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Voces: RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO

CIVIL ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ REFORMA DEL CODIGO CIVIL ~ OFERTA
~ CONTRATO ~ RETRACTACION ~ LIBERTAD CONTRACTUAL ~ BUENA FE CONTRACTUAL ~
BUENA FE ~ PRECONTRATO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ FACTOR DE ATRIBUCION DE
RESPONSABILIDAD ~ IMPUTABILIDAD ~ IMPUTABILIDAD SUBJETIVA ~ PRESUPUESTOS DE LA
RESPONSABILIDAD ~ CULPABILIDAD ~ EXIMICION DE RESPONSABILIDAD ~ CULPA ~
EXIMICION DE CULPA ~ DAÑO RESARCIBLE ~ DAÑO AL INTERES NEGATIVO ~ DAÑO AL
INTERES POSITIVO ~ REPARACION INTEGRAL ~ INDEMNIZACION ~ COMPROMISO DE
CONFIDENCIALIDAD
Título: Tratativas previas y responsabilidad precontractual en el Proyecto de Código
Autor: Di Chiazza, Iván G.
Publicado en: LA LEY 09/05/2013, 09/05/2013, 1

Sumario: I. Introducción general.- II. La norma proyectada en el artículo 991.- III. Palabras finales

Abstract: Quienes se encuentran en instancias de una negociación precontractual tienen el derecho de


abandonarla en cualquier momento. Esa es la regla general. Sin embargo, paralelamente, tienen el deber de
ejercer ese derecho de modo no abusivo y obrando de buena fe, caso contrario, deberán resarcir el daño
ocasionado.
I. Introducción general
La responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas previas no fue contemplada, al menos de
modo explícito, en el Código Civil de Vélez; sin embargo, no es ajena a nuestro Derecho. El análisis
jurisprudencial, sistemático y continuado, ronda aproximadamente las tres décadas. (1) Es una figura con
periódicos avances y profundizaciones que fueron definiendo su contorno. La tarea de los Tribunales es
abundante y meticulosa, por tal razón no debe desaprovecharse.
El Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado incorpora el tema específicamente en la "sección 3ra.",
en los artículos 990 a 993, bajo el título de "tratativas contractuales". Lo hace de un modo muy general y,
conceptualmente, algo ambiguo en determinados aspectos; presenta aciertos, pero también baches o vacíos que
inducen dudas e interrogantes. Ello, claro, si se compara las normas proyectadas con la doctrina judicial antes
mencionada.
Cabe preguntarse, por ejemplo, si cualquier tratativa, en cuanto a su grado o nivel de avance, es susceptible
de generar responsabilidad por ruptura intempestiva; si cualquier ruptura es apta para generar responsabilidad o
acaso requiere de cierta calificación especial o de una conducta imputable; si cualquier daño es resarcible en
tanto fuera probado y tuviere nexo causal o se reparará solamente el daño al interés negativo en línea con lo
resuelto por la jurisprudencia al respecto. Estos son algunos de los cuestionamientos que las normas proyectadas
generan, fundamentalmente, por su falta de precisión, sea en su redacción, sea en sus conceptos.
1. El Código Civil de Vélez y la responsabilidad precontractual
La responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas previas no existe, como ya dijimos, en el
Código de Vélez. Más aún, conforme dicho ordenamiento, el período precontractual comienza con la oferta (art.
1148 CCiv.) ya que ninguna norma refiere a la etapa anterior a aquella. Incluso se ha previsto la facultad de
retractar la oferta, como regla general, antes de que la misma haya sido aceptada (art. 1150 CCiv.). (2) Ante este
marco podría presumirse que cualquier negociador cuenta con la facultad de retirar una oferta de manera
arbitraria y, consiguientemente, sin que ello le acarree responsabilidad alguna. Si esto fuera así, con más razón
incluso, podría también retirarse de la etapa de tratativas previas a un contrato cuando aún no se ha ofertado.
Sin embargo, tal presunción no es correcta. Aun cuando las normas del Código Civil de Vélez conceden la
plena libertad en las negociaciones previas dotando al oferente del derecho a retractar su oferta mientras la
misma no fuere aceptada, ello no significa que tal derecho pueda ser ejercido de modo tal que ocasione
perjuicios al otro negociador. Si así lo hiciera, el oferente deberá reparar las consecuencias dañosas generadas en
el co-negociador. El mismo postulado cabe, por cierto, para el caso de la retractación de la negociación cuando
aún no se ha ofertado; es decir, para la interrupción de las tratativas preliminares al contrato.
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La razón es bastante sencilla: el derecho a retractar la oferta, en cuanto derecho a "no contratar", no debe ser
ejercido de manera arbitraria. El derecho a "no contratar" (arts. 1137, 1197 CCiv.), manifestación de la libertad
individual en la que se inspiró y sustentó nuestro codificador, no es absoluto. Al igual que cualquier otro derecho
debe ser ejercido de manera coherente al resto del entramado jurídico, sin violentar sus principios rectores (vgr.
abuso del derecho —art. 1071 CCiv.—), sin que su ejercicio oculte obligaciones paralelas insoslayables (vgr. el
deber general de reparar los daños —art. 1109 CCiv.—) y sin que violente la confianza y la buena fe (—art.
1198 CCiv.—). (3)
Tales son las bases, implícitas pero muy claras y contundentes, que el Código velezano ha sabido ofrecernos,
hasta ahora. Los Tribunales, por su parte, supieron interpretarlas con rigurosidad a fin de aplicar la teoría en
cuestión.
2. Una regla general y su excepción
Este es el corazón de la teoría de la responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas preliminares,
nos coloca de cara a una regla general y a su excepción. La regla general es, ni más ni menos, que el "derecho a
no contratar" o dicho de otro modo el "derecho a frustrar o romper las tratativas precontractuales", en cuanto
lógica y obvia derivación de aquél. La ruptura de las negociaciones es, para quien se encuentra negociando, un
derecho (derecho a no contratar y manifestación de la libertad o autonomía contractual). (4)
Ahora bien, dado que ese derecho no es absoluto y su ejercicio no debe ser abusivo, se configura la
excepción a la regla. En efecto, cuando el "derecho a romper las tratativas precontractuales" o "derecho a
frustrar la negociación" es ejercido de modo abusivo, abrupto, injustificado e intempestivamente y con ello se
ocasiona un daño, allí aparece en escena la excepción a la regla: responsabilidad precontractual por ruptura de
las tratativas previas. Se ha señalado al respecto que "... hay un gran margen de discrecionalidad para desistir de
los tratos. La cuestión es que ese abandono no sea doloso, o culposo, o se lo pueda juzgar como un obrar de
mala fe". (5)
¿Qué establece el Proyecto de Código Unificado?
3. El Código unificado
Estos postulados han sido incorporados en el Proyecto de Código Unificado. El "derecho a no contratar",
implícito en el Código de Vélez (arts. 1137-1197), cobra ahora un carácter explícito en el proyectado artículo
990, el cual dispone que "... las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y
para abandonarlas en cualquier momento". Aquí aparece la regla general de la que dábamos cuenta
anteriormente: derecho a frustrar la negociación. Éste, a su vez, no es sino una manifestación concreta del
principio de libertad contractual proyectado en el artículo 958. (6)
El modo en que debe ser ejercido ese derecho a "abandonar las tratativas" (en cuanto manifestación del
derecho a "no contratar"), esto es, sin dañar, de manera no abusiva y de buena fe, también se incluye
expresamente en el artículo 991. Dicha norma prevé que en el transcurso de las tratativas previas las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente y su incumplimiento acarrea el deber de resarcir
el daño que sufra el afectado por haber confiado en la celebración del contrato.
Es decir, entonces, que quienes se encuentran en instancias de una negociación precontractual tienen el
derecho de abandonarla en cualquier momento (artículo 990). Esa es la regla general. Sin embargo,
paralelamente, tienen el deber de ejercer ese derecho de modo no abusivo y obrando de buena fe, caso contrario,
deberán resarcir el daño ocasionado (artículo 991). Tal la excepción a la regla.
Hasta aquí nada nuevo en las normas proyectadas. Solo ponen de manera expresa la regla general y su
excepción.

