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Universidad de Chile

Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Público
Profesora Natalia Muñoz Chiu

ANÁLISIS DE LOS PROYECTOS DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA


PENITENCIARIA. GRUPOS 1, 2 Y 3.

Soledad Etcheverry Borges


2014
TABLA DE CONTENIDOS

INTRODUCCIÓN

A. MARCO TEÓRICO. CONCEPTOS BÁSICOS.

Servicios públicos

Concesión

Obra pública

Concesión de obra pública

Contrato de concesión de obra púbica

Sistema de solución de controversias de las concesiones de obra


pública

Concesión de obra pública de recintos penitenciarios

B. MARCO LEGAL

I. LAS CÁRCELES CONCESIONADAS

PROGRAMA DE INFRAESTRUCTURA PENITENCIARIA GRUPO 1

PROGRAMA DE INFRAESTRUCTURA PENITENCIARIA GRUPO 2

PROGRAMA DE INFRAESTRUCTURA PENITENCIARIA GRUPO 3

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

1
“La administración consiste esencialmente en
cambiar el punto de apoyo de la palanca, y la
clave de la administración efectiva es la
delegación.”

Stephen Covey

“El ejecutivo del Estado moderno no es otra


cosa que un comité de administración de
los negocios de la burguesía.”

Karl Marx

INTRODUCCIÓN

A través de los años las naciones han pasado por innumerables procesos
de cambios políticos y en consecuencia, económicos. Tanto sus formas como sus
fines y funciones han sido objeto de una constante evolución y Chile está muy
lejos de ser la excepción.

A lo largo de la historia de nuestro país el Estado experimentó una


constante expansión en cuanto a las funciones y servicios que debía otorgar a sus
ciudadanos, encontrando su punto más alto en el gobierno de Salvador Allende
quién intentó establecer en Chile un Estado de bienestar a través de la
instauración de una economía de planificación centralizada, este proceso, más allá
de las valoraciones personales que puedan hacerse, se dio en medio de la pugna
ideológica de la Guerra Fría, donde combatían por una parte el liberalismo político
y económico encabezado por Estados Unidos, y el socialismo impulsado por la
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), buscando cada uno de ellos
obtener un papel hegemónico en la historia universal. En este contexto, el
gobierno de Salvador Allende fue depuesto mediante la fuerza lo que constituyó el
quiebre institucional de 1973 y la posterior dictadura militar encabezada por
Augusto Pinochet, con lo que comenzó un proceso que, marcado fuertemente por
2
las ideas económicas y políticas norteamericanas, se basó en la privatización de
distintos servicios públicos con el fin de reducir el campo de acción del Estado y
dar una mayor participación y libertad a los privados, incluso en ámbitos que
habían sido históricamente manejados por el Estado.

En este nuevo escenario proliferaron las concesiones como mecanismo


para dejar en manos de particulares diversos servicios públicos que antes
administraba y conducía la Administración Pública, procurando con ello una
reducción de la esfera de acción del Estado, postura coherente con una política
liberal de mercado, opuesta a la planificación central del ideario socialista. El
principal tipo de concesión que se utilizó para estos efectos fue la concesión de
obra pública, la cual será objeto de un análisis más profundo en el transcurso del
presente trabajo.

Este tipo de concesiones han sido una muy importante plataforma para el
acelerado crecimiento económico que ha experimentado Chile en estas últimas
décadas, y una de las protagonistas en el ascenso del país en los escalones del
desarrollo, tan importante para algunos grupos de personas que nos han llegado a
llamar “los jaguares de Latinoamérica”. Sin embargo, más allá de su utilidad como
plataforma de lanzamiento hacia un crecimiento vertiginosamente rápido, estas
concesiones no han estado exentas de problemas, los cuales han significado
muchas veces una pérdida gigantesca de recursos para el Estado, y así para
todos los chilenos. Sobre las diversas posturas que puedan existir respecto a la
bondad o perversidad del sistema capitalista impuesto en Chile y que se mantiene
hasta hoy, incluso más profundo que en sus comienzos, no discutiremos en este
trabajo, pues cualquiera sea el lado que se tome todos buscamos que en Chile las
cosas funcionen y funcionen bien para todos, por tanto ese es el enfoque que
seguiremos.

Por supuesto, estos problemas no tienen una causa pura y directa que
podamos suprimir y así erradicarlos total y absolutamente, muy por el contrario, se
producen por múltiples factores dentro de los cuales podríamos nombrar algunos
como la mala planificación, la escasez de especialistas que trabajen en el sector

3
público, la falta de una verdadera profesionalización de la Administración del
Estado, etcétera. Y aun si lográsemos eliminar todos estos problemáticos factores,
probablemente seguirían produciéndose complicaciones –aunque bastante más
limitadas- pues la Administración está conformada por personas, y siempre que
exista un factor humano concurrirá la posibilidad de un error. Sin embargo
tenemos la profunda convicción de que existe un factor que podemos mejorar sin
derrochar una cantidad importante de recursos, y que a través de su modificación
podremos evitar que una gran parte de los problemas que han surgido hasta hoy
en las relaciones entre las partes de una concesión, es decir, entre el Estado y las
empresas concesionarias, vuelvan a ocurrir en el futuro. Este factor es el Contrato
de Concesión de Obra Pública que se utiliza para regular dicha relación, el cuál
será el estudio principal de nuestro trabajo.

Una de las áreas donde el Estado se ha encontrado con grandes problemas


recientemente ha sido en las concesiones de obra pública de recintos
penitenciarios, más conocidas como las “cárceles concesionadas”, tanto así que
estos conflictos han llegado incluso a la opinión pública generando enormes
críticas en la población, sobretodo en relación a la escasa mejoría en la función
rehabilitadora de las penas privativas de libertad, lo cual era el mayor estandarte
de este nuevo sistema penitenciario, como ejemplo se puede ver esta crítica en la
siguiente columna de opinión de la empresa de investigación periodística CIPER:
“El negocio de las cárceles privadas ya resulta bastante lucrativo, toda vez que
una empresa que gestiona un recinto penal privado percibe rentas no solo por el
hecho de haber construido un recinto penal, sino que también por su
administración. Una de las pocas obligaciones que asume dice relación con la
promoción dirigida a reinsertar la población penal. Tarea en la que no han
demostrado particular eficacia. Es más, estudios demuestran que no ofrecen
mejores resultados que las cárceles públicas”.1

1
CARNEVALE, Raúl. CÁRCELES PRIVADAS Y CÁRCELES PÚBLICAS, La necesaria definición
de una política penitenciaria. CIPER. Publicado en Opinión en www.ciperchile.cl con fecha
16/09/2013

4
Es por esta razón que dichas concesiones –y los contratos que las han
hecho posibles- serán el objeto de estudio de este trabajo, en el cuál buscaremos,
a través del análisis de las licitaciones, enunciar una posible solución contractual
que permita evitar o al menos reducir la enorme cantidad de conflictos que se
suscitan, buscando una alternativa más eficiente y justa que permita al país seguir
creciendo con ayuda de los particulares, pero sin menoscabar el patrimonio de
todos.

