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MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

PROF. CLAUDIA MEJIAS ALONZO Y ÁLVARO VIDAL OLIVARES.

A. CONCEPTO.

Como se sabe, los derechos personales y las obligaciones correlativas son


esencialmente de eficacia temporal, lo que se traduce en que están destinados a
fenecer por la intervención de alguno de los modos de extinguir que fija la ley,
tomando distancia de los derechos reales cuya regla es la perpetuidad.
El CC. no define modo de extinguir, sin embargo la doctrina está conteste
en que los modos de extinguir son aquellos hechos o actos jurídicos que tienen
la virtud de dejar sin efecto una obligación, haciéndola desaparecer de la vida
jurídica y, consiguientemente, liberando al deudor atado a ella.
El artículo 1567 del CC enumera los modos de extinguir y las
disposiciones que le siguen, en su mayoría, le dotan de un régimen legal.
También, existen otros que cuentan con una regulación separada en acápites
especiales del CC, tal es el caso de la prescripción y la transacción y, así, hay
otros que carecen de una regulación sistemática.
A pesar que la enumeración del artículo 1567 del CC es basta, no tiene el
carácter de taxativa. En efecto, el legislador omite alguno de los medios de
extinguir. Así ocurre con la muerte del acreedor o deudor que pone fin a una
obligación en casos especiales (ej. en el mandato el art. 2163 y en la sociedad el
artículo 2103, ambos del CC). También, en ciertos casos, como en el mandato, la
revocación o renuncia (voluntad unilateral) pone término al contrato y
consiguientemente a las obligaciones que de él emanan (ex artículo 2163 CC).
Debe añadirse la dación en pago, reconocida para algunas materias y carente de
una regulación como modalidad del pago y el mismo plazo extintivo. Tampoco
se prevé en general la imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor, sino
sólo para una clase de obligación, la dar una especie o cuerpo cierto. Pese a lo
anterior, nadie desconoce al modo de extinguir imposibilidad sobrevenida no
imputable cualquiera sea la clase de obligación afectada, en la medida que la
extinción sea a causa de un caso fortuito o de fuerza mayor y no ala culpa del
deudor. En el último caso, como se verá opera la perpetuatio obligationis (la
obligación subsiste sin embargo cambia de objeto, ahora el deudor no adeuda la
prestación, sino una suma de de dinero que subroga su objeto, más la
indemnización de los daños por la mora).

B. CLASIFICACIONES.

1. El pago y los demás modos de extinguir las obligaciones.

Esta clasificación adquiere relevancia en cuanto el pago es el único modo


de extinguir que equivale al cumplimiento de la obligación y se traduce en la
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prestación de lo debido, tal como ella fue configurada desde su nacimiento, sea
por voluntad de las partes (ej. contrato de confección de obra material) o por la
intervención de su hecho generador (ejemplo, un delito o cuasidelito que se
extiende a todo el daño producido con culpa o dolo). En ninguno de los
restantes modos la obligación se cumple conforme su tenor literal (artículo 1569
CC).

2. Modos de extinguir que satisfacen al acreedor y aquéllos que no:

a) Aquellos modos de extinguir en que el acreedor obtiene satisfacción de


su crédito. Por ej: pago, transacción, novación, confusión, compensación, dación
en pago. El acreedor si bien no obtiene el pago, sí la satisfacción de su crédito,
razón por la que son considerados modos equivalentes al pago. En el caso de la
novación se discute su carácter satisfactivo, sin embargo, el profesor Abeliuk
estima que si bien el acreedor no obtiene ni el cumplimiento ni su equivalente,
sí alcanza su satisfacción desde que se da nacimiento a una nueva obligación y a
su correspondiente prestación.

b) Aquellos en los que acreedor no obtiene satisfacción de su crédito. El


acreedor ni siquiera alcanza este fin de un modo equivalente, así se halla la
prescripción extintiva, la pérdida de la cosa que se debe y la remisión.

c) Aquellos que no afectan a la obligación en sí misma, sino su fuente. El crédito,


al igual que en el grupo anterior, queda sin satisfacción, produciéndose la
extinción por vía de consecuencia, al quedar sin efecto acto jurídico que la
generó, como en la nulidad, resolución y rescisión.

3. Modos voluntarios y no voluntarios.

Unos operan por la voluntad de las partes de manera que se trata de


convenciones cuyo efecto es la extinción de la obligación, como en el pago, la
novación, la dación en pago, la remisión y el mutuo disenso. Otros, en cambio,
actúan sin intervención de la voluntad de las partes como la compensación,
prescripción extintiva, la confusión. Lo anterior no excluye la necesidad de que
deban ser alegados en juicio, por el interesado.

4. Modos comunes y particulares.

Esta clasificación se refiere a si los modos de extinguir pueden afectar a


cualquier tipo de obligación o sólo a algunas. La mayoría de los modos son
aplicables a todo tipo de obligaciones, salvo las excepciones legales. Pero hay
casos en que los modos sólo se aplican a ciertos y determinados tipos de
obligaciones, como sucede con la condición resolutoria tácita que únicamente
afecta a las obligaciones convencionales nacidas de contratos bilaterales, o la
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muerte del acreedor o deudor; y la revocación y renuncia, todos los cuales
actúan en las obligaciones intuito personae.

5. Totales y parciales.

Esta clasificación atiende a si el modo tiene la virtud de extinguir


completamente la obligación o si sólo la extingue parcialmente. Así por ejemplo:
la remisión de la deuda, tal como veremos, puede operar total o parcialmente
respecto de ella. El profesor Abeliuk además, señala que en el caso de la
subrogación se produce una extinción parcial, pero en otro sentido: la obligación
se extingue respecto del acreedor pagado y subsiste respecto de otro acreedor:
el tercero que pagó. La compensación, como se verá, tampoco extingue
necesariamente la obligación.

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RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO

Ya hemos hablado del pago y sus modalidades y antes de estudiar los modos del
extinguir de los numerales del art. 1567 nos detendremos en la resciliación
mutuo disenso que refiere a la obligaciones de origen contractual.

Conforme el artículo 1545 CC el contrato es una ley para las partes


contratos y no podrá ser invalidado o por el mutuo consentimiento de las partes
o alguna otra causa legal. Sin detenernos en el mal uso de la expresión
invalidación para el caso del mutuo consentimiento, lo que debe entenderse es
que el legislador quiso expresar que no podrá dejarse sin efecto –el contrato-
sino por estas causas. Por su parte, el inciso primero del artículo 1567 dispone
que “toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en
darla por nula”.
Por consiguiente, en ambos casos el legislador incurre en una
impropiedad del lenguaje, ya que de los términos empleados podría pensarse
que la nulidad es una sanción que puede tener su origen y aplicarse por
voluntad de las partes, en circunstancias de que –como sabemos– ella es una
sanción de derecho estricto. Lo que en realidad quiso decir el legislador es que
los contratos, o más bien las obligaciones, pueden dejarse sin efecto, no por un
vicio, sino por la sola manifestación de voluntad de las partes, por el acuerdo
entre éstas. Aquí nos hallamos frente a una manifestación del principio de la
autonomía de la voluntad, y que en este caso tiene su consagración en el adagio
jurídico que señala que las cosas en derecho se deshacen de la misma manera
en que se hacen. La libertad contractual permite la creación de una obligación y
ella misma la hace desaparecer.

El mutuo disenso, por regla general, procede respecto de cualquier


obligación cuyo cumplimiento se encuentre pendiente. No obstante lo anterior,
existen ciertos contratos que por sus particularidades no cabe este modo de
extinguir, por ejemplo: el de matrimonio1.

Requisitos del mutuo disenso.

La ley no los ha establecido expresamente, pero como convención que es,


se le aplican todos los requisitos generales a los actos jurídicos. Podemos
enumerar los más importantes:

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Ya verá más adelante en sus estudios de derecho civil que parte de la doctrina cree ver
influencia de la autonomía de la voluntad en las causales de divorcio. En rigor entre nosotros
no existe una causal que se funde en el mutuo acuerdo.
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i. El acuerdo de voluntades de las partes: se ha aceptado incluso a la
voluntad tácita.

ii. La capacidad de las partes: este requisito se desprende del artículo 1567
al permitir la resciliación sólo entre aquellos que pueden disponer libremente de
lo suyo. Cabe aquí la distinción entre capacidad legal y facultad de enajenar
que, como se sabe, no siempre van unidas.

iii. Que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones derivadas del


mismo negocio jurídico, es decir se debe tratar de obligaciones pendientes.

