o empregado que se demite
não está “pedindo” nada, apenas comunicando sua intenção de distratar.
Ademais, o vetusto Enunciado 261 do TST falava em pedir demissão
“espontaneamente”, como se fosse possível conceber no mundo jurídico um
pedido de demissão válido “não espontaneamente”. Ressalva-se, por prolepse,
que quisesse o Enunciado, com o termo “espontaneamente”, fazer a distinção
entre o “pedido de demissão” e a “rescisão indireta”, poderia lançar mão das
expressões “demissão sem justa causa” e “demissão com justa causa”, as quais,
porém, também são sempre espontâneas, o que torna a palavra, sob qualquer
ângulo, atécnica e ociosa.
Assim sendo, todo conteúdo interpretativo que se pretendia emprestar
ao novo entendimento jurisprudencial encontra-se estampado no Enunciado
171, sendo prescindível a existência do Enunciado 261.
Por derradeiro, forçoso inferir que tais Enunciados não se coadunam
com o disposto na Convenção 132 da OIT, haja vista que a grande novidade
trazida por tal diploma no tocante à proporcionalidade de férias foi o comando
do artigo 11, que assim estabeleceu:
Artigo 11. Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de
serviço que pode ser exigido de acordo com o § 1o do artigo 5o da presente Convenção
deverá ter direito em caso de cessação da relação empregatícia, ou a um período de
férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não
gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de
férias equivalente.
Conforme se dessume da leitura do artigo em foco, o direito à
remuneração proporcional de férias não gozadas não mais se vincula à causa do
rompimento do liame empregatício, haja vista que garantido a “toda pessoa”,
não nos cabendo excepcionar.
Daí porque torna-se inexplicável o Enunciado 171 ao extirpar das
hipóteses de direito às férias proporcionais o empregado dispensado por justa
causa, quando a lei não autoriza tal exclusão. Curioso notar que o Enunciado
261 tratou de garantir férias proporcionais àqueles que se demitem antes de um
ano, aparentemente o fazendo com base na Convenção 132 da OIT, conforme
iterativa jurisprudência daquela Conspícua Corte22, mas, paradoxalmente,
sonegou tal direito aos dispensados por justa causa, quando, em verdade, os
mesmos motivos respaldariam a concessão de férias proporcionais em ambos
os casos, e “ubi eadem ratio, ibi eadem jus.”
Entretanto, esse não é o único ponto em que os Enunciados destoam do
texto da Convenção 132 da OIT. É que embora o direito às férias proporcionais
não mais esteja adstrito à causa de cessação do contrato de trabalho, atrela-
se doravante ao cumprimento do período mínimo de serviço que pode ser
exigido pela autoridade competente de cada país signatário da Convenção,
nos termos do artigo 5, itens 1 e 2, que assim determinam:
Artigo 5
22
Defere-se cláusula que assegura férias proporcionais ao empregado que se demite com menos de um ano de
tempo de serviço, pois se trata de direito introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Convenção n. 132
da Organização Internacional do Trabalho, vigente no Brasil desde setembro de 1999 (RODC 747917/01). João
Oreste Dalazen – TST.
1. Um período mínimo de serviço poderá ser exigido para a obtenção de direito a um
período de férias remuneradas anuais.
23
“FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONVENÇÃO 132 DA OIT...Quanto às férias proporcionais, não obstante
o período contratual reconhecido ser inferior a doze meses, com o devido respeito ao entendimento esposado
em primeiro grau (item 2.3 de fl. 66), à época do despedimento já estava internalizada a Convenção 132 da OIT,
o que ocorreu em 06.10.99, com a publicação no DOU do Decreto no 3.197, estando, portanto, assegurada a
proporcionalidade das férias desde que o empregado tenha prestado serviços pelo prazo mínimo de seis meses.
Acolho a insurgência e acresço à condenação férias proporcionais, atendido o regramento do artigo 11 da Convenção
132-OIT, fixando, para efeito e indenização compensatória, o período de quinze dias” (TRT-PR-RO-6136/2001,
AC.00187/2002 – Relator Juiz LUIZ EDUARDO GUNTHER – DJPR. TRT 25.01.02).
