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Teoría del derecho

Dimension lingüística:
Cuando se produce ambigüedad en el uso de los signos lógicos, hay una ambigüedad
sintáctica. El tipo de indeterminación en el lenguaje se llama ambigüedad sintáctica.
Desde el punto de vista pragmático, también existen indeterminaciones. Pero estas no
se refieren al significado, sino a la respuesta que se produce en el receptor. Estas son
poco frecuentes las más frecuentes son las de carácter sintáctico.
Puntos de tesis de Nino:
1- El derecho español prohíbe la pena de muerte en tiempo de paz (
2- El comprador tiene derecho a recibir la cosa comprada (
3- El derecho es una de las carreras más antiguas (Esta frase está haciendo
referencia a algún tipo de actividad intelectual ya que sigues unos programas
previamente establecidos que tiene una amplia historia y un perfil
metodológico estable y consolidado que recoge muchos aspectos)
4- No hay derecho a que los niños mueran de hambre (esta frase no solo hace
referencia a una cuestión de carácter subjetivo, sino a la relación entre derecho
y justicia)
Como conclusión podemos decir que el derecho convive con los problemas de los
lenguajes naturales y “chorrea” indeterminaciones. Es un tipo de aspiraciones morales
que dependerán de las circunstancias
Dimensión impositiva:
En esta dimensión ya no nos referimos a los problemas que adolecen los lenguajes
naturales, sino para que sirven los enunciados en los lenguajes naturales, sus
funciones, su uso. Mediante el uso del lenguaje podemos hacer cosas distintas, ya que
permiten establecer una pluralidad. Estas funciones son:
Función descriptiva: con esta función estamos utilizando el lenguaje para transmitir
algún tipo de información, construimos un discurso cuya misión es transmitir
información. Es una función que fundamentalmente sirve para “contar lo que hay”,
describir lo que ocurre en el mundo. La transmisión de información se produce
correctamente cuando podemos decir que hay correspondencia con lo que hay en el
mundo, entre lo que captamos y comprendemos que hay correspondencia entre el
contenido y lo observable empica o racionalmente. El punto central de la observación
es que si hay correspondencia entre lo que dices y lo que ocurre, se aceptara el
enunciado. (Ahora es noche cerrada y hay luna llena – ambigüedad sintáctica).
Función Expresiva: Con esta función se pretende transmitir una valoración de un
estado de ánimo, una consideración sentimental y hacer que le destinatario de ese
mensaje tenga algún tipo de reacción, es decir, se pretende transmitir un estado de
ánimo y así hacer que el receptor sea llamado a participar en ese estado maravilloso
(hoy es un día maravilloso – no podemos estableces que algo esa falso ya que se trata
de un aspecto muy abstracto que depende del receptor y emisor)
Función Prescriptiva: el lenguaje no sirve para contar nada, para describir el mundo o
para trasmitir una emoción o un sentimiento, sino que estamos hablando de que el
lenguaje sirva para determinar un mundo posible, que un mundo puedo existir,
pretende construir algo en la realidad. Lo que hace es determinar cual va a ser la
selección del “mundo” que va a existir. No podemos ordenar cosas imposibles, pero
partiendo de esta limitación debemos hablar de algo que debe ser real, construimos
un mundo partiendo de la realidad. El mundo del deber ser opera en un mundo
prescriptivo, ya que habla de cómo debe ser el mundo. El problema de este mundo del
deber ser es la pluralidad de criterios en el empleo de la función prescriptiva, no
sabiendo cual es el criterio predominante, sin saber como evaluar, ordenar estas
situaciones. Cuando surge este conflicto cada uno sigue un criterio u otro para evaluar
esta situaciones sin poder controlar la función prescriptiva totalmente. En derecho el
lenguaje produce muchas proposiciones prescriptivas, determina la existencia de
múltiples mundos posibles. No podemos dar una descripción univoca del derecho por
que no tenemos un criterio univoco para evaluar las prescripciones ya que tenemos
una pluralidad de mundos del deber ser.
Función Performativa: es la función del lenguaje en la que la mera formulación de un
