Direito das Famílias

O que é família segundo os autores: as diferenças entre os conceitos doutrinários se pautam nas
ideias de família como instituição, lugar e núcleo existencial.

Dawer 2002 p.5: instituída como base social, através do casamento ou união estável, formada
pelo pai, mãe e a prole, que merece proteção do estado. Exemplo de proteção do estado é a
conferida aos bens de família.

Fiúza 2003 p. 795/798: casamento

Gonçalves 2012 p.5: Vínculo de sangue ascendente é descendente, bem como afinidade e
adoção.

Gagliano 2013 p. 44: núcleo existência formado por união de vínculo sócio afetivo com o objetivo
de realização pessoal de seus integrante.

Rosenvald 2010 p.2: Fenômeno humano marcada por relações complexas, multifacetadas...

2012 p.49: familia é o lugar adequando onde o ser humano nasce inserido, e tem proteção do
estado para o desenvolvimento de sua personalidade com busca da felicidade.

Passando dos conceitos mais antigos para os novos, a instituição perde lugar para o núcleo
existência. Núcleo existencial é subjetivo. Os conceitos se assemelham ao citar a proteção do
estado, o que muda é os motivos dessa proteção pois antes, a Família era considerada como um
fim em si mesma enquanto, hoje, a Família é entendida como um núcleo que serve de meio para
o livre desenvolvimento da personalidade de cada um que esta ali inserido, de forma individual.

Evolução do propósito familiar:

Família Greco-Romana: (Livro: “A cidade antiga”)

Unida em torno do fogo sagrado da religião. A função da mulher era reproduzir. A cerimônia de
casamento significava um rito de passagem e, por isso o marido a pegava a mulher no colo para
entrar na nova casa, que era a casa do marido, onde o Deus lar seria cultuado. A mulher que não
reproduzia poderia ser devolvida. Só existia família pelo casamento. É o casamento poderia ser
cancelado por inatividade da mulher. Caso quisesse, o marido poderia dar sua mulher a seu
irmão, para saber se a infertilidade era dele. E, a terceira saída, era a adoção que dependia da
vontade do marido.

Portanto: religiosa, patriarcal e hierarquizada. Sua finalidade era cultuar o deus-lar.

Iara leu o trecho da pág 40: A primeira instituição...

Família Codicista - código de Napoleão, germânico e CC de 1916: imersa no ideal burguês, a

função da família era angariar patrimonio, pelo qual o homem era responsável. A mulher
continuava na função de reprodutora, e ao se casar tornava-se relativamente incapaz. Os filhos já
não eram mais adoradores de seus antepassados e significavam mais força de trabalho para
adquirir patrimônio.

Portanto: Matrimonializada, patriarcal, hierarquizado e patrimonialista.

Hoje, o fato de termos muito mais artigos tratando do regime de bens do que do casamento é
uma influência dessa época

Contexto do CC de 1916: As famílias estabelecidas eram, em sua maioria, informais. A

monogamia não era estabelecida culturalmente. A família não era aquilo que o Código buscou
emoldurar.

Cronologia:

- 1930: revolução industrial

- Lei 883/1949: permitiu o reconhecimento de filhos ilegítimos.

- Lei 4.121/1962: Estatuto da mulher casada: a mulher deixou de ser relativamente incapaz.

- Lei 6.515/1977: lei do divórcio que vigora até hoje.

- Estado liberal: estado mínimo, com anseio patrimonial ( pacta sunt servanta).

- Estado intervencionista social.

- CF/88 Estado democrático de direito - não conseguiu ter eficácia imediata

Dignidade da pessoa humana:: o patrimônio não é mais o centro

Nesse contexto, o CC ficou deslocado.

O Estado Democrático de Direito está realmente consolidado na legislação?

A CR/88 promove, acima de tudo, a dignidade da pessoa humana e define a família como
personalizada e plural. Logo, o CC/16 tornou-se obsoleto. O CC/02, apesar de pós CR/88, trazia
anseios pré CR/88, pois seu projeto de lei é da década de 19775 (PL634/75).

Assim, o CC traz norma constitucional de eficácia limitada por envolver grande incoerência em
relação a CF/88, que inovou sem ter uma regulamentação pois, enquanto reconheceu uma
família plural, o CC limitou este o conceito de família àquelas formadas pelo casamento.

O que é preciso pra ter família? Se não posso ter o CC civil de base, o conceito de família deve
ser tirado da constituição. Portanto, não podemos dizer que a constituição da proteção do estado
a família se essa famílias for considerada um fim em si mesma, uma instituição. Assim, esse
conceito deve ser pensado com individualidade, nos membros que compõem essa família.

Família, para a constituição é um agrupamento: duas ou mais pessoas. O judiciário entende a

interpretação extensiva que é possível proteger o bem família de solteiro. No entanto, para
constituir família, é preciso o amor, o afeto, ou a vontade de constituir família, com publicidade e
estabilidade. E essa vontade de constituir família diz respeito a realização pessoal de todos os
membros, com livre desenvolvimento da personalidade de todos os envolvidos = família
eudemonista.
Portanto, em uma definição conforme a CR/88, família é o locus, ou o núcleo existencial, ou a
inter-relação, entre duas ou mais pessoas unidas pelo afeto havendo estabilidade, continuidade
no tempo e publicidade, visando a realização pessoal de cada um.

Função social da família: realizar a personalidade de todos.

Artigo 226 CR/88: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes.

Analisando:

Caput: trata a família como base da sociedade, e tratar esse lócus como base, significa ser base
de formação ética, moral, de princípios...

Parágrafo primeiro: não exige diversidade de sexo.

Terceiro: quanto a união estável, exige.

Quarto: família monoparental.

Quanto a união estável: foi a lei 8971/1994 que regulamentou o que era união estável ao regular
“o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão”. Modificada pela lei 9278/96. E, por fim, o
CC de 2002.

CC: Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher,
configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se

aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Se esses núcleo/base social é plural, a lei pode impor modelos? Não!

Familia = desenvolvimento de personalidade, duas ou mais pessoas, eudemonista, publicidade,

estabilidade.

PL 6583 e 470/13 – dispõem sobre o estatuto das famílias.

Ler: Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus.

Monitoria:
1- Evolução Histórica do Conceito de Família:

O movimento de codificação, como um todo, e o Código Civil brasileiro de 1916 formaram-se sob
influência do Direito Romano. Os ditames deste foram essenciais para lapidar os sistemas
jurídicos que se instituíam. Desse modo, é imprescindível analisar os preceitos da família romana.

2- Família em Roma:

A família romana era uma espécie de associação religiosa voltada ao culto de seus antepassados
mortos (religião doméstica) de modo que as gerações posteriores adoravam as passadas.
Formula-se, então, o casamento como o assento dessa família.

O casamento era, antes de mais nada, solenidade religiosa mediante a qual a mulher era
afastada, definitivamente, da sua inicial religião doméstica ( representada pelo pai) para ingressar
em outra, a do marido. Assim, deixava de cultuar seus antecedentes para fazê-lo pelos de seu
esposo. Tal fato acontecia para não haver a concorrência entre as religiões domésticas.

Diante disso, o casamento tinha como finalidade a reprodução, ou seja, união de dois seres no
mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto a continuar o culto. Portanto, o
casamento adquiria caráter inevitável e indissolúvel, sob pena de causar instabilidade religiosa.

Uma vez que o casamento era um contrato apenas para perpetuar a família, parece justo que
pudesse ser anulado no caso de infertilidade da mulher. O divórcio, então, era possível devido a
impossibilidade de perpetuação da família.

Por outro lado, sendo masculina a esterilidade, a solução divergia. Em vez de extinguir o
casamento, a mulher era obrigada a se entregar a algum dos parentes do seu

marido, a fim de reproduzir. Nesse interim, a prole oriunda dessa relação era reconhecida como
se do marido fosse.

É interessante ressaltar que o nascimento da filha não satisfazia ao fim do casamento, haja vista
que a filha não podia continuar com o culto, pois no dia em que se casasse renunciaria à família e
à religião do marido. Desse modo, tanto a família como o culto só teriam continuidade por meio
dos varões.

A adoção era possível em Roma e se justificava apenas pela necessidade de prevenir a extinção
de um culto, e só se permitia a quem não tinha filhos.

Portanto, é possível dizer que, para os romanos, a família era uma comunidade instituída pelo
casamento: solenidade religiosa pela qual, unidos homem e mulher, obtinha-se a descendência
tão necessária à preservação do culto. Em consequência, a mulher resumia-se à função
reprodutiva e os homens a perpetuação da religião.

