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DICTAMEN JURÍDICO PROCESAL RELATIVO AL ACUERDO DE PRISIÓN PROVISIONAL FRENTE A

D. FERNANDO MARTÍN GONZALO CAMET PICCONE POR MEDIO DE RESOLUCIÓN Nº 2 DE
FECHA 4 DE DICIEMBRE DE 2017 ACORDADA POR EL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA NACIONAL.

El abajo firmante, José María Asencio Mellado, Catedrático de Derecho Procesal de la

Universidad de Alicante y vocal permanente de la Sección de Derecho Procesal de la Comisión
General de Codificación española

DECLARA

Primero. Que D. Arsenio Oré Guardia me ha pedido opinión jurídica acerca de las cuestiones
siguientes:

La consulta está dirigida a responder la siguiente interrogante: ¿el mandato de prisión

preventiva impuesto en contra del señor Fernando Camet Piccone cumple con los
presupuestos legales del art. 268 y, de forma más específica, a las siguientes preguntas:

1. ¿Se puede sustentar que existe “peligro de fuga” sobre la base de que el señor Camet
Piccone tiene capacidad económica y un intenso movimiento migratorio que indica que ha
realizado varios viajes?

2. ¿Puede haber “peligro de fuga”, pese a que tiene arraigo familiar, domiciliario
económico?

3. ¿Puede el juez, pese a considerar la existencia del “arraigo”, decir que este no es de
“calidad” para justificar la existencia del “peligro de fuga”, más aún si tenemos en cuenta que
el art. 269 del texto procesal solo habla de “arraigo”?

4. La solicitud de prisión preventiva se originó a raíz de una investigación reservada

(proceso de colaboración eficaz), lo que impidió al señor Camet poder participar en dicha
investigación. Siendo así, ¿qué “peligro de obstaculización” puede suponer alguien a quien no
se le deja ni siquiera participar en la investigación?

5. ¿Resulta razonable no considerar el arraigo relacionado a la actividad económica por el

solo hecho de que presuntamente el delito imputado se cometió durante la realización de
dicha actividad económica?

6. ¿Si el legislador solamente ha previsto el criterio “pertenencia a una organización

criminal” (art. 269º.5), se puede sustentar la existencia de peligro procesal con base a la
creación de un criterio denominado “vinculación a una organización criminal” teniendo en
cuenta además que, en el caso concreto, el señor Camet Piccone no pertenece a una
organización criminal conforme lo ha señalado expresamente la Fiscalía en su requerimiento y
el Juzgado al momento de emitir su decisión?

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7. ¿La presentación de documentos de descargo constituye una conducta que obstaculiza

la actividad probatoria por el solo hecho de ser considerados como ex profesamente
elaborados para regularizar el supuesto acto ilícito?

8. Teniendo como premisa la pregunta anterior, ¿si son documentos que sirven o pueden
servir como elementos de descargo a todos los investigados pero han sido presentados en la
audiencia de prisión preventiva solo por algunos de estos, se puede considerar que todos
estarían obstruyendo la actividad probatoria al verse “favorecidos” con la presentación de esos
documentos?

9. ¿El criterio de gravedad de la pena establecido en el artículo 269º.2 puede servir como
único presupuesto para fundamentar el peligro de fuga?

10. ¿El sub criterio de proporcionalidad en sentido estricto para la imposición de la prisión
preventiva puede tener en cuenta el principio de igualdad en la aplicación de la ley, esto es, si
en casos precedentes se ha aplicado prisión preventiva por hechos de poca gravedad, con igual
razón debe aplicarse cuando el presunto hecho delictivo reviste mayor gravedad?

Segundo. Para responder a las cuestiones se ha contado con la documentación entregada por
el mandante.

Tercero. Que acepta el encargo, que lleva a cabo mediante el presente escrito.

ÍNDICE

I. ANTECEDENTES FÁCTICOS EN LO QUE SE SUSTENTA EL DICTAMEN JURÍDICO.

1. Relación de los actos procesales.

2. Concreción de los motivos de prisión provisional valorados.

II. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA PRISIÓN PROVISIONAL.

1. Principio de excepcionalidad.

2. Principios de necesidad y subsidiariedad.

III. LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES QUE ACUERDAN LA PRISIÓN PROVISIONAL.

1. Presunción de inocencia y favor libertatis.

2. La inexistencia de un riesgo cero al momento de adoptar la prisión provisional.

3. La indebida consideración de las presunciones en la adopción de la prisión provisional.

A) La exclusión de las presunciones iuris et de iure.

B) La improcedencia de considerar los indicios como presunciones iuris tantum.

C) Los deberes y obligaciones del Estado y la prisión provisional.

4.La prisión provisional y la prueba indiciaria. La aplicación del art. 158,3 NCPP.

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A) Indicios.

B) El razonamiento deductivo.

IV. EL FUMUS BONI IURIS COMO PRESUPUESTO DE LA PRISION PROVISIONAL.

1. Fumus boni iuris y requisitos legales y constitucionales de la imputación y su

soporte probatorio.

2. La base objetiva de los indicios que indican la autoría delictiva.

3. Las garantías procesales y constitucionales de los elementos de conocimiento que

fundamentan el "fumus boni iuris".

4. Principio de excepcionalidad y fumus boni iuris.

5. Procedimiento por colaboración eficaz. La inconstitucionalidad de su uso fraudulento

y expansivo.

A) La autonomía del procedimiento por colaboración eficaz.

B) La ausencia de contradicción.

C) La incorporación de lo actuado en el procedimiento por colaboración eficaz al proceso

penal.

D) La incorporación de lo actuado a los fines de acordar la prisión provisional.

E) La insuficiencia de los actos de corroboración del Ministerio Público para colmar las
exigencias del art. 158,2 NCPP.

a) La corroboración ha de ser objetiva, no sobre la credibilidad del declarante.

b) La corroboración ha de ser respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

c) Los actos deben ser de corroboración, no de investigación autónoma.

V. EL PERICULUM IN MORA.

1. La resolución en sus aspectos generales. La nulidad de la decisión.

A) El delito presuntamente cometido como fundamento casi exclusivo de la prisión

provisional. La apariencia en el resto de motivos señalados.

B) La aplicación de la presunción de fuga como punto de partida en el aparente

razonamiento judicial.

2. El riesgo de fuga.

A) Arraigo, gravedad del delito y conducta de los imputados.

B) La magnitud del daño causado.

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C) La vinculación con una presunta organización criminal.

3. El peligro de obstaculización probatoria.

4. Los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

A) Idoneidad.

B) Necesidad.

C) La proporcionalidad.

D) Conclusión sobre la infracción de los principios informadores de la prisión provisional.

I. ANTECEDENTES FÁCTICOS EN LO QUE SE SUSTENTA EL DICTAMEN JURÍDICO.

Con carácter previo, debe indicarse que la relación de hechos que se contiene en un dictamen
jurídico se limita a aquellos que tienen incidencia en el objeto del emitido, de modo que, lejos
de extenderse a una contemplación de la generalidad de lo sucedido, se contrae a los
expresamente referidos a la cuestión abordada. Una concreción obligada que, no obstante, no
contiene lagunas, pues las omisiones carecen de relevancia para el objeto analizado.

Siendo el de este dictamen la legitimidad constitucional y legal de las órdenes de prisión

provisional emitidas, basta esta somera relación fáctica que señala los hechos procesales que
tienen una conexión directa e inmediata con lo estudiado.

De igual forma, al constituir una relación de hechos de un dictamen jurídico la base para el
desarrollo de su objeto, la misma no contiene los rasgos de la que suele ser común en una
demanda o escrito procesal. Por ello, en esta exposición se contiene, junto al relato fáctico, un
conjunto de apreciaciones que se relacionan directamente con el análisis jurídico sustancial de
la materia. No es predicable de este apartado la separación absoluta fáctico jurídica que se
exige en los actos procesales.

1. Relación de los actos procesales.

En fecha 3 de febrero de 2017, la Fiscalía Supraprovincial Especializada en delitos de

corrupción de funcionarios, formalizó investigación preparatoria contra, entre otros, los
Señores Toledo y Barata, decisión que se amplió objetivamente mediante resoluciones de
fecha 7 de marzo y 11 de abril del mismo año.

Durante el curso de estas diligencias y en fecha desconocida, dado el carácter secreto de este
procedimiento meramente administrativo y no contradictorio, se incoó procedimiento por
colaboración eficaz, en el que se tomó declaración al coimputado Sr. Barata y se llevaron a
efecto unas calificadas diligencias de corroboración que, como se dirá, en realidad eran de
investigación, que excedían en mucho el marco autorizado por el mencionado procedimiento
administrativo y venían, de hecho, a sustituir el procedimiento penal ordinario y común.

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Con base en lo actuado en el procedimiento administrativo, tramitado en fraude de ley en

opinión de quien suscribe, se amplió en fecha 27 de noviembre de 2017 la investigación
preparatoria frente a diversos empresarios, entre ellos, el Sr. Fernando Camet por diversos
delitos.

En fecha 30 de noviembre de 2017, se solicitó celebración de audiencia para instar frente a

todos los imputados resultantes de la ampliación indicada la adopción de la prisión provisional,
conteniendo dicho escrito las razones y fundamentos que el Fiscal consideró procedentes para
motivar su petición.

Y, finalmente, en fecha 4 de diciembre de 2017, se dictó auto por el Juzgado competente

acordando frente a todos los coimputados prisión provisional, a excepción del Sr. Ferraro, que
fue sometido a arresto domiciliario dadas las exigencias de salud que desaconsejaban su
ingreso en centro penitenciario.

2. Concreción de los motivos de prisión provisional valorados.

El desarrollo del presente dictamen versa, pues, solo y exclusivamente sobre el acuerdo de
prisión provisional, no entrándose, por su carácter procesal, en el contenido material de los
hechos imputados, lo que corresponde a los especialistas en dicha disciplina.

La resolución acuerda la prisión provisional al entender que se cumplen en el caso los dos
presupuestos que la ley exige para su determinación.

En primer lugar, el fumus boni iuris, que entiende cumplido al existir en la causa indicios
relevantes de la comisión de los hechos imputados y entendiendo suficientes para su
acreditación inicial las declaraciones producidas en un procedimiento de colaboración eficaz,
no contradichas, ni reiteradas y reproducidas únicamente de forma parcial o
fragmentariamente. De la misma forma, el juzgado asume como suficiente una pericial
practicada con vulneración de la defensa, sin la debida contradicción, siendo así que esta
diligencia -habida cuenta la ausencia en la declaración del Sr. Barata de elementos objetivos,
siendo más lo manifestado una simple opinión o creencia-, no es exactamente de
corroboración de un dato objetivo ausente en el caso, sino de investigación. En este sentido,
es dudoso que se pueda aceptar la validez de una diligencia, como es una pericial, no
contradictoria, de investigación y realizada en el marco de un procedimiento administrativo,
cuando se halla incoado un procedimiento contradictorio. Una sustitución de lo ordinario por
lo excepcional que presenta serias dudas de legitimidad y legalidad.

En segundo lugar, se dicta prisión provisional sobre la base de entender que en el caso se
evidencian todos y cada uno de los riesgos que la ley establece como cautelares, el de fuga y el
de obstaculización de la investigación, así como todos y cada uno de los indicios que la norma
prevé para valorar la existencia de dichos peligros. Pero, sin valorar, ni mencionar aquellos que
excluyen la fuerza y valor de los utilizados para sustentar una presunción genérica que
funciona de forma automática.

Llama la atención que, teniendo la resolución 39 páginas, solo 5 se dediquen a fundamentar la

decisión sobre los riesgos cautelares, lo que ya pone sobre aviso acerca de la insuficiente

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motivación, no sólo aparente y formal, sino contraria a las exigencias que debe contener una
resolución que debe huir de presunciones genéricas, automáticas y abstractas.

En realidad, como se dirá, la decisión tiene como base exclusiva la gravedad de los hechos
imputados, siendo exponente claro de una privación de libertad no cautelar, sino preventiva y
punitiva que responde a criterios tendentes a satisfacer una suerte de alarma social derivada
de determinados hechos que se considera han de ser retribuidos de forma inmediata y
ejemplar. Una decisión que adopta una medida no cautelar, sino que cumple o quiere cumplir
con los fines de una pena anticipada.

En tercer lugar, la resolución desatiende e ignora los principios que informan la prisión
provisional, especialmente el de excepcionalidad y sus derivados, la necesidad y
subsidiariedad, optando por la privación de libertad como regla sobre la base de ser esta
medida la que garantiza plenamente la presencia del imputado, sin más razonamiento acerca
de si otras alternativas podrían proporcionar el mismo o similar efecto.

En conclusión, una resolución compleja que contradice y atenta contra las bases que
constituyen el sistema democrático en el que se asienta el proceso penal acusatorio.

II. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA PRISIÓN PROVISIONAL.

Como parece obvio, no es un dictamen jurídico, confeccionado sobre la base de una resolución
judicial real y ante un hecho concreto, el lugar para realizar un estudio profundo sobre
cuestiones generales que han de asumirse como conocidas y sabidas, máxime cuando las
resoluciones judiciales y las alegaciones de las partes, las relacionan y relatan en su contenido.

No es el momento, pues, de estudiar extensamente el significado de los principios de

excepcionalidad, necesidad, subsidiariedad y proporcionalidad, pues los mismos son
perfectamente conocidos.

La finalidad de una expresión de estos principios no puede exceder del tratamiento del caso y
de su aplicación concreta al supuesto de hecho analizado, su sujeción real a las normas
constitucionales y legales y la expresión de la opinión jurídica que se solicita.

1. Principio de excepcionalidad.

Se trata éste del principio más característico en materia de prisión provisional, no obstante lo
cual, a pesar de su expresión legal y derivación constitucional, suele ser desatendido cuando se
trata de materias o asuntos en los que se hace primar un interés que se quiere dotar de
relevancia pública, pero que en la realidad solo supone, contra la vigencia de este axioma, una
aplicación ilícita de las medidas restrictivas de los derechos humanos.

La excepcionalidad no es un principio solo limitado a la restricción del derecho a la libertad,

sino que se extiende a la que se ordena de cualquier derecho en el ámbito del proceso penal
(arts. VI y VII NCPP).

Desde esta consideración, que debe tener efectos inmediatos y directos, la preservación de los
derechos y libertades durante el curso del proceso ha de ser la regla, lo que viene impuesto
por la posición preferente de los mismos en el marco constitucional y legal de un Estado de

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derecho (STC español 114/1984), siendo esta exigencia algo más que una declaración retórica
en tanto expresión misma de un modelo de Estado y de relaciones entre éste y los ciudadanos.

No se trata, pues, de normas programáticas o admonitivas las que declaran la excepcionalidad

(arts. 253 y 287 NCPP entre otros), sino de aplicación directa e inmediata, cuya omisión o
ignorancia genera la ilicitud o ilegalidad de la resolución judicial.

Como sostiene la CSJ en la casación 626-2013 (Moquegua), la falta de respeto a la regla de la

excepcionalidad supone, directamente, la afectación de los derechos a la libertad y a la
presunción de inocencia, con todo lo que ello lleva consigo.

De este principio, de su respeto o ignorancia, se derivan una serie de consecuencias que se van
a desarrollar en páginas posteriores y que se contraen a las siguientes:

-La excepcionalidad de la prisión provisional significa que esta medida nunca puede ser la
regla, preferente a la libertad o, lo que es lo mismo, nunca puede ser automática (CSJ, casación
631-2015). Esta no automaticidad se reflejará en determinadas obligaciones en orden a la
motivación y razonamiento judicial y a la imposibilidad de partir de presunciones genéricas.

-Se ha de motivar la existencia en el caso de un concreto y cierto peligro, sin que esa
acreditación pueda ser sustituida por la afirmación de un riesgo abstracto o, lo que es lo
mismo, no pueden mantenerse presunciones que aseguren la existencia de un riesgo o peligro
y que partan de la imposibilidad de eludir esa afirmación abstracta. No cabe en este marco
ninguna presunción contraria a la de la prioridad de la libertad (Corte IDH. Sentencia caso
Norín Vs. Chile, de 29 de mayo de 2014). La prisión provisional es el última ratio.

-En todo caso, se ha de preferir, si se opta por la adopción de una medida cautelar, por aquella
que sea menos gravosa para la efectividad del derecho a la libertad puesta en relación con los
fines del proceso (CSJ, casación 631-2015).

-La duda acerca de la efectividad de la libertad o de la medida menos gravosa se ha de resolver

siempre en favor de la vigencia de los derechos o su mínima limitabilidad. La presunción de
inocencia, aplicada en un marco en el que se ve restringida, opera en el sentido de que toda
duda sobre la eficacia de una restricción de derechos favorezca al imputado, no a la inversa,
teniendo esta regla efectos inmediatos en la revisión de resoluciones que partan de
afirmaciones genéricas y que tiendan a asegurar plenamente el proceso haciendo asumir todas
los riesgos al imputado cercenando sus derechos (STC español 32/1987 y 34/1987).

“Descartada, por tanto, la línea de razonamiento seguida por las resoluciones judiciales
impugnadas, y teniendo presentes las consideraciones que se acaban de hacer, habrá de
admitirse sin dificultad que en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la
prisión provisional debe tenerse en cuenta, ante todo, el carácter fundamental del derecho a la
libertad que tales normas restringen y la situación excepcional en que la prisión provisional
coloca al imputado en una causa penal. En esa dirección, este Tribunal ha venido reiterando en
distintas ocasiones que, «en materia de derechos fundamentales, la legalidad ordinaria ha de
ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de tales derechos» (Sentencia
34/1983, de 6 de mayo; en el mismo sentido, Sentencias 17/1985, de 9 de febrero, y 57/1985,
de 29 de abril), doctrina que, por lo que al caso presente concierne, significa que las decisiones

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judiciales aquí cuestionadas, sin menoscabo de la ley, deberían haber optado por una
interpretación más favorable a la libertad del inculpado. La pertinencia del favor libertatis
resultaba tanto más obligada en un supuesto como el presente en el que, habiéndose
planteado un problema de sucesión de leyes en el tiempo y careciendo la lex posterior de todo
precepto transitorio que determinara su propia eficacia normativa en lo tocante a las
situaciones de prisión provisional acordadas con anterioridad, los órganos judiciales, ante la
duda razonable que esa circunstancia debía por fuerza suscitar acerca del alcance temporal pro
praeterito o pro futuro que había de darse a una y a otra de las dos leyes en conflicto, debieron
elegir y aplicar sin duda la menos restrictiva de la situación excepcional de prisión provisional o,
lo que es igual, la más favorable a la libertad del recurrente en amparo”.

Y la duda no puede ser remitida a la que tenga subjetivamente el juzgador, la que cada órgano
tenga en su fuero interno, lo cual llevaría a un mero subjetivismo y a la arbitrariedad en una
materia tan grave, sino a la que debería tener sobre la base de los hechos y la motivación
expresada en la resolución. No importa, como sostiene el TS español en su sentencia de 15 de
marzo de 2017, si el tribunal dudó, sino si debió dudar.

“Y es que desde la perspectiva constitucional de presunción de inocencia, no importa si el

Tribunal dudó o no, sino si debió dudar”.

2. Principios de necesidad y subsidiariedad.

Estos principios vienen, junto con la proporcionalidad y su relación con los derechos
fundamentales en juego, a expresar de forma más concreta el de excepcionalidad, que bien
podría cubrir todos los aspectos de la restricción de derechos en el marco del proceso penal.
Son, sin más adiciones, concreción de aquel y tienden a la objetivación del mismo.

La prisión provisional, ha sostenido la jurisprudencia, exige en su adopción una motivación

adicional y superior a la ordinaria, que concrete, más allá de la excepcionalidad en su acuerdo,
ciertas cualidades en relación con el caso.

Se debe verificar que la medida acordada, restrictiva de derechos, sea idónea para el
cumplimiento de los fines cautelares, no de otra naturaleza (Corte IDH, sentencia Yvon
Neptune, Vs, Haití, de 6 de mayo de 2008). No puede ser, pues, inadecuada o
desproporcionada, es decir, incoherente con fines cautelares y legítimos para satisfacer
demandas propias de la pena.

Ha de ser indispensable, no sólo útil, para la verificación de la función legítima cautelar

perseguida. Es decir, que no exista otra menos intensa que logre los mismos resultados (Corte
IDH, caso Norin). Ha de ser subsidiaria en resumen.

Y estas condiciones se traducen en dos mandatos que deben cumplirse en cada caso concreto
y cuya infracción implica la vulneración de los derechos a la libertad y a la presunción de
inocencia.

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-Ha de motivarse que no existe una alternativa a la prisión provisional (Casación 631-2015). Y
en este mismo sentido, acogiendo la jurisprudencia de la Corte IDH, se ha expresado la Primera
Sala Penal de Apelaciones Nacional, en el Expediente 00075-2017-3-5001-JR-PE-03, de 19 de
mayo.

-Ha de razonarse que esa alternativa no es eficaz, que no sirve a los fines cautelares, sin caer
en una suerte de peligrosismo que parte de una aseguramiento absoluto de los riesgos, que se
presumen en virtud de esa forma de entender el proceso incompatible con el Estado de
derecho. No basta una mera referencia voluntarista a la ineficacia, sino que debe probarse y
fundarse el rechazo de la medida alternativa (STC español 128/1995).

“En definitiva, en ningún caso se hace referencia a la finalidad que se persigue con la adopción
de la medida cautelar impugnada. Sin expresión del fin perseguido es obvio que tampoco se
argumenta sobre las circunstancias personales del recurrente en relación con la prisión
acordada. No se expresa juicio de ponderación alguno entre el derecho a la libertad personal y
los fines que constitucionalmente legitimarían su limitación, nada se dice de los intereses que
se protegen con la resolución, ni sobre la necesidad de la misma. En fin, no se puede apreciar si
la misma es o no proporcionada, y mucho menos si es acorde con los fines que la justifican.”

III. LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES QUE ACUERDAN LA PRISIÓN PROVISIONAL.

Constituye la motivación de las decisiones sobre prisión provisional el momento culminante de

la materia, pues en ella, ante la abierta redacción de las normas que disciplinan la medida y los
principios que la informan, se ha de reflejar y expresar una resolución que sea respetuosa con
tan amplio abanico de prescripciones.

El deber de motivación, ante situaciones en las que debe apreciarse un peligro sobre la base de
indicios y que ha de concluir en la afirmación de una presunción, no un hecho cierto y probado
pasado, adquiere una relevancia especial, tanto que el TC español, en su sentencia 47/2000, de
17 de febrero, ha afirmado que este deber, en el marco de la restricción de la libertad de
modo cautelar es distinto y mucho más estricto que el general derivado del derecho al proceso
con todas las garantías. Y así, ha afirmado que su vulneración, sin más, implica la infracción del
derecho a la libertad en tanto la ausencia de fundamentación expresa da lugar a que se pueda
hablar de falta del supuesto habilitante de la restricción de la libertad cautelar.

“El análisis de dicha pretensión de amparo debe iniciarse recordando que este Tribunal ha
establecido reiteradamente que el deber constitucional de motivación de las resoluciones
judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que
justifican tal limitación es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue,
como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la
restricción acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar
necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados
y los intereses que tal afectación trata de proteger. Hemos reiterado que si los órganos
judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los
derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1981, de 17 de julio; 27/1989, de 3 de febrero;

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37/1989, de 15 de febrero; 8/1990, 18 de enero; 160/1991, de 18 de julio; 3/1992, de 13 de

enero; 28/1993, de 25 de enero; 12/1994, de 17 de enero; 13/1994, de 17 de enero; 160/1994,
de 23 de mayo; 50/1995, de 23 de febrero; 86/1995, de 6 de junio; 128/1995, de 26 de julio;
181/1995, de 11 de diciembre; 34/1996, de 11 de marzo; 37/1996, de 11 de marzo; 62/1996,
de 16 de abril; 158/1996, de 15 de octubre, o 170/1996, de 29 de octubre). La restricción del
ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la
razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el
derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión
del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar
a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995, de
23 de febrero). A fin de valorar si la motivación expresada es suficiente para acordar la
restricción de la libertad personal parece útil recordar, aun de forma breve, nuestra doctrina
sobre la incidencia de la prisión provisional en el derecho fundamental citado. Así, hemos
señalado que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el
delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 41/1982, de 2 de
julio, FJ 2) y que por tratarse de una institución cuyo contenido material coincide con el de las
penas privativas de libertad, pero que recae sobre ciudadanos que gozan de la presunción de
inocencia, su configuración y aplicación como medida cautelar ha de partir de la existencia de
indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir un fin
constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos
relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su adopción y mantenimiento ha de
ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la
consecución de dichos fines (STC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3, reiterada en la STC 62/1996, FJ
5)”.

Y, en este mismo sentido se ha expresado la Corte IDH, en sus sentencias dictadas en los casos
NORÍN, YVON NEPTUNE, BARRETO LEYVA Vs, Venezuela de 20 de noviembre de 2009, J. Vs,
Perú de 27 de noviembre de 2013 entre otros, en las que asegura que la falta de motivación
supone considerar arbitraria la resolución judicial y con ello infractora de los arts. 7,3 y 8,2 de
la CIDH.

La resolución debe expresar de forma explícita la aplicación y respeto de los principios que
informan la prisión provisional (CSJ, 626-2013 y 631-2015), siendo así que su falta, su remisión
a fórmulas estereotipadas o insuficiente se considera una mera aplicación de lo que se
denomina por la Resolución Administrativa 325-2011-P-PJ, peligrosismo procesal.

“Tales lineamientos tienen como objetivo evitar la justificación de la misma sobre la base de
resoluciones estereotipadas o con una escasa motivación en el ámbito nuclear del peligrosismo
procesal”.

Ahora bien, todo este conjunto de afirmaciones deja un espacio abierto que, en sí mismo, sin
más reflexiones y adecuación del razonamiento judicial a un concepto procesal, puede quedar
reducido, como sucede en la práctica, a meras reflexiones teóricas, abiertas, que propician la
discrecionalidad más absoluta. Es decir, que ordenar la motivación de una decisión que se basa
en indicios y presunciones sin reglas valorativas objetivas, legalmente establecidas y sin
elementos determinados que sirvan para ajustar el comportamiento, deja un espacio tan

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amplio a la discrecionalidad que suele concluir en la más absoluta y libérrima apreciación,

hecho éste que se opone a la seguridad jurídica que debe regir cuando se trata de limitación
de derechos.

No es posible una valoración de indicios, sujeta a principios estrictos sin un mecanismo legal
que ordene esta valoración y que garantice la vigencia previa de aquellos. No es posible una
motivación, por muchas condiciones que se quieran asignar a la misma, si no existe un marco
objetivo al cual sujetarla. No es posible, en fin, afirmar la presunción de inocencia a la par que
ordenar la presencia de riesgos ciertos y de negar eficacia presuntiva inmediata a los indicios
utilizados, sin establecer a la vez unas condiciones a las que los jueces hayan de someterse.

En consecuencia, los principios y el deber de motivación han de ser encuadrados en un marco

conceptual al que se sujeten y que sirva de marco para su análisis, verificación y decisión.

Y ese marco existe en la ley, en el art. 158,3 NCPP, que regula la prueba indiciaria y que se
adapta plenamente al razonamiento que el Juez debe seguir al momento de valorar la
existencia y constancia de los indicios que le sirven para apoyar su presunción cautelar. Y ese
marco, derivado de las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, ofrece soluciones
a una situación tan abierta y retórica como la que se aprecia en materia de prisión provisional.
Y ese marco, a su vez, sirve para rechazar aplicaciones de sistemas inconstitucionales que se
introducen en el proceso penal por vía de decisiones no sometidas a reglas objetivas.

En definitiva, la vigencia de los derechos a la presunción de inocencia y la libertad, así como el

deber de motivación de una presunción, debe conducir a aplicar en esta materia las reglas de
la prueba indiciaria y someter el control de las resoluciones a los requisitos que el art. 158,3
NCPP establece.

1. Presunción de inocencia y favor libertatis.

En materia de prisión provisional rige el derecho a la presunción de inocencia que, aunque

excepcionado por la misma naturaleza de la medida, debe mantener su vigencia al momento
de interpretar las razones que justifican la restricción del derecho a la libertad y, a su vez, ser
compatible en sus valoraciones con un derecho que es innegable en una medida que se
traduce en una anticipación de la prueba. Las mismas prevenciones que se imponen al
momento de la sentencia se exigen cuando se ha de acordar una medida que es una pena
anticipada en su acepción material. No cabe desconocer el derecho fundamental a la
presunción de inocencia y adoptar decisiones que lo vulneren sin atender a los requisitos
legales y constitucionales que avalan la legitimidad de la prisión provisional tornándola una
pena anticipada ajena a las condiciones de la pena misma. La resolución sobre la prisión
provisional debe ser deudora de más requisitos que la pena misma, pues se basa en una
presunción de culpabilidad que se opone a la de inocencia constitucional, de modo que solo es
válida cuando sus presupuestos la justifican en el caso de modo absoluto y sin reservas.