Para esto iniciaremos con una breve conceptualización necesaria para


comprender los temas que tratará el trabajo, incluyendo una breve exposición del
sistema de solución de conflictos en las concesiones de obra pública, además de
un también breve estudio de las normas que debemos tener presentes al
internarnos en esta temática. Luego pasaremos a un análisis de los documentos
que se utilizaron para cada concesión, y que a su vez forman parte del Contrato
de Concesión de Obra Pública. Finalmente buscaremos establecer ciertas
reformas contractuales que permitan evitar, o al menos disminuir, dichos
conflictos recurrentes.

A. CONCEPTOS BÁSICOS

Como dijimos en la introducción, para poder pasar al desarrollo del


verdadero objeto de este trabajo, debemos incorporar y comprender ciertos
conceptos básicos, tales cómo qué es una concesión de obra pública, cuál es
el instrumento por el cual esta se realiza, como se soluciona un posible
conflicto entre las partes, entre otros. Para esto a continuación definiremos,
con ayuda de la doctrina y la legislación chilena, aquellos conceptos que
utilizaremos con mayor frecuencia en el desarrollo de este trabajo y
describiremos sus características más importantes cuando sea necesario.

i. Servicio público:

Sobre la noción de servicio público existe una pugna entre un


concepto amplio y uno estricto.

5
Según el concepto amplio de servicio público “este es la obra
a realizar por la Administración, si bien el Poder es su medio para su
realización. Surge así el servicio público como la justificación
teleológica del poder, lo que, desde el ángulo de su legitimación, no
deja de tener una importancia fundamental”2. El problema que
presenta este concepto es que, al darle carácter de servicio público a
prácticamente toda la actividad de la administración, pierde fuerza la
noción misma y podría dificultar la exigibilidad de aquellas funciones
que serían servicios públicos propiamente tales según el concepto
estricto que daremos a continuación.

En sentido estricto servicio público es “aquella actividad propia


del Estado o de otra Administración pública, de prestación positiva,
con la cual, mediante un procedimiento de Derecho Público, se
asegura la ejecución regular y continua, por organización o por
delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social”.3
Este concepto nos permite darle la limitación necesaria a la noción
de servicio público para así establecer aquellas actividades que son
de vital importancia y, por tanto, de mayor exigibilidad para el Estado.

ii. Gestión de los servicios públicos:

Según el autor Fernando Garrido existen tres grandes modos


de gestión, estos son: gestión directa por la administración, gestión
indirecta a través de concesión, arrendamiento o concierto, y la
gestión mixta. Según el mismo autor “el criterio de clasificación que
se emplea tiene en cuanta, ante todo, la participación más o menos
directa que la Administración tiene en la gestión de la actividad o

2GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Quinta Edición. Madrid,


España. Instituto de Estudios Políticos, 1975. p.343. Colección Estudios de Administración.

3ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Segunda Edición. Granada,
España. Editorial Comares, 2001. p.503.

6
servicio”.4 En adelante nos dedicaremos al modo de gestión indirecta
a través de concesión, pues es esta última la que nos compete en
nuestro estudio.

iii. Concesión:

Las concesiones son el medio a través del cual el Estado pone


en mano de particulares tareas o servicios que le corresponden, a
cambio de las ganancias que se pueden obtener por la realización de
aquel servicio.

En palabras de la profesora Dolores Rufián:

“Se trata de un contrato por el cual una persona administrativa


(el concedente) encarga a otra persona (natural o jurídica) privada (el
concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un
servicio público o una gestión pública, proporcionándole ciertas
ventajas y, en particular, la percepción de tarifas pagadas por los
usuarios.”5

Entonces, la concesión tiene distintos elementos que la


caracterizan, estos son: un contrato, elemento en el que
ahondaremos más adelante; dos partes de las cuales una es siempre
la Administración y la otra una persona privada, ya sea natural o
jurídica; un encargo que consiste en gestionar y hacer funcionar un
servicio o gestión pública; el riesgo, el cual es asumido por la parte
privada llamada concesionaria; y ciertas ventajas que le otorga la
administración a esta persona natural o jurídica que se hace cargo
del servicio público, la principal ventaja consiste en la facultad de

4GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Quinta Edición. Madrid,


España. Instituto de Estudios Políticos, 1975. p.372. Colección Estudios de Administración.

5RUFIÁN LIZANA, Dolores M. Manual de Concesiones de Obras Públicas. Santiago, Chile. Fondo
de Cultura Económica, 1999. p.12

7
percibir las tarifas, que son el precio que pagan los usuarios pero que
es fijado por la administración.

Según la profesora Rufián existen tres tipos de concesiones,


las concesiones de uso público, las concesiones de servicio público y
las concesiones de obra pública6. La primera consiste en la
autorización de la autoridad para que un privado pueda hacer uso de
un bien fiscal o de un bien nacional de uso público, la segunda es
una autorización para efectuar una actividad que consista en un
monopolio natural o con baja competencia, por lo que el Estado debe
regular sus tarifas y condiciones. Sobre la tercera trata nuestro
trabajo y se hablará a continuación.

iv. Obra pública:

El concepto de obra pública se encuentra definido en el Decreto


75 del año 2004 del Ministerio de Obras Públicas, según esta
normativa se trata de “Cualquier inmueble, propiedad del Estado,
construido, reparado o conservado por éste, en forma directa o por
encargo a un tercero, cuya finalidad es propender al bien público”.
Entonces, estaremos frente a una obra pública cuando se trate
de, (1) un bien inmueble, (2) cuyo dueño sea el Estado, (3) que
puede haber sido construido o reparado tanto por él mismo como por
un tercero privado, (4) y que tenga como función otorgar un servicio
al público general.
v. Concesión de obra pública:

Dentro de las concesiones existe un tipo especial que ha


tenido vital importancia en el desarrollo del país, estas son las
concesiones de obra pública.

6RUFIÁN LIZANA, Dolores M. Manual de Concesiones de Obras Públicas. Santiago, Chile. Fondo
de Cultura Económica, 1999

8
“Las concesiones de obra pública (son aquellas) destinadas a
su construcción, conservación y operación, que tienen una normativa
legal única y de amplia aplicación para regular la ejecución,
reparación y mantención de obras públicas fiscales por concesión.”7

Entonces, las concesiones de obra pública son aquellas en


que la Administración encarga a un privado la construcción de una
obra pública, y entrega al mismo tiempo su explotación para pagar
con esta al privado. En este sentido explica la profesora Dolores
Rufián: “en la concesión de obra pública lo esencial es la ejecución o
construcción de la misma, siendo su explotación sólo un
procedimiento para remunerar al particular o sociedad que se
encarga de construirla”.8

vi. Sistema de solución de controversias de las concesiones de


obra pública:

El sistema de concesiones de nuestro país cuenta con una forma


especial de resolución de conflictos que puedan suscitarse entre la
Administración y las empresas concesionarias. “De esta manera,
nuestra legislación en materia de concesiones ha contemplado desde
sus inicios la existencia de un procedimiento y de órganos
específicos e independientes de la Administración, orientados a dar
solución a las controversias”.9
En Chile han existido básicamente dos sistemas especiales de
resolución de conflictos para las concesiones, primero existió lo que

7 RUFIÁN LIZANA, Dolores M. Op.Cit. p.13

8RUFIÁN LIZANA, Dolores M. Manual de Concesiones de Obras Públicas. Santiago, Chile. Fondo
de Cultura Económica, 1999. p.15.