GUNTHER, Luiz Eduardo; ZORNIG, Cristina Maria Navarro, As férias proporcionais e a Convenção 132 da
24
OIT.
25
MEIRELES, Edilton, Férias e Convenção no 132 da OIT.
26
DALLEGRAVE NETO, José Affonso e VIANNA, Cláudia Sales Vilela. Rescisão do Contrato de Trabalho:
doutrina e prática. São Paulo: LTr, 2001.
BARROS, Glauce de Oliveira, Alterações no capítulo IV da CLT – convenção no 132 – OIT. Suplemento Trabalhista.
27
CONCLUSÕES
1 – A Convenção 132 da OIT foi parcialmente recepcionada pelo
ordenamento pátrio, ab-rogando ou derrogando a CLT tão-somente naquilo
que for mais benéfico aos trabalhadores, por força de adequação da norma
internacional ao seu fim teleológico;
2 – A Convenção 132 da OIT não estabelece qualquer prazo para
aquisição do direito à remuneração proporcional de férias não gozadas, apenas
autoriza cada país signatário a fixar um período mínimo de serviço, o qual
não poderá ultrapassar seis meses;
3 – O ordenamento jurídico nacional contém a exigência de um período
mínimo de trabalho para a percepção de férias proporcionais, consubstanciado
no art. 146, parágrafo único da CLT, qual seja a fração superior a 14(quatorze)
dias trabalhados;
4 – Os Enunciados 171 e 261 do TST são incompatíveis com as
disposições dos arts. 146, parágrafo único e 147 da CLT, assim como não
guarda perfeita correspondência com o comando materializado nos arts. 5.1,
5.2 e 11 da Convenção 132 da OIT;
5 – Os Enunciados do TST sobre férias proporcionais poderiam ser
resumidos em um só, o qual, para se adequar aos termos da legislação vigente,
poderia ter a seguinte redação:
ACÓRDÃO
Relator : Juiz MARCIO VASQUES THIBAU DE ALMEIDA
Suscitante : 5ª Vara do Trabalho de Campo Grande - MS
Suscitado : 2ª Vara do Trabalho de Campo Grande - MS
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO:
PREVENÇÃO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 87 c/c 106,
DO CPC. Havendo pluralidade de juízos competentes para decidir
causas conexas, a estabilização da competência recairá sobre
aquele que despachou em primeiro lugar, mesmo em caso de
repropositura da ação extinta. Conflito de competência conhecido
e declarada a competência do juízo suscitante para o julgamento
da causa trabalhista.
VOTO
1 - CONHECIMENTO
Conheço do conflito de competência de jurisdição negativo, nos termos
do art. 115, II, do Código de Processo Civil.
2 - MÉRITO
Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízos que têm a mesma
competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro
lugar.
Além de conter causa de pedir e pedidos conexos, no conflito ora
examinado constato que a RT nº 1732/2003 foi extinta, sem julgamento
do mérito, pelo juízo da 5ª Vara do Trabalho de Campo Grande - MS “face
a ausência injustificada do(a) recte” (decisão terminativa do feito - f. 64) e,
posteriormente, reproposta perante a 2ª Vara Trabalho de Campo Grande. A
ação deveria ter sido distribuída ao Juízo suscitante em face do princípio do
Juiz Natural, determinado pela prevenção do Juízo que primeiro despachou
a reclamatória.
Abordando o art. 87/CPC, Nélson Nery esclarece:
1
Nery, Nélson. Código de processo civil comentado, editora revista dos tribunais, São Paulo: 2002, 6ª ed. rev., notas
explicativas ao art. 87 do CPC, página 415.
2
Op. Cit, página 455.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. REPROPOSITURA
DE AÇÃO. PEDIDO IDÊNTICO. Em se tratando de repropositura de ação,
há que se realizar a distribuição por dependência socorrendo-se, subsidiariamente do
disposto no art. 253, II, do CPC, por autorização do art. 769, da CLT. (TRT 24ª
Reg., CC n.º 00041/2003-000-24-00-6-CC.0, Relator Juiz Nicanor de Araújo
Lima, publicado no DO n.º 6013, veiculado em 06/06/03, página 40).
Pelos motivos acima encartados, declaro a competência do Juízo
suscitante para o julgamento da lide.