Y, en este sentido, la duda razonable sobre la coincidencia de los presupuestos que amparan la
prisión provisional debe conducir a no acordar la misma, sino la libertad, máxime en un
momento en el que el sujeto no ha sido declarado culpable, las pruebas no se han practicado y
el Estado conserva y mantiene una serie de obligaciones que debe cumplir y cuyas deficiencias

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no pueden recaer sobre los ciudadanos, aunque éstos sean imputados. La duda, que cuando es
fundada y elevada permite abrir el juicio oral, no autoriza una medida tan intensa como la
prisión provisional, debiendo sus presupuestos ser acreditados en el caso y mediante los
mecanismos ordinarios practicados conforme al medio de prueba que en su momento haya de
servir para fundamentar una condena. Y ese principio del favor libertatis no solo, aunque suele
ser lo normal, se aplica a la apreciación del periculum in mora, sino, en la medida adecuada, a
la apreciación del fumus boni iuris, de los elementos de convicción que constituyen la base
indiciaria de la imputación y que deben someterse, pues, no solo a las condiciones objetivas
del derecho a la presunción de inocencia, sino a una probabilidad fundada de comisión de los
hechos cuya duda razonable debe excluir la aplicación de una medida anticipatoria de la pena
(SAN MARTÍN).

En este sentido, los principios que informan la prisión provisional, de excepcionalidad,

provisionalidad, proporcionalidad y necesidad, no son otra cosa –junto a garantías de vigencia
de los derechos fundamentales en general-, que precisiones concretas del derecho a la
presunción de inocencia, determinaciones que limitan el poder del Estado y que obligan a éste
a asumir sus propias obligaciones frente a un poder absoluto incompatible con los valores de
un Estado de derecho. Los principios que rodean a la prisión provisional no solo protegen la
libertad, sino a su vez, la presunción de inocencia.

2. La inexistencia de un riesgo cero al momento de adoptar la prisión provisional.

No hay, ni es posible en el proceso penal jamás un riesgo cero, un riesgo inexistente de que no
se produzcan conductas que el sistema de medidas cautelares viene a prevenir. Y esta idea es
central para discernir sobre la valoración de los presupuestos que autorizan el acuerdo de la
medida, pues normalmente se confunde o se omite considerar partir de este dato absoluto e
irrenunciable. Y esa confusión está en la base de decisiones que invierten la finalidad de la
medida en un proceso penal acusatorio.

Los riesgos existen y se mantienen siempre en mayor o menor medida, no pueden ser
previstos con certeza absoluta, ni evitados jamás con seguridad plena. Tanto, como el de
equivocación judicial al momento de valorarlos. No es posible, pues, que ante el menor riesgo
intuido o posible, aunque sea en términos de probabilidad, se adopte una medida cautelar de
la gravedad de la prisión provisional. Pues, se insiste en la idea, el riesgo ideal siempre
permanece y es imposible de eludir. Cuando el Estado dicta esta medida ante la mera
sospecha de la eventualidad de un riesgo ideal, recurre a un sistema cautelar que parte de
principios diametralmente opuestos a los propios del proceso acusatorio. Es decir, frente a la
excepcionalidad, se acude a la automaticidad, de manera que ante la sospecha de un delito se
acuerda la privación de libertad, medida que se considera que garantiza plenamente el
proceso, sin atender a que el riesgo sea meramente teórico o abstracto, sino solamente
posible desde la lucubración intelectual y olvidando los deberes que el Estado debe asumir de
garantizar la sujeción de los sujetos al proceso. Dictar la prisión provisional desde la
consideración de que el riesgo teórico permanece, no es suficiente, pues nunca es evitable ese
riesgo abstracto. Afirmar la existencia de un riesgo supuesto, especulativo, sobre la base de
criterios generales, lleva derechamente a la automaticidad de la prisión provisional, a la

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afectación de la excepcionalidad, de la necesidad y de la proporcionalidad y directamente a

vulnerar el derecho a la presunción de inocencia.

Y así lo afirma el TS español, en su reciente auto de fecha 4 de diciembre de 2017

(Fundamento tercero), en el cual asegura que jamás se puede tener una certeza absoluta
sobre la elusión de los riesgos cautelares. Esa certeza es idealmente imposible. De modo que
sujetar una decisión de prisión a la erradicación de toda eventualidad o posibilidad de peligro,
supone convertir la medida en automática.

“De otro, porque todos ellos cuentan con un profundo arraigo personal, laboral y social en la
Comunidad Autónoma de Cataluña, y visto además que su disposición por atender los
llamamientos judiciales que se les han cursado hasta ahora, si bien no aporta ninguna certeza
para el futuro, sí es el empírico reflejo de que libremente rechazaron la huida que
emprendieron otros encausados”.

Entender este dato, esto es, que no puede existir una situación en la que el riesgo hipotético
sea cero y que no puede ser excluido en caso alguno de forma total, es esencial a la hora de
decretar la prisión provisional ajustándola a los principios que la presiden y respetando estos.
Excluir o exigir la exclusión de cualquier riesgo hipotético, optando por la prisión provisional
ante la hipótesis de su verificación, significa transgredir la regla de la excepcionalidad y, a su
vez, las de necesidad y subsidiariedad. Afirmar que la libertad o las medidas alternativas no
excluyen plenamente el riesgo teórico, supone excluir de hecho su aplicación en todo caso o, al
menos, someter la prisión provisional a la mayor o menor capacidad de asumir las
consecuencias de cada tribunal o juez.

3. La indebida consideración de las presunciones en la adopción de la prisión provisional.

El razonamiento acerca de la procedencia de la prisión provisional no es otra cosa que una

presunción, pues el acuerdo de prisión provisional sobre la base de indicios funciona como tal,
de modo que la motivación y proceso deductivo han de sujetarse a las reglas de esta forma de
proceder.

Solo aplicando las normas de este medio de prueba, se puede garantizar una expresa decisión
sobre la existencia de los riesgos, eludiendo criterios abiertos y negativos que presuman lo que
debe probarse y solo desde las condiciones de esta prueba se puede asegurar que las medidas
alternativas, como alternativa a la decisión, se mantengan en un nivel de aplicación adecuado
a los principios que informan la adopción de esta gravísima medida cautelar.

Las reglas que presiden la prueba indiciaria, en su triple consideración, implican la certeza de la
consideración de los indicios como tales, la de su entendimiento conjunto y relacionado con
una conclusión y la de una inferencia razonable, que descarte alternativas posibles de modo
expreso y que evite, por vía indirecta, presunciones automáticas iuris et de iure o iuris tantum.

Frente a la ambigüedad de las declaraciones jurisprudenciales, en cierto modo retóricas y

ajenas a mecanismos de control que la ley contempla, se debe sujetar el razonamiento
indiciario que subyace a la prisión provisional al complejo de la prueba indiciaria, que contiene
todos y cada uno de los elementos que el Juez valora en trance de acordar la prisión

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provisional y, a su vez, ofrece un marco de certeza, objetividad y control de los acuerdos

judiciales.

La aplicación de las normas sobre la prueba indiciaria sirve para excluir absolutamente el
llamado peligrosismo procesal, consistente en considerar como punto de partida y presunción
abstracta la existencia de riesgos en ciertos delitos y sujetos, de modo que no es el peligro lo
que se acredita, sino, al contrario, la insuficiencia de ciertas medidas para excluir lo que solo se
toma como punto de partida. Una presunción inicial y abstracta que debe desvanecerse, ante
la obligación contraria de acreditar el peligro en el caso concreto.

Los riesgos, si se aplican las reglas de la prueba indiciaria, desde la inevitable existencia de su
coincidencia genérica, no pueden ser considerados en abstracto, pues en abstracto siempre
permanecen y tampoco ser analizados al margen de las fórmulas que la ley estima oportunas
para su desestimación en el caso, las cuales tampoco son ajenas a los deberes del Estado de
asegurar la presencia del imputado en el proceso sin sucumbir a presunciones generales de
elusión del proceso.

A) La exclusión de las presunciones iuris et de iure.

No son admisibles en el proceso penal, en cualquier caso y situación, las conocidas como
presunciones iuris et de iure, es decir, aquellas en las que, verificados los indicios, la conclusión
es automática, sin que sea posible o demandable prueba en contrario. Su inconstitucionalidad
en el proceso penal deriva de la vigencia del derecho a la presunción de inocencia, opuesto a
una inferencia de culpabilidad. Y así lo estableció el TS español, en su sentencia 105/1988, de 8
de junio.

La prisión provisional se ha apoyado durante siglos en este tipo de presunciones, pues cuando
la medida devenía automáticamente y de forma obligatoria ante la presencia de determinados
hechos, indicios, lo que se hacía era aplicar una presunción legal iuris et de iure junto a,
naturalmente, una desvirtuación de la prisión provisional como medida cautelar y su
aproximación a figuras meramente retributivas de forma anticipada.

Es evidente que la prisión provisional no puede adoptarse automáticamente ante la presencia

de determinados indicios sin más razonamiento en el caso. Cuando se hace depender de la
concurrencia, por si solos, de elementos, tales como la gravedad de la pena, la capacidad
económica etc…se está actuando al modo de aplicación de una presunción legal iuris et de
iure, pues el riesgo se presume directamente, genéricamente y en abstracto, sin más
explicaciones que la presencia misma de los indicios legales o extralegales.

De la misma forma se actúa cuando se desiste de aplicar una medida alternativa por el solo
hecho de que se considera que, en abstracto, la prisión provisional garantiza en mayor medida
un riesgo eventual, no motivado, ni concretado salvo en la presencia, no razonada, de indicios
que por sí solos se hacen base de la inferencia. Una presunción que no admite prueba en
contrario, pues es totalmente cierto que la prisión provisional garantiza la presencia del
imputado que otra distinta y de menor intensidad.

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En definitiva, concluir que el riesgo existe porque se dan nominalmente los indicios, es tanto
como construir presunciones legales. No aplicar una alternativa porque la prisión provisional
es más radicalmente aseguradora, equivale a lo mismo.

Los principios informadores de la prisión provisional encuentran su expresión directa en este

caso al aplicar al razonamiento judicial las reglas de la prueba indiciaria, de modo que su
infracción revela que en su lugar se opta por acudir a una presunción legal iuris et de iure,
constitucionalmente prohibida. Mediante el mecanismo de aplicar las normas de ese conjunto
probatorio, es fácil evidenciar en cada caso la infracción de los principios que deben ser
respetados al momento de dictar o no la prisión provisional.

El NCPP no prevé presunciones legales, sino que contempla, de forma no taxativa, meros
indicios, no cerrados, que deben formar parte de un complejo presuntivo pleno y total.

Cuando una decisión se limita a expresar la concurrencia de alguno de estos motivos o varios,
sin explicitar la razón por la cual debe prevalecer la pérdida de libertad, está aplicando,
indirectamente, una forma de actuar similar a la propia de las presunciones legales iuris et de
iure, pues no cabe probar lo contrario cuando el juez afirma un riesgo sin elementos de
acreditación distintos a considerar, en general y como mera abstracción, que existe un riesgo.
Este tipo de resoluciones que entran en razonamientos aparentes y circulares, no son
admisibles en el marco de la prueba indiciaria y, aunque revestidos de apariencia, encubren
una forma de actuar propia de otros sistemas, los de la prisión provisional obligatoria y
automática. Como sostiene la CSJ en la casación 631-2015, la mera presunción de fuga, sin más
datos objetivos y adecuados al caso, no sirve para fundamentar una prisión provisional.

No es extraño en estos casos y los ejemplos son frecuentes, que la misma resolución haga
referencias constantes a la gravedad del delito, al daño social producido y a la entidad de éste,
lo que revela que la prisión provisional es, en realidad, una vez hecha dependiente de la mera
concurrencia formal de los indicios que la ley expresa, una resolución cuya naturaleza jurídica
no es cautelar, sino preventiva o anticipatoria de los fines de la pena. Y en este sentido se ha
expresado el TC español en su sentencia, entre otras muchas, 66/1997, de 7 de abril.

“En esta situación, pues, no es que la referida argumentación de la Audiencia se revele ilógica o
arbitraria, sino que resulta insuficiente para sostener una medida que por su gravedad y por la
condición de inocente de su destinatario debe ser sólo utilizada excepcional, subsidiaria,
provisional y proporcionadamente. No se trataba, pues, de mostrar que la posibilidad de fuga
del imputado -y, con ello, la medida de prisión- "no era descabellada", sino, acaso al contrario,
de enervar con un razonamiento explicitado y objetiva y subjetivamente particularizado la
fuerte presunción a favor de su libertad. De ahí que, en suma, al igual que sucedía en el
supuesto que dio lugar a la STC 128/1995, el mantenimiento de la prisión provisional sin
ulteriores matices y la soledad argumentativa de la motivación relativa a la gravedad de la
pena, siquiera formalmente solicitada, conviertan a los Autos recurridos en expresión larvada
de un automatismo en el decreto de la prisión provisional abiertamente contrario a los
principios ya indicados que deben presidir la institución. Procede en consecuencia, el
otorgamiento del amparo en este punto”.

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B) La improcedencia de considerar los indicios como presunciones iuris tantum.

El riesgo, como ya se ha sostenido, existe siempre teóricamente, de modo que es deber judicial
motivar el que se verifica en el caso, de manera individual y concreta y, a la vez, descartar que
sea posible eludirlo mediante medidas alternativas que implican una actividad estatal,
ordinaria, que entra de lleno en el terreno de sus deberes y que no puede ser obviada
haciendo recaer en el imputado la carga de acreditar la inexistencia de peligro alguno –tarea
imposible cuando se parte de una presunción de riesgo asignada a delitos determinados-, e,
incluso, la de asumir la inefectividad del Estado en orden al cumplimiento de sus obligaciones
administrativas y procesales.

A diferencia de las presunciones iuris et de iure, pero operando de forma muy similar, casi
exacta aunque bajo apariencias que quieren apartarse de esta calificación, la prisión
provisional puede hacerse depender y así suele suceder de la presencia en el caso de unos
indicios que se afirma que en general revelan un peligro, peligro que se asume como cierto y
que se presume como tal de forma genérica. No obstante, este peligro no se asume de forma
automática -se insiste, solo en apariencia-, sino que se aduce que el resto de indicios
concurrentes en el caso no acreditan la desaparición de un riesgo presumido en abstracto y
por la sola presencia de indicios considerados de forma automática.

En conclusión, se acuerda la prisión provisional porque, a partir de indicios legales asumidos

estrictamente y sin valoración adecuada al caso y particular, se afirma el peligro abstracto
para, a continuación asegurar que el resto de indicios no sirven para desacreditar ese peligro
idealmente considerado. Una construcción típica de presunción iuris tantum en la que la
conclusión o hecho presumido no se afirma a partir de unos indicios y un nexo causal entre los
datos objetivos y el hecho afirmado, sino que este último se construye mecánicamente en
tanto derivado de la constancia de hechos indiciarios determinados. Un razonamiento que el
TC español, en la sentencia 66/1997 arriba citada, rechaza de forma expresa.

Ese razonar no constituye la motivación que impone el derecho a la presunción de inocencia.

Porque, partir de la existencia de un riesgo por el hecho de que coincide un dato determinado,
supone afirmar una presunción de manera automática, presunción que no se construye
razonadamente, sino que, por el contrario, ha de descartarse en el caso. Se invierte, pues, la
carga de la acreditación de los peligros, no siendo las partes acusadoras quienes deban probar
el riesgo, sino las acusadas o imputadas las que han de acreditar lo contrario, esto es, la
inexistencia de un peligro. Una inversión de la carga de la prueba que es contraria al derecho a
la presunción de inocencia.

Se hace recaer en el imputado una prueba diabólica, en tanto, como se ha dicho, la presencia
de un riesgo teórico o abstracto es siempre inevitable e imposible de eludir (ATS español de
fecha 4 de diciembre de 2017). Si se afirma un riesgo, desde posiciones de peligrosismo
procesal ante hechos determinados que han generado alarma social –y así se suele afirmar
bajo eufemismos-, y se exige acreditar que el resto de indicios prueben absolutamente la
desaparición de cualquier riesgo y más el construido sobre la base de afirmaciones teóricas, se
está llevando al imputado a una situación imposible de remediar. Y, en todo caso, sujeta a la
mera creencia judicial y a su voluntad incontrolada e incontrolable. O controlable solo desde el
mero subjetivismo.

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No basta, pues, afirmar que existe un riesgo sobre la base de datos genéricos que la misma ley
contiene como advertencia de ese riesgo general. En tanto el riesgo existe en términos
abstractos, lo que debe acreditarse es que existe en concreto y que no puede ser eludido por
medio de otras medidas alternativas. Esto es, no que no se ha probado su desaparición, que no
se ha descartado, sino que el mismo existe en el caso y que no se puede eludir por medio de
otras medidas. No es una presunción iuris tantum la que surge de la coincidencia de ciertos
indicios que permitan afirmar sin razonamiento concreto en el caso un peligro; esa presunción
es inconstitucional.

Lo mismo debe decirse de la aplicación de medidas alternativas, menos intensas. Partir de la

existencia de un riesgo y asegurar que solo la prisión provisional lo evita, es tanto como
atentar a la excepcionalidad. La ley consagra medidas alternativas que parten siempre de
aceptar la presencia de peligros, pues en caso contrario lo procedente sería la plena libertad.
En consecuencia, se debe partir a la hora de valorar su procedencia de dos datos: el primero,
que los riesgos existen, lo que debe ser acreditado; el segundo, que ha de motivarse la
improcedencia o insuficiencia de las medidas alternativas para soslayarlo. No se puede, pues,
partir de la noción de que la prisión provisional asegura el riesgo absolutamente y de que las
medidas alternativas solo son aplicables cuando se acredita plenamente la evitación del
mismo. Y hacerlo de modo genérico, abstracto, sin más razonamiento que la mayor utilidad de
la prisión provisional. Ninguna duda cabe de la absoluta eficacia de la prisión provisional, pero
partir de esa eficacia y exigir que en el caso se pruebe la misma de las medidas alternativas
supone atentar a la excepcionalidad, que exige lo contrario, esto es, la necesidad absoluta de
la prisión provisional.

No solo hay que probar el peligro en el caso, sino, a su vez, que las medidas alternativas son
insuficientes y esa insuficiencia tampoco se puede hacer depender de la existencia de un
riesgo genérico que se afirma idealmente y que se entiende solo remediable de forma
absoluta. El Estado no puede eludir los riesgos de forma absoluta mediante actitudes
contrarias a los derechos fundamentales. Vale aquí reproducir la doctrina que afirma que en el
proceso penal no se puede obtener la verdad a cualquier precio, lo que, trasladado a la
materia que nos ocupa, exige que el Estado pondere los valores en juego.

Afirmar que la gravedad de la pena o la capacidad de viajar al extranjero, por ejemplo, son
motivos que justifican una prisión provisional no es suficiente en un sistema que obliga a la
excepcionalidad y a la motivación, pues la concordancia de tales motivos genéricos, por otra
parte comunes, no hace otra cosa que confirmar un riesgo también genérico, inevitable y que
es común en todo razonamiento cautelar que parte siempre de un peligro como presupuesto,
que debe ser prevenido, pero que no es automático, ni genérico. Automaticidad absoluta que
en nada difiere de los sistemas de prisión provisional obligatoria.

C) Los deberes y obligaciones del Estado y la prisión provisional.

La misma ley es consciente de esa realidad, la de presencia ineludible de riesgos teóricos en

todo caso, al regular la excepcionalidad, previendo medidas alternativas que los moderen,
aunque –no se olvide-, contando con el cumplimiento por parte del Estado de ciertas
obligaciones que le incumben, no solo de asegurar el proceso, sino también de garantizar los
derechos.

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En un Estado democrático, los derechos no solo a las personas individualmente consideradas,

sino también al Estado, obligado a su protección. Y los ciudadanos no pueden sufrir la
ineficacia de ese Estado en sus derechos. Los riesgos deben ser repartidos de modo
proporcional (FERRÚA), sin que el ciudadano deba soportar las deficiencias de la actuación del
Estado viendo afectada su libertad por la ineficacia de este en el cumplimiento de sus
obligaciones más elementales.

Cuando el riesgo de fuga se hace depender de elementos genéricos, que afectan a las
obligaciones del Estado, como son la guardia de las fronteras o el control de los movimientos
de los ciudadanos; cuando el riesgo de fuga se deriva, admitido el arraigo, de esas valoraciones
genéricas que dependen del cumplimiento por parte del Estado de sus deberes mínimos, no se
puede acordar la prisión provisional para redimir las deficiencias del Estado. Pues, si el riesgo
de fuga depende solo de una eventualidad genérica, la capacidad económica y la posibilidad de
viajar al extranjero, no concretada ni manifestada en ausencia de arraigo, que se reconoce
existente, es el Estado el que viene obligado a garantizar sus obligaciones, los controles
fronterizos o el de los movimientos del afectado mediante los artefactos mecánicos existentes
hoy en día y cuyo coste debe asumir frente al coste de la privación de libertad.

Cuando un Estado opta por la prisión provisional ante la presencia de hechos objetivos,
genéricos, como son la tenencia de medios económicos o los viajes al extranjero que acreditan
la posibilidad de salir del país, enunciados en abstracto como riesgos eventuales, está
afirmando indirectamente cosas que afectan a su imagen pública e internacional. Una, que
cualquier persona con cierto poder económico, aunque arraigado o afincado en el país, debe
ser privado de libertad en todo caso; dos, que no confía en su propia organización
administrativa o policial, en sus métodos de control, en su policía y en sus autoridades
fronterizas, que éstas son deficientes, lo que, naturalmente, genera inseguridad cara al
exterior.

No es posible, ni aceptable, acordar la prisión provisional haciendo al imputado deudor de la

falta de eficacia del Estado en el cumplimiento de sus deberes, dentro de los cuales está el de
garantizar sus fronteras y los movimientos de sus ciudadanos cuando se sujetan a condiciones
que les obligan a la permanencia en un lugar determinado o la prohibición o prohibiciones de
desplazamiento o acercamiento. Si la ley contiene medidas alternativas que posibilitan la
libertad restringida, es porque el Estado dispone de medios para asegurar su eficacia, pues lo
contrario sería equivalente a consagrar medidas solo teóricas. Cuando el Estado regula
medidas alternativas, se compromete a garantizar su cumplimiento, sin que su ineficacia
pueda dar lugar a que el imputado soporte las deficiencias en su libertad.

Esta posición, que parte de considerar ciertas medidas legales, adecuadas a la excepcionalidad
y la presunción de inocencia, siempre ineficaces, implica alejar al Estado de su papel protector
de los derechos humanos, condonándole toda obligación y haciendo recaer en el imputado
inocente las deficiencias de su organización.

Podrá afirmarse esta conclusión ante el establecimiento para ciertos delitos un método
alternativo, el procedimiento por colaboración eficaz, que no es un proceso, sino un mero
expediente administrativo, no contradictorio, que se incorpora directamente al proceso al que
sustituye sin garantía alguna. Si a eso se suma el adoptar la prisión provisional ante la

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presencia de cualquier riesgo teórico y genérico, ante la presencia única del fumus boni iuris,
acreditado por medio de actos sin valor probatorio alguno desde el punto de vista
constitucional y legal y sin atender a la eficacia del Estado en el cumplimiento ordinario de sus
obligaciones, no es arriesgado afirmar que se pudiera estar en un camino de transición hacia
un régimen procesal inquisitivo y excepcional incompatible con un Estado de derecho que los
organismos internacionales pudieran valorar en algún momento.

Es lo que ORE GUARDIA Y LOZA AVALOS, denominan característico de un modelo preventivista

radical.

En el asunto, conocido como Odebrecht, basta una mera comprobación para tomar
conocimiento de que la adopción de la prisión provisional se está acordando, a instancias del
Ministerio Público, de forma automática, como reacción ante la presumible comisión de
delitos, pidiendo la medida de todos los inculpados sobre la base genérica de los hechos
presuntamente cometidos, de su gravedad y de, en muchos casos, la repercusión económica
de aquellos y la situación económica de los afectados. Una presunción abstracta que no se
motiva en cada caso y situación y que más parece una reacción punitiva anticipada, que el
acuerdo de la prisión provisional de forma individualizada. Una manera de reaccionar del
Estado que quiere aparecer como ejemplar, infringiendo los principios de esta medida cautelar
en el sistema democrático procesal penal. La prisión provisional, ante tal generalización de la
respuesta estatal, se presenta como una pena anticipada, como una sanción previa a la
condena que quiere cumplir con una suerte de ejemplo público, de respuesta a la alarma social
que, se dice, han generado los hechos. Una forma se comportamiento que retrotrae la prisión
provisional y el proceso penal a tiempos del sistema inquisitivo.

Como se verá, no hay valoración individual, sino conjunta de unos hechos que se someten a
una reacción desproporcionada y que quieren presentar un comportamiento del Estado que, al
margen de otras consideraciones, ofrece una visión represiva de sí mismo.

Atender en todos los casos y situaciones a los mismos estándares, rechazando aquellos que
mitigan el riesgo y atendiendo a meras apreciaciones abstractas y genéricas, pone en duda la
legitimidad de la aplicación de la ley y su sustitución por una alternativa que puede ser
inconstitucional y que es deudora de un peligrosismo procesal que debe evitarse en un modelo
acusatorio y en un Estado de derecho (Resolución Administrativa 325-2011-P-PJ, de fecha 13
de septiembre).

4. La prisión provisional y la prueba indiciaria. La aplicación del art. 158,3 NCPP.

La prueba indiciaria, aplicable en su consideración como mecanismo de valoración más allá de

la sentencia, constituye un complejo probatorio por el cual el Juez alcanza la convicción
respecto de un hecho sobre la base de otros hechos indirectos a través de una actividad
intelectual que vincula racionalmente los indicios con el resultado inferido. Esa vinculación o
nexo causal o lógico es determinante y propio de esta prueba, pues, aunque se verifique
también en los casos de prueba directa, aquí alcanza una mayor significación (SERRA, PRIETO-
CASTRO, ASENCIO GALLEGO, GARCÑIA CAVERO).

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La prueba indiciaria se regula en su contenido y requisitos en el art. 158,3 NCPP determinando

la norma los tres elementos que la caracterizan y que, a su vez, han tenido su origen en la
doctrina y la jurisprudencia.

Descartada en páginas anteriores toda opción que signifique que la prisión provisional pueda
convertirse o supeditarse a la admisibilidad de presunciones legales iuris et de iure o iuris
tantum, directa o indirectamente, se debe acudir, a los efectos de establecer un mecanismo
legal que impere en las decisiones judiciales, un mecanismo regulado expresamente,
desarrollado en sus requisitos por la jurisprudencia, cierto y seguro, de modo que ofrezca un
marco adecuado al órgano judicial y a los imputados. La aplicación de la prueba indiciaria, en
todo lo que no sea aplicable al momento de la sentencia, que es escaso como se verá, ofrece
un marco estable y se adecua plenamente a las operaciones que legalmente se exigen para
decretar la medida restrictiva de la libertad, así como responde plenamente a la vigencia
efectiva, no meramente formal, de los principios que informan el proceso cautelar y los
derechos fundamentales en juego.

Optar por la aplicación de las reglas de la prueba indiciaria, además de coherente desde el
punto de vista legal y carente de objeciones teóricas y jurídicas, permite establecer un marco
que abre la puerta a la seguridad jurídica y que, desconocer o rechazar esta alternativa, niega.
Cierto es que puede voluntaristamente ser rechazado porque, como se podrá inmediatamente
comprender, sujetar la adopción de la prisión provisional a este complejo probatorio, conlleva
derechamente la obligación inexcusable de respetar los principios en que se inspira y el
respeto a los derechos fundamentales afectados. La prueba indiciaria asegura el cumplimiento
de todos ellos y sujeta efectivamente a los tribunales a su respeto. Por eso, ni se invoca
normalmente como mecanismo al que ha de someterse el acuerdo de la medida, que estrecha
el margen de libertad judicial, excesivo en este ámbito cautelar, ni se admite por cuanto, en
realidad, más allá de las declaraciones ambiguas y genéricas que la jurisprudencia efectúa, la
voluntad es la de permitir una cierta discrecionalidad que, aunque afecte a lo que se proclama,
autoriza excepciones inquisitivas cuando así se desea. Particularismo que no siempre esconde
intenciones que minan la independencia judicial y la vigencia del Estado de derecho.

No puede jurídicamente negarse que sea éste el mecanismo que haya de utilizarse, pues se
adapta perfectamente a las funciones de la prisión provisional y, a su vez, cierra la puerta a
infracciones de los principios que la informan, de modo vinculante y a los derechos
fundamentales de los que gozan los imputados.

No aceptar la plena aplicación de este mecanismo probatorio se traduce, como es sabido, en

resoluciones y sentencias retóricas que dejan al arbitrio judicial la decisión de fondo y son
estrictamente subjetivas y operan fuera del marco cautelar. Basta la simple convicción, el
convencimiento íntimo, para justificar una medida de tal gravedad, que debe motivarse, pero
cuya fundamentación es en muchos casos mera reiteración de la ley y de la creencia del juez.

Y así parece haberlo sostenido el TC peruano en el expediente 0019-2005-AI, de 21 de julio de

2005 (citada por ORÉ GUARDIA Y LOZA AVALOS), que manifiesta: “la detención preventiva es
una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, válida en la
medida de que se encuentre en riesgo el éxito del proceso penal, sea porque existe certeza o
presunción fundada o razonable de que se pretende…..”.

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Someter esos acuerdos a las reglas de la prueba indiciaria supone supeditarlos a la verificación
de condiciones estrictas en términos legales y constitucionales, a los requisitos que derivan del
derecho a la presunción de inocencia cuando se trata de decretar una medida que anticipa una
pena (CSJ, casación 626-2013). No hacerlo equivale, como se ha dicho, a permitir un narco
caracterizado por la ambigüedad y le retórica, pero abierto a la discrecionalidad y, en muchas
ocasiones, a la arbitrariedad.

