Responsabilidad Pablo Rodriguez Grez

I.
DE LA RESPONSABILIDAD
A. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD
La responsabilidad, como es sabido, puede presentarse en diver-

sas áreas del derecho con caracteres particulares. Así la responsa-
bilidad penal se identificará con la pena, la responsabilidad polí-
tica con la privación de una función pública, la responsabilidad
administrativa con la exclusión o suspensión de una tarea de la
misma índole, etc. La responsabilidad civil se identifica con la
reparación de los perjuicios que se causan cuando ellos derivan
del incumplimiento de una obligación, pudiendo concurrir con
cualquier otro tipo de responsabilidad. En consecuencia, la res-
ponsabilidad civil, materia de nuestro estudio, podría definirse
diciendo que consiste en el deber jurídico de reparar los daños o
perjuicios que se producen con ocasión del incumplimiento de
una obligación. Por su parte, la obligación es un “deber de con-
ducta tipificado en la ley”. Toda obligación civil, por lo mismo,
importa la imposición de una conducta que el destinatario de la
norma debe realizar, así sea positiva (acción) o negativa (omi-
sión). Si dicha conducta no se despliega, quien la infringe debe
indemnizar los perjuicios que de ello se siguen.
Decimos que obligación es un deber de conducta tipificado
en la ley, porque siempre, invariablemente, es la ley la que
describe la diligencia, cuidado y actividad que se impone al
obligado, así sea directamente o remitiéndose a la voluntad de
las partes que gestaron el contrato, cuando la obligación tiene
este origen, o bien en función de ciertos estándares generales,
como cuando se trata del deber de no causar daño a nadie.
11
12 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
La obligación cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad

puede estar establecida en el contrato –vale decir, haber sido
asumida voluntariamente por el deudor de dicha conducta–,
en cuyo caso hablaremos de responsabilidad contractual. Si la
obligación está establecida en la ley, hablaremos, entonces, de
responsabilidad extracontractual (al margen del contrato). En
este último caso la responsabilidad podrá ser legal (si es la ley
la que directamente asigna el deber de conducta), delictual o
cuasidelictual (si la responsabilidad deriva de la obligación de
no causar dolosa o negligentemente daño a nadie), o cuasicon-
tractual (si la responsabilidad tiene como antecedente una obli-
gación contemplada a propósito de un hecho voluntario y no
convencional).
Por consiguiente, sólo hay dos grandes tipos de responsabi-
lidad civil: CONTRACTUAL y EXTRACONTRACTUAL, consagrándose
un estatuto jurídico diverso para cada una de ellas.
No faltan quienes sostienen que la responsabilidad extra-
contractual es legal, ya que nace de una disposición de la ley.
En verdad, no hay obligación alguna que no tenga su último
sustento en la ley. En otras palabras, no hay obligaciones en
contravención a la ley, cualquiera que sea su naturaleza. ¿Dón-
de está, entonces, la diferencia? Nosotros creemos que sólo es
dable hablar de obligaciones legales en aquellos casos en que la
norma directamente y sin intermediación alguna impone un
determinado deber de conducta. En los demás casos (delito y
cuasidelito civil) hay una actividad humana jurídicamente rele-
vante, que describe una hipótesis normativa que desencadena
una consecuencia, la cual consistirá, precisamente, en el surgi-
miento de una obligación. Lo propio ocurre tratándose de la
celebración de un contrato (fuente de responsabilidad contrac-
tual), pero con la salvedad de que en este caso la hipótesis que
se describe da lugar a una situación jurídica intersubjetiva espe-
cialmente reglamentada en la ley, tanto respecto de su génesis
como de sus efectos y consecuencias.
Generalizando, podemos sostener que la responsabilidad,
en cuanto deber jurídico reparatorio, surge siempre que la
conducta humana describe una hipótesis consagrada en la ley.
Esta hipótesis, a su vez, consistirá siempre en el incumplimien-
to de una obligación preexistente, a causa de lo cual resultará
DE LA RESPONSABILIDAD 13
un daño para el titular del derecho a quien el infractor debía

satisfacer.
El fundamento de la distinción entre responsabilidad con-
tractual y extracontractual apunta a la naturaleza de aquella
obligación preexistente. Si ella emana de un contrato nos en-
contraremos en el ámbito de la responsabilidad contractual; si
la obligación emana de la comisión de un delito o cuasidelito
civil, o de la ejecución de un hecho voluntario no convencio-
nal, o de la mera disposición de la ley, estaremos en el ámbito
de la responsabilidad extracontractual.
Para que surja jurídicamente responsabilidad civil es nece-
sario, entonces, que se desarrolle la siguiente secuencia: acción
u omisión descrita como hipótesis en la ley; surgimiento de una
obligación civil; incumplimiento de esta obligación; daño pro-
veniente del incumplimiento; y, finalmente, deber jurídico (obli-
gación) de reparación del daño causado. Así las cosas, podría
decirse, en último término, que la responsabilidad es el medio
de que se vale el derecho para compensar el incumplimiento
de una obligación, o bien una forma particular de cumplimien-
to por equivalencia cuando el obligado no lo hace en especie
(desplegando la conducta debida).
La responsabilidad es, por lo tanto, una sanción destinada a
restaurar el orden jurídico cuando éste se ha alterado como
consecuencia de que un sujeto ha dejado de dar cumplimiento
a sus obligaciones, como quiera que ellas se hayan configurado.
De aquí la utilidad de reconocer una teoría unitaria de la res-
ponsabilidad, ya que ésta, como se examinará más adelante, es
idéntica en lo medular y sustantivo. Señalemos, desde ya, que
la responsabilidad es una sanción civil que sobreviene como
consecuencia del incumplimiento de una obligación cuyo obje-
tivo es restaurar un equilibrio, originalmente instituido en el
ordenamiento, entre quien es titular de un derecho y quien lo
quebranta. Nadie discute que la nulidad es otra sanción civil. Si
se observa la finalidad de esta última, se llegará a la conclusión
de que ella restablece una situación jurídica anterior al acto
invalidado. Lo propio ocurre tratándose de la responsabilidad.
Con intervención del Estado (a través de sus órganos jurisdic-
cionales), se restaura la situación original, procediéndose al
cumplimiento de la obligación por equivalencia. No otra natu-
raleza tiene la indemnización de perjuicios. Por consiguiente,

la responsabilidad civil, en todas las áreas en que tiene cabida,
es una sanción impuesta por una infracción (incumplimiento
de una obligación preexistente), cuya razón es sustituir el cum-
plimiento en especie por un cumplimiento equivalente.
En último término, frente al incumplimiento de un deber
de conducta impuesto o reconocido por la ley, la reacción so-
cial se manifiesta concediendo al perjudicado el derecho de
exigir la reparación de los daños sufridos, lo cual se concreta a
través de una acción indemnizatoria que tiene por fin conferir
un beneficio congruente con la satisfacción de la obligación
incumplida. Como lo hemos sostenido en otros trabajos, la res-
ponsabilidad tiene como meta final restaurar el orden jurídico
quebrantado, recomponiendo la interrelación de los intereses
afectados, como si aquélla hubiere sido efectivamente satisfe-
cha en especie.
Se observará que la responsabilidad civil tiene un elemento
propio que no coincide con los demás tipos de responsabili-
dad: el perjuicio patrimonial. Así, pueden darse varias hipótesis
de ilícitos penales en que no existe daño patrimonial –caso en
el cual no concurrirá jamás la responsabilidad civil–, o de ilíci-
tos políticos o administrativos sin daño patrimonial. Sólo cuan-
do la infracción de la obligación penal, política o administrati-
va causa perjuicios patrimoniales, ella estará acompañada de
responsabilidad civil. Lo anterior significa que existe un solo
medio para reparar el menoscabo patrimonial y recuperar el
equilibrio de los intereses previstos en el derecho: la responsa-
bilidad civil, que bien puede presentarse aisladamente o unida
a otro tipo de responsabilidad.
De aquí resulta que la comisión de un delito o de una
infracción administrativa o política puede estar acompañada de
responsabilidad civil, siempre que aquélla vaya unida a perjui-
cios patrimoniales que sea necesario reparar.
Creemos nosotros que la responsabilidad civil, en conse-
cuencia, debe estar invariablemente ligada al restablecimiento
del equilibrio patrimonial, no pudiendo ella ser fuente de enri-
quecimiento ni de empobrecimiento. La responsabilidad, por
lo mismo, será siempre un sustituto del cumplimiento y su legi-
timidad quedará condicionada por el hecho de que con ella se
alcance el beneficio que podía reclamar la víctima del incum-

plimiento. Si la responsabilidad excediere los efectos del cum-
plimiento o no alcanzara a cubrir los beneficios que correspon-
den al perjudicado, se generaría un caso de enriquecimiento
sin causa (enriquecimiento ilícito), toda vez que a pretexto de
la reparación o se consigue más o se obtiene menos de lo que
corresponde. De aquí la importancia de que la indemnización
sea expresión de un equilibrio de intereses que está contenido
en los términos de la obligación. Lo anterior debe entenderse
sin perjuicio de las llamadas penas privadas, respecto de las
cuales nuestra legislación es muy reacia.
De lo que llevamos dicho hasta aquí se desprende que la
responsabilidad civil es una verdadera sustitución de una obli-
gación (incumplida) por otra (indemnizatoria), razón por la
cual ambas habrán de fundarse en la articulación y realización
de los mismos intereses. Si la indemnización equivale al cum-
plimiento total y oportuno de la obligación, el órgano jurisdic-
cional deberá velar porque la compensación patrimonial no
sea superior ni inferior al beneficio legítimo y proyectado del
acreedor, puesto que sólo en esa medida será posible recompo-
ner el orden social alterado por el incumplimiento.
Lo anterior no constituye un mero enunciado teórico. Ello
redundará, como se analizará más adelante, en la delimitación
de las facultades de los organismos jurisdiccionales llamados a
fijar la cuantía de las indemnizaciones.
Los autores creen ver en la sanción penal (pena) la repara-
ción de un daño social que afecta a toda la comunidad, y en la
sanción civil (indemnización) la reparación de un daño particu-
lar que no trasciende al ámbito colectivo. “Muy distinta es la
responsabilidad civil; supone no ya un perjuicio social, sino un
daño privado; la víctima no es ya toda la sociedad, sino un
particular. Por eso, las consecuencias de la responsabilidad son
muy diferentes en uno y otro caso”.1 No es ésta nuestra opinión.
Tanto se altera la vida social como consecuencia de la comisión
1
Henri y León Mazeaud y André Tunc. Tratado Teórico y Práctico de la Respon-
sabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo Primero. Volumen I. Ediciones Jurídi-
cas Europa-América. Buenos Aires. 1961. Pág. 7.
de un delito como del incumplimiento de una obligación, pues-

to que ambas conductas alteran el orden jurídico establecido.
Tan evidente es lo que decimos que muchos delitos sólo perju-
dican a una persona o a un número limitado de personas (parti-
cularmente tratándose de los delitos de acción privada), y lo
propio ocurre tratándose del incumplimiento de una obliga-
ción. ¿En dónde está, entonces, la diferencia que justifica la
distinción entre responsabilidad civil y penal? Creemos nosotros
que se trata de instrumentos jurídicos diversos. En el delito se
prohíben, bajo la amenaza de una sanción, determinadas con-
ductas que se describen en la norma (tipicidad). En la responsa-
bilidad civil se prohíbe genéricamente el incumplimiento, remi-
tiéndose la obligación no sólo a la disposición legal, sino a la
voluntad de los particulares, que, siempre en el marco legal,
pueden crear libremente la obligación (libertad contractual).
Por lo tanto, siempre hay una conducta típica que se sanciona,
pero en la responsabilidad penal esta tipicidad es cerrada y
debe hallarse preestablecida en la ley, en tanto en la responsabi-
lidad civil la tipicidad es abierta y puede describirse (obliga-
ción) por los interesados (contrato) en el marco prefijado por
la ley. Adviértense también, claramente, otras diferencias con-
ceptuales importantes. La naturaleza de la sanción es diversa,
sin embargo de lo cual el incumplimiento civil puede ir acom-
pañado de la comisión de un delito (así sucede si el obligado, al
gestarse la obligación, usó un nombre fingido, se atribuyó po-
der, influencia o créditos supuestos, aparentó crédito, comisión,
empresa o negociación imaginarios o se valió de cualquier otro
engaño semejante), como sucede en las hipótesis del artículo
468 del Código Penal. De la misma manera, un delito puede ir
acompañado de responsabilidad civil para reparar los daños pa-
trimoniales que el mismo ha causado a la persona de la víctima
o en sus bienes. Por consiguiente, hay dos figuras distintas (res-
ponsabilidad penal y responsabilidad civil) que se fundan en los
mismos principios (prohibición de una conducta), con sancio-
nes diversas (pena e indemnización de perjuicios), y que pue-
den confluir para la restauración del orden previsto en el orde-
namiento normativo. El interés social exige con el mismo rigor
el cumplimiento de la ley, sea ella penal o civil, pero con conno-
taciones especiales en cada caso.
Tampoco la titularidad de la acción es un elemento que

permita formular una distinción tajante. Hay delitos que sólo
pueden perseguirse por determinadas personas (delitos de ac-
ción privada) y hay casos de responsabilidad civil que dan ac-
ción popular (artículos 948 y 2333 del Código Civil). Nótese
que los delitos de acción privada son una excepción en el ámbi-
to del derecho penal, como la acción popular es una excepción
en el ámbito de la responsabilidad civil.
Resumiendo podemos sostener que las responsabilidades
civil y penal tienen el mismo fundamento: la prohibición de
una conducta típica preestablecida en la ley o por los particula-
res (contrato), pero con la salvedad de que en un caso la tipici-
dad es cerrada (delito) y en el otro es abierta (incumplimiento
civil), puesto que no hay delito sin ley que lo sancione, ni hay
responsabilidad civil sin incumplimiento de una obligación pre-
existente. Por cierto, de las diferencias que se advierten entre
ambos tipos de responsabilidad se siguen una gran cantidad de
otros elementos distintivos que singularizan cada instituto.
No dejaremos el tema antes de examinar el elemento subje-
tivo que subyace en ambos tipos de responsabilidad.
Con la sola excepción de la llamada responsabilidad objetiva
(que sólo puede darse en el ámbito de la responsabilidad civil y
jamás en el ámbito de la responsabilidad penal), y que se funda-
menta en la creación de un riesgo que obliga a reparar todo
perjuicio que de él se siga, tanto la responsabilidad penal como la
civil requieren de un elemento subjetivo (intención o negligen-
cia). No hay delito sin intención (dolo) ni cuasidelito sin negli-
gencia (culpa), y esto ocurre en ambas ramas del derecho. Nin-
guna duda nos cabe que la teoría del dolo y de la culpa es unitaria,
pero, como es obvio, admite diferencias menores en uno y otro
caso. El dolo, en el ámbito penal, debe hallarse recogido por la
tipicidad, en materia civil corresponde a la intención positiva de
incumplir la obligación (situación también descrita en la ley, pero
referida genéricamente a todas las obligaciones que se hagan
exigibles). Como lo hemos sostenido en otro trabajo,2 en el con-
2
Pablo Rodríguez Grez. La Obligación como Deber de Conducta Típica. Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile. Año 1992.
cepto de dolo civil cabe el llamado dolo eventual, que se satisfa-

ce con la representación del daño (que se seguirá de quebran-
tar la conducta obligacional debida) y su aceptación por parte
del agente. Asimismo, sólo responde el obligado incumplidor
cuando existe dolo o culpa de su parte, ya que no hay responsa-
bilidad si el incumplimiento obedece a caso fortuito o fuerza
mayor, o cuando el obligado ha desplegado la conducta que se
le exige y ella no ha sido suficiente para satisfacer la prestación
acordada u ordenada.
En el fondo, entonces, la responsabilidad tiene un mismo
fundamento: se responde cuando no se ejecuta la conducta
debida, sino una conducta prohibida, siempre que ella (la pro-
hibición) esté establecida en la ley (lo que ocurre cuando es la
ley o un contrato legalmente celebrado el que describe dicha
conducta). Lo demás corresponde a una regulación jurídica
específica para el funcionamiento de cada instituto.
No faltará quien repare que la obligación impone un deber
de conducta típica y no una prohibición. Ello es efectivo, pero
la existencia de la obligación, mirada desde la perspectiva del
acreedor, revela la prohibición del deudor de comportarse de
manera de incumplir el deber asumido. Por lo tanto, la obliga-
ción implica un deber de conducta y una prohibición jurídica
de comportarse contraviniendo este deber. El incumplimiento,
por lo mismo, encierra la infracción de la conducta debida y la
ejecución de una conducta prohibida (que generalmente será
de omisión). No existe, entonces, una contradicción lógica al
analizar conceptualmente la obligación en una y otra dimen-
sión para los efectos de plantear una concepción unitaria de la
responsabilidad que comprenda sus diversas áreas. Dicho de
otra manera, el deudor está comprometido a desplegar una
conducta, ya sea activa (acción) o pasiva (omisión). Toda otra
conducta que se aparte o burle aquella que es debida está
prohibida por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, tan-
to hay una prohibición si la norma penal dispone que “el que
mate a otro será sancionado con presidio…” (norma secunda-
ria de la cual se desprende la norma primaria que diría: “nadie
debe matar a otro…”), como cuando decimos que “si el vende-
dor no entrega la cosa vendida al comprador se resolverá el
contrato con indemnización de perjuicios” (norma secundaria
de la cual se deduce una norma primaria que diría: “el vende-

dor no debe entregar la cosa vendida a otra persona que no sea
el comprador”).
No son pocos los autores que observan en el incumplimien-
to civil contractual un fenómeno en todo semejante a la res-
ponsabilidad delictual. “¿Hay que concluir de esa similitud per-
fecta que quien no cumple una obligación contractual está
regido por los mismos principios que se aplican a los que com-
prometen su responsabilidad delictual, y que, en consecuencia,
toda responsabilidad es delictual? Son muchísimos los que ven
en ello una consecuencia necesaria de su sistema: son llevados
por él a proclamar la unidad de las responsabilidades delictual
y contractual; aplican los artículos 1.382 y siguientes del Código
Civil (francés) al incumplimiento de los contratos. Puesto que,
según escribe especialmente Grandmoulin, ‘la obligación ini-
cial, nacida ex contractu o ex lege, se extingue por la pérdida o la
imposibilidad de su objeto, la obligación de reparar que nace
entonces no es la deuda primitiva surgida del contrato, sino
una obligación que encuentra su fuente en los artículos 1.382 y
siguientes’. ‘Para nosotros –afirma Lefebvre– la evidencia es
que la expresión responsabilidad contractual es una forma vi-
ciosa, una forma errónea de lenguaje, y que la responsabilidad
es necesariamente delictual’”.3
A igual que los autores citados, creemos que lo anterior es
“ir muy lejos”. En verdad, la confluencia que nosotros observa-
mos entre la responsabilidad civil y delictual es de principios y
fundamentos generales, pero no se trata de una identidad ple-
na ni del desplazamiento de la responsabilidad civil contractual
al campo de la responsabilidad delictual. Nos parece evidente
que en el caso de la responsabilidad delictual (extracontractual
y penal) la obligación que se infringe está impuesta en la ley, y
en el caso de la responsabilidad contractual aquella obligación
es generada por los interesados libremente, pero en el “marco”
–como se dijo– del ordenamiento normativo, esto es, en el
marco impuesto por la ley. Nótese, sin embargo, que mayor
3
Henri y León Mazeaud y André Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Págs.119 y 120.
similitud hallaremos entre la responsabilidad civil delictual y

cuasidelictual y la responsabilidad penal propiamente tal. Lo
concerniente a la responsabilidad legal y cuasicontractual ofre-
ce particularidades especiales.
La responsabilidad, como queda dicho, es una sola. Ella
supone el incumplimiento de un mandato revestido jurídica-
mente de los medios necesarios para poner al servicio de su
cumplimiento la fuerza (coercitividad) que administra y es mo-
nopolio del Estado. Cuando nos encontramos en el ámbito de
la responsabilidad civil, ella se traduce en la sustitución de una
obligación incumplida por una nueva obligación resarcitoria
de los perjuicios patrimoniales provocados. Sólo surge la res-
ponsabilidad civil cuando del incumplimiento se sigue un daño
material o moral (ambos quedan comprendidos en el concep-
to daño patrimonial). La responsabilidad civil es al incumpli-
miento lo que la pena al delito penal, vale decir, su consecuen-
cia jurídica.
Hasta aquí nuestras reflexiones sobre la responsabilidad en
general.
B. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD

DELICTUAL O CUASIDELICTUAL
Sin desconocer que la responsabilidad civil es una sola, y que

consiste en el efecto que conlleva el incumplimiento de una
obligación cuando de ello se sigue daño patrimonial, adverti-
mos importantes diferencias entre cada una de sus especies.
Nos abocaremos, en primer lugar, a la responsabilidad contrac-
tual y sus diferencias con la responsabilidad civil delictual y
cuasidelictual:
1. La diferencia más importante, sin duda, radica en el ori-
gen de la obligación incumplida. Si la obligación que se deja de
satisfacer deriva de un contrato (o convención, en el lenguaje
del artículo 1438 del Código Civil), lo cual supone el acuerdo
de voluntades del acreedor y del deudor, estamos frente a la
responsabilidad contractual. Si la obligación corresponde al de-
ber de comportarse prudentemente sin causar daño a nadie
(obligación general instituida en la ley), estamos en el ámbito
de la responsabilidad delictual o cuasidelictual. Como puede

apreciarse, el fundamento último es el mismo: incumplimiento
de una obligación o ejecución de una conducta contraria u
opuesta a la debida (de aquí que sostengamos que tras el in-
cumplimiento subyace una prohibición jurídica). Se ha sosteni-
do por algunos doctrinadores que las obligaciones nacen del
contrato o nacen de la ley. Lo anterior no nos parece muy
preciso. En verdad hay obligaciones que nacen directamente
de la ley (obligaciones legales), en tanto otras nacen de la
ejecución de hechos descritos en la ley (hipótesis) como presu-
puestos de la obligación, y aún otras, del concurso real de
voluntades en el marco establecido en la misma ley. De aquí
que insistamos que, en el fondo, toda obligación, como vínculo
capaz de imponer un deber de conducta, tiene como antece-
dente último una disposición legal. Lo anterior no podría ser
de otra manera. En efecto, nadie puede imponer a nadie una
servidumbre o arbitrariamente el deber de comportarse de una
determinada forma. Ello es atributo de la norma jurídica san-
cionada por los poderes públicos. Es precisamente por esto que
la voluntad de las partes, manifestada en la forma y con los
requisitos dispuestos en la ley, es capaz de crear la obligación
en cuanto deber de conducta a cuyo servicio se pone la fuerza
que administra y monopoliza el Estado.
2. La obligación que nace del contrato difiere sustancial-
mente de la obligación genérica de comportarse prudentemen-
te sin causar daño a nadie. La primera impone un determinado
grado de diligencia y cuidado, que se mide en función de la
culpa de que responde el deudor. Los contratantes son los
llamados a fijar de qué manera debe comportarse el deudor
para el cumplimiento de la obligación (autonomía privada).
En subsidio, la ley establece que el deudor responde de culpa
grave si el contrato por su naturaleza sólo beneficia al acreedor,
de culpa leve si el contrato beneficia a ambos, y de culpa levísi-
ma si el beneficio sólo lo reporta el deudor (artículo 1547
inciso 1º del Código Civil). La obligación genérica de compor-
tarse prudentemente sin perjudicar a nadie no admite gradua-
ción, es una sola, y comprende, a juicio nuestro, cualquier gra-
do de negligencia o descuido conforme los estándares generales
prevalecientes en la sociedad civil. Creemos que en materia

contractual existe una tendencia errada, que confunde la obli-
gación con la prestación proyectada por quienes celebran el
contrato. Varios comentaristas miden la diligencia del deudor
en función de la consecución u obtención del objetivo previsto
y querido por los contratantes. De ese modo se ha objetivizado
la obligación, alterándose el sistema establecido en la ley civil,
que condiciona el cumplimiento de la obligación no a la reali-
zación objetiva de la prestación, sino al desarrollo de la con-
ducta debida. Salta a la vista en este caso que los contratantes,
en este aspecto, describen la prestación, que constituye el fin
último del contrato, y, paralelamente, la conducta que debe
observar el deudor para lograr aquélla. ¿Qué sucede si con la
conducta comprometida no se logra alcanzar la prestación con-
venida? Nos parece obvio que esta disfunción opera en contra
del acreedor, el cual convino que el deudor desplegaría una
conducta insuficiente para lograr la satisfacción de la presta-
ción. Así, además, lo dispone la ley, cuando frente al incumpli-
miento impone al deudor acreditar que ha obrado con la “dili-
gencia debida”. Otra solución nos resultaría aberrante, ya que
mediría el cumplimiento de la obligación no en función del
deber de conducta impuesto al deudor, sino de la consecución
del objetivo perseguido en el contrato. Volveremos más adelan-
te sobre este tema.
3. Producido el incumplimiento de una obligación contrac-
tual, el infractor responderá de todos los perjuicios directos (que
sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento),
pero con una diferencia importante. Si el incumplimiento es cul-
pable (se produce por falta de la diligencia y cuidado que debió
poner el deudor en la ejecución del contrato), responderá sólo
de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo
del contrato; pero si el incumplimiento es doloso, responderá de
los perjuicios previstos e imprevistos (de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata y directa de no haberse cum-
plido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento,
según dispone el artículo 1558 del Código Civil). La ley brinda
un tratamiento benévolo al deudor culpable y severo al deudor
doloso, puesto que no es lo mismo la desidia que la mala fe.
Tratándose de la responsabilidad delictual y cuasidelictual, la ley
no distingue la naturaleza de los daños indemnizables. Deberán

repararse todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos.
Más claro aún. La previsibilidad de los daños no tiene cabida en
la responsabilidad delictual o cuasidelictual, puesto que al ejecu-
tarse el hecho dañoso no existe un vínculo jurídico previo que
ligue al dañador con la víctima. Este lazo surge, precisamente,
con ocasión del daño que tipifica el ilícito civil.
4. El elemento subjetivo que configura la responsabilidad
contractual (dolo o culpa) y la responsabilidad delictual y cua-
sidelictual tiene reglas diferentes en lo que dice relación con la
prueba. Mientras la culpa contractual se presume por el solo
hecho de que la prestación no sea satisfecha, la culpa y el dolo
que conforman el delito o cuasidelito civil deben ser probados.
En otras palabras, quien contrae una obligación mediante la
celebración de un contrato se presumirá culpable si su conduc-
ta no satisface la prestación proyectada, cualquiera que sea la
conducta desarrollada. Pero el deudor puede acreditar que ha
desplegado el cuidado y diligencia debidos, en cuyo caso estará
exonerado de responsabilidad. ¿Qué ha sucedido en este even-
to? Que al contratar se ha convenido en una conducta insufi-
ciente o incapaz de lograr el objetivo proyectado, circunstancia
que libera al deudor de toda reparación posible. Pero subsiste,
todavía, una cuestión importante. Tanto en la responsabilidad
contractual como delictual y cuasidelictual, el dolo debe ser
probado y no se presume, salvo en los casos expresamente esta-
blecidos en la ley. El artículo 1459 del Código Civil, de aplica-
ción general, establece que “El dolo no se presume sino en los
casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe
probarse”. Nuevamente surge, a propósito de esta cuestión, el
rol que juega la prestación en la obligación contractual. Insista-
mos en que si el deudor acredita que ha obrado con la diligen-
cia debida, queda liberado de responsabilidad. La prestación,
entonces, no es más que la expresión de un proyecto o referen-
cia que servirá para presumir la responsabilidad civil, pero no
para imponerla. El derecho regula conducta humana, de aquí
nuestra afirmación en el sentido de que no existen obligacio-
nes de resultado, sino sólo obligaciones de medio. La distin-
ción indicada sólo sirve para imponer a una de las partes el
peso de la prueba, mas no para efectos sustantivos.
5. La responsabilidad contractual supone que el deudor ha