Efectos.

El efecto de este modo de extinguir, al igual que los otros, es el de extinguir la


obligación, le pone término hacia el futuro. Ello a pesar del texto expreso del
artículo 1567 que dice “consientan en darla por nula”.

La novación es mencionada por el artículo 1567 como un modo de


extinguir las obligaciones. En particular su regulación está contenida en el Título
XV, Libro IV, artículos 1628 al 1651 del Código civil.
El legislador define la novación en el artículo 1628 en los siguientes
términos: “La novación es la substitución de una nueva obligación a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida”.
La novación supone dos obligaciones, una que se extingue y otra nueva
que nace en reemplazo.

Lo que caracteriza a la novación es que se trata de un modo de extinguir de la


clase satisfactiva, cuya naturaleza jurídica es la de una convención con la
particularidad que junto con extinguir una obligación existente da origen a una
nueva y distinta. Por esta razón se afirma que ella es sustitutiva.

Requisitos de la Novación

1º La sustitución de una obligación válida por otra igualmente valida al menos


naturalmente.
Es esencial que concurran dos obligaciones una que se extingue y una
nueva que nace, existe una relación de causalidad e interdependencia entre
ambas obligaciones.
Este requisito lo establece el art. 1630 y se justifica porque si la obligación
que se extingue fuere nula la nueva que nace carecería de causa y, por lo tanto,
sería nula absolutamente o inexistente. Por otro lado, si la obligación que nace
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es nula, dado el efecto retroactivo de la nulidad, no se produciría novación ya
que no se encontraría extinguida la obligación primitiva.
Estas obligaciones deben ser válidas, al menos, naturalmente, por lo
tanto, cabe perfectamente la novación de una obligación natural o bien, que por
la novación nazca una obligación de reemplazo de carácter natural.
Puede acontecer que alguna de las obligaciones esté sujeta a condición
suspensiva y si así ocurre no hay novación mientras esté pendiente la condición,
por el propio efecto de esta especie de condición, a saber, impedir el nacimiento
de la obligación mientras no se cumpla. En todo caso no habrá novación si la
condición falla o bien si antes de cumplirse se extingue la obligación primitiva.
Con todo, las partes pueden modificar estas reglas en el sentido de dar por
extinguida la obligación primitiva sin esperar a que la condición se cumpla (art.
1633 CC). Se desprende de esta norma que las partes, en ningún caso, podrán
estipular que haya novación si es la obligación de reemplazo la que se encuentra
sujeta a condición, ello porque no se daría este requisito esencial de la novación:
el nacimiento de una nueva obligación de reemplazo.

2º Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.


Se cumplirá este requisito cuando varíe uno de los elementos
estructurales esenciales de la obligación, es decir, alguno de sus sujetos, el
objeto o su causa. La simple modificación de algún elemento accidental de la
obligación no importa novación.

3º Capacidad de las partes.


La capacidad, ciertamente, es un requisito de validez de todo acto
jurídico. La doctrina, sin embargo, menciona la capacidad como un requisito de
la novación en el sentido de que el acreedor de la obligación primitiva –al
extinguirla – requiere de capacidad para disponer del crédito. Por su parte el
deudor requiere de capacidad para contraer una nueva obligación.
Respecto a los mandatarios, ellos pueden novar si tienen facultad
especial para ello o, bien, si tienen poder general de administración (art. 1629
CC). Además, se debe tener presente que el mandatario puede ser incapaz
relativo, ya que lo que importa en la novación es la capacidad de las partes.

4º Intención de novar o Animus novandi.


El inciso primero del a. 1634 dispone: “Para que haya novación, es necesario
que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intención ha
sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua”.
Este requisito es de importancia porque entre las partes pueden coexistir
obligaciones diversas, sin que por ello se extingan unas respecto de las otras.
La intención de novar puede ser expresa o tácita, más no presunta. Sólo
se exige que la intención de novar sea expresa en los casos de novación
subjetiva por cambio de deudor (art. 1635 CC).

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Si falta este requisito no se producirá el efecto extintivo de la novación y
se mirarán ambas obligaciones como coexistentes, subsistiendo la obligación
primitiva con sus accesorios en todo aquello en que la posterior no se opusiese
a ella. (a. 1634 i. 2º).

Clases de Novación.

1. Novación Objetiva:

A ella expresamente se refiere el art. 1631 nº 1 “La novación puede


efectuarse de tres modos: 1.º Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin
que intervenga nuevo acreedor o deudor”.
La novación objetiva puede ser por cambio de objeto debido o por
cambio de la causa por la cual se debe algo.

A) Novación por cambio de objeto: se produce ésta cuando varía el contenido


mismo de la obligación, o sea la prestación: dar, hacer o no hacer. Si la nueva
obligación es de dar la novación constituirá un título translaticio de dominio
siendo necesaria la tradición para cumplir con ella.

B) Novación por cambio de causa: en este caso la obligación aparentemente


permanece invariable – se mantiene la prestación y sujetos activos y pasivos de
ella – sólo cambia su causa.

Casos que no constituyen novación objetiva.

1. El aumento o disminución de la prestación: (Art. 1646) el añadir o quitar una


especie o género o cantidad no constituye novación, sino que deja a ambas
obligación subsistentes.

2. Agregación o disminución de cauciones: Las cauciones constituyen siempre


obligaciones accesorias a la principal, por ello cualquier cambio en ellas no
constituye novación. Tratándose de la cláusula penal, pactada con posterioridad
a la obligación principal, el art. 1647 distingue dos supuestos que en definitiva
apuntan a determinar si ha sido pactada como pena o con la finalidad de
reemplazar el objeto de la prestación:

a.- si se pacta que la exigibilidad de la obligación principal y de la pena se


producirá en forma conjunta, no habrá novación y las cauciones reales o
personales y privilegios subsisten hasta la concurrencia de la obligación principal
sin la pena.

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b. Si se pacta que el incumplimiento de la obligación principal autoriza
solamente para el cobro de la pena, habrá novación desde que el acreedor exige
sólo ésta, extinguiéndose los privilegios y cauciones de la obligación principal.

3.- Modificación de las modalidades de la obligación: las modalidades son


elementos accidentales de la obligación por lo que su modificación no implica en
ningún caso novación pues no existe variación de un elemento esencial. En el
título de la novación se regula expresamente:
a.- la ampliación del plazo (Art. 1649). Ello no constituye novación, pero la
responsabilidad de los fiadores y las hipotecas y prendas constituidas se
extinguen, a menos que los fiadores o dueños de las cosas hipotecadas o
prendadas accedan expresamente a esta ampliación. Ello se explica porque
quienes otorgaron estas cauciones comprometieron su patrimonio por el plazo
primitivo sin que puedan verse obligados a la ampliación. Se suma, además, el
efecto relativo de los contratos ya que la convención entre el deudor y el
acreedor es inoponible a estos terceros que están caucionando la obligación.
b.- Reducción del plazo (Art. 1650): tampoco produce novación y es inoponible a
los deudores solidarios y subsidiarios mientras no expire el plazo primitivo.
c.- Simple mutación del lugar del pago (Art. 1648): ello deja subsistente los
accesorios de la obligación, pero sin que importe un nuevo gravamen.

2. Novación Subjetiva:

La novación subjetiva puede tener lugar por cambio de deudor y por cambio de
acreedor.