Un análisis de los elementos y requisitos de la prueba indiciaria, puestos en relación con los
criterios que la ley establece en orden al acuerdo de la prisión provisional y los principios que
la informan, así como los derechos fundamentales en juego, nos va a permitir acreditar la
perfecta acomodación de este complejo probatorio a los análisis de procedencia de la prisión
provisional y las condiciones a la que se somete.

A) Indicios.

Conforme establece el art. 158,3 NCPP, la prueba indiciaria se basa en la presencia de indicios,
siendo éstos de carácter objetivo, no equivalentes, pues, a sospechas o creencias. Los indicios
son hechos indirectos, la base de la presunción.

Tales indicios han de estar probados por medio de prueba directa, no pudiendo ser, a su vez,
inferidos de otra presunción (ASENCIO GALLEGO).

Han de ser plurales. Es decir, no basta la presencia de un solo indicio para concluir la existencia
del hecho presumido, dada la escasa fuerza de un solo elemento indirecto para llegar a una
conclusión con la certeza necesaria. Esta pluralidad, que es consustancial a toda prueba
indiciaria, se ve reflejada en la doctrina jurisprudencial dictada en materia de prisión
provisional que, con carácter general, niega la posibilidad de que un solo motivo (indicio), sirva
para concluir el riesgo de fuga de forma automática, siendo necesaria la coincidencia de una
diversidad de indicios. En este sentido, aunque con alguna excepción fruto de la
discrecionalidad peligrosa en la que se mueve esta materia, excesivamente apegada a razones
no jurídicas, la prisión provisional, al negar la suficiencia de un solo motivo, se pliega a las
reglas de la prueba indiciaria cuya aplicación obligatoria permitiría negar legalmente la
viabilidad de un solo motivo para el acuerdo salvo situaciones del todo punto excepcionales.

Han de ser concordantes y convergentes en un mismo resultado. Y en materia de prisión

provisional, todos los motivos argüidos han de concluir en el peligro que se afirma, de modo
coherente y no contradictorio. Conducir a un resultado único, el riesgo que se asegura existir y
que debe ser probado sin partir de presunción genérica alguna.

No han de concurrir en el caso contraindicios consistentes, siendo este dato de la prueba

indiciaria, por otra parte y de alguna forma presente en la jurisprudencia en materia de prisión
provisional, esencial en orden a la adopción de la medida restrictiva de la libertad. Porque, si
junto a los indicios que afirman el riesgo, aparecen otros que niegan dicho peligro, no se podrá
afirmar la conclusión salvo que racionalmente no exista duda o no deba existir acerca de la
fuerza real de los contraindicios. La presencia de indicios y de contraindicios, resta fuerza e
impide la presunción si estos últimos son racionalmente sostenibles, de modo que la adopción
de la prisión provisional quedaría sin sustento fáctico y sería solo expresión de una opción

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contraria a la excepcionalidad que obliga a decidir la libertad cuando su privación no esté

plenamente acreditada.

Y, en este punto, como se ha dicho anteriormente, por aplicación del derecho a la presunción
de inocencia y la vigencia y preferencia de la libertad, toda duda debe ser resuelta en favor de
la vigencia del derecho, tanto la libertad, como la adopción de una medida menos intensa en
cuanto a la restricción del mismo. El favor libertatis adquiere de este modo una consideración
real, efectiva, no retórica e impide interpretaciones subjetivas, libérrimas y atentados al Estado
de derecho. Y la duda, como se ha dicho y se insistirá en varias ocasiones no es, ni puede ser
subjetiva, sino objetivada. No se trata de si existió duda en el Juez, sino si debió existir sobre la
base de los indicios presentes en el caso (STS español de 17 de marzo de 2015 ya citada).

B) El razonamiento deductivo.

El art. 158,3 NCPP establece que “la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia
o la experiencia”.

La prueba indiciaria exige un razonamiento que es expresión de la exigencia de indicios

probados y concordantes en un resultado determinado, el riesgo cautelar en este ámbito que
se trata.

El TS español, en su sentencia de fecha 27 de febrero de 2012, resume perfectamente qué se

debe entender por inferencia lógica, racional y coherente con los requisitos de la prueba
indiciaria, sentencia ésta que puede ser asumida sin mayores reparos al momento del acuerdo
de la prisión provisional, medida anticipatoria de la pena y restrictiva de la libertad de quien no
ha sido declarado culpable.

“A) Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia
implica:

a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido

al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados
válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda

asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no
exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas
por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º).- puede afirmarse
la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado
un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia
de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente
aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se
justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de
proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y,
entre ellos, a la participación del acusado.

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d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la

inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque,
para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se
requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las
justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan
considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es
lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la
culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena.
Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la
imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto
garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle
pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la
absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho
fundamental a la presunción de inocencia”.

La aplicación de las normas que esta sentencia establece para la prueba indiciaria, adaptadas a
la prisión provisional, ofrece un marco de seguridad que impide la plena libertad que se
produce con relativa frecuencia y obliga a una motivación real, una motivación que impida,
como sostiene la CSJ (casación 626-2013), decisiones arbitrarias o inmotivadas y que en esta
resolución se afirma que deberían ser perseguidas disciplinariamente por su gravedad y
afectación a los derechos fundamentales.

-La decisión derivada de la inferencia debe expresar una certeza que se pueda asumir
objetivamente, pues no basta el mero convencimiento judicial contra los hechos y datos, como
manifestación de la creencia interna y la resolución tal vez previa. Como afirma el TS español
en su sentencia de fecha 17 de abril de 2015, cuando se entra en el terreno de la cadena
lógica, nos adentramos en el de la incertidumbre; de ahí la necesidad de un plus
argumentativo, de una motivación especial y sujeta a condiciones.

“Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno
de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio
histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la
hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de
quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo
discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al
descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho
acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de
noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras)”.

En materia de prisión provisional se requiere igualmente la certeza judicial acerca de los

riesgos que se afirman, no bastando su mera probabilidad. Y ello es así porque la duda debe
resolverse en favor de la libertad en aplicación del principio de excepcionalidad que alcanza,
de este modo, una efectiva consideración. No basta, pues, la mera posibilidad del riesgo, su

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eventualidad, sino el convencimiento objetivo de su verificación. De no aceptarse esta regla, es

claro que la excepcionalidad cedería en favor de la regla contraria (SAN MARTÍN).

Una cosa, que hay que distinguir necesariamente, es el grado de convencimiento acerca de la
comisión del delito, que, por estar el proceso en sus comienzos no puede equipararse a la
certeza propia de la sentencia, bastando, pues, una probabilidad elevada; pero, otra, no
equiparable es el que se demanda para valorar los riesgos, en tanto éstos son presentes, no
futuros, no evaluables en la sentencia e independientes del fondo del asunto hasta su
conclusión. La prueba de los mismos es la que se presenta en el momento de su aceptación y
el estado de cosas, el que se verifica cuando ha de acordarse la medida cautelar.

Las referencias que se hacen a estos términos que se vinculan al convencimiento son,
evidentemente, relativas, de modo que no es su entendimiento subjetivo lo que se quiere
destacar y a lo que ha de atenderse, sino a una certeza medida objetivamente, única forma
procesal de controlar las decisiones judiciales. Cuando se habla, pues, de certeza se hace
refiriendo ésta a los datos objetivos en que se apoye la resolución y los que se opongan a la
misma, con especial atención a la razonabilidad o fuerza de estos últimos para oponerse a las
conclusiones afirmadas. Certeza objetiva que obliga, como ya se ha dicho, a dudar a los
tribunales aunque no tengan esa duda en su fuero interno. La convicción por sí misma no
constituye razón suficiente en un Estado de derecho si no se apoya en elementos que la
conforman.

-La motivación se ha de hacer desde una reforzada técnica. Se ha de expresar la hilación lógica
existente entre los indicios, el proceso deductivo, para así poder asegurarse el control del
proceso deductivo, su racionalidad.

En este sentido, se ha de expresar el riesgo concreto que se quiere prevenir, exactamente y su

relación con los indicios, sin que baste una simple referencia a los indicios sin vincularlos en el
caso con el peligro concreto que se afirma. No basta, pues, aludir a un riesgo genérico que se
presume desde la consideración de un indicio también general y abstracto. Esto no es
motivación suficiente. No es admisible una presunción legal, de cualquier signo, sino una
presunción judicial que sea consecuencia de una valoración y acreditación racional y objetiva.

Como ya se ha dicho, la ausencia de una motivación suficiente o su sustitución por una formal
o aparente, equivale a una infracción de los derechos a la libertad y a la presunción de
inocencia sin más consideraciones.

-La certeza de la decisión se mide por su razonabilidad, por la inexistencia en el caso de

alternativas razonables. Así lo afirma el art. 158,3 NCPP al considerar como elemento que
impide la inferencia presuntiva la existencia en el caso de contraindicios consistentes.

No se trata, evidentemente, de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero

sí de que no haya en el caso alternativas razonables que las desmientan o las hagan perder
valor y eficacia al minar la certeza exigible.

Este es el elemento esencial en orden a la objetivación de la prueba indiciaria y fácilmente

evaluable y controlable. Porque, sin duda, es difícil controlar la racionalidad de una decisión en
si misma considerada. Pero, por el contrario, es posible y accesible hacerlo tomando como

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referencia las alternativas razonables a la conclusión judicial, no las meras eventualidades, sino
las posibles consecuencias distintas y derivadas de la cadena y pluralidad de indicios.

-Y, en suma, la duda, la duda objetiva derivada de la concurrencia de indicios y contraindicios

razonables, no la subjetiva, debe resolverse siempre a favor del imputado y su libertad. La
existencia de contraindicios consistentes y razonables debe conducir a la libertad y, si la duda
versa sobre la eficacia de las medidas alternativas, hacerse a favor de estas últimas.

-En un caso como el presente, como se verá, en el que la prisión provisional se ha acordado
sobre la base de la capacidad económica de los imputados y el movimiento migratorio que han
observado, existen contraindicios relevantes, racionales y consistentes que se oponen
derechamente a la objetividad de la decisión, a su racionalidad y que deben dar lugar a la
nulidad del acuerdo de la prisión provisional, optándose por la libertad o la aplicación de una
medida alternativa. Pues, como se dirá, frente a estos datos genéricos y abstractos, sin más
razonamiento que su coincidencia como manifestación de una presunción general, aparecen
en el caso otros que se oponen derechamente a su consideración. Indicios, tales como el
arraigo, que se afirma existente, unidos a la colaboración de los imputados con el proceso en
el cual se han personado y nunca intentado frustrar (ejercitando su defensa aunque al juez le
parezca esta conducta rechazable) y al hecho cierto de que, a pesar del movimiento migratorio
y conociendo el proceso en curso y existiendo otros inculpados huidos, ellos siempre han
regresado al país a afrontar sus responsabilidades, elimina el riesgo afirmado genéricamente y
la certeza judicial que aparece como simple expresión de una creencia, no racional e imposible
en el esquema de una prisión provisional regida por el principio de excepcionalidad.

De igual modo, la exclusión de las medidas alternativas sobre la base afirmada de que no
garantizan, sin más absolutamente la presencia que, a su vez, se hace depender de una
determinación asbtracta, pone en duda la legalidad de la decisión bajo las condiciones que la
misma debe reunir.

IV. EL FUMUS BONI IURIS COMO PRESUPUESTO DE LA PRISION PROVISIONAL.

1. Fumus boni iuris y requisitos legales y constitucionales de la imputación y su soporte

probatorio.

El tratamiento del requisito del fumus boni iuris en la doctrina y en la jurisprudencia se ha

centrado, normalmente, en el análisis poco científico desde un punto de vista procesal y
eminentemente vago e impreciso, del elemento cuantitativo de la sospecha necesaria para
fundamentar una resolución de la gravedad de la prisión provisional, siendo de este modo que
las referencias constantes al grado de convicción, a la importancia de los indicios o a la entidad
de la sospecha, han venido integrando el contenido de un elemento central en materia de
medidas cautelares penales, sin avanzar hacia una objetivación del mismo que relacionara el
requisito con el concepto, igualmente complejo, de la imputación y su contenido mínimo y
necesario y con el de prueba, relacionado a su vez con el derecho a la presunción de inocencia.

La abstracción de este análisis es tal, que la aplicación práctica de exigencias de esta naturaleza
siempre se traduce en una interpretación del tribunal que las aplica. Porque, criterios, tales

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 26

como la racionalidad, la suficiencia u otros similares, siempre llevan al fin a una elaboración en
el caso que realiza e impone el tribunal superior conforme a su criterio, irrecurrible, de modo
que lo lógico y racional concluye en quien impone dichas lógica y racionalidad sin más límite
que el entendimiento personal.

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia 626-2013, Moquegua, de 4 de marzo de 2016,

contiene un análisis amplio sobre la materia, exigiéndose la presencia de datos objetivos que
fundamenten la totalidad de los elementos de los tipos penales imputados. Un análisis de
suficiencia mayor que el inicialmente pedido para abrir el proceso y similar al exigible en la
fase intermedia

Y, tras esa exigencia, se para en determinar el grado de convicción exigible, que aleja de la
certeza, pero aproxima a un alto grado de probabilidad. Si bien, esa referencia no equivale a
atribuir fuerza a la convicción en tanto ordena que se sustente en elementos objetivos no
refutados por otros que la hagan perder su valor. No se trata de una certeza similar a la
exigible para valorar los riesgos cautelares, pero tampoco un mero convencimiento ajeno a la
cualidad de los elementos adquiridos de ser de cargo, razonables y, a mayor abundamiento,
practicados con las garantía debidas.

Por todo esto, por el grado de abstracción en el que es posible caer, siendo importante la
referencia a los datos objetivos, es insuficiente la que se hace a los elementos valorativos,
excesivamente abierta y subjetiva, siendo necesario, por razones de seguridad jurídica,
elaborar más requisitos objetivos que integren el general del fumus boni iuris, de naturaleza
procesal y vinculados a los conceptos que determinan dicho presupuesto. Esto es, pasar,
aunque sin olvidar naturalmente la importancia del elemento subjetivo, de ese mero análisis a
otro eminentemente procesal, objetivo y controlable, basado en los elementos que legalmente
constituyen el fumus boni iuris en su integridad, relacionándolos todos ellos. Un paso adelante
que confiera a esta condición una base procesal propia de una medida anticipatoria de la pena,
que ponga su acento en esa realidad que debe pasar de ser una mera alusión a constituirse en
un elemento determinante de las exigencias inderogables para la adopción de la cautela.

La prisión provisional, como tantas veces se ha dicho, se traduce en una anticipación de la

futura e hipotética pena a imponer, hasta el punto de que su cumplimiento se abona al que
resulte de la sentencia condenatoria. Siendo y coincidiendo con la condena, es evidente que
deben exigirse unos requisitos similares a los que se demandan para condenar, aunque
atendiendo al momento procesal en que se acuerda la medida, no debiendo bastar aquellos
que se imponen para la adopción de otras medidas cautelares que no se traducen en una
privación absoluta de libertad. La excepcionalidad de la prisión provisional, que se plasma en el
art. 253 CPP, adquiere así un nuevo sentido consistente en la necesidad de que la imputación
penal y los medios que la fundamentan al momento de adoptar la prisión provisional sean
semejantes a los pedidos para condenar, no debiendo bastar, pues, los que normalmente son
suficientes para acordar medidas cautelares menos intensas y que no coinciden materialmente
con la condena futura.

Tres son los elementos que se propone deben exigirse para integrar el fumus boni iuris en
materia de prisión provisional: una imputación penal suficiente y completa; una previsión
favorable al fundamento de la pretensión penal y a la condena futura; y, que los actos de

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investigación y prueba contengan todos los requisitos que el derecho a la presunción de

inocencia exige para una condena, aunque se atemperen al momento procesal en que se
acuerda la prisión provisional.

Todos estos elementos están contenidos en el art. 268 CPP que, en su apartado 1, a) establece
que, a efectos de poder ordenar la prisión provisional es necesario que “existan fundados y
graves elementos de convicción para estimar razonable la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo”.

Así, junto a la exigencia de la gravedad cuantitativa y cualitativa de los indicios, cuestión en la

que doctrina y jurisprudencia parecen detener sus análisis, aparecen los antes señalados. Por
un lado, que se trate de un delito, de la comisión de un delito; por otro lado, que existan
fundados motivos, lo que debe vincularse a las exigencias de cada acto procesal por medio del
cual tales motivos o indicios en sentido amplio se muestran ante el tribunal; y, por último, que
los referidos motivos lleven a la convicción de la comisión de ese delito por quien esté
imputado, convicción que debe ponerse, pues, en relación con la sentencia de condena futura,
no bastando la mera suficiencia por sí misma y al margen de la fundamentación de la
pretensión penal y su éxito. Y, si los elementos de convicción han de servir para avalar la
creencia en la viabilidad de la pretensión penal, es evidente que los mismos han de sujetarse a
las condiciones que la ley exige para servir de fundamento a la condena. Afirmar que son
suficientes en relación con su contenido, cuando no lo van a poder ser por la forma en que han
sido obtenidos y practicados, carece de sentido, pues el resultado sería el de una condena
frustrada. Admitir que sirve para adoptar la prisión provisional un acto de investigación que no
podrá sustentar la condena, es tanto como dotar a esta medida de un sentido punitivo
autónomo olvidando su carácter cautelar e instrumental. Si un acto de investigación no se ha
practicado con las garantías exigibles, debe ser rechazado para acordar la prisión provisional,
pues tampoco será útil para la condena eventual y futura.

En este dictamen, de naturaleza estrictamente procesal, no se van a abordar las cuestiones

referentes a los tipos penales que constituyen la imputación sobre la que se sustenta el
acuerdo de prisión provisional. Es decir, la acomodación de los hechos narrados en la decisión
judicial a los tipos que contienen, teóricamente, los hechos jurídicamente relevantes que se
afirman. No obstante, sí será objeto de análisis la suficiencia objetiva de dichos hechos y, lo
más importante desde el punto de vista procesal, la adecuación de los actos de investigación
en los que se basa el razonamiento judicial a las exigencias de la ley y, más en concreto, a las
condiciones necesarias para ser considerados aptos y suficientes para, sobre su base, acordar
una medida restrictiva de la libertad personal. Tema este último complejo que, cabe vaticinar,
será la Corte IDH la que resuelva en un momento futuro.

2. La base objetiva de los indicios que indican la autoría delictiva.

La prisión provisional, en tanto anticipatoria de una futura e hipotética sentencia

condenatoria, no puede ser ajena a la probabilidad cierta de esa sentencia y limitarse a valorar
el estado de cosas presente. Y, de este modo, el art. 268 CPP impone la obligación al órgano
judicial de apreciar la razonabilidad de la comisión de un delito y la autoría atribuida al
imputado. Esta referencia a la razonabilidad de la comisión de un hecho punible no es

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meramente teórica, sino que se ha de comprender como comprensiva de una valoración

acerca de la fundamentación de la pretensión penal y de una condena cierta.

Así se expresa el art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española que define el fumus boni
iuris como la “justificación que, sin prejuzgar el fondo de asunto, permite un juicio favorable e
indiciario del fundamento de la pretensión”.

Lo que la norma impone es, pues, que la resolución que adopta la prisión provisional motive
algo más que los indicios presentes y que acreditan la existencia de una imputación. La norma
va más allá, obligando al Juez a establecer la suficiencia de esos indicios para servir de base
para una condena. Un juicio cierto y concreto acerca de si tales indicios, caso de ser probados
en su momento procesal, bastarían para dictar un fallo condenatorio. Una probabilidad de
responsabilidad criminal (BARONA VILAR). Si la prueba de los hechos conocidos en ese
momento procesal podría constituir la base suficiente para una condena o si, por el contrario,
sería insuficiente a tales efectos. Porque, la inexistencia de elementos fácticos bastantes para
condenar, debe conducir a negar el acuerdo de la prisión provisional. Si los hechos que constan
indiciariamente no pueden ser bastantes para una condena, no se puede acordar la prisión
provisional que, se insiste en esta idea central, constituye una anticipación de esa sentencia
condenatoria y que, de acordarse sobre bases insuficientes para fundamentar una resolución
de tal naturaleza, se convertiría en una sanción anticipada y autónoma, en un castigo o medio
no cautelar.

Y ese análisis que se propone y que la ley contiene, aunque haya sido desatendido por la
doctrina y jurisprudencia, no es subjetivo al modo del referido al grado o intensidad de los
indicios, a la convicción que proporcionan, que debe mantenerse traducido en la exigencia de
una motivación rigurosa y racional. Va mucho más allá, pues es de aplicación en este momento
todo el conjunto de normas y reglas que presiden la prueba en orden a fundamentar una
sentencia condenatoria, aunque, evidentemente, acomodadas al momento procesal en que se
acuerda la prisión provisional.

El juez no ha de valorar en este momento, contra lo que establece el art. 344,2-d CPP, si cabrá
en el futuro la aparición de nuevos datos derivados de la investigación, sino si los existentes
son suficientes para entender fundamentada la pretensión penal y, consecuentemente, la
probabilidad de una condena (DEL RÍO LABARTHE). En tanto la prisión provisional se rige por el
principio “rebus sic stantibus”, de aparecer esos nuevos datos y proporcionar los elementos
suficientes, cabrá acordar la medida adecuadamente. Pero, no ordenarla a la espera de nuevos
elementos de conocimiento.

El análisis se ha de hacer atendiendo a los motivos conocidos y a su suficiencia en relación con

la condena futura, sin atender a previsiones de futuros hallazgos; la creencia sobre el éxito o el
resultado de la investigación no sirve para fundamentar una resolución actual que debe
motivarse sobre la base del conocimiento presente.

Pues bien, en este sentido, la base de la imputación es endeble, contradictoria e insuficiente,

limitada a una mera afirmación o creencia del colaborador eficaz Sr. Barata y puesta en duda
por él mismo, no obstante lo cual, el Juez, en su decisión, omite deliberadamente considerar
este carácter, no otorgando valor alguno a la aparente contradicción de la propia delación. La

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decisión de creer una parte y no otra, no está suficientemente motivada, pudiéndose afirmar
que es discrecional y carente de justificación, máxime cuando las declaraciones de cualquier
testigo y en este caso coimputado, son y deben ser indivisibles conforme a lo establecido en el
art. 215 del Código Procesal Civil, aplicable subsidiariamente en el proceso penal (Disposición
final primera CPC).

En este sentido, lo que alcanza un valor mayor que el que ahora se quiere expresar, en la
declaración ante el Ministerio Público realizada en el procedimiento de colaboración eficaz –
que carece de todo valor a los efectos de justificar la prisión preventiva como se dirá-, a la
pregunta número 13, contesta el Sr. Barata con una simple y genérica afirmación conforme a la
cual el resto de empresas tenían conocimiento, aunque no aporta detalles de los acuerdos que
afirma existentes entre el declarante y el Sr. Toledo y que los pagos se distribuyeron entre
todas ellas, para a continuación aseverar que sabían que su empresa había pagado y que los
demás tenían que asumir su parte. Una simple afirmación genérica, una manifestación sin
apoyo en dato objetivo alguno que hace dudar acerca de su veracidad, pues quien ocupa una
posición tan relevante en los presumidos acuerdos debía tener un conocimiento más exacto y
concreto de los acuerdos de pago que relata sin identificarlos. Lo manifestado por el Sr. Barata
es una imputación sin base alguna cierta. Una simple delación cuya verosimilitud es dudosa al
no aportarse elementos objetivos en que apoyarse.

Pues bien, ante esa simple demostración de una noticia sin base objetiva que la acompañe y
que, como se dirá, no podía ser objeto de corroboración, pues no se puede corroborar un
hecho no identificado, ni concretado, en la pregunta 14, manifiesta que habló con los
representantes del Directorio, los hoy imputados, manifestándoles éstos que nada sabían del
asunto.

Es decir, se está en presencia de una delación sin aporte de dato alguno, aunque se entiende
que debía conocer datos concretos quien es el artífice de los acuerdos para, a continuación,
manifestar que los imputados desconocían lo afirmado. Se afirma sin aportar datos y, a la vez,
se niega que quien es delatado haya manifestado conocer lo que se le imputa por un tercero
en momento no sospechoso.

En resumen, que la declaración del Sr. Barata contradice sus propias afirmaciones y se limita a
una mera delación genérica cuya razón de ser, cuando se está en presencia de coimputados,
puede bien ser la de eximirse de responsabilidades u obtener beneficios que ya ha conseguido.

Pues bien, el Juzgado, en su decisión acerca de la prisión provisional, se basa plenamente en

las respuestas a la pregunta núm. 13, que acepta sin discusión alguna para, a continuación,
omitir en su razonamiento toda referencia a la respuesta 14, silenciando el hecho cierto y
fundamental de la negativa de los coimputados presos a reconocer ante el Sr. Barata lo que
éste afirma.

Esta resolución carece de motivación, atenta a la indivisibilidad de las declaraciones de los

coimputados sin ofrecer razón alguna al respecto de una contradicción esencial, tanto que
hace dudar acerca de la veracidad de lo manifestado. Una laguna de motivación inexplicable e
inadmisible en trance de aceptar declaraciones de arrepentidos.

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 30

La fiscalía indaga, sin contradicción y llega a una conclusión, sobre la base de una pericial no
contradictoria, negada por informes técnicos y de muy dudosa validez argumental, discutible
desde el punto de vista económico y mercantil. Una afirmación de un perito de parte, no
contradicho, que no puede sostener una imputación de la gravedad que se formula.

Como se dirá más adelante, la pericia practicada carece de valor absolutamente por afectar al
contradictorio y no ser un acto de corroboración, sino de investigación paralela al proceso, al
que sustituye o quiere sustituir de modo fraudulento. Sin valor alguno de esta pericia, nos
hallamos ante una declaración, la del Sr. Barata, contradictoria, vacía de datos objetivos, una
mera delación interesada que suscita o debe suscitar dudas sobre su autenticidad y que es
insuficiente para fundamentar una resolución de adopción de la prisión provisional.

Como sostiene el TS español, en su sentencia 1524/2003, de 5 de noviembre:

“Se ha dicho que la declaración del coimputado es intrínsecamente sospechosa -- STS 68/2002
de 21 de Marzo--, y más arriba hemos hecho referencia a las razones del porqué de tal
desconfianza, que se acrecienta cuando el coimputado es un "arrepentido" y su testimonio se
presta en el marco de un supuesto de delincuencia terrorista. Es entonces donde la declaración
del coimputado plantea --en palabras de la STEDH en el caso Labita contra Italia de 6 de Abril
de 2000-- "....delicados problemas ya que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son
susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de
acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o, incluso venganzas
personales...." por eso, y para evitar que una persona sea acusada y detenida, continúa la
sentencia, en base a afirmaciones no controladas y no siempre desinteresadas "....las
declaraciones de los arrepentidos deben ser corroboradas por otros elementos de prueba...." --
párrafos 156 a 159—“.

Lo que, en el caso de arrepentidos, alcanza una mayor relevancia. Así el TS español en

sentencia 558/2013, de 1 de julio, sostiene:

“El Tribunal Constitucional sigue en esta materia la misma doctrina del TEDH que pone de
relieve la problemática probatoria de la declaración del coimputado en relación con la figura
del "pentiti" o arrepentido, propia del derecho procesal italiano pero incorporada a otros
ordenamientos para la lucha contra la criminalidad organizada, señalando "que , por su propia
naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de
perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los
arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales... .". Por eso el Tribunal exige que
las declaraciones de arrepentidos sean corroboradas por otros medios de prueba ( STEDH,
Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000 )”.

De tal manera, que el mismo TS español, en su sentencia 188/2017, de 23 de marzo, recuerda

que:

“…lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la

garantía de la presunción de inocencia…”.

Esta posición del colaborador eficaz, un arrepentido que obtiene beneficios, obliga a partir de
una presunción de duda acerca de si veracidad, de modo que toda declaración genérica, de

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 31

simples conocimientos no acreditados con hechos objetivos que se puedan corroborar y toda
contradicción debe ser analizada y tomada en consideración como de imposible asunción y, en
todo caso, si se acepta en términos puramente retóricos, motivar judicialmente la razón de su
admisión y aceptación.

Que el coimputado se haya limitado a afirmar genéricamente un conocimiento del cual no

puede aportar dato alguno objetivo para, a continuación, afirmar que los afectados le habían
negado todo conocimiento, es razón suficiente para excluir una declaración sospechosa,
interesada, no contradictoria y realizada en un procedimiento administrativo, sin dualidad de
partes y cuyas actuaciones no pueden integrarse en el proceso haciendo tabla rasa de las
normas constitucionales y procesales que rigen el proceso penal.

3. Las garantías procesales y constitucionales de los elementos de conocimiento que

fundamentan el "fumus boni iuris".

El derecho a la presunción de inocencia rige en el proceso penal de modo general y no solo en

el momento de valoración de las pruebas susceptibles de fundamentar una sentencia
condenatoria. Este derecho tiene diversas manifestaciones, como regla de tratamiento o como
regla probatoria (FERNÁNDEZ LÓPEZ) y ambas coinciden en el momento de adopción de la
prisión provisional, que constituye una medida que afecta al estado de libertad del imputado
no condenado e, igualmente, a los elementos de convicción sobre los que hacer descansar la
decisión judicial.