II. La norma proyectada en el artículo 991


Se establece en el artículo 991 que "... durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado
una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este
deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato".

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Tal como se encuentra redactada la norma nos coloca de cara a una serie de dudas que constituyen el eje de
la problemática. Se trata de varios interrogantes que surgen tan pronto se la contrasta con la doctrina judicial en
la materia. Antes de referirnos a cada uno de ellos, veamos una aclaración importante.
Para la norma proyectada resulta indiferente que exista o no oferta para que se configure la responsabilidad,
ello es conteste con lo resuelto por la jurisprudencia desde hace tiempo. (7) La aclaración es destacable porque
tal criterio, con enorme sencillez y sentido común, se ha impuesto por sobre ciertos planteos doctrinarios que
tendían a efectuar distinciones conceptuales y semánticas según que exista o no oferta; diferenciación que, por
cierto, no aportaba nada relevante a la teoría en sí misma. (8)
1. Primer interrogante: ¿cualquier tratativa, en cuanto a su grado o nivel de avance, es susceptible de
generar responsabilidad por su ruptura intempestiva?
Las tratativas previas, preliminares o precontractuales se extienden desde el inicio del iter precontractual
hasta que el contrato se perfecciona o, en su caso, hasta que se produce la interrupción de aquellas. Esa etapa
será más o menos extensa conforme sean las características y complejidad del negocio respecto del cual las
partes se pretendan involucrar. Expuesto de esta manera parecería que no hay mayores dificultades para
interpretar y entender cuándo, concretamente, los negociadores se encuentran inmersos en un esquema de
responsabilidad precontractual.
De la lectura de la norma proyectada en el artículo 991 parecería que la respuesta al interrogante es
afirmativa. No hay calificación alguna de la tratativa. Se podría suponer, en función de su literalidad, que
cualquier contacto inicial entre las partes se inscribe en el iter precontractual cuya interrupción es susceptible de
generar responsabilidad.
Sin embargo, una suposición semejante no sería correcta. Las razones son sencillas. Primero,
conceptualmente, por la regla general y su excepción. Caso contrario, no habría regla alguna; es decir, no habría
lugar para el derecho a no contratar. (9) Segundo, porque una interpretación sistémica impone tal conclusión ya
que el proyectado artículo 990 prevé expresamente el derecho a abandonar las tratativas en cualquier momento.
Tercero, porque en tal caso cualquier negociador que acredite un daño podría alegar responsabilidad
precontractual incluso si dichas tratativas fuesen incipientes al no haber logrado trascender de un mero
reconocimiento inicial y ello, además de ser ineficiente por el incremento de los costes transaccionales, sería
contrario al esquema contractual normativo —vgr. libertad contractual— y de principios —vgr. buena fe, abuso
del derecho— en que se sustenta nuestro ordenamiento jurídico, tanto el vigente como el proyectado.

El primer interrogante ya tiene respuesta: no es cualquier tratativa la que es susceptible de generar


responsabilidad por su ruptura intempestiva. La dificultad, ahora, es determinar la cualidad o característica que
debe asumir a fin de que lo sea. Ello nos conduce al segundo interrogante.
2. Segundo interrogante: ¿cuál es la tratativa susceptible de generar responsabilidad por su ruptura
intempestiva?
Recordemos, una vez más, que nada establece al respecto las normas proyectadas en los artículos 990 y 991
del Código Unificado. Ello podría hacer suponer, erróneamente, que cualquier tratativa preliminar es apta para
generar responsabilidad precontractual en caso de ruptura intempestiva. No obstante, como ya dijimos, ello
importaría tanto como bloquear o anular la eficacia u operatividad del "derecho a abandonar" del artículo 990
proyectado.
Los tribunales han sido, una vez más, los que se encargaron de este dato fundamental al desarrollar el
concepto clave: el carácter de "avanzado" de las tratativas. Sostuvo la Sala F in re "Mancinelli c. Siemens" que
no se había "... incorporado ningún elemento de juicio suficiente del que pueda desprenderse que las partes se
encontraban con un grado de avance significativo en las negociaciones precontractuales". (10) Igualmente, en
distintas oportunidades otras Salas del mismo Tribunal expresaron similar concepto, esto es, que la
responsabilidad precontractual deriva de "... la injusta frustración del tratativas contractuales avanzadas". (11)
La jurisprudencia supo desarrollar un concepto muy importante: no se trata de cualquier tratativa previa,
sino de aquella que resulta "avanzada". Esta es una calificación que hoy no se encuentra presente en la norma
proyectada bajo el artículo 991 y que, por las razones antes expuestas, se debería incorporar expresamente a fin
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de evitar malos entendidos en el futuro.
Entonces, la respuesta al segundo interrogantes se hace evidente: la tratativa preliminar susceptible de
generar responsabilidad es solo aquella que resulta "avanzada" o que presenta un "... grado de avance
significativo...".
Ello nos lleva ahora al tercer interrogante.
3. Tercer interrogante: ¿qué significa que la tratativa sea "avanzada"? ¿Cuándo se configura ese carácter?