sido constituido en mora, lo cual equivale a colocarlo en situa-
ción de rebeldía actual respecto del cumplimiento de la obliga-
ción. De allí que el artículo 1551 del Código Civil describa tres
hipótesis distintas, en cada una de las cuales se evidencia que el
deudor debiendo haber cumplido no lo ha hecho. Tal ocurrirá
cuando el deudor no ha realizado la prestación en el tiempo
estipulado (convenido); cuando debiendo cumplir en un espa-
cio de tiempo, en atención a la naturaleza de la prestación, no
lo ha hecho; o cuando ha sido interpelado judicialmente. No
cabe duda de que en estas tres hipótesis el deudor se encuentra
en estado de incumplimiento, porque ha transcurrido el plazo
de que disponía para satisfacer la prestación y ello no ha suce-
dido. Como es obvio, la indemnización supone que el deudor
esté en mora, vale decir, que ha dejado pasar el lapso de que
disponía para cumplir sin hacerlo. En la responsabilidad delic-
tual y cuasidelictual esta exigencia carece de sentido, porque
ella tiene origen en la producción del perjuicio, y a partir de
éste adviene la obligación de indemnizar. El artículo 1557 del
Código Civil dispone que “Se debe la indemnización de perjui-
cios desde que el deudor se ha constituido en mora”. Pero no
se requiere de este requisito cuando la obligación es no hacer,
pues en tal caso el incumplimiento queda en evidencia desde
que se produce la contravención. Es por esto que la misma
norma agrega: “…o si la obligación es de no hacer (la indemni-
zación se debe), desde el momento de la contravención”.
6. En materia de capacidad hay también diferencias impor-
tantes, pero siempre en función de la obligación subyacente en
toda responsabilidad. En el caso de la responsabilidad contrac-
tual, el deudor que contrajo la obligación deberá tener plena
capacidad en conformidad a las reglas generales. Si el obligado
es absolutamente incapaz, el acto en que éste interviene no
producirá ni siquiera una obligación natural (artículo 1447 del
Código Civil), pero si es relativamente incapaz, su responsabili-
dad estará atenuada en los términos del artículo 1688 del mis-
mo cuerpo legal, conforme el cual quien contrató con un inca-
paz “no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o
pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse
hecho más rica con ello la persona incapaz”. En la responsabili-
dad delictual y cuasidelictual las reglas son otras: son incapaces

de delito y cuasidelito civil los menores de siete años (infantes)
y los dementes. Los primeros porque su voluntad es inmadura y
se encuentra en formación, y los segundos porque su voluntad
está enferma. Respecto de los mayores de siete años y menores
de dieciséis años, “queda a la prudencia del juez determinar si
el menor de dieciséis años ha cometido delito o cuasidelito sin
discernimiento”, pero deben responder de los daños causados
por ellos las personas “a cuyo cargo estén, si pudiere imputár-
seles negligencia” (artículo 2319 del Código Civil). Puede ob-
servarse que en esta última regla la responsabilidad se extiende
y no surge directamente del hecho mismo que causa daño, sino
de la falta de diligencia y cuidado de la persona que tiene a su
cargo al incapaz. No se responde sólo en razón del acto daño-
so, sino de un hecho causalmente anterior que hizo posible
que el incapaz provocara el perjuicio indemnizable. Esta causa-
lidad puede, aun, distanciarse mucho más, si se considera la
posibilidad de que la persona encargada del cuidado del inca-
paz lo haya colocado bajo la tuición de un establecimiento
educacional (escuela o colegio), caso en el cual la responsabili-
dad se desplazará del padre, madre, tutor o curador, a dicho
establecimiento. Indudablemente, la relación de causalidad
–entre el acto ejecutado y el daño producido– se va alejando,
hasta comprometer la responsabilidad de quienes, en última
instancia, tenían la obligación de velar por el cuidado del inca-
paz. Creemos nosotros que en esta hipótesis el delito o cuaside-
lito no lo comete el incapaz, sino la persona que incumple la
obligación de custodia y cuidado. Tampoco podemos desenten-
dernos de que en este caso puede coexistir un caso de respon-
sabilidad contractual (que compromete al establecimiento con
el cual se conviene el cuidado del incapaz) y de responsabili-
dad delictual o cuasidelictual (que compromete al custodio
con el sujeto que sufre el daño).
7. La responsabilidad que nace del contrato bilateral es
indirecta. Esto implica que ella no puede hacerse valer mien-
tras no se resuelva o se decrete la ejecución forzosa del contra-
to. El artículo 1489 del Código Civil dispone que en todo con-
trato bilateral (esto es, que impone obligaciones recíprocas a
las partes que intervienen en él), va envuelta la condición reso-
lutoria de no cumplirse por una de las partes contratantes lo

pactado, en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbi-
trio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indem-
nización de perjuicios. Esta indemnización (responsabilidad ci-
vil) puede ser, por lo mismo, moratoria (cuando sólo repara el
retardo en el cumplimiento) y compensatoria (cuando sustitu-
ye el cumplimiento y representa un cumplimiento por equiva-
lencia). Ahora bien, en los contratos unilaterales (que sólo im-
ponen obligaciones a una de las partes) no se requiere de
resolución o decreto de cumplimiento previo, basta alegar el
incumplimiento para demandar directamente la reparación in-
demnizatoria. Así en el contrato de comodato, si la cosa ha
perecido o experimentado un daño, podrá el comodante recla-
mar la correspondiente indemnización compensatoria (artícu-
los 2177 y siguientes del Código Civil) sin necesidad de deman-
dar previamente la resolución del contrato. Lo propio ocurre
en los contratos de mutuo y depósito, especialmente regulados
en la ley civil. Conviene preguntarse a qué obedece esta dife-
rencia. La explicación es fácil. Cuando el contrato es bilateral,
hay una interrelación de obligaciones, en términos que la obli-
gación asumida por uno de los contratantes es la causa de la
obligación asumida por el otro (artículo 1467 del Código Ci-
vil). En consecuencia, para desligar a las partes se requiere una
decisión judicial o un nuevo acuerdo de voluntades (rescilia-
ción o mutuo disenso), del cual se derivará el derecho a de-
mandar la respectiva indemnización. No ocurre lo mismo cuan-
do el contrato no implica una correlación de obligaciones y el
deudor no es simultáneamente acreedor. En este último evento
puede reclamarse directamente la indemnización, porque no
quedará pendiente una obligación contraria, que, como se dijo,
condiciona el cumplimiento de la otra. Recuérdese que, preci-
samente por las razones señaladas, en los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o no se
allana a cumplirlo en tiempo y forma debidos (artículo 1552
del Código Civil), y que ello se traduce en la excepción del
contrato no cumplido. La responsabilidad delictual y cuaside-
lictual es siempre directa y surge del daño producido causal-
mente por el hecho (acción u omisión) doloso o culpable.
8. Excepcionalmente puede darse la hipótesis de una in-

demnización de perjuicios sin existencia de daño. Ello ocurre
en el caso descrito en el artículo 1542 del Código Civil, esto es,
cuando la cláusula penal se conviene a título de pena por el
solo hecho del incumplimiento. La disposición citada es del
tenor siguiente: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los
casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por
el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido per-
juicio al acreedor o le ha producido beneficio”. Es dable, en-
tonces, concebir una situación en que el incumplimiento no
sólo no produzca daño, sino beneficio al acreedor, no obstante
lo cual se puede obtener la “pena civil” estipulada. El artículo
1543 contiene otra regla, conforme a la cual “no podrá pedirse
a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de
haberse estipulado así expresamente: pero siempre estará al
arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. Como
puede observarse, en este caso, el incumplimiento puede llegar
a ser una fuente de enriquecimiento para el acreedor, en la
medida en que la pena sumada a la indemnización sobrepasen
el monto de los perjuicios causados. A juicio nuestro, estas
normas, bien excepcionales, tienen por objeto estimular el cum-
plimiento de las obligaciones, colocando al deudor en situa-
ción de pagar en exceso respecto del perjuicio causado. En la
responsabilidad delictual y cuasidelictual no existe situación al-
guna en que el responsable sea obligado a una indemnización
que sobrepase el perjuicio provocado. La indemnización será
siempre regulada en razón de la magnitud del daño que expe-
rimenta la víctima.
9. En la responsabilidad contractual los cocontratantes res-
ponden conjuntamente, siendo cada uno de ellos responsable
de la parte o cuota que le corresponda. Así, si se obligan a dar
o entregar una cosa divisible, ninguno de ellos puede ser obli-
gado a pagar más que la parte que se le asigna en el contrato.
Lo anterior tiene como excepción el caso de las obligaciones
indivisibles (o indivisibilidad de pago), contempladas en el artí-
culo 1526 del Código Civil, y los casos de solidaridad (que
pueden estar impuestos en la ley, el contrato mismo, o el testa-
mento). Ahora bien, el artículo citado dispone, como regla
general, que “si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada
uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno

de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y
la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores”.
Esta es la regla general aludida en lo precedente. Entre las
excepciones que menciona el mismo artículo 1526 conviene
reparar en la del Nº 3º, que dispone: “Aquel de los codeudores
por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento
de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de
todo perjuicio al acreedor”. ¿Qué quiere decir aquello de que
sea “exclusiva y solidariamente responsable”? Indudablemente,
esta norma impone el deber de indemnizar los perjuicios que
causa el incumplimiento, a aquel de los cocontratantes que por
un hecho o culpa suya ha hecho imposible la ejecución de la
conducta debida (el cumplimiento), y si el hecho es imputable
a dos o más de los cocontratantes, todos ellos responderán
solidariamente. De manera que la regla general expresada en
el inciso primero del artículo 1526 no excluye la responsabili-
dad solidaria, cuando el incumplimiento es imputable a dos o
más deudores. La regla en materia delictual o cuasidelictual es
diversa. El artículo 2317 del Código Civil prescribe: “Si un deli-
to o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada
una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepcio-
nes de los artículos 2323 y 2328”. Agrega el inciso siguiente:
“Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produ-
ce la acción solidaria del precedente inciso”. Como puede cons-
tatarse, la regla general es precisamente inversa, la acción in-
demnizatoria es simplemente conjunta en la responsabilidad
contractual y solidaria en la responsabilidad delictual y cuaside-
lictual.
10. En la responsabilidad contractual no se responde del
hecho ajeno. Más aún, si la causa del incumplimiento es el
hecho de un tercero, el artículo 1677 del Código Civil consagra
un importante efecto: “Aunque por haber perecido la cosa se
extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que
se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra
aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”. En
suma, el hecho del tercero es un caso fortuito que permite
exonerarse de responsabilidad, sin perjuicio de la obligación
de ceder las acciones y derechos que correspondan al deudor

para obtener la reparación indemnizatoria. Sin embargo, el
artículo 1679 del Código Civil establece una norma general en
materia contractual, conforme a la cual “en el hecho o culpa
del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable”. Nótese que la norma no deja a
salvo excepción alguna en favor del deudor, como sucede en
materia delictual y cuasidelictual, en que se permite a la perso-
na probar que ha obrado con la debida diligencia en el cuida-
do de la persona que se halla a su cargo (artículos 2320 y
2322). Por consiguiente, el deudor responderá siempre de su
conducta y de la conducta de las personas por quienes fuere
responsable. En materia delictual y cuasidelictual la responsabi-
lidad es personalísima, sin perjuicio de que se responda por el
hecho de quienes están al cuidado de una persona (artículo
2320 inciso primero del Código Civil). Sin embargo, como lo
analizaremos más adelante, cuando la ley impone responsabili-
dad por el hecho o culpa de las personas que están al cuidado
de otra, no hay propiamente responsabilidad por hecho ajeno,
sino responsabilidad por el hecho propio. En efecto, en todos
los casos indicados se permite probar, para exonerarse de res-
ponsabilidad, que “con la autoridad y el cuidado que su respec-
tiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impe-
dir el hecho” (inciso final del artículo 2320); o probar que los
“criados y sirvientes” han ejercido sus funciones de modo im-
propio que “los amos no tenían medio de prever o impedir,
empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente”
(inciso segundo del artículo 2322). Por consiguiente, la respon-
sabilidad delictual y cuasidelictual es personalísima, sin perjui-
cio de que pueda retrocederse en la relación causal para envol-
ver en ella a la persona llamada a cuidar de la conducta del
autor del daño por disposición legal.
11. La responsabilidad contractual admite, en virtud del
principio de la autonomía privada, que las partes tasen antici-
padamente los perjuicios que atribuyen al incumplimiento. Los
artículos 1535 y siguientes del Código Civil reglamentan la lla-
mada cláusula penal, mediante la cual se fija el monto de la
indemnización que debe pagar el contratante incumplidor, lo
cual exonera al demandante de acreditar judicialmente dichos
perjuicios. La cláusula penal, como se mencionó con antela-

ción, es mucho más que la mera determinación convencional
de los perjuicios que deben pagarse en razón del incumpli-
miento. Ella puede estipularse como una pena, compatible con
la indemnización ordinaria de perjuicios, en cuyo caso corres-
ponde, como expresa la definición de la misma, a una caución
que sirve para asegurar el cumplimiento de la obligación con-
traída. En la responsabilidad delictual y cuasidelictual, por re-
gla general, no es posible convenir anticipadamente el monto
de la indemnización destinada a reparar el daño causado. Si tal
ocurriera, creemos nosotros, podría incurrirse en nulidad abso-
luta, ya que se estaría anticipando los efectos del dolo o de la
culpa grave, lo cual repugna a la naturaleza de las disposicio-
nes que regulan esta materia. En efecto, cualquiera que fuere
el monto establecido, lo cierto es que éste podría ser superior o
inferior al daño causado, y en ambas situaciones se dejaría de
dar estricta y cabal aplicación a la ley que ordena reparar el
daño realmente producido. En muchos casos no se ajustaría a
derecho un pacto que regula anticipadamente los efectos de
un hecho ilícito. Numerosas otras razones confluyen para creerlo
así, entre otras, el hecho de que si el autor del daño estimara
que conviene a sus intereses pagar el perjuicio en función del
provecho que obtiene al provocarlo, indirectamente se estaría
incitando a las personas a infringir la ley. Lo anterior será exa-
minado más detalladamente a propósito de las cláusulas de
irresponsabilidad o que atenúan la responsabilidad.
12. La responsabilidad civil está regulada en nuestra ley a
propósito del efecto de las obligaciones, Título XII del Código
Civil. La responsabilidad delictual y cuasidelictual está regulada
en el Título XXXV del mismo cuerpo legal.
13. El plazo de prescripción ordinaria, tratándose de la res-
ponsabilidad contractual, es de cinco años y se cuenta desde el
día en que la obligación se ha hecho exigible (artículos 2514 y
2515 del Código Civil). Esta prescripción se interrumpe civil y
naturalmente, sea por demanda judicial o por reconocimiento
del deudor de la obligación contraída en forma expresa o táci-
tamente. De la misma manera, ella se suspende en favor de las
personas enumeradas en los números 1º y 2º del artículo 2509,
pero transcurridos diez años “no se tomarán en cuenta las sus-

pensiones mencionadas en el inciso precedente” (artículos 2518
y 2520). El plazo de prescripción tratándose de la responsabili-
dad delictual y cuasidelictual es de cuatro años (artículo 2332),
que se cuentan desde la “perpetración del acto”. Lo anterior
debe entenderse, como se explicará más adelante, desde el
momento en que concurren todos los elementos que configu-
ran el ilícito civil. Esta prescripción de corto tiempo se inte-
rrumpe ya sea natural o civilmente en los mismos casos antes
mencionados respecto de las acciones que nacen de la respon-
sabilidad contractual, pero, a diferencia de ellas, la prescrip-
ción no se suspende en favor de las personas enumeradas en el
artículo 2509 del Código Civil, en virtud de lo previsto en el
artículo 2524. Cabe recordar que sobre este punto –suspensión
de la prescripción– no existe en el Título XXXV del Código
Civil norma ninguna que altere la regla enunciada en el men-
cionado artículo 2524.
14. La responsabilidad contractual, cuando ella concurre
con la responsabilidad delictual o cuasidelictual, prevalece so-
bre esta última. En otras palabras, puede suceder que el incum-
plimiento –sea doloso o culpable– constituya un delito o cuasi-
delito civil. Tal ocurrirá, por ejemplo, cuando siendo el
incumplimiento doloso y causando daño, pueda el actor pro-
bar la mala fe y reclamar indemnización en razón del ilícito
civil. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han rechaza-
do el llamado cúmulo u opción de responsabilidad, entendien-
do que el acreedor sólo puede reclamar la responsabilidad con-
tractual. Para llegar a esta conclusión basta con señalar que si
las partes han establecido el estatuto jurídico al cual someterán
sus relaciones jurídicas, no pueden desentenderse de él, optan-
do por uno diferente (el estatuto de la responsabilidad delic-
tual). Si se aceptara el cúmulo u opción de responsabilidad, el
acreedor estaría obligado a probar la culpa (siempre estará
obligado a probar el dolo, salvo que éste se presuma por dispo-
sición legal), pero el deudor respondería –se dice– de cual-
quier grado de culpa. Aun cuando no es éste precisamente
nuestro parecer, admitimos que si el deudor en el contrato
responde de culpa grave, podría el acreedor hacerlo responder
de culpa leve o levísima sometiéndose a las reglas de la respon-
sabilidad cuasidelictual. Como es evidente, en este evento, se

estaría vulnerando la convención y alterando el deber de con-
ducta (obligación) asumido por el deudor. De aquí que se re-
chace el cúmulo de responsabilidad y se obligue al acreedor de
una obligación contractual a someterse al estatuto jurídico de
dicha responsabilidad.
15. No existe acción popular de carácter contractual, el
único que puede perseguir este tipo de reparación es el titular
del derecho subjetivo que creó el contrato, sus cesionarios o
sus herederos. Excepcionalmente hay acción popular de carác-
ter delictual y cuasidelictual. El artículo 2333 del C.C. establece
que “por regla general, se concede acción popular en todos los
casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia
de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño
amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de
éstas podrá intentar la acción”. Nótese en este caso que el daño
está representado por el solo riesgo que se trata de evitar y no
por un perjuicio real. El artículo 2334 agrega que “si las accio-
nes populares a que dan derecho los artículos precedentes,
parecieren fundadas, será el actor indemnizado de todas las
costas de la acción, y se le pagará lo que valgan el tiempo y la
diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración
específica que conceda la ley en casos determinados”. De lo
dicho se sigue que si una persona observa, por ejemplo, la
existencia de un letrero publicitario que amenaza desprender-
se, puede, en razón del riesgo que ello representa, iniciar una
acción judicial contra el propietario, ejerciendo la acción po-
pular instituida en la ley. Este tipo de acciones puede, en el día
de hoy, hacerse extensivo a todos los riesgos ecológicos que
rodean la vida moderna, persiguiendo a los responsables de la
manera indicada.
16. Del análisis anterior se sigue que la responsabilidad con-
tractual no se extiende jamás a situaciones de riesgo, como las
anteriormente descritas a propósito de las acciones populares,
salvo cuando se trata de la caducidad del plazo (artículo 1496
del Código Civil). Pero en este evento lo que ocurre es que la
obligación se hace exigible y si ella se cumple, desaparecerá el
riesgo como fundamento de la responsabilidad contractual.
Como se demuestra en el numeral anterior, la responsabilidad

delictual puede, aun cuando excepcionalmente, fundarse en la
existencia de un riesgo a persona determinada o indetermina-
da. En este caso el riesgo, por sí solo, tiene carácter de perjui-
cio para los efectos indemnizatorios.
17. En la responsabilidad contractual el daño proviene cau-
salmente del incumplimiento, esto es, del comportamiento ob-
servado por el deudor que ha dejado de conducirse en la for-
ma debida. La ley –según se cree– no admite una relación
causal que no sea inmediata, como ha quedado comprobado.
En la responsabilidad delictual y cuasidelictual, la ley admite
expresamente una relación causal indirecta o remota, impo-
niendo la obligación de indemnizar no sólo al que causa el
daño, sino a otras personas que han concurrido causalmente a
él, como consecuencia de no haber ejercido el cuidado que la
misma ley le encomienda sobre la persona que causa el perjui-
cio. Lo que señalamos nos parece de la mayor importancia. El
padre, el tutor o curador, los jefes de colegios, los patronos y
empleadores, etc., responden de los daños que causan sus hi-
jos, pupilos, discípulos, dependientes, etc., en razón de que
concurren al daño en virtud de una relación causal remota que
la misma ley describe. En estos casos, creemos nosotros, no se
responde de la conducta ajena, sino de la conducta propia, al
dejar de ejercer el control, fiscalización y cuidado que le asigna
la ley. Volveremos más adelante sobre este punto.
18. En algunos casos la ley establece el monto de los perjui-
cios que derivan del incumplimiento contractual. Tal ocurre,
en el caso del artículo 1559 del Código Civil, si la obligación
consiste en pagar una cantidad de dinero, evento en el cual es
la misma ley la que determina el pago de intereses y sus clases
(intereses convencionales y corrientes). En la responsabilidad
delictual y cuasidelictual la ley jamás establece el monto de la
indemnización que corresponde, sin perjuicio de que, una vez
fijada se someta ésta a las reglas de las obligaciones contractua-
les, cuestión que también examinaremos más adelante.
19. El daño que se genera por el incumplimiento de una
obligación contractual no está sujeto a reducción por efecto de
la culpa del acreedor. No existe en este ámbito la llamada com-
pensación de culpas. No sucede lo mismo en materia delictual

y cuasidelictual, situación en la cual es perfectamente posible
que la culpa del autor del daño esté atenuada por la culpa de la
víctima, si ésta se ha expuesto, dice la ley, imprudentemente a
él (artículo 2330 del Código Civil). Lo anterior debe conside-
rarse, también, sin perjuicio de la tasación de los daños que se
ordene indemnizar; y
20. Finalmente, digamos que en algunos casos muy califica-
dos existe responsabilidad objetiva de carácter contractual. Tal
ocurre, por ejemplo, en materia de aeronavegación. En los con-
tratos de transporte aéreo, el transportador responde de todo
daño que sufra el pasajero durante el vuelo, salvo calificadas
excepciones, como cuando el daño producido se debe al estado
de salud del pasajero, o cuando la víctima del daño es quien lo
causa o contribuye a causarlo, o si el daño es consecuencia de un
delito del que no es autor un tripulante o dependiente del trans-
portador o explotador (artículo 146 del Código Aeronáutico).
Sin embargo, en estos casos, la responsabilidad queda limitada
en caso de muerte o lesión de cada pasajero a la suma de cuatro
mil unidades de fomento (artículo 144 del mismo cuerpo legal).
Estas reglas sobre limitación de responsabilidad no tienen aplica-
ción si se probare culpa y dolo del transportador, del explotador
o de sus dependientes, cuando éstos actuaren durante el ejerci-
cio de sus funciones (artículo 172). De suerte que la limitación
antedicha sólo opera en el ámbito de la responsabilidad objetiva,
y cesa en el ámbito de la responsabilidad subjetiva. En materia
de responsabilidad delictual o cuasidelictual existen varios casos
de responsabilidad objetiva y se advierte que ellos son cada día
más frecuentes. Estos casos tienen como antecedente la sola crea-
ción del riesgo. Una hipótesis semejante está contenida en el
artículo 2327 del Código Civil, conforme al cual es indemnizable
el daño que provoca un animal fiero que no reporta a su dueño
utilidad para la guarda o servicio del predio. Cabe observar que,
a juicio nuestro, como se señalará más adelante, es posible ex-
tender la responsabilidad ampliando los casos de responsabili-
dad objetiva, tanto en el área de la responsabilidad contractual
como extracontractual. De esa manera se simplificarían las mu-
chas dificultades que se hallan en el mundo moderno para con-
seguir la reparación de los daños que provienen de actividades
altamente tecnificadas y complejas, como resultado del prodigio-

so desarrollo científico. Lo que sucede en el campo del derecho
aeronáutico se puede proyectar al campo del transporte maríti-
mo y terrestre, a los servicios de las empresas de utilidad pública,
etc. Lo anterior para corregir la desigualdad contractual en que
se halla el consumidor o usuario frente a grandes empresas que
emplean bienes y sistemas de sofisticado funcionamiento.
Podríamos, aún, mencionar numerosas otras diferencias en-
tre ambos tipos de responsabilidad, ya que, como se desprende
de lo manifestado, ellas obedecen a reglas muy diversas, no
obstante tener una raíz común: el incumplimiento de una obli-
gación, esto es, la infracción de un deber de conducta. A través
de este estudio iremos consignando dichas diversidades.
Del estudio comparativo que precede se desprende que co-
existen dos estatutos muy distintos sobre la responsabilidad ci-
vil. Paralelamente, como lo examinaremos enseguida, hay otros
tipos de responsabilidad civil (legal y cuasicontractual), que se
diferencian de las anteriores atendiendo a la naturaleza y géne-
sis de la obligación que se deja de cumplir, abriendo paso a la
obligación sustitutiva de reparar los perjuicios que se causan.
C. RESPONSABILIDAD LEGAL Y CUASICONTRACTUAL
Anotemos, desde luego, que entre ambos tipos de responsabili-

dad hay un parentesco muy estrecho y cercano.
1. RESPONSABILIDAD LEGAL
Hablamos de responsabilidad legal cuando la obligación que se

incumple está impuesta pura y simplemente en la ley, sin que le
quepa al sujeto pasivo de ella otra posibilidad que acatarla. Tal
ocurre, por ejemplo, con la obligación establecida en el artícu-
lo 2125 del Código Civil conforme al cual las personas que por
su profesión u oficio se encargan de la gestión de los negocios
ajenos, “están obligadas a declarar lo más pronto posible si
aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como
aceptación”. El inciso siguiente les impone otra obligación que

ciertamente sólo tiene origen en la ley: “aun cuando se excu-
sen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda”. En el
primer caso, la obligación de manifestar su voluntad lo más
pronto posible es de carácter legal y su incumplimiento tiene
como consecuencia la aceptación del encargo (lo cual es una
forma especial de reparación ante el incumplimiento de dar a
conocer la voluntad de la persona a quien va dirigido el encar-
go). Otros autores piensan que se trata de una expresión tácita
de voluntad. En el segundo caso, la obligación es absolutamen-
te ajena al contrato, deriva de la ley y su incumplimiento traerá
aparejada la reparación de los perjuicios. Adviértase que en los
ejemplos propuestos el obligado desempeña un papel pasivo,
del cual se desprende la responsabilidad. Otro caso interesante
está representado por el artículo 100 del Código de Comercio,
que integra las reglas de este cuerpo legal sobre la formación
del consentimiento en los contratos consensuales. Estas disposi-
ciones permiten al oferente o proponente retractarse de su
oferta en el tiempo que media entre el envío de la propuesta y
la aceptación, salvo que se hubiere comprometido a esperar la
contestación o a no disponer del objeto del contrato. Ahora
bien, si llegare a retractarse, en los casos que le asiste este
derecho, el artículo 100 precitado señala que “la retractación
tempestiva (vale decir oportuna) impone al proponente la obli-
gación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue
encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjui-
cios que hubiere sufrido”. Se trata, entonces, de una obliga-
ción precontractual, impuesta directamente por la ley.
Como puede apreciarse, son numerosos los casos en que la
ley, en forma directa e independientemente de lo actuado por
el sujeto a quien se le impone la obligación, establece deberes
de conducta que, ante el incumplimiento, dan lugar a la res-
ponsabilidad legal, la cual no puede asimilarse en todas sus
características a la responsabilidad contractual o delictual o cua-
sidelictual.
Nuestro Código Civil no consagró un estatuto jurídico espe-
cial para este tipo de responsabilidad, simplemente se limitó a
establecer estas obligaciones de modo directo, sin otro funda-
mento que el poder normativo de la ley. No se nos escapa que