3- Família Codicista

O papel ocupado no Direito Romano pela chamada religião doméstica foi preenchido pelo
patrimonialismo. Antes a família justificava-se para manter o culto e, em vista disso, valia-se da
propriedade privada. Já nesse novo momento, a família formava-se com o objetivo de aquisição
patrimonial.

Diante disso, extinguiu-se a adoração aos antepassados como fundamento da constituição

familiar. A influência religiosa do Cristianismo ficava a cargo de definir que as únicas relações
afetivas aceitáveis seriam as decorrentes do casamento entre homem e mulher.

Nessa seara, o Código Civil de 1916 definiu como família legítima aquela constituída pelo
casamento.

Casava-se para obter filhos como ocorria em Roma, contudo, não mais visando à concretização
do culto, mas à obtenção da propriedade. Os filhos serviam de força de trabalho para alcançar o
objetivo dessa constituição familiar. Ressalta-se que a figura feminina ainda permanecia atrelada
à função reprodutiva ao passo que os homens tinham valor por representarem força de trabalho e
eram vistos como autoridade familiar.

O pátrio poder era exercido, exclusivamente, pelo marido. Ainda que fosse a mãe responsável,
por exemplo, pela efetiva criação educacional. Essas considerações sobre o pátrio poder
aplicavam-se somente aos filhos nascidos durante a união conjugal, pois o modelo codicista de
família era exclusivamente, matrimonial. Ao passo que aqueles nascidos de relações
extraconjugais adulterinas eram considerados ilegítimos e não obtinham o reconhecimento
jurídico.

Portanto, diante da visão patrimonialista da família codicista, o ter prevalecia sobre o ser, não
importando a satisfação pessoal dos sujeitos componentes dessa entidade. Resume-se a mesma
em: patriarcal, indissolúvel, matrimonial e hierarquizada.

4- Família Eudemonista

Com o advento da Constituição da República de 1988, a instituição familiar matrimonializada

deixa de ser o modelo padrão de família ao conceber a dignidade da pessoa humana, no seu art.
1º, III, como fundamento da república, a finalidade de entidade familiar passa a ser de realização
e crescimento pessoal de seus membros, que só é possível enquanto um espaço de realização
pessoal afetiva.

Assim, a família eudemonista é aquela voltada ao pleno desenvolvimento das pessoas que a
constituem, a qual se configura a partir de três principais elementos: afetividade, estabilidade e
ostensibilidade (publicidade). Diante disso, as reuniões pessoais que se sustentam no afeto, que
sejam estáveis e, nessa medida, ostensivas, criam recinto favorável à constituição de identidades;
são portanto, família.

Ressalta-se ainda que o casamento continua sendo uma forma de constituição familiar, porém
não mais a única, uma vez que é possível formar uma família mediante outras tantas estruturas,
contato que se verifiquem os requisitos básicos dessa nova acepção.

Por fim, em desarranjo à estrutura patriarcal da família, o art. 1565/cc é expressivo ao enunciar
que marido e mulher assumem, mutuamente, a qualidade de responsáveis pelos encargos
familiares. No mesmo sentido, o art. 1631/cc reitera que o poder familiar compete aos pais, em
conjunto. Tal fato, representa uma verdadeira concretização do ideário de igualdade sediado na
Constituição.

Fontes e nova hermenêutica do direito das famílias

Pós-Positivismo Jurídico

- O papel dos princípios como normas jurídicas (dever-ser)

- Robert Alexy: princípios são mandados de otimização (aplicação proporcional)

- Dworkin: princípios são normas (aplicação adequada) - perspectiva adotada pela

professora (Livro: “Uma questão de princípio”)

Fontes do Direito das Famílias

- Sistema jurídico aberto: normas + princípios + regras (sistema inclusivo)

O critério de aplicabilidade dos princípios de Dworkin está na adequabilidade, enquanto a

abordagem de proporcionalidade de Alexy pode ser percebida como axiológica. No Brasil, aplica-
se Alexy. Atenção para o fato de que Dworkin trabalhou com o direito consuetudinário.

- Valor (posicionamento pessoal sobre o que é ético ou moral) - somente é admissível no plano
de criação da norma pois, no de aplicação não é condizente com o Estado Democrático de
Direito.

Principios:

1- Princípio do Livre Desenvolvimento da Personalidade

É a proteção da dignidade da pessoa humana, por meio do qual tutela-se as situações

existenciais, tratando a família com base em seus membros, em suas pessoas individuais. A
pessoa não é um ser, mas um tornar-se, tendo uma personalidade que se transforma de acordo
com o ambiente que vive.

A personalidade pode ser entendida como o conjunto de características inerentes ao ser humano
que serve à sua individualização e que, por isso, deve ser tutelado juridicamente. A pessoa não é
um ser, mas um tornar-se. A existência humana consiste numa busca incessante, diante da sua
incompletude.

Tendo em vista a dinamicidade da personalidade, cada pessoa constitui-se segundo sua própria
decisão. E, diante disso, a maneira mais coerente de proteger o ser humano é tutelar o
desenvolvimento de sua personalidade.

Portanto, na defesa da dignidade, há que se reconhecer, prioritariamente, que todo ser humano
tem sua personalidade - entendida como característica individualizadora - e a necessidade de
plenamente desenvolvê-la.

O princípio do livre desenvolvimento da personalidade talvez seja a primeira condição para que
um indivíduo se constitua como pessoa.

- Proteção central do ordenamento jurídico: dignidade da pessoa humana - art. 1º, III CR/88

- Tutela das situações existenciais

- Pessoa como ente dotado de personalidade: começa no nascimento com vida (o nascituro tem
personalidade em seu aspecto objetivo)

- Pessoa não é um ser, mas um tornar-se

- A pessoa - pessoalidade - se constroi diuturnamente

- Liberdade e determinação: autodeterminação, direito de escolher o próprio projeto de vida

- Função da família: livre desenvolvimento da personalidade

2- Princípio da Afetividade (?) (a professora considera que não é princípio)

As pessoas que têm afeto entre sim, quando buscam a recíproca e conjugada realização
subjetiva, assumem postura hábil a criar uma situação a tanto favorável, qual seja a de uma
convivência estável, ostensiva; típica realidade familiar contemporânea. Diante disso, perquire-se
a incidência do afeto e seus efeitos jurídicos.

A afetividade ao se mostrar como um eventual caráter familiar alcança status de requisito

elementar, enquanto responsável pelo desencadear de efeitos jurídicos. Assim, o afeto se
apresenta como fato jurídico lato sensu, posto ser ocorrência real – mundo ôntico; do ser-
provocadora de consequências na órbita do Direito- mundo deôntico; do dever-ser.

Sendo assim, para os autores Walsir Rodrigues e Renata Almeida, se o afeto existe conjugado
com a estabilidade e a ostensibilidade, então, esse elemento constitutivo das relações familiares
é capaz de fomentar consequências no mundo jurídico. Portanto, segundo essa corrente, o afeto
não é um princípio.

Ao revés, para Maria Berenice Dias, por exemplo, a concepção de afeto é interpretada como uma
norma deontológica (dever-ser) e, por isso, de obrigatória observância. A sua

ausência, então, implica em dano moral e material, por violação direta ao direito de
personalidade. Tal fato, implica em um questionamento: É possível a cobrança de afeto? Pode-se
impor a alguém que tenha e preste afeto ao outro?

- Seria a afetividade um princípio jurídico?

- Fundamento do conceito de entidade familiar hodierna

- Uma vez presente é reconhecido pelo Direito

- Poderia ser imposta? Cobrada? Exigida? [a responsabilidade civil cobraria ou exigiria a

afetividade monetarizando-a]

- Fato jurídico?

- Monetarização do afeto

- Casos:

- Execução de visitas

- Filhos criados pelo mesmo pai, mas com impressões diferentes

- REsp: 1159242 STJ – Dever de CUIDAR (Nancy Andrighi: "Amar é faculdade, cuidar é dever")

3- Princípio da Pluralidade de Entidades Familiares

A hodierna conceituação de família é aquela fundada no afeto, apresenta estabilidade e

ostensibilidade concorrendo para a formação pessoal de seus membros, é de se admitir que ela
não se restrinja à estrutura ou à origem singular. Logo, é possível compreendê-la como uma
pluralidade de formações.