9BARRALES BETANCOURT, César y VARGAS GALLEGOS, Christian. Sistema de Concesiones


de Obras Públicas, Solución de Conflictos e Introducción de los Dispute Boards o Paneles de
Expertos. Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago,
Chile. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2012. p.69.

9
se llamó la Comisión Conciliadora, y luego se pasó a un sistema de
“dispute boards” o paneles de expertos.

La Comisión Conciliadora comenzó como una instancia de


mediación previa a la etapa judicial, pero se le fueron sumando
facultades en el camino. Pasó primero a tener facultades de control
previo, limitando las potestades de la Administración frente a las
empresas concesionarias, sobretodo en casos de ciertas multas y
también para suspender o extinguir la concesión. Luego pasó a tener
la calidad de juez arbitral, por lo que si fallaba en su función de
mediadora, podía resolver el conflicto de manera definitiva, de esta
forma se pasó a llamar Comisión Arbitral.10

El año 2010 se introdujo al sistema el “panel de expertos”,


cuya misión es resolver los conflictos de carácter técnico que surjan
en la ejecución de una concesión de obra pública. Este órgano es de
carácter meramente consultivo, por lo que sus resoluciones o
informes no son vinculantes para las partes.11

“Frente a la controversia, al Panel Técnico le corresponde la


obligación de emitir, en un plazo de treinta días corridos, una
‘recomendación técnica’ debidamente fundamentada”.12 Pero como
esa recomendación técnica no tiene fuerza obligatoria para las partes
estas bien pueden concurrir a la Comisión Arbitral o bien a los
Tribunales Ordinarios de Justicia.

10
RUFIÁN LIZANA, Dolores M. Manual de Concesiones de Obras Públicas. Santiago, Chile. Fondo
de Cultura Económica, 1999. p.207.

11
BARRALES BETANCOURT, César y VARGAS GALLEGOS, Christian. Sistema de Concesiones
de Obras Públicas, Solución de Conflictos e Introducción de los Dispute Boards o Paneles de
Expertos. Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago,
Chile. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2012. ps.88-89.

12
BARRALES BETANCOURT, César y VARGAS GALLEGOS, Christian. Op.Cit. p.93.

10
vii. Contrato de Concesión de Obra Pública:

El Contrato de Concesión de Obra Pública es el instrumento


que utiliza la Administración para poner en manos de privados la
construcción, reparación o mantención de una obra pública fiscal y
entrega la explotación de dicha obra al mismo privado, llamado
concesionario para que se pague con los frutos de esta, tal como
hemos visto en esta conceptualización. Para poder comenzar con el
objeto de fondo de este trabajo es necesario, como último paso,
entender las características básicas de este instrumento, para más
adelante comprender cabalmente cómo se da la relación entre
concedente y concesionario.

“El legislador no ha definido el Contrato de Concesión de Obra


Pública; más bien se limitó a determinar los elementos propios de
dicho instituto y el marco jurídico de su regulación, dejando la tarea
de elaborar un concepto a la doctrina y jurisprudencia”.13
Esto nos lleva a la necesidad de estudiar aquellos elementos
que configuran el Contrato de Concesión de Obra Pública, estos
son14:
a) Carácter de contrato administrativo: Esto trae como
consecuencia que tanto las normas de interpretación e
integración como las normas de competencia que regirán
la relación entre las partes de este contrato serán normas
de Derecho Público, actuando el Derecho Privado sólo
cuando no exista norma expresa respecto a un aspecto
específico. Además quedan sometidos al principio del
interés público, que regirá todas las actuaciones.

13MORALES NÚÑEZ, José Miguel y VILLAGRA MARTÍNEZ, Marco Antonio. El Contrato de


Concesión de Obra Pública. Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales. Santiago, Chile. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2001. p.92

14
MORALES NÚÑEZ, José Miguel y VILLAGRA MARTÍNEZ, Marco Antonio. Op.Cit. p.96-102

11
b) Partes del contrato: Una de las partes del contrato siempre
será la Administración, más específicamente el Ministerio
de Obras Públicas (MOP) a través de su Dirección General
de Obras Públicas.
c) Objeto del contrato: Por objeto del contrato nos referimos a
las prestaciones que recibe cada una de las partes. Para el
concedente (Estado Administrador) el objeto de este
contrato es la construcción, reparación o mantención de
una obra pública fiscal. Mientras que para el concesionario
será los beneficios que reporte del derecho a explotar
dicha obra pública.
d) Régimen normativo especial de Derecho Público: Es uno
de los elementos más importantes de este contrato, y
deriva de su clasificación como contrato administrativo.
Este régimen marca la relación que existirá entre
Administración y concesionario durante toda la ejecución
de la obra, así como también durante la explotación de
esta.
e) Causa del contrato: La causa última del contrato es la
búsqueda del interés público por parte del Estado, y
marcará (o debiera marcar) cada una de las actuaciones y
decisiones de las partes, sobretodo de la Administración, la
cual deberá hacerse cargo de que no se pierda nunca de
vista este interés, sobretodo en la explotación de la obra
pública.

Así concluye la conceptualización básica para poder proseguir con


nuestro trabajo, a continuación formularemos brevemente el marco legal en
el cuál se circunscribe este trabajo.

12
MARCO LEGAL

La regulación que compete al objeto de este trabajo se encuentra


principalmente en tres normativas legales. Estas son el DL 900 de 1996 del MOP,
más conocido como la Ley de Concesiones, el Decreto con Fuerza de Ley 850 del
Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y por último, la
Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, contenida en el Decreto Ley N° 3346 de
1980. A continuación estudiaremos de forma sumamente breve aquellas
disposiciones de estos cuerpos normativos que más relevancia tienen para el
estudio de este trabajo.

i) Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas:


Este cuerpo legal empieza por delimitar la función principal del
MOP, la cual consiste –a nivel general- en la construcción,
mantención y reparación de las obras públicas.15 Otro punto
importante de este Decreto está en su artículo 2, el cual señala su
relación con otros Ministerios, los cuales pueden encomendarle la
construcción de Obras Públicas16, este es el caso de los Recintos
Penitenciarios Concesionados, los cuales fueron licitados y

15DFL 850/1998 MOP. Artículo 1º.- El Ministerio de Obras Públicas es la Secretaría de Estado
encargada del planeamiento, estudio, proyección, construcción, ampliación, reparación,
conservación y explotación de las obras públicas fiscales y el organismo coordinador de los planes
de ejecución de las obras que realicen los Servicios que lo constituyen y de las demás entidades a
que se refieren los artículos 2º y 3º de esta Ley.