toda obligación, como ha quedado dicho, tiene como sustento
último la ley. Ello no podría ser de otra manera si ésta repre-
senta un poder jurídico que impone a un sujeto determinado
el deber de comportarse de cierta manera, poniendo la potes-
tad coercitiva del Estado al servicio del acreedor. De aquí que
la obligación contractual la generen las partes, pero en el mar-
co de la ley; la responsabilidad delictual y cuasidelictual surja
de una obligación general de prudencia y diligencia consagra-
da en las normas jurídicas; y que las demás obligaciones tengan
como fundamento mediato o inmediato la misma ley.
Henri, León y Jean Mazeaud, sobre este particular escriben:
“La clasificación de las fuentes, fundada sobre la voluntad, ha
sido criticada. Según se ha observado, ninguna obligación pue-
de tener nacimiento sin la voluntad del legislador. Todas las
obligaciones serían, pues, obligaciones legales lato sensu. La ob-
servación puede contener una parte de verdad, si se quiere
admitir que los derechos subjetivos no existen más que por la
voluntad del legislador, que, por ser omnipotente, tiene teóri-
camente la posibilidad de suprimirlos. No por ello resulta me-
nos cierto que la intervención del legislador es diferente cuan-
do deja a las partes en libertad de obrar a su antojo, o cuando
les impone ciertas obligaciones a los individuos. Por consiguien-
te, en el terreno del derecho, subsiste un evidente interés en
distinguir las obligaciones según su fuente, voluntaria o no vo-
luntaria”.4
No concordamos con estos tratadistas cuando dicen que hay
casos en que el legislador “deja a las partes en libertad de obrar a
su antojo”. Esto no ocurre jamás, porque siempre la actuación
de los particulares opera en un marco perfectamente delimitado
por el legislador. De allí que el contrato, por ejemplo, sea ley
para los contratantes, pero sólo cuando éste ha sido legalmente
celebrado, lo cual equivale a reconocer y respetar la normativa
legal. No está de más agregar que los autores citados no recono-
cen la existencia de obligaciones simplemente legales, ya que al
4
Henri, León y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda.
Volumen I. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1960. Pág. 62.
clasificarlas sobre la base de sus fuentes, sólo señalan las obliga-

ciones contractuales, las obligaciones delictuales y cuasidelictua-
les, y las obligaciones cuasicontractuales.5 Sin embargo, poste-
riormente, al tratar de la formación de las obligaciones (fuentes
de las obligaciones), aluden a las fuentes no voluntarias, soste-
niendo que: “La obligación se impone al deudor fuera de su
voluntad: a) Ya sea que ha cometido una culpa, culpa intencio-
nal o delito, culpa no intencional (imprudencia, negligencia) o
cuasidelito. Sobre el autor de la culpa pesa la obligación de
reparar daños. b) Ya sea que el hecho del deudor no constituya
una culpa. Se está entonces en presencia de actos jurídicos diver-
sos, denominados cuasicontratos: pago de lo no debido, gestión
de negocios ajenos, enriquecimiento sin causa. Se ha hecho una
tentativa para establecer una noción general de cuasicontrato. c)
Ya sea, en fin, que la obligación nazca directamente de la ley,
fuera de toda culpa, e incluso de todo hecho del deudor. Por
ejemplo, la obligación alimentaria”.6
Ripert y Boulanger, reconociendo la existencia de las obliga-
ciones legales, las presentan más bien unidas a otras fuentes (cua-
sicontratos y declaración unilateral de voluntad). Al tratar de la
clasificación de las fuentes de las obligaciones legales, expresan:
“Considerando desde el punto de vista técnico las diferentes obli-
gaciones que no nacen ni del contrato ni de la responsabilidad, se
puede proponer la siguiente clasificación: 1. Algunas provienen
de un hecho voluntario que consiste ya en una declaración unila-
teral de compromiso, o ya en un cuasicontrato; 2. Otras están
destinadas a asegurar la reparación de un daño que, independien-
temente de una cuestión de responsabilidad, parece exigir la justi-
cia conmutativa: así ocurre con el enriquecimiento sin causa; 3.
Finalmente están las que ligan a los miembros de una misma
agrupación bajo la influencia de las nociones de asistencia y de
solidaridad”.7 Esta clasificación se explicita en las páginas siguien-
5
Henri, León y Jean Mazeaud. Obra citada. Pág. 19.
6
Henri, León y Jean Mazeaud. Obra citada. Págs. 58 y 59.
7
Georges Ripert y Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil, según el Tratado de
Planiol. Tomo V. Obligaciones. 2ª Parte. Ediciones La Ley. Buenos Aires, 1965.
Págs. 210 y 211.
tes, al tratar de las “obligaciones fundadas en los deberes de asis-

tencia y solidaridad”, señalándose al respecto:
“Deberes morales y obligaciones naturales. La regla moral
impone al hombre el cumplimiento de ciertos deberes para
con sus semejantes. Cuando la ley civil los sanciona, existe una
obligación civil fundada en el deber moral. Cuando no lo hace,
el deber puede ser reconocido por lo menos como una obliga-
ción natural, desprovista de fuerza ejecutoria, pero susceptible
de producir ciertos efectos jurídicos.
“Deber de no perjudicar a otro. El primero de los deberes
que se impone al hombre es el de no perjudicar injustamente a
otro. Este deber es sancionado por la ley civil, cuando su viola-
ción implica un hecho del hombre que causa un daño. Los
delitos y cuasidelitos son una fuente especial de obligaciones.
“Pero cuando el daño no es reparado por quien lo ha cau-
sado, la víctima, en ciertos casos, es protegida por la creación
de una garantía legal.
“Deber de asistencia. Por otra parte existe entre las perso-
nas que pertenecen a una misma agrupación un deber de asis-
tencia. Cuando ese deber puede ser impuesto especialmente a
otras personas, la ley crea la obligación legal. A falta de ello, el
propio Estado practica la ayuda, pero entonces la obligación
cae dentro del derecho público”.8
Más adelante, los mismos autores incluyen entre las obliga-
ciones legales aquellas que derivan del desplazamiento de los
riesgos, señalando que este desplazamiento legal no existe sino
en los casos previstos por leyes especiales, insistiéndose que ello
se basa, en el sentido más amplio, en la idea de solidaridad
entre los miembros de una misma agrupación. Así, por ejem-
plo, el riesgo profesional ha sido el fundamento de la legisla-
ción que impone a los patrones la reparación de los accidentes
del trabajo.
Entre nosotros don Arturo Alessandri Rodríguez, al tratar
de esta materia, expresa lo que sigue:
“La responsabilidad legal es la que deriva exclusivamente
de la ley. Se llama también sin culpa, porque existe aunque de
8
Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Pág. 219.
parte del sujeto no haya habido la más mínima culpa y proven-

ga de hechos lícitos o permitidos por la autoridad.
“Son de esta especie las responsabilidades establecidas en
los artículos 20 de la Constitución Política del Estado (se refie-
re a la Constitución de 1925, que era del siguiente tenor: “Todo
individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o
se sobreseyere definitivamente, tendrá derecho a indemniza-
ción, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efecti-
vos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente”.
Cabe observar que hoy esta materia está regulada en el texto
constitucional de 1980 en el artículo 19 Nº 7 letra i), con im-
portantes modificaciones) y 8º de la Ley Nº 6.026, de 12 de
febrero de 1937, sobre Seguridad Interior del Estado, la que
consagra la letra g del artículo 25 del Código de Minería por
los daños que el explorador cause con ocasión de los trabajos
que ejecute (esta disposición, hoy derogada, decía: “El explora-
dor deberá indemnizar los daños que cause con ocasión de los
trabajos que ejecute. Se podrá exigir que el explorador rinda
previamente caución para responder por el valor de las indem-
nizaciones”), la que proviene de los accidentes del trabajo (artí-
culos 254 y siguientes del Código del Trabajo), la que establece
el artículo 65 del D.F.L. Nº 221, de 15 de mayo de 1931, sobre
navegación aérea en caso de accidente causado por una aero-
nave a personas en la superficie”.9
El párrafo transcrito corresponde a lo que en doctrina se
denomina responsabilidad objetiva fundada en la teoría del
riesgo. Pero estas reflexiones nos sirven para sostener que en
todos los casos de responsabilidad objetiva subyace una obliga-
ción legal, cuya infracción acarrea automáticamente el deber
de reparar los perjuicios. Sin embargo, existen otras obligacio-
nes legales cuyo incumplimiento no acarrea responsabilidad
objetiva, sino responsabilidad subjetiva, como se examinará más
adelante. Así, por vía de ejemplo, en los casos señalados por el
profesor Alessandri existe la obligación de parte de los jueces
de no encausar irregularmente y sin mérito a una persona, de
9
Arturo Alessandri Rodríguez. De la Responsabilidad Extracontractual en el
Derecho Civil Chileno. Imprenta Universitaria. 1943. Págs. 97 y 98.
suerte que si ello ocurre, ésta está en situación de invocar la

responsabilidad del Estado; asimismo el explorador está obliga-
do a no causar daños al propietario superficial y en tal caso
deberá reparar dichos perjuicios; lo propio sucede en la norma
del D.F.L. sobre navegación aérea, que impone obligaciones al
transportador de no dañar a las personas en la superficie.
Como puede observarse, de la norma “secundaria” (siguien-
do la terminología kelseniana) se desprende la norma “prima-
ria” que impone la obligación.
Citemos, por último, a algunos autores españoles. José Puig
Brutau al tratar de las obligaciones legales transcribe el artículo
1.090 del Código Civil español, que dispone: “Las obligaciones
derivadas de la ley no se presumen. Sólo son exigibles las ex-
presamente determinadas en este Código o en leyes especiales,
y se regirán por los preceptos de la ley que las hubieren estable-
cido; y en lo que ésta no hubiere previsto, por las disposiciones
del presente libro”. Sobre su interpretación, el autor indicado
es crítico al comentar: “No parece afortunada la referencia a
‘este Código’ o a ‘leyes especiales’, como si aparte de las obliga-
ciones previstas y reguladas, sólo brotaran obligaciones de leyes
especiales. No cabe duda que de una ley general igualmente
nacen obligaciones. Por otra parte, la redacción del artículo
parece descartar la posibilidad de que existan obligaciones na-
cidas de fuentes del derecho distintas de la ley. Pero no hay
duda de que pueden reconocerse obligaciones que resulten de
la costumbre e incluso de los principios generales de derecho.
Según Hernández-Gil, cabe preguntar por qué la costumbre y
los principios generales, que son fuente del derecho en defecto
de la ley, no han de ser eficaces para crear obligaciones. El
artículo 1258 del Código Civil, con su referencia al uso, de-
muestra que de éste pueden nacer obligaciones. Por otra parte,
las sentencias que imponen obligaciones para rectificar un en-
riquecimiento injusto revelan que aquéllas también nacen de
los principios generales del derecho”.10
No hay duda de que el problema que se plantea es impor-
tante. Las obligaciones legales no pueden considerarse estricto
10
José Puig Brutau. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo I. Volumen II. 4ª
edición revisada. Bosch Casa Editorial S.A. 1979. Pág. 45.
sensu como originadas en la ley. El concepto es más amplio.

Podría decirse que ellas surgen del ordenamiento jurídico. En
el sistema legal chileno, no hay duda que la analogía, los prin-
cipios generales de derecho (espíritu general de la legislación)
y la equidad natural, como elementos integradores de las lagu-
nas legales, son expresión (o al menos la sustituyen con el
mismo valor) de la ley. De aquí que las obligaciones que de su
aplicación puedan surgir deben considerarse propiamente obli-
gaciones legales. Nos parece, por lo mismo, particularmente
acertado lo que sobre esta materia dice Núñez Lagos: “La fuen-
te mediata o causa eficiente de todas las obligaciones se en-
cuentra en la ley. Mas como dice Demogue, esto no permite
diferenciar nacimientos”. Agrega enseguida: “La fuente, tam-
bién única, pero inmediata próxima o causa ocasional de todas
las obligaciones, se encuentra única y exclusivamente en el he-
cho jurídico. No en todos los hechos jurídicos, pues hay algu-
nos –la mutación del cauce, por ejemplo– que no originan
obligaciones. Pero sí siempre es un hecho voluntario (acto jurí-
dico) o involuntario (simple hecho jurídico). Por lo tanto, las
fuentes de las obligaciones han de clasificarse exactamente igual
que los hechos jurídicos que las producen”.11
De lo que llevamos dicho, podemos extraer las siguientes
conclusiones:
a) Existen obligaciones en la medida que ellas nacen direc-
ta e inmediatamente de la ley, sea porque se aplica su texto o
porque, por la vía interpretativa, se desprenden de la integra-
ción de lagunas legales. De aquí que más propiamente debería-
mos hablar de obligaciones que nacen del ordenamiento jurí-
dico, sin que sea necesario que la obligación se funde en el
texto literal de la norma legal;
b) Estas obligaciones pueden hallarse sujetas al sistema ob-
jetivo o subjetivo de responsabilidad. En el primer caso no es
necesario atender a la diligencia o cuidado del infractor y para
hacer valer la responsabilidad basta con la existencia del daño
(responsabilidad fundada en el riesgo); en el segundo caso,
11
R. Núñez Lagos. Nueva Edición del Código Civil Comentado de Q.M. Scaevola.
Tomo III. Volumen I. Madrid. 1957. Pág. 146.
sólo se responderá en la medida que el infractor haya obrado

sin la diligencia y cuidado exigido en la ley;
c) Las obligaciones legales no se presumen y deben estar
contempladas en la ley o imponerse en una sentencia judicial
que integra una laguna legal;
d) Estas obligaciones se rigen por las disposiciones genera-
les del Código Civil y por sus leyes complementarias, si las
hubiere, pudiendo configurarse (como se intentará más ade-
lante) construir un estatuto jurídico que le sea propio;
e) Las obligaciones que nacen de la costumbre deben ser
consideradas obligaciones legales, por cuanto aquélla sólo tie-
ne fuerza jurídica cuando la ley se remite a ella (en derecho
civil) o en el silencio de la ley (en materia comercial), en am-
bos casos por mandato normativo expreso; y
f) Tras toda obligación legal hay un hecho jurídico (pero
no todo hecho jurídico crea obligaciones). En consecuencia, el
legislador, a partir de una hipótesis fáctica determinada y debi-
damente descrita, hace surgir una obligación.
Creemos útil poner énfasis en el hecho de que las obligacio-
nes legales pueden tener dos caracteres bien diversos. En algu-
nos casos ellas nacen, como se dijo, directamente de la ley, con
independencia de la conducta o los actos que ejecuta el sujeto
que soporta el deber de conducta. El artículo 2125 inciso segun-
do del Código Civil ofrece un ejemplo claro de lo que señala-
mos. En efecto, si una persona que por su profesión u oficio se
encarga de la gestión de negocios ajenos, recibe un encargo de
persona ausente, aun en el evento de que rechace la oferta, está
obligada a “tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que le encomienda”. Como puede observar-
se, el deber de actuar lo impone la ley prescindiendo de toda
otra consideración, por el solo hecho de que sea requerido al
efecto. En otros casos, la obligación nace como consecuencia de
que el sujeto describe una hipótesis contenida en la ley. El mis-
mo artículo 2125 inciso primero proporciona un buen ejemplo.
Las personas que por su profesión u oficio se encargan de la
gestión de negocios ajenos, están obligadas “a declarar lo más
pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona au-
sente les hace”. Si dejan pasar un término razonable, dice la ley,

“su silencio se mirará como aceptación” y, por lo tanto, nacerán
todas las obligaciones propias del contrato de mandato. Es por
ello que hemos puesto acento en el hecho de que la responsabi-
lidad que nace del incumplimiento de las obligaciones legales
puede corresponder a la responsabilidad objetiva, dependiendo
de la forma en que la norma configure dicha obligación.
Hasta aquí las principales conclusiones que amerita nuestro
estudio. Es curioso constatar que no ha habido, sino de manera
muy tangencial, una efectiva preocupación por este tipo de obli-
gaciones que conduce a la responsabilidad civil, como sucede en
todos los demás casos en que la obligación nace del contrato.
2. RESPONSABILIDAD CUASICONTRACTUAL
Como es sabido, el nacimiento del cuasicontrato es bien curio-

so. Al observar Justiniano que la clasificación entre contratos y
delitos resultaba insuficiente para cubrir todas las fuentes gene-
radoras de obligaciones, estimó que algunas obligaciones, si
bien no tenían su fuente en el contrato, se asemejaban a él
(quasi ex contractu nascuntur); paralelamente comprobó que otras,
que no hallaban su fuente en el delito, tenían también simili-
tud con éste (quasi ex delicto nascuntur). Se trataba, entonces,
como reconocen los autores, de una manera eficiente de clasi-
ficar las obligaciones. Sólo posteriormente se da al cuasicontra-
to una categoría jurídica propia y equivalente al delito y al
contrato. Advierten los comentaristas que el cuasicontrato no
es mencionado por Domat y que vuelve a aparecer en Pothier,
del cual lo tomaron los redactores del Código francés. De aquí
que José Puig Brutau diga que “La categoría jurídica del cuasi-
contrato es el resultado histórico de una adaptación de los
textos clásicos romanos por juristas posteriores. Su uso, como
dicen Jörs y Kunkel, se debe únicamente a que es una figura
consagrada y una denominación genérica que tradicionalmen-
te ha facilitado la exposición”.12
12
José Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Vol. III. Pág. 2.
Concuerdan todos los doctrinadores en que, por tratarse de

una figura contenida en los códigos, no puede dejar de consi-
derarse. Así, en el Código francés, artículo 1371, se dice que
“los cuasicontratos son los hechos puramente voluntarios del
hombre de los que resulta una obligación cualquiera hacia un
tercero, y alguna vez una obligación recíproca de ambas par-
tes”. Pero no se admite que exista una conceptualización unívo-
ca sobre esta materia. Josserand señala que la noción de cuasi-
contrato “está sujeta a equívoco y a confusión: nadie ha podido
asignarle nunca un sentido exacto y preciso. Es necesario ver
en ella una supervivencia (…) de una opinión familiar a ciertos
jurisconsultos romanos”. Más adelante agrega que el cuasicon-
trato es una “especie de monstruo legendario que es preciso
decidirse a desterrar del vocabulario jurídico”.13
En el mismo sentido se pronuncian Colin y Capitant, cuan-
do refiriéndose al cuasicontrato dicen que “No hay noción más
indecisa que esta última. Los jurisconsultos se la trasmiten des-
de el derecho romano sin haber llegado a ponerse de acuerdo
acerca de su contenido”.14
Finalmente, Luis Diez Picazo y Antonio Gullón sobre este
punto señalan que “El cuasicontrato es una figura totalmente
abandonada en la doctrina y en Códigos modernos. En reali-
dad, en esa figura nos encontramos con obligaciones impues-
tas por la ley en situaciones en las que los principios de solida-
ridad social o de justicia lo demandan. Por ejemplo, en la
gestión de negocios, la ley no puede dejar de atender al que
oficiosamente se encarga de un asunto ajeno que está aban-
donado por imposibilidad o ausencia de su dueño, ni en el
cobro de lo indebido, a quien realiza por error una presta-
ción sin estar obligado. Aquéllos son precisamente los funda-
mentos que en los antecedentes inmediatos al Código Civil se
dan como fundamento de la categoría del cuasicontrato, y no
una pretendida semejanza con otros contratos regulados por
13
Josserand. Derecho Civil. Tomo II. Volumen I, traducción española. Buenos
Aires. 1950. Pág. 10.
14
Ambrosio Colin y Henri Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo
III. Instituto Editorial Reus. Madrid. 1960. Pág. 560.
la ley (gestión de negocios ajenos como paralelo del contrato

de mandato; cobro de lo indebido como paralelo al contrato
de mutuo)”.15
En el derecho civil chileno la noción del cuasicontrato está
dada en el artículo 1437, que dice que las obligaciones nacen…
“ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasi-
contratos”. Precisando esta noción, el artículo 2284 agrega que
“las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la
ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen
de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito,
constituye un cuasicontrato…”. Nuestra Ley Civil regula espe-
cialmente tres cuasicontratos: la agencia oficiosa o gestión de
negocios ajenos, el pago de lo no debido y la comunidad. Aho-
ra bien, al igual que en las legislaciones citadas, el cuasicontra-
to se caracteriza por constituir una fuente de las obligaciones
distinta de la convención (contrato), que surge de un hecho
lícito y voluntario. ¿Se justifica jurídicamente esta noción? Des-
de luego, forzoso es reconocer, estricto sensu, que no todas las
obligaciones nacen del contrato, los hechos ilícitos y la ley,
puesto que efectivamente en ciertos casos el hecho voluntario,
lícito y no convencional, es fuente de obligaciones. La cuestión,
entonces, radica en determinar si dichas obligaciones nacen de
la ley, en cuyo caso sería una noción perfectamente inútil y
redundante, y si las obligaciones cuasicontractuales tienen al-
guna particularidad propia que justifique su existencia y consi-
deración. Más claro todavía, lo que llamamos obligaciones cua-
sicontractuales se apartan radicalmente de las obligaciones
contractuales (que suponen la existencia del contrato), de las
obligaciones delictuales y cuasidelictuales (que suponen la con-
currencia del elemento culpa o dolo) y de las obligaciones
legales propiamente tales, ya que en estas últimas es la ley la
que de manera directa e inmediata genera la obligación expre-
sándola. Sólo resta considerar aquellas otras obligaciones lega-
15
Luis Diez Picazo y Antonio Gullón. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I.
Editorial Tecnos S.A. Madrid. 1995. Pág. 804.
les que, como se dijo, surgen cuando se describe una hipótesis

contemplada en la ley.
¿Qué sucede en el cuasicontrato? Se trata una obligación que
nace, precisamente, por el hecho de desarrollarse una hipótesis
descrita en la ley y que no importa la celebración de un contrato
ni la ejecución de un hecho ilícito. Las fuentes de las obligacio-
nes, si no consideramos el cuasicontrato, quedarían incompletas,
salvo que demos a la ley un ámbito mucho más amplio, en cuyo
caso, como es lógico, terminaría invadiendo la responsabilidad
delictual y cuasidelictual, puesto que es la ley la que impone la
responsabilidad al autor del delito o cuasidelito civil. Forzoso
resultaría, en este evento, afirmar que las fuentes de las obliga-
ciones son sólo el contrato y la ley, lo que haría perder riqueza a
la sistematización y regulación de esta materia.
Más de alguien se preguntará qué diferencia existe, enton-
ces, entre contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito, si en
todas estas figuras hay una hipótesis descrita en la ley que se
desarrolla por un sujeto, generándose las respectivas obliga-
ciones (ya hemos explicado que tras toda obligación subyace
la ley). Nuestra respuesta es clara. La hipótesis que correspon-
de a cada una de estas figuras es diversa. En el contrato pre-
domina el concurso real de voluntades; en el delito, la noción
de dolo y el daño causalmente derivado; en el cuasidelito, la
culpa y el daño, y en el cuasicontrato, el hecho voluntario
lícito. No es efectivo, entonces, aquello de que se trata de una
noción vaga, imprecisa e inútil. A juicio nuestro, por el con-
trario, es una noción útil para la sistematización y compren-
sión de la responsabilidad. Es cierto que sólo generan obliga-
ciones los hechos voluntarios lícitos y no convencionales,
cuando la ley hace nacer de ellos una o más obligaciones.
Pero, en el fondo, lo propio ocurre en las demás fuentes de
las obligaciones. Es siempre la ley la que autoriza y prescribe
el surgimiento de las obligaciones.
Puig Brutau se pregunta si los cuasicontratos pueden llenar
todo el vacío normativo que dejan la ley, el contrato y los actos
ilícitos. A este respecto señala: “Algunos opinan afirmativamen-
te, a base de entender que las obligaciones cuasicontractuales
son en definitiva obligaciones nacidas de la ley, que no han de
quedar limitadas a los dos tipos de cuasicontratos que regula el
Código Civil (en España el Código Civil sólo regula la gestión de

negocios y el pago de lo indebido). Sin embargo, creemos que
prevalece, con fundadas razones, el criterio de que los cuasi-
contratos no pueden ser considerados propiamente como obli-
gaciones legales, si no se quiere llegar a la afirmación, inútil de
puro evidente, de que todo lo que obliga es porque lo reconoce
la ley”.16 Agrega este autor que los preceptos legales concretos
que imponen obligaciones no pueden confundirse con la ley
entendida como ordenamiento general. Precisando cuándo una
obligación es legal afirma: “Pero de obligaciones legales sólo
puede hablarse propiamente cuando están previstas por precep-
tos determinados de la ley en relación con supuestos hechos
previstos y detallados en cada caso. En este sentido preciso, no
son obligaciones legales, aunque el ordenamiento legal las reco-
nozca, las resultantes de contratos, de actos ilícitos y de hechos
tradicionalmente llamados cuasicontratos”.17
En suma, el cuasicontrato tiene fisonomía propia, es una
noción que se justifica jurídicamente, en la medida que descri-
be la existencia de un hecho voluntario, no impuesto al autor,
ajeno al concurso real de voluntades (no convencional), y que
genera las obligaciones que prevé la ley. Todas las fuentes de las
obligaciones tienen origen en un hecho jurídico que está des-
crito en la norma jurídica como una hipótesis. Pero esta hipó-
tesis tiene rasgos diversos, según se trata del concurso real de
voluntades, de la ejecución de un hecho ilícito o de un hecho
voluntario y no convencional. La obligación u obligaciones que
resulten son siempre derivadas de la ley, de suerte que en este
aspecto no ofrecen las fuentes de las obligaciones diferencia
alguna (todo en el marco del derecho, nada fuera del marco
del derecho).
Como es fácil advertir, desde nuestra perspectiva, la noción
de cuasicontrato contribuye a separarnos del concepto estricto
de lo que constituye una obligación legal (ya que ella surge no
del mandato directo de la ley, sino de la ejecución de un hecho
lícito y no convencional ejecutado por el destinatario de la
16-17
José Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Volumen III. Pág. 8.
norma) y, paralelamente, permite considerar la trama que se

desarrolla a partir de una conducta que se enmarca en la des-
cripción de la hipótesis fáctica de la cual nace la obligación. En
el cuasicontrato, por lo mismo, antes de que nazca la obliga-
ción, se atraviesa por la ejecución de la conducta descrita en la
hipótesis, lo que no sucede en la obligación propiamente legal,
en la que se impone un deber de conducta con prescindencia
absoluta del sujeto que actúa como destinatario de la norma.
Bastaría esta sola consideración para comprender que la no-
ción del cuasicontrato es útil y debe ser empleada para enri-
quecer la sistematización de las fuentes de las obligaciones. Si
entre el deber de conducta impuesto directamente en la ley y
el deber de conducta (obligación) que nace del cuasicontrato
hay una diferencia que no es un matiz, resulta necesario, a
juicio nuestro, mantener esta noción, que no en balde se ha
ido arrastrando a través de los años.
Se ha sostenido que tras el cuasicontrato gravita la idea del
enriquecimiento injusto. Lo anterior es efectivo, pero carece
de importancia para nuestro análisis. La ratio legis, de enorme
importancia para la interpretación, no lo es tanto para caracte-
rizar una institución en una perspectiva pura del derecho. Es
innegable que el pago de lo no debido, la agencia oficiosa y la
comunidad atacan el enriquecimiento injusto, pero ello no es
suficiente para caracterizar una noción tan discutida, aun cuan-
do ésta sirve fines tan trascendentes y queridos.
La noción que examinamos se enriquecería considerable-
mente si podemos extenderla a situaciones que no están expre-
samente reguladas en la ley. En tal evento, como es obvio, el
cuasicontrato cobraría más importancia, puesto que su influen-
cia se extendería a hechos que no se hallan especialmente consi-
derados en la ley, como sucede con la agencia oficiosa, el pago
de lo indebido y la comunidad. Afirmamos que lo anterior es
evidente y que una determinada situación, no prevista en el or-
denamiento, puede ser resuelta en torno del cuasicontrato y
derivarse de él las obligaciones consiguientes. Desde luego, de-
bemos reconocer que nuestra ley señala que hay un cuasicontra-
to en la aceptación de una herencia o un legado, cuestión que
no se reproduce en parte alguna del Libro III del Código Civil,
relativo a la sucesión por causa de muerte. Por ende, al amparo
de la integración de las lagunas legales, es posible derivar una

obligación de la analogía, de los principios generales de derecho
y de la equidad natural (artículo 24 del Código Civil), dando a
un hecho voluntario, lícito y no convencional el carácter de
cuasicontrato y desprendiendo del mismo una o más obligacio-
nes. No podría, en el supuesto mencionado, sostenerse que se
trata de obligaciones legales, ya que ellas se caracterizan por
estar expresa y formalmente enunciadas en la ley.
Afirmamos, en consecuencia, que la noción de cuasicontra-
to corresponde, como sucede siempre en lo concerniente a las
fuentes de las obligaciones, a una hipótesis descrita en la ley, ya
sea específica, genérica o extensivamente (lo cual ocurrirá cuan-
do el cuasicontrato se desprenda de la integración de una lagu-
na legal por la vía interpretativa).
Insistimos, entonces, en que esta noción es útil, ya que en
su ausencia quedaría sin respuesta la configuración de un cua-
sicontrato fundado en la hipótesis descrita extensivamente en
la ley.
Es probable que históricamente su origen sea vago o, inclu-
so, meramente práctico. Pero en este momento dicho concep-
to sirve a la teoría jurídica y la enriquece, dando respuesta a
situaciones que sin él carecerían de justificación dogmática.
Sintetizando nuestras reflexiones anteriores, ellas se tradu-
cen en las siguientes conclusiones:
a) Las obligaciones cuasicontractuales existen, tienen jurí-
dicamente una fisonomía propia que las diferencia de las de-
más fuentes de las obligaciones y dan origen a la responsabili-
dad cuasicontractual, esto es, derivada de su incumplimiento.
b) Las obligaciones cuasicontractuales nacen como conse-
cuencia de que un sujeto describe una hipótesis normativa que
se caracteriza por ser un hecho voluntario, no convencional y
lícito, al cual la ley atribuye un efecto obligacional (así la hipó-
tesis esté formalmente enunciada o se desprenda al llenarse
una laguna legal).
c) Los cuasicontratos no son sólo aquellos que regula ex-
presamente la ley civil (agencia oficiosa, pago de lo no debido y
comunidad), sino que existen en todos los casos en que concu-
rren los presupuestos enunciados (existencia de una hipótesis
normativa –expresa o derivada– que consiste en un hecho líci-

to, voluntario y no convencional del cual nace una obligación).
Lo anterior ocurre con la aceptación de una herencia, la con-
testación de una demanda, etc.
d) Este tipo de obligaciones no está sujeto a una norma
común y general sobre la capacidad de quien describe la hipó-
tesis contemplada en la norma. Así, por ejemplo, si un relativa-
mente incapaz gestiona los negocios ajenos contrae obligacio-
nes, porque ellas nacen de la ley. Si un incapaz paga lo que no
debe, siendo el pago un acto jurídico, éste adolecerá de nuli-
dad, pudiendo repetir en razón de la nulidad.
e) El incumplimiento de las obligaciones cuasicontractuales
es fuente de responsabilidad civil y se traducirá en la obligación
sustitutiva de reparar los perjuicios que se siguen del incumpli-
miento.
3. ESTATUTO JURIDICO APLICABLE A LA