A) Novación subjetiva por cambio de acreedor. A ella se refiere el Art. 1631 nº


2 “La novación puede efectuarse de tres modos: nº 2 Contrayendo el deudor una
nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de
la obligación primitiva el primer acreedor”.
Esta novación se asemeja a otras instituciones que importan la variación
del sujeto activo de la relación jurídica como la cesión de créditos y la
subrogación personal. La diferencia fundamental con ellas es que en la novación
no hay un cambio en el crédito, sino éste se extingue. En las primeras el crédito
cambia de manos, subsistiendo. Respecto a los accesorios, en la novación ellos
se extinguen como consecuencia de la extinción del crédito a que acceden;
subsisten en cambio, en la subrogación y cesión de crédito (efecto
característico). Por último en la novación, por su naturaleza jurídica se requiere
del consentimiento del deudor y del acreedor; en cambio en la subrogación
legal, ella opera de pleno derecho, y si es convencional o cesión de créditos
basta la voluntad del acreedor, respecto del deudor es suficiente con su
notificación o aceptación.
La novación por cambio de acreedor presupone la intervención de tres
sujetos que deben concurrir con su voluntad:
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1. Del deudor, en orden a obligarse para con el nuevo acreedor
2.- Del acreedor primitivo que da por liberado al deudor.
3.- Del nuevo acreedor que adquiere el derecho.

La intención de novar debe aparecer claramente manifestada, sea en


forma expresa o tácita, de lo contrario se entenderá que el tercero es
simplemente un diputado para recibir el pago (Art. 1632).

B) Novación por cambio de Deudor. A ella se refiere el Art. 1631 n° 3. “La


novación puede efectuarse de tres modos: 3° Substituyéndose un nuevo deudor
al antiguo, que en consecuencia queda libre. Esta tercera especie de novación
puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa
con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero”.
Para que proceda esta especie de novación se requiere el consentimiento
del acreedor y el nuevo deudor. Es necesaria la voluntad de éste último porque
nadie puede ser obligado contra su voluntad.
El acreedor debe, además, dar por libre al antiguo deudor expresamente.
Es esencial porque a él no le es indiferente la persona del deudor. De no
consentir tal cambio de deudor le sería inoponible por ausencia de voluntad
(Art.1635). Esta exigencia hace excepción al requisito general de la novación
según el cual el animus novandi puede manifestarse expresa o tácitamente.
Por lo tanto, si no existe el consentimiento del acreedor no hay novación
y se entiende que el tercero concurre a la deuda como un diputado para el pago
o que se obliga solidaria o subsidiariamente con el deudor primitivo, según se
deduzca del tenor o espíritu del contrato o acto respectivo.

Consentimiento del deudor primitivo en esta especie de novación: el art. 1631,


parte final hace excepción a las reglas sobre el consentimiento en materia de
novación al permitir que ella tenga lugar sin el consentimiento del primitivo
deudor. Ello se justifica porque esto en nada perjudica al primitivo deudor ya
que se verá liberado de la obligación, lo que se halla en armonía con la regla que
permite que el pago pueda efectuarse por un tercero aun contra la voluntad del
deudor.
Si la novación se efectúa con el consentimiento del deudor primitivo, el
segundo deudor se llama delegado del primero.

Clasificación de la novación según las voluntades que concurren (art.


1635, 1631, infine).

a) Si en el cambio de deudor intervine la voluntad del primitivo deudor se


está ante la figura de la Delegación y, ella puede ser:
i) Perfecta o novatoria si concurre, además, la voluntad expresa del acreedor de
dar por liberado al primitivo deudor. En estos casos tiene lugar la novación por
cambio de deudor.
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ii) Imperfecta si el acreedor no expresa su voluntad de dar por liberado al
primitivo deudor. Se le denomina delegación imperfecta porque no produce la
novación y podrá ser acumulativa (ad-promission), o no, porque según el
artículo 1635 el tercero será considerado un diputado para el pago o un
codeudor subsidiario o solidario, según el tenor o espíritu del contrato o acto
respectivo.

b) Si el cambio de deudor se efectúa sin la voluntad del primitivo deudor se


está ante la figura de la Expromisión y, ella puede ser:
i) Novatoria: si concurre la voluntad expresa del acreedor de dar por liberado al
primitivo deudor. En estos casos tiene lugar la novación por cambio de deudor.
ii) Acumulativa o ad-promission: en los casos en que el acreedor no expresa su
voluntad de dar por liberado al primitivo deudor. Se aplica el art. 1635 CC.

Mencionaremos, además, que el legislador regula 2 situaciones específicas


en relación con la delegación novatoria:
- Art.1638. Se refiere a la situación de un tercero que acepta ser delegado, en
razón de que se creía deudor del delegante si serlo, y promete pagar al acreedor.
Este delegado deberá cumplir la obligación para con el acreedor pero gozará de
acción de reembolso contra el delegante o para que éste pague por él.
- Art. 1639. Se refiere al caso en que el delegante (deudor primitivo) por error
cree ser deudor de alguien y no es, en este caso el delegado no está obligado
para con el acreedor pero si paga creyendo que la deuda existía y era válida, se
encuentra frente al delegante en la misma situación que la deuda hubiese sido
verdadera. Se deben aplicar las reglas del pago de lo no debido.

La liberación expresa del deudor primitivo por parte del acreedor produce el
efecto de privarle a éste de acción para dirigirse contra aquél, ya que la novación
ha producido plenos efectos extintivos y ello se produce incluso si el nuevo
deudor cae en insolvencia. Lo anterior, sin embargo, tiene tres excepciones
establecidas en el Art. 1637:
1. Si el acreedor en la novación se ha reservado este caso expresamente. El
legislador permite que por vía de la convención se haga esta especie de
reserva.
2. En aquellos casos en que la insolvencia del deudor haya sido anterior y
pública.
3. Si la insolvencia ha sido conocida por el deudor primitivo.
En estos casos el acreedor tendrá acción contra el deudor primitivo.
Respecto de la naturaleza de dicha acción, dado que la obligación primitiva se
encuentra extinguida, será la derivada de la nueva obligación que surge en
virtud de la novación.

Observación:
Desplazamiento de la novación por otras figuras en el derecho chileno:
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1. Novación objetiva por cambio de objeto: en la práctica se ha sido
desplazada por la dación en pago por las conveniencias que representa la
no extinción definitiva de la obligación que se está pagando.
2. Novación subjetiva por cambio de acreedor: ella se ha visto reemplazada
por la cesión de créditos y por el pago con subrogación, ya que ellas no
importan la extinción del crédito. El nuevo acreedor pasa a ocupar el
mismo lugar jurídico del antiguo con todos los privilegios y cauciones.

Efectos de la Novación en General.

El efecto principal de la novación es la extinción de la obligación anterior


y el dar nacimiento a una nueva obligación. Es una consecuencia de este efecto
la extinción de los accesorios de la deuda primitiva. Este es el principal
inconveniente de la novación, ya que junto a la extinción de la obligación
primitiva se extinguen sus accesorios, son manifestaciones de ello:
a) El Art. 1640. Se extinguen los intereses, a menos que se exprese lo
contrario.
b) El Art. 1641. Se extinguen los privilegios, ellos no pueden ser reservados,
pues se establecen en atención a la naturaleza del crédito.
c) El Art. 1642,1. Se extinguen las cauciones reales.
d) El Art. 1645. Se extinguen las cauciones personales, salvo que los
deudores solidarios o subsidiarios accedan a la obligación que nace.

Reserva de los accesorios:


En virtud del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden
acordar que los accesorios de la obligación que se extinguen subsistan. Ello se
desprenda claramente de las disposiciones ya mencionadas (Art. 1640, 1642 y
1645).
La reserva, por lo tanto, es un pacto en virtud del cual las partes
convienen que las obligaciones accesorias de la obligación primitiva que se
extinguen, pasarán a caucionar la nueva obligación.

A continuación nos referiremos a la reserva de prendas e hipotecas por su


importancia práctica y porque respecto de ellas el legislador establece
importantes limitaciones.
a) Desde una perspectiva práctica, la reserva de hipoteca permite que ésta
conserve la fecha de inscripción primitiva y ello tiene importancia porque un
inmueble puede hipotecarse indefinidamente y el rango de preferencia entre
estas hipotecas viene determinado por su fecha de inscripción. Si bien para la
reserva no es necesario practicar una nueva inscripción sí es conveniente anotar
la reserva marginalmente.