enunciado la lugar a una acción, por el mero hecho de formular un enunciado se
realiza una acción, realiza una conducta (en una boda, el cura te dice “quieres a esta
mujer en santo matrimonio” y tu respondes “si” al decir ese si tu esta suscribiendo ese
matrimonio, esta realizando una acción). En derecho estas preposiciones son muy
comunes, con las firma de contratos por ejemplo. Son pocas las situaciones en la que
la función Performativa tiene una función formal dentro del derecho.
Dimension impositiva:
El derecho no es solo prescripciones, sino que también operan una dimensión especial
que conecta al mundo del lenguaje con el mundo prescriptivo, esto es la violencia, el
empleo de la fuerza para imponer las prescripciones. Además de un uso prescriptivo
del lenguaje en el derecho encontramos acciones que tiene especial relación con la
violencia, la imposición por la fuerza de las prescripciones, esto tiene que ver con el
empleo de la fuerza como sistema para asegurar una prescripción. El tipo de
normatividad que se da en el derecho tiene que ver con castigos, muertes,
deportaciones, encarcelamientos, lo que da a entender que tiene mucho que ver con
el ejercicio de la violencia. Hay una conexión entre el ámbito del empleo de la fuerza,
la coaccion, con el derecho. No podemos establecer una definición univoca sobre el
derecho ya que no podemos establecer
Las relaciones entre derecho y violencia tienen tres puntos de vista:
Incompatible: Existe una relación entre derecho y violencia, ya que el derecho emplea
la coacción para dar justicia, pero la violencia sin justicia, sin que lo intente aplicar para
una norma, es ilegal.
Cauce: El derecho no es mas una norma para regular la violencia, la fuerza. El derecho
no es mas que el cauce, conducción, a través del cual se va a utilizar la coaccion. El tipo
de conexión que se va a realizar
Dimension ideologiica:
Todas estas dimensiones presuponen distintitas posiciones del mundo, de las
personas. Siempre que hablamos de derecho estamos adoptando diferentes
posiciones sobre la ideología que queremos seguir y respetar. Existe una multiplicidad
de aspectos ideológicos,políticos. El derecho será resultado de la posición que
adoptemos con respesto a las ideologías que contemplemos lo que justifica que no
podamos dar una definición clara del derecho, ya que esta será distinta según la
ideología que adoptemos.
La mera posibilidad de que exista el derecho es en ella misma es una ideología, ya que
encontramos otras ideologías como la anarquía que defiende la no existencia de
derecho. La definición del derecho pone encima de la mesa que ideologías vamos a
utilizar en el derecho.
Según la tesis hay dos grandes ramas que dan la definición del derecho:
Iusnaturalismo: es la definición que establece una continuidad entre derecho y
elementos morales de tal manera que entiende que hay una relación necesaria entre
derecho y justicia entre que hay un derecho natural que exige unos requisitos.
Positivismo: se caracteriza por decir que el centro de la definición no tiene que ver con
elementos de moralidad, sino que es más una cuestión social. Definirlo de esta manera
da a entender que el derecho es una realidad social, surgido de la necesidad del
hombre de ser un ser social. La definición del derecho tiene que buscar la forma que
tiene lo jurídico dentro de la estructura social. Se trata de una opción formalista.
Dentro del positivismo encontramos otra dimensión positivista Realismo: defiende que
el derecho es una realidad más, que tiene una relación con el resto de realidades
humanas.
Dentro del iusnaturalismo hay dos dimensiones, ambas defienden la superioridad del
derecho natural sobre el derecho positivo:
Ontológico: Las normas del derecho natural tienen una superioridad entre el derecho
natural (el ser) y el derecho positivo (deber ser). Existe la misma continuidad jerárquica
entre las normas del derecho natural y el derecho positivo. Para ellas el derecho
natural determina que es y que no es derecho, que es ley, es lo justo. Algo no es
derecho si va en contra al derecho natural, lo diga quien lo diga (monarca,
institución…). Si la ley atenta contra el derecho natural, no es derecho

Deontológico: No opera en términos de ser o no ser, sino en términos de deber ser.