RESPONSABILIDAD CUASICONTRACTUAL Y LEGAL
Hemos analizado en lo precedente las diferencias que existen

en el tratamiento que la ley da a la responsabilidad contractual
y a la responsabilidad delictual y cuasidelictual. Hemos dicho,
también, que no existe un estatuto especial aplicable a la res-
ponsabilidad legal y cuasicontractual. ¿A cuál de los regímenes
citados debe adscribirse el incumplimiento de las obligaciones
legales y cuasicontractuales?
Desde luego, debemos reconocer que se trata de fijar las
reglas que en el silencio de la ley se aplican a los casos de
responsabilidad legal y cuasicontractual. Creemos que sobre
esta materia, como reconocen los autores, existen dos grandes
tipos de obligaciones: aquellas que se contraen voluntariamen-
te, como ocurre en relación a los que celebran un contrato; y
aquellas otras que se imponen en la ley al margen o con pres-
cindencia de la voluntad de quien resulta obligado. De allí que
hablemos con propiedad de responsabilidad contractual y res-
ponsabilidad extracontractual, comprendiendo en la segunda
la responsabilidad delictual, cuasidelictual, legal y cuasicontrac-
tual. Nos parece evidente que no pueden aplicarse las reglas

establecidas para regular las obligaciones que se contraen vo-
luntariamente, a las obligaciones que se contraen contra la vo-
luntad. De aquí que estimemos que en ausencia de reglas espe-
ciales, la responsabilidad cuasicontractual y legal debe regirse
por las disposiciones de la responsabilidad delictual y cuaside-
lictual, y, por lo mismo, comprenderse todas ellas en lo que
hemos llamado responsabilidad extracontractual, en oposición
a la responsabilidad contractual.
El tema no es pacífico. Hay quienes piensan que debe acer-
carse la responsabilidad cuasicontractual a la responsabilidad
contractual; y la responsabilidad legal a la responsabilidad de-
lictual. Esta posición se funda en una confusión inexcusable de
terminología, atendida la similitud entre contrato y cuasicon-
trato (así lo plantean Mazeaud y Tunc). Debemos agregar, sin
embargo, otro razonamiento. Tanto en el contrato como en el
cuasicontrato, la obligación surge, en alguna medida, por vo-
luntad de las partes, ya que lo que es evidente en el contrato
aparece al menos tácitamente aceptado en el cuasicontrato res-
pecto de quien realiza el hecho voluntario que constituye la
hipótesis descrita en la ley. Este argumento carece de toda con-
sistencia respecto del sujeto que resulta obligado en razón del
hecho ajeno (situación de quien recibe un pago que no se
debe o cuyos negocios son administrados sin su conocimiento).
Por lo mismo, esta posición nos parece descartable.
Otros autores afirman que deberían aplicarse a todos los
casos de responsabilidad no reglamentados por el legislador
(legal y cuasicontractual) los principios rectores de la responsa-
bilidad contractual. Para sostener esta tesis se argumenta en el
sentido de que se trata de la responsabilidad de derecho co-
mún, toda vez que las normas sobre responsabilidad por actos
ilícitos son excepcionales y no cabría extenderlas más allá de
los delitos y cuasidelitos. “La argumentación está lejos de ser
convincente. En el fondo se limita a comprobar que el conteni-
do de ciertas obligaciones legales o ‘cuasicontractuales’ está
señalado según el mismo principio que el contenido normal de
la obligación contractual. Pero eso no implica que las obliga-
ciones legales o ‘cuasicontractuales’ sean de la misma naturale-
za que las obligaciones contractuales. La responsabilidad delic-
tual misma nace de la violación del deber de conducirse como

hombre prudente y cuidadoso, como un buen padre de fami-
lia. Y, pese a ello, hemos demostrado que no se confunde con
la responsabilidad contractual”.18
Por nuestra parte, señalamos que no nos parece claro aque-
llo de que las normas que regulan los ilícitos civiles sean excep-
cionales, y generales las que regulan los contratos. Existen en
los respectivos títulos normas excepcionales, como sucede, por
vía de ejemplo, con aquella que establece que el contrato no
puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por
causas legales (artículo 1545 del Código Civil) en materia de
responsabilidad contractual; y existen normas generales, como
ocurre con el inciso primero del artículo 2329 del mismo Códi-
go, que dispone que, por regla general, todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta, en materia delictual y cuasidelictual. No es
posible, creemos nosotros, atribuir carácter general o excepcio-
nal a toda la regulación legal referida.
Siguiendo el Código francés, que sirvió de fuente inspirado-
ra al autor de nuestro Código Civil, la cuestión queda meridia-
namente clara. “La voluntad de los redactores del Código, por
otra parte, no parece dudosa. Manifestaron claramente su vo-
luntad de clasificar las obligaciones en dos grandes categorías:
de una parte, las que nacen del contrato, de la voluntad del
acreedor y del deudor; de otro lado, las que son impuestas por
el legislador: ya se trate de las obligaciones legales propiamente
dichas, delictuales o cuasidelictuales. Entre estos dos grandes
tipos de obligaciones existe una diferencia fundamental de he-
cho; las situaciones son claramente distintas. Treilhard lo subra-
ya en la Exposición de Motivos (Exposición de Motivos al Cuer-
po Legislativo, sesión de 9 de pluvioso del año XII): ‘En los
contratos, el consentimiento mutuo de las partes contratantes
es el que produce entre ellas obligación. En los cuasicontratos,
al contrario, como en los delitos y cuasidelitos, la obligación,
así como lo he observado, resulta de un hecho: es la ley la que
18
Pág. 124.
lo hace obligatorio. Los compromisos de esta especie se fun-

dan sobre grandes principios morales, tan profundamente gra-
bados en el corazón de todos los hombres, que es preciso hacer
a los demás lo que querríamos que hicieran por nosotros en las
mismas circunstancias, y que estamos obligados a reparar los
males y los daños que hayamos podido causar. Las disposicio-
nes, cuya lectura vais a escuchar, son, en su totalidad, conse-
cuencias más o menos alejadas, pero necesarias, de esas verda-
des eternas’; y Treilhard proseguía exponiendo los principios
de la gestión de negocios ajenos, el pago de lo indebido, de los
delitos y cuasidelitos”.19 Cabe observar que en el mismo sentido
se pronuncian Bonnecase, Ripert y Boulanger, Demogue, Chau-
veau, Pirson y De Villé.
En sentido contrario opina entre nosotros don Arturo Ales-
sandri Rodríguez. A su juicio, la regla general está constituida
por la responsabilidad contractual y ella se extiende a los casos
de responsabilidad legal y cuasicontractual cuando no existe
norma especial sobre el punto. Las razones que esgrime este
jurista pueden sintetizarse en la siguiente forma:
a) La terminología empleada por el Código Civil chileno
contrasta con la empleada por su similar francés. Mientras en
el primero se alude al “Efecto de las obligaciones”, en el se-
gundo se denomina “De los contratos o de las obligaciones
convencionales en general”.
b) A lo anterior se “agrega que los artículos 2314 y siguien-
tes, a diferencia también de lo que hace el Código francés, que
sólo habla de daño causado por un hecho o culpa del hombre
o de las personas de quienes se es responsable o de las cosas
que se tienen bajo su guarda, menciona concretamente el deli-
to y el cuasidelito, y, al reglar la responsabilidad delictual y
cuasidelictual, entienden referirla únicamente a la que emana
de esas fuentes, como quiera que la hacen derivar sólo de ellas
(artículo 2314). Y tales fuentes han sido definidas con toda
precisión en el artículo 2284 y diferenciadas en términos in-
19
Págs. 124 y 125.
equívocos de las demás que pudieran asimilárseles por no cons-

tituir, como ellas, una convención”.20
c) Alude este autor a una serie de disposiciones especiales
(artículos 250, 391, 427, 2308, 2288) en todas las cuales se fijan
diversos grados de culpa, tratándose de reglas relativas a la
responsabilidad legal y cuasicontractual; y
d) Finalmente, le parece lógica la solución que propone,
toda vez que cuando se ha cometido un delito o cuasidelito no
existe entre el autor y la víctima relación previa alguna; en
tanto tratándose de las obligaciones legales y cuasicontractua-
les, “acreedor y deudor se encuentran ligados en virtud de la
ley o de un hecho voluntario, lícito y no convencional (artícu-
los 1437 y 2284), y la responsabilidad del deudor proviene,
como en las obligaciones contractuales, del incumplimiento de
la obligación preexistente entre ambos”.21
Reconociendo que la posición del señor Alessandri está muy
bien fundada, no participamos de ella.
Desde luego, la primera razón nos parece exageradamente
formalista, al extremar la importancia del tenor literal de los
títulos en que los Códigos reglamentan esta materia. Ninguna
duda cabe de que los artículos 1545 y siguientes de nuestro
Código Civil se refieren a las obligaciones contractuales. Prue-
ba lo anterior el hecho de que el Título XII del Libro IV se
inicie con una norma que fija los efectos del contrato y conti-
núe con una disposición relativa a la forma en que deben eje-
cutarse los contratos. No hay, por consiguiente, ningún ele-
mento indiciario para suponer que el legislador dejó ver su
intención de ampliar el ámbito de estas normas a la responsabi-
lidad legal y cuasicontractual.
En relación al alcance comparativo que se hace entre el
Código chileno y el francés, tampoco resulta convincente, puesto
que nadie nunca ha puesto en duda que ambos reglamentan
por separado la responsabilidad contractual y la responsabili-
dad delictual y cuasidelictual, así sea que uno se refiera al deli-
20
Arturo Alessandri Rodríguez. Obra citada. Pág. 55.
21
Arturo Alessandri Rodríguez. Obra citada. Págs. 56 y 57.
to o cuasidelito civil y el otro al daño causado por un hecho o

culpa del hombre. No existen antecedentes para demostrar que
el Título XXXV del Libro IV del Código Civil chileno, relativo
a los delitos y cuasidelitos, sea más hermético que las normas
francesas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual. Ana-
lizando el derecho francés, Colin y Capitant sostienen: “Las
fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que les dan
origen. El Código Civil las clasifica en dos categorías en los
títulos 3º y 4º de su libro III. 1º. En primer lugar, los contratos,
es decir los actos jurídicos que consisten en un acuerdo de
voluntades (título III). 2º. En segundo lugar, los hechos que no
son contratos (título IV). Ciertas obligaciones, dice el artículo
1370 que se forman sin que intervenga convención alguna.
Esta segunda categoría comprende, según el Código Civil (artí-
culo 1370): A: La Ley. Hay, en efecto, obligaciones que tienen
su origen inmediato en una disposición de la ley, en el sentido
de que están directamente establecidas por ella. El artículo
1370 cita las obligaciones que la ley establece entre propieta-
rios vecinos (artículos 651 y siguientes), y la de los tutores y
otros administradores que no pueden negarse a cumplir la fun-
ción que les ha sido conferida, por ejemplo, la obligación del
padre, al que la ley impone, ya la administración legal de los
bienes, ya la tutela de los hijos menores. Citaremos también,
como precedente de la ley, la obligación de prestarse alimentos
que existe entre los parientes próximos (artículos 265 y 206), la
responsabilidad por los accidentes del trabajo impuesta a los
dueños de las empresas por ley de 9 de abril de 1898, etc. B. El
delito y el cuasidelito, de que hablaremos más adelante. C. El
cuasicontrato”.22 Como puede comprobarse, para el derecho
civil francés hay dos sistemas distintos, atendiendo a la genera-
ción de las obligaciones: aquellas que nacen del contrato y
aquellas que nacen de hechos que no son contratos. Lo propio
puede sostenerse en Chile.
Es efectivo que algunas normas sobre responsabilidad legal
y cuasicontractual en el Código Civil chileno aluden a diferen-
tes grados de culpa. Pero ello, lejos de constituir una razón
22
Ambrosio Colin y Henri Capitant. Obra citada. Págs. 559 y 560.
para dar a la responsabilidad contractual un carácter general,

prueba lo contrario. En efecto, si la ley necesita decir en diver-
sas disposiciones que se responde de la culpa leve o levísima, es
porque en estas materias no rigen los principios enunciados en
el artículo 1547, que en relación a las obligaciones contractua-
les, fijan un principio general para determinar la culpa de que
responde cada deudor. Lo anterior es, entonces, una buena
razón para estimar que dichas disposiciones expresan una regla
especial, ya sea para agravar o atenuar la responsabilidad del
obligado.
Por último, el señor Alessandri pone énfasis en el hecho de
que en la responsabilidad contractual, legal y cuasicontractual
hay una relación preexistente entre deudor y acreedor. No ocu-
rre siempre lo mismo. Es más, la vinculación surge por el he-
cho voluntario, lícito y no convencional, como cuando una
persona asume sin mandato la gestión de los negocios de otro,
o por error de hecho o de derecho paga lo que no debe, o por
un acto voluntario adquiere junto a otras personas un determi-
nado bien mueble o raíz. El criterio que se propone es bastante
más débil del que nosotros invocamos: hay obligaciones que
nacen por el concurso real de voluntades y obligaciones que
nacen sin la voluntad o contra la voluntad de quienes quedan
ligados por la relación jurídica.
No se nos escapa que hacer aplicable el estatuto de la res-
ponsabilidad delictual o cuasidelictual a las obligaciones que
nacen de la ley y del cuasicontrato importa, como se dijo, dar
un tratamiento más severo a este último tipo de obligaciones. Y
es esta, precisamente, una de las razones que nos impulsan a
sostener nuestra posición. No puede ser tratado de la misma
manera quien contribuye con su voluntad al nacimiento de
una obligación (que siempre tendrá como contrapartida otra
obligación o la mera liberalidad del que se obliga), que quien
es deudor por disposición de la ley o de un hecho voluntario
que provoca un desequilibrio en el patrimonio de quien inter-
viene en ello.
La cuestión que se ha planteado tiene una inmensa impor-
tancia práctica para determinar el grado de culpa de que res-
ponden los que deben cumplir una obligación legal o cuasicon-
tractual. Si la ley, como sucede en la mayor parte de los casos,
no señala el grado de culpa que se impone al deudor, ¿de qué

responde? La respuesta es diversa, según cuál sea el estatuto
que corresponda aplicarse a dicha obligación. Si la respuesta la
da la responsabilidad contractual, forzoso es reconocer que se
responderá de la culpa leve, atendido lo previsto en el artículo
44 inciso tercero del Código Civil, que dice: “Culpa o descuido,
sin otra calificación, significa culpa o descuido leve”. De lo
anterior se sigue que quien debe, por ejemplo, prestar una
pensión de alimentos a alguna de las personas señaladas en el
artículo 321 del Código Civil, puede exonerarse probando que
obrando con el “cuidado del buen padre de familia” le ha sido
imposible ejecutar la prestación. Si la respuesta la da la respon-
sabilidad delictual o cuasidelictual, se responderá de cualquier
grado de culpa, razón por la cual el alimentante sólo podrá
exonerarse alegando y probando caso fortuito o fuerza mayor,
o haber obrado con un cuidado igual o superior a los estánda-
res medios prevalecientes en la sociedad. Este parece ser el
caso reglamentado en el artículo 15 inciso segundo de la Ley
Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones ali-
menticias, que permite dejar sin efecto el apremio decretado
contra el deudor cuando éste “carece de los medios necesarios
para el pago de una obligación alimenticia”.
La recta interpretación de estas normas debe inspirarse, a
juicio nuestro, en dos cuestiones medulares: en el reconoci-
miento de que las obligaciones pueden nacer en razón de la
voluntad de quienes intervienen en la relación jurídica (obliga-
ciones contractuales) y al margen de la voluntad de las partes
(obligaciones legales y cuasicontractuales); y en la necesidad de
dar un tratamiento adecuado a la importancia de estas obliga-
ciones, atendida la trascendencia social que se les atribuye. Las
obligaciones legales y cuasicontractuales, en esta perspectiva,
atendida su naturaleza y origen, deben ser objeto de un trata-
miento más severo por parte del legislador, a fin de inducir al
deudor a su cumplimiento o sustituirlas por la responsabilidad
que se sigue de su quebrantamiento. Nuestra concepción sobre
la obligación (como “deber de conducta típica”) magnifica la
importancia que atribuimos a esta materia, ya que para noso-
tros la prestación es una mera referencia (un proyecto) y no un
fin que permite determinar el cumplimiento o el incumpli-
miento, como ocurre con la doctrina mayoritaria, que subordi-

na la obligación a la ejecución de la prestación, más allá de la
ejecución de la conducta debida.
En lo anterior reside la razón fundamental para plantear la
aplicación de las normas sobre responsabilidad delictual y cua-
sidelictual a la responsabilidad que nace del incumplimiento
de una obligación legal o cuasicontractual. Lo que caracteriza
la responsabilidad contractual, a nuestro juicio, es el hecho de
que el grado de diligencia de que se responde lo establecen
quienes, por efecto de su voluntad, hacen nacer la respectiva
obligación. Los contratantes son los que tienen en sus manos
programar la prestación y definir el grado de culpa del que se
responde. De allí que la disposición de la ley (artículo 1547)
constituya una norma que sólo se aplica en subsidio de la vo-
luntad de los contratantes. Este aspecto básico no aparece en
las obligaciones cuando ellas nacen de la ley, el ilícito civil o el
cuasicontrato. En todos estos supuestos no son los afectados los
que fijan el grado de culpa de que se responde, sino la ley
directamente, admitiendo, en algunos casos excepcionales, una
graduación semejante a la que impera tratándose de obligacio-
nes contractuales. Por lo tanto, el estatuto jurídico que corres-
ponde aplicar en todos los casos de obligaciones que nacen sin
intervención de la voluntad de la persona que se obliga debe
ser el mismo, esto es, el que procede tratándose de la responsa-
bilidad extracontractual. De aceptarse otra solución, se confun-
dirían dos tipos muy diversos de responsabilidad: una en la
cual prima la voluntad de quienes hacen nacer la obligación; y
la otra en que prima la reglamentación de la ley. Es éste, sin
duda, el elemento diferenciador que, como se explicó, permite
comprender su muy diversa naturaleza, comenzando por el gra-
do de diligencia y cuidado que tipifica el deber de conducta
asumido.
Para quien entienda que la obligación es un deber de con-
ducta típica esta materia no puede tener una solución diversa
de la que se propone.
Por último, no puede ignorarse que las obligaciones legales
son las más importantes desde una perspectiva social. Ellas han
sido establecidas por los poderes públicos (colegisladores) y
tienen como base una reconocida necesidad social. Frente a
este reconocimiento parece indispensable imponer al obligado

un mayor grado de culpa, conforme los estándares existentes
en la comunidad, y no una culpa media, elemento que se in-
corpora al vínculo obligacional con el consentimiento de quien
lo asume.
D. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
Para fundamentar la obligación de reparación, se han formula-

do dos grandes teorías: la teoría clásica de la responsabilidad a
base de la culpa y la teoría de la responsabilidad objetiva sobre
la base de la creación del riesgo.
“Para establecer una regla general de responsabilidad civil
es necesario tomar partido sobre el fundamento de la obliga-
ción de reparación. No podría imponerse a una persona la
obligación de reparar todos los daños que pueden resultar para
los demás de los actos que ella realiza. Aunque no fuese sino
por su gran talento o la mayor habilidad en el ejercicio de las
actividades más correctas, una persona resulta causante de un
perjuicio para quienes están en competencia con ella. El legis-
lador se encuentra, pues, en la necesidad de establecer una
discriminación entre los actos. Si la hace tomando en conside-
ración el valor moral y social del acto realizado, la responsabili-
dad es llamada subjetiva. El juez debe, en efecto, para determi-
narla, analizar la conducta del autor del acto; el que incurra en
culpa será condenado a la reparación. Si, por el contrario, el
juez busca solamente la persona capaz de asegurar la repara-
ción y la condena por el solo hecho de que el daño ha sobreve-
nido bajo ciertas condiciones, sin que haya lugar a apreciar su
conducta, la responsabilidad es llamada objetiva; se condenará
al que ha creado el riesgo”. 23
No parece exagerado sostener que en la vida de relación la
actividad de una persona puede causar daño a otra, mucho más
cuando, como sucede en el día de hoy, vivimos en una sociedad
23
Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Tomo V. Págs. 22 y 23.
masificada, en que se estrechan las relaciones de vecindad, labo-

rales, recreacionales y de toda índole. En este contexto social es
necesario definir de qué se responde y por qué razón. Ni el más
cuidadoso de los ciudadanos, se ha dicho, sería capaz de despla-
zarse en el grupo social sin causar daño a otra persona. Para
fundamentar la responsabilidad jurídica es necesario, entonces,
imponer el deber de reparar los perjuicios en función de la
actividad subjetiva del que causa el daño o en función de la
creación de un riesgo que altera la probabilidad de que sobre-
venga el daño. Por otra parte, el desarrollo prodigioso de la
ciencia y de la tecnología ha ido alterando el escenario social y
plagándolo de situaciones de peligro, que objetivamente han
hecho que la vida cotidiana esté expuesta, cada día más, a sufrir
consecuencias perjudiciales. Piénsese, por ejemplo, en el cambio
que en el último siglo han experimentado los medios de trans-
porte, de comunicación, los procesos industriales y productivos
en general, y se dimensionará lo que señalamos.
Es indudable que el sistema de responsabilidad subjetiva es
jurídicamente más perfecto, puesto que sólo hace responsable
de reparar los perjuicios que se causan a quien ha obrado sin el
deber de cuidado y diligencia que impone la circunstancia de
vivir en sociedad. Pero es igualmente lógico imponer responsa-
bilidad a quien, en provecho propio, altera las condiciones de
vida, generando riesgos que aumentan las probabilidades de
que sobrevengan daños en perjuicio a terceros.
Ambos sistemas ofrecen, entonces, beneficios e inconve-
nientes.
Desde luego, el sistema de responsabilidad subjetiva obliga
a probar que los daños tienen como antecedente causal el dolo
o la culpa de quien produce el daño. Esta exigencia impone a
la víctima una carga a veces difícil de superar, porque, en el
fondo, se trata de demostrar una actitud interior que se exte-
rioriza en el comportamiento social. Para paliar estos inconve-
nientes se han consultado varios correctivos:
a) En el ámbito de la responsabilidad contractual el solo
hecho de que no se ejecute la prestación invierte el peso de la
prueba, debiendo el deudor acreditar que ha empleado la dili-
gencia y cuidado debidos (artículo 1547 del Código Civil). Vol-
vemos aquí a la cuestión antes planteada sobre que la presta-
ción contractual no es más que una referencia que sirve para

establecer, a priori, si la obligación se ha cumplido o ha dejado
de cumplirse, pero no es una medida definitiva, como parte de
la doctrina lo ha estimado equivocadamente;
b) Son numerosas las llamadas presunciones de culpa que,
o bien alteran el peso de la prueba, o bien imponen responsa-
bilidad a quien incurre en la hipótesis legal definida. Son
presunciones simplemente legales (que admiten prueba en
contrario) las consignadas en los artículos 2320, 2322, 2326,
2328 y 2329 del Código Civil. Son presunciones de derecho
(que no admiten prueba en contrario) las consignadas en los
artículos 2321 y 2327 del mismo Código. De esta manera,
como es natural, se alivia el peso de la prueba a quien ha
experimentado el daño;
c) En materia de responsabilidad contractual, la culpa se
aprecia in abstracto. Esto importa que el juez, para juzgar si ha
habido culpa que sea causa del incumplimiento, debe construir
un modelo, que contemple las características genéricas del deu-
dor (así si se contrate con un profesional, con un empleado
calificado, un trabajador analfabeto, etc.), debiendo exigir a
éste la misma diligencia que sería ordinariamente exigible al
modelo. De esa manera, la conducta que se impugna debe
compararse con la que se presume habría empleado una perso-
na con los mismos caracteres del modelo. Como resulta obvio,
a medida que el nivel cultural va progresando, aumentará, pa-
ralelamente, el marco de la responsabilidad, al alterarse la defi-
nición o caracterización de lo que hemos llamado el modelo,
construido para determinar la existencia o ausencia de respon-
sabilidad. Lo contrario ocurre en materia delictual y cuasidelic-
tual, en que se responderá de cualquier grado de culpa. Las
exigencias son mayores en la medida que podemos descubrir la
relación causal entre la conducta y el daño causado. Don Artu-
ro Alessandri sobre este punto advierte: “La jurisprudencia, por
su parte, tiende a ampliar cada vez más el concepto de culpa.
Es así como estima que la culpa más insignificante, aun aquella
que en otra época habría pasado inadvertida, puede dar origen
a la responsabilidad cuasidelictual civil; que el ejercicio abusivo
de un derecho puede constituir un delito o cuasidelito civil; y
que hay culpa en no ponerse a tono con el progreso, en no