Nesse viés, a CR/88 já enunciou que expressamente em seu art. 226, parágrafos 3 e 4, duas
formações familiares outrora ignoradas, quais sejam, a união estável e a família monoparental.
Assim, o sistema jurídico há de reconhecer enquanto família a união afetiva que promova a
formação pessoal de seus membros, seja qual for a forma e a origem que esta se apresente.

Ressalta-se, por fim, que o art. 226 tem natureza meramente exemplificativo e não taxativo.

- Da família matrimonializada à família eudemonista

- O Direito conforma a realidade? O Direito não pode moldar a realidade, logo, o rol do art. 226
CR é exemplificativo.

- Atr. 226, CR - cláusula aberta de entidades familiares (Paulo Luiz Netto Lôbo) [Lôbo: o caput é
cláusula aberta, o rol é exemplificativo]

- Sempre que preencher o conceito de família ela será configurada, independente do tipo
entidade familiar

4- Princípio da Monogamia (?)

Só se pode vivenciar, em um determinado momento, uma entidade familiar. Está previsto no

ordenamento jurídico na medida em que o CC prevê o segundo casamento, na existência de um
primeiro, como nulo.

A monogamia significa a exclusividade conjugal, cada mulher para cada homem, imposta pela
Igreja e absorvida pelo Código Civil de 1916 ao lado do ideário de matrimonialidade e da chefia
patriarcal.

Entendida como núcleos reprodutivos, as famílias deviam se reunir aos frutos da relação unitária
entre marido e mulher, sob pena de contrariar o escopo de concentração patrimonial. Nesse
passo, se concentram o dever de fidelidade e restrição da filiação legítima àquela oriunda da
conjugalidade matrimonial.

Diante de um Estado Laico e de toda reformulação sociojurídica pela qual se passou a família, a
qual superou o ideário patrimonialista, instaura-se uma dúvida acerca da defender a monogamia
como um princípio basilar das formações familiares.

Entender a monogamia como um princípio jurídico na ordem do “dever-ser” é algo que entra em
conflito com a liberdade e com o desenvolvimento da personalidade dos indivíduos.
Portanto, em virtude da concepção atual de família, a monogamia é um valor de cunho moral,
religioso ou até mesmo ético, o qual não deve ser imposto a uma sociedade. Retira-se, assim, o
reconhecimento da monogamia como princípio jurídico.

- A exclusividade conjugal foi imposta pela Igreja [é um direito derivado do código canônico]

- Tem ideário calcado na manutenção da propriedade [eis o motivo pelo qual padres não podem
se casar, para não dissolver o patrimônio da Igreja]

- Diante do Estado Laico, como fica a monogamia? [a monogamia está prevista no ordenamento
jurídico, independente de sua base religiosa]

- Coexistência de vários projetos de fato [a monogamia seria constitucionalmente amparada?]

- Famílias simultâneas de fato [umm casamento e uma união estável, que não poderá ser
convertida em casamento, logo, não será reconhecida. Famílias paralelas ou simultâneas]

- Seria um fato jurídico, reconhecido pelo Direito, mas não um princípio jurídico? [segundo o STF,
monogamia é princípio jurídico, conforme os julgados abaixo]

- Casamento x união estável x concubinato:

- RE 590779-1/ES

- RE 397762-8/BA ler este recurso (voto dos relatores e do Marco Aurélio) - diferença entre
companheira e concubina: concubinato puro (pode casar, mas não quer) e concubinato impuro
(irmão do cônjuge, ou já casado)

Os tribunais de justiça do RS tem reconhecido famílias paralelas. Entretanto, as doutrinas tem

defendido que as famílias devem se conhecer e se aceitar (boa-fé), mas ainda que isso não
aconteça, efeitos patrimoniais devem ser aplicados. Triação é o sistema criado pelo TJRS para
justificar a divisão adequada dos bens.

A doutrina clássica apresenta o segundo casamento como negócio jurídico nulo. A doutrina
moderna entende a monogamia como fato jurídico.

5- Princípio da Solidariedade

A CR/88 menciona a solidariedade como um dos objetivos da República ao lado da Dignidade da

Pessoa Humana. Assim, a primeira é considerada dever jurídico, compreendedora de
exigibilidade, ou seja, implica no dever de contribuir para a autodeterminação dos indivíduos.

A solidariedade abrange duas vertentes: uma positiva e outra negativa. A positiva entende-se
pelo imperativo de sanar as carências do outro a fim de conceder-lhe situação adequada ao seu
livre desenvolvimento. Já a negativa se explica pela ordem de respeito e tolerância frente à forma
eleita pelo outro para sua realização pessoal.

Por fim, se hoje, a família é considerada eudemonista sediada em um ambiente fomentador da

liberdade individual, a solidariedade é compreendida como ser responsável pelo outro.

Solidariedade: recíproca dependência [financeira, emocional...] entre as pessoas, ser responsável

pelo outro
É objetivo da República Federativa do Brasil - art. 3º, I CR/88

Duas faces: [Segundo professor Walcir]

- Negativa: respeito à forma eleita pelo outro para realização pessoal

- Positiva: sanar as carências do outro, permitindo a consecução de ambiente propício para o livre
desenvolvimento da sua personalidade

Para que se possa livremente desenvolver, é preciso poder fazer escolhas.

Não se confunde com a afetividade. [amar? cuidar]

6- Princípio da Igualdade

O princípio da igualdade previsto constitucionalmente impõe um tratamento legal que seja a todos
similar de modo a observar as suas próprias diferenciações, tanto de ordem econômica como
identitária.

No direito das famílias, especificamente, fica proibida a desigualdade das relações de gênero
(masculino ou feminino), nas relações de filiação (de todas as origens) e entre as entidades
familiares (matrimoniais e não matrimoniais). Istaura-se, assim, a igualdade atenta às
diversidades econômicas e pessoais existentes.

- Formal; perante a lei; todos são iguais perante a lei.

- Material; na lei; promoção de uma justiça social distributiva - desigualar os desiguais na medida
de sua desigualdade

- Material identitária; reconhecimento das várias identidades previstas na sociedade plural

(gênero, raça, idade, orientação sexual)

Igualdade na família

- Nas relações de gênero (masculino e feminino)

- Nas relações de filiação (de todas as origens)

- Em relação às entidades familiares (matrimoninais e não matrimoniais)

Ex.: Lei Maria da Penha, Licença Maternidade x Paternidade, Impedimentos matrimoniais em

relação aos filhos adotados [o dispositivo de 1916 deve ser reinterpretado]

7- Princípio da Proteção Especial, caput do art. 226 CR

O princípio da proteção especial concede as crianças, adolescentes, idosos e deficientes o

exercício de sua autonomia e de seus direitos fundamentais, em vista de suas peculiaridades
individuais. Afinal, sendo os direitos fundamentais personalíssimos e, por isso, intransmissíveis,
não soa razoável que o exercício deles fique a cargo ou sofra influência da vontade de terceiros.
Merecem proteção especial, em situações de vulnerabilidade:

- As pessoas em fases especiais do processo de autoformação (crianças, adolescentes, idosos)

- Portadores de delicada condição pessoal que tornam qualquer fase de seu desenvolvimento
especial (doentes e portadores de transtorno mental e do comportamento)

Não se trata de mais um meio de supressão de capacidade, mas sim uma postura promocional
do Direito

De alguma forma, é preciso voltar os olhos para medidas que permitam os titulares do Direito
serem protagonistas deles, cabendo aos familiares apenas a cooperação. [Ver princípio da
solidariedade negativa]

Novos Rumos do Direito de Família

- Manifesta ingerência (ingerência não é assistência) do Estado nas relações

- Substituição da família patriarcal pela eudemonista

- Transformação do grupo hierarquizado em uma sociedade igualitária

- Substituição do elemento biológico pelo psicológico ou afetivo

- Funcionalização da família (entidade familiar)

Direito de família na CR/88

- Fim da distinção entre origem da filiação

- Dignidade da pessoa humana e paternidade responsável

- Assistência do Estado a todas as espécies de família

- Dissolubilidade do vínculo conjugal e do matrimônio

Famílias possíveis

- Princípio da pluralidade

- Cláusula aberta de entidades familiares na CR/88

- Requisitos/elementos: afetividade, estabilidade, ostensibilidade

- Presentes os requisitos, não importa a forma ou a origem para que se garanta a tutela jurídica

Casamento

- Era sinônimo de família

- As pessoas eram meio para a consecução de um fim (instituição)

- Haviam funções e deveres, sem espaço para escolhas individuais

- Hoje é funcionalizada: mudança de paradigmas

- Trata-se de uma família formal, portanto, deve preencher requisitos analisados ex ante. Ex.:
procedimento de habilitação e celebração

- E a análise dos elementos? Pode existir casamento sem afeto?