La pregunta es pertinente si se tiene en cuenta que dicha calificación no responde a una noción temporal de
la negociación. No tiene que ver con el mayor o menor lapso de tiempo transcurrido desde su inicio. Tampoco
tiene que ver con la complejidad de la negociación en sí misma. El problema, cuya respuesta la jurisprudencia
solo ha brindado de manera elíptica, es cuándo corresponde calificar de avanzadas a las tratativas previas. ¿Cuál
es el grado de avance significativo? ¿Cuándo o bajo qué circunstancias puede calificarse a las tratativas como
avanzadas?
Las respuestas a estos interrogantes, más allá de ser cuestiones de hecho que deberán juzgarse en particular y
que por ende quedarán libradas a las circunstancias y probanzas de cada caso concreto, se basan en un elemento
objetivo que perfectamente puede ser tomado como parámetro a fin de dar sentido y contenido al carácter de
avanzadas de las tratativas. Nos referimos a la "confianza" o "expectativa" generada en el perfeccionamiento del
contrato.
Estos conceptos han sido trabajados por la jurisprudencia. (12) Se ha señalado al respecto, por ejemplo, que
la responsabilidad precontractual supone "... un comportamiento que defrauda la legítima expectativa de otra
persona en orden a la conclusión del negocio, produciendo con ello un daño cierto". (13)
Así entonces, las tratativas serán avanzadas en la medida en que hubieren generado esa confianza o
expectativa en el perfeccionamiento del contrato. Si no existió tal confianza o expectativa, cualquiera sea el
tiempo transcurrido desde su inicio, no serán susceptibles de generar responsabilidad precontractual. No habrá,
sencillamente, tratativas avanzadas. El carácter de avanzadas nada tiene que ver con el mayor o menor tiempo
transcurrido en las negociaciones preliminares, sino con lo que ellas han generado en la parte afectada:
confianza o expectativa. Veamos, seguidamente, a qué aluden estos conceptos.
3. a. Frustración de la confianza
Los conceptos confianza o expectativa son sumamente importantes. Sólo cuando se ha generado confianza
en concretar el negocio se está ante las tratativas cuyo quiebre abrupto es susceptible de generar responsabilidad.
No antes. Mientras no se haya generado confianza cierta, razonable (14) no hay lugar para la responsabilidad
precontractual; sencillamente, porque no habrá abuso —art. 10 del Proyecto— del derecho a no contratar —art.
990 proyectado— ni se habrá afectado la buena fe —art. 991 proyectado—. La expectativa o confianza en el
perfeccionamiento del contrato es el eje de la responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas. Es el
bien jurídico tutelado. (15)
Desde luego, dicha confianza no se reduce a una mera especulación o creencia del co-negociador sino que
responde a actitudes y conductas concretas por parte de quien ha interrumpido el curso de las negociaciones. Por
tal razón, quien alegue la responsabilidad no debe probar esa confianza o expectativa (lo cual, por cierto, sería
harto dificultoso por tratarse de un dato subjetivo) sino más bien, las conductas del co-negociador que han
inducido de manera cierta y clara a generarla. (16)
La confianza o expectativa no es demostrable en sí misma. Sería absurdo pretender que quien alega la
responsabilidad precontractual pruebe una subjetividad, más allá de ciertas exteriorizaciones de la misma (vgr.
relatos a terceros, negociaciones paralelas vinculadas y condicionadas al contrato en tratativas, etc.). El co-
negociador que alega la responsabilidad precontractual debe acreditar hechos o conductas de su contraparte
susceptibles de generar esa confianza o expectativa y por supuesto, para su configuración se deben tomar
elementos objetivos, es decir, valorables en sí mismos.
Aunque de manera algo tenue, a dicho concepto parecería referirse el segundo párrafo del artículo 991 en
cuanto establece que "... el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra
el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato". La norma ata el daño a la confianza
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generada en quien vio frustrada la expectativa de acordar. Sin perjuicio de estas menciones entendemos que
debería ponerse mayor énfasis en la primera parte de la norma a fin de clarificar, sin margen de dudas, que las
tratativas susceptibles de generar responsabilidad son las avanzadas. Luego a renglón seguido se podría explicar,
de la forma antes mencionada, por ejemplo, cuándo y cómo se configura dicho "avance"; es decir, en tanto
resulte afectada la expectativa o confianza objetivamente demostrable.
4. Cuarto interrogante: ¿cualquier ruptura es susceptible de generar responsabilidad?