16DFL 850/1998 MOP. Artículo 2º.- La organización y funciones del Ministerio de Obras Públicas
se regirán por las disposiciones de la presente Ley. Le serán también aplicables las demás leyes
actualmente en vigor en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en la presente ley.
Los Ministerios que por ley tengan facultad para construir obras, las instituciones o empresas del
Estado, las sociedades mineras mixtas u otras sociedades en que el Estado o dichas instituciones
o empresas, tengan interés o participación o sean accionistas y las Municipalidades, podrán
encomendar al Ministerio de Obras Públicas el estudio, proyección, construcción, ampliación y
reparación de obras, conviniendo con él sus condiciones, modalidades y financiamiento.
El Presidente de la República fijará las normas sobre coordinación de la labor del Ministerio de
Obras Públicas con los demás Servicios Fiscales, Semifiscales, Corporaciones o Empresas del
Estado.

13
construidos por el MOP, por encargo del MINJU. Estos dos artículos
son los que nos importan más directamente, no obstante toda la ley
es aplicable, pero dadas las características de este trabajo
consideramos suficiente lo señalado a fin de pasar de pasar
prontamente al fondo de nuestro objeto de estudio, quedándonos en
consecuencia tan solo con lo esencial de este cuerpo legal.
ii) Ley de Concesiones de Obras Públicas:
Este Decreto es el de mayor importancia para nuestro estudio y
contiene bastantes puntos interesantes de analizar. Primero que
nada habla de la forma en que debe hacerse la adjudicación de una
concesión, la cuál será a través de Decreto Supremo del MOP17.
También establece el pago que recibirá el concesionario como
contraprestación, como se dijo en la conceptualización, este pago
consiste en la tarifa o precio que cobrarán a los usuarios en la
explotación de la obra18. El punto de mayor relevancia en esta
normativa es la facultad que se reserva al Estado de modificar el
proyecto una vez adjudicado, frente a lo cual surge el derecho a
compensación a favor del concesionario, y también la posibilidad de
modificarlo de común acuerdo entre ambas partes a través de un
“convenio complementario”19. Esta norma es también la que

17 DFL 900/1996 MOP. Artículo 8°.- La adjudicación del contrato a que se refiere el artículo 1°, se
resolverá por decreto supremo del Ministerio de Obras Públicas, que deberá llevar, además, la
firma del Ministro de Hacienda.
El contrato se perfeccionará una vez publicado en el Diario Oficial el decreto supremo de
adjudicación

18DFL 850/1996 MOP. Artículo 11°.- El concesionario percibirá como única compensación por los
servicios que preste, el precio, tarifa o subsidio convenidos y los otros beneficios adicionales
expresamente estipulados. El concesionario no estará obligado a establecer exenciones en favor
de usuario alguno

19DFL 850/1996 MOP. Artículo 19.- INCISO 3. El Ministerio de Obras Públicas podrá modificar las
características de las obras y servicios contratados a objeto de incrementar los niveles de servicio y
estándares técnicos establecidos en las bases de licitación, o por otras razones de interés público
debidamente fundadas. Como consecuencia de ello, deberá compensar económicamente al

14
establece el sistema especial de resolución de controversias, del cual
ya hablamos anteriormente en el marco teórico.
iii) Ley Orgánica del Ministerio de Justicia:
Este Decreto Ley establece cuáles serán las funciones de este
Ministerio, las que nos interesan a la luz de este trabajo son la
creación de políticas para el tratamiento penitenciario y rehabilitación
del reo, la programación o propuesta de construcción de inmuebles
para tribunales de justicia, y también para los servicios dependientes,
dentro de los cuales se encuentra Gendarmería (GENCHI) y la
creación de establecimientos penales y de rehabilitación.20 Como
recién dijimos, otro punto relevante son los servicios dependientes
del MINJU, dentro de los cuales el que más nos interesa es
Gendarmería de Chile.21

concesionario cuando corresponda, por los costos adicionales en que éste incurriere por tal
concepto.
Artículo 20.- INCISO 1. El Ministerio de Obras Públicas y el concesionario podrán acordar la
modificación de las características de las obras y servicios contratados, a objeto de incrementar los
niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de licitación, mediante la
suscripción del correspondiente convenio complementario al contrato de concesión

20 DL 3346/1980 MINJU.- Artículo 2°- Al Ministerio de Justicia corresponden las siguientes


funciones:
c) Formular políticas, planes y programas sectoriales, en especial respecto de la defensa judicial de
los intereses del Estado; del tratamiento
penitenciario y la rehabilitación del reo; de la organización legal de la familia e identificación de las
personas: de la tuición que al Estado corresponde en la administración y realización de los bienes
de las
personas que caigan en falencia, y de los sistemas asistenciales aplicables a los menores que
carezcan de
tuición o cuya tuición se encuentre alterada y a los menores que presenten desajustes
conductuales o estén en conflicto con la justicia
h) Programar y proponer la adquisición, construcción, adecuación y habilitación por el Fisco de
inmuebles para los tribunales de justicia, el Ministerio
y sus servicios dependientes, sin perjuicio de las atribuciones de la Junta de Servicios Judiciales;
l) Crear establecimientos penales y de tratamiento y rehabilitación penitenciarios;

21 DL 3346/1980 MINJU. Artículo 3°- Dependen del Ministerio de Justicia los siguientes
organismos: c) La Gendarmería de Chile;

15
De esta forma concluimos con la parte introductoria de este trabajo, a
continuación pasaremos al estudio más profundo de los llamados “Proyectos de
Infraestructura Penitenciaria”

16
CAPÍTULO I: LAS CÁRCELES CONCESIONADAS

La idea de concesionar los recintos penitenciarios, como se ha dicho


anteriormente, nació con la intención o finalidad de quitar de los hombros del
Estado el peso de construir y administrar dichas obras, además, se tuvo en el
horizonte un inmenso problema que enfrentaba el país, las altísimas tasas de
hacinamiento que sufría –y lamentablemente aún sufre- la población penal en
Chile. De hecho, este es el fin que se consagra en la descripción del proyecto
Infraestructura Penitenciaria Grupo 2, que se encuentra en el sitio web del
Ministerio de Obras Públicas, y que dice lo siguiente: “En la actualidad los recintos
penitenciarios son diseñados, construidos, mantenidos y financiados directamente
con recursos fiscales canalizados a través de Ministerio de Justicia. La operación
de las cárceles la realiza Gendarmería de Chile con presupuesto del mismo
Ministerio. A pesar de la inversión en cárceles realizada en el período 1990 - 1999,
equivalente a US$122 millones, actualmente existe un déficit de espacio carcelario
de un 33%”.22 Se pensó que al recurrir a los privados se podría solucionar más
rápidamente este problema, y también de paso incluir dentro del proyecto, un rol
protagónico de la función rehabilitadora de estos recintos. En esta línea se
expresa la Administración en una Resolución de la Dirección General de Obras
Públicas del año 2004: “Que la infraestructura penitenciaria chilena, a pesar de los
esfuerzos desplegados en los últimos años, se caracteriza por el hacinamiento y el
grave deterioro de muchos edificios que ponen en peligro tanto a reos como
gendarmes. Producto de los anterior, el Estado de Chile, preocupado por la
carencia de infraestructura penitenciaria y su influencia en la capacidad del
sistema para rehabilitar a los internos, ha decidido impulsar el Programa de
Concesiones de Infraestructura Penitenciaria”.23 Es así como se gestaron tres
grupos de proyectos, cuyo proceso analizaremos en este capítulo.