União Estável

- Sempre foi verificada faticamente

- Foi a CR/88 que lhe garantiu o reconhecimento e proteção jurídica - 226, §3º CR

- Trata-se de família desprovida de solenidades

- Ainda é fértil de discussões e dúvidas. Ora se pretende igualá-la à família matrimonial, ora se
pretende diferenciá-la

Família Monoparental

- É a realidade familiar formada por um dos genitores e seus filhos

- O elo de parentesco (descendente e ascendente de 1º grau) passa a ser entendido como

entidade familiar

- Pode decorrer de fato natural ou escolha pessoal

Família Recomposta

- Também chamada de família mosaico ou pluriparental

- Ex.: mãe/pai solteiro que se casa e leva o filho; pai/mãe divorciado que constitui união estável
com outra pessoa e leva o filho; pais que se casam ou constituem união estável e reúnem os
filhos exclusivos e agregam filhos comuns

- Efeitos: art. 1.595 CC; afinidade pode gerar afetividade e esta pode gerar parentesco; art. 1.636
CC

Família Homossexual/Homoafetiva

- Estabelecida entre pessoas do mesmo sexo

- Presença dos requisitos

- Cláusula aberta de entidades familiares

- STF reconheceu a união estável (ADI 4277) e o STJ reconheceu o casamento entre pessoas do
mesmo sexo (REsp. 1.183.378/RS)

- Adoção por casal homossexual

- STF RExt. 846.102 de 19.3.2015

Família Simultânea

- Trata-se do concubinato adulterino

- Princípio da monogamia?

- Relação afeitivo-sexual mantida concomitante a outra situação familiar - principal característica -

um elemento em comum entre ambas

Família Anaparental

- Ana = carência

- Entidade familiar sem a presença de ascendentes, sem relações verticais

- Presença dos requisitos

- Formações circunstanciais e temporárias não induzem família - república estudantil

- Ex.: irmãos que vivem juntos; idosas que vivem juntas

- Efeitos: proteção do bem de família; alimentos?; divisão de bens - prova da aquisição em

conjunto (esforço comum)

Parentesco

Conceito:

É um vínculo jurídico que une duas ou mais pessoas em razão de algumas circunstâncias: ou
porque ascendem e descendem uma das outras ou em razão de terem um ascendente comum.
Não decorre parentesco de casamento ou união estável. O vínculo em linha reta é infinito. Não
existe parente colateral de primeiro grau, e o único de segundo grau é o irmão.

Função social:

O conceito anterior é muito "frio", no contexto atual de Direito das Famílias, devendo haver o
elemento da função social.

Direito das Famílias e Direito das Sucessões:

O direito a alimentos depende basicamente da questão do parentesco. O direito sucessório

legítimo no direito brasileiro será designado com a ordem de parentesco.
Espécies de parentesco - visão do CC/02

- Sangue

Vínculo consanguíneo. Inseminação artificial.

- Adoção

- Reprodução humana assistida homologa ou heterologia (casais homossexuais)

- Afetividade

Tanto na linha reta quanto na colateral. "Lei Clodovil". Posse de estado de filho (nome, tratamento
e fama) permite reconhecer a filiação socioafetiva. A doutrina moderna defende que, além da
posse de estado de filho, a filiação socioafetiva demanda reconhecimento do animus.

- Afinidade: vínculo jurídico por excelência

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da
afinidade.

§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do
cônjuge ou companheiro.

§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união

estável.

Características:

- O surgimento se dá em razão do casamento ou da união estável

- o parentesco por afinidade, na linha colateral, vai até o segundo grau.

- o parentesco por afinidade por primeiro grau na linha reta é infinito

- no caso de divórcio o parentesco na linha colateral acaba, mas na linha reta é pra sempre.

- no caso de morte do cônjuge ou companheiro, o efeito é igual ao do divórcio

Enteado: parente por afinidade em linha reta descendente de primeiro grau.

Nora: parente por afinidade descendente de primeiro grau.

Origem do parentesco:

Art. 1.593 do CC: O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra
origem.

Natural = de sangue

Civil = adoção, RHAH, afinidade

PL do estatuto das famílias Art. 10. O parentesco resulta da consangüinidade, da socioafetividade

ou da afinidade.
Quando adoto um filho, ou faço uma reprodução humana, ou no caso de filiação socioafetiva, o
parentesco é muito mais afetivo do que civil.

A afinidade pode gerar a afetividade, que pode se tornar parentesco.

- Linha reta:

Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação
de ascendentes e descendentes.

- Linha colateral:

Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas
provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

- Contagem:

Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na
colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e
descendo até encontrar o outro parente

Importante:

Não existe parente colateral de primeiro grau

Só existe um parente colateral de segundo grau: irmão

Parentes colaterais de terceiro grau: sobrinho, tio

Quarto grau: tio avô, primo e sobrinho neto

Efeitos do parentesco

- art. 1521, I CC: Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

- Adoção entre parentes: art. 42, §1º ECA: Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito)
anos, independentemente do estado civil.

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

- Compra e venda entre parentes: art. 496 CC: É anulável a venda de ascendente a descendente,
salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de

bens for o da separação obrigatória.

- art. 134, IV e V CPC: É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou
voluntário:
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente
seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

- art. 801-C CLT: O juiz, presidente ou vogal, é obrigado a dar-se por suspeito, e pode ser
recusado, por algum dos seguintes motivos, em relação à pessoa dos litigantes:

c) parentesco por consangüinidade ou afinidade até o terceiro grau civil;

- art. 829 CLT: A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de
qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples
informação.

- Impedimento para que parente prestem testemunho, podendo apenas ser informante. Exceto
nos casos de família: art. 405, §2º, I CPC: Podem depor como testemunhas todas as pessoas,
exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 2o São impedidos:

I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o

terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o
interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter
de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

- art. 14, §7º CF: A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos

ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de
Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos
seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

- art. 61, II, e CP: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:

II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

Casamento

Conceito

União de duas pessoas formal e solene para constituir família e alcançar a felicidade.

Características

Solenidade/formalismo

Teorias de sua natureza jurídica

Contratualismo: Caio Mario e Sílvio Rodrigues - casamento é um contrato, entendido aqui como
um contrato de autonomia da vontade, segue a formalidade e solenidade da lei, mas cujas partes
podem regulá-lo da maneira que melhor lhes parecer. É um contrato sob o ponto de vista
codicista, hierárquico e patrimonial.

Institucionalista: Maria Helena Diniz - casamento é uma instituição, um fim em si mesmo que
supera as pessoas nele incluídas.

Mista, híbrida, eclética: Tartuce, Eduardo de Oliveira Leite, Flávio Barros - na formação do
casamento, tem natureza jurídica de contrato decorrente da vontade; mas quanto a seus efeitos e
conteúdos, a lei deve ser obedecida, sendo o casamento portanto uma instituição.

"Teoria adequada": Walcir e Renata - casamento não pode ser contrato pela visão da autonomia
da vontade, nem institucional por considerar a visão atual de casamento como um meio para
atingir a realização dos membros. Logo, o casamento deve ser reconhecido como negócio
jurídico sui generis. Sui generis porque há momentos em que os efeitos são ex legis e momentos
em que os efeitos são ex voluntate.

CC – Arts 1511 e 1513:

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos
e deveres dos cônjuges.

Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de
vida instituída pela família.

Características e finalidades

1- Liberdade na escolha do nubente: autonomia privada é exercida na escolha de se casar ou

não, e com quem se casar, sob risco de nulidade.

Ver código canônico (?)

2- Ato personalíssimo solene

É possível casamento por procuração, pelo contrato de mandato contemplatio domini (com
representação). Negócio jurídico formal é aquele que tem suas regras de validade determinadas
pela lei. É solene quando tem celebração, atos solenes públicos (solenidades).

Solene: não só cumpre a lei, mas tem atos públicos para validade

Negócio jurídico formal é aquele que tem suas regras de validade determinadas pela lei

3- União permanente: não tem prazo determinado.

4- Possibilidade de dissolução: EC66/2010: “Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição

Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o
requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de
fato por mais de 2 (dois) anos.”

CF: Art. 226. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."(NR)
5- união exclusiva: o segundo casamento é nulo

Problema: novo código de processo civil: o juiz não deve julgar os casos já decididos pelo
tribunal (?)

6- Normas de ordem pública

7- Diversidade de sexos (?)