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b) Límites que el legislador establece a la reserva de prendas e hipotecas
(Art.1642).
1. Si la hipoteca o prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda o
bien si el inmueble hipotecado ha sido enajenado por el deudor y tiene lugar la
novación, se requiere para que la reserva tenga lugar que consienta en ella el
que constituyó el gravamen o el tercero poseedor de la finca hipotecada.
2. La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado o empeñado por la
obligación, pues la reserva consiste en mantener lo que ya existe.
3. La reserva no cubre la parte en que la nueva obligación excede la anterior.
4. El Art. 1643.2 regula la situación de pluralidad de codeudores solidarios. Si la
novación opera entre el acreedor y uno de los codeudores, y los demás
garantizaron la obligación con prenda o hipoteca éstas se extinguen salvo que
los codeudores accedan expresamente a la nueva obligación

Finalmente cabe tener presente que en todos aquellos casos en que por
la cuantía o por otra razón no pueda tener lugar la reserva, puede operar la
renovación de prendas e hipotecas (Art. 1644).

LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

La prescripción extintiva es mencionada en el artículo 1567 como un


modo de extinguir las obligaciones. Sin embargo, su regulación se sitúa en el
Título XLII del libro IV, conjuntamente con la prescripción adquisitiva.
El artículo 2492 nos proporciona un concepto de prescripción extintiva
“es una modo de extinguir las acciones y derechos por no haberlos ejercido su
titular durante el tiempo señalado por la ley, concurriendo los demás requisitos
legales”.
Es necesario precisar desde ya que la prescripción extintiva no es, en
sentido estricto, uno modo de extinguir las obligaciones. El efecto de la
prescripción es extinguir la acción que permite el cobro de la obligación, pero si
ésta es pagada autoriza para retener el pago ya que no carece de causa; la
obligación pasa a ser natural. (Véase Art. 1470, n°2).

- Argumentos que justifican la regulación conjunta de la prescripción adquisitiva


y extintiva; fundamento de la prescripción: Remisión a lo visto el año pasado.

Reglas comunes a toda prescripción


 Remisión a lo visto el año pasado.
1° Debe ser alegada, Art. 2493
2° No admite renuncia anticipada, sólo una vez cumplida. Art. 12/2494/2495.
3° La prescripción corre a favor y en contra de toda persona. Art 2497.

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Requisitos de la prescripción extintiva

1° Que la acción sea prescriptible.


La regla general es que todas las acciones son prescriptibles. Sin embargo,
existen casos en que el legislador ha declarado expresamente la
imprescriptibilidad de la acción, así por ejemplo:
a) La acción de partición, art. 1317
b) La acción de reclamación del estado civil, Art 320.

2° Transcurso del tiempo.


Es necesario que haya transcurrido un espacio de tiempo sin que se
ejerzan las acciones y derechos que la ley concede.
Por regla general este plazo se cuenta desde que la obligación se ha
hecho exigible (Art. 2514), a menos que el legislador haya establecido un
momento distinto, por ejemplo, tratándose del pacto comisorio (Art. 1880),
acción pauliana (Art.2468).
La doctrina ha discutido si las partes pueden, convencionalmente, alterar
los plazos de prescripción. La doctrina mayoritaria distingue si las partes
pretenden ampliar o disminuir el plazo de prescripción.
- Tratándose del aumento, la doctrina mayoritaria rechaza esta posibilidad en
atención al carácter de orden público que le confieren a la prescripción y a su
fundamento e irrenunciabilidad antes de que sus requisitos se hayan cumplido.
Se concluye, entonces, que las partes no pueden ampliar el plazo de
prescripción, salvo que la ley expresamente lo autorice, por ejemplo, en el caso
de la acción redhibitoria (Art. 1866).
- Tratándose de la disminución de los plazos, como ello no constituye una
renuncia anticipada de la prescripción y al obtenerse con anterioridad la
finalidad perseguida por el legislador, la doctrina mayoritaria acepta el pacto de
las partes en este sentido.

3° Inactividad del acreedor y del deudor


Durante el lapso de prescripción debe existir inactividad jurídica tanto del
acreedor como del deudor, su actividad constituye causales de interrupción de
la prescripción.

En atención al plazo necesario para que opere la prescripción extintiva y


de los párrafos 3º y 4º del título 42 del Libro IV del Código civil los autores
distinguen entre prescripción de largo y corto tiempo.

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LARGO TIEMPO

Para poder determinar el plazo en que opera esta especie de prescripción


hay que distinguir la clase de acción de que se trata: acciones personales,

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obligaciones accesorias y las acciones reales (propietarias y limitaciones del
dominio).

Acciones Personales
A ellas se refiere el artículo 2515, según el cual hay que distinguir entre
acciones ordinarias y ejecutivas para determinar el plazo en virtud del cual
opera la prescripción:
1. La acción ordinaria.
Para este tipo de acción se requiere de un plazo de 5 años. Este plazo
además, es el general de prescripción extintiva, siendo necesario, para que no
tenga aplicación, una disposición expresa que lo modifique.

2. La acción ejecutiva.
La acción ejecutiva es la que se funda en un título ejecutivo, y que
permite –a través de un juicio ejecutivo– obtener el cumplimiento forzado de
una obligación de dar, hacer o no hacer.
Tratándose de esta clase de acciones el plazo de prescripción es más
breve: 3 años. Ello se debe a que no es necesario establecer previamente la
existencia de la obligación, el titular de la acción cuenta con un título ejecutivo
pudiendo proceder de inmediato a su cobro forzado.
A partir de lo preceptuado por el artículo 2515 inciso 2º se puede colegir
que no es propiamente la acción de cobro la que prescribe, ya que una vez
preescrita la acción ejecutiva se convierte en ordinaria por otros dos años, en
consecuencia la acción misma prescribe en 5 años. Lo anterior ha conducido a
parte de la doctrina a sostener que se está ante un plazo de caducidad del
mérito ejecutivo de la obligación.
De conformidad al art.442 del CPC ella puede ser declarada de oficio.
Se precisa que esta regla general de la acción ejecutiva tiene algunas
excepciones ej. art. 34 DFL 7 Texto refundido, coordinado y sistematizado de la
ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques2.

Acciones Accesorias

Es necesario tener presente lo dispuesto por el artículo 2516. La norma


constituye una aplicación del principio según el cual lo accesorio sigue la
suerte de lo principal: toda obligación que sea de carácter accesorio, ya real,
ya personal, prescribe conjuntamente con la obligación a la que accede.

Acciones Reales
En este punto hay que distinguir las acciones propietarias y las
limitaciones del dominio.
2
Artículo 34.- La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la
acción penal, prescribirán en un año, contado desde la fecha del protesto establecido en el
artículo 33.
14
1. Acciones Propietarias
Dos son las acciones que se conocen bajo que esta denominación: la
acción reivindicatoria (protectora del derecho real de dominio) y la acción de
petición de herencia (protectora del derecho real de herencia).
Respecto de su prescripción extintiva, la regla la sienta el artículo 2517
“toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva de ese derecho”, vale decir, estas acciones se extinguen al adquirir un
tercero por prescripción adquisitiva el derecho que protegen.
Las acciones propietarias no se extinguen por el no ejercicio del derecho
que tutelan, ello debido al carácter perpetuo y absoluto que detentan los
derechos reales que protegen. Sólo se extinguen como consecuencia de la
adquisición por prescripción del derecho real que protegen, por un tercero. Lo
anterior nos conduce necesariamente a aplicar los plazos de prescripción
adquisitiva de los derechos amparados por estas acciones:
a) Tratándose del derecho real de dominio: Prescripción adquisitiva
ordinaria 5 años en el caso de inmuebles y dos años en el caso de
muebles. Y si la prescripción es extraordinaria el plazo siempre es de 10
años.
b) Tratándose del derecho real de herencia: 10 años, a menos que el
heredero putativo haya obtenido el decreto o resolución administrativa
que confiere la posesión efectiva, caso en el cual el plazo es de 5 años.