Conheço do conflito de competência e, no mérito, declaro competente
o juízo suscitante para o julgamento da lide.
POSTO ISSO
ACORDAM os Juízes do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da
Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o relatório, admitir o
conflito e, no mérito, atribuir a competência à Quinta Vara do Trabalho
de Campo Grande, nos termos do voto do Juiz Marcio Vasques Thibau
de Almeida (relator). Por motivo justificado, esteve ausente o Juiz Abdalla
Jallad.
Campo Grande, 02 de setembro de 2004.
MARCIO VASQUES THIBAU DE ALMEIDA
Juiz Relator
Procuradoria Regional do Trabalho da 24ª Região
PROCESSO Nº 0207/2002-000-24-00-3-AR.0
ACÓRDÃO
Relator : Juiz MARCIO VASQUES THIBAU DE ALMEIDA
Revisora: Juíza DALMA DIAMANTE GOUVEIA
A u t o r a : A G Ê N C I A E S T A D UA L D E G E S T Ã O D E
EMPREENDIMENTOS - AGESUL
Procuradores: Agripina Moreira e outros
Réu: HERMES LUIZ DE RESENDE
Advogados: Fernando Isa Geabra e outro
1 – ADMISSIBILIDADE
Presentes as condições da ação (legitimidade da parte, possibilidade
jurídica do pedido e o interesse processual), bem como os pressupostos
processuais específicos da ação, dentre os quais a apresentação de certidão de
trânsito em julgado (f. 23), evidenciando que a ação foi interposta dentro do
biênio decadencial, em conformidade com o Enunciado 299/TST.
Tenho por cabível a rescisória no tocante à argüição de vício da citação
inicial, ainda que só levantada via embargos à arrematação, posto que a questão
é de índole pública. Afasto a incidência do Enunciado 298/TST.
De outra parte, a ação encontra sustentação no art. 485, inciso V, do
CPC, indicando a autora os textos legais violados - arts. 5º, incisos II, XXXV
e LV, 93, inciso IX e 100, todos da CF, 692 e 730 do CPC, 67 do CCB, 46 da
LOMAM e da própria Lei Estadual 2.152/00.
Entretanto, a ação não se mostra cabível no ponto em que põe em
discussão tema ligado à homologação da arrematação ou adjudicação
propriamente ditas, inclusive preço vil, posto que nos termos das Orientações
Jurisprudenciais nºs 44 e 45, da C. SBDI-II/TST, incabível a ação rescisória
em face de decisão homologatória de arrematação ou de adjudicação.
Preenchidas as condições da rescisória, a presente ação é admitida,
entretanto, apenas parcialmente.
2 - MÉRITO
POSTO ISSO
ACORDAM os Juízes do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da
Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o relatório, admitir
parcialmente a ação e, no mérito, julgá-la improcedente, nos termos do voto
do Juiz Marcio Vasques Thibau de Almeida (relator). Não participou do
julgamento o Juiz Márcio Eurico Vitral Amaro, em virtude da convocação
da Juíza Dalma Diamante Gouveia. Por motivo justificado, esteve ausente o
Juiz João de Deus Gomes de Souza (Presidente).
Campo Grande, 29 de setembro de 2004.
MARCIO VASQUES THIBAU DE ALMEIDA
Juiz Relator
Procuradoria Regional do Trabalho da 24ª Região
SENTENÇA
2ª VARA FEDERAL DO TRABALHO DE CAMPO GRANDE
/MS – Proc. nº 1222/04
ATA DE AUDIÊNCIA
Aos quinze dias do mês de outubro do ano de dois mil e quatro, perante a
Egrégia 2ª Vara Federal do Trabalho de Campo Grande/MS, sob a titularidade
do Excelentíssimo Juiz Substituto Flávio da Costa Higa, realizou-se a audiência
de julgamento do processo nº 1222/04, entre partes: TEREZA CRISTINA
FERREIRA ARCE e FÍGARO CABELEIREIROS LTDA. - ME, autor e
réu, respectivamente.
Às 17h46min, aberta a audiência, foram, de ordem do MM. Juiz,
apregoados os litigantes: ausentes.
