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GRUPO DE PESQUISA “CRÍTICA À TEORIA DO ESTADO”

Coordenador: Prof. Drº. Marcus Firmino Santiago da Silva


Pesquisador: Victor Aguiar Jardim de Amorim

O CONCEITO NORMATIVISTA DE SOBERANIA: A PROPOSTA DE HANS KELSEN

Inicialmente, eé preciso deixar claro que Hans Kelsen naã o se dedicou a


tratar, de forma seminal, do tema “soberania”. Os conceitos e construtos a seguir
apresentados derivam de apontamentos e trechos de obras mais significativas do
autor que margeiam o tema.

Em termos cientíéficos, com o escopo de produzir um sistema de


conhecimento “puro”, sem qualquer interfereê ncia valorativa, Kelsen apresenta uma
compreensaã o normativista do direito ao estabelecer a norma como objeto central
de anaé lise para desenvolvimento de sua teoria. O objetivo de tal empreitada eé a
construçaã o de um conhecimento juríédico autoê nomo, evidenciando o caraé ter
deontoloé gico do direito (“dever ser”), garantido, por sua vez, pela sançaã o estatal.

EÉ o conceito juríédico de Estado que os socioé logos aplicam quando


descrevem as relaçoã es de dominaçaã o dentro do Estado. As propriedades
que atribuem ao Estado saã o concebíéveis apenas como propriedades de
uma orem normativa ou de uma comunidade constituíéda por tal ordem.
Os socioé logos tambeé m consideram uma qualidade essencial do Estado a
de ser uma autoridade superior aos indivíéduos, obrigando os indivíéduos.
Apenas como uma ordem normativa o Estado pode ser uma
autoridade com poder de obrigar, especialmente se essa autoridade
for soberana. A soberania é concebível [...] apenas dentro do
domínio normativo.1 [grifou-se]

1
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduçaã o: Luíés Carlos Borges. Saã o Paulo:
Martins Fontes, 1998, p. 273.
Diante desses termos, eé autorizado concluir que o autor austríéaco trata
a “soberania” como uma questaã o eminentemente juríédica. EÉ o que se observa em
sua obra “O problema da soberania e a teoria do direito internacional: uma
contribuição à teoria pura do direito”2, publicada originalmente em 1920. Nesse
trabalho, Kelsen pretende analisar a problemaé tica da soberania do Estado sob o
ponto de vista estritamente juríédico, pretendendo, assim, superar a tradicional
abordagem da teoria do Estado tíépica do seé culo XIX, que visualizava o tema apenas
sob o vieé s políético3.

A afirmação de que a soberania é uma qualidade essencial do


Estado significa que o Estado é uma autoridade suprema. A
“autoridade” costuma ser definida como o direito ou poder de emitir
comandos obrigatoé rios [...] Tal direito ou poder pode ser conferido a
um indivíduo apenas por uma ordem normativa. Desse modo,
autoridade, originalmente, eé a caracteríéstica de uma ordem normativa.
Apenas uma ordem normativa pode ser “soberana”, ou seja, uma
autoridade suprema, o fundamento último de validade das normas
que um indivíduo está autorizado a emitir como “comandos” e que
os outros são obrigados a obedecer. O poder fíésico, um mero
fenoê meno natural, nunca pode “ser soberano” na acepçaã o apropriada da
palavra.4 [grifou-se]

A bem da verdade, Kelsen apresenta o conceito “juríédico” de Estado


valendo-se dos pressupostos teoé ricos da sociologia e cieê ncia políética. Nesse afaã ,
partindo da compreensaã o de Estado como “organizaçaã o políética”, aponta:

Uma organizaçaã o eé uma ordem. Mas em que reside o caraé ter políético
dessa ordem? No fato de ser uma ordem coercitiva. O Estado eé uma
organizaçaã o políética por ser uma ordem que regula o uso da força,
porque ela monopoliza o uso da força. Poreé m, como jaé vimos, esse eé um
dos caracteres essenciais do Direito. O Estado eé uma sociedade
politicamente organizada porque eé uma comunidade constituíéda por
uma ordem coercitiva, e essa ordem coercitiva eé o Direito.5