2. Limitaciones al dominio
a) Prescripción de los derechos reales de usufructo, uso y habitación
De conformidad a los artículos 806 y 2517 es claro que la acción para
reclamar el usufructo se extinguirá por la prescripción adquisitiva, por otra
persona, del derecho de usufructo. Sin embargo, algunos autores discuten sobre
la base del artículo 806 si el derecho podría perderse por su no ejercicio frente
al nudo propietario, durante un determinado lapso. Las opiniones son
divergentes:
- Para algunos el usufructo se extingue por prescripción extintiva ordinaria de 5
años y por no haber ejercido su titular su derecho en ese lapso.
- Otros afirman que el usufructuario tiene el dominio sobre su derecho de
usufructo, por lo cual sólo se adquiere por prescripción sin que se pierda por
prescripción extintiva ante su no ejercicio.
La solución que se adopte es la misma que debe aplicarse a los derechos
de uso y habitación en virtud de lo dispuesto en el artículo 812.

b) Prescripción del derecho real de servidumbre


El artículo 885 Nº5 contempla como causal de extinción de la
servidumbre “por haberse dejado de gozar durante 3 años”, sin necesidad de
que otra persona haya adquirido por prescripción adquisitiva. Se trata de una
norma especial que encuentra su justificación en la inutilidad del gravamen si
éste se ha dejado de gozar.
15
Además, existe una segunda forma de extinción de este derecho, por
aplicación del art. 2517: la acción para reclamar la servidumbre se extingue por
la prescripción adquisitiva de ella por un tercero.

Interrupción de la prescripción extintiva de largo tiempo

La interrupción altera la inactividad de las partes, requisito necesario para


que pueda operar la prescripción extintiva.
La interrupción puede ser civil o natural. Natural aquella que importe un
acto del deudor que conduzca al reconocimiento de la deuda, ya expresamente,
ya tácitamente –que se deduzca de sus actuaciones– (Art.2518); en definitiva
cualquier acto que implique una “renuncia” antes de que la prescripción se
encuentre cumplida, ej. efectuar abonos, solicitar prórrogas, otorgar garantías,
etc. Civil aquella que importa la cesación de la inactividad del acreedor, que se
traduce en una demanda judicial agregándose los requisitos establecidos en el
artículo 2503.

Requisitos necesarios para que se produzca la interrupción civil (Art. 2518


relacionado con el Art. 2503).
1º La notificación de la demanda
El artículo 2518 al hablar de demanda judicial, está abarcando cualquier
acto procesal que esté destinado al cobro, preparación o aseguramiento del
pago. Ello porque la interrupción supone la salida de la inactividad del acreedor
y esta actividad que debe producirse ante los tribunales y que implica la
intención de cobrar el crédito se produce tanto si este se cobra directamente o si
es necesario previamente preparar la ejecución o asegurar sus resultados. Por
otra parte el artículo 2503 habla de cualquier recurso judicial, con lo cual se
aporta un nuevo antecedente a la interpretación amplia del artículo 2518 inciso
tercero. Esta interpretación amplia es seguida por nuestros tribunales 3.
La demanda debe ser legalmente notificada al deudor. Dicha notificación
debe realizarse antes del vencimiento del plazo de prescripción 4. Es necesario

3
En este sentido la Corte Suprema ha sostenido: La prescripción se interrumpe mediante el
recurso judicial o demanda judicial, acto que indudablemente manifiesta el propósito de
reclamar ante los tribunales un derecho que no se abandona. Los términos “recurso judicial” y
“demanda judicial” no pueden considerarse en el sentido restringido con el que el Código de
Procedimiento Civil denomina al escrito que, redactado con las formalidades que se encarga de
precisar, sirve al actor para obtener en juicio el reconocimiento de un derecho que alguien le
desconoce; por el contrario, para los fines de manifestar el propósito de que no se abandona
un derecho, deben ser entendidos en un sentido más amplio, como es, toda acción hecha valer
ante la justicia y encaminada a obtener o resguardar un derecho amagado (considerandos 6º a
8º). Sentencia de la Corte Suprema 24 de junio de 2011, nº legal publishing 49399. Siguiendo la
misma interpretación, Sentencia de la Corte Suprema 16 de marzo de 2011, nº legal publishing
48650
4
Así se inclina la mayoría de la jurisprudencia.
16
hacer presente, que un una posición minoritaria de la doctrina sostiene que
basta con presentar la demanda antes de que transcurra el plazo de prescripción
aunque la notificación se haga posteriormente (una vez cumplido este plazo).

2º Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono del


procedimiento.

3º Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolución.


La jurisprudencia ha señalado que no toda absolución atenta contra la
interrupción, sino sólo aquellas que se han fundado en motivos de fondo del
pleito, es decir, sobre la existencia o extinción de la obligación. La absolución
fundada en motivos procesales, que permite renovar nuevamente la misma
acción, no se trataría de interrupción

Efectos de la Interrupción

La interrupción civil o natural produce el efecto de hacer perder todo el


tiempo transcurrido de la prescripción hasta el momento en que ella se
produce, sin perjuicio de que concurriendo los requisitos legales, el plazo
comience a correr de nuevo.
La interrupción produce efectos relativos –afecta sólo a las partes que
intervienen en ella–. En esto encuentra fundamento lo preceptuado en el Art.
2519 que señala que las obligaciones con pluralidad de sujetos simplemente
conjuntas, la interrupción que beneficia a un acreedor, no beneficia a los otros; y
la que perjudica a un deudor no afecta a los otros. Pero en el caso de las
obligaciones solidarias e indivisibles, la interrupción que incide en uno incide en
todos los demás.

Otro límite a este efecto relativo de la interrupción lo encontramos en los


casos de las acciones de garantía, sean reales o personales y que han sido
constituidas por terceros para garantizar una obligación ajena. La interrupción
de la prescripción respecto de la obligación principal incide en la de la acción de
garantía, ello porque las acciones accesorias carecen de un plazo propio de
prescripción, ya que éste lo dará el de la acción principal a la que acceden; se
debe aplicar el principio de lo accesorio, además, sostener lo contrario
significaría aceptar que podría interrumpir la acción principal y no la de garantía,
con lo cual prescribiría la acción accesoria por vía directa antes de la principal a
que está accediendo.

Suspensión de la Prescripción

17
La suspensión es un beneficio que la ley otorga a ciertas personas con la
finalidad de que no corra el plazo de prescripción contra ellas.
El art. 2520 establece la suspensión en favor de las personas enumeradas
en los números 1º y 2º del artículo 2509 (Véase la norma).
El efecto de la suspensión es impedir que comience o continúe
transcurriendo el plazo de prescripción en contra de estas personas hasta que
cese la incapacidad –en el caso de los incapaces– o el plazo máximo de
suspensión (10 años), sin que se pierda el plazo transcurrido si es que alguno
hubo.

 Recordar paralelo entre la suspensión e interrupción, así como las


características de la suspensión vistas el año pasado.

PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO

A ellas se refiere el párrafo 4º del Título 42 del Libro IV del Código civil.
Se entiende por prescripción de corto tiempo todas aquellas que tiene un
plazo de prescripción inferior a 5 años.
Es posible, a partir de las normas contenidas en este párrafo, efectuar un
distingo: prescripciones presuntivas de pago y prescripciones especiales.

Prescripciones presuntivas de pago

Los plazos breves de prescripción se fundan en una presunción de pago, se


trata de obligaciones de poca monta y que suponen generalmente una cierta
relación de conocimiento personal acreedor y deudor, razón por la cual,
frecuentemente el deudor no solicita comprobantes que acrediten que ha
efectuado el pago. Por estas circunstancias el legislador presume que se han
solucionado en términos breves.

1. Prescripciones de 3 años, Art. 2521 inciso 1º. Esta norma se aplica a las
acciones provenientes de impuestos, y opera en favor o en contra del Fisco o de
las Municipalidades. Su aplicación es sin perjuicio de lo que disponen un sin
número de leyes especiales.

2. Prescripciones de 2 años, Art. 2521 inciso 2º. Esta norma se refiere a los
honorarios de los profesionales por sus servicios, debiendo concurrir dos
requisitos: 1) Debe tratarse de honorarios; 2) El honorario debe corresponder al
ejercicio de una profesión liberal.

18
3. Prescripciones de 1 año, Art. 2522. Esta norma en su inciso primero se refiere
a la acción de mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos
que despachan al menudeo.
El inciso 2º de esta norma se refiere a la acción que tienen toda clase de
personas por servicios que se prestan periódica o accidentalmente.

La suspensión en la prescripción presuntiva de pago no tiene lugar, Art.


2523, inciso 1º.
La interrupción tiene aplicación en virtud de lo preceptuado en el Art.
2523.
a. Interrupción natural de la prescripción de corto tiempo.
Esta se produce desde que interviene pagaré u obligación escrita –en definitiva
documento de constancia escrita de la deuda-, o concesión de plazo por el
acreedor (artículo 2523 Nº 1). En todos estos casos hay un reconocimiento de la
deuda por parte del deudor.

b. Interrupción civil de la prescripción de corto tiempo.