22 http://www.concesiones.cl/proyectos/Paginas/Detalleproyectosresciliados.aspx?item=132
23 Resolución Dirección General de Obras Públicas N°1621 de 2004. Considerando 1°.

17
En este proceso de colaboración o trabajo conjunto entre Estado y privados
intervienen –mayormente- tres partes. Por una parte está el Ministerio de Justicia
(MINJU) quien tiene entre sus tareas la administración del sistema penitenciario
junto con Gendarmería (GENCHI), órgano dependiente de dicho Ministerio.
Además se encuentra involucrado el Ministerio de Obras Públicas (MOP), el cual –
a través de un convenio mandato con el MINJU- licita y ejecuta las concesiones
correspondientes. La tercera parte es, por supuesto, la empresa privada que se
adjudica cada proyecto, y con la cual se establecerá la relación que nace de la
concesión.

A continuación estudiaremos cada uno de los grupos de proyectos que se


crearon, con el fin de analizar sus peculiaridades más importantes, semejanzas y
diferencias. Para hacer este estudio modificaremos el orden lógico de estos
grupos y dejaremos para el final al Grupo 2, esto pues este proyecto, o más bien
su proceso de licitación, tiene ciertas singularidades que lo distinguen
especialmente de los otros.

PROGRAMA DE INSTRAESTRUCTURA PENITENCIARIA GRUPO 1

El primero de estos grupos corresponde a los siguientes recintos:

a) Establecimiento Penitenciario de Alta seguridad Alto Hospicio, en el


sector de Huantajaya –ubicado en la comuna de Iquique, Primera
Región, con capacidad para 1679 internos.
b) Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad La Serena, en
el sector de Huachalalume, comuna de La Serena, para 1656
reclusos.
c) Establecimiento Penitenciario de Alta Seguridad Rancagua. Ubicado
en el sector de La Gonzalina, comuna de Rancagua, el cual deberá
tener capacidad para 1689 internos.

18
Este grupo fue adjudicado al grupo licitante llamado “Consorcio B.A.S.”, el cual
se encuentra compuesto por las empresas Belsaco S.A., Astaldi S.p.A. y Sodexho
Chile S.A., a través del Decreto 618, del año 2002, del Ministerio de Obras
Públicas, el cual fue ingresado a toma de razón por la Contraloría General de la
República el día 3 de mayo del año 2002, y fue tomado razón el 23 de ese mismo
mes. El mismo fue publicado en el Diario Oficial el día 15 de junio del mismo año.

Según las Bases de Licitación, esta concesión tendrá la duración de 40


semestres (240 meses) desde la Puesta en Servicio Definitiva de la Obra, la cual
se dio el 24 de Enero del año 2006. En cualquier caso la concesión no puede
extenderse más allá de 273 meses desde el Inicio del Plazo de la misma, el cual
se fija por la publicación del Decreto de Adjudicación en el Diario Oficial, esto deja
un plazo de 33 meses entre el inicio de la Concesión y la Puesta en Servicio
Definitiva, plazo en el cual debe construirse y habilitarse cada uno de los recintos
para su uso como cárcel. En el caso de este grupo ese plazo en realidad fue
bastante más extenso, de un poco más de 42 meses, por lo que la duración de la
concesión no podrá ser de 40 semestres completos como estaba previsto, pero
este plazo fue modificado, lo cual se verá más adelante.

En la oferta económica de la empresa concesionaria, la cual pasa a formar


parte del contrato de concesión de obra pública, se fijan los montos que el Estado
deberá pagar a esta, divididos en tres grupos. Estos son, el Subsidio Fijo a la
Operación (SFC), definido en el punto 3.1.3 de las Bases de Licitación, que será
una cuota semestral de 274.950 UF (doscientas setenta y cuatro mil novecientas
cincuenta unidades de fomento). También está el Subsidio Fijo a la Operación
(SFO), consistente en 211.867 UF (doscientas once mil ochocientas sesenta y
siete unidades de fomento), tanto este monto como el anterior se pagan desde la
Puesta en Servicio Definitiva de la Obra. Y por último un tercer pago semestral
que busca cubrir los servicios básicos que se deben entregar a cada recluso, esto
es el Indicador de Pago Variable, y asciende a la suma de 12,5 UF (doce coma
cinco unidades de fomento) por persona privada de libertad en los recintos que
comprende esta concesión.

19
Pero además existen ciertos pagos que debe hacer la empresa concesionaria
(Sociedad Concesionaria B.A.S. S.A.) al Ministerio de Obras Públicas por la
inspección y control del Contrato de Concesión. El monto de este pago depende
de la etapa en que se encuentre la ejecución del contrato. En la etapa de
construcción será de 49.200 UF (cuarenta y nueve mil doscientas unidades de
fomento) anuales y en la etapa de explotación este monto baja a 15.000 UF
(quince mil unidades de fomento) anuales.

Como último punto importante de este grupo de concesión se encuentra la


Compensación por Sobrepoblación Carcelaria, esto consiste en una especie de
multa que debe pagar el Ministerio de Justicia (MINJU) a la empresa
concesionaria si esta recibía en los recintos construidos más reos de los previstos.
En este caso la multa asciende a 100 UTM por día en que existe situación de
sobrepoblación, entendiéndose que se da esta última si el Número Diario de
Internos es mayor al 120% de la capacidad del diseño licitado.

Pero debemos también estudiar las modificaciones que sufrió el contrato ya


en el curso de la concesión. Existen para este grupo tres actos administrativos que
modificaron lo previsto en las Bases de Licitación, estos son: i) la Resolución de la
Dirección General de Obras Públicas N°1621 del 06 de julio del 2004, ii) la
Resolución de la Dirección General de Obras Públicas N°4006 del 21 de diciembre
del año 2006, y iii) el Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N°132 del
06 de marzo del 2009.

El primero de estos actos (Res. DGOP N°1621/2004), sólo aumenta en 90


días el plazo que tiene la Empresa Concesionaria para presentar el tercer informe
de avance que debe corresponde al 70% de las obras. Basa este aumento en
“razones de orden público”, de hecho dice la misma resolución “existe interés
público en contar con los tres establecimientos penitenciarios que forman parte de
este Contrato dentro de los plazos fijados por las Bases de Licitación lo que no es
posible si no por esta vía”24

24 Resolución Dirección General de Obras Públicas N°1621 del 2004

20
La segunda modificación (Res. DGOP N°4006/2006) consiste en tres
cambios a diferentes exigencias técnicas. Se altera el estándar del deber de
alimentación a los funcionarios de Gendarmería de Chile, también se incluye una
distinción en los deberes de salud, separando a los internos condenados y a los
imputados, solo en el caso de los condenados se aplicarán todos los exámenes
obligatorios, mientras que para los imputados se harán solo aquellos que se
requieran por orden médica. Por último se cambia la persona que estará a cargo
de la mantención de los vehículos entregados por el concesionario, que deben
hacerse según el manual de mantenciones de los propios vehículos, será
Gendarmería de Chile y no la Concesionaria.