Submetido o processo a julgamento foi proferida a seguinte:
SENTENÇA
I - RELATÓRIO
TEREZA CRISTINA FERREIRA ARCE, qualificada à f. 02, ajuizou
ação em face de FÍGARO CABELEIREIROS LTDA. - ME, também
qualificado, alegando, em síntese, ter sido admitida aos préstimos do réu em
31/09/01, para exercer as funções de cabeleireira, esteticista, maquiadora,
pedicure e depiladora, auferindo em média R$ 1.300,00 mensais, sem que
fossem feitas as anotações em sua CTPS. Asseverou, outrossim, diversas
violações contratuais, além de dispensa sem justa causa em 31/01/04, razão
pela qual postulou os títulos elencados à f. 04/05, requerendo, ainda, os
benefícios da justiça gratuita e atribuindo à causa o valor de R$ 55.000,00.
Juntou instrumento de mandato, substabelecimento,. declaração para
fins de gratuidade judiciária e documentos (f. 11/23).
Regularmente citado, o réu compareceu em audiência (f. 25), onde, após
fracassada a tentativa conciliatória, ofereceu contestação escrita, rechaçando
as assertivas obreiras e pugnando pela improcedência dos pedidos formulados
(f. 36/52). A defesa veio acompanhada de contrato social, procuração e
documentos (f. 26/35 e 53/60).
Manifestação da autora à f. 61/62, reiterando o inteiro teor da prefacial
e arrolando testemunha.
Em audiência de prosseguimento (f. 79/80), foi tomado o depoimento
pessoal da autora, e, encerrada a instrução processual, sob protestos do ilustre
patrono da reclamante.
Razões finais orais remissivas. Frustrada a derradeira tentativa
conciliatória. É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
VÍNCULO EMPREGATÍCIO
A relação de emprego constitui-se num universo de direitos e obrigações
recíprocas, que entrelaçam empregado e empregador, para cuja caracterização
é necessária a presença de vários requisitos, previstos nos artigos 2º e 3º, da
CLT, quais sejam o estado de subordinação, a não eventualidade da prestação
de serviços, a bilateralidade, a onerosidade e a pessoalidade, de modo que
somente da conjugação de tais pressupostos em uma relação, é que exsurge
o contrato de emprego juridicamente tutelado.
Ressalto também que a jurisprudência há muito é pacífica no sentido
que, estando demonstrada a prestação de serviços de forma remunerada,
presume-se a subordinação, porquanto normalmente o tomador detém o
poder de direção dos serviços e, por corolário, do prestador de serviços, já
que o trabalho é imanente e indissociável da pessoa do seu prestador.
Tecidas tais considerações, fica fácil balizar os contornos probatórios,
já que, tendo o reclamado admitido a prestação de serviços, goza esta de
presunção de tê-la sido executada mediante subordinação, cumprindo-lhe
elidir tal presunção, “ex vi” das regras insertas nos artigos 818 da CLT e 333,
II do CPC, ora subsidiário (CLT, art. 769).
Do conjunto probatório, infiro que o réu logrou êxito em desvencilhar-se
de seu ônus, senão vejamos: de proêmio, assinalo que a questão concernente ao
patamar remuneratório da autora restou absolutamente incontroversa, tendo
ela afirmado em depoimento pessoal que “ganhava, em média, R$ 1.200.00 a
R$ 1.300,00, mensais, composto de comissões, de 60% sobre o cabelo, unha e 70% sobre
a parte estética” (f. 79, item 1).
Pois bem, aludido rateio de ganhos conspira em desfavor da propalada
idéia de um contrato de trabalho “stricto sensu”, pois é cedido que o percentual
avençado com a autora não se coaduna com a alíquota paga a um empregado,
mas sim de um autêntico sócio ou parceiro, de acordo com o que informam
as regras da experiência comum, subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece (CPC, art. 335).
Dessarte, falecia aos contratantes ao avençar a relação de trabalho “lato
sensu”, o elemento volitivo de estabelecer um pacto laboral nos moldes
celetistas; melhor dizendo, faltava às partes o “animus contrahendi”, requisito
não inserto no art. 3o da CLT, mas reconhecido tanto pela doutrina quanto
pela jurisprudência como essencial à formação do vínculo.
Saliento, por oportuno, que o reconhecimento do liame empregatício nos
moldes em que fora pactuado, implicaria em inviabilizar o empreendimento
econômico do réu, levando-o à bancarrota, numa conclusão teratológica, se
fizermos as contas com a devida cautela.