En el ámbito de la prisión provisional, pues, este derecho adquiere una dimensión muy
especial y profunda. Su traducción en una anticipación de la pena solo se justifica si la medida
responde al carácter de medida cautelar y para ello, evidentemente, debe supeditarse al
cumplimiento de los presupuestos de este tipo de resoluciones, a ambos, no solo a uno de
ellos de forma independiente. No basta la existencia de riesgos de fracaso del proceso si no
consta un fumus boni iuris determinado, grave y fundamentado. De lo contrario, es evidente,
la prisión provisional dejaría de ser una medida cautelar para constituirse en una mera pena
anticipada o en una medida de seguridad predelictual (RAMOS MÉNDEZ).

La presunción de inocencia obliga a analizar bajo su influencia todos los actos que sirven para
el acuerdo de la medida cautelar, todos los elementos que sirven para justificar su adopción o
permanencia. Y, así, todos ellos han de haberse practicado conforme a las exigencias derivadas
de este derecho fundamental, del resto de derechos que inciden en la ejecución de la prueba
(actos de investigación), así como de las normas procesales que constituyen garantía de los
actos procesales y cuya infracción genera la nulidad de los mismos.

De este modo y coherentemente con la misma posición, no solo la adopción de la prisión

provisional debe atender a la probabilidad de éxito de la pretensión penal y la condena futura
desde el punto de vista de su fundamentación, del fondo, sino, igualmente, de los requisitos
de los medios en que se basa, esto es, que se trate de auténticos medios de prueba (actos de
investigación o prueba en ese momento), practicados con todas las garantías y que sean de
cargo. Todos y cada uno de estos requisitos que impone el derecho a la presunción de
inocencia rigen en este momento, debiendo ser objeto de valoración a los efectos de adoptar
la prisión provisional.

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Fundamentalmente y en lo que a este dictamen importa, los actos que fundamenten la prisión
provisional han de respetar las exigencias derivadas de la presunción de inocencia. Ha de
tratarse de auténticos medios de prueba (según el momento procesal), practicados con las
garantías de la prueba, en este caso la contradicción y la inmediación cuando sea exigible, y ser
de cargo, es decir, externamente inculpatorio y racionalmente suficiente para la condena, para
valorar la probabilidad de la misma.

Y esto nos lleva directamente a analizar el procedimiento de colaboración eficaz y la validez de

lo que en él se practica para acordar sobre su base una medida de la intensidad de la privación
de libertad cautelar.

4. Principio de excepcionalidad y fumus boni iuris.

Es algo aceptado que en materia de prisión provisional rige el principio de excepcionalidad,

íntimamente vinculado a la necesidad de respeto preferente a los derechos fundamentales,
pero igualmente basado en la presunción de inocencia que padece cuando se acuerda la
prisión de quien es inocente.

Como se verá posteriormente, este principio rige especialmente cuando se trata de discernir
entre libertad y prisión o entre prisión y medidas alternativas menos gravosas. Y es un
principio que impone el favor libertatis o el favor rei ante la duda sobre la medida a imponer,
que obliga a optar por la situación menos perjudicial para el imputado.

Nada se ha dicho acerca de su aplicación a la apreciación del fumus boni iuris, teniendo menos
incidencia en una mera, aunque reforzada, apariencia de culpabilidad.

No obstante, esa probabilidad o indicio reforzado que está en la base de la adopción de la

prisión provisional no puede quedar al margen de la valoración de un principio básico en la
materia, máxime cuando el art. 253 CPP vincula la necesidad y excepcionalidad a la existencia
de indicios suficientes.

La duda, pues, que marca esta medida obligando a optar por la libertad ante su aparición,
debe tener un marco determinado y objetivo, de modo que se concluya con el TS español,
como dice en su sentencia de 17 de marzo de 2015, que se pueda controlar no si el tribunal
dudó, sino se debía objetivamente dudar. Controlar, pues, la duda desde posiciones objetivas
derivadas de la situación de los elementos indiciarios que sustentan la medida y que deben
quedar sometidos también a la regla de la excepcionalidad.

En este sentido, cuando en la causa aparecen, como es el caso, declaraciones vacías de

elementos objetivos, a su vez negados en la misma declaración infringiendo la regla de la
indivisibilidad y, a su vez, el Juez omite incluso referir tales contradicciones creando una
motivación aparente que desconoce lo objetivo y se apunta a una creencia firme, pero
desconocida por los datos, se debe atender a la regla que ordena la excepcionalidad y negar la
existencia de elementos indiciarios fundados, cual exige el art. 268 CPP. El Juez debió dudar o,
al menos, formular en su motivación la contradicción sobre la que podría suscitarse una duda
razonable sobre la veracidad de lo declarado por quien es, naturalmente, sospechoso de
parcialidad e inveraz por principio. No lo hizo e integró la contradicción silenciada con una
pericial, que no es tal y que suscita excesivas dudas sobre una conclusión muy discutible desde

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el punto de vista económico, mercantil y financiero. No en vano nunca fue puesta en duda la
contabilidad por las empresas de auditoría en momento alguno. Una oposición entre
opiniones técnicas que debilita, de ser válida la pericia, que no lo es, sus conclusiones.

La excepcionalidad es deudora y reflejo de la presunción de inocencia cuando se ha de adoptar

una medida que requiere un análisis de los elementos fácticos de los que derivar una
afirmación de alta probabilidad de culpabilidad. Negar el derecho a la presunción de inocencia
en este momento carece de justificación y echa por tierra todas las consideraciones que se
hacen sobre los requisitos de la imputación.

La conducta consistente en omitir la contradicción en su resolución constituye una falta de

motivación que, como se dirá más adelante, infringe el derecho a la libertad y el art. 7 de la
Convención Interamericana. La falta de motivación, que se evidencia en este caso en la de
expresión misma de las contradicciones y vacíos de una simple delación sin base en datos o
elementos objetivos, implica un atentado a los principios que informan la prisión provisional y
debería conducir, por su insuficiencia y porque el Juez debió dudar y si lo hizo, omitió los datos
de esa duda razonable, negando a las partes el espacio para invocar sus derechos, a anular la
resolución de prisión provisional.

5. Procedimiento por colaboración eficaz. La inconstitucionalidad de su uso fraudulento

y expansivo.

Nadie duda de la necesidad de luchar contra determinados tipos de delincuencia y de que el

Estado debe afrontar ese reto de forma decidida. Pero, tampoco se puede dudar acerca de la
obligación del Estado de someterse a los principios constitucionales que informan el proceso
penal y los derechos fundamentales, que no pueden ceder ante tentativas de suprimir el
modelo acusatorio para reimplantar el inquisitivo con toda su expresividad.

Nada mejor que analizar los principios que rigen el procedimiento por colaboración eficaz, de
manera resumida, típicamente peruano, para concluir su insuficiencia y su uso fraudulento en
el marco de un proceso penal que es reducido a un papel de ratificador mecánico de lo que se
alcanza en un procedimiento administrativo, no un proceso, autónomo, no implicado en el
proceso, no contradictorio y carente de las garantías mínimas del proceso penal.

El procedimiento, que no proceso, por colaboración eficaz no es inconstitucional en sí mismo

considerado, pues no lo es un mecanismo mediante el cual el Fiscal adquiere declaraciones e
instrumentos que las corroboran, con el fin de adjudicar un beneficio a los arrepentidos. Si
este procedimiento se quedara reducido a eso, un mecanismo de adquisición de información a
los efectos de asumirla y dotar al declarante de beneficios, nada habría que objetar. La
inconstitucionalidad del procedimiento deviene del uso directo de lo actuado unilateralmente,
sin contradicción, en un procedimiento administrativo, sin garantías y del abuso del mismo,
tan evidente que incluso, como ha sucedido en este caso, las pericias, teóricamente de
corroboración, se han practicado en aquel procedimiento y no en el proceso contradictorio. Al
proceso, mera corroboración o repetición automática de lo actuado unilateralmente y en
secreto, llega todo un ingente material que la fiscalía, los tribunales y la ley, aparentemente,

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quieren rodear de un aparente valor probatorio. Los imputados se convierten en meros

objetos de investigación y las delaciones premiadas son la fuente, dada su ambigüedad, de
otras, en una suerte de cadena incontrolable que deslegitima el mecanismo ideado.

Tanto la ley especial, dominada por una tendencia que es incompatible con la Constitución y
los Tratados Internacionales, como la práctica forense olvidan los caracteres y la finalidad de
este procedimiento y, de forma incompatible con su naturaleza y funciones, le dotan o quiere
dotar de un valor y fuerza de la que carece. Todo el CPP se excepciona, desde los principios
fundamentales que conforman la noción de proceso, hasta las reglas más elementales sobre la
prueba. En la práctica en ciertos delitos se ha impuesto una suerte de estado de excepción en
el que la prisión provisional, sobre bases espurias en muchas ocasiones (entendiendo por
espurio lo inconstitucional), es la norma y en el que la condena se quiere asentar sobre actos
que refutan las condiciones mínimas del proceso debido.

Todo intento de sostener, bajo aparentes argumentos traídos mecánicamente de la calificación

de este procedimiento a un proceso está condenado, casi con seguridad, a ser cercenado en el
futuro ante las instancias internacionales. No es necesario, debe entenderse, extremar el uso
de esta fórmula excepcional cuando sería posible hacerlo en su justo término. Forzar la
Constitución y los Tratados internacionales y apartarse de los principios generales que inspiran
el Estado de derecho siempre se frustra al final.

Desarrollar un procedimiento excepcional para su función natural no es negativo; que el

mismo sustituya al proceso ordinario o que se le atribuyan caracteres propios del proceso, es
un error de magnitud seria que puede traer graves consecuencias para un sistema procesal
penal cuya ley, modélica, está siendo excepcionada.

A) La autonomía del procedimiento por colaboración eficaz.

El procedimiento por colaboración eficaz es autónomo, independiente de cualquier otro

procedimiento o proceso que pudiera iniciarse sobre su base o que se esté tramitando
paralelamente. Así lo disponen explícitamente los arts. 2 y 3 del DS 07-2017-JUS. Como tal,
tiene la función de servir a su objeto y solo como excepción generar efectos fuera del mismo.
Esto supone, obviamente, negar una eficacia directa en procesos penales no coincidentes de lo
actuado en un procedimiento especial cuya finalidad no es la de condenar o absolver, sino solo
la de alcanzar un pacto acerca de la aceptación de una declaración con beneficios
proporcionados por el Estado. Y un procedimiento que no tiene un objeto procesal, una
imputación que pueda compararse con la de un proceso. Por ello no se puede hablar de
litispendencia. El objeto del procedimiento especial es exclusivamente el acuerdo sobre una
declaración; el del proceso, el hecho jurídicamente relevante imputado a un sujeto. El
procedimiento especial es autónomo porque su objeto es diferente al del proceso ordinario y,
por ello, sus elementos no pueden trasladarse como se quiere a un proceso determinado. Esa
traslación mecánica podría encerrar una suerte de fraude al sustituir lo que debe actuarse en
un proceso como tal por lo instruido en un simple procedimiento con fines y contornos muy
diferentes y que, por su esencia, no puede servir como fuente de pruebas. La autonomía, pues,
no es una mera palabra o definición, sino algo más profundo que debe producir los efectos
propios de esa independencia.

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Esta autonomía desliga al procedimiento de un proceso, de modo que instruirlo con la mira
apuesta en generar elementos probatorios va contra la esencia del procedimiento y subordina
al proceso a una fórmula administrativa.

B) La ausencia de contradicción.

El procedimiento por colaboración eficaz es un simple procedimiento, no un proceso como tal,

pues no reúne la característica esencial de la contradicción, principio inherente a la estructura
del proceso y sin el cual no cabe hablar de esta fórmula heterocompositiva de resolución de
los conflictos (GIMENO SENDRA). El procedimiento por colaboración eficaz se aproxima a los
mecanismos autocompositivos, en los que no existe un tercero imparcial que resuelva de
manera definitiva e irrevocable y en el que no se puede hablar de partes en situación de
igualdad y en los que se garantice el derecho de defensa derivado de la dualidad de posiciones
contrapuestas.

La ausencia del presupuesto esencial de la contradicción se explica en la propia finalidad de

este mecanismo, que se limita a relaciones entre el Fiscal y los arrepentidos y que tiene como
objeto un acuerdo entre ambos. Su objetivo, pues, no es el de resolver sobre una pretensión
dirigida frente a otro sujeto, sino solo el de aceptar o no una oferta. No hay pretensión, no hay
partes, no existe contradicción y, en fin, tampoco un órgano jurisdiccional decisor cuyas
resoluciones alcancen el efecto de la cosa juzgada. En resumen, no hay proceso, sino mero
procedimiento o expediente administrativo.

Ese carácter no heterecompositivo de la colaboración eficaz se enfrenta a una regulación que

es difícilmente calificable de constitucional. Y como tal sus normas han de ser reinterpretadas
en la medida exigible, muy alejadas de la práctica y de la letra de la ley, cuyos fines no pueden
calificarse de jurídicos en pureza.

De ahí que se pueda hablar de inconstitucionalidad cuando las normas especiales contemplan
la traslación mecánica de actos de uno a otro. Porque, en tales casos, la normativa específica
se enfrenta derechamente con las previstas constitucionalmente y legalmente actuando en el
proceso. Un fraude que solo puede ser remediado mediante una interpretación constitucional
de todo el entramado jurídico complejo.

C) La incorporación de lo actuado en el procedimiento por colaboración eficaz al

proceso penal.

Destacada la autonomía del procedimiento especial y sus funciones limitadas, siendo así que
sus requisitos se explican exclusivamente en esa autonomía y finalidad concreta, aparece el
problema, el complejo problema, de analizar la forma y condiciones en que pueden trasladarse
e incorporarse al proceso ordinario las actuaciones del especial. Y este problema, siendo
similar al que se plantea cuando se trata de hacer lo propio entre procesos ordinarios, se
complica cuando ha de hacerse entre un procedimiento especial y uno ordinario en tanto los
requisitos de aquel, especialmente su falta de contradicción, no son compatibles con los
sustanciales del proceso común. Al no tratarse de dos procesos, sino de un procedimiento y un
proceso, no es posible la aplicación simple y mecánica de normas ideadas para lo primero.

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Atendiendo, pues, a los dos elementos que caracterizan a este procedimiento o expediente
administrativo, cabe hacer o establecer algunas precisiones y notas a las que ha de
acomodarse la incorporación de actos de un proceso a otro, generales, que han de respetarse
siempre, pero teniendo en cuenta que a estas han de añadirse las que reclama la especialidad
del procedimiento por colaboración eficaz y que pueden hacer inaplicable cualquier solución
simplista.

Como se ha tenido ocasión de exponer de forma reiterada, el problema más grave del
procedimiento –se insiste en que no proceso-, por colaboración eficaz, es su falta de
contradicción, la inexistencia de partes en sentido estricto, de esa dualidad de posiciones que
constituye la esencia del proceso, que es inherente a su propia estructura y existencia. No es el
de colaboración eficaz un proceso, sino un mero procedimiento, una tramitación de un
acuerdo entre dos sujetos que no son partes en sentido estricto pues tampoco cabe hablar de
pretensiones y resistencias.

Es por ello por lo que cabe poner en duda que se puedan trasladar las actuaciones de este
procedimiento al ordinario de forma automática, en tanto las normas que regulan ese traslado
se refieren siempre a procesos conexos, a auténticos procesos en los que rigen los
presupuestos propios de éstos y en los que, por tanto, la transferencia de material de uno a
otro no plantea problemas de gran entidad, pues en ambos casos se respetan. SAN MARTÍN,
pues, tiene razón acerca de la existencia de normas que disciplinan la incorporación de
actuaciones entre diversos procesos, no obstante lo cual olvida que en este caso no se trata de
dos procesos, sino de un proceso y un expediente administrativo.

Esta hipótesis, pues, no se verifica en el procedimiento por colaboración cuando es conexo de

otro, aunque sí puede serlo cuando es causa de la iniciación. Si en este segundo cabría admitir
alguna excepción en materia de diligencias materiales y objetivas e irreproducibles, nunca en
el primero, pues constituido el contradictorio, no puede ser omitido en una vía alternativa, tal
vez en fraude de ley y en todo caso de modo injustificado si lo que se pretende es que la
diligencia produzca efectos en el proceso principal. Si ambos se tramitan coetáneamente, no
es aceptable que se ejecute un acto en un procedimiento sin contradicción para que sea eficaz
en otro contradictorio. Máxime cuando no existen razones de urgencia o que afecten a la
irrepetibilidad del acto, cual sucede con una prueba pericial económica.

Un estudio detenido obligaría a esta diferencia, con consecuencias directas, lo que no procede
en un artículo, siempre breve, máxime cuando su objeto es otro distinto y este particular se
afronta solo tangencialmente.

En resumen, parece claro que no es aceptable sin ofrecer muchas explicaciones y todas ellas
siempre voluntaristas, asumir como posible la práctica de diligencias sin contradicción cuando
ésta es posible en el proceso ordinario ya incoado y dotarlas de valor por razones que, sean o
no éticamente válidas, no lo son procesalmente o constitucionalmente. No puede un
procedimiento especial no contradictorio servir como argumento fraudulento para eludir la
contradicción y anular de hecho el proceso penal.

En consecuencia, no parece arriesgado afirmar que las normas que regulan el procedimiento
por colaboración eficaz en el NCPP o en DS, deben ser moderadas atendiendo, en primer lugar,

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a cada suceso y la actuación llevada a cabo, rechazando cualquier elusión de comportamientos

fraudulentos; y, en segundo lugar, aplicando en todo caso a la prueba trasladada los requisitos
que la ley marca para la prueba, sin excepción alguna.

Dejando al lado ahora lo referido a los elementos de convicción materiales, conviene

detenerse en la posibilidad de incorporar al proceso las declaraciones de los coimputados
arrepentidos, con el valor que se quiera asignar a las mismas, tanto a los efectos de fundar una
sentencia condenatoria, como el que se les confiera a los fines de acordar medidas cautelares,
teniendo en cuenta en este último caso que toda insuficiencia para servir de elemento de
convicción en la condena habrá de repercutir en su rechazo a la hora de adoptar la prisión
provisional que exige que los datos sobre los que se apoya tengan las mismas cualidades que
las necesarias para fundar una sentencia condenatoria.

La legislación especial es tan confusa, como inaplicable en sus términos expresos, que
contienen referencias procesalmente inadecuadas y que trastornan los conceptos básicos del
Derecho procesal y que, a su vez, contiene infracciones a la norma común y a los derechos
poco justificados.

Parte, sin duda, la legislación especial, de la idea del valor de las declaraciones de los
coimputados prestadas en el procedimiento especial. Y así, en los arts. 476 A y 481 A NCPP y
45 y 48 DS, se viene a establecer, con matizaciones y diferencias, casi a veces con cierta
prevención, pero sin ocultar la pretensión de dotar de valor directo e inmediato a dichas
manifestaciones obtenidas, no se olvide nunca, previo pago de un beneficio, no espontáneas,
ni gratuitas. Declaraciones, por tanto, sospechosas per se y siempre puestas en duda por la
misma ley y la jurisprudencia, como acredita el art. 158 NCPP.

Es posible afirmar, como punto de partida, a la vista de la confusa regulación especial y de la

vigencia de la Constitución y el NCPP, que las declaraciones prestadas por los coimputados en
el procedimiento por colaboración eficaz carecen de todo efecto probatorio si son trasladadas
documentalmente al proceso común o por vía testifical no ordinaria, es decir, no practicadas
por declaración del coimputado en el juicio contradictorio.

La legislación especial, contra la Constitución, la ley común, los Tratados Internacionales y la

jurisprudencia universal, así como contra conceptos básicos del Derecho procesal que se
desconocen y en un afán inquisitivo que, pudiendo ser comprendido desde el punto de vista
de la lucha del Estado contra la delincuencia, ha de ser rechazado por el método utilizado a tal
fin, parte de premisas diferentes que han de ser analizadas con cierta atención, aunque aquí se
haga muy resumidamente.

El art. 476 A NCPP establece que compete al Fiscal decidir si aporta las declaraciones en forma
de testimonio, esto es, como documento, si bien se afirma que el Juez lo valorará atendiendo a
las prescripciones del art. 158 NCPP.

Por su parte, el art. 45 DS, considera que las declaraciones del procedimiento especial pueden
ser aportadas como prueba documental, o no documental, pero considerándolas prueba
anticipada, es decir, dotándolas de pleno valor y sin necesidad alguna de ser reproducidas o
reiteradas.

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 38

-Es de una evidencia innegable que las declaraciones de los coimputados o testigos practicadas
en el procedimiento por la colaboración eficaz no constituyen prueba anticipada alguna. No
concurren en las mismas los requisitos que habilitan y cualifican una declaración como tal
conforme a lo establecido en el art. 242 y ss NCPP, norma a la que hay que atender para
calificar una declaración de anticipada y que parece haberse ignorado por el legislador que
concede esta cualidad a lo que no lo es forzando la letra de la norma y el concepto procesal
hasta límites insospechados.

Pero, aún en este caso, en modo alguno una declaración prestada por un coimputado o testigo
en el procedimiento por colaboración eficaz, sin garantía de la defensa, puede alcanzar el
rango de prueba anticipada. Y es que esta prueba, que no es otra cosa que un adelanto de la
que se practica en la vista y con sus mismas condiciones, exige la intervención de la defensa
(art. 245 NCPP). De este modo, siendo así que en el procedimiento por colaboración eficaz no
se respeta la defensa, no se puede hablar, ni por aproximación de prueba anticipada, sino solo
de diligencia del Ministerio Fiscal sin más valor que el de acto de investigación.

Tampoco, en caso alguno, podría la declaración ser reproducida en el juicio mediante su

lectura. Pues conforme a lo previsto en el art. 383,1-d) NCPP las declaraciones prestadas en la
fase de instrucción ante el Ministerio Fiscal solo podrán ser leídas en el juicio si se ha
garantizado la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, lo que es imposible en el
procedimiento especial porque en el mismo no participa la parte imputada.

No cabe la lectura de las mismas, como admite cierto sector de la doctrina peruana ante la
falta u oposición incluso de las normas que regulan este acto procesal. Y, en caso de
contradicción, cuando está en juego el derecho a la presunción de inocencia, siempre hay que
optar por la efectividad del derecho.

-Tampoco, conforme a lo previsto por el art. 476 A NCPP, pueden las declaraciones de los
coimputados y testigos ser aportadas por medio de testimonio, como prueba documental por
tanto.

En primer lugar, porque no son documentos, sino documentación de actuaciones orales, de

modo que han de articularse como tales, por la vía probatoria que corresponda, no la
documental de manera fraudulenta. Siendo así que no cabe su aportación por vía documental,
ha de plantearse si cabe que se incorporen, mediante acta, pero respetando su naturaleza
testifical o de imputado.

No existe supuesto alguno en el art. 383 NCPP en el que se pueda incluir este caso. No es
prueba anticipada, no es prueba documental, no es una diligencia objetiva y material
irrepetible o irreproducible y, como se comentó anteriormente, siendo una declaración
prestada ante el Ministerio Fiscal, lo ha sido sin la debida contradicción.

En conclusión, a pesar de lo establecido por el art. 476ª NCPP, no existe vía alguna procesal por
medio de la cual puedan introducirse estas declaraciones en la vista, ni por vía testifical, ni por
la documental.

Tampoco cabe por tanto introducir tales declaraciones por vía documental por lectura de las
mismas. No hay norma que ampare esta posibilidad.

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Siendo ilícito incorporar estas declaraciones al proceso a los fines de obtener una condena,
puede concluirse que tampoco podrán ser utilizadas para fundamentar una resolución de
adopción de prisión provisional. Los graves elementos de convicción que exige el art. 268 CPP,
han de ser suficientes para abrir el juicio oral, formar parte del material probatorio conforme a
los arts. 344 y ss. NCPP. Conforme a la casación de la CSJ 626-2013, los actos de investigación
que sirven a la prisión provisional deben acomodarse al control que se hace de los mismos en
la fase intermedia y, es sabido, en ese momento se efectúa un control sobre la legalidad de los
medios aportados, de modo que se ha de tratar de pruebas que puedan incorporarse al juicio
oral, que sirvan para fundar una condena y, como se ha dicho, las actas que recogen
declaraciones de coimputados arrepentidos carecen de este carácter.

D) La incorporación de lo actuado a los fines de acordar la prisión provisional.

Dispone el art. 481 A NCPP que las declaraciones prestadas en el procedimiento por
colaboración eficaz puede ser útil en otros procesos. Del mismo modo, se expresa el art. 48 del
DS, que, no obstante ciñe el precepto, más adecuadamente, a la finalidad de servir de base
para la adopción de medidas coercitivas y de limitar derechos fundamentales.

Queda claro de la redacción de los títulos de tales preceptos y de su contenido, que las
declaraciones que pueden ser utilizadas son solo aquellas corroboradas y, más parece incluso,
que una vez concluso el procedimiento. Así se desprende de lo manifestado por el art. 48 DS
que habla expresamente de “los elementos recogidos en la diligencias de corroboración” o las
declaraciones “conjuntamente con los elementos de convicción” de tales diligencias de
corroboración.

No podemos mostrar nuestro acuerdo con SAN MARTÍN, que entiende que cabe utilizar las
declaraciones no corroboradas pero sometidas a la condición de que lo sean y que el
procedimiento concluya con un acuerdo. La razón es simple. El art. 158,2 NCPP lo prohíbe con
carácter general. Ni la ley, ni la jurisprudencia internacional permiten llegar a esta conclusión,
sino exactamente a la contraria. Porque, aunque se levantara la prisión si no se corrobora la
declaración, es lo cierto que la prisión sin corroborar produciría el efecto de la privación de
libertad, algo que prohíbe expresamente el referido precepto del NCPP.

Como norma, pues, solo pueden ser útiles a los efectos de las normas citadas, las diligencias
personales corroboradas y las materiales derivadas de las diligencias de corroboración,
careciendo de todo efecto las declaraciones no corroboradas, es decir, no culminadas en un
acuerdo, pues la corroboración implica la suscripción del acuerdo y solo se entiende
plenamente corroborado aquello que se acepta a los fines de concluir el procedimiento. Esa es
la finalidad exclusiva de la corroboración que se lleva a efecto en el procedimiento especial,
ninguna otra que exceda de esta finalidad limitada y, no se olvide, no firme en tanto revocable.
Por el contrario, la que deriva de la prueba que puede fundamentar una sentencia
condenatoria es mayor en la medida en que la resolución que pone fin al proceso, si alcanza
firmeza, alcanza los efectos de la cosa juzgada material.

En este sentido, como ya se indicó, no parece que estas diligencias o declaraciones puedan
servir como base indiciaria que colme el fumus boni iuris de la prisión provisional que, al
traducirse en una anticipación de la condena, impone el respeto a los mismos requisitos que la

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prueba de cargo. Y el art. 158 NCPP confirma esta afirmación. Lo que hace a su vez el art. 481 A
NCPP que supedita el uso de las declaraciones del procedimiento especial al respeto de la
norma contenida en el mencionado art. 158,2 NCPP. Y la corroboración exigida no puede ser,
como ya se indicó, la prevista en el procedimiento por colaboración eficaz tendente solo a
asegurar la credibilidad en abstracto del testigo, pues esta corroboración, al no existir un
objeto procesal determinado, el cual es propio de otro proceso, el común, queda limitada,
obviamente, al control de la credibilidad del declarante o es excesivamente amplia. La
credibilidad del declarante no es abstracta en lo que se refiere al requisito establecido en el
art. 158,2 NCPP, que es objetiva y externa y que debe relacionarse con los hechos
investigados. Y es claro que en el procedimiento por colaboración eficaz no existe una
pretensión conformada o en formación, pues su objeto es meramente el de conceder o no un
privilegio.

Aunque se quiera extender la corroboración a lo objetivo, sería solo lo manifestado en el

expediente administrativo, limitado y no relacionado con imputación alguna, que no existe en
éste.

Por tal razón, la corroboración a efectos de cumplimiento del art. 158,2 y del art. 476 A NCPP,
es siempre externa, objetiva y distinta y adicional a la que se impone en el procedimiento por
colaboración eficaz.

Las normas peruanas, interpretadas conjuntamente, no hacen otra cosa que confirmar lo que
establece el TEDH en el caso Labita contra Italia, anteriormente citada, sentencia asumida por
el TS español en sus sentencias de fecha 23 de marzo de 2017, 1 de julio de 2013 y 5 de
noviembre de 2003, igualmente citadas en apartados anteriores.

En efecto, el art. 158,2 NCPP exige de forma expresa que la adopción de cualquier medida
coercitiva venga precedida, cuando se apoye en declaraciones de arrepentidos, en las
diligencias suficientes de corroboración que acrediten los testimonios vertidos. Y esto se hace
en el texto procesal penal común, que se refiere a las normas igualmente comunes y al
procedimiento común.