La última modificación, realizada mediante Decreto Supremo del MOP,


extiende el plazo de la concesión por 295 días contados desde el término del
plazo original. Esto hace que dicha concesión finalice el 4 de enero del 2026.

PROGRAMA DE INFRAESTRUCTURA PENITENCIARIA GRUPO 3

Este grupo corresponde a los siguientes recintos penitenciarios:

a) Establecimiento Penitenciario de Alta Seguridad Santiago 1: Este


recinto está diseñado para una capacidad de 2568 internos y está
ubicado en Avenida Pedro Montt N°1606, terreno perteneciente a
Gendarmería de Chile.
b) Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Valdivia:
Ubicado en el sector de Llancahue, fuera del área urbana de la
comuna de Valdivia, y con una capacidad de 1248 reclusos.
c) Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Puerto
Montt: Construido en el sector Alto Bonito en la ruta 5 sur a Pargua,
provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos, con capacidad para
recibir a 1245 reos.

21
Este grupo fue adjudicado a la empresa “VINCI CONSTRUCTION GRANDS
PROJECTS” por el Decreto de Adjudicación N°90 del 06 de febrero del año
2004, del Ministerio de Obras Públicas, tomado razón por la Contraloría
General de la República el día 24 de marzo del 2004 y publicado en el Diario
Oficial el 02 de abril del mismo año.

La Duración de la Concesión es también de 40 semestres desde la Puesta


en Servicio Definitiva de la Obra, la cual se materializó el 8 de septiembre del
año 2007, pero con el mismo límite de 273 meses desde el Inicio del Plazo de
la Concesión, por lo que no podrán cumplirse los 40 semestres en su totalidad.

La oferta económica, dividida nuevamente en tres partes, fue la siguiente:


Subsidio Fijo a la Construcción, 249.815 UF (doscientas cuarenta y nueve mil
ochocientas quince unidades de fomento) semestrales; Subsidio Fijo a la
Operación, 165.456 UF (ciento sesenta y cinco mil cuatrocientas cincuenta y
seis unidades de fomento) semestrales, e Indicador de Pago Variable, 12,5 UF
(doce coma cinco unidades de fomento) por reo, también semestrales. Todos
estos pagos se deben desde la Puesta en Servicio Definitiva de la obra.

Como hemos mostrado anteriormente, también existen pagos que se le


deben al MOP por concepto de Inspección y Control del Contrato de
Concesión. La suma de estos pagos depende de la etapa de ejecución en que
se encuentre dicho contrato. En la etapa de construcción la empresa VINCI
CONSTRUCTIONS GRAND PROJECTS deberá pagar la suma de 21.600 UF
(veintiún mil seiscientas unidades de fomento) anuales, y en la etapa de
ejecución esta suma descenderá a 7.200 UF (siete mil doscientas unidades de
fomento) al año.

Como último ítem relevante de las Bases de Licitación de este grupo, está
la multa por sobrepoblación de estos recintos penitenciarios, para los cuales se
utiliza la misma fórmula que la licitación del grupo 1, es decir, 100 UTM por día
en que existe situación de sobrepoblación, entendiéndose que se da esta

22
última si el Número Diario de Internos es mayor al 120% de la capacidad del
diseño licitado.

Pero además, esta concesión tiene dos acuerdos complementarios que


modifican las Bases de Licitación. El primero de ellos, aprobado por el Decreto
Supremo 1085 del 2006 del MOP, refleja claramente la desigualdad que existe
cuando se llega a estas mesas de discusión, pues la necesidad del Estado por
finalizar las obras –en este caso el recinto penitenciario Santiago 1- hace que
este no tenga ningún poder frente a las peticiones de la empresa
concesionaria. Esto se refleja claramente en el texto del Decreto Supremo, en
su punto 1.6 al decir lo siguiente:

“De otro modo, y sin que esto signifique que el Ministerio de Obras Públicas
reconoce o comparte las causas o razones expuestas por la Sociedad
Concesionaria, existe un alto interés público por contar, a la brevedad posible,
con estos 3 establecimientos penales, muy en especial el recinto denominado
Santiago 1, ya que vienen a resolver, en parte, la sobrepoblación en las
cárceles que existe en el país”.25

Hubo problemas en este caso puesto que fue necesario cambiar los planes
pues no se logró expropiar el terreno necesario para una obra vial que se
incluía dentro de las construcciones que debían hacerse para el recinto de
Santiago 1. La empresa concesionaria alegó que esto elevaba mucho sus
costos y que la demora les producía problemas de caja, por lo que les era
imposible continuar con la construcción si no se les otorgaban fondos.

Frente a esto el MOP, a través de la Dirección General de Obras Públicas,


hace entrega de los recursos necesarios con la condición que, una vez
finalizada la etapa de construcción, el concesionario debe recurrir a la
Comisión Arbitral para decidir si realmente le correspondía un compensación
por las modificaciones, la cual se entenderá pagada por adelantado si se

25 Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N° 1085 del año 2006

23
otorga, y si no, la empresa concesionaria se obliga a restituir todo o la parte
correspondiente.

Este acuerdo introduce otras modificaciones menores, las cuales no tienen


consecuencias importantes para las arcas fiscales, por lo que no entraremos
en su exposición.

El segundo acuerdo complementario, que se incluye como anexo al Decreto


Supremo del Ministerio de Obras Públicas N°720 del 12 de octubre del año
2007 y que fue publicado en el Diario Oficial el 29 de diciembre del mismo año,
el cual aprueba el mismo convenio. Este acuerdo surge a raíz de una
conciliación que se logró frente a la Comisión Conciliadora luego que la
Empresa Concesionaria cumpliera con la obligación impuesta en el Acuerdo
Complementario 1 de concurrir a dicha instancia para dilucidar la procedencia
de pagos más allá de los estipulados en el Contrato de Concesión, por
supuestos gastos extraordinarios. Se utilizó entonces este medio para hacer
vales las condiciones que surgieron de dicha conciliación.

La Honorable Comisión decidió que el Ministerio de Obras Públicas debía a


la Empresa Concesionaria, por concepto de gastos extraordinarios discutidos
en al Acuerdo Complementario N°1, un total de UF$980.000 (novecientas
ochenta mil unidades de fomento) de las cuales se descontarán las
UF$300.000 (trescientas mil unidades de fomento) entregadas
anticipadamente por del MOP. Además se incluyen UF$450,70 (cuatrocientas
cincuenta mil coma setenta unidades de fomento) por los honorarios de la
Honorable Comisión Conciliadora.

Por su parte la Empresa Concesionaria se obliga a estudiar y resolver los


problemas que presenta con sus contratistas y subcontratistas, los cuales son
objeto de preocupación del MOP por estar creando dificultades en regiones.