Explico melhor!
É que nenhum empregador em sã consciência pode admitir um
empregado para auferir tal percentagem (60% ou 70%), pois toda a parcela
restante não seria suficiente nem mesmo para o pagamento de salários,
encargos sociais e outras despesas (!!!!), senão vejamos:
- estabeleço como “pedra de toque” uma premissa deveras comezinha,
para melhor ilustração daquilo que pretendo expor: a cada R$ 100,00 recebidos
pelo salão, em princípio, R$ 60,00 ou R$ 70,00 pertencem à empregada e os R$
40,00 ou R$ 30,00 restantes ficam com a empregadora; por média aritmética
e padronização didática, firmo que a cada R$ 100,00, R$ 65,00 ou 65% eram
da autora e R$ 35,00 ou 35% do réu;
- entretanto, sendo a autora empregada, sob a malha de proteção da
CLT, seus estipêndios não se resumiriam aos 65% inicialmente ajustados.
“Ab initio”, deveria o réu pagar o repouso semanal remunerado, à razão de
1/6 sobre os ganhos (Lei 605/49, art. 7o), o que, por si só, elevaria a parte
da autora a R$ 75,83 ou 75,83% sobre os valores recebidos (R$ 65,00 + 1/6
= R$ 75,83);
- não fosse suficiente, incumbiria também ao réu pagar mais 1/12
avos mensais sobre os R$ 75,83 da autora, a fim de prover a remuneração da
gratificação natalina (Lei 4.090/62), o que subiria a parte da reclamante para
R$ 82,14 (R$ 75,83 + 1/12 (R$ 6,31) = R$ 82,14);
- ademais, o trabalhador celetista tem direito a férias anuais, que aliás
devem ser remuneradas com 1/3 a mais do que o salário normal (CF/88, art.
7o, XVII), ou seja, deve-se acrescer ao cálculo 1/3 incidente sobre R$ 75,83
(salário + RSR), dividindo pelo número de meses do ano e somando o valor
obtido aos R$ 82,14, o que importaria em R$ 84,24;
- também não se pode olvidar que sobre tal valor, deve incidir o
percentual de 8% a título de FGTS, o que significa que a reclamante ficaria com
R$ 90,97 de cada R$ 100,00 arrecadados, apenas para que o réu pudesse arcar
com as rubricas mais estruturais de um contrato de trabalho, sem computar
eventuais horas extras, subsídio ao vale-transporte etc.;
- voltando às férias, por oportuno, vale dizer que o réu só poderia contar
com a mão-de-obra da autora por onze meses (um mês seria de férias), o
que implica em dizer que em um mês não haveria os R$ 100,00 para serem
rateados, apenas o réu deveria desembolsar os R$ 65,00 para pagar à autora,
acrescido de todos os encargos supracitados, o que elevaria o percentual da
autora para 99,30% do faturamento;
- mas o réu não poderia se animar com esses R$ 0,70 restantes, porque
teria de utilizá-los para pagar a previdência social, na alíquota de 20% sobre
todas as rubricas recebidas (R$ 84,24) com exceção do FGTS (Lei 8.212,
art. 22, I), o que imporia o gasto de 116,14% do total recebido (exceto se a
empresa se enquadrasse na opção pelo SIMPLES);
- e não é tudo, caberia também ao réu arcar com o pagamento do seguro
por acidente de trabalho (CF/88, art. 7o, XXVIII), na alíquota de 1% sobre a
remuneração paga, considerando que na atividade preponderante da empresa
o risco de acidentes deve ser considerado leve (Lei 8.212/91, art. 22, II), o
que aumentaria os gastos para R$ 116,96;
- arcaria também o empregador com as contribuições sobre a receita,
o faturamento e o lucro (CF/88, art. 195, “b” e “c”), quais sejam a COFINS,
o PIS-PASEP e a CSLL;
- quanto ao pagamento da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social - COFINS, seria no percentual de 7,6% sobre o faturamento
(Lei 10.833/03, art. 2o), ou seja, grosso modo, sem os descontos de créditos
previstos no art. 3o da mencionada lei, seriam 7,6% sobre os R$ 100,00
recebidos, importando em um gasto de 124,56% do valor recebido ou R$
124,56 com a empregada, para cada R$ 100,00 ganhos;