Se viene entendiendo por parte del Ministerio Público que tales corroboraciones pueden ser
las que la legislación especial establece en el ámbito mismo del procedimiento por
colaboración eficaz, es decir, aquellas que el Fiscal ordena a los fines de aceptar el
ofrecimiento de ventajas al declarante, es decir, una corroboración unilateral, no
contradictoria y asumida y realizada por el propio Ministerio Público con el fin de admitir los
efectos del procedimiento administrativo especial. En suma, que bastaría para acordar la
prisión provisional una declaración no contradictoria y una actividad, igualmente no
contradictoria, de cualquier contenido y carácter, para decidir sobre una medida tan grave
como la prisión provisional.

Esta conclusión la estimamos errónea e incompatible con la ley y la jurisprudencia que al

respecto se ha pronunciado por algunos tribunales internacionales que anticipan lo que
pudiera suceder en Perú de mantener su actual tendencia a equiparar procedimiento
administrativo y proceso penal.

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Poco debemos decir al respecto de la función que cumple el deber de corroboración de las
declaraciones de los arrepentidos, sujetos en sí mismos sospechosos a la vista de los beneficios
obtenidos, de modo que se ha de partir en todo caso de esa presunción, la de su falta de
veracidad o imparcialidad, al momento de valorar sus dichos.

STS 1524/2003, 5 de noviembre de 2003.

“Se ha dicho que la declaración del coimputado es intrínsecamente sospechosa -- STS 68/2002
de 21 de Marzo--, y más arriba hemos hecho referencia a las razones del porqué de tal
desconfianza, que se acrecienta cuando el coimputado es un "arrepentido" y su testimonio se
presta en el marco de un supuesto de delincuencia terrorista. Es entonces donde la declaración
del coimputado plantea --en palabras de la STEDH en el caso Labita contra Italia de 6 de Abril
de 2000-- "....delicados problemas ya que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son
susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de
acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o, incluso venganzas
personales...." por eso, y para evitar que una persona sea acusada y detenida, continúa la
sentencia, en base a afirmaciones no controladas y no siempre desinteresadas "....las
declaraciones de los arrepentidos deben ser corroboradas por otros elementos de prueba...." --
párrafos 156 a 159—“.

STS. 558/2013, 1 de julio de 2013.

“El fundamento esencial de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está

constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha
de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y
ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los
hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta
simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o
juramento, y su contenido puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos
espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación….

El Tribunal Constitucional sigue en esta materia la misma doctrina del TEDH que pone de
relieve la problemática probatoria de la declaración del coimputado en relación con la figura
del "pentiti" o arrepentido, propia del derecho procesal italiano pero incorporada a otros
ordenamientos para la lucha contra la criminalidad organizada, señalando "que , por su propia
naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de
perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los
arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales... .". Por eso el Tribunal exige que
las declaraciones de arrepentidos sean corroboradas por otros medios de prueba ( STEDH,
Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000 )”.

STS. 188/2017, 23 de marzo de 2017.

“Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia nº 102/2008 de 28 de Julio de 2008,

rec. 7.610/2005 , la declaración del coimputado, en cuanto prueba «sospechosa no puede
convertirse en el único fundamento de una condena penal» ( STC nº 17/2004 de 23 de febrero )
o, como dice en sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de

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 42

consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente
corroboradas por otras pruebas». Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de
advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que
los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración ¬como pueden ser la
inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su
coherencia interna¬ carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario
que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren. Similar cuerpo de
doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 de 21 de julio . En
ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de
corroboración a la de otro coimputado.

Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado

probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia: (por todas, Sentencias del
Tribunal Constitucional 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4;
181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 233/2002, de 10 de febrero, FJ 3; 190/2003, de 27 de
octubre, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 312/2005, de
12 de diciembre, FJ 1, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 y Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia ). Esa doctrina
constitucional tiene correlatos en la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Pueden consultarse a esos efectos las sentencias del caso LABITA contra Italia, de 6 de abril de
2000 en la que, para justificar la adopción de la prisión provisional consideró insuficiente las
declaraciones incriminatorias del coimputado exigiendo que éstas estuvieran corroboradas por
otros elementos de prueba. Y también la Sentencia del caso CORNELIS contra Holanda, de 25
de mayo de 2004 . En éste estimó suficiente la declaración del coimputado para descartar la
violación del art. 6.1 CEDH porque aquél fue el único elemento probatorio en el que se había
fundado la condena, ya que el órgano jurisdiccional había contado con otras pruebas de cargo.
Y en la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 148/2008 , en la que tras reiterar
la doctrina anterior se afirma nuevamente que los elementos de veracidad objetiva de la
declaración ¬tales como la ausencia de animadversión, la firmeza del testimonio o su
coherencia interna¬ no tienen relevancia como factores externos de corroboración Añadiendo
que tal irrelevancia se resalta más, si cabe, si el coimputado declarante obtuvo un trato
penológico favorable, en aplicación del artículo 376.1 del Código Penal , merced a su activa
colaboración en la identificación de las demás personas que, junto con él, habrían participado
en el delito contra la salud pública objeto de la causa. 3.- Que el coimputado delator obtenga
de su estrategia procesal beneficios penológicos constituye una opción de política criminal
compatible con la credibilidad de lo que el coimputado manifiesta. De mantenerse
incompatibilidad entre el beneficio del acusado y el de la sociedad por su testimonio la opción
de política criminal resultaría en gran medida neutralizada cuando la confesión afecta a otros
sujetos diversos del delator. No parece menor la ingenuidad de quien niega la credibilidad por
razón del beneficio, que la de quien admite aquella sometiéndola a contrastes como el de la
exigencia de corroboración externa y objetiva. En definitiva es ese otro canon de la
corroboración el que atribuye a la delación por un coimputado, siempre que ésta se produzca
con los requisitos de validez, la consistencia presupuesto de eficacia para enervar la presunción
de inocencia. Precisamente porque esa aceptación no se vincula exclusivamente a la
credibilidad del delator, caben aceptaciones discriminatorias de lo que manifiesta. Por ello es

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 43

irrelevante que algunos de los delatados por un coimputado sean tenidos por culpables y otros
resulten absueltos”.

TC español. Sentencia 69/2001, de 17 de marzo:

“..la declaración del coimputado es, tanto por la posición que ocupa, cuanto porque no se le
exige legalmente decir verdad, sospechosa”.

De la jurisprudencia anotada se extraen las tres exigencias que deben concurrir en las
diligencias de corroboración para que estas sean suficientes a los efectos de servir de apoyo a
la decisión de acordar la prisión provisional. Y estas notas son absolutamente concluyentes, de
modo que el TS español, sobre la base de la sentencia del TEDH dictada en el caso Labita
contra Italia, de 6 de abril de 2000, ha descartado en todo caso la posibilidad de acordar la
prisión provisional sobre la base de declaraciones de coimputados no corroboradas, aunque
exigiendo a dicha corroboración ciertas condiciones que, cabe decir, están ausentes en todo
caso de las diligencias que al respecto se practican en el procedimiento por colaboración
eficaz.

STEDH caso Labita contra Italia, de 6 de abril de 2000:

“156. In the instant case, the allegations against the applicant came from a single source, a
pentito who had stated in 1992 that he had learned indirectly that the applicant was the
treasurer of a mafia-type organization (see paragraph 10 above). According to the authorities
in question, in May 1992 those statements constituted sufficient evidence to justify keeping the
applicant in detention, given the general credibility and trustworthiness of the pentito
concerned (see paragraph 12 above).

En el presente caso, las alegaciones contra el recurrente provienen de una sola fuente, de un
arrepentido que había declarado en 1992 que había sabido de forma indirecta que el
recurrente era el tesorero de una organización mafiosa (ver parágrafo 10 arriba). De acuerdo
con las autoridades en cuestión, en mayo de 1992, dichas declaraciones constituyeron indicios
suficientes para justificar la detención del recurrente, dada la general credibilidad y la
confianza que se otorgó al arrepentido.

157. The Court is conscious of the fact that the cooperation of pentiti is a very important
weapon in the Italian authorities' fight against the Mafia. However, the use of statements by
pentiti does give rise to difficult problems as, by their very nature, such statements are open to
manipulation and may be made purely in order to obtain the advantages which Italian law
affords to pentiti, or for personal revenge. The sometimes ambiguous nature of such
statements and the risk that a person might be accused and arrested on the basis of unverified
allegations that are not necessarily disinterested must not, therefore, be underestimated (see
Contrada v. Italy, application no. 27143/95, Commission decision of 14 January 1997, Decisions
and Reports 88-B, p. 112).

El Tribunal es consciente del hecho de que la cooperación del arrepentido es un arma muy
importante para las autoridades italianas en su lucha contra la mafia. Sin embargo, el uso de
las declaraciones realizadas por el arrepentido conlleva al surgimiento de difíciles problemas
puesto que, por su propia naturaleza, tales declaraciones son susceptibles de manipulación y

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 44

podrían ser realizadas con la única intención de obtener las ventajas y beneficios que la ley
italiana prevé para los arrepentidos, o utilizarse por motivos de venganza personal. La -
algunas veces ambigua- naturaleza de tales declaraciones y el riesgo de que una persona
pueda ser acusada y detenida con base en declaraciones no verificadas y que no son
necesariamente desinteresadas no debe ser, por tanto, subestimada (ver Contrada v Italia,
recurso nº 27143/95, Decisión de la Comisión de 14 de enero de 1997, Decisiones e Informes
88-B, p. 112)

158. For these reasons, as the domestic courts recognize, statements of pentiti must be
corroborated by other evidence. Furthermore, hearsay must be supported by objective
evidence.

Por tales razones, tal y como reconocen los tribunales del recurrente, las declaraciones del
arrepentido deben ser corroboradas por otros medios de prueba. Es más, la declaración del
testigo indirecto debe estar apoyada por prueba de carácter objetivo.

159. That, in the Court's view, is especially true when a decision is being made whether to
prolong detention pending trial. While a suspect may validly be detained at the beginning of
proceedings on the basis of statements by pentiti, such statements necessarily become less
relevant with the passage of time, especially where no further evidence is uncovered during the
course of the investigation”.

Esto, en opinión de la Corte, es especialmente cierto cuando la decisión que debe tomarse es la
de prorrogar la detención (debe entenderse elevar la detención a prisión preventiva) mientras
dure el juicio oral. Mientras que un sospechoso puede ser detenido al comienzo del proceso
sobre la base de las declaraciones realizadas por el arrepentido, tales declaraciones devienen,
necesariamente, menos relevantes con el paso del tiempo, especialmente cuando no han sido
descubiertas otras fuentes de prueba durante el curso de la investigación”.

Y, como se dirá, en Europa no hay corroboración ajena al proceso penal, pues no se contempla
el supuesto peruano de un procedimiento no contradictorio. La corroboración, por fuerza, es
siempre la que se lleva a cabo en el proceso de forma contradictoria. No hay lagunas, ni forma
alguna de utilizar esta doctrina para apoyar una corroboración extraprocesal, pues el supuesto
es, sencillamente, imposible y no sería en caso alguno admitido.

Analizada esta doctrina jurisprudencial, que el TS español interpreta de forma estricta y que en
Perú es acogida de manera explícita por el art. 158,2 NCPP, pueden establecerse los requisitos
que toda corroboración ha de contemplar para ser constitutivos de una decisión sobre la
prisión provisional de un imputado y cuando esa imputación tiene como origen la declaración
de un coimputado arrepentido. Hemos sostenido en este dictamen, que la corroboración de
las declaraciones que se efectúan en el procedimiento administrativo especial no tienen por
objeto otra cosa que la de servir al Fiscal para conceder el beneficio, pues ni existe una
imputación concreta que haya que confirmar, lo que es necesario cuando de corroborar una
imputación se trata a los efectos de constituir el fumus boni iuris, ni la ley parece atribuir ese
carácter a la vista de la remisión del art. 481 A NCPP a una corroboración distinta a la del
procedimiento citado. No obstante, esta afirmación debe completarse con otra serie de

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 45

exigencias que, unidas todas ellas, llevan a la misma conclusión y que se van a desarrollar a
continuación.

Son tres estas condiciones:

1. Que la corroboración sea objetiva, es decir, que verse sobre aspectos fácticos de la
declaración, no sobre la credibilidad subjetiva del delator.
2. Que la corroboración se practique con respeto a los principios que informan la práctica
de la prueba, los requisitos derivados del derecho a la presunción de inocencia, con
especial relevancia de la contradicción.
3. Que se trate de actos de corroboración, no de investigación cuando se trata del
procedimiento de colaboración eficaz.

Ninguno de estos requisitos se verifican en el procedimiento por colaboración eficaz, siendo de

este modo que la corroboración unilateral del Fiscal es insuficiente para colmar los cánones de
constitucionales y legalidad exigibles conforme al art. 158,2 NCPP.

E) La insuficiencia de los actos de corroboración del Ministerio Público para colmar las
exigencias del art. 158,2 NCPP.

En este apartado vamos a desarrollar las condiciones de toda corroboración de declaraciones

inculpatorias de arrepentidos para fundamentar una resolución que acuerda la prisión
provisional, ligando estos requisitos a la resolución que decide la medida en relación con el Sr,
Camet y otros, afirmando ya desde este momento la absoluta falta de elementos suficientes
para que los actos del Ministerio Público pueda considerar corroboradas las manifestaciones
del Sr. Barata con efectos fuera del procedimiento por colaboración eficaz y,
consecuentemente, la ausencia de los requisitos suficientes, a la luz del art. 158,2 NCPP, para
determinar el ingreso en prisión de los afectados.

a) La corroboración ha de ser objetiva, no sobre la credibilidad del declarante.

Como sostiene el TS español, en su sentencia 188/2017, ya citada anteriormente “…..no es la

credibilidad, sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de
inocencia…” lo que ha de ser corroborado a efectos de acordar la prisión provisional.

En este sentido, pues, en tanto no existe al momento de concluir un procedimiento por

colaboración eficaz una imputación construida sobre la base de hechos jurídicamente
relevantes, coincidentes, pues, con un tipo penal y atribuidos a una persona, la delación ha de
contener hechos concretos, no simples manifestaciones genéricas, conocimientos que se
afirman pero carentes de todo soporte objetivo. No se puede corroborar una noticia sin base
objetiva, sin elementos ciertos que puedan ser objeto de actos de corroboración expresa, que
no de investigación autónomos que excedan la corroboración para enmarcarse en el ámbito
propio del proceso y la instrucción.

No se puede corroborar una noticia sin referentes objetivos, sin datos de este carácter
suficientes para exceder la simple credibilidad que se otorga al declarante que, no se olvide, es
sospechoso de parcialidad.

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 46

En el caso concreto el declarante arrepentido no ofreció dato alguno objetivo que pudiera ser
corroborado, sino una simple afirmación genérica sin base alguna, sin elementos ninguno que
pudiera ser considerado suficiente para acreditar las afirmaciones y que pudiera ser
corroborado. No hubo corroboración, pues no existió dato alguno objetivo que corroborar,
sino solo una delación abstracta, una manifestación de conocimiento que el Fiscal creyó y que
investigó excediendo sus competencias en este procedimiento administrativo. Una mera
transmisión de una creencia, sin base objetiva.

Y es evidente que el Sr. Barata, que mantenía según sus propias manifestaciones una posición
esencial en los hechos, podía haber transmitido informaciones mínimas objetivas sobre los
hechos que, simplemente, declaró conocer. Pero, que evidentemente, no conocía, razón por la
cual no suministró una información objetiva bastante. Debe dudarse, dados los beneficios, de
su versión.

Basta leer sus declaraciones para constatar la ausencia de base objetiva de una declaración
limitada solo a manifestar una creencia, una opinión, un conocimiento que se expone sin
fundamento alguno en hechos. Y así se ha de interpretar la respuesta a la pregunta núm. 13 en
la cual manifiesta su creencia acerca de que el resto de empresas tenían conocimiento de los
hechos ajenos que denuncia, sin ofrecer detalle alguno en que basar su manifestación. De la
misma manera, a pesar de su posición esencial en los presumidos acuerdos, dice que entre
todas ellas se repartieron los pagos, destacando que desconoce la fórmula utilizada. E insiste
en afirmar, sin elemento alguno de soporte objetivo, que todas ellas sabían que ODEBRECHT
había pagado y que las demás tenían que asumir parte del acuerdo.

Y todo ello se complica cuando, tras estas manifestaciones abstractas no acompañadas de

elementos ciertos o comprobables, declara en la pregunta núm. 14 que los afectados negaron
todo conocimiento, hecho éste que el Juez ignora, como se ha dicho, a pesar de que en sí
mismo hace perder a la delación su fuerza incluso para provocar sospechas.

Lo corroborado, pues, no fue un dato objetivo, elementos ciertos, sino meras afirmaciones
carentes de base que corroborar, una simple delación, una manifestación de conocimiento
sospechosa a la vista de los beneficios obtenidos.

La corroboración externa de hechos, no de credibilidad, no se ha colmado en este caso en el

que la actividad se ha basado en una genérica denuncia que, por tanto, tuvo como base la
aceptación por el Fiscal de la credibilidad del denunciante.

b) La corroboración ha de ser respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Como sostiene el TS español en la sentencia citada 188/2017, la corroboración externa, los

actos de confirmación de lo declarado, objetivo, ha de recaer sobre hechos y sujetarse a las
condiciones derivadas del derecho a la presunción de inocencia. O, lo que es lo mismo, los
actos de corroboración han de ser respetuosos con este derecho y con los principios que
informan la actividad probatoria, siendo insuficientes los que realice el Ministerio Fiscal,
unilateralmente, sin contradicción y sin respeto al derecho de defensa.

“Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado

probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia…. En definitiva es ese otro

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canon de la corroboración el que atribuye a la delación por un coimputado, siempre que ésta se
produzca con los requisitos de validez, la consistencia presupuesto de eficacia para enervar la
presunción de inocencia….”.

Y esta sentencia tiene como objeto la prisión provisional, no la condena.

No se puede olvidar que la jurisprudencia internacional parte siempre de una corroboración en

el seno de un proceso, contradictorio, pues, ya que en ningún país del mundo existe un
expediente administrativo, similar al procedimiento por colaboración eficaz. La hipótesis de
una corroboración unilateral, en un proceso sin contradicción, no está, ni se plantea, por ser
inconcebible en el proceso penal acusatorio.

La presunción de inocencia, de forma muy resumida, obliga a que las pruebas se practiquen
bajo ciertas condiciones que no pueden ser obviadas bajo ninguna condición y que, en materia
de prisión provisional son exigibles cuando se trata de utilizar declaraciones de coimputados
que deben ser corroboradas, en tanto esta corroboración, cualquiera que sea el momento
procesal en que se realice, debe someterse a las condiciones derivadas de este derecho
fundamental. Que se esté en un momento inicial, no exime de la obligación de que los actos de
corroboración se sometan a los requisitos de este derecho conforme a la fase en que se está,
especialmente los de contradicción, inmediación y oralidad.

Cuando el TS español está exigiendo el respeto al derecho fundamental en orden a los actos de
corroboración, siguiendo la doctrina del TEDH, está, pues, desacreditando que cualquier
actividad de corroboración sea suficiente en esta materia, máxime cuando se trata de
arrepentidos y de acordar una medida que anticipa los efectos de una condena.

En este sentido, pues, la afirmación del art. 48 del DS 07-2017, debe ser puesta en relación con
el art. 158,2 NCPP y con la necesaria sujeción al derecho a la presunción de inocencia. El uso de
las declaraciones obtenidas en el procedimiento por colaboración eficaz queda subordinado a
que los actos de corroboración se practiquen en el proceso ordinario bajo las condiciones de
contradicción, inmediación y oralidad, pues se trata de actos de los que depende la validez de
cualquier prueba incriminatoria de coimputados, máxime cuando se trata de la prisión
provisional. Se podrá discutir si tales declaraciones pueden ser válidas para otros actos
limitativos de derechos que no suponen la anticipación de la condena, pero evidentemente, en
este caso de condena previa y sin sentencia, no es posible que los actos del Ministerio Fiscal en
un procedimiento unilateral alcancen el valor exigible a los de corroboración que sirvan de
fundamento a una medida cautelar tan grave.

Ni siquiera cabria argumentar en estos casos el peligro de desaparición de la prueba, pues,

estando incoado un proceso ordinario, ningún problema hay para corroborar actuaciones en el
mismo sin necesidad alguna de hacerlo en un expediente administrativo no contradictorio. No
hay justificación alguna para tal forma de proceder, salvo la de cometer un fraude procesal y
privar a las partes de sus derechos constitucionales.

Muy grave es, pues, cuando se trata de procedimientos por colaboración eficaz que se
concluyen paralelamente a un proceso ordinario y en los que, de forma innecesaria y, tal vez
fraudulenta, que se practiquen diligencias de corroboración con merma de la contradicción

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 48

sustituyendo o haciendo caso omiso de un proceso con todas las garantías. No se alcanza a
entender que las diligencias de corroboración, cuando el proceso penal está abierto, se
practiquen de forma unilateral y no en el proceso ordinario. Esta decisión del Fiscal carece de
explicación y supone en sí misma una determinación que solo se puede explicar en el ánimo de
excluir la contradicción y la defensa.

Y grave es que se justifique este comportamiento inexplicable que genera un estado

excepcional procesal.

Pues bien, en el caso, las diligencias de corroboración –de una simple manifestación abstracta,
no se olvide-, se llevaron a cabo en el procedimiento por colaboración eficaz aunque estaba
abierto un proceso ordinario y contradictorio.

De esta forma, se practicó una presumida prueba pericial que se actuó por orden del Fiscal sin
intervención alguna de la defensa, infringiendo derechamente lo ordenado en los arts. 172 y ss
NCPP y, en concreto, lo que establecen los arts. 174 y 177 que prevén la intervención de la
defensa en los actos periciales.

Esta pericia, que bien pudo ser practicada en el proceso ordinario y sujeta a las reglas de la
contradicción, no tiene el carácter de prueba pericial por infracción de las normas legales y del
derecho a la presunción de inocencia. Es nula de pleno derecho conforme a lo establecido en
el art. 150 d) NCPP por afectar al contenido esencial de los derechos. Y lo es porque, como se
ha dicho, nada se oponía a su práctica contradictoria y a la intervención de las partes en la
misma en un proceso penal incoado y que fue, sencillamente, ignorado por la fiscalía que
decidió practicar la prueba en un procedimiento administrativo, unilateral, para de este modo
excluir a la defensa y sustituyendo el proceso debido por una forma de actuar paralela e
inquisitiva.

La decisión del Fiscal de no someterse al proceso penal, a sus principios constitucionales y

legales, debe implicar la nulidad de lo actuado y, por tanto, la insuficiencia para que todo lo
que se aporta como actos de corroboración, quede excluido de esa consideración. Todo ello
sin hacer referencia alguna a las consecuencias que debería tener para la fiscalía el uso
excesivo y desproporcionado de un procedimiento que se excede en su función y que se quiere
utilizar para excluir el proceso debido infringiendo los derechos más elementales de todo
ciudadano.

No basta, pues, que se pueda contradecir posteriormente, pues la contradicción en la pericial

está perfectamente establecida en el NCPP y no es aceptable remitirse a una defensa distinta
de la prevista en la ley por razones que no se pueden compartir. Ningún problema había en
practicar la pericia en el marco del proceso, ninguno. Hacerlo fuera carece de justificación
ética desde un punto de vista procesal salvo la de excluir a los imputados de un acto de
importancia capital.

c) Los actos deben ser de corroboración, no de investigación autónoma.

El procedimiento por colaboración eficaz, como se ha dicho, tiene una función muy
determinada, cual es la de recibir una declaración, aceptarla y conceder sobre su base una
serie de beneficios para el delator. No es, pues, un procedimiento paralelo que pueda exceder

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 49

ese marco y que se utilice para sustituir un proceso penal ordinario mediante la incorporación
al mismo de una actividad que, bajo la excusa de ser de corroboración, se traduzca en una
labor de investigación de unos hechos, no imputados, pero que se investiguen paralelamente y
sin contradicción alguna.

Los actos de corroboración, pues, deben limitarse a los elementos objetivos ofrecidos por el
delator, pero en caso alguno excederse investigando afirmaciones genéricas o abstractas, el
delito mismo en toda se extensión.

La normativa especial es clara al respecto. Y así se desprende de los arts. 16, 44 y 48 del DS
citado, que se refiere siempre a la corroboración de la información brindada por el delator, es
decir, como se dijo, a los hechos, a los sucesos objetivos que ofrezca.

De esta manera, la legislación especial parte de un dato esencial cuya infracción está en la base
de las incoherencias del sistema de colaboración eficaz. Cuando lo que se transmite es un
hecho, un acontecimiento fundado en elementos objetivos, es evidente que la corroboración
es posible y que los actos que se realizan tienden a esa comprobación, aunque limitada a
aceptar la delación como creíble, pues ese es el objeto de este procedimiento, no acreditar
hechos no imputados en la forma exigida por el NCPP. El objeto del procedimiento
administrativo especial no es una pretensión penal, sino la simple comprobación de la
veracidad de lo declarado.

Pero, cuando lo declarado, como sucede en este caso, es una abstracción, una simple
afirmación de conocimiento no acompañada de elementos objetivos, la corroboración como
tal se transforma en una investigación paralela y una investigación paralela que viene a
sustituir al proceso penal de forma artificiosa y, posiblemente, fraudulenta para el propio
sistema por las ventajas que proporciona a la acusación.

Los actos de corroboración son exactamente eso, actos de corroboración de los datos
objetivos que el delator proporciona. No es la corroboración una investigación ilimitada de una
afirmación tan amplia, como inconcreta y sin límites.

En el caso lo practicado en el procedimiento por colaboración eficaz no ha sido un conjunto de

actos de corroboración de una delación concreta, objetiva y cierta, sino una investigación
paralela sobre unas meras alegaciones de hechos ilimitados e inconcretos, una simple
afirmación sin base objetiva que corroborar. El procedimiento por colaboración eficaz se ha
excedido en sus funciones y constituido en un proceso alternativo de investigación en fraude
de ley.

La pericial practicada y los documentos obtenidos no tenían relación alguna con los elementos
ofrecidos por el colaborador eficaz, que dijo desconocer los hechos, la forma en que
sucedieron. De esta manera, ante tal vacío en la información suministrada, la actividad del
Fiscal no fue la de corroboración de algo desconocido sobre la base de lo declarado, sino la de
investigación de hechos no transmitidos por el Sr. Barata.

Los actos que se ofrecen para el acuerdo de prisión provisional no tienen encaje en las
previsiones legales sobre el uso de las diligencias de corroboración, por exceder las mismas

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 50

con exceso o desviación de poder y de forma fraudulenta para el debido proceso y el derecho
de defensa.

No hay, pues, actos de corroboración en sentido estricto, sino una investigación paralela que
no encaja en el tenor literal de las normas que regulan el procedimiento por colaboración
eficaz. Al no ser diligencias de corroboración propias del marco de este procedimiento,
deberían haber sido practicadas en el proceso ordinario, pues en el mismo sí cabe investigar
sobre una imputación y que los actos ahí celebrados sirvan como reforzamiento de las
delaciones de sujetos coimputados. Pero, no en el procedimiento de colaboración eficaz, cuyos
contornos son muy limitados dada la infracción de derechos que comporta su celebración.

V. EL PERICULUM IN MORA.

La prisión provisional, como es bien sabido y no va a ser objeto de desarrollo en este dictamen,
que no puede constituirse en un estudio teórico, es una medida cautelar que, por tanto, solo
se puede decretar para eludir o evitar los riesgos de esta naturaleza que se verifiquen de modo
exacto y concreto en un proceso, siendo la certeza sobre su evidencia un presupuesto
ineludible para que se pueda construir la presunción en la que ha de basarse la decisión
judicial.

La prisión provisional responde a fines legítimos, entre los cuales solo cabe hallar los de
naturaleza cautelar. Únicamente se acuerda para cumplir fines constitucionalmente legítimos
(STC español 128/1995). En caso alguno puede decretarse, directa o indirectamente, de
manera decidida, expresa u oculta o aparente para la verificación de funciones preventivas
penales o retributivas anticipadas, en tanto estos son fines propios de la pena, no de las
medidas cautelares (Corte IDH, Caso Norín entre otros muchos).

Lo que valida y solo por ello es legítima la prisión provisional es responder a estos fines
expresos y determinados. Nunca, en caso alguno puede adoptarse para constituirse en
respuesta inmediata a ciertos casos, sujetos o acontecimientos que hayan causado alarma
social, que generan, pues, ánimos de vindicta inmediata, que son reclamados socialmente; en
definitiva, nunca puede tener un carácter retributivo propio de la pena, pues convertirían a la
prisión provisional en una pena anticipada. La reacción que es propia de la pena solo puede
basarse en la declaración de la responsabilidad penal, en el delito afirmado y en sus caracteres
y circunstancias. En otro caso, la prisión provisional respondería al denostado criterio nazi de la
alarma social, que ha sido reiteradamente rechazado por los tribunales de todos los países y
los internacionales (SsTC español de 7 de abril y 20 de mayo de 1997. Caso Norín, Corte IDH
entre otras muchas).

Se comprenden así las declaraciones que la jurisprudencia, antes citada, afirma cuando exige
una motivación especial de las resoluciones que decretan la prisión provisional, pues ante
hechos socialmente relevantes, en tiempos en los que los medios de comunicación imprimen
presión a los tribunales y la clase política juega con el proceso judicializando esa política, ante
reclamaciones de comportamientos judiciales inmediatos, ante el riesgo de jueces estrella, se

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 51

deba exigir un plus de fundamentación que controle y limite el poder de los jueces de
instrucción o garantías.