Establece una determinación sobre cuáles deberían ser los principios naturales del
derecho. Los naturalistas deontológicos van a sostener que el derecho positivo es un
derecho plausible, aceptable, justo.
Cuando hablamos de derecho natural hablamos de naturaleza, aunque habeces no
sabemos bien a que se refiere esta naturaleza. Debemos entre que el derecho natural
es una conjunto de normas que establecen las normas del universo, en términos
cosmológicos.
La naturaleza de la que se está hablando se enfoca en la naturaleza del hombre, tratan
de delimitar las específicas características que nos hacen humanos, las tendencias
naturales que nos hacen humanos. El objeto de estudio es como somos los seres
humanos, cuales son las tendencias de los seres humanos, aquellas que nos plausibles,
de manera que veríamos como seria ese derecho natural.
Una última tendencia que intenta focalizar el derecho naturalista es la estrategia
racionalista. Van a tratar de establecer normas de carácter universal, mediante
elaboraciones de carácter racional. El derecho natural serán el conjunto de normas
que solo se puede construir con el empleo de la racionalidad.
Dentro del iusnaturalismo encontramos diferentes tendencias
(poner las otras tendencias del iusnaturalismo)

El positivismo tiene una visión monista del derecho, piensan que no hay mas derecho
que el derecho positivo, el derecho es algo que a sido creado, adoptado en distintos
ámbitos de duración consistentes en la historia. De esta manera, este tipo de teorías
mantienen que no hay vinculación entre derecho y moral. Hay positivistas que
mantienen un visión favorable sobre la moral, aunque piensan que la justicia
pertenece a la moral y el derecho a las relaciones sociales, ya que son dos variables
contrapuestas, aunque muy relacionadas, puede haber derecho justo o injusto asi
como justicia basada en el derecho o no basada en él. Esta tesis se conoce como
positivismo metodológico. Cuando nos planteemos que es el derecho hacemos una
investigación metodológica del derecho. En esta interpretación metodológica hay dos
perspectivas, una, formal, que ha tenido un carácter mas formal y otra de carácter
sociológico, que difunde las teorías realistas del derecho.
Sobre la primera, el formalismo jurídico, es la que trata de establecer cuáles son las
formas que se pueden identificar como interrelaciones jurídicamente relevantes. Cada
sociedad establece las formas en las que se va a producir el derecho en la sociedad,
cuales son los métodos con los que se va a establecer derecho. El criterio que vamos
que utilizar para decir que es derecho (el procedimiento formal en el que se producen
las relaciones jurídicas) la forma ultima en que se establecerán normas jurídicas. Sea
cuál sea la sociedad, siempre existe una determinación sobre quien va a establecer las
normas, formándose un complejo sistema de normas, creando lo que llamamos
derecho. Esta idea de formalismo jurídico defiende que cualquier cosa es susceptible
de ser regulado con el derecho. El último órgano que establece las normas será aquel
que lo impone por la fuerza. Este órgano es capaz de emplear la coacción, la violencia
para establecer las normas. El ultimo criterio que nos establece lo que vale, es el el
empleo sistemático de la violencia. El punto de conexión es que el derecho esta
relacionado con la violencia. Otra idea, es la prevalencia de la ley sobre el derecho, la
idea de que existen órganos que se dedican a hacer textos, órganos que producen
sentencias, leyes, siendo la ley el punto central del derecho. Piensan que el derecho es
el texto de la ley. La tercera nota, es la conexión del derecho con los imperativos,
piensan que el derecho son mandatos, que nos dicen lo que tenemos que hacer,
estableciéndolo mediante leyes. Las normas serán órdenes imperativos de quien
manda. En términos generales, el derecho tiene una conexión necesaria con la
coacción, con aquello que ha sido dictado. Esta parte del derecho positivo tiene
diversos principios:

 Principio de coherencia: es una tesis en virtud de la cual establece que todo el


derecho, todos estos imperativos. El derecho es una estructura sistémica.
Existe coherencia entre las normas, todas las normas son coherentes entre si,
ninguna se contradice con la otra. No puede haber dos normas que se
contradigan entre si.

 Principio de plenitud: esto es la pretensión de que el sistema del derecho es


pleno, tiene una pretensión clara sobre cualquiera de los casos que se puedan
dar en el derecho. El derecho es pleno, tiene solución para todos los casos

 Principio mecanicista del derecho: El derecho es claro, es mecánico, aquel que


establece el derecho, emplea un método mecánico. Según el libro de
Montesquieu dice que “los jueces son las bocas mudas que pronuncian las
palabras que han sido prefijadas por medio de la ley”. Los jueces a partir de una
norma general (ley) establecen que un caso A le corresponde la aplicación de la
sentencia B, basándose en un hecho A1 establecen una sentencia B1 mediante
una aplicación mecánica.
Sobre la segunda,
En la tesis te Nino aparecen otras dos dimensiones del positivismo jurídico: el
positivismo ideológico o formalismo ético y el escepticismo ético. Estas dimensiones
son éticas, sirven para ordenar las diferentes teorías morales. Dentro de las teorías
meta-éticas están las posiciones cognitivistas: piensan que existen valores morales
objetivamente, lo que existe es una tesis ontológica sobre la cual se sostiene lo que es
moral, piensan que existe objetivamente la justicia. La segunda, la epistemológica,
sostiene que los humanos tienen una competencia intelectual para conocer algunas al
menos alguna de las dimensiones sobre la idea de justicia. Hay diversas teorías sobre
como lo conocemos pero todas coinciden en esto, podemos conocer los valores
morales, lo que es “ético”. Las tesis no cognitivistas son tesis escépticas sobre el que
podamos conocer los valores morales, esa idea de justicia, incluso piensan que no
podemos conocer la idea de justicia porque no existe. Nino incluye las dimensiones
para referirse a estas dos tesis cognitivistas. No todos los cognitivistas son
iusnaturalistas.
El positivismo ideologico es la tesis antagonica al iusnaturalismo ontológico. Esta tesis
articula una tesis de vinculación entre lo que es el derecho y lo que es la justicia. La
justicia pasa a ser una variable dependiente del derecho. Sostiene una implicación
moral del positivismo. La justicia es un producto del positivismo.