24
PROGRAMA DE INFRAESTRUCTURA PENITENCIARIA GRUPO 2

Este grupo incluye a los siguientes recintos:

a) Establecimiento Penitenciario de Alta Seguridad Concepción,


ubicado en el sector El Manzano, de la comuna de Concepción, el
cual deberá tener una capacidad de 1.189 internos
b) Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Antofagasta,
en el sector La Negra-Salar El Carmen, comuna de Antofagasta,
con capacidad para 1.160 reclusos.

Se adjudicó esta concesión vía Decreto Supremo a las empresas Besalco


S.A., Torno Internazionale S.p.A. y Sodexho Chile S.A., que en su conjunto
conforman el “Consorcio B.A.S.”, mismo grupo que se adjudicó el Proyecto de
Infraestructura Penitenciaria Grupo 1, sólo que aparece Torno Internazionale como
reemplazo de Astaldi S.p.A.

Pero al poco andar de la concesión empezaron los problemas entre Besalco


y el Ministerio de Obras Públicas, esto debido a una demanda millonaria de la
Concesionaria contra el Fisco por sobrecostos que la misma empresa adjudicaba
al MOP. Eduardo Bitrán, Ministro de Obras Públicas en el primer gobierno de
Michelle Bachelet, tuvo que encargarse de las negociaciones por los problemas
surgidos tanto en este grupo de recintos como en los 1 y 3, y en una entrevista
para el diario La Tercera en el año 2010, explicó cómo se dieron las cosas. “El
Grupo 2 (Antofagasta y Concepción) también adjudicado a Besalco, estaba
paralizado desde 2004, con 47% de avance. En este caso, la empresa también
demandó al Fisco por una suma estratosférica”26. Así surgió un enorme problema
para la Administración, que se debatía entre cumplir las demandas de las
empresas concesionarias de los tres grupos de recintos penitenciarios, lo que
significaba una entrega de recursos muchísimo mayor a la licitada, con el grave

26La Tercera, 12/12/2012. Visto en: http://www.latercera.com/noticia/portada/2010/12/653-330180-


9-eduardo-bitran-yo-no-era-partidario-de-continuar-con--las-carceles-concesionadas.shtml con
fecha 24/01/2014

25
daño a las arcas fiscales que eso conllevaba, o no cumplirlas y arriesgarse a que
las empresas cumplieran su amenaza de paralizar las obras, lo que atrasaría el
inicio del funcionamiento de los recintos que, como ya vimos antes en el trabajo,
eran de suma urgencia. Así se decidió respecto al Grupo 2 terminar con el
contrato, para que el Estado terminara su construcción y luego se licitara su
explotación, así lo declara el ex Ministro Bitrán: “Lo que se me planteó desde
Hacienda fue resolver el grave conflicto que implicaba que el costo para el Fisco
doblara el que definitivamente se licitó y, desde Justicia, la urgencia de terminar
las cárceles. Sobre el Grupo 2, negocié con Besalco el término de la concesión y
la compra de esas cárceles por el Estado, para proceder con una licitación y
continuar la construcción”27

Es por esto que en el sitio web del Ministerio de Obras Públicas, en el lugar
donde se encuentra la información de los otros grupos, respecto al Grupo 2 hay un
tipo distinto de Concesión, el de Habilitación, Mantenimiento y Explotación de
Recinto Penitenciario. Sólo se puede encontrar la información de la concesión
original en el apartado de “Proyectos Resciliados”, pero esta información es
incompleta, pues no se encuentran ni las Bases de Licitación ni la Oferta
Económica de la Empresa Concesionaria. Al momento de pedir las Bases
respectivas vía Transparencia sólo se obtuvo como respuesta un link que dirigía a
la información de la segunda concesión (la respectiva a la habilitación,
mantenimiento y explotación). Es por esto que tendremos que estudiar este
segundo proceso de Licitación de estas Obras Públicas, dejando para otra trabajo
la investigación sobre los problemas que produjeron que el Proyecto de
Infraestructura Penitenciaria Grupo 2 se convirtiera en un gran fiasco para la
Administración, y por qué no están disponibles los documentos originales, como si
lo están los de los grupos 1 y 3.

27 La Tercera. Íbid.

26
Concesión de Habilitación, Mantenimiento y Explotación de las obras de los
Establecimientos Penitenciarios de Antofagasta y Concepción

Esta Concesión fue adjudicada a la empresa Sodexho Chile S.A. por el


Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N°119 del 17 de abril del año
2010. Cabe mencionar que resulta curioso que la empresa a cargo de la nueva
concesión, haya sido parte también del consorcio que se había adjudicado la
Concesión de Obra Pública original, y que tuvo que resciliarse por serios
problemas entre dicho consorcio y la Administración.

En las Bases de la Licitación se establece que la Duración de la Concesión


será de 30 semestres corridos. El problema es que las mismas Bases al tratar este
tema en su punto 1.7.6 dan como inicio de este plazo de duración de la concesión,
dos puntos radicalmente distintos.28 Primero dice que se inicia según el punto
1.7.5, el cual se refiere efectivamente al Inicio del Plazo de la Concesión, el cuál
iniciaría con la publicación en el Diario Oficial del Decreto de Adjudicación. Este
punto está redactado exactamente igual en las Bases de Licitación de los Grupos
1 y 3. Pero también se da, como segundo punto de inicio, la Autorización de
Pagos del Subsidios para cada establecimiento del grupo, según lo señalado en el
punto 1.9.5.2 de las Bases, el cual se refiere al funcionamiento piloto de cada
recinto. El funcionamiento piloto es un momento de la concesión que se encuentra
entre el periodo de construcción y el de explotación, se trata de unos 15 días
donde se realiza una especie de simulacro de funcionamiento del recinto
penitenciario, con una población penal conformada por funcionarios de GENCHI y
donde deben proveerse todos los servicios básicos a los que está obligada la
empresa concesionaria. Una vez terminado este plazo se confecciona un informe
y si todo funciona de la manera adecuada se emite la Autorización de Pagos de
Subsidios a la que hace alusión el punto de Duración de la Concesión.

28Bases de Licitación Proyecto de Concesión de Infraestructura Penitenciaria Grupo 2.


1.7.6 DURACIÓN DE LA CONCESIÓN
El plazo de la concesión será el tiempo que se inicia de acuerdo a lo establecido en el artículo
1.7.5 de las presentes Bases de Licitación y finaliza 30 semestres corridos, contados desde la
fecha de la última Autorización de Pagos de Subsidios para el EP correspondiente, de acuerdo a lo
señalado en el artículo 1.9.5.2 de las presentes Bases de Licitación.