dotar a una máquina o instrumento susceptible de causar acci-
dentes, de aparatos que la ciencia o la industria han inventado
o descubierto para evitarlos”.24 En materia delictual y cuaside-
lictual, la culpa se aprecia in concreto, de manera que el juez
para determinar si concurre o no concurre el elemento subjeti-
vo, sólo analizará el comportamiento del sujeto que causa el
daño, independientemente de todo modelo y atendiendo úni-
ca y exclusivamente a sus características sicológicas, culturales,
educacionales, etc. Salta a la vista, en este punto, la importan-
cia de la distinción. Si se responde de cualquier grado de cul-
pa, ello no significa que se responda de todo daño que pueda
haberse causado, sino sólo de aquellos perjuicios que para pro-
ducirse requieran de un acto negligente, descuidado o desaten-
to de su autor, en conformidad a los estándares generales exis-
tentes en el grupo social. Dicho de otra manera, lo que para un
sujeto puede constituir un descuido inexcusable, para otro pue-
de no corresponder a un acto descuidado. Lo anterior como
consecuencia de las diferencias que concretamente acusa cada
uno de ellos en el ámbito de sus personalidades, desarrollo
intelectual, cultura, educación, etc.
d) Finalmente, no son escasas las leyes que dan a los tribu-
nales amplias y, a veces, excesivas atribuciones para apreciar las
pruebas que se rindan por las partes en juicio. De esa manera,
la responsabilidad, particularmente en materia delictual y cua-
sidelictual, ha ido creando una riquísima casuística que, inva-
riablemente, abre paso a mayores y más exigentes padrones de
responsabilidad.
Más acorde con nuestro tiempo y las exigencias de la vida
moderna está el sistema de responsabilidad objetiva o por crea-
ción del riesgo. Esta doctrina aparece en el mundo jurídico a
fines del siglo pasado y ha ido cobrando cada día una dimen-
sión mayor. Pero no puede ella, como es natural, aplicarse con
carácter general, ya que todo daño no tiene como antecedente
necesario la creación de un riesgo. De allí nuestra convicción
24
Arturo Alessandri R. Obra citada. Pág. 111.
de que esta teoría nació para complementar y atenuar las

exigencias de la teoría de la responsabilidad subjetiva. Lo
concreto es que quien crea un riesgo –como consecuencia
de proyectar una determinada actividad productiva o de otra
índole– deberá responder de los perjuicios que sobrevengan
y que deriven directa y necesariamente de este riesgo. Como
bien dice la doctrina, la actitud subjetiva del autor del daño
es indiferente. Se responde en razón del riesgo, aun cuando
se excluya como causa del daño la culpa o dolo de quien lo
provoca.
Originalmente algunos autores se deslumbraron con la teo-
ría del riesgo, especialmente fundados en la supuesta prima-
cía de valores tan caros como la solidaridad, en el entendido
–equivocado a nuestro juicio– de que con ella se favorecía a
los más débiles que estaban condenados a sufrir daños irrepa-
rables. Con el tiempo la doctrina fue cambiando, formulándo-
sele duras críticas.
Las principales observaciones que merece la exaltación exa-
gerada de esta doctrina son las siguientes:
a) La responsabilidad debe estar fundada en un principio
moral que la haga aceptable para quien debe reparar un per-
juicio. En otros términos, debe existir un principio de culpabili-
dad que justifique la obligación de indemnizar. De otra mane-
ra, el derecho pierde su mayor virtud y se desvincula
peligrosamente del sentimiento de justicia que, en cierta medi-
da, lo legitima;
b) Como dice don Arturo Alessandri, la teoría del riesgo
paraliza la iniciativa y espíritu de empresa, ante la certidumbre
de tener que responder de todos los daños que se causen con
prescindencia de la licitud del acto;
c) Tampoco esta teoría facilita la imposición de la responsa-
bilidad, ya que un daño no es casi nunca consecuencia de una
sola causa. De ordinario concurren en él numerosas concausas
que hacen difícil, si no imposible, determinar la relación de
causalidad que justifica la responsabilidad;
d) Existen casos en que se responde sin haberse generado
un riesgo que justifique el daño, lo cual permite mantener en
toda su trascendencia los principios de responsabilidad subje-

tiva; y
e) No menos importante, desde una perspectiva de política
legislativa, es el hecho de que, enfrentado a este tipo tan rigu-
roso de responsabilidad, se busque el medio de asegurar todos
los daños, lo cual incentivará las conductas indiferentes ante él,
con el menoscabo del interés social comprometido.
Las razones que anteceden nos inducen a participar de la
opinión planteada por algunos autores en el sentido de que
existe plena compatibilidad y complementación entre ambas
teorías, de lo cual se colige que su admisión parcial enriquece
la normativa sobre la responsabilidad. Así, Ripert y Boulanger
afirman que “la teoría del riesgo nunca ha sido acogida en su
estado puro como dando una regla general de responsabilidad
que pueda sustituir a la que está fundada sobre la culpa. Cuan-
do se la admite en ciertos casos, hay necesidad de preocuparse
de las condiciones en las cuales se ha creado el riesgo. Se
averigua entonces si el daño está unido por un vínculo de cau-
salidad suficiente a la actividad nociva y se vuelve a caer en el
análisis que se quería evitar. El riesgo anormal está bien cerca
de la culpa. Como ya lo hemos hecho observar, no existe en las
aplicaciones prácticas de las dos teorías la oposición que los
autores se han complacido en señalar entre las dos concepcio-
nes teóricas”.25
Por su parte, don Arturo Alessandri, no obstante reconocer
las críticas de que ha sido objeto la teoría del riesgo, admite su
utilidad, especialmente en consideración a sus ventajas de or-
den práctico. “No creemos, sin embargo, que la responsabili-
dad subjetiva deba ser totalmente desplazada. Hay convenien-
cia en conservarla como principio general de responsabilidad,
porque, a diferencia de la responsabilidad objetiva, descansa
en un valor humano, cual es la conducta del agente, y para una
sociedad como la nuestra, que atribuye la debida importancia a
los valores espirituales, ésta es una razón digna de considerarse.
Tiene además la virtud, como lo expresa Savatier, de mantener
en el hombre la conciencia de que su deber primordial es
25
Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Tomo V. 2ª Parte. Pág. 33.
obrar correctamente. Presta, por último, útiles servicios, sobre

todo en materia de abuso de derechos, cuyo ejercicio ilícito se
determina, en parte muy principal, por la intención del titular.
Por lo demás, como afirma Josserand, ‘ambas teorías no son
incompatibles y se complementan muy bien; subjetiva u objeti-
va, toda teoría sobre responsabilidad tiende a este fin, siempre
perseguido, jamás logrado plenamente: el equilibrio perfecto,
aunque inestable, de los intereses y de los derechos’. Si este fin
puede lograrse mejor mediante la combinación de ambas teo-
rías, no habría motivo para aceptar una y prescindir de la otra.
Lo razonable es dar una parte a cada una en forma de obtener
que todo daño sea debidamente reparado”.26
La teoría del riesgo plantea dos cuestiones que debemos
abordar y que los autores en general no comentan. La primera
dice relación con el alcance y sentido del riesgo. La segunda,
con la clasificación de los riesgos, puesto que es evidente que
no todos ellos son de la misma entidad y conducen de igual
manera al perjuicio.
El riesgo consiste en la creación de una situación de peligro
en cuanto de ella puede derivarse racionalmente un perjuicio.
Por lo mismo, esta situación se derivará de la naturaleza o del
hecho del hombre. En el primer caso, salvo que la alteración
natural haya sido provocada por el hombre, el riesgo no será
un elemento que sirva para establecer responsabilidad. De con-
siguiente, el riesgo que interesa es el creado por el acto huma-
no y que importa una alteración de la situación natural que
hasta entonces prevalecía. ¿No hay en la creación del riesgo un
principio de culpa? En otros términos, si bien es cierto que la
creación del riesgo no es causalmente la razón del perjuicio,
está estrechamente encadenado a él y aparece en la cadena
causal que conduce a ese resultado. El problema consiste, en-
tonces, en que retrocedemos en la cadena de causa-efecto, de
suerte que el riesgo será, si no la causa inmediata y directa, al
menos una concausa más remota. Lo que hacemos, entonces,
al establecer la responsabilidad objetiva o por creación del ries-
go, es extender lo que hemos llamado cadena causal, a la gene-
26
ración de una situación que es racionalmente propicia o induc-

tiva a la ocurrencia de un perjuicio. La sanción sobreviene no
por el hecho que causa el daño, sino por la creación del esce-
nario en que ello ocurre y que lo hace posible. Se podría decir,
entonces, que esta teoría importa la imposición de responsabi-
lidad por un daño indirecto… De aquí que no veamos nosotros
una diferencia conceptual absoluta entre la responsabilidad sub-
jetiva, fundada en el dolo o la culpa, y la responsabilidad objeti-
va, fundada en la creación del riesgo. En un caso se sanciona al
que causa el daño por un hecho doloso o culposo; en el otro se
sanciona al que causa el daño por la creación de un escenario
de peligro que lo hace posible y lo justifica.
La segunda cuestión que salta a la vista es lo que hemos
denominado clasificación del riesgo. Es evidente que no todos
los riesgos creados tienen la misma naturaleza ni permiten anti-
cipar, con el mismo grado de certeza, un daño probable. Hay lo
que los autores llaman un riesgo anormal, esto es, evidente y
manifiesto, en oposición a un riesgo normal, vale decir, relati-
vo, encubierto, interno. No puede darse a ambos tipos de ries-
gos el mismo tratamiento, puesto que ellos no estarán en idén-
tica relación con el perjuicio que se produzca.
¿Cuándo el riesgo es manifiesto? La respuesta no puede ser
otra que cuando, razonable y previsiblemente, empleando los es-
tándares ordinarios de cultura, el riesgo conduce naturalmente al
daño. A la inversa, el riesgo será normal, cuando razonable y
previsiblemente, empleando los mismos estándares culturales, se
facilita la consumación de un daño. Una misma actividad puede
generar tipos diversos de riesgos. Así, un empresario de entreteni-
mientos mecánicos crea un riesgo normal, en la medida que sus
maquinarias cumplan con las exigencias de mantención y control
debidas; pero un empresario de turismo aventura crea un riesgo
anormal (puesto que el peligro inminente que representa la activi-
dad es el atractivo que motiva su contratación). ¿Responden am-
bos de la misma manera? Nos parece obvio, ello no puede tener
las mismas implicancias jurídicas. Surgen aquí, a juicio nuestro,
diversas situaciones que intentaremos sistematizar.
En primer lugar, algunos autores piensan que la responsabi-
lidad objetiva tiene lugar sólo cuando una disposición expresa
de la ley se encarga de definir una hipótesis de la cual emana la

responsabilidad al cumplirse dichas condiciones. Se ha obser-
vado que no existe una estricta relación entre la creación del
riesgo y la responsabilidad objetiva. Esta última sólo habría sido
el antecedente histórico que llevó al legislador a consagrar la
hipótesis que determina este tipo especial de responsabilidad.
Lo anterior es efectivo, razón por la cual es perfectamente
posible aceptar casos de responsabilidad objetiva fundados en
antecedentes que no corresponden a la creación de un riesgo.
Es el legislador el que debe definir estos casos excepcionales.
En segundo lugar, la creación de un riesgo anormal hace
pensar, necesariamente, en una especie de culpa moderna. El
solo hecho de generar actividades que aproximan razonable-
mente a la producción de un daño, representa un acto antiso-
cial, que podría perfectamente equipararse a la culpa. La atribu-
ción de responsabilidad, en este caso, derivaría exclusivamente
de la creación del riesgo. Como es lógico, la aceptación de estas
premisas importaría la extensión de la responsabilidad sobre la
base de descubrir una cadena causal a partir de la creación del
riesgo que culminaría con la producción del daño. Esta cuestión
cobra mayor importancia si el creador del riesgo no es la misma
persona que causa directamente el daño. ¿Es esto posible o esta-
ríamos reclamando la reparación de perjuicios indirectos? Aquí,
creemos nosotros, se halla el obstáculo para fundar, en cualquier
evento no previsto en la ley, la responsabilidad por la creación
del riesgo. Dicho de otra manera, la creación del riesgo no es un
antecedente inmediato del perjuicio que se reclama, sino lo que
hace posible que una determinada actividad dañosa pueda des-
encadenarse, lo mismo que en otro escenario no podría ocurrir.
No está de más recordar, sobre este punto, el artículo 2333 de
nuestro Código Civil. Esta norma regula lo que llama daño con-
tingente, vale decir, aquel que puede o no producirse. Se trata,
sin duda, de riesgos para persona determinada o indeterminada.
Cabe observar que en la última hipótesis el Código concede
acción popular, cuyos efectos patrimoniales están reglamentados
en el artículo 2334 del indicado cuerpo legal. De lo dicho se
sigue que nuestra ley ha considerado la existencia de situaciones
de riesgo, promoviendo y estimulando el ejercicio de acciones
civiles para hacerlos cesar.
En tercer lugar, reconociendo que no todos los riesgos crea-

dos son iguales, deben ellos ser clasificados. Sobre este punto,
creemos necesario reconocer que, como ya se dijo, hay riesgos
normales y riesgos anormales. Los primeros –normales– no in-
ciden en la responsabilidad, pero tienen otras consecuencias
jurídicas. Una actividad normalmente riesgosa, como la de los
trabajadores en altura, agentes de servicios policiales, etc., es
compensada por medio de subsidios económicos y seguros des-
tinados a garantizar el pago de probables indemnizaciones. Los
riesgos anormales sí que inciden directamente en la responsa-
bilidad. Ellos pueden clasificarse en:
Riesgo cosa y riesgo actividad. El primero corresponde al
peligro que representa la sola existencia de una especie. Sobre
la base de este riesgo, propio de la era industrial, se fundó la
responsabilidad objetiva. La máquina, sin duda, introdujo un
peligro para los trabajadores que debían manipularla, lo cual
abrió campo a una normativa especial sobre infortunios labora-
les. El segundo –riesgo actividad– corresponde a los peligros
que nacen de la empresa moderna y fue bien recogido por el
Código Civil italiano que introdujo, precisamente, el riesgo de
empresa. Es indudable que en la era tecnológica los riesgos
ambientales, biotecnológicos, nucleares, etc., corresponden al
desarrollo de una actividad peligrosa de la cual debe responder
quien la genera.
Riesgo útil y riesgo inútil. El primero es propio de activida-
des productivas que redundan en beneficio de toda la comuni-
dad y que, por lo mismo, junto al peligro, determinan la exis-
tencia de beneficios colectivos. Toda empresa productiva riesgosa
introduce un peligro del cual salen beneficiados todos los habi-
tantes de la nación. No sucede lo mismo cuando el riesgo sólo
representa un beneficio patrimonial para el que lo crea, como
sucede, por ejemplo, con el empresario de turismo aventura,
que no ofrece a la comunidad un producto que redunde en
beneficio colectivo, sino, a lo sumo, del que lo genera y del que
lo corre.
Riesgo lucrativo y riesgo no lucrativo. El primero importa
un provecho económico para su autor, como ocurre con el
empresario de actividades peligrosas. El segundo no representa
un provecho económico para su creador. Tal sucederá respecto
de quien organiza una actividad deportiva peligrosa, pero sin

otro estímulo que su afición por ella.
Para determinar la responsabilidad por riesgo, partiendo
del supuesto de que no todos ellos revisten la misma importan-
cia y entidad, podemos concluir que el riesgo que atribuye
mayor responsabilidad es aquel “anormal, de actividad, inútil y
lucrativo”, ya que éste importa la creación de un peligro que
altera las condiciones naturales en que se despliega la conducta
humana (anormal), corresponde a una actividad o conducta
humana (de actividad), es productivamente innecesario (in-
útil) y quien lo genera obtiene un provecho económico (lucra-
tivo). De la manera indicada, combinando los diversos riesgos
posibles, pueden elaborarse criterios objetivos para establecer
la idoneidad de los riesgos para fundar en ellos la obligación
reparatoria.
En cuarto lugar, creemos necesario destacar que el riesgo
anormal está representado por la alteración de las condiciones
naturales en que se desarrolla la vida humana. Existen áreas
naturalmente riesgosas que, como hemos señalado, no pueden
imputarse a la acción del hombre. Ellas quedan fuera de la
teoría jurídica del riesgo, que tiene por objeto fundar un nue-
vo tipo de responsabilidad civil.
En quinto lugar, finalmente, es útil señalar que pueden
ciertos riesgos transferirse del creador al que voluntaria y cons-
cientemente los asume. ¿Cuándo es ello posible? Creemos no-
sotros que esta materia debe ser resuelta atendiendo a conside-
raciones de orden social y siempre que el riesgo tenga dicho
carácter y no conduzca necesariamente a un daño inevitable y
fatal. La transferencia del riesgo importa una decisión libre de
asumir el peligro de experimentar un daño determinado, en el
entendido de que quien lo asume ejerce un derecho con pleno
conocimiento del daño al cual se expone y exento de toda
presión. Los riesgos de actividad, inútiles y lucrativos no pue-
den ser transferidos sin lesionar con ello valores sociales funda-
mentales. Así, por ejemplo, el empresario de turismo aventura
que organiza excursiones por lugares desprotegidos en que vi-
ven animales feroces, o caídas en saltos de ríos caudalosos, o
vuelos aprovechando corrientes ascendentes de aire, etc., no
puede excusar la responsabilidad sobre la base de la transferen-

cia del riesgo. Pero sí que puede hacerlo el fabricante de un
producto capaz de causar daño a una persona con predisposi-
ción a sufrirlo. Un ejemplo clásico, a juicio nuestro, es la posi-
ción del fumador. Tanto el cultivo como la elaboración del
tabaco están rigurosamente reglamentados en la legislación chi-
lena. En consecuencia se trata de una actividad lícita que hace
desaparecer el elemento antijuridicidad, indispensable para que
pueda configurarse un delito o cuasidelito, como se analizará
más adelante. Por otra parte, conforme a la aludida regulación
jurídica, tanto la propaganda como los envases de cigarrillos
deben contener una advertencia en el sentido de que su consu-
mo “puede producir cáncer”. Asimismo, estas medidas de pre-
vención están contempladas en los programas de enseñanza
básica y media con idéntico fin, esto es, prevenir a los consumi-
dores sobre los peligros que asumen por el hecho de decidirse
a consumir tabaco. Se ha pensado que la responsabilidad del
fabricante y del Estado (que percibe un porcentaje superior al
70% por concepto de impuestos al consumo de cigarrillos),
derivaría del carácter adictivo del tabaco. Sin embargo, en nues-
tra legislación existe una clara definición que excluye al cigarri-
llo de la adicción y lo trata como un hábito. Conviene precisar
que entre adicción y hábito hay una diferencia fundamental: la
primera anula la capacidad de la persona para evitar el consu-
mo, el segundo permite autodeterminarse sin mayores dificul-
tades. Por lo anterior, las leyes sobre estupefacientes y sustan-
cias sicotrópicas exoneran de sanción penal a los consumidores
y centran el castigo en los traficantes. Por último, científica-
mente, hasta este momento, no ha sido posible establecer con
precisión y sin margen de duda que el tabaco sea dañino para
la salud cuando se consume moderadamente (cualquier pro-
ducto o substancia que se consume a niveles inmoderados pro-
voca consecuencias negativas), ni que su elaboración contenga
elementos que causen adicción. En este escenario, no cabe
duda de que el riesgo de fumar, creado por quien cultiva y
elabora tabaco, puede transferirse a quien libre y consciente-
mente asume el peligro de contraer una enfermedad grave si
sobrepasa un nivel adecuado de consumo. Al parecer, los efec-
tos dañinos del tabaco están en estrecha relación con una pre-
disposición de la persona afectada. Si así fuere, el problema

cae de lleno en lo concerniente a la relación causal, ya que la
eventual responsabilidad del fabricante y del Estado dependerá
de si aquella predisposición excluye la causalidad necesaria para
imputar responsabilidad a uno y otro. Esta materia será tratada
a propósito de las teorías que resuelven los problemas deriva-
dos de la causalidad. Pero así como juzgamos posible la transfe-
rencia del riesgo en actividades dudosas o peligros eventuales,
no dudamos de que éste no puede transferirse en los casos
antes mencionados en que el peligro que se crea es objetivo,
deriva de una actividad inútil (no inserta en el proceso produc-
tivo), y del cual se obtiene un provecho o lucro patrimonial. Si
se aceptara la transferencia del riesgo en estos casos, se estarían
lesionando valores sociales del más alto significado para la vida
en comunidad.
Los efectos prácticos de lo que hemos llamado la transfe-
rencia del riesgo están recogidos en el artículo 2330 del Códi-
go Civil que dispone: “La apreciación del daño está sujeta a
reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudente-
mente”. Esta norma supone la producción del daño y está
referida, única y exclusivamente, a la tasación o evaluación
del mismo. Por consiguiente, no autoriza la transferencia del
riesgo, aun cuando las consecuencias pecuniarias del riesgo
transformado en daño sean menores, por efecto de la acepta-
ción que deriva de haberse expuesto imprudentemente al
daño. Creemos, igualmente, que esta norma consagra un de-
recho renunciable, ya que nada impide en ciertos casos, que
analizaremos a propósito de las cláusulas de irresponsabili-
dad, que quien asume el riesgo creado por otra persona con-
venga en que esta última responderá por todos los daños que
puedan sobrevenir como consecuencia de la actividad riesgo-
sa. No puede preterirse el hecho de que entre las tendencias
modernas sobre la responsabilidad sobresale la que tiende a
favorecer a la víctima, mucho más cuando ha estado expuesta
a un peligro creado por otro.
La naturaleza, gravedad, objetividad, certidumbre, serie-
dad y alcance posible de un riesgo deberán analizarse en
cada caso, atendiendo a los patrones antes mencionados, y
privilegiando los derechos de la víctima, sin perjuicio de las
decisiones que aquélla adopte en ejercicio de sus libertades

básicas.
Entre la teoría del riesgo creado, como conductora de la
responsabilidad objetiva, y la teoría subjetiva surge, creemos
nosotros, una cuestión medular. La primera impone responsa-
bilidad al margen de todo enjuiciamiento al autor del daño,
sólo se requiere de una relación causal material para atribuir
responsabilidad. La segunda importa un enjuiciamiento social
y moral al autor del daño, el cual sólo responde en la medida
en que haya obrado descuidada, negligente o dolosamente.
Es indudable, como lo advierten todos los autores, que la
responsabilidad subjetiva es más justa en una perspectiva so-
cial, pero, de la misma manera, quedan muchos daños sin
reparación (aquellos causados materialmente por una perso-
na sin culpa ni dolo), debiendo la víctima soportar aquello
que manda el azar o el “buen Dios”. Esto ha hecho nacer
nuevas concepciones que, como la fundada en el daño injus-
to, tienden a restablecer el equilibrio de los patrimonios afec-
tados. Tampoco pueden olvidarse las dificultades que el mun-
do moderno ofrece para acreditar, en muchos casos, el
elemento subjetivo de la responsabilidad. Esta era la opinión
de don Arturo Alessandri Rodríguez sobre el particular, cuan-
do destacaba que ambas responsabilidades podían comple-
mentarse, enriqueciendo la responsabilidad subjetiva, que se-
guía siendo un principio general.
Para concluir estas reflexiones, digamos que hasta este mo-
mento la inmensa mayoría de los autores concuerdan en que la
responsabilidad subjetiva, no obstante todas las insuficiencias
que acusa, debe seguir siendo la regla general. La responsabili-
dad objetiva está llamada a desempeñar un rol complementa-
rio con la primera, precisamente, para corregir situaciones ex-
tremas en que la creación del riesgo altera las condiciones
naturales en función de la obtención de un provecho económi-
co, y en que es muy difícil comprobar los presupuestos subjeti-
vos de la responsabilidad.
En el mismo sentido, como lo recuerda el autor citado,
se pronuncia Josserand, cuando sostiene: “ambas teorías no
son incompatibles y se complementan muy bien: subjetiva u
objetiva, toda teoría sobre responsabilidad tiende a ese fin,
siempre perseguido, jamás logrado plenamente: el equilibrio

perfecto, aunque inestable, de los intereses y de los dere-
chos”.27
Como se analizará más adelante, las instituciones jurídi-
cas, particularmente la responsabilidad, están sujetas a cam-
bios y transformaciones aceleradas, provenientes, en este caso,
de daños nuevos propios del desarrollo industrial, científico y
tecnológico. Ellos exigen una respuesta inmediata de parte
del derecho, para evitar que queden al margen del resarci-
miento perjuicios que injustamente lesionan el patrimonio
ajeno. La responsabilidad subjetiva es propia de otro tiempo,
ella no puede subsistir sin otras concepciones que la comple-
menten y enriquezcan en función de las necesidades actuales.
Es aquí en donde surge la importancia de la responsabilidad
objetiva y de otras concepciones que nacen al amparo de un
clamor social por evitar el injusto desequilibrio de los patri-
monios afectados por daños muchas veces imposibles de iden-
tificar en sus causas reales. La responsabilidad ha cedido paso
en el día de hoy a un nuevo derecho, el DERECHO DE DAÑOS,
que expresa con mayor rigor la renovación legislativa e inter-
pretativa que requiere la modernidad. La responsabilidad ob-
jetiva fue la respuesta a las nuevas fronteras que abrió la era
industrial. Cabe preguntarse ¿cuál será la respuesta que las
ciencias jurídicas darán a las necesidades propias de la era
tecnológica? Mientras las leyes no se remocen –cuestión nada
fácil ni mucho menos conveniente atendida la escasa ilustra-
ción de los legisladores actuales– el peso de este desafío re-
caerá inevitablemente en el juez. Y es éste, precisamente, quien
debe ser auxiliado por la doctrina jurídica, cada vez más im-
portante en el momento en que vivimos. A este fenómeno
político social corresponde el desarrollo del derecho de da-
ños, que, sin exagerar, es muy probablemente la materia más
sensible en el proceso de adaptación del derecho a la siempre
inestable realidad social.
27
L. Josserand. Curso de Derecho Positivo Francés. Tomo II. 2ª edición. Nº 418.
Bosch y Cía. Editores. Pág. 217.
E. RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL

DE LAS PERSONAS JURIDICAS
Se ha planteado en varias oportunidades la interrogante de si

las personas jurídicas son capaces de delito y cuasidelito civil.
La cuestión, por cierto, no merece ser analizada en el ámbito
penal, ya que el ilícito penal es personalísimo y sólo alcanza a
las personas naturales, sin perjuicio de la responsabilidad civil
por los daños y perjuicios que puede afectar a una persona
jurídica. El artículo 39 del Código de Procedimiento Penal es-
tablece que “La acción penal, sea pública o privada, no puede
dirigirse sino contra los personalmente responsables del delito
o cuasidelito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efec-
tiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas res-
ponden los que hayan intervenido en el acto punible, sin per-
juicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en
cuyo nombre hubieren obrado”. Siendo clara esta norma res-
pecto de la responsabilidad penal, no lo es tanto respecto de la
capacidad de las personas jurídicas para cometer un delito o
cuasidelito civil.
El problema se reduce a determinar si una persona jurídi-
ca, en cuanto ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones, puede obrar ilegalmente, ejecutando un acto an-
tijurídico (contrario a derecho) con dolo o culpa y causando
daño a otra persona. No faltan quienes afirman que la persona
jurídica, como tal, sólo puede obrar en el marco de las activida-
des lícitas, ya que en cuanto se aparta del mismo deja de ser
persona jurídica, al traspasar las barreras que impone su exis-
tencia. Dicho en otros términos, se afirma que la persona mo-
ral, como creación jurídica, sólo existe para obrar en el marco
de la legalidad, cuando se aparta de esta última, son las perso-
nas naturales que la administran las que responden por dichos
actos. Esta posición nos parece insostenible, aun aceptando,
para los fines prácticos, que la persona jurídica pueda soportar,
por disposición legal, una responsabilidad solidaria con el au-
tor del daño.
La regla general es clara. El artículo 2319 del Código Civil
establece taxativamente quiénes son incapaces de delito o cua-
sidelito civil y entre ellos, por cierto, no se encuentran las per-
sonas jurídicas. Estas últimas se crean para actuar en la vida de

relación en el campo económico, sindical, educacional, gre-
mial, etc., pudiendo incurrir en conductas ilícitas cuando sus
órganos de administración así lo determinan. Nada impide que
esta creación ficticia obre ilícitamente, comprometiendo su res-
ponsabilidad civil, así sea conjunta o solidariamente con sus
administradores.
Pero la persona jurídica para cometer un ilícito civil debe
obrar a través de sus órganos de administración, los cuales, a su
vez, deben actuar en ejercicio de sus funciones. Así, por ejem-
plo, una sociedad anónima es administrada por un directorio
que es elegido por la junta general de accionistas. El directorio,
dice el artículo 39 de la Ley Nº 18.046 sobre sociedades anóni-
mas, actúa en “sala legalmente constituida” y es allí en donde
cada director ejerce sus funciones. En consecuencia, si lo obra-
do por la sociedad no ha sido ejecutado por el directorio o las
personas facultadas por este órgano para actuar en su nombre
y representación, no se puede atribuir a la sociedad la comisión
del ilícito civil, debiendo éste ser imputable a quien ejecutó el
hecho. Tampoco puede descartarse que en el ejercicio de sus
funciones propias, otro organismo de la sociedad anónima (junta
de accionistas) pueda adoptar un acuerdo que sea constitutivo
de un ilícito civil.
La comisión por parte de una persona jurídica de un delito o
cuasidelito civil llevará aparejada siempre la responsabilidad soli-
daria de las personas naturales que integraban los órganos por
medio de los cuales se incurrió en el ilícito civil. Ello en razón de
lo previsto en el artículo 2317 del Código Civil. Creemos noso-
tros que en este evento el ilícito civil ha sido, como dice la ley,
“cometido por dos o más personas”, ya que quienes han obrado
en su representación son, precisamente, quienes han procedido
dolosa o culpablemente o describiendo la hipótesis consagrada
en la ley sobre responsabilidad objetiva o por creación del ries-
go. Respecto de las sociedades anónimas, que son, sin duda, las
personas jurídicas más importantes en el área privada, hay texto
expreso, el artículo 133 de la Ley Nº 18.046, que establece:
“La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su
caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Super-
intendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la indem-
nización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás

sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan.
Por las personas jurídicas responderán además civil, admi-
nistrativa y penalmente, sus administradores o representantes
legales, a menos que constare su falta de participación o su
oposición al hecho constitutivo de infracción.
Los directores, gerentes y liquidadores que resulten respon-
sables en conformidad a los incisos anteriores, lo serán solida-
riamente entre sí y con la sociedad que administren, de todas
las indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias
derivadas de la aplicación de las normas a que se refiere esta
disposición”.
La persona jurídica responde, además, del hecho ajeno o
del hecho de una cosa o animal. Recuérdese que nuestro Códi-
go Civil establece casos de responsabilidad indirecta o comple-
ja (que estudiaremos más adelante) y conforme a la cual se
responde del hecho de aquellos que están al cuidado de la
persona jurídica, de sus dependientes, de los daños que ocasio-
na la ruina de un edificio propio, del daño causado por el
animal de su dominio, etc., hipótesis contenidas en los artícu-
los 2320, 2322, 2323 y 2326 a 2328 del Código Civil.
En síntesis, la persona jurídica es plenamente capaz de deli-
to y cuasidelito civil, siempre que se den los siguientes presu-
puestos:
1. Que la persona moral obre a través de sus órganos de
administración;
2. Que los órganos de administración actúen en ejercicio
de sus funciones (artículo 552 del Código Civil);
3. Con la persona jurídica responderán solidariamente las
personas naturales que hayan tomado la decisión de ejecutar el
acto ilícito;
4. La persona jurídica es sujeto pasivo de la responsabilidad
establecida en la ley por el hecho de los dependientes y las
personas que están a su cuidado, de las cosas propias y de los
animales de su dominio, aplicándosele íntegramente las reglas
que sobre la materia prescribe el Código Civil; y
5. Lo anterior es sin perjuicio de las reglas especiales que se
contienen en las leyes sobre la misma materia.
F. RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL Y

ABUSO DEL DERECHO
Es frecuente encontrar entre los textos de responsabilidad

extracontractual un capítulo o referencia concreta a la lla-
mada teoría del abuso del derecho. La doctrina tradicional
ha construido en torno a este instituto un caso típico de
responsabilidad delictual o cuasidelictual. De la manera in-
dicada, se ha afirmado que abusa del derecho quien lo ejer-
ce dolosa o culpablemente, sea para perjudicar o dañar a un
tercero o con negligencia, descuido y sin obtener beneficio
alguno del ejercicio del derecho. Por consiguiente, se afir-
ma, el ejercicio de un derecho puede ser constitutivo de
delito o cuasidelito civil, conforme a las reglas generales que
informan esta materia.
La posición indicada es adoptada por don Arturo Alessan-
dri Rodríguez, quien culmina sus reflexiones diciendo:
“En nuestro concepto, el abuso del derecho es la aplicación
a una materia determinada de los principios que rigen la res-
ponsabilidad delictual y cuasidelictual civil: ese abuso no es
sino una especie de acto ilícito. Debe, por lo tanto, resolverse
con arreglo al criterio aplicable a cualquier hecho ilícito: habrá
abuso de derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culpable-
mente, es decir, con intención de dañar o sin la diligencia o
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos
o negocios propios.
Así como el hombre debe hacer uso juicioso y prudente de
las cosas y comete delito o cuasidelito si las utiliza con miras a
perjudicar a otro o sin la prudencia necesaria y con ello causa un
daño, del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe
ejercerlos sin malicia y con la diligencia y el cuidado debidos. Al
no hacerlo incurre en dolo o culpa. Los conceptos de dolo y
culpa son amplios, aplicables a todos los actos humanos, sean
materiales o jurídicos. No se ve entonces por qué unos y otros
actos no han de ser regidos por idénticos principios”.28
Nosotros discrepamos frontalmente de esta posición. Cree-
28
mos que el ejercicio de los derechos subjetivos no puede some-

terse a los demás actos humanos, como si entre ellos no hubie-
re distinción alguna. El llamado abuso del derecho está mal
conceptualizado. Si éste fuere susceptible de medirse conforme
a las reglas de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, ello
implicaría dar a estas normas prioridad y supremacía en rela-
ción a las demás normas del ordenamiento jurídico. Ello por-
que el derecho subjetivo es una facultad conferida en el orde-
namiento jurídico que permite a su titular obtener la satisfacción
de un interés reconocido y amparado en dicho ordenamiento.
Quien ejerce un derecho subjetivo sólo tiene una frontera que
respetar, así obre de buena o mala fe y cuidadosa o negligente-
mente: el interés que el ordenamiento le permite alcanzar. Si el
titular del derecho causa un daño, éste está previsto y es queri-
do por el sistema jurídico y representa, junto al beneficio que
se logra, la realización de un valor incorporado por el legisla-
dor en la norma que consagra el derecho.
Por lo tanto, no puede abusarse del derecho, porque si se
tiene, puede ejercerse, cualquiera que sea el daño que se cause,
y si no se tiene, no puede hablarse de abuso a su respecto.
Tras lo que se ha dado en llamar abuso del derecho se escon-
de una figura completamente distinta. Este fenómeno corres-
ponde a la desviación o extensión excesiva del interés jurídica-
mente protegido en el derecho subjetivo. Lo que ocurre es que
se olvida que el derecho subjetivo no es más que una facultad
conferida por el ordenamiento jurídico para realizar un interés
que está debidamente deslindado y delimitado en la norma.
Quien abusa del derecho lo que realmente hace es otra cosa:
extiende el interés más allá de sus límites o lo desvía en una
dirección contraria a la ley. De allí que lo que se ha denominado
abuso del derecho no sea más que el ejercicio de un espejismo o
apariencia de derecho, porque éste sólo existe en la medida en
que se logre con su ejercicio la satisfacción del interés protegido.
Por consiguiente, nos parece inaceptable conceptualizar el
abuso del derecho como un mero delito o cuasidelito civil y, lo
que es más grave, poner cortapisa a su ejercicio en función de
la intención con que actúa su titular.
El abuso del derecho no tiene parentesco alguno con la co-
misión de un delito o cuasidelito, sino con el daño que se causa
por efecto de poner en movimiento un falso derecho que no se

tiene. Por lo mismo, es indiferente la intención con que actúa el
agente, sólo interesa determinar que se trata de un daño que se
causa pretextando el ejercicio de un derecho inexistente.
La posición subjetivista en torno del abuso del derecho ha
provocado que esta teoría deje en la impunidad una infinidad
de casos en que es imposible probar la culpa o dolo de quien se
atribuye el derecho. Muy diferente sería la realidad si se consi-
derara que abusa aquel que manifestando ejercer un derecho,
desvía o excede el interés consagrado en la norma.
Nuestra posición ha sido largamente analizada al tratar de
la teoría general del abuso.29
G. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad es, ciertamente, la materia más sensible en

la evolución del derecho. Ella está en directa relación con los
hábitos, costumbres, sistemas productivos, fuentes laborales, cen-
tros de diversión, etc. De allí que frente a un crecimiento tan
vertiginoso de la ciencia y de la técnica, hayan cambiado sus-
tancialmente los peligros a que se encuentra expuesta toda
persona y la naturaleza de los daños. En el día de hoy, como
reconocen los autores, es prácticamente imposible que el más
cuidadoso de los ciudadanos pueda estar seguro de no lesionar
a nadie. La sociedad masificada ha estrechado las relaciones de
vecindad y concentrado a inmensas poblaciones en ciudades
convulsionadas en donde la velocidad y la actividad frenética
nos expone a toda suerte de daños, algunos, incluso, muy difí-
ciles de imputar con certidumbre a determinadas personas.
La responsabilidad subjetiva nació y se desarrolló en la era
agraria. Entonces era posible imponer la responsabilidad como
consecuencia de un juicio moral y social fundado en la culpa y el
dolo, los únicos factores capaces de atribuir responsabilidad. No
revestía exagerada importancia la ocurrencia de daños no provo-
29
Pablo Rodríguez Grez. El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial. Edito-
rial Jurídica de Chile. 1998.
cados por el dolo o la culpa, ya que éstos eran mínimos y podía

tolerarse aquello que, entonces, se imputaba al azar o al “buen
Dios”. La sociedad agraria no ofrecía problemas complejos en
materia de prueba del elemento subjetivo y los daños que cubría
correspondía a los que realmente se causaban. La aparición de la
máquina a vapor abre paso a la era industrial. La responsabilidad
subjetiva impone responsabilidad por el acto propio de las perso-
nas por las cuales respondemos y por las cosas que están bajo
nuestra custodia. Los nuevos requerimientos de esta era ponen
acento en este último tipo de responsabilidad: sobre las cosas que
detentamos. Nace, entonces, la teoría del riesgo, ya comentada, y
con ella aparece la responsabilidad objetiva, al margen de la culpa
y el dolo. La responsabilidad se concibe, ahora, sobre la base de la
causalidad material absoluta. A la era industrial ha sucedido la era
tecnológica, que presenta otros riesgos y otro tipo de daños, mu-
chos de ellos difusos, vagos, de fuentes múltiples y encubiertas.
¿Cuál será la respuesta del derecho frente a ellos?
La responsabilidad objetiva fue, sin duda, una reacción al
automatismo, al maquinismo, al urbanismo, a los sistemas de
producción en serie, al consumo masivo de productos elabora-
dos, etc., que trajo consigo el desarrollo industrial. Ella produ-
jo un cierto deslumbramiento en la doctrina jurídica, que cre-
yó posible sustituir la culpa y el dolo como factores de atribución
para imponer la responsabilidad en función del resultado o la
causalidad material. A partir de la teoría del riesgo, introducida
originalmente por la doctrina penal positiva italiana y particu-
larmente por Luigui Ferri, se incorpora la responsabilidad civil
objetiva. Para Ferri la condena civil, a diferencia de la penal, se
encuentra ajena a toda idea de castigo, siendo por lo mismo
innecesario conservar la idea de culpa. “Otro penalista, Karl
Bindig, al ocuparse de las bases teóricas de la reparación civil al
cometer delitos criminales, ponía en oposición la pena como
respuesta al delito y la reparación a la responsabilidad civil;
afirmaba que sólo el hecho de causar un daño obliga a su
reparación”.30 Ante estas nuevas concepciones, la doctrina fran-
30
Graciela Messina de Estrella Gutiérrez. Derecho de Daños. 1ª Parte. Edicio-
nes La Rocca. Buenos Aires. 1996. Pág. 63.
cesa se divide. Se alinean con la responsabilidad subjetiva Pla-

niol, Capitant, Ripert, Henri y León Mazeaud; con la responsa-
bilidad objetiva, Saleilles, Josserand, Marton, Démogue y Sava-
tier. Saleilles pone acento en un antecedente nuevo. ¿Cuál es el
criterio de imputación del riesgo? Sería el provecho que consi-
guen algunos con la creación de situación de peligro. Por su
parte, Mosset Iturraspe advierte sobre la diferencia entre la
tesis del riesgo y la responsabilidad objetiva. Para él una cosa es
el riesgo y otra la causalidad material absoluta. Así las cosas, la
creación del riesgo, decimos nosotros, resulta ser una especie
moderna de culpa que hace responsable a quien lo crea de los
daños que sobrevengan en un escenario alterado por la mano
del hombre en términos de aproximarnos al daño.
En la llamada era tecnológica los daños cambian de naturale-
za, ya no se trata de cosas riesgosas, sino de actividades riesgosas
(la contaminación ambiental, la responsabilidad profesional, el
daño informático, los daños que provocará la biotecnología).
“La mayor parte de las hipótesis de accidentes descritos no en-
tran ni dentro del esquema tradicional de la responsabilidad por
culpa, ni aun en la solución de responsabilidad objetiva por
daños causados por cosas riesgosas o viciosas”.31 Resulta más o
menos claro que mientras en la era industrial se pone acento en
la cosa riesgosa, en la era tecnológica se pone el acento en la
actividad riesgosa, concepto que han recogido las legislaciones
más modernas. Asimismo la naturaleza de los daños ha variado
sustancialmente. La doctrina francesa, recuerda la autora citada,
se refiere a los daños anónimos e inevitables “que no se pueden
referir a un sujeto determinado y se presentan como consecuen-
cia de actividades necesarias y estadísticamente imprevisibles. Res-
pecto de ellos, el problema de la responsabilidad aparece insolu-
ble sobre la base de criterios asentados por la doctrina tradicional.
La finalidad de la responsabilidad civil no consiste en el descu-
brimiento del ‘verdadero autor’ del hecho dañoso, sino en la
fijación de un criterio gracias al cual se pueda sustituir la atribu-
ción automática del daño con un criterio jurídico”.32
31
Graciela Messina. Obra citada. Pág. 41.
32
Piénsese, por ejemplo, en los daños que para la salud hu-

mana resultan de la contaminación atmosférica. ¿A quién atri-
buir el daño? ¿Cuántas fuentes contaminantes existen? ¿Cómo
concurre cada una de ellas a la creación del riesgo? Estas y
otras muchas preguntas permiten formarse una idea cabal de
lo vaga y difusa que resulta la aplicación de los criterios tradi-
cionales. A tanto se ha llegado en esta materia, que existen
autores que propician la creación de dos sistemas diversos de
responsabilidad. Uno para enfrentar los daños corporales (que
por su naturaleza requieren un tratamiento preferente en el
ordenamiento jurídico), y otro para los daños morales y econó-
micos. Para los primeros se propone un sistema de responsabi-
lidad objetiva sin culpa, de modo que la víctima encuentra
siempre la reparación que corresponde. En esta línea de pensa-
miento se encuentran Starck –su creador– y los franceses Gene-
vieve Viney y Jacques Ghestin.
Como puede comprobarse, el desafío está pendiente. Son
muchos los factores que inducen a pensar que este capítulo del
derecho exige una renovación integral a partir de la nueva
realidad. El llamado DERECHO DE DAÑOS plantea dos cuestiones
fundamentales: la ampliación de la cobertura de los daños que
deben ser indemnizados, lo cual importa hacerse cargo de una
serie numerosa de daños propios de las actividades riesgosas
que caracterizan la era tecnológica; y la facilitación a la víctima
de las exigencias legales que se requiere satisfacer para impo-
ner responsabilidad. Sin lo primero, quedarán muchos daños
sin reparación. Sin lo segundo, se dificultará el acceso de la
víctima a la justicia y, finalmente, a la satisfacción de su dere-
cho a obtener la reparación conveniente.
Según se observará enseguida, toda la temática moderna
del DERECHO DE DAÑOS apunta en la dirección indicada y las
nuevas tendencias se afincan precisamente en la consecución
de estos objetivos primordiales. Nadie duda, en este momento,
que la responsabilidad objetiva no cubre estas exigencias y que
es necesario remozar muchísimo más los principios que infor-
man esta materia.
Las tendencias anteriores son todavía insuficientes. Existe
una clara necesidad de ampliar, aun más, el ámbito de la res-
ponsabilidad, a fin de facilitar la reparación del daño causado.
Para alcanzar esta aspiración se ha concebido la existencia del

seguro obligatorio en varios campos de la actividad social. El
legislador ha instituido este mecanismo a fin de evitar que la
insolvencia del autor del daño impida la reparación de los per-
juicios, sin necesidad de acreditar, en algunos casos, culpa o
dolo de parte de quien los causa. De esa manera, se amplía
considerablemente la cobertura de las indemnizaciones. Como
es sabido, tal sucede en materia de accidentes del trabajo, de
accidentes del tránsito y en varias otras actividades riesgosas.
Una política semejante se ha implantado en numerosos otros
casos para asegurar la reparación de los perjuicios, mediante la
constitución de cauciones especiales, así los eventuales daños
provengan de una actividad económica, como sucede en la
constitución de servidumbres mineras provisionales (artículo
125 del Código de Minería) o del otorgamiento de una medida
prejudicial precautoria (artículo 279 del Código de Procedi-
miento Civil), o de la delación de una asignación sujeta a con-
dición negativa que dependa de la voluntad del asignatario
(artículo 956 inciso 3º del Código Civil), etc. Como puede apre-
ciarse, desde siempre el legislador ha velado porque no se res-
trinja el ámbito de la responsabilidad y, por cierto, ahora más
que nunca.
Nosotros hemos ligado los casos de responsabilidad objeti-
va a aquellos en que el autor del daño, es el creador de un
riesgo, lo cual, como quedó explicado en las páginas preceden-
tes, permite retroceder en la cadena causal de manera de fun-
dar la responsabilidad no en el acto que provoca el daño, sino
en el acto que genera el riesgo. Estimamos que es esta la expli-
cación más coherente para armonizar un régimen de responsa-
bilidad subjetiva que coexiste con casos de responsabilidad ob-
jetiva. Sin embargo, hay quienes postulan ampliar el campo de
la responsabilidad, imponiendo el deber de indemnizar al au-
tor del daño, cualquiera que sea su actitud interna. Lo anterior
equivale a sostener la responsabilidad sin culpa (ni remota ni
inmediata), cuyo único fundamento es la relación causal entre
el acto ejecutado y el daño producido.
Actualmente, la cuestión que se plantea en nuestra mate-
ria es la siguiente. Cuando se realiza un hecho que produce
una pérdida de valor económico, ¿quién debe soportar la pér-
dida procedente de ese hecho? ¿El patrimonio de la víctima o

el patrimonio del autor del hecho? Planteada así la cuestión,
la respuesta no puede ser dudosa. Es el patrimonio del autor
del perjuicio el que debe soportar la pérdida sufrida. En efec-
to, de las dos personas en presencia, hay una de la que no
dependía evitar el daño, y es la víctima. La otra, la autora del
daño, puede siempre impedirlo, aunque no sea más que no
haciendo nada. De las dos personas hay una, la víctima, que
no debía obtener beneficio alguno del acto realizado, de la
actividad desplegada. La otra, la autora del daño, debía, por
el contrario, obtener el beneficio o el placer de dicho acto o
de dicha actividad. Por lo tanto, es equitativo que, aunque
libre de toda culpa, sea éste el que soporte, en forma de
reparación pecuniaria, el daño procedente de sus actos. En
otros términos, el que hace algo debe soportar los riesgos de
su acto. La noción de culpa, sucedánea de la penalidad, debe
desaparecer del derecho privado. Y así se cumple la frase pro-
funda de Ihering: “La historia de la idea de culpa se resume
en su abolición constante.”33
El problema, creemos nosotros, se reduce a establecer si
existe responsabilidad civil al margen de la culpabilidad (negli-
gencia o dolo), y si ello se compadece con una noción real de
justicia. Desde esta perspectiva, no hay duda que la cuestión es
ideológica y no jurídica, puesto que nos arrastra a establecer
un criterio valórico que escapa de lo propiamente jurídico y
que, en última instancia, deberá resolver el legislador.
Es curioso constatar que la responsabilidad objetiva, funda-
da única y exclusivamente en la producción del daño, es un
retroceso en el desarrollo jurídico y una forma de restablecer
el primitivo derecho de venganza. “El hombre de las legislacio-
nes primitivas no se preocupa de la culpabilidad del que le
lesiona. Su instinto reacciona ciegamente contra quien ataque
a su persona o a sus bienes. Hiere a quien le hiere, ya sea un
niño, un loco, un animal o un objeto material. De ahí el origen
probable de las acciones noxales que, según Ihering, habrían
tendido primitivamente de un modo principal, y no como más
33
Ambrosio Colin y Henri Capitant. Obra citada. Tomo III. Pág. 786.
tarde, de un modo subsidiario, al abandono del autor del daño,

esclavo, animal u objeto material en manos de la víctima, a fin
de permitirle ejercitar su derecho de venganza privada”.34
La culpabilidad, en la medida que entorpece el ejercicio de
la acción resarcitoria, tiende, si no a desaparecer, al menos a
atenuarse con las tendencias modernas.
De lo anterior se colige que la responsabilidad subjetiva
sigue siendo la regla general en materia de responsabilidad,
pero este instituto está complementado, con evidentes fines de
morigeración, por varios otros institutos: Las presunciones de
responsabilidad (legales y de derecho), los casos de responsabi-
lidad objetiva fundados en el riesgo, los casos de seguros y
cauciones obligatorias, la noción del riesgo como una forma de
culpa moderna.
Para concluir estas reflexiones queremos poner acento en
la circunstancia de que hemos hecho un distingo significativo a
propósito de la responsabilidad objetiva. Ella puede ser respon-
sabilidad por riesgo y responsabilidad fundada exclusivamente
en el daño. En el primer caso, lo que se sanciona no es el daño,
aun cuando éste sea la medida de la reparación, sino el riesgo,
vale decir, la creación de una atmósfera que facilita y hace
posible la consumación del daño. Como ya se señaló, el funda-
mento jurídico de la responsabilidad lo encontramos en la rela-
ción causal, que se extiende retroactivamente a un hecho ante-
rior al acto que causa el efecto dañoso. En el segundo caso
–responsabilidad objetiva fundada exclusivamente en el daño–,
lo que se procura es restaurar el equilibrio patrimonial que se
ha roto por obra de un acto del autor del daño. Por lo mismo,
el fundamento de la responsabilidad es la mera relación causal
que liga al acto y su consecuencia dañosa. Como es obvio, el
sistema de responsabilidad subjetiva no repugna a una comple-
mentación de casos de responsabilidad objetiva, siempre que
ellas tengan carácter excepcional.
De lo señalado se sigue, entonces, que no puede hablarse
de responsabilidad objetiva sin que previamente se haga un
distingo entre dos tipos diversos de responsabilidad, inspirados
34
Ambrosio Colin y Henri Capitant. Obra citada. Tomo III. Pág. 785.
en fundamentos también distintos. La responsabilidad objetiva

por creación de riesgo supone la existencia de un acto de la
persona responsable que ha alterado el escenario en que se
desarrolla una determinada actividad en términos de facilitar,
inducir o hacer posible la consumación de un daño. Tal ocurri-
rá, como se dijo, con el empresario de turismo aventura, que
pone a sus clientes en situación de sufrir un daño probable y
de ordinaria ocurrencia en esa actividad. En este caso la res-
ponsabilidad no proviene del acto dañoso, en el cual, incluso,
el responsable puede no participar, sino de la creación del
riesgo extraordinario que se concreta en el daño. Hay, por lo
tanto, un elemento subjetivo distinto de la culpa o del dolo
directamente vinculado al perjuicio. De aquí nuestra observa-
ción en el sentido de que la causa del daño será la creación del
riesgo y la posibilidad de fundar la responsabilidad retroce-
diendo en la cadena causal para alcanzar esta circunstancia. Se
responderá, por ende, del daño proveniente del riesgo creado
(imprudencia, falta de cuidado). Muy diversa nos parece la
responsabilidad objetiva que se impone por la existencia de un
riesgo no creado por el autor del daño, ya que en este caso no
puede sancionarse al que provoca el daño por actos que no ha
ejecutado. Aquí sí se responderá objetivamente del daño, sin
otro antecedente que la existencia de la relación causal entre el
acto ejecutado y el daño producido. Sería impropio en esta
hipótesis sostener que la responsabilidad está fundada en el
riesgo, porque él existe al margen de la conducta del responsa-
ble. Tal será el caso del empleado de un laboratorio que se
infecta con ocasión de una epidemia mortal. Creemos que, en
este supuesto, la responsabilidad, si se impone a la empresa
(laboratorio), es legal, por cuanto existe en virtud de la ley,
puesto que la epidemia no ha sido provocada por su conducta.
No conocemos entre las nuevas tendencias sobre responsa-
bilidad ningún planteamiento que, para extenderla y adecuarla
a la realidad que vivimos, proponga como solución, entre otras
ciertamente, la posibilidad de retroceder en la relación causal
para fundar en una causa remota, pero encadenada al acto
lesivo, la responsabilidad, cuando el acto ha quedado condicio-
nado por ella. De la manera indicada, el juez estaría dotado de
recursos más efectivos para sancionar los daños que, en alguna
medida, tengan como base la acción creadora del riesgo, ante-

sala obligada del daño.
En otros términos, nuestra proposición, que se concretará
más detalladamente al final de este trabajo, plantea la posibili-
dad de sancionar como elemento del ilícito civil, en carácter de
factor de imputación, la sola creación del riesgo. Desde luego,
ello importa distinguir, cuando sea físicamente posible, la ac-
ción que genera el riesgo y la acción de quien produce el daño.
Sobre la base de que el daño no podría producirse sino en el
escenario del riesgo creado, puede extenderse la responsabili-
dad en las dos áreas indicadas, haciendo, por ejemplo, a ambos
solidariamente responsables del daño o dando al juez, en cada
caso, la facultad de determinar de qué modo los que causal-
mente provocan el perjuicio deben concurrir a repararlo. Lo
anterior importa extender la responsabilidad y vincularla direc-
tamente al riesgo, que en este escenario pasaría a constituir un
nuevo factor de imputación equivalente al dolo o la culpa. Lo
que llamamos responsabilidad objetiva tiene como fundamen-
to último el riesgo, pero el deber de reparar emana de la ley.
De aquí que deba responder civilmente la persona que desarro-
lla la hipótesis descrita en la norma jurídica y que, casi siempre,
es el que desencadena el perjuicio indemnizable. Transformar
el riesgo, por sí solo, en un factor de imputación, extiende, por
una parte, la responsabilidad y, por la otra, amplía su ámbito al
imponer el deber de reparar los daños a quien no ha provoca-
do causalmente el daño, sino que ha generado las condiciones
para que éste llegue a producirse. De allí que dijéramos que se
trata de retroceder en la cadena causal a hechos anteriores al
efecto nocivo.
Estimamos nosotros que el riesgo, en cuanto creación de
una situación de peligro que permite representarse la ocurren-
cia de un daño posible, constituye moral y socialmente un ele-
mento cada día más frecuente sobre el cual debería fundarse el
juicio de reproche, que, hasta el día de hoy, está reducido al
dolo, la culpa y el riesgo cuando éste está descrito particular-
mente en la norma. Lo que hemos llamado la era tecnológica
se caracteriza, como se dijo, porque se multiplican los riesgos
que conducen a daños anónimos, colectivos, provenientes de
personas indeterminadas. En todos estos casos, sólo cabe elevar
el riesgo genéricamente como factor de imputación, sin perjui-

cio de hacer incurrir en responsabilidad a quien se vincula
causalmente con el daño. De aquí nuestra proposición miran-
do la responsabilidad hacia el futuro.
No admite discusión, a juicio nuestro, que la responsabili-
dad objetiva no puede establecerse en nuestras legislaciones
con carácter general y absoluto. El mundo moderno se caracte-
riza por la existencia de diversas áreas de actividad en las cuales
predominan condiciones muy particulares. De allí que, enfren-
tados a este escenario, resulte muchísimo más adecuado el esta-
blecimiento de un sistema general, con tantas excepciones como
sea necesario recoger para dar a la realidad una adecuada re-
gulación jurídica. Es aquí donde cobra importancia lo que po-
dríamos estimar como atenuantes de la responsabilidad subjeti-
va y que son cada día más útiles y necesarios. Una buena política
legislativa obliga a adaptar el derecho a estas renovadas circuns-
tancias y realidades.
La doctrina jurídica ha enunciado varios otros criterios para
fundar un nuevo derecho de daños. Enunciaremos los que juz-
gamos más importantes, no obstante el hecho de representar
reacciones particulares ante determinados daños y conductas.
1. El fuerte y el débil. El experto y el profano. Debemos
recordar que la fórmula clásica favor del debitoris, recogida en el
artículo 1566 del Código Civil, se interpreta en el día de hoy
como deber de protección a la parte más débil del contrato y
no necesariamente al deudor. Se cita por los autores el caso del
consumidor. Lo anterior puede proyectarse a las ventajas que
en cualquier relación jurídica tiene el experto en razón de sus
conocimientos, experiencia y especialidad (profesional) frente
al profano. Si bien este principio se ha enunciado a propósito
de la responsabilidad contractual, no existe razón alguna para
no extrapolarlo a la responsabilidad extracontractual, toda vez
que un perjuicio puede provenir de un experto sin que medie
un vínculo jurídico preexistente y en el área de su especialidad.
2. Optica centrada en la víctima. Atilio Aníbal Alterini y
Roberto López Cabana citan a este respecto la obra clásica de
Ripert sobre “El Régimen Democrático y el Derecho Civil Mo-
derno”, para confirmar que “el derecho contemporáneo mira
del lado de la víctima y no del lado del autor”.35 Este cambio de