Para o “mestre de Viena”, o Estado identifica-se a um conjunto de regras


juríédicas. Assim, o ente estatal eé visto, apenas, como um fenoê meno juríédico, uma
pessoa juríédica, ou, entaã o, como uma corporaçaã o 6. Em sendo uma corporaçaã o,
surge para Kelsen a necessidade de estabelecer a diferenciaçaã o em relaçaã o a outras

2
KELSEN, Hans. Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale: contributo
per una dottrina pura del diritto. Milaã o: Giuffreè , 1989.
3
KELSEN, Hans. Il problema della sovranità e la teoria del diritto Internazionale..., p. 135-137.
4
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado..., p. 545.
5
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado..., p. 273.
6
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado..., p. 261.
“corporaçoã es”. Para tanto, o autor aponta que a diferença localiza-se na ordem
normativa que constitui a corporaçaã o do Estado: o Estado eé a comunidade criada
por uma ordem juríédica nacional, em contraposiçaã o, portanto, a uma “ordem
internacional”.

O Direito positivo surge empiricamente na forma de ordens juríédicas


nacionais relacionadas entre si por uma ordem juríédica internacional.
Naã o existe nenhum Direito absoluto; existem apenas vaé rios sistemas de
normas juríédicas – o Direito ingleê s, o franceê s, o americano, o mexicano, e
assim por diante – cujas esferas de validade saã o limitadas de modos
caracteríésticos; e, junto a isso, um complexo de normas aè s quais nos
referimos como Direito Internacional.7

Segundo Kelsen, a diferença entre “direito nacional” e “direito


internacional” eé meramente relativa, cingindo-se, pois, ao grau de centralizaçaã o ou
descentralizaçaã o da ordem juríédica. Enquanto o “direito nacional” caracteriza-se
por ser uma ordem juríédica relativamente centralizada, o “direito internacional” eé
mais descentralizado.

Especialmente caracteríéstica de uma ordem juríédica que constitui um


Estado eé a centralizaçaã o da aplicaçaã o do Direito, a instituiçaã o de oé rgaã os
judiciaé rios centrais competentes para estabelecer o delito e ordenar e
executar a sançaã o. (...) O Direito internacional, comparado com o Direito
nacional, eé uma ordem juríédica mais descentralizada. Ele apresenta o
mais elevado grau de descentralizaçaã o encontrado no Direito positivo. 8

Identificado como um conjunto de regras de conduta, o Estado seria


essencialmente “soberano” quando supremo o seu ordenamento juríédico, ou seja,
apenas quando naã o sofrer hetero-integraçaã o 9. Para Kelsen, visualizar a questaã o sob
outro aê ngulo seria recair em uma seara naã o cientíéfica, “políética”, portanto 10.

Destarte, para o proé prio Kelsen, a construçaã o teoé rica de um “direito


internacional”, que permite a paz permanente entre os povos, parece constituir-se
como um obstaé culo ao dogma da soberania do Estado.

7
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado..., p. 262.
8
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado..., p. 463.
9
MAIA, Paulo Saé vio Peixoto. A contraposiçaã o ao conceito de soberania de Hans Kelsen como
elemento constitutivo do decisionismo juríédico de Carl Schmitt. In: Direito, Estado e Sociedade, n.
37, jul./dez. 2010, Rio de Janeiro: PUC/RJ, p. 113-131.
10
KELSEN, Hans. Il problema della sovranità e la teoria del diritto Internazionale..., p. 17-18.
Ao debruçar-se sobre a problemaé tica, apresenta o confronto de duas
hipoé teses a respeito da relaçaã o entre o Direito nacional e o Direito internacional, a
saber:

a) a primazia do Direito internacional: preconiza a ordem internacional


como superior e fundamento de validade da ordem juríédica nacional;

b) a primazia do Direito nacional (teoria do reconhecimento): o Direito


internacional determina a esfera e o fundamento de validade do Direito
nacional apenas se o primeiro possuir validade, e se essa validade for
reconhecida pelo Estado. Por tal raciocíénio, “o Direito nacional eé a
ordem suprema, e o Direito internacional tem o seu fundamento de
validade no Direito nacional”, logo “a norma fundamental da ordem
juríédica nacional eé a fonte de validade suprema e absoluta de todo o
Direito e, portanto, o Estado pode ser concebido como soberano” 11.