La norma analizada establece que "... durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una
oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente". Por su parte, la jurisprudencia
sostuvo que "... la responsabilidad precontractual se extiende a cualquier caso de brusca ruptura de los
preliminares, aun cuando éstos no se hubiesen concretado todavía en oferta definitiva". (17)
Aquí hay dos términos que están estrechamente vinculados y que se hace necesario resaltar. Nos referimos a
la injustificación de la ruptura y a su carácter abrupto o intempestivo. Ello nos coloca de cara a una conducta
imputable. Es decir, y respondiendo al interrogante, no es cualquier ruptura, en cuanto a su motivación y a su
modo, aquella susceptible de generar responsabilidad precontractual, sino que, según la norma proyectada, debe
ser injustifica y, según la jurisprudencia, abrupta. Traduciendo: la ruptura debe responder a una conducta
imputable.
4. a. La conducta imputable. Factor subjetivo de atribución de responsabilidad
La frustración de la confianza debe ser consecuencia de una conducta imputable a quien se le atribuye
aquella responsabilidad. Esto es relevante en el alcance y configuración de la responsabilidad precontractual.
Sobre todo si se tiene en cuenta que alguna doctrina ha afirmado que "... la responsabilidad precontractual debe
concebirse con prescindencia de la idea de culpa..." (18) e incluso que "... la responsabilidad precontractual es
independiente de toda idea de culpa extracontractual o contractual. Se trataría de una conducta antifuncional y
abusiva en el ejercicio de la prerrogativa jurídica del derecho de no contratar". (19)
No compartimos tales apreciaciones. Resultan contradictorias con la autonomía contractual, con el legítimo
"derecho a no contratar" y consecuentemente con el derecho, en cuanto regla general, a abandonar las
negociaciones previas. Si, como ya hemos visto, el ejercicio de un derecho (en el caso, a no contratar y a hacer
abandono de las tratativas) no genera, por sí solo, responsabilidad precontractual, se requiere necesariamente de
una calificación reprochable de la conducta de quien ejerce ese derecho. (20) El criterio objetivo de atribución
de responsabilidad precontractual pierde de vista la existencia de ese derecho a no contratar y a hacer abandono
de la negociación ya que, en tal caso, cualquier ruptura de las tratativas preliminares generaría la
responsabilidad.
Quienes ingresan en un proceso de tratativas previas asumen el riesgo de que el contrato no se perfeccione.
Ello es así, sencillamente, porque no existe, como regla general, una obligación mutua de contratar, sino todo lo
contrario, el derecho a no hacerlo. El criterio objetivo antes mencionado haría, en la práctica, desaparecer el alea
propio de aquel período de negociación; esto es, el riesgo de que las tratativas se interrumpan. Cada parte asume
esa contingencia. No deben hacerlo, en cambio, cuando el ejercicio del derecho a no contratar y a abandonar las
negociaciones ha sido ejercido de manera ilegítima por implicar una ruptura abrupta, injustificada e
intempestiva.
Al derecho a no contratar y a abandonar las tratativas se le contrapone la obligación paralela de no dañar y
de desenvolverse con buena fe en las negociaciones previas, sin incurrir en abuso de aquella libertad. Si la
ruptura de una tratativa previa fuera susceptible de generar responsabilidad precontractual, sin consideración
alguna a la imputación de la conducta de quien decide hacerlo, quedaría entonces bloqueado el derecho a no
contratar y a abandonar las negociaciones, serían una mera ilusión. (21)
En el ámbito precontractual se responderá en la medida que exista una conducta culposa —o dolosa,
obviamente— (22) y rigiendo las pautas de la responsabilidad aquiliana, la carga de la prueba debe recaer sobre
el perjudicado, quien debe demostrar la culpa (o dolo) del co-negociador en la ruptura de las tratativas. Sostuvo
la jurisprudencia en alusión a la responsabilidad precontractual que "... no queda otra categoría para encasillarla
que la de responsabilidad extracontractual, ergo, la carga de la prueba en el caso ha de recaer sobre el