Esta se produce "desde que interviene requerimiento" (artículo 2523 Nº 2).
Usualmente se ha entendió que la referencia es a un requerimiento judicial, sin
perjuicio de que se haya sostenido principalmente por las características de esta
prescripción, que baste con un requerimiento extrajudicial. En la jurisprudencia
el escenario es similar5.

Efectos de la interrupción.

El efecto de esta interrupción de denomina Intervención: sucede a la


prescripción de corto tiempo la del Art. 2515, es decir, la ordinaria o de largo
tiempo. Por lo tanto, en virtud de esta figura la prescripción de corto tiempo
5
En este sentido la Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido que “Cuando el artículo
2523 N° 2° del Código Civil señala que las prescripciones de corto tiempo (como las señaladas
en el artículo 480 del Código Laboral) se interrumpen civilmente desde que interviene
requerimiento, está exigiendo, según su sentido natural y obvio, la notificación de la demanda
o cualquier acto judicial mediante el cual el demandado toma conocimiento de la acción
deducida en su contra, toda vez que “requerimiento” se define en el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española como “acto judicial por el que se intima que se haga o se deje
de ejecutar algo” y, por cierto, tanto en materia laboral como en materia civil o de cualquier
otra índole, parece del todo contrario al debido proceso que se entienda interrumpida una
determinada acción por gestiones que no importan que aquél contra la que se dirige haya
tomado conocimiento de su existencia, como ocurre con el mero hecho de presentar la
demanda a un determinado órgano jurisdiccional. Por lo mismo, aún cuando se sostuviere que
el requerimiento puede ser extrajudicial -tesis que no se comparte-, resulta que en la especie
no hay antecedente alguno que permita convencer del hecho que el demandado haya podido
tomar conocimiento, judicial o extrajudicialmente, de la existencia de la acción dirigida en su
contra antes de la data de notificación de la demanda.(Considerando 5º sentencia Corte de
Apelaciones). Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de enero de 2010, Nº legal
Publishing: 43268
19
pasa a ser de largo tiempo, al tener lugar la interrupción. Al sobrevenir la
interrupción se destruye la presunción de pago que existía, sin que tenga
sentido mantener un plazo de prescripción tan breve, es ello lo que justifica este
efecto de la interrupción.

Prescripciones especiales

Art. 2524. Estas prescripciones especiales se encuentran diseminadas en


el Código civil y se refieren a acciones especiales, así por ejemplo:
- La acción de despojo violento, Art. 928.
- La acción redhibitoria, Art. 1866; la actio quantis minoris Art. 1869
- Las acciones posesorias, Art. 920.
- La acción de reforma del testamento, Art. 1216.
- La acción de responsabilidad civil extracontractual, Art. 2332, etc.
La interrupción en estas prescripciones se rige conforme a las reglas
generales. Por regla general no admiten suspensión, pero ya el propio artículo
2524 prevé excepciones, es el caso de la acción de rescisión Art. 1691 – 1692,
acción de reforma del testamento, Art. 1216, etc.

20
LA REMISIÓN

La remisión es un modo de extinguir las obligaciones que se encuentra


regulada en el Título XVI del Libro IV del Código Civil, arts. 1652 y ss. Ella puede
ser definida en los siguientes términos: “Es la renuncia gratuita que hace el
acreedor en favor del deudor del derecho de exigir el pago de su crédito”.
La remisión o condonación es un modo de extinguir las obligaciones no
satisfactivo, pues nada recibe el acreedor por su derecho renunciado.
La remisión es una renuncia que reviste una particularidad: requiere del
consentimiento del deudor. Decimos que reviste una particularidad porque la
renuncia como acto jurídico unilateral del renunciante, por regla general, no
requiere de la intervención de otra voluntad que la de éste, recordemos que el
artículo 12 del Código Civil dispone que “podrán renunciarse todos los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren el interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”. La razón de ello radica en que
se renuncia a una obligación, y ella es un vínculo jurídico entre personas
determinadas, de allí que se necesite el consentimiento de ambas partes para
extinguirse.
La remisión necesariamente debe ser gratuita, ella se caracteriza por la
extinción del vínculo jurídico sin que el acreedor obtenga satisfacción alguna. Si
la remisión es a título oneroso, carecerá de fisonomía jurídica propia y
constituirá, en su caso, una dación en pago, una transacción o una novación.
Conforme a lo dispuesto por el art.1653 la remisión que procede de mera
liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos.
En atención a las características de la remisión, el legislador
expresamente ha exigido que el acreedor sea hábil para disponer de la cosa que
es objeto de ella, es decir, que tenga capacidad de disposición (Artículo 1652 del
Código Civil).

Clases de Remisión.

1º En cuanto a su Fuente: Testamentaria y por acto entre vivos.


En el primer caso, la remisión proviene del testamento del causante
acreedor, en él éste declara su voluntad de condonar la deuda y, ello, importa un
legado (artículos 1128, 1129, 1130).
En el segundo caso, la remisión es una convención, siempre supondrá el
acuerdo del deudor que acepta la extinción de la obligación, ella importa una
donación sujetándose a las reglas de ésta6 (Ver artículo 1653).

6
Principalmente el trámite de la insinuación, que consiste en una autorización judicial para los casos de
remisión de un crédito de un valor superior a la cantidad de dos centavos, artículo 1401 del Código Civil.

21
2º Remisión Total y Parcial.
La remisión será total sí el acreedor renuncia íntegramente al crédito y a
sus accesorios, y parcial si condona una parte de la deuda o un accesorio de ella,
como por ejemplo los intereses. La parte de la obligación que no ha sido
remitida subsiste en los mismos términos anteriores, a menos que se haya
convenido otra cosa.

4º Remisión Expresa y Tácita.


La regla general es que la remisión sea expresa, es decir, hecha en
términos formales y explícitos. Por excepción, de conformidad al artículo 1654
del Código Civil, ella puede ser tácita en dos casos:
a) Si el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la
obligación7.
b) Si el acreedor destruye o cancela el título con ánimo de extinguir la
deuda8.

La expresión título que emplea el legislador alude a todo documento que de


cuenta de la deuda.
En estos casos, se presume la remisión en atención a la actitud del acreedor,
se ha privado del medio para cobrar su crédito. Sin embargo, se trata de una
presunción simplemente legal que puede ser destruida sí el acreedor prueba: -
que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o -que
estos actos no fueron realizados con ánimo de condonar la deuda.

Efectos de la Remisión.

La remisión, al igual que todos los modos de extinguir, produce el efecto


de poner término a la existencia del crédito y sus accesorios, salvo que el
acreedor limite en cualquier sentido la condonación (remisión parcial).
El legislador se encarga de precisar que la remisión de un accesorio no
importa la condonación de lo principal, por ello el artículo 1654 dispone que “la
remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma la remisión
de la deuda.”
Es necesario recordar, según lo ya estudiado, que la remisión produce
efectos especiales en materia de solidaridad. De conformidad al artículo 1518
del Código Civil, si el acreedor remite la deuda a todos los deudores solidarios
ésta se ha extinguido, en cambio, si sólo la condona a alguno de ellos, podrá

7
La entrega del título debe hacerse por el acreedor o quien legítimamente le representa al
deudor o a su legítimo representante y ha de verificarse libre y espontáneamente.
8
No es necesario que el título destruido o cancelado se encuentre en poder del deudor.
22
cobrar la deuda a los restantes deudores debiendo, previamente, rebajar la
parte o cuota que les correspondía a quienes condonó.

23
LA CONFUSIÓN.

Se encuentra reglamentado en el Título XVIII, Libro IV, arts. 1665-1669.

El art.1665 proporciona un concepto de confusión, lo definiremos como


un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar al concurrir en una misma
persona las calidades de acreedor y deudor. En estos casos, se produce de
derecho una confusión que extingue las deudas y produce iguales efectos que el
pago.

La confusión ataca y destruye el vínculo jurídico, hay una imposibilidad


subjetiva de cumplimiento. La obligación es un vínculo jurídico entre dos
personas, y si las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una sola persona,
el vínculo queda disuelto y no puede cumplirse.