Buscando solver o impasse, o autor austríéaco, adotando uma postura


“conciliatoé ria” entre as hipoé teses postas como conflitantes, apresenta a seguinte
conclusaã o: a ideia de soberania do Estado envolve a consideraçaã o do Estado como
uma ordem suprema, ou seja, naã o derivado de qualquer outra ordem, naã o havendo,
com efeito, nenhuma relaçaã o de subordinaçaã o hierarquia em relaçaã o a qualquer
outro ente ou corporaçaã o juríédica12.

Por conseguinte, a ué nica maneira de harmonizar a ideia de “soberania”


do Estado com a congeê ncia do “Direito internacional”, seria o reconhecimento do
fato de o Estado “nacional” naã o estar sujeito a qualquer outro poder senaã o a lei
internacional.

Em outras palavras, conceber a “soberania” como o atributo de


independeê ncia de determinado Estado face aos demais membros de uma
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado..., p. 546.
11

12
SAEZ, Jose Antonio Garcíéa. El decenio internacionalista de Hans Kelsen: Colonia y Ginebra 1930-
1940. In: Colección eStudis, Institut de Drets Humans de la Universitat de València, Valencia,
2012. Disponíével em: http://idh.uv.es/index.php/es/estudis
comunidade internacional na qual todos os Estados saã o considerados formalmente
iguais, independentemente do tamanho do seu territoé rio ou o peso de sua
populaçaã o13. Com efeito, a soberania somente poderia ser concebida de uma forma
relativa, como "a qualidade de ser sobre os que estaã o abaixo" 14. Isso no plano do
“direito nacional”.

A bem da verdade, a preocupaçaã o cientíéfica de Kelsen eé o Direito


positivo, de modo que a questaã o da “soberania” torna-se um aspecto meramente
tangencial, in verbis:

Nem a hipoé tese de primazia do Direito internacional, nem a da primazia


do Direito nacional, ocupa-se de modo algum com o conteué do material
do Direito positivo. As obrigaçoã es e os direitos internacionais dos
Estados saã o exatamente os mesmos, que se admita uma ou outra
hipoé tese [...] As duas hipoé teses – dois modos diferentes de compreender
todos os fenoê menos juríédicos como partes de um ué nico sistema – saã o, na
verdade, usadas indevidamente como base para afirmaçoã es sobre o
conteué do do Direito positivo [...] Todas essas questoã es naã o podem ser
respondidas atraveé s de deduçoã es a partir do conceito de soberania, mas
apenas por meio de uma anaé lise do Direito positivo; o Direito positivo
demonstra que todas as asserçoã es acima saã o incorretas. 15

Tangencial posto que naã o haveria soluçaã o para o conflito entre as


hipoé teses refrataé rias no aê mbito da cieê ncia do Direito, de modo que, para Kelsen, a
opçaã o por uma delas eé irrelevante para o Direito positivo 16.

13
SAEZ, Jose Antonio Garcíéa. El decenio internacionalista de Hans Kelsen...
14
KELSEN, Hans. Il problema della sovranità e la teoria del diritto Internazionale..., p. 61.
15
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado..., p. 549-550.
16
“Em nossa escolha, somos obviamente guiados por prefereê ncias eé ticas e políéticas. Uma pessoa
cuja postura políética eé mercada pelo nacionalismo e pelo imperialismo estaraé naturalmente
inclinada a aceitar a hipoé tese da primazia do Direito nacional. Uma pessoa cujas simpatias saã o pelo
internacionalismo e pelo pacifismo estaraé inclinada a aceitar a hipoé tese da primazia do Direito
internacional. Do ponto de vista da cieê ncia do Direito, a escolha entre as duas hipoé teses eé
irrelevante. Mas, do ponto de vista da ideologia políética, a escolha eé importante, jaé que estaé ligada aè
ideia de soberania” (KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado..., p. 551).