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perjudicado, quien debe demostrar la culpa o dolo de la contraparte en la ruptura de las tratativas". (23)
¿Qué establece al respecto la norma proyectada en el artículo 991? Explícitamente, nada. Entendemos que
hubiera sido más que conveniente despejar cualquier margen de duda, en el caso de que se haya pretendido
alinear la norma en cuestión con la jurisprudencia mayoritaria y prácticamente pacífica al respecto.
Ahora bien, el interrogante inmediato es cuándo y cómo se configura dicha culpabilidad.
4. b. La culpa precontractual. Configuración
La configuración de dicha culpabilidad asume caracteres y notas especiales en el marco de la
responsabilidad precontractual. Se traduce en una suerte de falta de la debida diligencia, cuidado y previsión con
los cuales deben desenvolverse quienes se encuentran en el período de las tratativas preliminares.
La pregunta central es cómo identificar y probar la culpa; vale decir, la falta de esa debida diligencia,
cuidado y previsión. Sobre todo si tenemos presente la existencia del derecho a no contratar —artículo 958
proyectado— y más puntualmente, del derecho a abandonar las tratativas en cualquier momento —artículo 990
proyectado—. El ejercicio de un derecho, por sí, no puede implicar la imputación de culpabilidad.
La ruptura de las negociaciones es, para quien se encuentra negociando, un derecho (derecho a no contratar
y manifestación de la libertad o autonomía contractual). Tal es la regla general en la materia. En consecuencia,
no podría ser un hecho constitutivo de culpa en sí y por sí mismo. (24) Esa es la principal razón, como ya
señalamos, del rechazo del criterio objetivo de atribución de responsabilidad. No obstante, ese derecho no puede
ser ejercido de manera abusiva en cuanto abrupta, injustificada e intempestiva porque resultaría afectada la
legítima confianza o expectativa en el co-negociador; esto es, la buena fe.
Cuando esa ruptura abrupta, injustificada e intempestiva ocurre se configura la culpa a la que nos venimos
refiriendo; es decir, la conducta negligente del co-negociador que no ha tomado las medidas de rigor a fin de
evitar los efectos de aquella interrupción de las tratativas. La culpa en la responsabilidad precontractual se
traduce en la omisión de las diligencias exigibles al co-negociador, es una conducta contraria al deber de
prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio. No existe propósito deliberado de frustrar las tratativas
precontractuales (dolo), basta con que el sujeto responsable no haya tenido el cuidado de impedir los efectos de
tal ruptura. Por ello se ha dicho con precisión que "... la responsabilidad del que se retira nace del hecho de la
ruptura injustificada o arbitraria de la negociación, después de haber creado en el otro la confianza en la lealtad
de las tratativas". (25)
Ello es así, sencillamente, ya que si bien el co-negociador cuenta con el derecho a no contratar haciendo
abandono de las negociaciones, la decisión de ejercerlo, una vez haber ingresado en tratativas preliminares, debe
ajustarse a ciertos cánones de conducta; esto es, sin que dicho ejercicio violente la confianza o expectativa
generada en su contraparte en la conclusión del acuerdo. En caso contrario, es decir, ante la hipótesis de una
ruptura abrupta, intempestiva e injustificada se incurriría en abuso de esa libertad y con ello la conducta se torna
negligente por carecer de los mínimos recaudos necesarios como para prevenir los daños en el co-negociador.
4. c. Ausencia de culpa y eximentes de responsabilidad
Si hubiere alguna justa causa la conducta no sería culposa. Lo propio si hubiera incumplimientos de quien se
considera afectado (vgr. retaceo de información, violación de confidencialidad, etc.). De igual manera, si las
tratativas se hubieran aligerado por acciones u omisiones recíprocas de las partes, al punto del desinterés mutuo,
tampoco sería culposa, en principio, la decisión de dar por concluidas las tratativas. Tampoco existe
responsabilidad precontractual, si la ruptura, pese a ser intempestiva reconoce causa, esa causa es justa y fue
comunicada a la otra parte de la negociación. La causa es justa cuando no es imputable al que interrumpe la
negociación. También debe ser, desde luego, sobreviniente. (26)
La norma proyectada ha tenido en cuenta solo parcialmente estas hipótesis al establecer que el afectado debe
haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.
5. Quinto interrogante: ¿Cuál es el daño resarcible?
Recordemos que el artículo 991 prevé que el incumplimiento del deber de buena fe durante las tratativas
previas, "... genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa,
en la celebración del contrato". Sin daño no hay responsabilidad, por lo tanto ese elemento no podía estar
ausente en la redacción de la norma. Si bien la norma proyectada da cuenta de la necesidad del daño,
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paradójicamente, no se detuvo a clarificar un punto controvertido: ¿a qué daño se refiere?
5. a. ¿Daño al interés negativo y positivo o reparación integral?
La jurisprudencia reconoce, por regla general, que el daño que se debe resarcir en materia de responsabilidad
precontractual es sólo el concerniente al interés negativo; es decir, los gastos efectuados con motivo de las
negociaciones y no las ganancias dejadas de percibir que integran el interés positivo, propio del reclamo por
incumplimiento contractual. (27) Al respecto se juzgó que "... la indemnización del lucro cesante resulta
improcedente en el marco de la responsabilidad precontractual...". (28)
Esta regla presenta sus limitaciones en el sentido de que no son resarcibles, aunque la ruptura de las
conversaciones no presente causa de justificación, los gastos que se han llamado especulativos o que constituyen
un riesgo implícito de todo negocio. (29) La jurisprudencia ha incluido también a la pérdida de chance en la
reparación (30) e incluso el daño moral. (31)
La norma proyectada en el artículo 991 no efectúa ninguna aclaración respecto a los daños reparables. Ello
podría dar lugar a dos conclusiones: (i) la norma mantiene el mismo criterio que la jurisprudencia, de modo que,
por regla, sólo corresponderá indemnizar el daño al interés negativo, o (ii) la norma se aleja de tal criterio y
prefiere una suerte de reparación integral, de modo tal que será indemnizado tanto el interés negativo como el
positivo; o mejor dicho, cualquier daño probado y causalmente vinculado a la ruptura intempestiva e
injustificada de las tratativas.
Como es fácil advertir, son dos lecturas muy distintas. El problema es que, conforme la redacción de la
norma en cuestión, ambas son posibles de formular y sostener. Incluso, suponiendo que el criterio normativo
coincida con el jurisprudencial hoy vigente en punto a que en materia de responsabilidad precontractual solo
corresponde indemnizar el daño al interés negativo, surge otro problema: ¿qué rubros incluye el mismo? No
cabe dudas de que incluirá al daño emergente, la duda se plantea, al igual que en la jurisprudencia, respecto a la
pérdida de chance.
Esta situación se agudiza si se tiene presente el artículo 1738 proyectado el cual prevé, respecto del daño
resarcible, que "la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida
de chances" (32); es decir, incluye expresamente a la indemnización por pérdida de chance a diferencia de lo
que hoy sucede en el Código de Vélez, en el cual no existe previsión alguna al respecto.
Tal vez, el objetivo al no especificar el daño resarcible en el artículo 991 no es otro que incluir a todos ellos,
conforme la mención del artículo 1738, en una suerte de reparación integral que no hace diferencias de rubros.
Pero si ello fuera así, sería menos problemático, más claro y sencillo, exponerlo con todas las letras. Máxime si
se tiene presente que no es eso, precisamente, lo que hoy resuelve la jurisprudencia de modo pacífico, ya que no
concede una reparación integral sino solamente aquella que se corresponde con el daño al interés negativo (daño
emergente, tal vez pérdida de chance y, según los casos, daño moral).
En síntesis, hay opciones a la hora de interpretar la norma del artículo 991 respecto a los daños resarcibles.
Ello, teniendo en cuenta que la jurisprudencia es bastante al respecto, implica un retroceso ya que introduce una
innecesaria cuota de incertidumbre que ha sido superada. Es conveniente que el punto no resulte cuestionado en
la norma, que ésta sea autosuficiente en el sentido que pueda ser entendida cabalmente sin necesidad de recurrir
al respaldo jurisprudencial permanente.
5. b. Confidencialidad y daños
En relación al daño indemnizable, hay una norma proyectada que genera algunas incógnitas adicionales,
además de resultar cuestionable su utilidad práctica. Se trata del artículo 992, el cual dispone que "... si durante
las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió
tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este
deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la
información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio
enriquecimiento".
Al margen del hecho de que la norma podría ser mejorada en su redacción (33), desde el punto de vista
conceptual es susceptible de algunas consideraciones. La norma alude a dos tipos de indemnizaciones: (i)
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primero refiere al daño sufrido por quien confió la información confidencial, sin especificación alguna al
respecto, por lo que caben las mismas críticas que se volcaron antes en punto al artículo 991; (ii) segundo,
establece que aquél que se valió de la información confidencial deberá reparar, además, en la medida de su
enriquecimiento. Esta segunda consideración es algo confusa en sí misma y respecto de la primera. Veamos.
Decíamos que la primera indemnización (que sólo alude al daño sufrido sin aclaración alguna) merecen las
mismas críticas que el artículo 991 en lo atinente a la necesidad de aclarar si se alude al daño al interés negativo
(daño emergente y, eventualmente, pérdida de chance, según la jurisprudencia) o va allá, en una suerte de
reparación integral que incluya cualquier daño probado; pues bien, ahora la cuestión cambia. En efecto, si la
primera parte aludiría a la reparación integral la segunda parte sería contradictoria con aquella si se tiene en
cuenta que ésta última lo que hace es incorporar un límite a la indemnización: la medida del enriquecimiento de
quien empleó la información confidencial.
Puesto en otros términos, si lo que la norma proyectada ha querido hacer, al no establecer calificación
alguna, es que reparará el daño de manera integral en cuanto todo daño probado sin distinción alguna con
respecto a si se trata de interés positivo o interés negativo, lo cierto es que la segunda parte viene a contradecirla
porque establece un límite: el enriquecimiento de quien se valió de la información. Si la reparación pretendida
es integral, entonces, no debería haber límite alguno. En cambio, la segunda parte solo se podría comprender en
la medida que la primera no se refiera a una reparación integral. Pero en tal caso, merecería ser aclarado qué
rubros quedan comprendidos en la indemnización de la primera parte de la norma.
Una vez más, entonces, las dudas que sugieren distintas interpretaciones están a la orden del día. La cuestión
se podría resolver, como ya lo dijimos antes al aludir al artículo 991, muy sencillamente: aclarando, explicando
y exponiendo blanco sobre negro.
III. Palabras finales
La responsabilidad precontractual por ruptura intempestiva de las tratativas preliminares ha sido prevista en
el Proyecto de Código Unificado, básicamente, en tres normas: los artículos 990 a 992 (34), las cuales presentan
importantes vacíos que seguramente acarrearán dudas interpretativas en el momento de su aplicación.
Como ya hemos dicho en otra ocasión analizando y comentando distintas normas proyectadas por el Código
Unificado, dado que se trata de una reforma integral del sistema, se tiene la oportunidad de no dejar nada librado
al azar, de cubrir absolutamente todos los aspectos de cada tema. No se trata, necesariamente, de sumar
artículos; sino más bien, de pulir algunos términos, de eliminar expresiones redundantes que nada aportan y
sobre todo de incorporar ciertos conceptos (que responden a los interrogantes formulados) a los que la
jurisprudencia se ha referido suficientemente.
Todo ello, con la finalidad de evitar trasladar disquisiciones hermenéuticas hacia el futuro y, sobre todo, en
orden a mantener criterios pacíficos y uniformes que la jurisprudencia ha sabido elaborar con mucho esmero
durante más de tres décadas.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) Existe un precedente próximo a cumplir 60 años, vid.: CNCom., sala B, 16/09/1953, "Litvak, Adolfo c.
Olivetti Argentina S.A.", LA LEY, 75-239 - La Ley, 2002, p. 37; 66 - La Ley Online: AR/JUR/6/1953.