Resp. 1183378/RS - 25.20.2011: Foi permitida a conversão da união estável em

casamento para pessoas do mesmo sexo.

Resol. 175/13 CNJ: Determina que nenhum registro público pode recusar-se a habilitar e
celebrar casamentos de pessoas do mesmo sexo

Art 1514 é inconstitucional

CC Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam,

perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Finalidades

Caio Mario e Maria Helena:

Procriação e legalização/legitimação das relações sexuais

- Procriação (?): Segundo Caio Mário e Maria Helena Diniz, é uma das finalidades do casamento.
Remete à família codicista.

- Legalização de relações sexuais (?): Segundo Caio Mário e Maria Helena Diniz, é uma das
finalidades do casamento. Remete à família codicista.

Pressupostos e requisitos

Casamento religioso com efeitos civis: são aplicadas todas as formalidades do casamento civil. A
diferença refere-se à celebração: enquanto o casamento civil é celebrado por um juiz de paz, o
casamento religioso é celebrado pela autoridade religiosa.

Casamento civil puro

- capacidade para casar: é diferente da capacidade civil em geral, que determina quando alguém
é plenamente capaz de exercer os atos da vida civil, aos 18 anos, desde que não haja
incapacidades decorrentes da saúde mental. 0-16 anos considera-se absolutamente incapaz. 16-
18 considera-se relativamente incapaz. No direito das famílias, a capacidade para o casamento
se dá a partir da idade núbil, que se perfaz aos 16 anos.

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de
ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do
art. 1.631.
Art 1.631. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Autorização é diferente de assistência: assistência significa que a vontade só vale se a outra vier
junto. Autorização só pode ser negada por motivo justo. Parágrafo único: conflito de vontade dos
pais.

Menores de 16 anos, em regra, não podem se casar. Consta exceção, entretanto, no artigo 1520,
CC, em caso de gravidez, pois a primeira parte do artigo não tem eficácia em razão da revogação
do artigo do CP mencionado a seguir traziam a extinção de punibilidade no casamento do réu
com a vítima.

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade
núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal* ou em caso de
gravidez.

*Não tem eficácia pois houve a revogação no CP:

Art. 108. Extingue-se a punibilidade:

VIII - pelo casamento do agente com a ofendida, nos crimes contra os costumes, definidos nos
Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial;

IX - pelo casamento da ofendida com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, salvo se
cometidos com violência ou grave ameaça e se ela não requerer o prosseguimento da ação penal
no prazo de sessenta dias a contar da celebração;

Emancipação pelo casamento

O casamento emancipa o incapaz, mas em caso de divórcio só será revertida a emancipação em

caso de simulação.

Formalidades: habilitação, publicação de editais e certificado de habilitação

Art. 1525 e 1526, CC: A habilitação é feita no cartório de pessoas naturais no município de
residência dos nubentes. É um procedimento administrativo. Se gerar impugnações do ministério
público ou de terceiros, transforma-se em procedimento judicial. A publicação de edital no prazo
de 15 dias visa apontar alguma impugnação. As immpugnações podem se dar até o momento da
celebração. O certificado de habilitação é emitido quando o casal está apto a celebrar o
casamento. Após, será emitida a certidão de habilitação válida por 90 dias, que é o prazo dentro
do qual o casamento deve ser realizado.

Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes,
de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes
documentos:

I - certidão de nascimento ou documento equivalente;

II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que
a supra;
III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e
afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais,
se forem conhecidos;

V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de

casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.

Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a
audiência do Ministério Público.

Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a

habilitação será submetida ao juiz.

Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante
quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se
publicará na imprensa local, se houver.

Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.

Solenidades: celebração

Art. 1533 a 1538, CC

Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela
autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem
habilitados com a certidão do art. 1.531. (Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e
1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de
habilitação)

Art. 1.534. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas,
presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as
partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular.

§ 1o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato.

§ 2o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes

não souber ou não puder escrever.

Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as
testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que
pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes
termos:"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes
por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."

Art. 1.536. Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro*.
No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do
registro, serão exarados:

I - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos

cônjuges;
II - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e residência atual dos
pais;

III - o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casamento

anterior;

IV - a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento;

V - a relação dos documentos apresentados ao oficial do registro;

VI - o prenome, sobrenome, profissão, domicílio e residência atual das testemunhas;

VII - o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a
escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente
estabelecido.

*Deste registro será emitida a certidão

Art. 1.537. O instrumento da autorização para casar transcrever-se-á integralmente na escritura

antenupcial.

Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

I - recusar a solene afirmação da sua vontade;

II - declarar que esta não é livre e espontânea;

III - manifestar-se arrependido.

Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à
suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.

- Juiz de paz: é assessorado pelo oficial do cartório, este irá lavrar o registro do casamento.

- Local: qualquer lugar, cerimônia pública e feita de portas abertas, para não impedir possíveis
impugnações.

- 2/4 testemunhas: podem ou não ser as mesmas da habilitação, e podem ser parentes. Se os
nubentes não souberem ler ou escrever, deverão haver 4 testemunhas.

- Art. 1535, CC: "marido e mulher", expressão inconstitucional. O casamento se realiza o

casamento no momento em que as partes manifestam perante o juiz de paz o acordo de
vontades para o casamento. Para fins de registro, o juiz de paz ou juiz de paz ad hoc declara
realizado o casamento. Ver art. 1514, CC.

- Ver Lei 6.015/73: “Dispõe sobre os registros públicos e dá outras providencias.”

Impedimentos: vai impedir a habilitação para o casamento.

Diferente de incapacidade, que é relativa a atributos pessoais, enquanto o impedimento é

circunstancial e previsto expressamente no CC/02.
- Casamento inexistente

Aparente: faltou o cumprimento das formalidades e solenidades. Atualmente, é o casamento

putativo.

Identidade de sexos(?): não é mais uma hipótese.

Falta de celebração*: A única hipótese atualmente aceita.

- Teorias das invalidades

Nulo: goza de vício absoluto, cujos efeitos são ex tunc.

Anulável: goza de vício de ordem particular, que só pode ser alegado pelas partes, cujos efeitos
são ex nunc.

Juiz nunca pode alegar a nulidade de ofício. Isto é justificado pelo princípio da autonomia privada.

Efeitos ex tunc, mesmo que o casamento seja considerado nulo. À exceção da boa-fé de um dos
cônjuges.

- Casamento putativo: em razão da boa-fé, gera todos os efeitos jurídicos para o cônjuge de boa-
fé, inclusive os patrimoniais (B, casado com A, casa-se em seguida com C, estando este último
de boa-fé). Ver Nelson Rosenvald. O segundo casamento é INEXISTENTE.

Boa-fé/efeitos

- Impedimentos absolutamente dirimentes - nulo (1548, CC)

Art. 1548 = Art. 1521, CC + enfermidade mental. Enfermo mental é aquele que possui transtorno
mental que pode privá-lo dos atos da vida civil por incapacidade absoluta ou relativa. Sendo
relativa a incapacidade, não pode haver casamento, por falta de celebração, tendo em vista que
não haverá a manifestação de vontade. Art. 1548, I é causa de inexistência e não de nulidade,
podendo ser alegado de ofício pelo juiz. Obviamente, sendo absoluta a incapacidade também não
pode haver casamento.

Art. 1521: "não PODEM", o casamento é nulo. Os incisos III e V deste artigo não precisariam
existir, visto que não há diferença entre filhos naturais e adotivos. Há uma exceção ao inciso IV,
pode haver casamento entre tio(a) e sobrinho(a) se for demonstrado que não há
incompatibilidade sanguínea.

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II - por infringência de impedimento.

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o
seu consorte.

Obs.: art. 237, CP exige dolo. Duas pessoas que se casam sem saber que são irmãos terão o
casamento nulo.

Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade
absoluta:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

- Casamento anulável

Obs.: art. 1551, CC

Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.

Art. 1550, CC. Inciso IV refere-se ao relativamente incapaz.

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

- Prazos art. 1560, CC (DECORAR)

Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da
celebração, é de:

I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;

II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;

III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;

(Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu
conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida
conjugal;
III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e
transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de
sua descendência;

IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne
insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.)

IV - quatro anos, se houver coação.

§ 1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de

dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do
casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.

§ 2o Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e

oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração.

(V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do
mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;)

Causas suspensivas: causas elencadas pelo ordenamento que vão impor aos nubentes uma
sanção administrativa, qual seja, adotar obrigatoriamente os nubentes o regime de bens da
separação legal, cogente ou obrigatória.