Para que opere se requiere sólo que se reúnan en una misma personas la
calidades de acreedor y deudor, opera por lo tanto en toda clase de
obligaciones, contractuales y extracontractuales. Es más la confusión en el
derecho excede el campo obligacional, se produce siempre que se reúne en una
sola persona calidades que jurídicamente deben corresponder a personas
distintas, es decir, que legalmente son personas incompatibles. Tratándose de
los derechos reales suele tomar el nombre de consolidación, pero el motivo de
la extinción del derecho es el ya apuntado, ej. de ello: - Art. 763 nº 6 el
fideicomiso termina al confundirse la calidad de único fideicomisario con la de
único fiduciario. – Art. 806,4 el usufructo termina por la consolidación de éste
con la nuda propiedad. – Art. 885 nº3 la servidumbre termina por la reunión
perfecta e irrevocable de ambos predios, dominante y sirviente, en manos de un
mismo dueño. – Art. 2406,2 la prenda se extingue cuando la propiedad de la
cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título, igual cosa pasa con la
hipoteca, es decir, si el acreedor pasa a ser dueño de la finca hipotecada.
Tal como lo señala el art.1665 la confusión equivale al cumplimiento, la
doctrina ha pretendido discutir esta equivalencia porque el acreedor nada
recibe materialmente, pero la substitución del pago está en que si bien el
acreedor nada recibe, en cuanto a deudor ha economizado la prestación, y éste
es el beneficio que como acreedor obtiene y le equivale al cumplimiento.

Clases de confusión:

1º Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Por causa de muerte, que es la regla general, puede presentarse de tres


formas:
1. Si el deudor es heredero del acreedor o éste le lega el crédito.
24
2. Si el acreedor es heredero del deudor
3. Si un tercero es a la vez heredero del deudor y del acreedor, ambas
calidades se reúne en una persona ajena a la obligación.
Por actos entre vivos a través de cualquier acto que conlleve a que una
persona reuna las calidades de acreedor y deudor, por ej. la cesión del crédito
hecha por el acreedor al deudor.

2º Confusión Total o Parcial.

Será total si el deudor adquiere íntegro el crédito o el acreedor asume la


deuda completa.
Será parcial, de conformidad al art. 1667, si el concurso de las dos
calidades se verifica solamente en una parte de la deuda.

Efectos

La confusión opera de pleno derecho y produce los mismos efectos que el


pago, extingue la obligación y sus accesorios, lo señala expresamente el art.
1666 respecto de la fianza.
El art. 1668 se refiere expresamente a la solidaridad. La norma habla de
repetir en realidad de trata de una acción subrogatoria.
El art. 1669 alude al beneficio de inventario que consiste en no hacer a los
herederos que aceptan la herencia responsables de las obligaciones hereditarias
y testamentarias sino hasta la concurrencia de lo que han recibido por herencia.
En definitiva impide que el patrimonio del causante y del heredero se
confundan. El heredero en consecuencia, en este caso, conserva el derecho de
cobrar su crédito en contra del causante en el patrimonio hereditario y será
obligado a pagar a la sucesión las deudas que tenía para con el causante. La
norma reitera lo dispuesto por el art. 1259.

25
La compensación (art. 1567 Nº 5, CC).

1. Concepto y régimen legal

Es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas (ambas partes


deudoras, la una de la otra) hasta la concurrencia de aquélla de menor valor.
Ejemplo, Pedro adeuda $ 35.000 a Juan y éste $ 25.000 al primero. La
compensación opera, extinguiendo la obligación, hasta aquella de menor valor,
esto es, la de $ 25.000. Algunos hablan de una especie de doble abreviado
desde que implica una economía de las transacciones que debieron producirse
entre las partes (artículo 1655 CC). Este modo de extinguir se encuentra
enunciado en el numeral 5° del artículo 1567 CC y su régimen legal está
contenido en el Título XVII del Libro IV (arts. 1655 y ss CC).
Puede decirse que la compensación actúa cuando dos personas son
recíprocamente acreedoras y deudoras entre sí, cumpliéndose los restantes
requisitos legales, en el sentido que ambas obligaciones se extinguen hasta la
concurrencia de aquélla de menor valor.
De ahí que el legislador la trate como modo de extinguir las obligaciones
equivalente al pago. No hay cumplimiento en sí mismo, puesto que ninguno de
los deudor realiza la prestación debida, sino que es la propia ley la que las da por
cumplidas evitando un doble pago inútil. Por esta razón se dice que la
compensación es una excepción al principio de integridad del pago, porque hay
pago pero no necesariamente por el total de la obligación, al menos de una de
ellas.

2. Importancia de la compensación.

La compensación es contraria a los principios jurídicos que imponen el


cumplimiento de la obligación conforme el tenor de la obligación (art. 1569 CC)
y esta es la razón por la que originariamente su ámbito de aplicación era
limitado y que aún hoy día sea de aplicación restringida. Sin embargo, su
importancia práctica es enorme, más aun en materia comercial en cuanto las
cuentas corrientes de los comerciantes se van compensando entre sí, dejando
un saldo en la partida para una futura compensación.

Así, por ejemplo, un comerciante, lleva una cuenta corriente por las
mercaderías que vende a un tercero; tercero que, al mismo, le presta servicios
de transporte de sus materias primas, por el que le cobra un precio. Se forman
dos cuentas, una a favor del vendedor de mercaderías por el precio de las
mismas; y otra a favor del transportista por el precio del servicio de transporte.
Ambas cuentas se van compensando a medida que se ejecuta el negocio de
cada uno de los operadores del tráfico.

26
Además, en caso de insolvencia del deudor, si bien ella no operará como
un doble pago abreviado, puede constituir la diferencia entre poder cobrar un
crédito o no (ejemplo: para el caso en que haya operado la compensación antes
de la declaratoria de quiebra del fallido: no será necesario que ese acreedor
concurra a verificar su crédito en la quiebra con los demás acreedores, al haber
operado la compensación).

3. Tipos de compensación.

a. Legal.

Es aquel tipo de compensación que reglamenta nuestro Código Civil y que


opera de pleno derecho una vez que se han reunido todos los requisitos legales.

b. Voluntaria.

Es aquella que opera por acuerdo de las partes, cuando por alguna razón
no ha podido operar la compensación legal, debido a que no han concurrido
todos los requisitos legales y copulativos. Este tipo de compensación no ha sido
reglamentada por el Código, pero es perfectamente lícita en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad.

c. Judicial.

Es aquella que opera por decreto del juez cuando hay una demanda
reconvencional. En este caso, el juez puede aceptar tanto la demanda principal
como la reconvencional interpuesta por el demandado, por lo que podría
producirse una compensación entre las prestaciones, ordenando que se pague
sólo la diferencia. En ella, es el juez el facultado para ordenarla, desde que no
opera de pleno derecho. Es de extraña ocurrencia. La jurisprudencia ha resuelto
que este tipo de compensación no cabe en los juicios ejecutivos.

Un ejemplo podría ser el de un contrato de compraventa, el vendedor


incumple y el comprador había pagado parte del precio. El comprador frente al
incumplimiento decide conservar el negocio y demanda autónomamente la
indemnización de daños (valor de la cosa que es mayor que el precio convenido)
y él adeuda parte del precio, convenido a plazo (de lo contrario operaría la
excepción de contrato no cumplido). Pues bien, el juez compensará la obligación
indemnizatoria con la del saldo del precio (que es la de menor valor)

3. Requisitos de la compensación (legal).

a. Las partes deben ser recíproca y personalmente deudoras y acreedoras


(artículo 1657 CC).
27
El requisito parece obvio: ambas partes deben ser deudoras y acreedoras
recíprocas, pero además, deben serlo personalmente, por sí mismas, por lo que
se generan diversas consecuencias.

i. En materia de representantes legales.


De acuerdo a lo que señala el mismo precepto, el deudor de un pupilo,
frente a la demanda de su guardador, no puede oponer como compensación lo
que el guardador le deba a él. Lo mismo vale para todos los representantes
legales pero no para los convencionales. En consecuencia, si el representante
cobra el crédito del representado, el deudor no puede oponer por vía de
compensación los créditos que tenga contra el primero personalmente o
viceversa.

ii. En materia de cauciones personales.