(2) El mismo concepto se mantiene en el Código proyectado. El Artículo 975 establece que "... la oferta
dirigida a una persona determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta".

(3) "En principio, resulta claro que cualquiera de las partes puede retirarse libremente de las negaciones
preparatorias de un contrato sin incurrir en responsabilidad de ningún tipo, en la medida que haya encarado las
negociaciones de buena fe. La relación que se entabla entre las partes en el período de tratos o conversaciones
previas no comporta la obligación de contratar; los negociadores conservan el poder o facultad de retirarse hasta
el momento de la conclusión del contrato. En otras palabras, si bien debe reconocerse el derecho a retirarse de

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las negociaciones previas, este derecho no puede ser ejercido abusivamente. (art. 1071 Cód. Civil)", Tribunal
Arbitral, ad hoc, 28/11/2002, "B. A. N.A. c. T. S.A.", LA LEY, 2005-A, 482 - La Ley Online:
AR/JUR/6837/2002.

(4) Con absoluta precisión se ha dicho que "... por regla, la ruptura de las tratativas precontractuales no
genera responsabilidad alguna. Es que si se estableciese como regla el principio de responsabilidad las partes
actuarían con tal cautela y circunspección que se obstaculizaría el tráfico negocial". LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
F. P., "Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", LA LEY, 1998-D, 1229 - Responsabilidad Civil
Doctrinas Esenciales Tomo I, 985.

(5) CNCom., sala A, 12/04/2007, "Coy, Julio R. y otros c. Coopers and Lybrand Harteneck L. y Cía. y otra",
Abeledo Perrot Online, Lexis Nº 35011258.En tal sentido se ha dicho que si "... una de las partes se retira
abruptamente de las tratativas o deja de cumplir la obligación asumida a su cargo, o desaparece del escenario
contractual sin razón valedera que justifique su actuar, debe resarcir los daños causados al co-contratante...".
CNCiv., sala K, 06/11/2001, "Masmut Paz, Suiza G. y otro c. Sindicato de Trabajadores de Correos y
Telecomunicaciones", LA LEY, 2001-F, 737 - DJ, 2001-3-1103.

(6) Artículo 958.- Libertad de contratación. "Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres".

(7) La responsabilidad precontractual se extiende a cualquier caso de brusca ruptura de los preliminares, aun
cuando éstos no se hubiesen concretado todavía en oferta definitiva, siempre que se hubieran realizado trabajos
preparatorios con la autorización expresa o tácita de la otra parte. CNCiv., sala F, 02/03/2000, "Serra, Fernando
H. y otro c. Piero S. A. I. y C.", LA LEY, 2000-E, 373 - RCyS, 2000-754 - DJ, 2000-3-267 - ED, 191, 559."En
el período de las tratativas previas no existe una oferta completa o una aceptación definitiva o total, pues los
contratantes están en el momento de los tanteos y de las reservas, de las disidencias parciales y de las
discusiones; la ruptura intempestiva compromete la responsabilidad de quien adopta esa determinación".
CNCom., sala C, 28.10.2008, "May Day Services Group S.A c. Nestlé Argentina S.A.", Abeledo Perrot Online,
Lexis Nº 70051210.

(8) Alguna doctrina extranjera distingue dos conceptos: culpa in contrahendo y culpa precontractual. Esta
última se ubicaría en el período previo a una oferta concreta, después de lo cual ya sería culpa in contrahendo.
La jurisprudencia de nuestro país, con buen criterio práctico, no ha receptado esta distinción y utiliza ambas
expresiones como sinónimos.

(9) Como ya señalamos, al "derecho a no contratar" o "derecho a abandonar las negociaciones en cualquier
momento" —art. 990 proyectado— se le contrapone la obligación paralela de "no dañar" —art. 1716 proyectado
— y de desenvolverse con "buena fe" —art. 991 proyectado— en las negociaciones previas, sin incurrir en
"abuso" —art. 10 proyectado— de aquella libertad. Si cualquier tratativa, en cualquier estadio de su desarrollo,
fuera susceptible de generar responsabilidad precontractual, no habría lugar alguno para el derecho a "no
contratar", pues la ruptura de cualquier tratativa sería, entonces, abusiva. De modo tal que, conceptualmente y
por definición, no es cualquier tratativa aquella cuya ruptura puede generar responsabilidad.

(10) CNCom., sala F, 11/08/2011, "Mancinelli, Juan Carlos c. Siemens it Solutions and Services S.A.", LA
LEY 27/03/2012, 4, con nota de ARDUINO, Augusto H. L.; LA LEY 18/04/2012, 8, con nota de DI CHIAZZA,
Iván G.; VAN THIENEN, Pablo Augusto; DCCyE 2012 (abril) , 219, con nota de QUAGLIA, Marcelo Carlos;
La Ley Online: AR/JUR/53910/2011.