óptica conduce, al menos, a dos ideas básicas: se responde “no
sólo del daño injustamente causado, sino también por el que ha
sido injustamente sufrido, vale decir, cuando es injusto que lo
soporte quien lo recibió, haya o no ilicitud en el obrar del
llamado a responder”,36 y la “responsabilidad debe ser tratada
como crédito de la víctima y no como deuda del autor del
daño”.37 Agregan los autores citados, para reforzar la evolución
del concepto de responsabilidad: “En el viejo concepto, desde
que el damnificado estaba precisado a establecer la existencia
de una deuda a cargo del demandado, le incumbía romper el
principio de inercia jurídica probando la concurrencia de to-
dos los presupuestos de responsabilidad civil: la antijuridicidad,
el daño, la culpa, la relación causal. Pero entendiéndose ahora
que la producción del perjuicio es causa fuente de un crédito a
favor de quien lo sufre, ese mismo principio de inercia actúa
en sentido contrario: el crédito a favor de la víctima subsiste
mientras el sindicado como responsable no demuestre lo nece-
sario para desvirtuarlo. Además, existe todo un cortejo de me-
canismos alternativos de la responsabilidad civil, que en defini-
tiva responden a la idea de que cuando ‘la justicia conmutativa
de la responsabilidad es impotente para reparar la fatalidad de
la desgracia, la justicia distributiva de la solidaridad debe tomar
el relevo’”.38
3. Categorías amparadas. A lo anterior deben agregarse cier-
tas categorías especialmente amparadas en razón de la posición
en la relación jurídica que da origen al derecho resarcitorio.
Tal ocurre con el consumidor, el trabajador, el incapaz, etc. En
el primer caso, predomina la idea de “obligación de seguri-
dad”; en el segundo, la idea de asunción del “riesgo creado”;
35
Atilio Alterini y Roberto López Cabana. Temas de Responsabilidad Civil.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires. Ediciones
Ciudad Argentina. 1955. Pág. 255.
36
Tesis sustentada por José María Olaciregui y publicada en 1978 y citada
por Alterini y López Cabana.
37
Tesis sustentada en 1987 por Ivonne Lambert-Faivre.
38
Atilio Alterini y Roberto López Cabana. Obra citada. Pág. 256.
en el tercero, la idea de “protección legal al impedido”; y así

sucesivamente en los diversos casos de categorías legalmente
amparadas.
No cabe duda de que en la actualidad existe una reacción
cada día más severa contra las limitaciones de la teoría subjeti-
vista, y que la doctrina jurídica ha reaccionado con plantea-
mientos destinados a proteger a la víctima del daño, evitando
todas las trabas que se exigen para la obtención de la repara-
ción patrimonial. “La concepción actual de los juristas, con su
alto rigor técnico y con su nítido perfil filosófico, coincide pun-
tualmente con los reclamos del Hombre contemporáneo, que
ha dejado de inclinarse resignadamente ‘ante el azar nefasto’ y
por ello exige la indemnización de los daños que sufre. Cual-
quier observador de la realidad está en condiciones de perca-
tarse de que, al presente, ‘en la conciencia del público enraíza
la idea de que todo damnificado debe poder reclamar una
reparación del autor del hecho dañoso’”.39
4. Seguros obligatorios. Los llamados “Seguros obligatorios
de responsabilidad”, que permiten extender el derecho de da-
ños a toda clase de situaciones, apartándose de la teoría subjeti-
vista o atenuando sus efectos. Asimismo, este instrumento re-
suelve un problema práctico de enorme entidad, ya que la
acción indemnizatoria muere en el papel si el autor del daño
carece de medios para satisfacer su obligación resarcitoria. Por
lo mismo, el seguro de responsabilidad permite hacernos a
todos igualmente solventes frente a la producción del siniestro.
Las ventajas del seguro pueden medirse en ambos aspectos,
vale decir, la extensión de la responsabilidad y la seguridad del
cumplimiento de la obligación subsecuente.
Existen, como se analizará más adelante, tres áreas especial-
mente sensibles en materia de responsabilidad: el derecho ae-
ronáutico, la responsabilidad del productor, y la responsabili-
dad por daños ecológicos.
No es una casualidad que estos tres ámbitos correspondan a
inquietudes y planteamientos propios de nuestro tiempo, mate-
39
Atilio Alterini y Roberto López Cabana. Obra citada. Pág. 256.
rias todas que se han actualizado a propósito del desarrollo

económico.
El derecho aéreo ha proyectado la responsabilidad civil mez-
clando la doctrina subjetiva con la objetiva y limitando la repa-
ración en el evento de que no concurra culpa inexcusable (gra-
ve) o dolo. De esa manera, se ha procurado no desalentar esta
actividad, cada día más importante en la vida moderna.
Leyes especiales regulan la actividad del productor y los
derechos del consumidor (sujeto pasivo de una relación nece-
saria e intensa).
Finalmente, la conciencia ecológica, de la cual no puede
escapar nadie, ha inspirado también leyes especiales que atien-
den esta materia y regulan la protección del medio ambiente
tan crudamente castigado y por tanto tiempo.
5. Análisis económico del derecho. Ha sido Guido Calabresi
quien ha prestado una mayor contribución a esta tendencia.
Para dicha corriente la responsabilidad tiene por objeto la re-
ducción de los costos de los accidentes. Este costo total resulta
de una decisión más o menos explícita y consciente de la propia
sociedad. Dicho en otras palabras, es la misma sociedad la que
determina el costo total de sus accidentes y daños, atendiendo a
consideraciones económicas y morales. La prevención de los da-
ños se consigue por medio de tres mecanismos elaborados por la
escuela economicista del derecho: a) El primero consiste en la
prohibición de actos específicos y actividades consideradas como
causa de accidentes, y tiene por objeto evitar la gravedad y el
número de los accidentes (prevención general); b) El segundo
consiste en el encarecimiento de ciertos actos y actividades a fin
de hacerlos menos atractivos (prevención específica); c) El terce-
ro consiste en la reducción administrativa del tratamiento de los
accidentes y la disminución de los gastos burocráticos que enca-
recen para la sociedad todos los infortunios aumentando los
costos. “Una vez producido el siniestro la fórmula que se estable-
ce para indemnizar a la víctima tiene importancia crucial; esta
reducción secundaria (segundo mecanismo) se logra mediante
el efecto de sistema de seguridad social”.40 Entendemos que el
40
Estado con los recursos que se consiguen al encarecer ciertos

actos y actividades para desincentivar su ejecución, contribuye al
sistema de seguridad social, compensando de esta manera los
accidentes producidos. La objetivización de los riesgos y la socia-
lización de los daños parece ser el signo de nuestro tiempo, aun
cuando sobre esta materia se ha planteado una sucesión intermi-
nable de teorías, lo cual ha hecho decir a Calabresi que mientras
no exista una teoría general de la responsabilidad civil, todos los
proyectos elaborados en torno a la seguridad social no aportarán
conclusiones satisfactorias.
6. Sistema de responsabilidad social. Se ha sostenido la ne-
cesidad de elaborar una nómina taxativa de flagelos sociales
contra los cuales el hombre no puede luchar, puesto que se
trata de daños que hacen inoperantes los sistemas de responsa-
bilidad conocidos. Estos flagelos son propios de la era tecnoló-
gica. La reparación de dichos daños debe correr por cuenta del
Estado, puesto que es él el único que puede obrar en el ámbito
de la prevención. La contaminación atmosférica es, probable-
mente, uno de los ejemplos más claros. Si se hiciere efectivo el
principio muchas veces enunciado de “quien contamina paga”,
podría el Estado obtener recursos suficientes para reparar los
daños que ella causa, junto con desalentar las actividades con-
taminadoras (prevención específica en escuela economicista del
derecho). En el día de hoy quien sufre por efecto de la conta-
minación no puede singularizar al autor del daño, quedando
impedido de obtener un resarcimiento.
7. Función de garantía. Hay quienes asignan a la responsabi-
lidad una función de garantía que se otorga a todas las perso-
nas respecto de su integridad personal, lo mismo que de sus
bienes y derechos. Esta posición ha sido sostenida por André
Tunc en Francia y por Guido Alpa en Italia. Se agrega que esta
función de garantía fue reconocida por el Consejo Constitucio-
nal francés (sentencia de 22 de octubre de 1982).
8. El hecho dañoso. Finalmente, conviene recordar que la
doctrina más reciente basa la responsabilidad, como ya se seña-
ló, en el hecho dañoso y no en la culpa o el dolo. Desde esta
perspectiva, lo que acarrea la reparación es el daño injusto,
pero mirado desde la posición de víctima y no del autor del
daño. “La más reciente doctrina italiana, que tiene como soste-
nedores a Scognamiglio, Trimarchi, Rodatá, ha delineado una
tendencia distinta de aquella fundada en la culpa o en el acto
ilícito, afirmando que la clasificación de la conducta (culpable
o ilícita) no es el objeto del juicio de responsabilidad. El funda-
mento de la indemnizabilidad no está en el acto ilícito, sino en
el hecho dañoso. Con una fórmula resumida se podría decir
que el resarcimiento en sentido sustancial significa imputación
del resultado dañoso a un sujeto. La secuencia a que se hace
referencia se puede describir de la siguiente manera: evento
dañoso…, responsabilidad…, obligación de resarcimiento”.41
Hasta aquí los criterios formulados para construir un nuevo
sistema de responsabilidad que nos permita dar una respuesta
más efectiva a las necesidades actuales.
Los esfuerzos doctrinarios mencionados han gravitado, en
alguna medida, en el legislador, dando lugar a numerosas leyes
de excepción que, respecto de ciertas materias, han ido intro-
duciendo conceptos diversos de los tradicionales. La mayor parte
de las leyes modernas abordan el derecho de daños desde án-
gulos particulares, transformando el continente de la responsa-
bilidad en un archipiélago cada día más extendido.
Imperceptiblemente, la responsabilidad civil se ha ido frac-
cionando, precisamente en razón de la diversidad de áreas de
que tratábamos en las páginas anteriores, y la necesidad de
abordarlas respetando sus características propias. Lo que deci-
mos hace más necesario que nunca tratar de hallar los princi-
pios rectores que informan esta materia, sin pretensiones de
encontrar un estatuto único o global –que ciertamente no hay–,
sino de fundar la responsabilidad civil sobre las mismas bases.
Los autores en general reconocen que las bases de la res-
ponsabilidad subjetiva y objetiva son insuficientes para abordar
los nuevos daños que aparecen en el proceso de desarrollo
industrial y tecnológico. Tal sucede, por ejemplo, con los daños
que resultan de la contaminación ambiental, la responsabilidad
de los profesionales, el daño informático y los perjuicios que ya
41
se vislumbran de la biotecnología. Ante estas dificultades, se ha

postulado la necesidad de establecer un sistema de responsabi-
lidad para enfrentar los daños corporales, por un lado, y otro
para los daños morales y económicos. Resulta evidente que el
desarrollo tecnológico ha traído consigo daños “anónimos e
inevitables”, como los llama la doctrina francesa, cuya repara-
ción se aparta de la idea de aplicar al autor una sanción (la
indemnización) y se centra en la distribución de la carga de los
riesgos. Un autor dice sobre este tópico: “Una concepción rea-
lista nos indica que el proceso tecnológico se acompaña de
daños que, como se ha visto, difícilmente pueden ser previstos
o evitados. La doctrina italiana ha encontrado un excelente
remedio en la aplicación del riesgo de empresa, que a la vez de
satisfacer la reparación de la víctima, sirve como instrumento
de racionalización del sistema económico. El legislador italiano
no ha podido ni querido evitar el desenvolvimiento de la activi-
dad económica, pero ha intentado resolver el problema de
tales daños inevitables garantizando al menos el resarcimiento
por parte del ‘empresario’, en cuanto éste, por realizar un ne-
gocio, crea y mantiene la empresa y debe correr con los riesgos
que ella produzca. En la práctica son los medios de producción
los que deben soportar los perjuicios”.42
La evolución de estas ideas conduce claramente a la objeti-
vización de la responsabilidad (derecho de daños) y la sociali-
zación de la carga de los daños. La autora recién citada agrega
sobre este punto que “Los más entusiastas ven en el futuro
cercano la desaparición de la responsabilidad civil sustituida
por un sistema de seguridad social y legislación asistencial; esa
compensación equitativa a la víctima se lograría mediante los
ingresos fiscales del Estado, que asumiría el costo de los daños
causados”.43 Se cita, como ejemplo de esta tendencia, el sistema
creado en Nueva Zelanda, en que se estableció un fondo públi-
co de indemnización para satisfacer el resarcimiento de las víc-
timas de daños. No puede dejarse de manifestar que la existen-
42
Graciela Messina de Estrella Gutiérrez. Derecho de Daños. Primera Parte.
Ediciones La Rocca. Buenos Aires. 1996. Pág. 42.
43
cia de un seguro de daños de esta naturaleza operaría contra el

carácter represivo ejemplarizador de la sanción indemnizato-
ria, incitando, indirectamente, a la falta de cuidado y la indife-
rencia por la producción de daños, lo cual, como es obvio,
operaría en perjuicio de la sociedad.
Se citan diez tendencias para caracterizar el estado en que
se encuentra esta cuestión, a saber:
1. Ampliación del daño resarcible. Se alude a la aceptación
general del daño moral, el daño a la vida de relación, el daño a
la actividad social, etc.
2. Proceso gradual de socialización de los daños, sea a tra-
vés del seguro obligatorio o la seguridad social.
3. Aumento de los factores de atribución, tales como el
abuso del derecho, la equidad natural, la norma de tolerancia
entre vecinos, la solidaridad social. En todos estos casos no se
exige a la víctima probar la culpa del autor del daño.
4. La objetivización de la responsabilidad, particularmen-
te respecto de nuevas actividades, como el daño informático,
ecológico, de productos medicinales y farmacéuticos, daños
nucleares, daños causados en la superficie por aeronaves,
etc.
5. Ampliación del campo de los legitimados activos, lo que
ocurre tratándose de daños ecológicos.
6. La aligeración de la carga de la prueba a la víctima,
facilitándosele de este modo su acceso a la justicia.
7. Creación de presunciones de causalidad, imponiéndole a
la víctima sólo el deber de acreditar el daño y la persona que lo
causó.
8. La prevención y evitación de los daños, lo cual se mani-
fiesta en el poder de la autoridad para suspender y clausurar
definitivamente una determinada actividad riesgosa.
9. La certeza del cobro de la indemnización, lo que se consi-
gue por medio de la ineficacia de los pactos convencionales
sobre abreviación de los plazos de prescripción y la nulidad de
las cláusulas limitativas de responsabilidad.
10. Preocupación de la doctrina por reglamentar los contra-

tos de contenido predispuesto y con condiciones generales, a
fin de evitar la contratación desigual y desequilibrante.
Lo anterior es una clara manifestación de que el fundamen-
to de la responsabilidad se ha desplazado del acto ilícito al
hecho dañoso. Existe una creciente preocupación por el desti-
no de la víctima, ampliándose la cobertura de los daños y com-
prometiendo al Estado en la reparación de ciertos efectos noci-
vos y en su prevención.
Creemos que lo más relevante en el enfoque evolutivo de la
responsabilidad, es el desplazamiento del concepto tradicional
de acto ilícito, que originaba una sanción civil, al concepto de
hecho dañoso, que desencadena una reacción contra el daño
injusto, dando lugar a una transferencia del dañador a la vícti-
ma. “Dentro de la moderna reelaboración del problema de la
responsabilidad civil –producida por virtud de profundas trans-
formaciones sociales y culturales que se derivaron del desarro-
llo tecnológico, con el notable incremento de hechos dañosos–
la óptica del fenómeno se trasladó de la estructura del acto
ilícito (centrado sobre la figura del comportamiento del sujeto
lesionante) a la estructura del evento lesivo (identificado con
el sujeto lesionado). La responsabilidad civil se redefinió como
reacción contra el daño injusto. Ante la imposibilidad de la
eliminación del daño, el problema se presenta como una trans-
ferencia de un sujeto (la víctima) a otro (el responsable)”.44
Estas son las tendencias actuales sobre la materia. Podemos,
en el día de hoy, hablar con propiedad del “derecho de daños”
para caracterizar la normativa, cada vez más compleja, que re-
gula la responsabilidad, atendido el hecho de que las legislacio-
nes se han ido adaptando a las distintas áreas que hemos des-
crito en lo precedente. Esta denominación es la respuesta más
elocuente del cambio de perspectiva que se visualiza sobre la
materia. Desde luego, no parece conveniente seguir aludiendo
a la responsabilidad civil, puesto que con ello se abre la puerta
a la construcción de otras responsabilidades en las diversas ra-
44
Miguel Federico de Lorenzo. El Daño Injusto en la Responsabilidad Civil.
Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1966. Págs. 14 y 15.
mas del derecho privado. Se pretende, además, acentuar el

distingo entre esta responsabilidad y otras, tales como la moral,
religiosa, penal, etc. Ya no se trata, dicen los autores, de casti-
gar al victimario, sino de reparar a la víctima, por lo que resulta
conveniente destacar la responsabilidad por daños para dife-
renciarla del castigo o la sanción punitiva al autor. “Y más aún,
derecho de daños, para acotar, dentro de la preocupación por
el sistema general del derecho y los micro o subsistemas parti-
culares, que se trata de un conjunto de reglas que delimitan un
terreno propio, que se expande hacia todo el ordenamiento
jurídico. Cuando hablamos de probar, en consecuencia, aludi-
mos a esta única responsabilidad. Pero ello no impide recono-
cer que subsisten variantes o especificidades. El proceso de
unificación, aún en marcha –por no haber encontrado consa-
gración legislativa–, apunta, de lege ferenda, a borrar desarmo-
nías menores, enfatizando las coincidencias fundamentales”.45
Lo que interesa destacar es el hecho de que “el deber de
reparar los daños, consecuencia de un obrar en relación cau-
sal, con los ojos puestos en la víctima inocente, es único en el
derecho; se origina en una construcción válida para todos los
supuestos e hipótesis; aunque no monopólico, puesto que ad-
mite variantes, acomodamientos a situaciones especiales”.46 Es
indudable que esta denominación se aviene mejor con las ac-
tuales tendencias sobre responsabilidad.
H. TEORIA DE LA CAUSALIDAD DIFERIDA
Hemos señalado que la doctrina jurídica moderna tiende a

ampliar el campo de la responsabilidad en beneficio de la vícti-
ma, que aparece como la parte más desvalida. Es evidente que
en el mundo moderno la masificación social se ha vuelto con-
tra las personas, cada vez más expuestas a sufrir daños que no
siempre son reparados. De lo anterior se sigue un detrimento
45
Mosset Iturraspe Novellino. Derecho de Daños. 3ª Parte. Ediciones La Rocca.
1966. Capítulo LI. Pág. 52.
46
Mosset Iturraspe. Obra citada. Pág. 51.
patrimonial que profundiza el desequilibrio entre empresarios

y consumidores, clientes y productores, etc. La ciencia jurídica
contemporánea debe explorar nuevas soluciones que, como
quedó señalado, extiendan el campo de la responsabilidad, por
un lado, y simplifiquen las exigencias que debe satisfacer quien
persigue la reparación, por el otro. Es cierto que ello se ha
conseguido en cierta medida. Las presunciones de culpa y los
casos de responsabilidad objetiva han contribuido poderosa-
mente a este resultado. Pero lo conquistado es todavía insufi-
ciente. Es necesario agudizar la imaginación para que la expan-
sión que postulamos no implique un nuevo desequilibrio en
perjuicio de quien es llamado a asumir la responsabilidad repa-
ratoria.
Creemos que la llave para lograr estos objetivos no atraviesa
por una revisión de los fundamentos de la responsabilidad.
Ello sería altamente contraproducente, puesto que, justo es re-
conocerlo, las bases en que se sustenta la responsabilidad con-
tractual y extracontractual se hallan enraizadas en la sociedad,
fruto de una larga tradición y aplicación en el tiempo. Tampo-
co creemos mucho en las reformas legislativas, casi siempre
sujetas a errores y falta de coordinación. Mucho más efectivas
nos parecen las innovaciones que se logran por la vía interpre-
tativa, lo cual permite la actualización del derecho sin rigideces
ni contradicciones, unida a la reivindicación de las funciones
primordiales de los jueces.
En síntesis, lo que interesa es ampliar y extender el campo
de la responsabilidad y favorecer a las víctimas, exonerándolas
de una prueba difícil relativa al elemento subjetivo de la res-
ponsabilidad (dolo o culpa).
Para la consecución de estos fines proponemos dos solucio-
nes que se insertan en la legalidad vigente:
1. En materia contractual nos parece necesario ampliar el
campo de la responsabilidad objetiva (sin culpa) en todos los
contratos en que existe una clara preeminencia de una de las
partes sobre la otra. Tal sucede, por ejemplo, en aquellos con-
tratos en que una empresa brinda sus servicios o proporciona
sus bienes a un consumidor aislado. Las empresas de transpor-
te aéreo, marítimo y terrestre están contractualmente en situa-
ción de medir los riesgos de sus propios actos, lo que, paralela-
mente, no ocurre con los clientes. Nada justifica que el contra-

to de transporte aéreo dé origen a responsabilidad objetiva
(artículo 142 y siguientes del Código Aeronáutico), aun cuan-
do limitada, y no suceda lo mismo tratándose del transporte
marítimo y terrestre. Las empresas dedicadas a este rubro y los
bienes de que ellas se sirven son tan altamente sofisticados que
el usuario no está ni remotamente en situación de evaluar la
seguridad y las garantías que ofrece el servicio. En consecuen-
cia, existe entre las partes una manifiesta desigualdad para la
apreciación de aspectos fundamentales de la vinculación jurídi-
ca que ellos crean. Sobre esta base, debería consagrarse la res-
ponsabilidad objetiva (sin necesidad de acreditar culpa) para
reclamar del incumplimiento que causa daño. Lo propio debe-
ría hacerse respecto de las empresas de servicios públicos, tales
como contratos de telecomunicación, gas, electricidad, incluso
respecto de la elaboración y distribución de productos farma-
céuticos. Nadie podría desconocer que estos servicios y produc-
tos son elaborados mediante un proceso que los consumidores
desconocen absolutamente y que, por lo mismo, imponerles el
peso de la prueba, aun a partir de una presunción simplemen-
te legal que los favorece, es encerrarlos en un círculo que difí-
cilmente pueden ellos romper. En otras palabras, planteamos
la ampliación de la responsabilidad civil contractual objetiva en
todos los casos en que una de las partes domina el área de
producción, en términos de generar una brecha insuperable
para los particulares que pretendan acreditar la falta de cuida-
do o negligencia que permite acceder a la reparación indemni-
zatoria.
Es necesario, en este aspecto, poner acento en la desigual-
dad contractual, cuya corrección atraviesa, forzosamente, por la
imposición de la responsabilidad objetiva, atendida la compleji-
dad de los procesos de producción y funcionamiento de las
empresas modernas. Si la obligación del empresario encarece
el servicio, ante la necesidad de recurrir a sistemas de apoyo y
la contratación de seguros de daños, creemos que este costo se
justifica por el hecho de que ningún otro correctivo puede salir
al encuentro del problema que planteamos.
De la manera indicada podrían corregirse muchos abusos y,
lo que resulta más importante en una perspectiva de justicia, es
la posibilidad de restablecer el equilibrio en que debe fundarse

la relación jurídica contractual. Cualquier otra solución nos
parece insuficiente, ya que salta a la vista que la desigualdad de
los planos en que se encuentran los contratantes por obra del
desarrollo tecnológico es absolutamente insuperable. Una mera
referencia a lo que acontecía en el pasado en relación al con-
trato de transporte terrestre o marítimo sería suficiente para
destacar de qué manera el usuario ha perdido toda posible
referencia al servicio que se le ofrece. ¿Cómo comparar, por
ejemplo, el transporte en una carreta o en un barco de vela,
con aquel efectuado en un vehículo con motor a explosión o
en un barco propulsado por energía atómica? No cabe duda
que no se ha reflexionado suficientemente sobre lo que impli-
ca el desarrollo tecnológico en relación a la situación de los
contratantes respecto de la naturaleza, producción y desarrollo
del servicio que se ofrece y se adquiere. ¿Qué decir sobre el
transporte aéreo, o de los servicios de telecomunicación o eléc-
tricos? Con todo, la responsabilidad objetiva que proponemos
debe hallarse limitada en sus montos, a fin de no desinteresar a
los empresarios y permitirles controlar sus costos. Asimismo,
esta limitación debería desaparecer en la medida que el afecta-
do sea capaz de acreditar dolo o culpa, puesto que en este caso
volveríamos al sistema subjetivo de responsabilidad, lo que, como
se dijo, implica un juicio social y moral al autor del daño,
justificándose una responsabilidad sólo limitada por el monto
efectivo del perjuicio causado. De esta manera se encuentra
tratada la responsabilidad, en todos los países del mundo, en el
área del derecho aeronáutico.
Debemos reconocer que de la manera propuesta no se fun-
dará la responsabilidad objetiva en la creación de un riesgo,
sino en la creación de una relación jurídica desigual, en un
consentimiento originalmente desequilibrado y una informa-
ción descontrapesada. Aquí reside la necesidad de amparar a
una de las partes, colocada por las circunstancias en situación
de inferioridad real frente a la otra. Lo que señalamos es típico
de los contratos de adhesión y de contenido predispuesto. Las
respuestas que se han dado sobre esta clase de relación jurídica
son claramente insuficientes desde la óptica de la responsabili-
dad. Si bien la desigualdad señalada no es un riesgo tiene ca-
racterísticas singulares que conducen a consecuencias bien pa-