- pagaria também o empregador o Programa de Integração Social - PIS/
PASEP, que é de 1% sobre o faturamento, quando incidente sobre a folha de
salários (Decreto 4.524/03, art. 60), aumentando o valor para R$ 125,56%;
- já operando no prejuízo, o reclamado seria ainda obrigado a manter
toda a infra-estrutura do salão, bancando o mobiliário, a água, a luz, o telefone,
o aluguel do imóvel, o IPTU, o alvará de funcionamento e as demais despesas,
além de suportar sozinho os riscos (ou suicídio) da atividade econômica;
- friso também, conforme bem ilustrou o patrono da autora, que não
bastasse tudo isso, sendo a autora empregada, sua convenção coletiva de
trabalho obsta que ela arque com qualquer ônus decorrentes de produtos e
materiais utilizados no estabelecimento (cláusula 3a, f. 15), ou seja, tudo aquilo
que for consumido para feitura dos serviços é ônus do empregador;
- também oportuno mencionar, que caso houvesse sobrado alguma coisa
ainda para o empregador, ser-lhe-ia imposto o pagamento da Contribuição
Sobre o Lucro Líquido - CSLL, de 9% (Lei 7.689/88 c/c art. 37 da Lei
10.637/02).
Resumindo tudo quanto foi dito, quero crer na boa-fé e probidade da
autora ao elaborar a conta de suas pretensões, e, na certeza de que tal memória
de cálculo foi confeccionada de forma minudente e escrupulosa, valho-me dela
para melhor ilustrar o absurdo jurídico no qual redundaria o reconhecimento
do vínculo empregatício e seus consectários.
Nessa esteira de entendimento, presumo verídica a informação de que
a autora percebia em média R$ 1.250,00 mensais (f. 79, item 1), e, ao final de
vinte e oito meses de contrato, caso seja considerada empregada, tenha em
haver R$ 55.000,00 (f. 10, item 20).
Isso importa em reconhecer que ao longo dos vinte e oito meses que
perdurou a relação de trabalho, a autora percebeu R$ 35.000,00 (R$ 1.250,00
X 28). Como percebia 65% sobre a produção, tenho por lógico que os 35%
restantes ficavam com o empregador, o que significa que o benefício do réu
com a prestação de serviços foi de R$ 18.845,96.
Ocorre, entretanto, que a autora entende que ainda lhe são devidos R$
55.000,00...Ora, como pode alguém que teve um benefício de R$ 18.845,96,
suportar uma conta de R$ 55.000,00 (que, aliás, não inclui as contribuições
previdenciárias devidas pelo réu)???
Por isso é que fere de morte meu senso íntimo de justiça qualificar de
empregado uma pessoa que na própria contratação já pactuou percentual
remuneratório maior que o de seu contratante, pois se assim fosse o réu não
tiraria qualquer proveito dos serviços da reclamante, ao contrário, suportaria
incomensuráveis prejuízos.
E foge completamente ao princípio da razoabilidade dar azo a um pacto
em que, se todas as circunstâncias transcorrerem na mais absoluta normalidade,
se o empreendimento total tiver êxito, enfim; se tudo der certo, o empregador
acabará indo à falência!!!
Não consigo ver, “data maxima venia”, qual o benefício que está sendo
outorgado ao trabalhador na imposição compulsória da natureza da relação
jurídica de trabalho, o que, a curto prazo, irá gerar inexoravelmente um enorme
contingente de desempregados ou um grande estímulo à fraude e à sonegação
já quase institucionalizadas, pois ninguém é tolo a ponto de supor que o
empregador sustentará na estrita legalidade a situação acima descrita.
Cumpre trazer à baila que o lucro no setor de serviços, a exemplo de
todos os demais segmentos da economia (indústria, comércio etc.), deve existir
como algo salutar e plenamente aceito em nossa sociedade, na medida que
se torna fonte de renda para inúmeros trabalhadores, fomenta a geração de
divisas, movimenta a cadeia produtiva e distribui renda.