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(11) CNCom., sala E, 19/10/2006, "Transportes Cadam S.A. c. Coca-Cola FEMSA. de Buenos Aires", SJA
18/4/2007 - JA, 2007-II-139 - Abeledo Perrot Online: Lexis Nº 35010341.Igual sentido in re CNCom., sala B,
19/12/2007, "Cott, Isabel c. Telecentro S.A.", Abeledo Perrot Online - Lexis Nº 11/45467.

(12) Cfr. CNCom., sala C, 11/12/2001, "Benettar S.A. c. Benetton S.P.A.", LA LEY 24/01/2003, 1."... La
ruptura intempestiva e injustificada de las tratativas encaminadas a la celebración de un contrato (...) es
encuadrable dentro de la responsabilidad precontractual en tanto la demandante vio frustradas sus legítimas
expectativas creadas." CNCiv., sala F, 02/03/2000, "Serra, Fernando H. y otro c. Piero S. A. I. y C.", LA LEY,
2000-E, 373 - RCyS, 2000-754 - DJ, 2000-3, 267 — ED, 191, 559.Más recientemente in re "Mancinelli c.
Siemenes" se juzgó que no se incorporó a la causa ningún elemento de juicio suficiente del que pueda
desprenderse que las partes estaban en una etapa previa a la firma del contrato o que se encontraban con un
grado de avance significativo en las negociaciones precontractuales, menos aún, que acreditase que con motivo
de una conducta imputable a la accionada se frustraron las expectativas ciertas de celebrar el contrato. Cfr.
CNCom., sala F, 11/08/2011, "Mancinelli, Juan Carlos c. Siemens it Solutions and Services S.A.", LA LEY
27/03/2012, 4, con nota de ARDUINO, Augusto H. L.; LA LEY 18/04/2012, 8, con nota de DI CHIAZZA, Iván
G.; VAN THIENEN, Pablo Augusto; DCCyE, 2012 (abril), 219, con nota de QUAGLIA, Marcelo Carlos; La
Ley Online: AR/JUR/53910/2011.

(13) CNCom., sala A, 12/04/2007, "Coy, Julio R. y otros c. Coopers and Lybrand Harteneck L. y Cía. y
otra", Abeledo Perrot Online, Lexis Nº 35011258.

(14) Cfr. CNCom., sala E, 06/06/2007, "Pipan, Ariel F. c. General Motors de Argentina y otro", Abeledo
Perrot Online - Lexis Nº 70040491.

(15) La confianza es el bien jurídico tutelado. Se trata de las legítimas expectativas creadas en el co-
negociador de la concreción del negocio. Esa confianza presenta como contrapartida una serie de obligaciones
en la otra parte, básicamente, se trata de los deberes de informar y guardar secreto, de diligencia y previsión, de
cooperación, de reserva y custodia. Se señala, como deberes específicos de la etapa precontractual: deber
general de consideración y respeto a los intereses del otro negociador; deber de conservación y custodia; deber
de información recíproco y deber general de reserva y confidencialidad. Cfr. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.,
"Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", LA LEY, 1998-D, 1229 - Responsabilidad Civil
Doctrinas Esenciales, t. I, 985.

(16) Podrían asumir el carácter de prueba de la confianza generada, por ejemplo, el tenor y cantidad de
comunicaciones cursadas entre las partes, el carácter de reuniones mantenidas entre sí y con terceros, las
gestiones realizadas ante organismos públicos, etc.

(17) CNCiv., sala F, 02/03/2000, "Serra, Fernando H. y otro c. Piero S. A. I. y C.", LA LEY, 2000-E, 373 -
RCyS, 2000, 754 - DJ, 2000-3, 267 - ED, 191, 559.

(18) BARBIER, Eduardo, "Tratativas preliminares y responsabilidad precontractual", LA LEY, 1993-D,


1081 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 955 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t.
IV, 495.De igual manera: "En el caso de que uno de los sujetos se retire de las tratativas preliminares o
pourparlers muy avanzados de modo intempestivo, abusivo y produciendo daños, cuando ya aparecía
prácticamente concretado el nudo de las voluntades e hizo por esa actitud incurrir en gastos al otro sujeto, parece
admisible también una responsabilidad de tipo objetiva fundada en el abuso del derecho". CIFUENTES, Santos,
"La responsabilidad precontractual y la extensión de su resarcimiento", LA LEY, 2000-A, 382-Responsabilidad
Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 1013.También se ha dicho que "... el factor de atribución adecuado es el

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objetivo, bastando entonces por parte de aquél la acreditación de la ruptura intempestiva o arbitraria de las
negociaciones...". CUIÑAS RODRÍGUEZ, Manuel, "Responsabilidad precontractual: en la doctrina,
jurisprudencia y proyectos de reforma", LA LEY, 1995-C, 859 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t.
I, 967 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 507.

(19) SPOTA, Alberto G., "Instituciones de Derecho Civil. Contratos", t. I, Depalma, Buenos Aires, 1981, p.
316.

(20) Se ha dicho, con suma precisión, en crítica al criterio objetivo: "No nos convence demasiado el criterio
objetivo: si alguien comienza tratativas y se aparta, habrá responsabilidad salvo que pruebe la existencia de una
causa ajena. Esto parece excesivo en la medida en que hay muchos motivos por los cuales uno puede retirarse;
una visión objetiva anularía el balance equilibrado entre las razones de la competencia y de la buena fe, que el
derecho debe evaluar. Es necesario poder explicar las razones y admitir la prueba de la falta de culpa".
LORENZETTI, Ricardo L., "La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la
negociación", LA LEY, 1993-B, 712 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 927 - Obligaciones y
Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 469.

(21) Desde la perspectiva del análisis económico, que no debería quedar ausente, la responsabilidad
precontractual objetiva supondría un obvio incremento de los costes de transacción en la etapa previa al contrato
(contractualización de las tratativas preliminares a través de la instrumentación de su proceso —vgr. cartas de
intención, liberación de responsabilidades por ruptura, acuerdos de confidencialidad—, la exigencia de garantías
adicionales, etc.); cuando no, la generalización de una actitud reticente, ambigua e incluso parca de quienes
ingresan en un proceso de negociación previa, por temor a resultar pasibles de la misma responsabilidad que
corresponde en la hipótesis del perfeccionado del contrato.

(22) La importancia práctica de tal distinción radica, vgr., en el régimen de la prueba pues si se atiende a un
supuesto de responsabilidad contractual ésta adquiere un matiz objetivo, y, por ende, la carga de la prueba
vendría a recaer sobre el incumplidor demandado, ya que la ruptura de las tratativas presupondría la culpa; en
cambio, en la hipótesis de responsabilidad aquiliana la carga de la prueba finca en cabeza del perjudicado, quien
debe demostrar la culpa o dolo de la otra parte. vid. CIFUENTES, Santos, "La responsabilidad precontractual y
la extensión de su resarcimiento", LA LEY, 2000-A, 382.

