ERRO DE TIPO X ERRO DE PROIBIÇÃO

POSTED BY: LEONARDO CASTRO 15 DE JULHO DE 2016

Erro de tipo e erro de proibição sempre são cobrados no Exame de Ordem. Já fiz outro “post” sobre o assunto, mas resolvi elaborar este, mais
simplificado, para salvar quem está fazendo revisão de última hora.

Erro de tipo essencial: está previsto no art. 20 do CP, com a seguinte redação:

Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei

A ideia geral é a seguinte:

No erro de tipo essencial, o agente vê a realidade de forma distorcida.Três exemplos:

1º O agente tem relação sexual com pessoa de 13 anos, imaginando ser maior de 14 anos.

2º O agente transporta cocaína, mas, em sua cabeça, estava transportando farinha de trigo.

3º O agente atira em um arbusto por imaginar que se trata de animal, mas, em verdade, era seu amigo.

Perceba que, no erro de tipo essencial, a realidade é “X”, mas o agente enxerga “Y”.

Contudo, atenção: só se fala em erro de tipo essencial quando a confusão na cabeça do agente é em relação a elementar do crime. Elementar é
aquilo que, se retirado, descaracteriza o delito. Três exemplos:

1º O agente tem relação sexual com pessoa de 13 anos, imaginando ser maior de 14 anos.

O art. 217-A, que tipifica o estupro de vulnerável, possui a seguinte redação:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.

Se você retirar “menor de 14 anos” da frase, resta “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso”. Não é crime ter conjunção carnal ou ato
libidinoso diverso. O problema é se um dos envolvidos for menor de 14 anos. Logo, “menor de 14 anos” é elemento constitutivo do tipo penal.

2º O agente transporta cocaína, mas, em sua cabeça, estava transportando farinha de trigo.

O art. 33 da lei 11.343/06 tem a seguinte redação:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.

“Drogas” é elemento constitutivo do tipo penal, afinal, se você retirar a expressão, o delito está descaracterizado. Transportar não é crime (ex.: uma
bolsa, um celular). O problema é transportar droga.

3º O agente atira em um arbusto por imaginar que se trata de animal, mas, em verdade, era seu amigo.
O art. 121 assim descreve o delito de homicídio:

Art. 121. Matar alguém.

“Matar” pode ser um crime ambiental, dependendo do animal morto. No entanto, só se fala em homicídio quando se mata “alguém” (ser humano).
Logo, “alguém” é elementar do delito. Se retirada e expressão, o deito está descaracterizado.

Em resumo: no erro de tipo essencial, o agente vê a realidade de forma distorcida, e, em sua visão equivocada, não percebe a presença de elementar
de um fato típico.

Consequências: se o erro era INEVITÁVEL, o dolo e a culpa são afastados, e o agente não responde por crime algum. Todavia, se o erro era
EVITÁVEL, o dolo é afastado, e o agente responde a título de culpa, desde que o crime seja punido na modalidade culposa. Dos três exemplos,
apenas o homicídio pode ser praticado por culpa. No tráfico de drogas e no estupro de vulnerável, é irrelevante a discussão sobre evitável ou
inevitável, pois não existe modalidade culposa.

Descriminantes putativas: agora, imagine a seguinte situação: o agente encontra um velho inimigo andando pela rua. Quando já estão próximos,
o agente percebe que o inimigo leva a mão à cintura, e, imaginando que ele sacará uma arma, antecipa-se e mata o inimigo. Todavia, o inimigo
pretendia retirar a carteira do bolso, e não uma arma.

Percebeu o que aconteceu?

A realidade: o inimigo pretendia pegar a carteira.

O que o agente viu: o inimigo sacando uma arma.

Como a realidade foi distorcida, trata-se de erro de tipo. As consequências estão no art. 20, § 1º, do CP:

É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Ou seja, se inevitável o erro, fica isento de pena. Se evitável, é afastado o dolo, mas o agente é punido a título de culpa, desde que prevista a
modalidade culposa. É o que a doutrina chama de culpa imprópria.

Erro de proibição: está previsto no art. 21 do CP, com a seguinte redação:

Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de
um sexto a um terço.

A ideia geral é a seguinte:

Percebeu a diferença? No erro de tipo essencial, o agente vê a realidade distorcida. No erro de proibição, no entanto, ele vê a realidade como ela
realmente é.

Então, o que seria o erro de proibição?

Embora o agente veja a realidade de forma correta, ele não sabe que a conduta é ilícita. Exemplo:

João está andando pela rua e encontra um relógio. Em seguida, João levanta o relógio para o alto e grita: “alguém perdeu um relógio?”. Ninguém
se manifesta. João, então, decide tornar-se dono do relógio.
João praticou algum crime? Sim, o de apropriação de coisa achada, do art. 169, II, do CP.

Veja que João não fez confusão com a realidade. Ele realmente achou um relógio perdido. O que ele não sabe, todavia, é que a sua conduta é ilícita.
Deveria ter levado o relógio à autoridade competente, no prazo de 15 dias, como determina o art. 169, II, do CP. Trata-se do intitulado erro de
proibição direto, que ocorre quando o agente desconhece a ilicitude de sua conduta.

Consequências: se o erro for inevitável, a culpabilidade é afastada e o agente não é punido. No entanto, se o erro for evitável, o agente responde
pelo delito, mas sua pena é diminuída. É o que diz o art. 21 do CP de forma expressa.

E o erro de proibição indireto? Outro exemplo: João, ao chegar em sua casa, encontra a esposa com o amante. Transtornado, João mata o amante,
pois imagina estar amparado por uma excludente da ilicitude – a legítima defesa da honra.

Perceba que João não fez confusão com a realidade. A confusão se deu em relação à ilicitude da conduta: na cabeça dele, quem mata o amante da
esposa age amparado pela lei. No entanto, como sabemos, não existe exclusão de ilicitude por legítima defesa da honra. Logo, João agiu em erro
de proibição indireto.