27
Respecto a la Oferta Económica, no se encuentra disponible la información del
ofrecimiento de la empresa concesionaria al momento de la licitación, por lo tanto
solo contamos con la información que nos pueden dar las Bases de Licitación, las
cuales en su artículo 3.2 nos da el límite máximo que debe respetar el licitante al
momento de presentar su oferta económica. Esta Oferta en las Concesiones de
Obra Pública, como vimos en los grupos 1 y 3, contaban con tres ítems: el
Subsidio Fijo a la Construcción (SFC), el Subsidio Fijo a la Operación (SFO), y el
Índice de Subsidio Variable (ISV). En el caso de este tipo de Concesión sólo se
cuenta con dos: el Subsidio Fijo a la Operación y el Subsidio Fijo a la Habilitación
de la Infraestructura. El límite máximo para el SFO será de UF$111.000 (ciento
once mil unidades de fomento) semestrales, y el máximo para el SF a la
Habilitación de la Infraestructura será una cuota semestral de UF$400.000
(cuatrocientas mil unidades de fomento).

Como también vimos anteriormente, hay ciertos pagos que se le deben al MOP
por concepto de Inspección y Control del Contrato de Concesión, este se
encuentra en el artículo 1.11.1.1 de las Bases, y asciende a la suma de UF$9.600
(nueve mil seiscientas unidades de fomento) anuales por cada uno de los recintos
penitenciarios.

Una semejanza que tiene esta Concesión con las vistas anteriormente es la
Multa por Sobrepoblación del Recinto Penitenciario que le debe pagar el Ministerio
de Justicia a la empresa concesionaria. Esta tiene el mismo valor que en los
demás grupos, es decir, 100 UTM por cada día de situación de sobrepoblación, la
cual se entenderá como aquel día donde el Número Diario de Internos sea
superior al 120% de la capacidad del diseño del recinto.

28
CONCLUSIONES

1. La Administración Pública, al tener en sus manos los recursos de toda la


nación, debe tener especial cuidado en sus negocios, no sólo por el gasto
que pueda significar de esos recursos, sino por la fe que tiene la ciudadanía
en que los temas públicos serán manejados con la mayor cautela posible y
siempre con la idea de que un mayor gasto solo estará justificado cuando
persiga fines legítimos, tales como la protección de los grupos más
vulnerables del país. En cualquier caso, nunca será fundado el mayor gasto
cuando es producido por errores o descuidos de quienes tienen a su cargo
tan importante labor.

2. El sistema de Concesiones en Chile tiene muchos rasgos positivos, pues


permite al país crecer rápidamente y sobretodo permite a la Administración
delegar funciones a privados para así poder concentrarse en áreas donde
nadie puede suplirla. Pero como vimos claramente en este trabajo, para
que las Concesiones cumplan verdaderamente su rol deben pensarse más
profundamente y analizar cuáles son los focos en que se podrían generar
problemas, ya que si bien pueden existir particulares bien intencionados
que busquen el bien de la sociedad por sobre su bien financiero, suelen no
ser la regla general, por lo que no se puede dejar algo tan importante
supeditado simplemente a la buena voluntad de las empresas
concesionarias. Si se da esto último no hay nada que impida que los fondos
del Estado se destinen a llenar los bolsillos de particulares que
comúnmente no se encuentran entre los grupos vulnerables, al menos no
económicamente hablando, por lo que se cumpliría cabalmente la cita de
Karl Marx que se incluyó al inicio de este trabajo.

3. Es importante de todas formas reconocer el mérito que existe en el Sistema


de Solución de Controversias del Ministerio de Obras Públicas, conformado
por la Comisión Arbitral y el Panel de Expertos. Este sistema, que con

29
matices ha marcado desde el inicio la legislación sobre Concesiones de
Obra Pública, es bastante singular y ha dado muy buenos resultados, ya
que permite abaratar los costos de los litigios que surgen entre la
Administración y las Empresas Concesionarias, que están lejos de ser
pocos. Y por otra parte también dotan al sistema de un dinamismo y rapidez
que no podría lograrse a través de los Tribunales Ordinarios de Justicia.
Además, la inclusión del Panel de Expertos logra incluir en el conflicto a un
grupo imparcial que dé su opinión realmente informada y con entendimiento
profundo de los diversos temas que pueden surgir en una concesión de
este tipo, que suelen ser muy técnicos y específicos.

4. Con la revisión de los documentos que conforman el Contrato de Concesión


de Obra Pública de los proyectos vistos, y sobretodo con los decretos y
resoluciones que modificaban dichos contratos, podemos afirmar que uno
de los mayores problemas surgen de la casi nula capacidad de negociación
frente a las Concesionarias, esto se debe a la urgencia que existe para que
los proyectos no se paralicen y puedan ser utilizados cuanto antes lo que
da pie –y que ha sido sin duda utilizado por las empresas- para que frente a
una amenaza de paralización el Estado tenga que ceder en todas las
peticiones que se le puedan hacer, elevando los costos muy por encima de
los previstos en la licitación.

5. Otro problema es el prisma con el que se mira la relación, y las obligaciones


que surgen de esta, entre la Concesionaria y la Administración. Esto se
puede ver por ejemplo en la Multa por Sobrepoblación del Recinto, esta
multa que le debe pagar el Ministerio de Justicia no se justifica por un
mayor costo en la entrega de Servicios Básicos, ya que para eso existe el
Índice de Costo Variable que se paga a la concesionaria por cada uno de
los internos precisamente con el fin de solventar sus gastos dentro del
recinto. Así mismo esta multa genera un incentivo perverso pues a la
Empresa a cargo le será muy conveniente que su cárcel se encuentre

30
sobrepoblada, ya que recibirá ingresos extras y no incurrirá en mayores
gastos, o al menos no mayores que aquellos que se pagarán por el Costo
Variable.
Este tipo de cláusulas dentro del contrato hacen que los fondos estatales se
desvíen de sus fines originales y legítimos, como sería en este caso el
mejorar la calidad de vida de la población penitenciaria del país, por lo
menos a un estándar que se condiga con la dignidad humana que nuestra
Constitución les asegura, o para potenciar la función rehabilitadora de las
penas privativas de libertad, que históricamente se ha ido dejando de lado y
que hoy se presenta como la única forma de reducir la delincuencia en
Chile, así como también una importante barrera para derrotar la
desigualdad estructural que aqueja a la nación.

6. Así, podemos ver como a través de una reforma de estos contratos,


podríamos reducir la enorme cantidad de conflictos que surgen en este tipo
de relaciones. Y, además, cambiar el foco con que se miran los deberes del
Estado para con las Empresas Concesionarias, para que de esta forma la
relación de colaboración entre Estado y privados sea realmente una donde
ambos resulten beneficiados, y no un agujero en las arcas fiscales que
permitan que los empresarios se enriquezcan en detrimento de toda la
sociedad chilena.

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BIBLIOGRAFÍA

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Edición. Madrid, España. Instituto de Estudios Políticos, 1975. Colección
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Sistema de Concesiones de Obras Públicas, Solución de Conflictos e
Introducción de los Dispute Boards o Paneles de Expertos. Tesis para optar
al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Chile.
Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2012.
- MORALES NÚÑEZ, José Miguel y VILLAGRA MARTÍNEZ, Marco Antonio.
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necesaria definición de una política penitenciaria. CIPER. Publicado en
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- La Tercera, sitio web www.latercera.cl

- Sitio Web del Ministerio de Obras Públicas: www.mop.cl

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