(23) CNCom., sala A, 12/04/2007, "Coy, Julio R. y otros c. Coopers and Lybrand Harteneck L. y Cía. y
otra", Abeledo Perrot Online, Lexis Nº 35011258.

(24) "... por regla, la ruptura de las tratativas precontractuales no genera responsabilidad alguna. Es que si se
estableciese como regla el principio de responsabilidad las partes actuarían con tal cautela y circunspección que
se obstaculizaría el tráfico negocial". LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "Responsabilidad precontractual.
Aportes para su estudio", LA LEY, 1998-D, 1229 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 985.

(25) Tribunal Arbitral, ad hoc, 28/11/2002, "B. A. N.A. c. T. S.A.", LA LEY, 2005-A, 482 - La Ley Online:
AR/JUR/6837/2002.

(26) Cfr. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", LA
LEY, 1998-D, 1229 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 985.

(27) "El resarcimiento debe limitarse a la reparación del daño al interés negativo, es decir, a los gastos
reales efectuados con motivo de las negociaciones, debiendo descartarse las ganancias que se dejaron de
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obtener". CNCom., sala D, 02.03.2010, "Bunker Diseños SA c. IBM Argentina SA.", LA LEY, 03/06/2010, 7 -
La Ley Online: AR/JUR/12833/2010."Los gastos, los trabajos, los estudios, en que incurrió una de las partes
deben serle resarcidos". Vid. CNCiv., sala F, 02/03/2000, "Serra, Fernando H. y otro c. Piero S. A. I. y C.", LA
LEY, 2000-E, 373 - RCyS, 2000, 754 - DJ, 2000-3, 267 - ED, 191, 559.

(28) Cfr. CNCom., sala D, 17/02/2010, "Neptan S.A. c. International Container Terminal Services y otros",
La Ley Online: AR/JUR/211/2010.

(29) Cfr. CNCom., sala A, 12/04/2007, "Coy, Julio R. y otros c. Coopers and Lybrand Harteneck L. y Cía. y
otra", Abeledo Perrot Online, Lexis Nº 35011258.

(30) Cfr. CNCom., sala B, 03.04.1998, "Wasko, Pedro c. Club Gimnasia y Esgrima", Microjuris: MJ-JU-E-
9948-AR - ED, 180-278; CNCom., sala C, 11.12.2001, "Benettar SAIC c. Benetton S.P.A.", LA LEY
24/01/2003, 1."Se entiende por ‘pérdida de chance' la posibilidad de una ganancia que resulta frustrada. Lo que
se indemniza es la chance en sí misma y no la ganancia frustrada, debiendo su entidad ser justipreciada
judicialmente según el mayor o el menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo nunca
identificarse con el eventual beneficio perdido". CNCom, sala A, 14/07/2010, "Cabrera, Mercedes Ester c.
General Electric International Inc. y otros", DCCyE 2010 (noviembre), 181 - La Ley Online:
AR/JUR/44873/2010.Respecto a las diferencias entre el lucro cesante y la pérdida de chance, se ha dicho en el
mismo precedente que "... Difieren cualitativa y cuantitativamente. El centro distintivo radica en la menor o
mayor posibilidad de obtención de las ganancias. La ‘pérdida de chance' determinada como tal, es un daño
cierto, por tanto resarcible, por el cual se pretende la reparación por la probabilidad de éxito frustrada. De allí
que la diferencia entre uno y otro rubro estribe en un mayor o menor grado de certeza sobre la producción
efectiva de las ganancias; la ‘chance' siempre permanece en grado de probabilidad, objetivamente juzgada.
Cuantitativamente el ‘lucro cesante' es siempre superior a la ‘pérdida de la chance' dada la mayor posibilidad de
realización del éxito".

(31) Cfr. CNCiv., sala K, 06/11/2001, "Masmut Paz, Suiza G. y otro c. Sindicato de Trabajadores de
Correos y Telecomunicaciones", LA LEY, 2001-F, 737 - DJ, 2001-3, 1103.

(32) El artículo siguiente aclara que "... la pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su
contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador".

(33) Primero, la norma integra la sección 3ra. titulada "tratativas contractuales", por ende, no es necesario
comenzar con la expresión "... si durante las negociaciones...", se entiende claramente que refiere a ese
momento.Segundo, quien recibe información confidencial tiene el deber de no revelarla, por eso es confidencial,
es un deber implícito —derivado de la buena fe— e indiscutible no sólo en las negociaciones previas sino
durante la ejecución del contrato, e incluso, según los casos, aun luego de finalizado aquél. No obstante, lo que
más llama la atención es la mención seguida a continuación: quien recibió la información confidencial tiene el
deber de "... no usarla inapropiadamente en su propio interés", es una redundancia semántica y conceptual que
no agrega absolutamente nada relevante, en eso consiste el deber de no revelarla. Además, no hay una forma
"apropiada" de utilizarla en el propio interés, en tal caso, siempre será "inapropiada". Así también, usarla
"apropiada" o "inapropiadamente" lo será siempre en el "propio interés" y aun cuando se utilice en el "interés de
un tercero" siempre será "inapropiado" su uso. En pocas palabras, la información confidencial no debe ser usada
por quien la recibió. Punto y aparte.Tercero, el incumplidor debe reparar el daño y luego agrega la norma que en
caso de haber obtenido "... una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a
la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento"; en el caso del aprovechamiento de la información
confidencial, la ventaja en cuestión siempre será "indebida", no hay ventaja "justa o debida" en el
aprovechamiento de información confidencial como para que sea necesario efectuar la calificación que formula
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la norma.

(34) Dejamos intencionalmente de lado al artículo 993 que refiere a la instrumentación de dicho proceso,
bajo el título de "cartas de intención", porque en rigor no introduce ningún concepto relevante que no haya
analizado ya la jurisprudencia en la materia o bien, prevé una obviedad tal que no merece mayores
detenimientos: al aclarar que dichos instrumentos solo tendrán la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus
requisitos, se supone, que si la oferta debe reunir ciertos requisitos (arts. 972, 974 proyectados) debe cumplirlos
para ser tal, independientemente de la forma en que la misma se manifieste o instrumente.

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