recidas, si no iguales.
Es probable que nuestra proposición implique un mayor
costo económico. Pero este costo se reducirá considerablemen-
te si se complementa este sistema con un procedimiento seme-
jante al establecido en la ley francesa del tránsito, la cual les
impone a las compañías de seguros cuando se reclaman daños
corporales y morales, formular, en un plazo perentorio, una
oferta de transacción, a fin de evitar un litigio. De esa manera
la sociedad consigue reducir los costos burocráticos y lograr
una solución oportuna a través de un sustituto jurisdiccional.
Nada impide que, tratándose de daños causados en contratos
de adhesión celebrados en relación a los servicios públicos fun-
damentales, cada empresa (generalmente concesionaria del ser-
vicio) o el Estado mismo esté obligado a formular una proposi-
ción de transacción en un plazo determinado.
2. En materia extracontractual (responsabilidad por el he-
cho ilícito, cuasicontractual y legal), debe extenderse la respon-
sabilidad por la vía de la relación causal diferida. Esto significa
imponer la obligación de reparar los perjuicios a todos quienes
intervienen, aun cuando remotamente, en la realización del
daño causado. En otras palabras, entregar a la decisión del juez
la determinación de la cadena causal que provoca el daño, de
manera de envolver en el deber reparatorio a todos los que
razonablemente han contribuido a producirlo. Así, frente a un
accidente automovilístico, extender la responsabilidad a quien
se encargaba de mantener el vehículo en buen estado mecáni-
co, a la autoridad que abusivamente otorgó licencia para con-
ducir a una persona inexperta, a la empresa que preparó al
conductor, etc. Lo señalado importa transformar en regla gene-
ral el principio consagrado en los artículos 2320 y 2321 del
Código Civil, disposiciones que permiten retrotraer la causa del
daño a un hecho anterior del que lo provoca directamente.
Sabido es que en nuestro derecho se ha entendido que el deli-
to o cuasidelito civil requieren de una relación causal directa e
inmediata. Por consiguiente, quedan excusadas las causas re-
motas que, si bien hicieron posible la producción del daño, no
operan directamente y en forma inmediata en relación a los
daños sufridos. De ello se sigue que la responsabilidad queda
delimitada, a veces abusivamente, a la persona que provoca el

daño, desvinculándose de los actos de los agentes que han in-
tervenido con antelación y no pocas veces con actos determi-
nantes (como los que provienen de los creadores del riesgo).
Los ejemplos propuestos podrían multiplicarse. Los fabricantes
de juegos de artificio, los organizadores de actos públicos que
desencadenan actos de vandalismo, los clubes deportivos en
relación a los desórdenes causados por sus barras en los esta-
dios y centros deportivos, etc. ¿No resulta evidente en todos
estos casos que el perjuicio se ha consumado por hechos y
antecedentes anteriores al daño mismo que se requiere indem-
nizar?
Desde otra perspectiva, es necesario reconocer que la prue-
ba del elemento subjetivo de la responsabilidad (dolo o culpa)
se facilita considerablemente al ampliar la cadena causal, y que
se extiende también el ámbito de la responsabilidad al compro-
meterse varios patrimonios solidariamente en el deber repara-
torio.
Cuestión crucial nos resulta el determinar si es necesaria
una reforma legislativa para introducir lo que hemos llamado
teoría de la causalidad diferida. Reconociendo que la cuestión
no es pacífica, nos inclinamos por afirmar que puede ella ser
acogida por la vía interpretativa.
Aun a riesgo de anticipar materia que trataremos más ade-
lante, a propósito de la relación causal y las teorías que han
dado respuesta a esta cuestión, conviene señalar que en nues-
tro Código Civil se refieren a este problema los artículos 2314,
2316, 2317 y 2329, sin perjuicio de otras referencias menores.
El primero impone responsabilidad (obligación de indemni-
zar) al que ha cometido un delito o cuasidelito civil. Por su
parte, el artículo 2284 define el delito como “el hecho ilícito, y
cometido con intención de dañar”. El segundo –artículo 2316–
impone la obligación de indemnizar al que “hizo el daño, y sus
herederos”. El tercero –artículo 2317– agrega que el delito o
cuasidelito cometido por dos o más personas da origen a una
acción indemnizatoria de carácter solidario, respecto de “todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artículos 2323 y 2328”. Por último, el artícu-
lo 2329 establece que “por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser

reparado por ésta”.
No hay duda de que el artículo 2329, recién transcrito,
permite ampliar la acción indemnizatoria a todos los que con-
tribuyen a causar el daño mediante actos dolosos o culposos.
Así, por ejemplo, si un individuo facilita un arma de fuego a
una persona reconocidamente inexperta y descuidada, y esta
última causa daños a otro, resulta evidente que ha habido un
acto negligente que compromete su responsabilidad, sin perjui-
cio de la responsabilidad del autor de los disparos, puesto que
el daño se ha producido gracias al uso del arma puesta a dispo-
sición del autor directo del ilícito. ¿Puede pensarse que el que
directamente “hizo el daño”, terminología empleada en el artí-
culo 2316, es el único que responde? Creemos nosotros que
cuando la ley dice “el que hizo el daño” no sólo menciona al
que lo consumó, sino también al que lo posibilitó, uniendo su
conducta a la del dañador.
Lograr un determinado resultado puede no ser obra exclu-
siva de una persona ni hallarse condicionado solamente por la
acción final, sino fruto de una serie de actos preparativos que
se concatenan o implican de manera indivisible. La acción da-
ñosa es una sola –cualesquiera que sean los actos individuales
que la componen–, siempre que todos ellos conformen una
unidad que no pueda concebirse aisladamente teniendo pre-
sente la consecuencia final. El que hace el daño no es necesaria
y exclusivamente el que lo consuma, cuando dicho resultado
no es más que la culminación de una serie de conductas inte-
gradas indivisiblemente en función del resultado. Es aquí don-
de aparece la importancia del artículo 2317, que se refiere al
delito “cometido por dos o más personas”. Ello ocurre no sólo
cuando dos o más personas consuman el daño, sino cuando
cada una aporta su conducta en términos que la lesión no
puede generarse sin la concurrencia de todas ellas.
Como es obvio, caemos de lleno en las teorías que explican
la relación causal y que estudiaremos más adelante.
Por ahora, cabe señalar que el delito o cuasidelito civil no
es necesariamente una figura simple, que envuelve una sola
conducta ligada causalmente con el daño. Esta figura puede
integrarse por varios actos que se complementan e implican en
razón del resultado lesivo. La cadena causal no tiene por qué

interrumpirse si entre un acto y otro existe una relación indivi-
sible. Tal sucederá cuando el efecto nocivo no pueda represen-
tarse mentalmente (concebirse) sino enlazando dos o más con-
ductas de personas diversas.
Los ejemplos pueden alumbrar la cuestión. Si una persona
arroja un explosivo a la propiedad vecina, responderá tanto él
como quien, con el mismo designio, encendió la mecha, y quien
proporcionó la carga sabiendo que se emplearía para causar el
daño. Si ello ocurre, indiscutiblemente, tratándose de un he-
cho doloso (realizado con la intención de dañar), también de-
berá ocurrir respecto de lo obrado con culpa. Por consiguien-
te, en este evento responderá quien arroja el explosivo sin
intención de dañar, quien enciende la mecha sin considerar la
ligereza e inmadurez de quien lo lanza, y el que facilitó el
explosivo sabiendo que lo ponía en manos de una persona de
reconocida imprudencia e inexperiencia.
Los actos descritos son indivisibles, ya que ninguno de ellos
puede representarse sino ligado a los otros. Pero no sucederá
lo mismo si el explosivo fue proporcionado para la ejecución
de una faena minera y quien encendió la mecha lo hizo en ese
contexto y con ese fin. La divisibilidad o indivisibilidad, por
ende, resultará de la valorización de las circunstancias que con-
curren en cada caso, atendido al factor de imputación y al
resultado lesivo producido.
Pensar que el delito o cuasidelito civil es un acto dañoso
que sólo comprende el último hecho vinculado causalmente
con el daño, prescindiendo de los demás actos que hacen posi-
ble la existencia del resultado, nos parece un error manifiesto
que no cabe en la letra de la ley. Es cierto que ella simplifica la
figura (ilícito), pero es el intérprete el llamado a describir su
verdadera naturaleza y génesis, recomponiendo, si fuere nece-
sario, las diversas categorías que deben integrarla.
Afinando nuestro análisis, podemos señalar que para califi-
car la unidad o divisibilidad de las conductas que concurren en
la producción de un daño, es necesario definir el proyecto que
implica un delito o cuasidelito. En el primero, la cuestión es
muchísimo más simple, puesto que el acuerdo expreso o tácito
de dos o más personas para causar un resultado dañoso quedará
en evidencia con sólo indagar los móviles que los animan. Por
ejemplo, el que intencionalmente se procura un arma para
ponerla en manos del autor directo del daño, sabiendo o no
pudiendo ignorar los fines que éste persigue, quedará com-
prendido en la cadena causal que justifica la imposición de res-
ponsabilidad. Más complejo resulta asignar responsabilidad si el
que se procura el arma lo hace culposamente, desatendiendo
una serie de hechos de los cuales podría deducirse la finalidad
que se propone el autor del daño. No olvidemos, tampoco, que
el dolo consiste, a juicio nuestro, en la representación de un
efecto dañoso cierto y su aceptación. Puede la responsabilidad,
cuando concurren varias conductas vinculadas causalmente, in-
tegrarse sobre la base del dolo –en relación a la conducta de
unos– y de la culpa –respecto de otro–. La integración del ilícito
será entonces causalmente múltiple y heterogénea.
Mucho más complejo es concebir el proyecto del ilícito
cuando sólo concurre la culpa, porque éste no existe formal-
mente como tal en la representación de ninguno de los partici-
pantes. El proyecto, entonces, debe definirse en función del
resultado dañoso, a posteriori, pero siempre sobre la base del
acto culposo, esto es, negligente y descuidado. El intérprete
deberá examinar de qué manera se coordinan las diversas con-
ductas culposas para la producción de un resultado nocivo. Tal
ocurre, por ejemplo, cuando el dueño del arma la pone a dis-
posición de una persona de reconocida negligencia, y esta últi-
ma la emplea causando un daño por imprudencia sin propo-
nérselo intencionalmente. El proyecto sólo puede descubrirse
atendiendo al resultado, pero ha debido existir como tal, aten-
diendo a la coordinación de los comportamientos que se unen
para provocar el resultado.
En suma, creemos nosotros que no puede sostenerse que la
responsabilidad queda limitada al que hizo el daño, entendien-
do que éste es el que lo consuma mediante hechos directos. El
que hizo el daño es todo aquel que concurre a su producción
por actos que se integran causalmente, sea en razón del dolo o
de la culpa, y sin cuya cooperación o concurso el efecto nocivo
no habría podido generarse. Todos ellos son responsables y
todos ellos hacen el daño, siguiendo la nomenclatura del artí-
culo 2316 del Código Civil.
Surge aquí una cuestión fundamental. Si aceptamos la po-

sibilidad de que para establecer quién responde de un hecho
pueda diferirse la relación causal –siempre sobre la base del
dolo o la culpa sucesiva de los que intervienen–, no puede
atribuirse a todos ellos el mismo grado de responsabilidad. En
cada caso habrá algunos que, atendiendo a sus actos objetivos,
han hecho un mayor aporte a la producción del resultado
final dañoso. Ninguna teoría puede medir con precisión ma-
temática esta circunstancia, ya que ello dependerá de cada
evento dañoso y sus múltiples facetas. De allí que no exista
otra posibilidad que entregar al juez la determinación de quié-
nes están implicados en la cadena causal y de qué manera
responde cada uno de ellos en relación al daño causado. Sólo
él puede medir razonablemente la contribución causal de cada
conducta en la producción del daño y fijar de qué manera
responderá cada implicado. Otra solución, como la propicia-
da por la teoría de la equivalencia de las condiciones, que
iguala la influencia de cada concausa, nos parece exagerada y
contraria a un sentido mínimo de justicia. Con todo, este
planteamiento no pasa de ser un postulado teórico, atendido
el hecho de que el artículo 2317 del Código Civil hace solida-
riamente responsables a todos los que intervienen en el ilícito
civil. Sin embargo, siguiendo la interpretación que propicia-
mos, es indudable que extendemos la responsabilidad a una
serie de personas, cuyas conductas no tienen la misma inci-
dencia causal en el daño producido. Contra este argumento
podría sostenerse que el daño desaparece si mentalmente sus-
traemos cualquier conducta incluida en la cadena causal que
culmina en el perjuicio. De aquí, entonces, la solidaridad en
la obligación reparatoria.
Más adelante, al referirnos a las teorías que tratan el proble-
ma de la causalidad, tendremos ocasión de manifestar nuestra
adhesión a la teoría de la causalidad adecuada, con algunas
modificaciones menores. Entonces quedará más clara la posi-
ción que describimos, ya que para tener un concepto preciso
sobre la idea de diferir la cadena causal a fin de extender el
ámbito de la responsabilidad, debe analizarse más a fondo esta
materia, que, sin exagerar, es muy probablemente una de las de
mayor complejidad en el derecho.
Por último, siempre en el área de la responsabilidad extra-

contractual, creemos indispensable establecer en el futuro la
responsabilidad objetiva del Estado en los llamados daños difu-
sos y colectivos. En la “era tecnológica” ha surgido una serie de
daños que es imposible atribuirlos a una persona o a un grupo
de personas. Se trata más bien de un fenómeno al cual contri-
buye la casi totalidad de la población y que sólo la autoridad
administrativa está en situación de evitar. El ejemplo más carac-
terístico es la contaminación ambiental. Ella es el resultado de
erradas políticas públicas que han permitido que se abuse cons-
tantemente del espacio atmosférico y los recursos naturales,
causando daños importantes a la población. La única forma de
evitar que estos daños queden impunes es confiando al Estado
dos tareas: establecer una reglamentación adecuada para evitar
esta epidemia moderna, y formar un fondo que sirva para repa-
rar a las víctimas de este mal. Como decíamos antes, la consig-
na de que “el que contamina paga” debe ser la base de un
fondo social que sirva para encarar esta situación respecto de
las personas afectadas. Los daños derivados de la contamina-
ción serán, mañana, equivalentes a otros daños que pueden
tener origen en la biotecnología, en la informática, en el desa-
rrollo nuclear, en la ecología, etc. Si en estos campos no existe
responsabilidad objetiva, los derechos de los afectados por este
tipo de daños serán ilusorios y no pasarán, como ocurre hoy,
de constituir una declaración engañosa y falsa.
Nuestra proposición, tanto en el área contractual como ex-
tracontractual, se proyecta en el marco de las aspiraciones ac-
tuales del derecho de daños: ampliar la cobertura de los daños
indemnizables y facilitar a la víctima el ejercicio del derecho
reparatorio. Ir más allá, a juicio nuestro, es inconveniente. No
creemos nosotros que sea bueno eliminar el juicio moral y
social que conlleva la imposición de responsabilidad, puesto
que de ello resultará una cierta indiferencia frente al deber
social de esmerarse por no causar daño a nadie.
Sin perjuicio de las excepciones existentes y que se propo-
nen, debe subsistir, como sistema general, el de responsabili-
dad subjetiva, que, sin duda, es el que mejor se aviene con los
intereses de toda la comunidad. El factor fundamental de im-
putación debe seguir siendo la culpa, el dolo y el riesgo (gené-
ricamente considerado como una nueva forma de culpa), pero

con una perspectiva moderna y sin desligar de responsabilidad
a todos quienes –sobre la base del elemento subjetivo– contri-
buyen causalmente a la comisión del daño. De la manera indi-
cada se amplía el campo de la responsabilidad y se privilegian
los derechos de la víctima. Los daños que no tengan como
antecedente el dolo, la culpa o el riesgo creado, quedarán sin
reparación, pero ellos son obra del azar (caso fortuito o fuerza
mayor), eximiendo de responsabilidad a quien los provoca ma-
terialmente.
Más adelante, volveremos sobre estas ideas al tratar de los
presupuestos del acto ilícito.
I. A MANERA DE RESUMEN
Para concluir este capítulo introductorio, conviene hacer una

breve síntesis de las ideas planteadas:
1. Creemos que la responsabilidad civil es una “sanción”
que se aplica sobre el patrimonio de las personas para equili-
brar los intereses, cuando ellos son lesionados por el incumpli-
miento de una obligación preexistente. No es un efecto jurídi-
co neutral, sino sancionatorio, poniendo el Estado a disposición
de la víctima la fuerza institucionalizada, para que ésta consiga
la reparación que le permita restaurar la integridad de su patri-
monio.
2. La responsabilidad, por lo tanto, supone siempre el in-
cumplimiento de una obligación preexistente que puede estar
establecida en el contrato (dando lugar a la responsabilidad
contractual) o en la ley (alterum non laedere). La obligación de
no causar daño a nadie por un obrar doloso o negligente es
legal y de su infracción nace la responsabilidad delictual y cua-
sidelictual. Sólo existe responsabilidad civil cuando se ha in-
cumplido una obligación, como quiera que ella se halle esta-
blecida.
3. La responsabilidad configura una nueva obligación, di-
versa de la originalmente incumplida. Esta nueva obligación
–sustitutiva– debe ser el punto de partida para equilibrar los
mismos intereses que gravitaban en la primera. De lo anterior

se sigue que la responsabilidad es un recurso reparatorio y, por
lo mismo, no puede ser tenido como fuente de enriquecimien-
to patrimonial. La víctima debe recibir una prestación que re-
presente, si ello fuere posible, ni más ni menos que lo que
habría representado el cumplimiento oportuno e íntegro de la
obligación original. Por cierto, la indemnización del daño mo-
ral, como bien lo han sostenido los autores, no tiene carácter
reparativo, sino satisfactivo, expresión con la cual quiere signi-
ficarse que una prestación económica no puede reparar un
daño moral, sino tan solo atenuarlo y muchas veces muy pobre-
mente, cualquiera que sea la suma dineraria que se disponga
pagar.
4. La responsabilidad subjetiva sigue siendo el sistema gene-
ral de responsabilidad. Ella supone un enjuiciamiento moral y
social al autor del daño, de cuyo mérito se desprende el deber
de reparación. El dolo y la culpa son los factores de atribución
de derecho común. Los daños que no tienen como anteceden-
te este elemento subjetivo no son indemnizados porque, en
definitiva, ellos son obra de azar y, por lo mismo, obedecen a
un caso fortuito o fuerza mayor.
5. Existen dos estatutos diversos de responsabilidad: el que
regula la responsabilidad contractual y el que regula la respon-
sabilidad delictual y cuasidelictual. Pero ello no significa que
no pueda construirse una teoría general de la responsabilidad
y una concepción unitaria del dolo y de la culpa.
6. Las obligaciones legales y las obligaciones cuasicontrac-
tuales, en aquella parte que no están reguladas expresamente,
siguen las reglas de la responsabilidad delictual y cuasidelictual.
Por consiguiente, la responsabilidad extracontractual agrupa
tanto la delictual y la cuasidelictual, como la legal y la cuasicon-
tractual.
7. La teoría clásica de la responsabilidad, fundada en el
elemento subjetivo y el reproche social y moral al autor del
daño, admite tres aspectos diversos: la responsabilidad por el
hecho propio, la responsabilidad por el hecho de ciertas perso-
nas de cuyos actos se responde por mandato legal, y la respon-
sabilidad por las cosas que están bajo nuestra custodia (propias
y ajenas), pero siempre en la perspectiva del dolo y de la culpa.
8. La llamada era industrial (que sustituyó la era agraria)
pone el acento en la creación del riesgo que generan las cosas.
Nace, entonces, la llamada responsabilidad objetiva (o legal en
cuanto ella está específicamente impuesta en la ley). Este tipo
de responsabilidad obliga a reparar los perjuicios causados cuan-
do se cumplen las condiciones establecidas en la ley, y tiene
como antecedente la creación del riesgo.
9. La era tecnológica (que sustituye la “era industrial”) pone
el acento en la actividad riesgosa de la cual se siguen nuevos
daños que muchas veces no pueden ser atribuidos a persona
determinada. Estos nuevos requerimientos han abierto paso a
numerosas teorías que amplían la cobertura de los daños in-
demnizables, los factores de atribución y facilitan a la víctima
los medios para lograr la reparación.
10. Los riesgos propios de cada época pueden clasificarse
atendiendo a su carácter normal o anormal, al hecho del cual
provienen (cosa o actividad), a la utilidad social del riesgo y al
provecho que reporta su creación para quien lo genera. Sobre
estas bases puede definirse la mayor o menor responsabilidad
que cabe imputar a una persona por el hecho de alterar las
condiciones naturales y hacer posible la producción de los da-
ños.
11. La teoría clásica de carácter subjetivo, en el día de hoy,
opera en armonía con la teoría objetiva de la causalidad mate-
rial, complementándose para atender las crecientes necesida-
des de la población en esta materia.
12. La creación del riesgo puede estimarse como un nuevo
concepto de culpa, puesto que se trata de una conducta que
alterando las condiciones ordinarias que prevalecen en el mun-
do físico, aproxima o hace posible que se consumen situacio-
nes dañosas.
13. El nuevo DERECHO DE DAÑOS aspira, fundamentalmente,
a dos cosas: ampliar la cobertura de los daños y sus factores de
atribución, por una parte, y facilitar a la víctima el acceso a la
reparación. Para estos fines se percibe una clara tendencia ha-
cia la objetivización de la responsabilidad y la socialización de

los daños (lo que se consigue con los seguros obligatorios y los
sistemas de seguridad social).
14. Para concretar las antedichas aspiraciones proponemos,
en el campo contractual, el establecimiento de la responsabili-
dad objetiva en los contratos de adhesión y de contenido pre-
dispuesto, especialmente en el campo de los servicios públicos,
con límites preestablecidos y la posibilidad de eliminar dichos
límites traspasando la responsabilidad al área subjetiva, en tér-
minos más o menos semejantes a lo que ocurre en el derecho
aeronáutico.
15. En el campo extracontractual proponemos implicar en
la responsabilidad a todos quienes intervienen en la cadena
causal (causalidad diferida) con culpa o dolo, bajo los padro-
nes de la causalidad adecuada. Para estos efectos, deben darse
al juez las atribuciones que correspondan a fin de administrar
este sistema.
16. Asimismo, proponemos consagrar la responsabilidad
civil objetiva del Estado respecto de los llamados daños difu-
sos o colectivos, vale decir, aquellos en que no es posible
establecer quién es la persona causalmente responsable de los
mismos.
17. Los nuevos daños de la era tecnológica, unidos a los
fenómenos de masificación de la sociedad, requieren una revi-
sión de las actuales concepciones jurídicas sobre responsabili-
dad. De lo contrario una serie numerosa de daños quedarán en
la impunidad, sea porque es imposible fundar la responsabili-
dad en los viejos preceptos, sea porque no se ha dado debida
asistencia y acceso a la víctima para reclamar la reparación que
le corresponde.
18. Una nueva teoría jurídica de la responsabilidad debería
considerar el riesgo de actividad como una nueva forma de culpa,
ampliando el enjuiciamiento social y moral en función, principal-
mente, del provecho que el creador del riesgo obtiene de él.
19. La responsabilidad objetiva, si bien puede reparar situa-
ciones de suyo injustas, al prescindir de un juicio moral y social
atributivo de responsabilidad, debilita los deberes sociales y

desmejora el comportamiento de las personas en la vida de
relación; y
20. La responsabilidad subjetiva, no obstante todos los co-
rrectivos de que pueda estar acompañada, es claramente insufi-
ciente para satisfacer las exigencias actuales.

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I.

La responsabilidad, como es sabido, puede presentarse en diver-

La obligación cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad

un daño para el titular del derecho a quien el infractor debía

raleza tiene la indemnización de perjuicios. Por consiguiente,

alcance el beneficio que podía reclamar la víctima del incum-

de un delito como del incumplimiento de una obligación, pues-

Tampoco la titularidad de la acción es un elemento que

cepto de dolo civil cabe el llamado dolo eventual, que se satisfa-

de la cual se deduce una norma primaria que diría: “el vende-

similitud hallaremos entre la responsabilidad civil delictual y

B. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD

Sin desconocer que la responsabilidad civil es una sola, y que

de la responsabilidad delictual o cuasidelictual. Como puede

prevalecientes en la sociedad civil. Creemos que en materia

no distingue la naturaleza de los daños indemnizables. Deberán

5. La responsabilidad contractual supone que el deudor ha

dad delictual y cuasidelictual las reglas son otras: son incapaces

lutoria de no cumplirse por una de las partes contratantes lo

8. Excepcionalmente puede darse la hipótesis de una in-

uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno

de ceder las acciones y derechos que correspondan al deudor

perjuicios. La cláusula penal, como se mencionó con antela-

pero transcurridos diez años “no se tomarán en cuenta las sus-

sabilidad cuasidelictual. Como es evidente, en este evento, se

Como se demuestra en el numeral anterior, la responsabilidad

pensación de culpas. No sucede lo mismo en materia delictual

altamente tecnificadas y complejas, como resultado del prodigio-

C. RESPONSABILIDAD LEGAL Y CUASICONTRACTUAL

Anotemos, desde luego, que entre ambos tipos de responsabili-

Hablamos de responsabilidad legal cuando la obligación que se

aceptación”. El inciso siguiente les impone otra obligación que

mento que el poder normativo de la ley. No se nos escapa que

clasificarlas sobre la base de sus fuentes, sólo señalan las obliga-

tes, al tratar de las “obligaciones fundadas en los deberes de asis-

parte del sujeto no haya habido la más mínima culpa y proven-

suerte que si ello ocurre, ésta está en situación de invocar la

sensu como originadas en la ley. El concepto es más amplio.

sólo se responderá en la medida que el infractor haya obrado

sente les hace”. Si dejan pasar un término razonable, dice la ley,

Como es sabido, el nacimiento del cuasicontrato es bien curio-

Concuerdan todos los doctrinadores en que, por tratarse de

la ley (gestión de negocios ajenos como paralelo del contrato

les que, como se dijo, surgen cuando se describe una hipótesis

Código Civil (en España el Código Civil sólo regula la gestión de

norma) y, paralelamente, permite considerar la trama que se

de la integración de las lagunas legales, es posible derivar una

normativa –expresa o derivada– que consiste en un hecho líci-

3. ESTATUTO JURIDICO APLICABLE A LA

Hemos analizado en lo precedente las diferencias que existen

tual. Nos parece evidente que no pueden aplicarse las reglas

tual misma nace de la violación del deber de conducirse como

lo hace obligatorio. Los compromisos de esta especie se fun-

equívocos de las demás que pudieran asimilárseles por no cons-

to o cuasidelito civil y el otro al daño causado por un hecho o

para dar a la responsabilidad contractual un carácter general,

no señala el grado de culpa que se impone al deudor, ¿de qué

miento, como ocurre con la doctrina mayoritaria, que subordi-

este reconocimiento parece indispensable imponer al obligado

D. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD

Para fundamentar la obligación de reparación, se han formula-

masificada, en que se estrechan las relaciones de vecindad, labo-

ción contractual no es más que una referencia que sirve para

que hay culpa en no ponerse a tono con el progreso, en no