Art. 1523, CC

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do
casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez
meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos,

com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem
saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as
causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de
prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou
curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de
gravidez, na fluência do prazo.

Problemas práticos que podem existir: certidão de nascimento incompleta; alegação na certidão
de casamento que a pessoa já é casada, mas ela não é
Formas especiais de casamento: dispensam algumas formalidades da habilitação

São especiais porque dispensam algumas formalidades da habilitação ou da cerimônia

Casamento em caso de moléstia grave

A pessoa é portadora de uma doença que NÃO lhe tire o discernimento ou a capacidade de
manifestar sua vontade. Este caso se aplicada a uma moléstia que limita sua mobilidade. Não
pode também, trazer o risco de que ela venha a falecer logo depois. O casamento será realizado
pelo juiz de paz que se deslocará até onde estiver a pessoa.

- sem publicação de editais

- oficial de registro é dispensado

- 2 testemunhas assistem ao ato

- oficial ad hoc: o juiz de paz deve comparecer, o oficial (que faz o registro) não é obrigatório.

Casamento nocupativo:

Caso de iminente risco de morte. Não tem habilitação prévia, oficial de cartório nem juiz de paz.
Não há habilitação prévia, oficial de cartório, juiz de paz... Apenas 6 testemunhas. O juiz profere
sentença com efeitos ex tunc (habilitação posterior). Este casamento só é válido se um dos
nubentes realmente vier a falecer.

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a
presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o
casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham
parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade

judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:

I - que foram convocadas por parte do enfermo;

II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;

III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por
marido e mulher.

§ 1o Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias

para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os
interessados que o requererem, dentro em quinze dias.

§ 2o Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade

competente, com recurso voluntário às partes.

§ 3o Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos
interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos.

§ 4o O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges,
à data da celebração.
§ 5o Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer
e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com
poderes especiais.

§ 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no
casamento nuncupativo.

Estudar reconhecimento de casamento internacional no Brasil

Prova do casamento

- certidão: prova-se o casamento através da certidão, retirada do registro no cartório de pessoas

naturais. Prova pré-constituída.

- supletória direta e indireta, ação de justificação: a certidão pode não ter sido lavrada, o cartório
pode ter sido destruído, etc. A prova supletória ou supletiva é feita por meio de ação judicial, na
vara de Registros Públicos ou na vara cível. A ação é chamada de ação de justificação, e deve
conter provas diretas (meios de prova admitidos em direito: documentos - de financiamento,
contas bancárias, contratos; testemunhas; vídeos) e/ou prova indireta (posse do estado de
casado - nome, tratamento e fama).

O problema da forma indireta é que o casamento pode ser confundido com união estável, logo,
ela por si só não é suficiente.

- dúvida? Se o juiz ficar em dúvida, ele julgará pela existência do casamento. in dubio pro
matrimonio.

- sentença: A sentença tem efeitos retroativos à data que se considerou realizado o casamento.

Efeitos jurídicos do casamento

Sociais

- família: constituição da família matrimonial.

- presunção pater est. Art. 1597, CC.

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da
afinidade.

§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do
cônjuge ou companheiro.

§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união

estável.

- emancipação, art. 5º, PU, II, CC. Menor de 18 anos será emancipado independentemente da
idade.
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática
de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

II - pelo casamento;

- estado civil: solteiro -> casado -> viúvo ou divorciado. União estável = estado civil solteiro

Pessoais

- igualdade, art. 5º, I e 226, §5º, CR. Art. 1568 e 1569, CC: do ponto de vista pessoal, os cônjuges
são iguais em direitos e deveres.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo

homem e pela mulher.

Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos
do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime
patrimonial.

Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem
ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua
profissão, ou a interesses particulares relevantes.

- foro, 100, I, CPC: a ação de divórcio deve ser processada no domicílio da mulher. Considerando
o contexto histórico do CPC (1973), entendemos que a mulher era considerada hipossuficiente, e
incapaz de se deslocar a outro foro. Atualmente, poderá ser suscitada competência de foro. Novo
CPC, artigo 53.

Art. 100. É competente o foro:

I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em

divórcio, e para a anulação de casamento;

Novo CPC: Art. 53. É competente o foro:

I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução

de união estável:

a) de domicílio do guardião de filho incapaz;

b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;

c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal;

- deveres:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Efeitos patrimoniais

Exemplo de pergunta da prova: cite e explique os efeitos pessoais, sociais patrimoniais.

Dos regimes de bens

Conceito: é o efeito patrimonial do casamento. Todo casamento tem regime de bens. Eles podem
ser impostos pela lei ou escolhido pelas partes.

Em 1977, a lei do divórcio (Lei 6.515) trouxe a mudança do regime supletivo legal, ou seja, o
regime vigente na falta de uma circunstância especial e de escolha dos cônjuges. Antes o regime
era o da comunhão universal de bens, e passou a ser o da comunhão parcial de bens. Outra
forma de imposição legal de regime de bens é a hipótese do art. 1641 (separação legal ou
obrigatória de bens).

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do
casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

A escolha do regime de bens é feita antes da habilitação, no pacto antenupcial.

No CC de 202 há 5 regimes, mas há a possibilidade de criação de novos regimes.

Pacto antenupcial:

Se a pessoa for casar com regime de comunhão parcial de bens, não precisa fazer o pacto pois,
na ausência dele, o regimento automaticamente esse, que é o supletivo legal. Pode fazer o pacto
mesmo assim, se quiser alterá-lo. (Exemplo: quer casar com união parcial exceto em relação a
um bem)

Previsão legal dos regimes: 1653 a 1657, CC.

Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe
seguir o casamento.

Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação
de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.

Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-
se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de
registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.

Ver art. 1640, PU, CC: regime misto ("personalizado"): permite que os nubentes opte por qualquer
regime ou crie outros

Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens
entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos
regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão
parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

Regime da separação de bens:

Por força do regime de bens, os patrimônios são todos exclusivos. A única forma de exceção
seria a aquisição de bem sob forma de condomínio (é patrimônio conjunto, e não comum).

Separação voluntária ou convencional

Requer pacto antenupcial. Art. 1687 e 1688, CC. Características principais são: não há patrimônio
comum, cada um possui patrimônio exclusivo; não há meação.

Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva
de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na
proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no
pacto antenupcial.

Separação obrigatória, legal ou cogente

Art. 1641, CC. STJ entende que aplica-se este regime inclusive para o caso de união estável
firmada por pessoas maiores de 70 anos.

Regime de separação convencional ou voluntária e obrigatória, legal ou cogente

- requer pacto antenupcial

- art. 1641, CC.

- característica: 2 patrimônios exclusivos.

- súmula 377, STF. IMPORTANTE! No regime da separação legal, comunicam-se os bens

adquiridos na constância do casamento. Esta súmula é de 1964, não havendo julgado dessa
súmula pelo STF após a vigência do CC/02. Alguns doutrinadores entendem que essa súmula
ainda tem validade. (Se você considerar que a súmula ainda vale, apenas o regime da separação
convencional de bens será de separação absoluta.)

- obs.: 1647, CC.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do
outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura
meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou
estabelecerem economia separada.

Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos
cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

Regime de comunhão parcial

- 1977: Lei do divórcio torna este regime o supletivo legal. Não requer pacto antenupcial.

- 3 patrimônios: exclusivo, exclusivo e comum. Existe a hipótese de um dos cônjuges não ter
patrimônio exclusivo.

- bens excluídos: 1659 e 1661, CC. Exemplo de fato eventual: loteria.

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do
casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-

rogação dos bens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao
casamento.

- comunicáveis: 1660, CC.

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de
um dos cônjuges;

II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do
casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Dissolvida a sociedade em razão do divórcio ou da morte, os bens comuns serão submetidos a

meação.

Regime da comunhão universal

- 1977: Lei do divórcio faz com que este regime deixe de ser o supletivo legal.

- 1 patrimônio: art. 1667, CC.

Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes
e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.

- exceção: 1668, CC.

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu

lugar;

II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a

condição suspensiva;

III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou
reverterem em proveito comum;

IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de

incomunicabilidade;

V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

(Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.)