Ademas de los estudios relativos al derecho como concepto o su origen, ahora nos
centramos en las piezas que forman el derecho. Los componentes que nos permiten
analizar los componentes de estas piezas de definen el derecho, estas piezas jurídicas,
que pueden entrar en colision entre si, son:
La idea funtamental es que podemos sostener que cualquiera sea la teoría que
sostengamos sobre la concepción del derecho, podemos establecer unos criterios de
análisis de las normas jurídicas denominados de varias formas: validez, eficacia, justicia
efectividad y eficiencia.
En este sentido vamos a ver que la primera de las dimensiones, la validez, hace
referencia a la forma más básica del análisis del derecho. La pregunta en torno a la
validez de una norma es una norma que vale como norma en un ordenamiento
jurídico. Existen normas que son válidas y otras que no ya sea porque no están bien
formuladas o por que no sirve para el ordenamiento jurídico al que pertenece.
Podemos distinguir 3 sentidos de validez, en dos de ellos el sentido de validez se
presenta el sentido de validez de carácter descriptivo, y el tercero prescriptivo. En
primer lugar se habla de validez como pertenencia que se presenta de carácter formal,
se pregunta si la norma pertenece al sistema de derecho en el que planteamos que la
norma pertenece, la nota que trata de ser descrita dentro del sistema jurídico, que
cumple los requisitos para pertenecer al mismo. En el caso de los cumpla diremos que
pertenece a dicho sistema, en el caso contrario negaremos la validez de la norma y que
no pertenece a dicho sistema jurídico. El segundo sentido de validez, es el empleado
para determinar si la norma es reguladora o no de las circunstancias del caso
correspondiente, si tiene o no tiene la capacidad aplicable de dicha norma en el caso
correspondiente. Suele señalarse una tercera dimensión de validez, la fuerza
normativa u obligatoria, una norma es válida si debe ser obedecida, podemos decir
que una norma existe en el derecho pero que desde la perspectiva iusnaturalista no
debe ser aplicada. En términos generales, lo que se señala cuando hablamos de validez
se suele hablar de validez como pertenencia, por lo que se esta presuponiendo un
pensamiento cercano al iuspositivismo. La validez como pertenencia tiene 4 requisitos:
criterio de la competencia del órgano, el procedimiento establecido, la ausencia de
incompatibilidades, la vigencia. El primero es el criterio de carácter organico, es el
autor de la norma correspondiente, a la validez de una norma jurídica, quien ha
instaurado la norma correspondiente, lo que hace es aludir la competencia de ese
órgano, si es una órgano que tiene el poder de dictar esa norma. Existen un conjunto
de normas que sirven para establecer los órganos competentes para formar otras
normas. En segundo lugar, hablamos del procedimiento para crear las normas. Serán
normas jurídicas las que hayan sido dictadas cumpliendo los criterios establecidos por
el derecho. En tercer lugar, sobre la ausencia de incompatibilidad con normas
superiores que existe jerarquía que existen distintos niveles de normas y que hace
referencia a criterios de carácter material. En último lugar, una norma debe ser
vigente, de tal manera que no solo es una norma que cumplió los requisitos de acceso
sino que además sigue manteniéndose como norma vigente en el sistema, se
mantiene en el sistema jurídico, pudiendo en el tiempo perder esta característica de
vigencia del ordenamiento jurídico, es decir que sea derogada. Las clausulas
derogatorias de las leyes tratan de establecer que una norma deja de pertenecer al
ordenamiento jurídico. La derogación de carácter genérico dice que todas las normas
anteriores a la norma que se apruebe, que se sean contrarias a ella, quedan
derogadas, aunque sean de la misma jerarquía. La derogación de carácter tácito,
específico, determina cuales son las normas derogadas, funciona igual que la de
carácter genérico.
Además de la validez encontramos otros criterios. Encontramos el criterio de la
eficacia, que alude al grado de acatamiento que alcanza lo que esa norma está
mandando. Cuando evaluamos la eficacia de las normas, hablamos del acatamiento de
las personas de esas normas, nos preguntamos sobre la forma de comportarse que
tienen determinadas normas. Es algo que está contenido dentro de la sociedad. Una
norma será eficiente si la gente, como instrumento factico, sigue dicha norma, en caso
contrario diremos que una norma es eficiente. Nos preguntamos sobre
comportamientos sociales. Lo que tenemos es una progresión en el grado de eficacia
de las normas. Suele señalarse que existen dos niveles de eficacia delas normas, la
eficacia directa, que es la idea de evaluar el grado de acatamiento que mediante un
proceso de adhesión de las normas las personas cumplen las normas. En cambio en la
eficacia indirecta, no se dirige al grado de cumplimiento de las normas de forma
voluntaria, sino el número de sanciones por incumplimiento a dicha norma. Tambien
hay que tener en cuenta que hay gente que en la eficacia directa hay personas que no
cumplen las normas pero no son sancionados.

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