El proceso tiene, entre otros, el fin de descubrir la verdad de los hechos, cumple una función
epistemológica, que requiere la absoluta neutralidad, así como la del Poder Judicial. El proceso
no puede, ni se le debe asignar función alguna propia de la pena, pues perdería su neutralidad
como método y se inclinaría o quedaría en manos de intereses ajenos, espurios y
contrapuestos a su verdadera finalidad. La política criminal se hace con la ley penal, no con el
proceso. Una cosa es que éste sea eficaz, otra, bien distinta, es que asuma funciones ajenas a
su esencia neutral.

Analizar la motivación real, no la aparente, que debe ser rechazada, es ineludible para valorar
la legitimidad de una decisión que acuerde la prisión provisional, es decir, que responda a
auténticos fines cautelares, que no consienta penetraciones ajenas en este ámbito, que impida
a los jueces perder su posición constitucional. Pues, como se dijo anteriormente, la ausencia
de una motivación real, no aparente, formal, da lugar a la declaración de la resolución como
ilegitima, lo que comporta su nulidad radical y la puesta en libertad del afectado, pues se
vulneran, entre otros los arts. 7 y 8 del CIDH.

La admisión de un recurso de apelación que declare la falta de motivación debe dar lugar a
esta declaración y la nulidad del acuerdo de prisión, sin que el tribunal superior pueda integrar
la falta de motivación. La competencia de los tribunales de apelación es meramente revisora,
negativa, no atribuyéndose a éstos la de completar la decisión recurrida. La apelación queda
constreñida por el principio “tantum devolutum quantum appelatum” y la competencia del
órgano de apelación queda circunscrita a lo apelado, sin que pueda subsanar lo mal hecho.

Una apelación, que cabe decir, no se sujeta en la ley a autorizaciones sobre el fondo del
tribunal apelado. Conforme al art. 405 NCPP, las facultades del órgano a quo se limitan a
analizar la concurrencia de los requisitos formales del recurso, sin competencia alguna para
analizar el fondo y siempre desde el antiformalismo propio del recurso de apelación. La
competencia al respecto corresponde al órgano ad quem.

En este apartado del dictamen se va a analizar la motivación de la resolución que acuerda la

prisión provisional y la legitimidad de la decisión, es decir, si responde a fines cautelares.

1. La resolución en sus aspectos generales. La nulidad de la decisión.

En este primer apartado, por su expresividad, se va a abordar, con carácter general, el

conjunto de elementos que permiten valorar la legitimidad de una decisión que, sin muchos
esfuerzos, se aprecia contraria al derecho a la libertad y al que contempla la presunción de
inocencia.

Se va a articular en tres epígrafes, a modo meramente descriptivo, pero representativo de las

líneas, argumentos o posiciones de las que parte la resolución judicial.

En primer lugar, si el acuerdo de prisión provisional tiene como base un riesgo cautelar o, por
el contrario, lo que subyace a la misma es la sola presumida comisión de un delito que ha

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tenido y tiene repercusión social evidente y a la que el juzgado confiere una respuesta
inmediata propia de la que debiera ofrecer en su momento la pena.

En segundo lugar, si el juez ha aplicado presunciones iuris tantum al momento de afirmar la

presencia de los riesgos que apunta, esto es, que el de fuga es el punto de partida en tanto es
el delito cometido, como se afirma, el elemento a valorar aunque se ofrezcan palabras, que no
datos o valoraciones, en otro sentido. En suma, si la valoración es meramente formal y
aparente, pues el riesgo de fuga u otros, se presumen.

En tercer lugar, si el principio de excepcionalidad se ha tenido en cuenta o, por el contrario, se

ha optado por el contrario de forma decidida considerando la prisión provisional la regla con
base en su absoluta efectividad y sin atender o apreciar si las medidas alternativas podrían
ofrecer respuestas adecuadas en el caso.

A) El delito presuntamente cometido como fundamento casi exclusivo de la prisión

provisional. La apariencia en el resto de motivos señalados.

La resolución judicial solo tiene como base cierta el fumus boni iuris, la sospecha delictiva, el
carácter de los delitos imputados, las circunstancias en que se afirma se ha cometido. Pocas
dudas puedan suscitarse al respecto. Tras una motivación aparente de los riesgos, se esconde
y a veces se afirma de modo reiterado y espontáneo, que es el delito, el daño que se dice
causado, las condiciones en que se ha verificado, la alarma social generada, la base cierta de la
decisión. No hay duda alguna en la decisión judicial acerca del ingreso en prisión provisional de
los sujetos afectados. Una decisión que se ha adoptado sobre la base de una imputación,
derivada de la situación generada por el presunto delito. Todo lo demás, la motivación acerca
de las funciones cautelares, es mera retórica, a veces descuidada y siempre parca o formal.

Una prueba de lo que se dice es irrefutable y suscita escasas dudas, a la vez que sirve como
elemento de valoración de lo que se afirma. La resolución tiene una extensión de 38 (treinta y
ocho páginas), de las cuales solo 5 (cinco), se dedican al periculum in mora, en el cual se
trabaja sobre la hipótesis de cuatro riesgos, de tres principios y de cinco imputados. Se
dedicaría y se dedica, pues, a grosso modo, una página a valorar la necesidad cautelar de cada
imputado, lo que revela la escasa atención que se concede a una decisión que ya se ha
adoptado previamente y que solo se reviste de apariencia.

Las referencias a la magnitud del daño causado y al perjuicio económico derivado de los
hechos presuntamente cometidos están presentes en todos y cada uno de los peligros
cautelares que se afirman, siendo éste, que se desliza inconscientemente en la resolución, el
motivo auténtico en que se basa la orden de prisión provisional. Una lectura de las escasas
páginas dedicadas al análisis de periculum in mora revela sin mucho esfuerzo que es esa la
razón que está en la base del acuerdo.

La resolución, pues, tiene como fundamento el presunto delito cometido y la alarma social
provocada y esta afirmación se aprecia de una lectura somera de la “argumentación” judicial.

La nulidad es, pues, algo más que una posibilidad, al constituirse en la consecuencia de una
resolución no cautelar, sino adoptada con base en fines preventivos y penales, en la alarma
social derivada de los hechos que se afirman, en la reacción social que reclama respuestas

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inmediatas. La neutralidad procesal, máxime cuando la base indiciaria reside en un

procedimiento administrativo no contradictorio, se ha perdido absolutamente, siendo
sustituida por un complejo jurisdiccional que corre el riesgo de perder su imparcialidad y un
proceso que no puede cumplir sus funciones constitucionales.

B) La aplicación de la presunción de fuga como punto de partida en el aparente

razonamiento judicial.

Toda la resolución está plagada de afirmaciones genéricas que se utilizan de modo retórico y
solo como exponente de una presunción previamente establecida, cual es la de que existen
riesgos de fuga que se afirman dogmáticamente, como elemento que deba desvirtuarse, no
acreditarse. Presunción iuris tantum, inconstitucional, que hace gravitar la carga de la prueba
de lo contrario, en los imputados y una prueba, como se ha dicho anteriormente, diabólica,
pues los riesgos ideales siempre permanecen.

El hecho de partir del dato de la gravedad de los delitos que se dicen cometidos y de la
necesidad de emitir una respuesta inmediata, lleva consigo que el Juez deje de valorar la
existencia en el caso de los riesgos que justifican la prisión provisional. Una presunción que a
veces adquiere los rasgos de ser iuris et de iure, ni siquiera iuris tantum, pues no existe en
autos una sola mención razonada acerca de la real influencia de situaciones diferentes a las
genéricas que sirvan para probar lo contrario. Algunas ni siquiera se contemplan, otras, se
rechazan sin argumento alguno y solo como expresión de un convencimiento del papel errado
de la prisión provisional.

Si bien en otro momento posterior se analizará cada peligro procesal de forma individualizada,
aquí conviene relatar en términos muy generales lo que se afirma, pues esta visión nos
permite conocer más en profundidad la gravedad de la resolución judicial, su carácter opuesto
a la presunción de inocencia y la inadecuación de una medida tan grave al sistema acusatorio.

El riesgo de fuga se hace depender, solo y exclusivamente de los datos genéricos de la

capacidad económica de los imputados, así como de haber observado un continuo movimiento
migratorio. Y se afirma, lo que es una evidencia ya acreditada en el mismo indicio probado,
que podrían salir del país. Una evidencia, se insiste, porque ya han salido. Pero, se olvida de
añadir, que han retornado. A ello nos dedicaremos posteriormente. Datos genéricos que se
citan sin consideración en el caso y que se afirman como presunción sin individualizarlos en el
comportamiento de los imputados.

Más inadmisible es la referencia a la nacionalidad italiana de algunos imputados, que se torna

en una discriminación por razón de ese dato que ha sido expresamente desterrado por la CSJ
en su casación 631-2015.

“…asumiendo un peligro de fuga por la sola condición de extranjero del imputado, importaría
un acto discriminatorio por razón de la nacionalidad”.

El arraigo se afirma existente, en todas sus facetas, pero, sin más datos para sustentar esta
afirmación, se dice que no tiene calidad suficiente para demostrar la inexistencia del riesgo de
fuga. Es decir, se parte de una presunción de riesgo de fuga y en lugar de motivar que el
mismo existe en el caso, se insta a los imputados a que acrediten lo contrario, esto es, que el

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 54

mismo queda desvanecido. Una forma de motivación que se opone a la consideración del
deber judicial de acreditar el riesgo, no de partir de una presunción que deba probarse
desvanecida.

La gravedad de la pena es motivo suficiente para fundar el riesgo de fuga y se dice y afirma
este dato en diversos momentos. Y esa gravedad se liga al daño producido por los hechos, el
daño en sí mismo considerado, sin relacionar este dato con los peligros procesales que
justifican la prisión provisional. La resolución es expresa en este punto y no cuida siquiera la
apariencia, al destacar ese daño en la decisión, convirtiendo ese dato en motivo de la privación
de libertad. Aunque en ocasiones quiere revestirlo de cierta apariencia, lo normal es que se
limite a afirmar esa gravedad del presunto delito y sus consecuencias civiles para fundar la
prisión provisional. Una decisión, pues, puramente retributiva que funciona como pena
anticipada.

Esto se observa con claridad cuando se establece como formal, que no real, motivo cautelar la
pertenencia a una organización criminal o, mejor dicho, las relaciones con una que se afirma es
ajena a los imputados. Se dice que existe un peligro de fuga derivado de tales relaciones, pero,
sin más razonamiento que la existencia de tales relaciones. O, lo que es lo mismo, no es el
riesgo en concreto lo que se aprecia en el caso, sino el delito mismo y su forma de comisión.
Un motivo extralegal, la relación con una presunta organización criminal, que no la
pertenencia a ella, se hace deudor de las mismas condiciones extremas e inconstitucionales de
ese dato.

Y, en fin, como se verá, la gravedad de la resolución llega a extremos escasamente concebibles

cuando, al valorar el peligro de obstaculización no se hace referencia a un concreto peligro,
sino a la actitud de los imputados en relación con su derecho de defensa, considerando un
dato para acordar la prisión provisional que los imputados aporten documentación que, según
el Juez, oculta el delito presuntamente cometido. O, lo que es lo mismo, que los imputados no
confiesan su responsabilidad y revelan lo que el Juez cree, esto es, la ilicitud de las operaciones
mercantiles que se entienden la base de los delitos. Naturalmente, de proponer una pericia
contradictoria, no cabe duda de que se consideraría de mayor entidad el peligro de
obstaculización.

Un conjunto de razonamientos que no son tales, sino la expresión de una voluntad previa,
derivada de los hechos, de su repercusión social y de la necesidad judicial de retribuir de forma
inmediata, a la par que una forma de presión para obtener una confesión mediante el castigo a
la no cooperación que se demanda.

1. El riesgo de fuga.

Son muchas las resoluciones judiciales, casacionales, de órganos constitucionales y de

tribunales internacionales de protección de los derechos humanos las que han venido a
completar el entendimiento del peligro cautelar de fuga, en una labor precisa que, ajustada a
los casos abordados, deja un poso de doctrina cuyo desconocimiento debe dar lugar a la
revocación de las decisiones que excedan la doctrina, ciertamente casuística, pero precisa y

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ordenada, así como consistente, en la materia. Permanecer y ordenar la prisión provisional

desconociendo esta doctrina carece de justificación en un sistema procesal en el que las
resoluciones de los tribunales internacionales en la materia no son fuentes indirectas a
inaplicables, meras referencias o admoniciones.

No hay duda alguna de que esta función, la evitación del riesgo de fuga, es, junto a la de evitar
la obstaculización del proceso, la más típica del proceso penal, pues solo la presencia del
acusado garantiza el desarrollo del proceso, su resolución en forma de sentencia y el
cumplimiento, en su caso, de la eventual pena que se imponga.

La atención a este riesgo, en un sistema cuya base es la excepcionalidad del ingreso en prisión
provisional, se asienta en la necesidad de que el riesgo aparezca evidenciado en cada caso,
probado con la certeza exigible a una presunción, no solo la mera probabilidad teórica que
supondría encubrir una presunción genérica que significaría regresar a los anteriores modelos
de prisión provisional obligatoria o automática derivada de la expresión legal de indicios o
datos basados en la experiencia. La experiencia sirve, pero no es suficiente para fundamentar
un peligro cierto que no se presume, legal o judicialmente, sino que ha de ser acreditado
objetivamente. Y, la duda, como se ha dicho, cual sucede en toda presunción penal, debe
favorecer al imputado y a los derechos en juego. La constancia de contraindicios consistentes
excluye la presunción e impide mantener la afirmación basada en datos reales o genéricos, la
supremacía de las reglas de la experiencia propia de los sistemas de prueba tasada.

Así se expresa el TS español, en sentencia de 27 de febrero de 2012:

“Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia

de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer
la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las
objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de
modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse
razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo,
que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que
la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la
consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera
la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto
garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle
pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la
absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho
fundamental a la presunción de inocencia”.

Varios son los imperativos que la jurisprudencia ha impuesto en orden a la valoración de la

existencia de un concreto riesgo de fuga, imperativos de directa aplicación y cuyo
desconocimiento permite afirmar la ilegalidad y nulidad de cualquier decisión que ordene el
ingreso de un sujeto en prisión provisional.

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A) El riesgo de fuga no se presume nunca; partir de su existencia como hecho derivado de

la concurrencia de algún dato legal o extralegal no es algo lícitamente admitido, sino
que debe ser probado en cada caso de forma individualizada. La presunción de fuga,
como resultado de una operación racional y casual, debe basarse en datos ciertos, ya
que si se hace sobre elementos genéricos, habrá de considerarse la resolución falta de
fundamento (CSJ, casación 626-2013, Moquegua).
“Trigésimo cuarto. El aspecto que es de conocimiento de este Supremo Tribunal es el de
peligro de fuga, reconocido por el inciso cinco del artículo siete de la Convención
Americana de Derechos Humanos y el inciso tres del artículo nueve del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que autorizan la medida de prisión
preventiva para asegurar la presencia del imputado al juicio u otras diligencias. En esa
línea se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos
Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. vs. Ecuador, Barreto Leiva vs. Venezuela y J vs. Perú
(donde se señaló que el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la
verificación en cada asunto, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso
concreto). En el mismo sentido, se tiene el informe número dos/noventa y siete de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en las sentencias Letellier vs. Francia, Stögmuller vs. Austria e Imre vs.
Hungría”.
B) Los indicios que permiten valorar el riesgo cierto en cada situación, no pueden ser
considerados nunca automáticamente. A tal efecto, la relación de indicios que la ley
contempla no puede calificarse de numerus clausus, cerrado, pudiendo y debiendo en
cada circunstancia apreciarse los diversos acontecimientos útiles para razonar la
existencia o no de un peligro tangible de fuga (Resolución Administrativa 325-2011-P-
PJ).
El peligro de fuga, afirma la CSJ (casación 631-2015. Arequipa) tiene un componente
subjetivo en tanto apreciable judicialmente, pero la afirmación debe objetivarse sobre
la base de datos o elementos objetivos y controlables externamente.
No basta, pues, para considerar el riesgo con la expresión judicial de una creencia o
convencimiento íntimo, sino que, como anteriormente se dijo, esa afirmación ha de
ser el fruto de la concordancia de diversos indicios en un resultado racionalmente
admisible y no contradicho por alternativas razonables.
C) En relación con lo anterior, no son aceptables las presunciones basadas en criterios
genéricos y absolutos sin referencia a su incidencia real en el caso; tales
procedimientos suelen ocultar una creencia subjetiva que se motiva solo de modo
aparente y formal. Ningún motivo, afirma la jurisprudencia, permite por sí solo y por la
mera referencia a su presencia, deducir un riesgo de fuga. Cuando la prisión se
acuerda por el mero hecho de concurrir un motivo o varios, sin implicar su repercusión
en el caso y sin contraponerlos materialmente a los que se oponen a la conclusión, se
llega a una motivación carente de fundamento que debe ser calificada de nula por
afectación de los derechos involucrados.
D) No bastan, se dice, la gravedad del delito o la forma de su comisión por si solas para
fundamentar una decisión de prisión provisional. En este sentido se han expresado de
forma explícita:
-La CSJ, entre otras muchas, en la casación 626-2013.

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-La resolución administrativa 325-2011.

-El TEDH, entre varias decisiones, en la sentencia dictada en el caso LETELLIER vs,
Francia de 26 de junio de 1991.
-La Corte IDH, en diversos casos, siendo los más deatacados: Norín vs, Chile, de 29 de
mayo de 2014; López Alvárez, vs, Honduras, de 1 de febrero de 2006; Bayarri vs,
Argentina, de 30 de octubre de 2008.
-El TS español en muy diversos casos, destacándose aquí por ser recientes y por las
razones que se argumentarán posteriormente, el Auto de fecha 4 de diciembre de
2017, dictado en el caso de Cataluña en el cual, y aunque las penas previstas para los
delitos imputados superan los treinta años de privación de libertad, se ha acordado la
libertad bajo fianza de la gran mayoría de imputados descartándose que la gravedad
de la pena sea relevante o determinante cuando concurren otras circunstancias.

E) Tampoco puede justificar la prisión provisional la concurrencia en el caso de

determinadas circunstancias personales de los imputados. Y así se ha pronunciado
reiteradamente la Corte IDH en muchos asuntos, especialmente, en los ya citados
Norín y López Alvárez. La CSJ, en la casación 631-2015, se ha referido específicamente
a la nacionalidad del imputado, que ha considerado no solo irrelevante a los efectos de
acordar una prisión provisional, sino una discriminación por razones inadmisibles. En
este mismo sentido cabe hablar de la capacidad económica, que nada indica por sí
sola.

F) Mayores referencias se han hecho a la constancia de movimientos migratorios de los

decretados presos provisionales, que ha sido entendida como un indicio insuficiente
tomado en abstracto o genéricamente. La CSJ, en la casación 631-2015, siguiendo y
citando al TEDH (Caso Stögmüller vs, Austria de 10 de noviembre de 1969), consideró
que carece de consistencia para valorar, por sí mismo o unido a la capacidad
económica abstracta, la posibilidad de viajar o la facilidad para hacerlo, como motivo
de acuerdo de la prisión provisional. Y ello es así porque, obviamente, esta presunción
general sancionaría a quien dispusiera de medios o tuviera su trabajo relación con
países externos. Una discriminación que carece de suficiencia si no va acompañada de
elementos adicionales.

“Que un criterio tomado en cuenta para determinar el peligro de fuga fue el intenso
movimiento migratorio del imputado XXX, aunque se trata de viajes por motivos
laborales, vinculados a su labor profesional, de corto alcance y de regreso inmediato al
Perú. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del diez de
noviembre de mil novecientos sesenta y nueva, recaída en el asunto Stögmüller contra
Austria, estableció que la simple posibilidad o facilidad que tiene el procesado para
pasar la frontera no implica peligro de fuga. De esta forma, no puede estimarse el
peligro de fuga en función a los diversos viajes fuera del país que puede realizar un
imputado extranjero o peruano”.

Con más razón, se añade, como se dirá, cuando el imputado ha regresado siempre de
los referidos viajes y se ha sometido al proceso, mostrando por ello, al contrario de lo

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que indica una presunción abstracta y general, una clara intención de permanecer
sujeto al proceso.

G) El arraigo ha sido considerado un elemento esencial para valorar el riesgo de fuga, al

ser y comportar elementos concretos y adecuados al caso, pues esta condición no se
extrae de afirmaciones genéricas, sino que se construye sobre la base de situaciones
reales, ciertas y comprobadas. El arraigo es siempre concreto, no una mera
abstracción, pues solo se puede afirmar cuando se comprueba esa vinculación del
sujeto a un lugar, familia o empresa u oficio. El arraigo tiene un carácter objetivo que
se enfrenta derechamente a la abstracción de indicios que se aplican o consideran solo
genéricamente. Como ha sostenido la CSJ (casaciones 626-2013 y 631-2015), el arraigo
desincentiva el riesgo de fuga, lo desvaloriza. Cierto es que no lo excluye, pero cuando
se aprecia y se afirma concurrente, no puede ser desvalorizado por indicios genéricos y
abstractos prefiriendo la presunción legal incorrectamente utilizada. No parece,
cuando se concreta su existencia, que pueda ser desatendido mediante la afirmación
de su descarte o calificándolo de modo que lo desvirtúe sin razones que fundamenten
su rechazo (DEL RIO LABHARTE).

H) Y, en fin, el comportamiento del imputado en el proceso y su conducta anterior,

constituyen un elemento o indicio concreto, objetivo y determinante de la actitud del
imputado, que tiene más fuerza argumentativa, que la simple referencia a criterios
abstractos y genéricos. Al igual que el arraigo, pero con mucha más entidad, la
conducta del imputado ofrece un marco objetivo del que es imposible abstraerse para
valorar la certeza de un riesgo de fuga, pues revela tendencias que exceden a las
probabilidades para adentrarse en la certeza, confirmada, de una actitud. Frente a la
objetividad de una conducta, difícil, por no decir imposible, salvo que se anteponga la
creencia o la presunción legal ilícita, será afirmar un riesgo de fuga basado en
consideraciones abstractas cuando la realidad demuestra, racionalmente y
probadamente, lo contrario.

A estos efectos, son ilustrativos los Autos dictados por el TS español recientemente,
los de fecha 9 de noviembre y 4 de diciembre de 2017, en el caso Cataluña, en los que,
como se ha indicado, las penas suman los treinta años por delitos de rebelión y otros
gravísimos, con enorme relevancia social y daños de entidad considerable. Caso en el
cual hay sujetos en prisión provisional, otros en libertad bajo fianza y condiciones y
algunos fugados de la justicia española.

Pues bien, en este caso, el TS, ha determinado que la conducta procesal de cada uno
de los sujetos difumina para sí el riesgo procesal que pudiera en concreto derivarse de
la pena y del hecho cierto de la capacidad de fuga, de salida al extranjero, máxime en
el espacio europeo en el que las fronteras internas no existen. El comportamiento
procesal individual constituye un elemento objetivo que, razonablemente y siempre,
como norma, excluye la aplicación de estándares genéricos. Se sigue, de este modo, lo
que la CSJ dictamina en el caso Moquegua, que lo considera un dato concreto que
supera a toda consideración abstracta o genérica.

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Así, en el caso, se ha acordado la libertad bajo fianza de muchos de los imputados que,
a pesar de la contrastada posibilidad de huida, acreditada con la fuga de quien fuera el
Presidente de la Generalidad (Sr. Puigdemont) y otros consejeros, permanecieron en
España y comparecieron al tribunal cuando fueron llamados. Es decir, ante una
capacidad económica y contrastada, que no presumida, facilidad de huida en el caso,
los puestos bajo medidas alternativas, acreditaron su arraigo y un comportamiento
preciso que hacía inválido el riesgo de fuga concretado en otros sometidos al mismo
proceso.

El TS viene a sostener que no cabe anteponer a la realidad y a la conducta acreditada

que excluye la intención de huida, criterios genéricos, conductas que en otros casos se
han demostrado ciertas, pero que en el de los liberados han acreditado exactamente
lo contrario.

El arraigo, pues, ha prevalecido sobre el riesgo de fuga.

Y los diferentes movimientos migratorios, cuando los sujetos no han huido, no sólo no
han sido tomados como criterio revelador del riesgo de fuga, sino, antes al contrario y
razonablemente como un indicio cierto de ánimo de someterse al proceso. Porque,
cada criterio debe ser interpretado en el caso en el modo que le es propio, de manera
que esa capacidad económica y los movimientos migratorios, cuando no se han
utilizado para huir, sino que el sujeto no lo ha hecho y ha regresado siempre, revela
una intención que acredita su decisión de comparecer al proceso, no la contraria.

“En todo caso, siendo evidente que el objeto de la medida cautelar de prisión
interesada por el Ministerio Fiscal, no es iniciar ejemplificativamente el cumplimiento
de la pena que podrá llegar a imponerse en su día, sino impedir su fuga, no puede dejar
de contemplarse que aunque ese riesgo exista -en la forma que se ha expresado-, se
difumina por haberse presentado cuantas veces han sido citados por el TSJC, así como
por este Instructor (que lo ha hecho en tres ocasiones, considerando el llamamiento a
la comparecencia de medidas cautelares), y ser manifiesto el contraste con otros
encausados en este proceso, que se encuentran actualmente fugados».

A) Arraigo, gravedad del delito y conducta de los imputados.

Tras estas premisas, que constituyen la base procesal de la que se debe partir, es fácil colegir
que la decisión judicial en este caso carece de fundamento alguno, tiene como base
presunciones genéricas que se interpretan atendiendo a máximas de la experiencia y que se
oponen a la conducta concreta, obviando, con referencias formales que expresan una creencia
o una voluntad de acordar la prisión provisional. Una resolución que entra en colisión con la
jurisprudencia citada y que no cumple con los estándares de una presunción judicial, humana,
no legal, a los que debe someterse la de fuga.

-Se reconoce expresamente que los imputados, especialmente el Sr. Camet, están fuertemente
arraigados en Perú, familiar, social y laboralmente. Pero, frente a esta afirmación, probada y

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acreditada y sin más explicaciones, considera que dicho arraigo, que se reconoce absoluto en
todas sus consideraciones, se sostiene que carece de entidad cualitativa, que no tiene calidad
o fuerza para asegurar plenamente la presencia del imputado en el proceso. No se dice la
razón por la que esa calidad es insuficiente, pero parece que tal conclusión deriva de una
apreciación genérica y abstracta de los criterios, igualmente abstractos en su toma en
consideración, de la capacidad económica y los movimientos migratorios del imputado. El
juzgado, sobre esa base ideal, ni razonar en el caso, mantiene esa pérdida de cualidad e
intensidad. Un criterio objetivo se supedita a la concurrencia de otro general. Una cosa
sostenida por la doctrina (SAN MARTÍN) es que se pueda considerar de poca calidad el arraigo
cuando coinciden otras circunstancias que lo devalúan. Otra, bien distinta, es que se califique
como tal tan sólo atendiendo a tales criterios de forma abstracta y sin observar la conducta del
imputado que viene a privar de valor a los elementos que se consideran válidos para esa
desvalorización del arraigo. Porque, la calidad de un elemento objetivo solo puede rebajarse
cuando concurre otro de la misma naturaleza, no genérico, pero no cuando en el caso
aparecen datos ciertos que incrementan el valor de los que sustentan el arraigo. En este caso,
los criterios utilizados no solo pierden su eficacia, sino que vienen a aumentar el plus de
certeza que proporciona el arraigo.

Pero, en este caso, contra la totalidad de la jurisprudencia peruana e internacional, el juzgado

toma los criterios de la capacidad económica y los movimientos migratorios como
presunciones absolutas, a las que no opone, ni razona porqué, el arraigo o el comportamiento
del imputado que anula la presunción. Una construcción, a la vista de las decisiones
jurisprudenciales, injustificada y nula de pleno derecho.

-Ahora bien, dicho esto, y en tanto el arraigo es desatendido judicialmente con base en
aquellas razones abstractas, si estas últimas perdieran fuerza, si resultaran contrarrestadas por
consideraciones concretas, resultaría que el arraigo adquiriría una fuerza determinante y
debería ser motivo de nulidad de la resolución para acordar la libertad o una medida
alternativa. Es decir, si el arraigo carece de intensidad porque concurren causas abstractas que
se anteponen, si éstas se desvirtúan, aquella debería alcanzar su plena expresión.

-Y eso es lo que sucede en el caso, en el cual las condiciones a las que se somete el riesgo se
han visto desvanecidas por la conducta procesal de los imputados, conductas ciertas que
excluyen toda fuerza a la presunción y que el juzgado, consciente o inconscientemente, ha
ignorado citar siquiera, aunque incurre en contradicciones lógicas que deben resaltarse. El
juzgado, constando como constan en la causa, ha ignorado valorar la circunstancia prevista en
el apartado 4, del art. 269 NCPP, lo que significa otorgar un valor adicional a las presunciones
genéricas y, en este caso, omitiendo cumplir la ley. Porque el juzgado, pudiendo hacerlo, ha
ignorado, en línea con las peticiones de la fiscalía, los indicios que la ley señala y que sirven
para, en este caso, revelar la inconsistencia de las presunciones generales. Una omisión
preocupante por lo que significa de falta de motivación real y de tratarse la presente de una
resolución carente de justificación cautelar y deudora de funciones retributivas inmediatas.