Regime da participação final nos aquestos

- 5 patrimônios: 2 exclusivos, 1 comum, 1 adquirido p/ A, 1 adquirido p/ B.

patrimônio exclusivo: bens anteriores ao casamento.

patrimônio comum: adquirido durante o casamento em condomínio.

patrimônio adquirido: durante o casamento, A adquiriu 700 e B adquiriu 500. será feita a divisão
da diferença, logo 700 - 500 = 200, dividido entre os cônjuges, 100 para cada um. aqui serão
considerados o patrimônio comum somente no caso de não ser 50-50% (que será adquirido em
condomínio) e os patrimônios adquiridos.

Mudança no regime de bens

1639, §2º, CC: pacto da maturidade.

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus
bens, o que lhes aprouver.

§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado

de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros.

Casamentos realizados antes do CC/02 regulam-se pelo artigo 2039, CC.

o o
Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n 3.071, de 1 de
janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.

- Teoria rígida (doutrinária): não admite a alteração dos regimes de bens dos casamentos
realizados no CC/16.

- Teoria moderada (STJ): admite alteração dos regimes anteriores ao CC/02 desde que os efeitos
sejam ex nunc. REsp 730546/MG.

- Teoria flexível: admite com fundamento no 1639, §2º, CC a mutabilidade com efeitos ex tunc.
Enunciado 260 da 3ª jornada de Direito Civil.

Uma segunda discussão é a respeito da separação legal. Poderia este regime ser mudado
durante o casamento? Considerando o artigo 1641, CC.

Pode sim ser mudado o regime, exceto no caso de maiores de 70 anos, pois estes não
conseguem suprir o requisito previsto na lei.

STF REsp 730546.

Alguns efeitos específicos do regime de bens

- Vênia conjugal ou outorga uxória ou outorga marital

Tratando-se da outorga uxória, não importa se o bem é exclusivo ou comum, o que interessa é
saber o regime de bens.

- Lei do inquilinato (8245/91), art. 3º exige outorga uxória para os contratos de aluguel com mais
de 10 anos.

- Empresário individual e EIRELI não demandam outorga uxória.

- Artigo 10, CPC demanda que tratando-se de ação sobre direitos reais imobiliários, os cônjuges
devem demandar conjuntamente.

Cessação dos efeitos do regime de bens

Os efeitos começam a partir da celebração do casamento, e terminam com a morte, divórcio ou

quando da separação de corpos (a.k.a. separação de fato).

Venda de bens entre cônjuges

Art. 499. É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão.

Regime de bens entre cônjuges e sociedade empresária

Art. 977, CC. Não é permitido a sociedade em regime de comunhão universal porque, neste caso,
não haveria divisão de patrimônio.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não
tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

Enunciado 204 da 3º jornada de Direito Civil. Instrução normativa 98 do DNRC. Com base nestes
dois fundamentos, entendeu-se que o 977 não era motivo aceitável para mudança de regime de
bens, já que esse artigo só valeria para as novas sociedades.

655, §2º, CPC.

Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

§ 2o Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado.

A defesa da meação se faz no produto da alienação.

Importante: suprimento judicial de idade ou de vontade (menoooor de 16 anos com autorização
do país não se encaixa nisso, no entanto, se os pais não aautorizarem e precisar de suprimento
judicial, ai precisa)

Separação e divórcio

Formas de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal

Dissolução do vínculo conjugal: cessam os efeitos do casamento, mas permanece o vínculo, com
a consequência de não haver a possibilidade dos envolvidos contraírem novo casamento.

Art 1571 do CC

Ex: morte de um dos cônjuges, dissolve a sociedade conjugal e TAMBÉM o vínculo.

Nulidade ou anulação do casamentos: há a dissolução da sociedade e do vínculo

Separação judicial: coloca fim apenas a sociedade conjugal mas não ao vínculo

Separação extra judicial, feita no cartório

Divórcio: põe fim a sociedade e ao vínculo

Antigamente, se houvesse o desejo de se divorciar, haviam dois caminhos: separação judicial e

posterior conversão para divórcio ou, separar de fato, provar essa separação e, após dois anos,
pedir o divórcio. Não era possível ter ao mesmo tempo a extinção do vínculo e da sociaedade.

Art. 1571, CC. traz hipóteses que, uma vez concretizadas, determinam a extinção do vínculo
conjugal. A separação judicial coloca fim apenas à sociedade conjugal, e não ao vínculo (todos os
outros colocam). Quem é separado judicialmente não pode se casar. O divórcio põe fim à
sociedade e ao vínculo.

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,

aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o
nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação
judicial.

Efeitos do fim da sociedade conjugal

- Fim do dever de coabitação

- Fim do dever de fidelidade recíproca

- Fim do regime de bens

- Finda-se o direito de sucessão entre os cônjuges

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da
morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois
anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do
sobrevivente.

Na atualidade, entende-se que a separação de fato também coloca fim à sociedade conjugal

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher,
configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se

aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Separação de fato é o fim da affectio maritalis.

O vínculo conjugal somente se dissolve pela morte ou pelo divórcio. Se dissolve também pela
nulidade ou anulação.

Separação e divórcio - crítica ao sistema dual

- Separação judicial: finda a sociedade conjugal

- Divórcio: finda

Antes de 1977, o sistema brasileiro exigia um momento de reflexão dos nubentes. Somente após
a separação poderia se pedir a conversão em divórcio. Ou a separação de fato após 2 anos se
convertia em divórcio.

Primeiro se extinguia a sociedade, e depois o vínculo.

O IBDFAM teceu críticas à interferência do Estado no processo de divórcio, considerando que

para o casamento não são exigidas maiores justificativas.

Após a EC 66 não é mais possível se discutir culpa no processo de separação judicial, não é
exigido mais prazo ou motivo.

Separação judicial

Separação sanção
1572 caput e 1573 ipsis litteris, CC - Separação sanção

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao
outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a
vida em comum.

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos
seguintes motivos:

I - adultério;

II - tentativa de morte;

III - sevícia ou injúria grave;

IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V - condenação por crime infamante;

VI - conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da
vida em comum. (Desamor como hipótese de sanção?)

É nítida a característica patrimonial destes dispositivos. Não se menciona o laço afetivo entre os
cônjuges. Para Pablo Stolze, o parágrafo único do artigo 1573 nada mais é do que a possibilidade
do reconhecimento do desamor como hipótese de separação.

Quais são os efeitos da culpa? Alegar que o outro é o culpado pela separação?

Art. 1578. Mas não há efeitos no regime de bens.

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o
sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração
não acarretar:

I - evidente prejuízo para a sua identificação;

II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III - dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao

direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.

Há de fato como se determinar se o cônjuge é culpado pelo fim do casamento?

Há críticas profundas ao sistema de culpa. Este sistema cai com a EC 66.

Separação falência
1572, §1º, CC.

§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em
comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

Separação remédio

1572, §2º, CC

§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença
mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em
comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de
cura improvável.

As três modalidades anteriores são as formas de separação litigiosa.

Separação consensual judicial

1120, CPC. O art. 1574, CC afirma que só é possível pedir a separação consensual após um ano
de casamento. Fere a autonomia privada. A exigência do juiz de encaminhar a separação para a
via extrajudicial fere o artigo 5º, XXXV, CR (inafastabilidade da jurisdição).

Art. 1.120. A separação consensual será requerida em petição assinada por ambos os cônjuges.

§ 1o Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição
a rogo deles.

§ 2o As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão reconhecidas por tabelião.

Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem
casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente
homologada a convenção.

Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se
apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos
cônjuges.

1574 só pode pedir a separação consensual se tiver, pelo menos, um ano de casamento.
Revogação tácita

Art 1124 a do coc de 2011: separação extrajudicial. Apenas consensual e sem filhos menores ou
incapazes.

Parágrafo 6ª do art 226

Separação consensual extrajudicial

1124-A, CPC. Quando houver filhos menores ou maiores incapazes, o Ministério Público tem de
participar do processo, implicando em separação judicial. Feita no cartório.

Art. 1.124. Homologada a separação consensual, averbar-se-á a sentença no registro civil e,

havendo bens imóveis, na circunscrição onde se acham registrados.

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou
incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados
por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens
comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome
de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

Cautelar de corpos: comprovar a separação de fato. Antigamente um de seus efeitos era a não
perda de direito quando se abandonava o lar. Hoje deve ser comprovado o momento da
separação de fato, que estiguira os efeitos do pagamento e o regime de bens.

Art 1582 legitimidade

Na prova teremos que fazer uma partilha judicial, com metade das coisas pra um ê pra outro
exatamente. Meação, cada um será meeiro. Na prática há a possibilidade de acordo.

Fazer análise com o novo cpc

Divórcio

Segundo previsto na lei, pode ser direto ou indireto.