Por isso, não pode o Poder Judiciário compactuar com uma visão estreita
da questão macroeconômica, em atitude de protecionismo perverso, onde
a pretexto de aumentar o número de empregos formais, avaliza situações
de iniquidade, sobrecarregando o empresariado e forçando uma realidade
inexistente, em verdadeiro menoscabo aos valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa, previstos no art. 1o , IV da CF/88.
Não me comove o fato público e notório, portanto independente de
prova (CPC, art. 334, I), do Ministério do Trabalho ter fiscalizado diversos
salões de beleza e constatado irregularidades, pois tal diligência não tem o
condão de vincular o Juízo em seu livre convencimento motivado, e, nesse
caso, que analisei de forma absolutamente criteriosa, não vislumbrei sequer a
sombra dos caracteres do contrato de emprego.
Por outro bordo, em que pese a avença remuneratória tenha tido imensa
relevância no “decisum”, não me descurei da análise dos demais requisitos
legais, tendo ficado plenamente convencido, através dos elementos subjetivos
que a identidade física na colheita da prova me pode proporcionar, pela
absoluta inexistência de subordinação jurídica.
Com efeito, a própria reclamante informou que “o dono do salão trabalha
no salão, como cabeleireiro” (f. 79, item 6). Ora, restou patente que o réu também
é um trabalhador, tal qual a reclamante, que utilizou-a como sócia a fim de
dar-lhe uma oportunidade e também expandir seus ganhos, assim como a
reclamante o fazia, já que confessou em depoimento pessoal que também
“atende clientes em sua casa” (f. 79, item 11).
Outro fato revelador da intenção das partes em alinhavar um pacto
autônomo foi a declaração da autora no sentido que “quando o reclamado foi fazer
a regularização do salão, pediu para que todos tirassem a documentação de autônomos”
(f. 79, item 10).
Ademais, restou patente que “o material de trabalho de uso pertencia inteiramente
à reclamante” (f. 79, item 2), tanto assim que “no dia que saiu do salão, levou seu
armário, cesta de materiais, secador, tesouras, pentes, lixas” (f. 79, item 13), ou seja,
não havia a figura do empregador como ente que detém os meios de produção,
colocando-os à disposição do trabalhador para a conseqüente exploração da
mão-de-obra.
No que concerne à subordinação, que constitui a diferença sibilina entre
o contrato de emprego “stricto sensu” e as demais relações de trabalho em
sentido lato, vi claramente sua inexistência na relação jurídica havida entre os
litigantes. Isso porque a autora possuía autonomia para conceder descontos
sobre os preços (f. 79, item 3) e recebia ligações de clientes diretamente em
seu telefone celular (f. 79, item 4).
Não bastasse isso a reclamante “às vezes, quando estava com problema de
saúde, ligava e dizia que não poderia ir, mas avisava o horário que estaria no salão” (f.
79, item 5).
Por derradeiro, quanto às supostas “ordens”, a autora foi vaga em
sua resposta, já que a simples determinação para não deixar os materiais
esparramados (f. 79, item 7), está muito mais ligada à boa imagem do salão, e
parece ínsita à uma relação de coordenação e não de subordinação.
Por tais fundamentos, auferindo a autora percentual de sócio/parceiro,
inexistindo “animus contrahendi” e laborando de forma autônoma e sem
subordinação jurídica, rejeito o pedido de reconhecimento do vínculo
empregatício, bem como seus consectários, por serem obrigações acessórias,
que seguem a sorte do principal.
JUSTIÇA GRATUITA
O benefício da Justiça gratuita é direito de todo trabalhador que perceba
salário igual ou interior ao dobro do mínimo legal ou declare não ter condições
de suportar as despesas do processo (CLT, art. 789-B, § 3º). Preenchidos os
requisitos legais, defiro.
III - CONCLUSÃO
Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado por TEREZA
CRISTINA FERREIRA ARCE em face de FÍGARO CABELEIREIROS
LTDA. - ME, absolvendo o réu, nos termos da fundamentação.
Custas pela autora, no importe de R$ 1.100,00, calculadas sobre o valor
atribuído à causa (R$ 55.000,00), dispensadas.
Intimem-se.
Nada mais.
FLÁVIO DA COSTA HIGA
Juiz do Trabalho
ANGELA SAARA MARTINS
Diretora de Secretaria