Pues, los indicios abstractos y genéricos de la capacidad económica y los movimientos

migratorios de los imputados que el Juez valora como base de una presunción de riesgo de
fuga, en este caso actúan al modo contrario, exactamente como indicios que revelan la

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intención de comparecer y someterse al proceso. La presunción genérica adquiere en el caso

una relevancia distinta y diferente diametralmente a la que se le asigna mediante ese
razonamiento indebido que el juez utiliza. Y es que, siendo ciertos ambos criterios, es hecho
probado que los imputados, que han viajado constantemente y que tienen esa posibilidad de
hacerlo, siempre han regresado al país, han comparecido en el proceso, están personados en
el mismo, aunque conocían desde tiempo atrás su existencia, hecho éste público y notorio.
Conociendo los riesgos que asumían, han permanecido en el país, han regresado en todo
momento y se han sometido al proceso. Es más, como dice la propia resolución al valorar la
relación con una presunta organización criminal, aquellos que la conforman están fuera del
país, lo que debe confrontarse con la conducta de los imputados que, pudiendo como se
afirma, huir, no lo han hecho. Un dato contrastado y cierto, probado.

-En resumen, no existen criterios en el caso que sirvan para avalar el peligro de fuga, dado que
el arraigo y el comportamiento de los imputados comportan contraindicios suficientes para
desvirtuar los que en general se utilizan. Y es más, se insiste, los que el juez utiliza, más que
tendentes a acreditar el peligro de fuga, debidamente puestos en relación con la realidad,
revelan lo contrario.

Los contraindicios son consistentes y permiten ofrecer una alternativa, la inexistencia del
peligro de fuga, razonable y contrastada. La presunción de fuga no puede sostenerse
racionalmente, al menos sin refutar la fuerza racional de los contraindicios, no tan solo dando
más valor subjetivo a criterios generales y abstractos.

-Nada que decir, tras lo que se ha manifestado, al dato de la nacionalidad italiana de algunos
imputados. No solo se trata de una condición personal y prohibida, sino que, al igual que lo
que se ha dicho, la conducta de los imputados revela una actitud contraria a la que se predica
como indicio genérico.

-En conclusión y como se ha sostenido, la decisión judicial se basa, exclusivamente, en el dato

del delito, su gravedad y la repercusión social. Una resolución no cautelar, que se aproxima a la
pena anticipada y que le asigna a la prisión provisional fines incompatibles con su carácter
constitucional.

B) La magnitud del daño causado.

El art. 269 NCPP desarrolla como criterio, ciertamente difícil de entender y en el marco de una
presunción de fuga, un dato que se refiere, sin duda alguna, a la responsabilidad civil, no la
penal, estableciendo la norma una suerte de medida que corre el riesgo de convertirse en una
prisión por deudas anticipada. Una norma, pues, tan compleja, como abierta y que el juzgado
en este caso no explica con claridad o no se llega a entender.

Un criterio éste que SAN MARTÍN ha calificado como desacertado “pues condiciona la
valoración de la conducta del procesado frente a un hecho futuro e incierto como es el pago de
una eventual reparación civil y, además, adopta un canon para la determinación de la pena
como es el hecho de analizar su comportamiento frente a la víctima”.

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 62

En el mismo sentido se expresa DEL RÍO, que considera que la actitud del imputado en relación
con el daño del que no ha sido declarado responsable nada indica en relación con su conducta
procesal, especialmente, con un riesgo de fuga.

Y a la misma conclusión llega NEYRA FLORES.

La CSJ, en la casación 626-2013, Moquegua, formuló sus severas dudas al respecto de este
criterio, intentando ofrecer una salida o respuesta al mismo que pudiera compatibilizarse con
los fines cautelares de la prisión provisional.

De este modo, distinguía entre el primer y el segundo de los hechos en que se basa la norma,
es decir, la magnitud del daño causado y la conducta del imputado al respecto de la reparación
del daño causado. En este sentido, rechazando plenamente la segunda, que vincula a la
responsabilidad civil, ofrece una solución, ciertamente limitada, a la primera parte de la
norma, la que en este caso utiliza el juzgado, la magnitud del daño causado.

En este sentido, rechaza que se pueda contemplar desde la consideración de la forma de

realización del delito que revelara una posible reiteración delictiva, al considerar que este
criterio no es cautelar. Y, del mismo modo, se niega a aceptar que la magnitud del daño pueda
ser ligada a la gravedad de los hechos que conllevara la necesidad de ofrecer una respuesta
inmediata a las peticiones sociales de seguridad o vindicta. Es decir, remediar la alarma social.

Concluye la CSJ que solo tendría sentido si la magnitud del daño se vinculara a la comisión de
los hechos que implicara una mayor gravedad de la pena, a la que pudiera vincularse una
especial consideración del riesgo de fuga. Esto es, el motivo se contraería a algo innecesario,
pues la gravedad de los hechos, la pena en concreto, ya forma parte o debe formar del criterio
de la gravedad del delito. El apartado segundo del art. 269 no se refiere a la pena en abstracto,
sino a la que se espera en el procedimiento. En consecuencia, la interpretación de la CSJ, aun
siendo razonable, en realidad deja vacío de sentido este criterio, que queda y está incluido en
el apartado segundo del artículo citado.

Y es que en este caso la ley contempla un indicio que debe ser considerado inconstitucional
por no tener carácter cautelar, sino retributivo inmediato y, en ocasiones, vincularse a la
prisión por deudas, así como a la exigencia de quien no ha sido condenado a satisfacer unas
responsabilidades que derivan de un proceso penal en curso o de uno civil para el caso de que
se tramitara de forma separada la pretensión civil.

Una lectura de la resolución judicial en el caso revela que ninguna consideración cautelar se
realiza, a pesar de la referencia a la casación de Moquegua. El juzgado basa su afirmación de
procedencia de la prisión provisional en tres datos: la magnitud del daño causado, la
vulneración del principio de transparencia y el perjuicio patrimonial potencial causado al
Estado. No hay razonamiento adicional alguno que vincule estos datos al riesgo de fuga, de
suerte que se traduce la decisión en una mera y simple retribución basada en la gravedad del
hecho por sí sola y en una automaticidad de la prisión provisional ante ciertos delitos que
precisan satisfacer cierta alarma social.

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La inconstitucionalidad de la ley no parece dudosa, porque la interpretación de la CSJ,

razonable, no es necesaria habida cuenta de que el dato que se ofrece ya viene amparado por
el apartado segundo del art. 269 NCPP.

C)La vinculación con una presunta organización criminal.

El NCPP ha modificado los arts. 268 y 269. Si anteriormente, en su redacción original, la

pertenencia a una organización criminal se había de vincular a un concreto riesgo de fuga u
obstaculización de la prueba, ahora, la pertenencia a una organización criminal, se considera,
sin más adiciones, motivo para valorar y apreciar el riesgo de fuga.

Esta redacción, sin embargo, cualquiera que haya sido la intención del legislador, no supone
que se pueda considerar la integración en una organización criminal como motivo que, sin más
razonamiento y condición, implique automáticamente la expresión de un cierto riesgo de fuga.
Eso sería y se traduciría en una presunción legal automática incompatible con los principios
que informan la prisión provisional que no precisan de más explicaciones en este momento. Es
evidente que, la pertenencia a una organización criminal no exime al juzgado de motivar en
cada caso e indagar en la existencia de un auténtico riesgo de fuga u obstaculización de la
investigación. Una motivación que exprese la forma en que se manifiesta en cada caso el
mayor riesgo derivado de la pertenencia a una organización criminal. Que ese dato en general
y como no es discutible supone mayores elementos de juicio, no implica otra cosa que una
máxima de experiencia que, en materia de prisión provisional no puede constituirse, como se
ha comentado, en una presunción de fuga que actúe a modo de inferencia legal, prohibida.

La resolución judicial, que sigue las peticiones del Ministerio Público, se introduce, a pesar de
lo dicho, en un terreno complejo que excede la ley en su regulación expresa y que, en
consecuencia debe ser analizada con cuidado extremo.

Y es que se afirma explícitamente que no se está en el caso previsto en el art. 269, porque los
imputados no integran una organización delictiva, sino que se han relacionado con ella. De
este modo, el indicio que utiliza el juzgado no puede ser el previsto en el precepto citado, sino
otro distinto, que es posible a la vista de que los que se prevén en la ley no constituyen un
listado cerrado. Pero, a su vez, es evidente que tampoco les resulta de aplicación ninguna de
las consecuencias que la jurisprudencia anuda a la pertenencia a una organización criminal. Y,
en este sentido, se puede asegurar que el elemento que se utiliza es solo uno más, extralegal,
que debe motivarse para confirmar una presunción de fuga u obstaculización del proceso.

En conclusión, aunque la ley, en su actual redacción, plantee problemas, en el caso no se ha

atendido al motivo previsto en el art. 269,5 NCPP, sino a otro distinto. De este modo, ninguna
consecuencia de las que ordinariamente se deducen de la integración en organización criminal
puede sustentarse, debiéndose valorar la causa en su consideración particular y su validez y
suficiencia para generar los riesgos que se afirman.

Y, en este sentido, la resolución, tras afirmar las relaciones existentes entre los imputados y
una presunta, se insiste, presunta, organización criminal afirma, literalmente, que esta
situación “pone de manifiesto que se generaría potencial peligro de fuga y potencial

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obstaculización del proceso por vinculación con esta presunta organización criminal, y más aún
cuando todos estos representantes de estas empresas están fuera del país”.

Llama la atención que, no acogiéndose la causa legalmente prevista, se anuden a la que se

expone, la mera relación afirmada con una presunta organización criminal, los efectos
similares que se atribuirían a la pertenencia a una organización de este tipo y que se haría,
además, de atribuir a este integración un carácter automático.

Ningún razonamiento adicional se efectúa para atribuir al motivo extralegal la fuerza de servir
de base a la presunción que se afirma, a los riesgos potenciales que se exponen. Una
equiparación de la causa extralegal con la interpretación inconstitucional de una causa legal
que se quiere hacer automática.

Pero, para concluir y como se dijo, se atiende a un dato cierto, pero del cual, igualmente de
forma cierta, no se puede afirmar un riesgo potencial, sino exactamente el contrario. Afirma el
juzgado que el riesgo de fuga se incrementa habida cuenta de que las empresas relacionadas
con los imputados se encuentran radicadas fuera de Perú. Pero, como se dijo, esa realidad se
desvanece atendiendo al comportamiento procesal de los imputados, que han viajado con
frecuencia fuera de Perú, se han relacionado con las empresas que integraban el grupo al que
se imputa el delito, pero siempre han regresado asumiendo las responsabilidades que se les
exigen.

Siendo un hecho indiscutible la radicación de las empresas que se dice se presume que
integran una organización criminal y que los imputados han viajado con frecuencia, por
motivos profesionales a dichas sedes, es un hecho cierto, incontrovertible, que siempre han
regresado a Perú, que no han aprovechado conociendo las investigaciones –algo público y
notorio-, sus estancias fuera para permanecer en el extranjero.

2. El peligro de obstaculización probatoria.

Poco, muy poco hay que decir al respecto de este motivo habida cuenta la redacción,
escasamente cuidada, de la decisión judicial y la inadmisible aceptación de sus presupuestos.

Constituye un criterio típico del cual derivar un fin legítimo cautelar el denominado peligro de
obstaculización de la investigación y prueba, riesgo que el art. 270 NCPP desarrolla regulando
de forma muy determinada los supuestos o situaciones que pueden revelar su existencia y las
consecuencias que deben evitarse.

El mencionado precepto dispone la procedencia de la prisión provisional cuando coincida en el

caso concreto un riesgo cierto de alteración material de la prueba documental o de influencia
decisiva en cualquier prueba personal, coimputados, testigos o peritos, bien de forma directa o
bien por medio de tercera persona.

En todo caso, la norma exige, como es adecuado al principio de necesidad, que el peligro sea
concreto, no meramente abstracto o inferido sin atención a su real existencia, que se contraste
con los datos obrantes en la causa, especialmente con la conducta mantenida por el
investigado, que sea efectivo, es decir, no meramente hipotético o, lo que es lo mismo, que la
influencia, aun existiendo, pueda causar un real daño, pues si los actos ya han sido practicados

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en todo o en parte, la afectación de esa intervención es mínima o inexistente, no pudiendo

adoptarse una resolución como la prisión provisional sin que la misma prevenga riesgo alguno.

En resumen, la prisión provisional exige, en estos casos, la presencia y constancia de una

conducta del imputado que haga presumir un riesgo cierto, con una base real y no asentada en
meras conjeturas. Y tales elementos han de estar acreditados cual sucede con todos los
indicios sobre los que se asienta una presunción, no siendo posible la simple afirmación del
hecho indirecto para afirmar una conclusión indiciaria.

La norma, pues, se basa en un riesgo de comportamiento futuro que, en el caso de los

documentos se contrae a la destrucción, modificación, ocultación, supresión o falsificación de
los mismos. No, naturalmente, se refiere la norma a la aportación de la documentación que el
imputado posee y a la que el juzgado atribuye carácter falsario. Es decir, no es motivo de
riesgo de obstaculización la aportación de la documentación existente que, en la hipótesis de
que fuera falsa, es la existente y debe ser objeto, precisamente, de la actividad probatoria. No
puede el juzgado atribuir carácter falsario y penar a los imputados por sostener, en el ejercicio
legítimo de su derecho de defensa, la legitimidad de esa documentación. Máxime en un caso
en el que esa falsedad deriva de una “pericia” no contradicha y practicada unilateralmente en
un expediente administrativo. Las conclusiones de esta “pericia”, refutadas por las empresas
de auditoría, son ciertamente endebles desde las reglas de la contabilidad.

“No se puede, oculta tras esta exigencia cautelar, demandar una indirecta colaboración del
imputado con su condena o perturbar, limitándolo, el derecho de defensa. Y así lo ha sostenido
el TC de forma expresa en su sentencia 128/1995, entre otras muchas. Considerar
obstaculización el ejercicio del derecho de defensa o el no reconocimiento de la culpabilidad o
la aportación de los documentos que el juzgado reputa base del delito, es, simplemente,
atentar al derecho de defensa”.

Esta sentencia refleja una teoría que calca a la perfección la conducta del Juez en el caso,
refutándola de modo expreso y terminante.

En este mismo sentido se expresa el TC peruano en la sentencia dictada en el expediente

05591-2009-HC/TC (citada por ORÉ GUARDIA Y LOZA AVALOS), en la que afirma: “el peligro de
entorpecimiento de la actividad probatoria no puede sustentarse legítimamente en la negativa
de los cargos por parte del imputado, lo que constituye únicamente ejercicio del derecho de
defensa”, pues ello “resulta a todas luces ilegítimo en términos constitucionales, toda vez que
implicaría para el imputado la obligación de aceptar la comisión de los hechos que se le
atribuyen como requisito para obtener algún tipo de libertad”.

Como regla de tratamiento, el hecho de que el imputado haya de ser considerado no culpable,
obliga a no castigarle por medio de la prisión preventiva. Y eso quiere decir que ésta no puede
tener carácter retributivo de una infracción que aún no se halla jurídicamente establecida. Y,
con mayor razón, proscribe la utilización de la prisión con la finalidad de impulsar la
investigación del delito, obtener pruebas o declaraciones, etc., ya que utilizar con tales fines la
privación de libertad excede los límites constitucionales.

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Pues bien, la decisión judicial, en este caso, considera riesgo de obstaculización el ejercicio de
este derecho, pues entiende que ese peligro viene determinado por las alegaciones de las
partes que niegan las imputaciones justificando sus actos y aportando la documentación que
poseen, en la que quieren residenciar las bases lícitas, que estiman existentes, de las cesiones
de parte de sus utilidades. Para el juzgado, esos documentos son falsos y aparentes y ocultan
las responsabilidades que se persiguen, de modo que el uso de los mismos es calificado como
obstaculización al proceso.

Es evidente que el juzgado retribuye el no reconocimiento de la culpabilidad y la aceptación

obsecuente de las imputaciones penales, aplicando la prisión provisional como medida
retributiva de esa falta de colaboración que se desea en modo de confesión de los delitos
imputados.

Poco más hay que comentar a la vista de la gravedad de esta motivación que no sólo excede
los fines de las medidas cautelares, sino que directamente atenta al derecho de defensa de
forma inconcebible.

3. Los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

La máxima expresión de la ilegalidad de la resolución se aprecia al analizar los “argumentos”

que se reflejan para sustentar la sujeción a los principios constitucionales y legales que
constituyen el fundamento de la prisión provisional en una sociedad democrática.

Tres son los principios que se exponen, de forma no solo parca, sino evidentemente
inapropiada, siendo preocupante el entendimiento de estos fundamentos y la forma en que se
utilizan. No es errado asegurar que el Juez parte de unas bases exactamente opuestas a los
mismos y de reglas que se oponen a su vigencia, reglas que no se acomodan al entendimiento
de la prisión provisional, ni siquiera a su regulación legal.

A) Idoneidad.

Afirma la resolución que la prisión provisional es idónea porque, a pesar de ser la medida más
grave, es también la más eficaz para garantizar la sujeción al proceso. Esa es la base del
razonamiento judicial. No que sea la adecuada al caso o que otra podría cumplir los mismos
fines, sino que, aun siendo la más gravosa, es la idónea porque cumple con mayor eficacia las
funciones pretendidas. Nadie discute que sea la más efectiva, pero tampoco que es la más
gravosa. Y este último dato es el que el Juez no atiende, ni toma en consideración.

Es evidente que lo dicho es lo opuesto a lo exigido y lo opuesto al hecho cierto de que los
riesgos siempre existen en un terreno teórico. Afirmar que lo idóneo es siempre lo más
efectivo, al margen del caso y sin valorar la procedencia o adecuación de lo menos gravoso,
que se califica de menos idóneo, es tanto como descartar la excepcionalidad en todo caso.

Que lo menos gravoso puede ser menos idóneo en términos ideales es evidente, pues a nadie
se le escapa que la prisión elude en todo caso muchos riesgos. Pero, que lo más eficaz sea lo
procedente siempre por ese dato, supone elevar la prisión a norma, ya que nunca las medidas
alternativas, en un terreno teórico, podrán proporcionar esa eficacia absoluta que se reclama.

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La resolución, pues, se funda o acoge el sistema de prisión provisional obligatoria, en tanto

opta por lo más eficaz en abstracto, sin más consideración y por el solo hecho de que la prisión
provisional asegura el proceso de forma más plena.

Siendo la prisión provisional la última ratio o último recurso, esta afirmación se opone
derechamente a lo establecido por el TC, sentencia nº 1091-2002-HC/TC (citada por SAN
MARTIN).

B) Necesidad.

Sobre la base de que la prisión provisional es la medida más eficaz y preferente, la decisión
judicial rechaza las medidas alternativas sin más argumentos que su propia voluntad, pero
cayendo en unas afirmaciones que desconocen la ley y la hacen inaplicable.

Así, se dice, que no procede acordar las medidas alternativas porque en el caso subsisten los
riesgos cautelares de fuga y obstaculización del proceso. Es decir, se rechazan las medidas
alternativas porque existen peligros procesales o, lo que es lo mismo, el juez vendría a decir
que las medidas alternativas solo serían procedentes cuando en el caso no existiera riesgo
alguno cautelar. Las medidas alternativas solo serían procedentes cuando no hubiera hecho
alguno que asegurar.

Para el Juez, pues, las medidas alternativas no son preferentes a la prisión provisional cuando
pudieran garantizar la eficacia del proceso, sino que serían procedentes solo cuando en el caso
no existiera función alguna cautelar que cumplir. Siendo así, la pregunta que cabe hacerse es
cuál es la naturaleza de estas medidas alternativas que, según la decisión judicial, solo caben
cuando no existen riesgos cautelares que preservar.

Es evidente que esta motivación se opone derechamente a la ley y a los principios de

excepcionalidad y necesidad; más aún, es antijurídica y viola flagrantemente la Constitución y
el NCPP. Porque, como es sabido, el art. 287, dispone el acuerdo de la comparecencia con
restricciones cuando concurran riesgos cautelares y puedan ser razonablemente eludidos
mediante estas disposiciones menos gravosas para la libertad.

Presupuesto de estas medidas es la existencia de razones cautelares, de modo que negar su

aplicación porque esos riesgos constan en el proceso, es tanto como entender inaplicables las
mismas, elevar la prisión provisional a regla y reducir las medidas alternativas a un espacio que
se desconoce, pues es evidente que ante la ausencia de riesgos lo procedente es la libertad sin
condiciones.

C) La proporcionalidad.

Una misma dirección recorre la resolución al valorar el principio de proporcionalidad. La

prisión provisional se fundamenta en dos datos: uno, empírico, consistente en que la prisión
provisional debe aplicarse en este caso porque se hace cuando se trata de policías imputados
por coima; otro, que la prisión provisional es absolutamente eficaz, sin más consideraciones.

Poco o nada hay que decir no dicho antes.

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Que se aplique a policías imputados por coimas la prisión provisional debe entenderse que se
debe a algo más que a la condición de policías y al delito, esto es, a que en el caso concurren
riesgos cautelares. Decir que se aplica a los policías por estos delitos sin más razonamiento
parece querer expresar que la prisión provisional no depende de los riesgos cautelares, sino de
los delitos y los sujetos, que es una medida punitiva. El Juez, con este argumento desliza su
opinión y afirma y confirma la razón por la cual adopta la decisión de prisión provisional, cual
es el delito y su gravedad, así como la necesidad de ofrecer una respuesta a la sociedad.

Que sea la prisión provisional una medida que ofrece mayores ventajas en orden al
aseguramiento del proceso, no es razón suficiente, como ya se dijo.

D) Conclusión sobre la infracción de los principios informadores de la prisión

provisional.

La forma en que se motivan estos principios revelan la necesidad de modificar la resolución

dictando la procedente, bien en forma de libertad o bien, en la de medidas alternativas, las
que procedan a la vista de los presupuestos y la ausencia de riesgos cautelares expresos. No
obstante, la falta de motivación real de la aplicación de estos principios debe dar lugar a la
nulidad de la decisión y la revocación de lo que aparece como una mera resolución que opta
por la prisión provisional sin atender a los principios constitucionales que la informan.

Ni una línea se dedica a los deberes del Estado de garantizar el cumplimiento de sus
obligaciones, las referidas al control de los ciudadanos en orden a las fronteras, los controles
migratorios. Siendo este un elemento que viene a garantizar la efectividad de las medidas
alternativas y dependiendo su eficacia del propio Estado, resulta desproporcionado que éste
desatienda lo que le es obligado haciendo recaer en el imputado la totalidad de los riesgos
derivados de las posibles deficiencias en que pueda incurrir.

Si el Estado conoce a la perfección los movimientos migratorios de los imputados es porque los
controla, lo que explica que puede ejercer ahora también un control que le es legalmente
impuesto. Si el Estado dispone, a su vez, de medios de verificación de las órdenes de
alejamiento o de aproximación, mediante los instrumentos electrónicos adecuados, no parece
admisible que se prive de libertad a quien, sin un cierto y real peligro de fuga, como se ha
manifestado, puede ser sometido a la plena disposición del proceso.

La conducta de los imputados, que jamás han incurrido en conductas que revelen ánimo de
fuga y la existencia de mecanismos para garantizar el siempre teóricamente existente riesgo,
nunca eludible, obligan, con base en los principios mencionados, a acordar la libertad o
someter ésta a condiciones que no supongan la privación y que se limiten a la simple
restricción de dicho derecho.

CONCLUSIONES

Las respuestas a las preguntas formuladas como objeto del dictamen exigen partir de unas
premisas para su adecuada comprensión, premisas que el dictamen desarrolla extensamente y

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que circunscriben las conductas judiciales a métodos de razonamiento que eviten la

discrecionalidad o arbitrariedad.

I. FUMUS BONI IURIS.

Tres son los elementos que deben exigirse para integrar el fumus boni iuris en materia de
prisión provisional: una imputación penal suficiente y completa; una previsión favorable al
fundamento de la pretensión penal y a la condena futura; y, que los actos de investigación y
prueba contengan todos los requisitos que el derecho a la presunción de inocencia exige para
una condena, aunque se atemperen al momento procesal en que se acuerda la prisión
provisional.

1. La base fáctica de la imputación. Declaraciones abstractas, no objetivas y

contradictorias. Las omisiones judiciales.

La base de la imputación es endeble, contradictoria e insuficiente, limitada a una mera

afirmación o creencia del colaborador eficaz Sr. Barata y puesta en duda por él mismo, no
obstante lo cual, el Juez, en su decisión, omite deliberadamente considerar este carácter, no
otorgando valor alguno a la aparente contradicción de la propia delación. La decisión de creer
una parte y no otra, no está suficientemente motivada, pudiéndose afirmar que es discrecional
y carente de justificación, máxime cuando las declaraciones de cualquier testigo y en este caso
coimputado, son y deben ser indivisibles conforme a lo establecido en el art. 215 del Código
Procesal Civil, aplicable subsidiariamente en el proceso penal (Disposición final primera CPC).

En este sentido, en la declaración ante el Ministerio Público realizada en el procedimiento de

colaboración eficaz –que carece de todo valor a los efectos de justificar la prisión preventiva
como se dirá-, a la pregunta número 13, contesta el Sr. Barata con una simple y genérica
afirmación conforme a la cual el resto de empresas tenían conocimiento de hechos
presuntamente delictivos, pero sin aportar detalles de los acuerdos que afirma existentes
entre el declarante y el Sr. Toledo y que los pagos se distribuyeron entre todas ellas, para a
continuación aseverar que sabían que su empresa había pagado y que los demás tenían que
asumir su parte. Una delación o afirmación genérica, sin apoyo en dato objetivo alguno que
hace dudar acerca de su veracidad. Una simple delación cuya verosimilitud es dudosa al no
aportarse elementos objetivos en que apoyarse.

En la pregunta 14 y contra lo antes dicho, manifiesta que habló con los representantes del
Directorio, los hoy imputados, manifestándoles éstos que nada sabían del asunto. Todo queda
reducido a una afirmación sin soporte objetivo, negada, a su vez, en el mismo interrogatorio.

Pues bien, el Juzgado, en su decisión acerca de la prisión provisional, se basa plenamente en

las respuestas a la pregunta núm. 13, que cree, haciendo caso omiso y no refiriendo la
respuesta 14, silenciando el hecho cierto y fundamental de la negativa de los coimputados
presos a reconocer ante el Sr. Barata lo que éste afirma.

Esta resolución carece de motivación real, al atentar contra la regla de la indivisibilidad de las
declaraciones de los coimputados sin ofrecer razón alguna al respecto de una contradicción

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esencial. La convicción no es suficiente en una resolución judicial que parcial y fragmentaria y

no razona las contradicciones, ni aporta motivo alguno para dicha omisión. Una irregularidad
esencial que, al afectar a la prisión provisional, implica la nulidad del auto pronunciado.

2. La infracción del derecho a la presunción de inocencia en la práctica de los actos de

investigación.

La presunción de inocencia obliga a analizar bajo su influencia todos los actos que sirven para
el acuerdo de la medida cautelar, todos los elementos que sirven para justificar su adopción o
permanencia, que deben haberse practicado conforme a las exigencias derivadas de este
derecho fundamental y cuya infracción genera la nulidad de los mismos.

Las declaraciones prestadas por los coimputados en el procedimiento por colaboración eficaz
carecen de todo efecto probatorio si son trasladadas documentalmente al proceso común o
por vía testifical no ordinaria, es decir, no practicadas por declaración del coimputado de
forma contradictoria.

La corroboración de las mismas, a efectos de cumplimiento del art. 158,2 y del art. 476 A
NCPP, es siempre externa, objetiva y distinta y adicional a la que se impone en el
procedimiento por colaboración eficaz.

Las normas peruanas, interpretadas conjuntamente, no hacen otra cosa que confirmar lo que
establece el TEDH en el caso Labita contra Italia, sentencia asumida por el TS español en sus
sentencias de fecha 23 de marzo de 2017, 1 de julio de 2013 y 5 de noviembre de 2003, que se
copian en el cuerpo de esta dictamen.

En efecto, el art. 158,2 NCPP exige de forma expresa que la adopción de cualquier medida
coercitiva venga precedida, cuando se apoye en declaraciones de arrepentidos, en las
diligencias suficientes de corroboración que acrediten los testimonios vertidos. Y la
corroboración se ha de someter a las siguientes condiciones:

1. Que la corroboración sea objetiva, es decir, que verse sobre aspectos fácticos de la
declaración, no sobre la credibilidad subjetiva del delator.

2. Que la corroboración se practique con respeto a los principios que informan la práctica
de la prueba, los requisitos derivados del derecho a la presunción de inocencia, con especial
relevancia de la contradicción.

3. Que se trate de actos de corroboración, no de investigación cuando se trata del

procedimiento de colaboración eficaz.

-No se puede corroborar una noticia sin referentes objetivos, sin datos de este carácter
suficientes para exceder la simple credibilidad que se otorga al declarante que, no se olvide, es
sospechoso de parcialidad.

En el caso concreto el declarante arrepentido no ofreció dato alguno objetivo que pudiera ser
corroborado, sino una simple afirmación genérica sin base alguna, sin elemento ninguno que
pudiera ser considerado suficiente para acreditar las afirmaciones y que pudiera ser
corroborado. Una mera transmisión de una creencia, sin base objetiva. Si el Sr. Barata tenía

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 71

una posición en el complejo empresarial tan importante como la que se le atribuye y él mismo
afirma, tenía necesariamente que conocer los datos que omite trasladar, tal vez porque no son
ciertas sus afirmaciones vertidas solo para obtener beneficios.