Direto é aquele proposto 2 anos após a separação de fato. Havia problemas com a prova desta
separação de fato. Pode ser consensual (judicial ou extrajudicial) ou litigioso (judicial).

Indireto ou por conversão é aquele no qual a separação, após 1 ano, se converte em divórcio.
Critério puramente temporal.

Lei 6515/77: quais seus três efeitos de destaque?

/!\ EC 66/10. O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
"O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."

A CR consagrava, portanto, o sistema binário. A EC 66 suprimiu os critérios temporal e de culpa.

Em razão disso, surgem duas correntes. Uma delas, defendida pelo IBDFAM, alega que a
emenda acabou com a separação judicial. A segunda corrente, defendida pelo professor Walcir,
afirma que a separação judicial faz parte, hoje, do que se chama autonomia privada, garantida a
possibilidade da separação para um momento de prova que antecede o divórcio. Isso não
acontece na prática, pois um pedido de separação será extinto por impossibilidade jurídica do
pedido.

Ver 731, ss e 693, ss, novo CPC.

Separação é passível de reestabelecimento da sociedade conjugal. Divórcio requer que todo o

procedimento de casamento seja feito outra vez.
Efeitos jurídicos

Guarda dos filhos

Nome (art. 1571, §1º, c/c 1578, CC)

Alimentos

Patrimônio

Cautelar de separação de corpos

É uma cautelar inominada que visa comprovar a separação de fato para extinguir os deveres do
casamento, em especial o regime de bens. Requisitos: fumus boni iuris, periculum in mora.

É uma cautelar preparatória, que deve ser seguida da ação principal em até 30 dias, sob risco de
perda dos efeitos da cautelar (comprovação da separação, extinção dos deveres). Mas, neste
caso, os efeitos não serão perdidos, pois não faz sentido que se perca a comprovação da
separação que já aconteceu.

Antigamente um de seus efeitos era a não perda de direito quando se abandonava o lar. Hoje
deve ser comprovado o momento da separação de fato, que estiguira os efeitos do pagamento e
o regime de bens.

Na prova teremos que fazer uma partilha judicial, com metade das coisas pra um ê pra outro
exatamente. Meação, cada um será meeiro. Na prática há a possibilidade de acordo.

Fazer análise com o novo cpc

Aspectos processuais

Competência. 100, I, CPC (53, novo CPC): domicílio da mulher (lembrar do questionamento sobre
a constitucionalidade desta regra - às vezes, o homem pode ser o hipossuficiente, aplicando-se
assim a regra do domicílio do réu, tanto que o novo CPC modificou esta regra).

Legitimidade (1582, CC): O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.

Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o
curador, o ascendente ou o irmão.

Petição inicial. 282, CPC (319, novo CPC)

São elementos essenciais:

- Guarda/Alimentos/Visitas aos filhos (se os filhos forem incapazes, deverá ser estabelecida a
curatela, que ainda não é, em regra, conjunta, sendo esta posição de curatela conjunta uma
construção doutrinária e não dominante no judiciário)

- Alimentos entre os cônjuges (necessidade x possibilidade x proporcionalidade)

- Nome (é necessário trazer a causa mesmo que não tenha havido alteração no nome no
momento do casamento)
- Patrimônio (pode ser decidido em ação apartada, mas deve ser mencionado no processo. A
meação não precisa seguir à risca o regime de bens definido no casamento, desde que haja
acordo. Isso não vale para a partilha judicial, que segue estritamente o regime de bens, e é este
sistema que será cobrado na prova)

Rito consensual. 1103, CPC (731, novo CPC).

Rito litigioso. 282 e ss, CPC (693, novo CPC).

/!\ "CÔNJUGE" É SEMPRE SUBSTANTIVO MASCULINO. Cônjuge varão e cônjuge virago.

União Estável

Histórico

Na época da família Codicista, não existia nenhuma forma de família senão casamento. As outras
eram consideradas ilegítimas, não tendo qualquer direito reconhecido.

- Família codicista. Da relação sem casamento surgiam filhos, e a família codicista era uma
família patrimonialista, onde as mulheres deixavam seus empregos para cuidar dos filhos e no
caso de uma separação, não eram titulares de direitos patrimoniais.

- Concubinato puro e impuro. Concubinato, "dormir com". concubinato puro era aquele formado
por pessoas que podiam se casar, mas não o faziam. O impuro referia-se às pessoas com
vínculos sanguíneos ou àqueles "desquitados".

- Previdência (súmula 35, STF). A união estável começou a ser reconhecida na esfera
previdenciária, conferindo direitos àqueles que coabitavam, como, por exemplo, a pensão por
morte. Cabível ao concubinato puro.

- Sociedade de fato (súmula 380, STF). Não é família, embora seja relativa ao direito civil.
Conhecida hoje como sociedade simples, sem personalidade jurídica, onde o esforço comum
deve ser provado para que haja a divisão patrimonial. Cabível ao concubinato puro.

- CR/88; UE; art. 226, §3º -> Concubinato puro. Reconheceu uma nova forma de família, a
chamada união estável, buscando uma mudança na estigmatização do conceito de "concubinato".
Obs: formado por pessoas que podiam se casar mas não se casavam porque não queria. Foi a
essas pessoas que as súmulas deu reconhecimento. Aos concubinas impuros (parentes de
sangue ou desquitados), não se aplicava as súmulas

- Concubinato impuro; art. 1723, §1º, CC. A questão é saber se a CR reconheceu, também, o
concubinato impuro como família. No que tange aos separados judicialmente, é possível a união
estável.

Lei 8971/94 (LEIA!). A CR não definiu com pormenores a união estável (norma constitucional de
eficácia limitada). Esta lei traz, então, em suas disposições, maiores detalhes sobre a união
estável. Trouxe a possibilidade de reconhecer a união estável dos separados judicialmente, que
antes era concubinato impuro, art 123 p. 1 do Cc O tempo mínimo era de 5 anos, antes disso era
considerado união de fato é não entrava no direito das famílias, a não ser no caso de haver prole
- Homem e mulher, durante 5 anos ou tenha prole. Menos de 5 anos era sociedade de fato. Hoje
isso não pode ser interpretado dessa forma pois apos a interpretação do STF, foi reconhecida
que para a configuração de união estável não era necessário à diversidade de sexos.

- Alimentos.

- Sucessões.

Lei 9278/96 (LEIA!). Extinguiu os critérios de prazo e de prole para o reconhecimento de união
estável, mantendo os demais critérios. Trouxe também disposições sobre direito real de
habitação. Só revoga a lei 8791 naquilo que for incompatível. O CC não revogou esta lei, pois
norma geral posterior não revoga lei especial anterior.

Cada tribunal começou, então, a estabelecer prazo que considerava conveniente para a
configuração de união estável! (Em média, 3 meses).

- Esforço comum (súmula 380, STF). Esta súmula teve sua aplicabilidade encerrada pela lei 9278,
que passou a reconhecer regime de bens para união estável, a comunhão parcial de bens
(regime supletivo legal), ao invés de sociedade comum.

CC/02 art. 1723 a 1727, CC. Previu a regulamentação da UE nesses artigos.

Pressupostos de configuração

- Subjetivos

Homem e mulher (?). Entretanto, após a decisão do STF, foi dada interpretação conforme a
Constituição e reconhecer a possibilidade de união estável homoafetiva.

Impedimentos matrimoniais x art. 1723, §1º, CC. Não pode haver união estável onde não pode
haver casamento, com exceção da separação judicial ou de fato.

Objetivo de constituir família ? namoro e noivado. Noivado não é união estável, pois o objetivo do
noivado é constituir família no futuro, e não no presente.

- Objetivos

Publicidade. União que não é clandestina ou oculta.

Continuidade. União que se estende no tempo. Na prática, considera-se o prazo de 3 a 5 meses.

Estabilidade. Há objetivo de constituir família estável. STJ REsp 557365/RO decidiu que a garota
não tem o direito de reconhecer união estável.

- Elementos acidentais (não são necessários, mas existindo, auxiliam a prova da existência)

Tempo. Quanto maior o lapso temporal, mais fácil a prova.

Prole. Não é elemento essencial, mas facilita a prova.

Coabitação. Súmula 382, STF.

Julgado do STJ falando que noivado não é união estável. Ver

Casamento homoafetivo: art 26 da Cf, resolução do cnj e mais alguma coisa

Recurso especial 557365 de Rondônia

Próxima aula: casamento e união estável homoafetiva ler votos do relator e do Carlos Brito