-Como sostiene el TS español en la sentencia citada 188/2017, la corroboración externa, los

actos de confirmación de lo declarado, objetivo, ha de recaer sobre hechos y sujetarse a las
condiciones derivadas del derecho a la presunción de inocencia. O, lo que es lo mismo, los
actos de corroboración han de ser respetuosos con este derecho y con los principios que
informan la actividad probatoria, siendo insuficientes los que realice el Ministerio Fiscal,
unilateralmente, sin contradicción y sin respeto al derecho de defensa.

“Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado

probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia…. En definitiva es ese otro
canon de la corroboración el que atribuye a la delación por un coimputado, siempre que ésta se
produzca con los requisitos de validez, la consistencia presupuesto de eficacia para enervar la
presunción de inocencia….”.

En este sentido, pues, la afirmación del art. 48 del DS 07-2017, debe ser puesta en relación con
el art. 158,2 NCPP y con la necesaria sujeción al derecho a la presunción de inocencia. El uso de
las declaraciones obtenidas en el procedimiento por colaboración eficaz queda subordinado a
que los actos de corroboración se practiquen en el proceso ordinario bajo las condiciones de
contradicción, inmediación y oralidad, pues se trata de actos de los que depende la validez de
cualquier prueba incriminatoria de coimputados, máxime cuando se trata de la prisión
provisional.

Ni siquiera cabria argumentar en estos casos el peligro de desaparición de la prueba, pues,

estando incoado un proceso ordinario, ningún problema había para corroborar actuaciones en
el mismo sin necesidad alguna de hacerlo en un expediente administrativo no contradictorio.
No hay justificación alguna para tal forma de proceder, salvo la de cometer un fraude procesal
y privar a las partes de sus derechos constitucionales.

Muy grave es, pues, cuando se trata de procedimientos por colaboración eficaz que se
concluyen paralelamente a un proceso ordinario y en los que, de forma innecesaria y, tal vez
fraudulenta, que se practiquen diligencias de corroboración con merma de la contradicción
sustituyendo o haciendo caso omiso de un proceso con todas las garantías. No se alcanza a
entender que las diligencias de corroboración, cuando el proceso penal está abierto, se
practiquen de forma unilateral y no en el proceso ordinario. Esta decisión del Fiscal carece de
explicación y supone en sí misma una determinación que solo se puede explicar en el ánimo de
excluir la contradicción y la defensa.

-De esta forma, se practicó una presumida prueba pericial que se actuó por orden del Fiscal sin
intervención alguna de la defensa, infringiendo derechamente lo ordenado en los arts. 172 y ss
NCPP y, en concreto, lo que establecen los arts. 174 y 177 que prevén la intervención de la
defensa en los actos periciales.

Esta pericia, que bien pudo ser practicada en el proceso ordinario y sujeta a las reglas de la
contradicción, no tiene el carácter de prueba pericial por infracción de las normas legales y del

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 72

derecho a la presunción de inocencia. Es nula de pleno derecho conforme a lo establecido en

el art. 150 d) NCPP por afectar al contenido esencial de los derechos.

-Los actos de corroboración deben limitarse a los elementos objetivos ofrecidos por el delator.
No es corroborar investigar más allá de lo declarado, objetivo, por el coimputado arrepentido.

Los arts. 16, 44 y 48 del DS 07-2017, se refieren únicamente a la corroboración de la

información brindada por el delator, es decir, como se dijo, a los hechos, a los sucesos
objetivos que ofrezca.

Por ello, cuando lo declarado, como sucede en este caso, es una simple afirmación de
conocimiento no acompañada de elementos objetivos, la corroboración como tal se
transforma en una investigación paralela y una investigación paralela que viene a sustituir al
proceso penal de forma artificiosa y, posiblemente, fraudulenta para el propio sistema por las
ventajas que proporciona a la acusación.

En el caso lo practicado en el procedimiento por colaboración eficaz no ha sido un conjunto de

actos de corroboración de una delación concreta, objetiva y cierta, sino una investigación
paralela sobre unas meras alegaciones de hechos ilimitados e inconcretos, una simple
afirmación sin base objetiva que corroborar. El procedimiento por colaboración eficaz se ha
excedido en sus funciones y constituido en un proceso alternativo de investigación en fraude
de ley.

Debe considerarse nula esta actividad y ordenar su repetición en el proceso ordinario, bajo los
principios de contradicción e igualdad.

II. LA ADOPCIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO RESULTADO DE UNA

VALORACIÓN SUJETA A LAS REGLAS DE LA PRUEBA INDICIARIA (art. 158,3 NCPP).

-La prisión provisional constituye una medida cautelar, no preventiva o punitiva. Responde
solo a fines cautelares. La valoración de los riesgos cautelares debe hacerse en el caso,
atendiendo al conjunto de circunstancias que concurran en el mismo, legales o extralegales.
No constituyen los indicios que la ley contempla o los que se puedan utilizar, presunciones
iuris et de iure o iuris tantum.

-Son aplicables al proceso de apreciación de los riesgos las reglas de la prueba indiciaria, pues
la afirmación de un peligro cautelar que parte de indicios se enmarca en una presunción
judicial o humana. En este sentido, la declaración judicial acerca de la concurrencia de un
riesgo cautelar sobre la base de indicios contrastados debe formularse sobre la base de la
certeza al respecto, no la mera probabilidad. Objetividad, no convencimiento. Y control
externo del razonamiento.

-Se deben concretar en el caso indicios plurales que confluyan en un mismo resultado. Y la
presunción solo será posible si no existen alternativas razonables a la establecida
judicialmente, si no se verifican, como sostiene el art. 158,3 NCPP, contraindicios consistentes.
Si ello sucede, si se suscita duda sobre las inferencias, se ha de resolver a favor de la libertad o
de la aplicación de una medida alternativa. Ello como consecuencia del principio de
excepcionalidad y los derechos a la libertad y a la presunción de inocencia.

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-Los indicios no pueden operar como presunciones legales, automáticas. No basta con apreciar
su concurrencia abstracta, sino que ha de motivarse su incidencia cierta en el supuesto.

La constancia de un indicio legal no permite presumir el riesgo. Ni, de igual modo, exigir a la
parte afectada que acredite la desaparición del peligro que se presume automáticamente.

-Si aparecen contraindicios consistentes, alternativas razonables, se debe optar por una
medida menos intensa. La duda no es la que subjetivamente adquiera el tribunal, sino la que
resulta de la existencia de elementos fácticos contrastados. No se trata, como dice el TS
español, de que el juez dude o no, sino de si debió dudar sobre la base de elementos
contradictorios.

-No se puede ignorar que los riesgos siempre existen teóricamente, son ineludibles
absolutamente. Que se acuerde la prisión provisional porque los riesgos teóricos se mantienen
y entender que esta es la medida más efectiva, no solo no es admisible en un sistema
democrático, sino que anula de hecho los derechos en juego y el principio de excepcionalidad.

-Tampoco se puede dejar de lado la necesidad de que el Estado cumpla con sus obligaciones,
es decir, que controle los movimientos de los ciudadanos sujetos a proceso mediante sistemas
de verificación de las órdenes judiciales, así como de la seguridad en sus fronteras. No es
admisible dictar órdenes de prisión haciendo caso omiso de los deberes del Estado de asegurar
la conducta de sus ciudadanos sujetos a decisiones judiciales.

III. EL PERICULUM IN MORA.

La prisión provisional responde a fines constitucionalmente legítimos. En caso alguno puede

decretarse, directa o indirectamente, de manera decidida, expresa u oculta o aparente para la
verificación de funciones preventivas penales o retributivas anticipadas, en tanto estos son
fines propios de la pena, no de las medidas cautelares (Corte IDH, Caso Norín entre otros
muchos). Nunca, en caso alguno puede adoptarse para constituirse en respuesta inmediata a
ciertos casos, sujetos o acontecimientos que hayan causado alarma social, que generan, pues,
ánimos de vindicta inmediata, que son reclamados socialmente; en definitiva, nunca puede
tener un carácter retributivo propio de la pena, pues convertirían a la prisión provisional en
una pena anticipada. (SsTC español de 7 de abril y 20 de mayo de 1997. Caso Norín, Corte IDH
entre otras muchas).

Debe analizarse en cada caso la motivación real, no la aparente, pues su falta comporta la
nulidad radical de la decisión y la puesta en libertad del afectado, por vulneración, entre otros,
de los arts. 7 y 8 del CIDH.

Tras una motivación aparente de los riesgos, cual sucede en este caso, se esconde o se
pretende ocultar, que es el delito en sí mismo considerado, el daño que se dice causado, las
condiciones en que se ha verificado, la alarma social generada, la base cierta de la decisión.

Una prueba de esta calificación que se atribuye al auto judicial, es que el mismo tiene una
extensión de 38 (treinta y ocho páginas), de las cuales solo 5 (cinco), se dedican al periculum in
mora, en el cual se trabaja sobre la hipótesis de cuatro riesgos, de tres principios y de cinco
imputados.

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Toda la resolución está plagada de afirmaciones genéricas, de presunciones legales que

funcionan como iuris tantum y que hacen gravitar la carga de la prueba de lo contrario, en los
imputados y una prueba, como se ha dicho anteriormente, diabólica, pues los riesgos ideales
siempre permanecen.

1. El riesgo de fuga.

-El riesgo de fuga no se presume nunca; partir de su existencia como hecho derivado de la
concurrencia de algún dato legal o extralegal no es algo lícitamente admitido, sino que debe
ser probado en cada caso de forma individualizada. La presunción de fuga, como resultado de
una operación racional y casual, debe basarse en datos ciertos, ya que si se hace sobre
elementos genéricos, habrá de considerarse la resolución falta de fundamento (CSJ, casación
626-2013, Moquegua).

-Los indicios que permiten valorar el riesgo cierto en cada situación, no pueden ser
considerados nunca automáticamente. El peligro de fuga, afirma la CSJ (casación 631-2015.
Arequipa) tiene un componente subjetivo en tanto apreciable judicialmente, pero la
afirmación debe objetivarse sobre la base de datos o elementos objetivos y controlables
externamente.

No basta, pues, para considerar el riesgo con la expresión judicial de una creencia o
convencimiento íntimo, sino que, como anteriormente se dijo, esa afirmación ha de ser el
fruto de la concordancia de diversos indicios en un resultado racionalmente admisible y no
contradicho por alternativas razonables.

- Ningún motivo, afirma la jurisprudencia, permite por sí solo y por la mera referencia a su
presencia, deducir un riesgo de fuga. Cuando la prisión se acuerda por el mero hecho de
concurrir un motivo o varios, sin implicar su repercusión en el caso y sin contraponerlos
materialmente a los que se oponen a la conclusión, se llega a una motivación carente de
fundamento que debe ser calificada de nula por afectación de los derechos involucrados.

-No bastan, se dice, la gravedad del delito o la forma de su comisión por si solas para
fundamentar una decisión de prisión provisional. En este sentido se han expresado de forma
explícita.

-Tampoco puede justificar la prisión provisional la concurrencia en el caso de determinadas

circunstancias personales de los imputados. Y así se ha pronunciado reiteradamente la Corte
IDH en muchos asuntos, especialmente, en los ya citados Norín y López Alvárez.

-La constancia de movimientos migratorios de los decretados presos provisionales, que ha sido
entendida como un indicio insuficiente tomado en abstracto o genéricamente, es rechazada
expresamente por la jurisprudencia. La CSJ, en la casación 631-2015, siguiendo y citando al
TEDH (Caso Stögmüller vs, Austria de 10 de noviembre de 1969), consideró que carece de
consistencia para valorar, por sí mismo o unido a la capacidad económica abstracta, la
posibilidad de viajar o la facilidad para hacerlo, como motivo de acuerdo de la prisión
provisional. Y ello es así porque, obviamente, esta presunción general sancionaría a quien
dispusiera de medios o tuviera su trabajo relación con países externos. Una discriminación que
carece de suficiencia si no va acompañada de elementos adicionales.

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“Que un criterio tomado en cuenta para determinar el peligro de fuga fue el intenso
movimiento migratorio del imputado XXX, aunque se trata de viajes por motivos laborales,
vinculados a su labor profesional, de corto alcance y de regreso inmediato al Perú. Al respecto,
la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del diez de noviembre de mil
novecientos sesenta y nueva, recaída en el asunto Stögmüller contra Austria, estableció que la
simple posibilidad o facilidad que tiene el procesado para pasar la frontera no implica peligro
de fuga. De esta forma, no puede estimarse el peligro de fuga en función a los diversos viajes
fuera del país que puede realizar un imputado extranjero o peruano”.

-El arraigo ha sido considerado un elemento esencial para valorar el riesgo de fuga, al ser y
comportar elementos concretos y adecuados al caso, pues esta condición no se extrae de
afirmaciones genéricas, sino que se construye sobre la base de situaciones reales, ciertas y
comprobadas. El arraigo es siempre concreto, no una mera abstracción, pues solo se puede
afirmar cuando se comprueba esa vinculación del sujeto a un lugar, familia o empresa u oficio.
El arraigo tiene un carácter objetivo que se enfrenta derechamente a la abstracción de indicios
que se aplican o consideran solo genéricamente. Como ha sostenido la CSJ (casaciones 626-
2013 y 631-2015), el arraigo desincentiva el riesgo de fuga, lo desvaloriza. Cierto es que no lo
excluye, pero cuando se aprecia y se afirma concurrente, no puede ser desvalorizado por
indicios genéricos y abstractos prefiriendo la presunción legal incorrectamente utilizada (DEL
RIO LABHARTE).

-Y, en fin, el comportamiento del imputado en el proceso y su conducta anterior, constituyen

un elemento o indicio concreto, objetivo y determinante de la actitud del imputado, que tiene
más fuerza argumentativa, que la simple referencia a criterios abstractos y genéricos. Al igual
que el arraigo, pero con mucha más entidad, la conducta del imputado ofrece un marco
objetivo del que es imposible abstraerse para valorar la certeza de un riesgo de fuga, pues
revela tendencias que exceden a las probabilidades para adentrarse en la certeza, confirmada,
de una actitud. Frente a la objetividad de una conducta, difícil, por no decir imposible, salvo
que se anteponga la creencia o la presunción legal ilícita, será afirmar un riesgo de fuga basado
en consideraciones abstractas cuando la realidad demuestra, racionalmente y probadamente,
lo contrario.

A). Arraigo, gravedad del delito y conducta de los imputados.

-Se reconoce expresamente que el Sr. Camet, está fuertemente arraigado en Perú, familiar,
social y laboralmente. Pero, frente a esta afirmación, probada y acreditada y sin más
explicaciones, considera que dicho arraigo, que se reconoce absoluto en todas sus
consideraciones, carece de entidad cualitativa, que no tiene calidad o fuerza para asegurar
plenamente la presencia del imputado en el proceso. No se dice la razón por la que esa calidad
es insuficiente, pero parece que tal conclusión deriva de una apreciación genérica y abstracta
de los criterios, igualmente abstractos en su toma en consideración, de la capacidad
económica y los movimientos migratorios del imputado. El juzgado, sobre esa base ideal, ni
razonar en el caso, mantiene esa pérdida de cualidad e intensidad. Un criterio objetivo se
supedita a la concurrencia de otro general. Una cosa sostenida por la doctrina (SAN MARTÍN)
es que se pueda considerar de poca calidad el arraigo cuando coinciden otras circunstancias
que lo devalúan. Otra, bien distinta, es que se califique como tal tan sólo atendiendo a tales

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criterios de forma abstracta y sin observar la conducta del imputado que viene a privar de
valor a los elementos que se consideran válidos para esa desvalorización del arraigo. Porque, la
calidad de un elemento objetivo solo puede rebajarse cuando concurre otro de la misma
naturaleza, no genérico, pero no cuando en el caso aparecen datos ciertos que incrementan el
valor de los que sustentan el arraigo. Contraponer un dato objetivo con una presunción ideal
ignorando, a su vez, otro indicio objetivo que refuerza el primero y desvirtúa el teórico, rompe
las reglas de la razonabilidad de la inferencia y convierte la decisión en ilegítima.

En este caso, contra la totalidad de la jurisprudencia peruana e internacional, el juzgado toma

los criterios de la capacidad económica y los movimientos migratorios como presunciones
absolutas, a las que no opone, ni razona por qué, el arraigo o el comportamiento del imputado
no anulan la presunción. Una construcción, a la vista de las decisiones jurisprudenciales,
injustificada y nula de pleno derecho.

-En el caso, las condiciones a las que se somete el riesgo se han visto desvanecidas por la
conducta procesal de los imputados, conductas ciertas que excluyen toda fuerza a la
presunción y que el juzgado, consciente o inconscientemente, ha ignorado citar siquiera,
aunque incurre en contradicciones lógicas que deben resaltarse. El juzgado, constando como
constan en la causa, ha dejado de valorar la circunstancia prevista en el apartado 4, del art.
269 NCPP, lo que significa otorgar un valor adicional a las presunciones genéricas y, en este
caso, omitiendo cumplir la ley.

Pues, los indicios abstractos y genéricos de la capacidad económica y los movimientos

migratorios de los imputados que el Juez valora como base de una presunción de riesgo de
fuga, en este caso actúan al modo contrario, exactamente como indicios que revelan la
intención de comparecer y someterse al proceso. La presunción genérica adquiere en el caso
una relevancia distinta y diferente diametralmente a la que se le asigna mediante ese
razonamiento indebido que el juez utiliza. Y es que, siendo ciertos ambos criterios, es hecho
probado que los imputados, que han viajado constantemente y que tienen esa posibilidad de
hacerlo, siempre han regresado al país, han comparecido en el proceso, están personados en
el mismo, aunque conocían desde tiempo atrás su existencia, hecho éste público y notorio.
Conociendo los riesgos que asumían, han permanecido en el país, han regresado en todo
momento y se han sometido al proceso. Es más, como dice la propia resolución al valorar la
relación con una presunta organización criminal, aquellos que la conforman están fuera del
país, lo que debe confrontarse con la conducta de los imputados que, pudiendo como se
afirma, huir, no lo han hecho. Un dato contrastado y cierto, probado.

-En resumen, no existen criterios en el caso que sirvan para avalar el peligro de fuga, dado que
el arraigo y el comportamiento de los imputados comportan contraindicios suficientes para
desvirtuar los que en general se utilizan. La presunción de fuga no puede sostenerse
racionalmente sin refutar la fuerza racional de los contraindicios.

B). La magnitud del daño causado.

Una lectura de la resolución judicial en el caso revela que ninguna consideración cautelar se
realiza, a pesar de la referencia a la casación de Moquegua. El juzgado basa su afirmación de
procedencia de la prisión provisional en tres datos: la magnitud del daño causado, la

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vulneración del principio de transparencia y el perjuicio patrimonial potencial causado al

Estado. No hay razonamiento adicional alguno que vincule estos datos al riesgo de fuga, de
suerte que se traduce la decisión en una mera y simple retribución basada en la gravedad del
hecho por sí sola y en una automaticidad de la prisión provisional ante ciertos delitos que
precisan satisfacer cierta alarma social.

C). La vinculación con una presunta organización criminal.

La pertenencia a una organización criminal no exime al juzgado de motivar en cada caso e

indagar en la existencia de un auténtico riesgo de fuga u obstaculización de la investigación.
Una motivación que exprese la forma en que se manifiesta en cada caso el mayor riesgo
derivado de la pertenencia a una organización criminal. Que ese dato en general y como no es
discutible supone mayores elementos de juicio, no implica otra cosa que una máxima de
experiencia que, en materia de prisión provisional no puede constituirse, como se ha
comentado, en una presunción de fuga que actúe a modo de inferencia legal, prohibida.

La resolución judicial, que atiende las peticiones del Ministerio Público, se introduce, a pesar
de lo dicho, en un terreno complejo que excede la ley en su regulación expresa y que, en
consecuencia debe ser analizada con cuidado extremo.

Y es que se afirma explícitamente que no se está en el caso previsto en el art. 269, porque los
imputados no integran una organización delictiva, sino que se han relacionado con ella. De
este modo, el indicio que utiliza el juzgado no puede ser el previsto en el precepto citado, sino
otro distinto, de modo que ninguna consecuencia de las que ordinariamente se deducen de la
integración en organización criminal puede sustentarse, debiéndose valorar la causa en su
consideración particular y su validez y suficiencia para generar los riesgos que se afirman.

Y, en este sentido, la resolución, tras afirmar las relaciones existentes entre los imputados y
una presunta, se insiste, presunta, organización criminal afirma, literalmente, que esta
situación “pone de manifiesto que se generaría potencial peligro de fuga y potencial
obstaculización del proceso por vinculación con esta presunta organización criminal, y más aún
cuando todos estos representantes de estas empresas están fuera del país”.

Ningún razonamiento adicional se efectúa para atribuir al motivo extralegal la fuerza de servir
de base a la presunción que se afirma, a los riesgos potenciales que se exponen. Una
equiparación de la causa extralegal con la interpretación inconstitucional de una causa legal
que se quiere hacer automática.

Pero, atendiendo a los datos ciertos, no a presunciones, se debe concluir, al igual que en el
caso anterior, que los hechos concretos no permiten afirmar ese riesgo, sino exactamente el
contrario. Afirma el juzgado que el riesgo de fuga se incrementa habida cuenta de que las
empresas relacionadas con los imputados se encuentran radicadas fuera de Perú. Pero, como
se dijo, esa realidad se desvanece atendiendo al comportamiento procesal de los imputados,
que han viajado con frecuencia fuera de Perú, se han relacionado con las empresas que
integraban el grupo al que se imputa el delito, pero siempre han regresado asumiendo las
responsabilidades que se les exigen.

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Siendo un hecho indiscutible la radicación de las empresas que se dice se presume que
integran una organización criminal y que los imputados han viajado con frecuencia, por
motivos profesionales, a dichas sedes, es un hecho cierto, incontrovertible, que siempre han
regresado a Perú, que no han aprovechado conociendo las investigaciones –algo público y
notorio-, sus estancias fuera para permanecer en el extranjero.

2. El peligro de obstaculización probatoria.

Constituye un criterio típico del cual derivar un fin legítimo cautelar el denominado peligro de
obstaculización de la investigación y prueba, riesgo que el art. 270 NCPP desarrolla regulando
de forma muy determinada los supuestos o situaciones que pueden revelar su existencia y las
consecuencias que deben evitarse.

El mencionado precepto dispone la procedencia de la prisión provisional cuando coincida en el

caso concreto un riesgo cierto de alteración material de la prueba documental o de influencia
decisiva en cualquier prueba personal, coimputados, testigos o peritos, bien de forma directa o
bien por medio de tercera persona.

En todo caso, la norma exige, como es adecuado al principio de necesidad, que el peligro sea
concreto, no meramente abstracto o inferido sin atención a su real existencia, que se contraste
con los datos obrantes en la causa, especialmente con la conducta mantenida por el
investigado, que sea efectivo, es decir, no meramente hipotético o, lo que es lo mismo, que la
influencia, aun existiendo, pueda causar un real daño, pues si los actos ya han sido practicados
en todo o en parte, la afectación de esa intervención es mínima o inexistente, no pudiendo
adoptarse una resolución como la prisión provisional sin que la misma prevenga riesgo alguno.

La norma, pues, se basa en un riesgo de comportamiento futuro que, en el caso de los

documentos se contrae a la destrucción, modificación, ocultación, supresión o falsificación de
los mismos.

La norma, obviamente, no contempla, ni indirectamente como motivo cautelar el ejercicio del

derecho de defensa. No puede constitucionalmente ser motivo de riesgo de obstaculización la
aportación de la documentación existente que, en la hipótesis de que fuera falsa, es la
existente y debe ser objeto, precisamente, de la actividad probatoria, el objeto del proceso
que se quiere prejuzgar buscando una autoinculpación y sancionando al imputado
anticipadamente por no confesarse culpable. No puede el juzgado atribuir carácter falsario y
penar a los imputados por sostener, en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, la
legitimidad de esa documentación. Máxime en un caso en el que esa falsedad afirmada deriva
de una “pericia” no contradicha y practicada unilateralmente en un expediente administrativo.
Las conclusiones de esta “pericia”, refutadas por las empresas de auditoría, son ciertamente
endebles desde las reglas de la contabilidad.

Así se expresa el TC peruano en la sentencia dictada en el expediente 05591-2009-HC/TC

(citada por ORÉ GUARDIA Y LOZA AVALOS), en la que afirma: “el peligro de entorpecimiento de
la actividad probatoria no puede sustentarse legítimamente en la negativa de los cargos por
parte del imputado, lo que constituye únicamente ejercicio del derecho de defensa”, pues ello
“resulta a todas luces ilegítimo en términos constitucionales, toda vez que implicaría para el

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imputado la obligación de aceptar la comisión de los hechos que se le atribuyen como requisito
para obtener algún tipo de libertad”.

La ley proscribe la utilización de la prisión con la finalidad de impulsar la investigación del

delito, obtener pruebas o declaraciones, etc., ya que utilizar con tales fines la privación de
libertad excede los límites constitucionales.

3. Los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

La máxima expresión de la ilegalidad de la resolución se aprecia al analizar los “argumentos”

que se reflejan para sustentar la sujeción a los principios constitucionales y legales que
constituyen el fundamento de la prisión provisional en una sociedad democrática.

A) Idoneidad.

Afirma la resolución que la prisión provisional es idónea porque, a pesar de ser la medida más
grave, es también la más eficaz para garantizar la sujeción al proceso. Esa es la base del
razonamiento judicial. No que sea la adecuada al caso o que otra podría cumplir los mismos
fines, sino que, aun siendo la más gravosa, es la idónea porque cumple con mayor eficacia las
funciones pretendidas.

Que lo menos gravoso puede ser menos idóneo en términos ideales es evidente, pues a nadie
se le escapa que la prisión elude en todo caso muchos riesgos. Pero, que lo más eficaz sea lo
procedente siempre por ese dato, supone elevar la prisión a norma, ya que nunca las medidas
alternativas, en un terreno teórico, podrán proporcionar esa eficacia absoluta que se reclama.

La resolución, pues, se funda o acoge el sistema de prisión provisional obligatoria, en tanto

opta por lo más eficaz en abstracto, sin más consideración y por el solo hecho de que la prisión
provisional asegura el proceso de forma más plena.

B) Necesidad.

Sobre la base de que la prisión provisional es la medida más eficaz y preferente, la decisión
judicial rechaza las medidas alternativas sin más argumentos que su propia voluntad, pero
cayendo en unas afirmaciones preocupantes, que desconocen la ley y la hacen inaplicable.

Así, se dice, que no procede acordar las medidas alternativas porque en el caso subsisten los
riesgos cautelares de fuga y obstaculización del proceso. Es decir, se rechazan las medidas
alternativas porque existen peligros procesales o, lo que es lo mismo, el juez vendría a decir
que las medidas alternativas solo serían procedentes cuando en el caso no existiera riesgo
alguno cautelar.

Para el Juez las medidas alternativas no son cautelares, contra el art. 287 NCPP, que exige
como presupuesto para la adopción de las mismas la presencia de tales presupuestos.

La ausencia de motivación sobre la procedencia de estas medidas debe dar lugar a la nulidad
radical de la resolución.

C) La proporcionalidad.

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Una misma dirección recorre la resolución al valorar el principio de proporcionalidad. La

prisión provisional se fundamenta en dos datos: uno, empírico, consistente en que la prisión
provisional debe aplicarse en este caso porque se hace cuando se trata de policías imputados
por coima; otro, que la prisión provisional es absolutamente eficaz, sin más consideraciones.

Que se aplique a policías imputados por coimas la prisión provisional debe entenderse que se
debe a algo más que a la condición de policías y al delito, esto es, a que en el caso concurren
riesgos cautelares. Lo contrario sería algo que difícilmente el juez ha querido decir. O sí, y el
Juez, con este argumento, ratifica la razón por la cual adopta la decisión de prisión provisional,
cual es el delito y su gravedad, así como la necesidad de ofrecer una respuesta inmediata a la
alarma social.

CONCLUSIÓN FINAL

La resolución judicial dictada infringe las exigencias que los derechos a la libertad y a la
presunción de inocencia imponen al momento de acordar la prisión provisional.

No existe un fumus boni iuris que cumpla con los requisitos de la imputación en cuanto
sostenidos sobre la base de hechos objetivos y, cuando se trata de declaraciones de
coimputados, que estén corroboradas externamente y por actos que respeten el derecho a la
presunción de inocencia en su ejecución.

El periculum in mora se asienta sobre presunciones genéricas y abstractas, desmentidas o

desacreditadas por contraindicios ciertos y consistentes. La razonabilidad objetiva exigida a
esta valoración judicial pierde su valor y obliga, ante la duda que emana de los hechos, no la
subjetiva, a anular una resolución que resulta inmotivada.

Los principios de excepcionalidad y necesidad, ante esta situación, llevan a la necesaria

revocación de la prisión provisional para, en su caso, ordenar la libertad o la comparecencia
con restricciones.

Todo lo cual, suscribo como mi opinión jurídica e independiente.

En Alicante, a veintidós de diciembre de 2017

José María Asencio Mellado

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