Respecto de la fianza, se determina que el deudor principal no puede
oponer por vía de compensación lo que el acreedor le deba a su fiador. En la
solidaridad, se dispone que un codeudor solidario no puede oponer por vía de
compensación lo que el acreedor le deba a otro codeudor solidario a menos que
éste le haya cedido el crédito (artículos 1657 y 1520 CC).

iii. En otros casos.


El precepto no es taxativo, sino meramente ejemplar, ya que existen otros
casos fuera de los que la norma señala en que se producen ciertos efectos
similares. El más notorio es el de la sociedad, que es persona jurídica distinta de
sus socios (artículo 2053 CC).

Sin embargo, en esta materia es posible encontrar dos excepciones:

i. El caso del mandato.


En este caso, sólo se preocupa el CC de la situación del mandatario
demandado, distinguiendo según si es requerido por un crédito propio o del
mandante. Si es éste el demandado, no hay alteración de las reglas generales, y
no puede oponer en compensación los créditos que su mandante tenga en
contra del demandante.
Pero en cuanto al mandatario demandado, el profesor Abeliuk señala que
se debe distinguir dos situaciones:

- El acreedor demanda al mandatario por un crédito que tiene en contra del


mandante, y a su turno el mandatario es acreedor personal del demandante. En
este caso, el mandatario puede oponer por vía de compensación el crédito
personal que él tiene en contra del acreedor de su mandante, pero siempre que
otorgue caución de que él ratificará lo obrado.

28
- El mandatario que ha sido demandado por un crédito personal. En este
caso, no puede oponer en compensación los créditos que su mandante tenga en
contra del acreedor, a menos que el mandante lo autorice expresamente para
ello.

Por último, si el mandatario es demandante y actúa por cuenta propia, no


pueden oponérsele en compensación los créditos que el demandado tenga en
contra del mandante. Y si demanda por cuenta del mandante, no le pueden
oponer por vía de compensación los créditos que el deudor del mandante tenga
en contra del mandatario personalmente.

ii. El caso de la cesión de créditos.


Aquí, el artículo 1658 se refiere al caso de determinar si el deudor puede
oponer al cesionario en compensación los créditos que tenga contra el cedente
al tiempo de perfeccionarse la cesión, distinguiendo si la eficacia de la cesión
operó por la notificación o por la aceptación del deudor.

- Si la eficacia actuó por la aceptación del deudor. En este caso, la norma


citada no le permite oponer por vía de compensación los créditos que tenía
contra el cedente a la época de la cesión, salvo que hubiere hecho reserva de su
derecho. Si no lo hace, el legislador presume la renuncia a oponer la
compensación.

- Si la eficacia operó por la notificación al deudor, éste al no haber prestado


su voluntad en orden a aceptar este acto, podrá “oponer” al cesionario todos los
créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente,
aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles, sino después de la notificación.

En estos casos en que el deudor puede oponer la compensación, el


cesionario deberá dirigirse en contra del cedente para efectos de hacer efectiva
la garantía que le debe.

b. Las obligaciones deben ser de igual naturaleza.

De acuerdo al artículo 1656 numeral 1° es necesario que ambas deudas sean de


dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. No
importa que tengan un origen diverso. Por ello, en general la compensación
opera en las obligaciones de dinero, dado que por regla general en otras
obligaciones el acreedor no se encuentra obligado a recibir una cosa diversa a la
debida.
Aquí, la fungibilidad se refiere a que las cosas que se deben
recíprocamente las partes sean intercambiables entre sí, que tengan el mismo
poder liberatorio. Por ello, la compensación no puede tener lugar en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, ni en las de hacer y no hacer.
29
c. Ambas deudas deben ser líquidas.

Esta exigencia es indispensable al tratarse de una especie de un doble


pago abreviado. Resulta necesario que se sepa cuánto debe pagarse, en qué
consiste la obligación y a cuánto ella asciende.
La deuda es líquida no sólo cuando ya se encuentra liquidada, sino
también cuando la misma pueda liquidarse mediante simples operaciones
aritméticas que el mismo título suministre, de acuerdo que lo que dispone el
art. 1461 CC.
Por aplicación de este requisito la jurisprudencia ha rechazado la
compensación cuando se invoca un crédito que proviene de una indemnización
de perjuicios, que el acreedor deba al deudor, mientras ella no sea determinada
por los tribunales.

d. Ambas deudas deben ser actualmente exigibles.


Es decir, ambas obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su
cumplimiento. Si la compensación es un doble pago, para que ella pueda pedirse
es necesaria la exigibilidad.
Se oponen a este requisito:
- La obligación natural.
- La condición suspensiva mientras se encuentre pendiente.
- El plazo suspensivo mientras no esté vencido.

e. La ley no debe haber prohibido la compensación.


El legislador a veces teme a la compensación y por ello la limita en algunos
casos, que revisaremos a continuación.

- Compensación en perjuicio de terceros.


Se señala en este sentido dos casos, por el profesor Abeliuk: el del
embargo del crédito y el de la quiebra. En el primero de ellos, tratado en el
incido 2° del artículo 1661, se entiende que la prohibición se inspira en la
concepción de doble pago abreviado y su justificación es que en caso contrario
quedarían burlados quienes trabaron embargo o prohibieron el pago. De la
misma forma quedarían perjudicados si pudiera operar con posterioridad al
embargo una compensación, ya que el acreedor cuyo crédito ha sido objeto de
embargo o prohibición no recibiría el pago pero igualmente quedaría extinguido
su pago por compensación.
En el segundo caso, se atiende a que la quiebra busca dejar en igualdad
jurídica a los acreedores del deudor, y si opera una compensación, ello se
transformaría en un beneficio y privilegio para el acreedor que al mismo tiempo
es deudor del fallido.

- Si los créditos son pagaderos en distintos lugares.


30
De este caso trata el artículo 1664 CC. Se justifica también en la noción de
doble pago abreviado de la compensación: ya que el acreedor no está obligado a
recibir el pago en un lugar distinto de aquel en que debe cumplirse la obligación.
Pero la limitación pierde importancia con la excepción que señala, ya que no se
aplica a las deudas de dinero, con la condición de que quien la opone considere
los gastos de remesa.

- Créditos no embargables.
Aunque el Código no lo ha señalado de manera amplia, sí lo señaló
respecto del derecho de alimentos, pero parece obvio que si el crédito es
inembargable no se puede oponer la compensación, pues el artículo 2465
excluye expresamente el derecho de garantía general de los acreedores en las
cosas no embargables.
En cuanto a los alimentos, la limitación se encuentra establecida en el
artículo 1662, lo que se ve complementado por lo señalado en los artículos 335
y 336 del Código Civil. Esta excepción se refiere a los alimentos debidos por ley;
en cuanto a los alimentos que se deben por convención, la compensación
procede ampliamente.

- Demanda de restitución de una cosa injustamente arrebatada o dada en


comodato o depósito (artículo 1662).

- Demanda de indemnización de un acto de fraude o violencia (artículo 1662


inciso 2°).

4. Efectos de la compensación.

La compensación equivale al pago, por lo que produce sus mismos efectos:


extingue la obligación principal y sus accesorios. Sin embargo, se debe distinguir
si los créditos son exactamente iguales, lo que difícilmente ocurrirá, caso en el
cual no se produce ningún efecto posterior, ya que las deudas quedan
extinguidas íntegramente como si realmente hubieran sido pagadas.
Por el contrario, lo más común, es que una de las obligaciones sea inferior
a la otra, y en tal caso el deudor de la obligación de mayor monto, como la
compensación operará sólo hasta el monto de la menor, deberá pagar la
diferencia, siendo éste uno de los casos en que el acreedor debe conformarse
con un pago parcial.
En cuanto a la forma como opera la compensación, debemos señalar lo
siguiente:

a. La compensación opera de pleno derecho.


De acuerdo a lo que señala el artículo 1656 inciso 1°. Por ello se dice que la
compensación es un pago forzoso, impuesto por la ley y que no deriva de la
31
voluntad de las partes. Tiene lugar cuando se cumplen los requisitos legales y
con posterioridad intervendrá la voluntad de las partes para invocarla,
renunciarla.
Por ello, se señalan las siguientes consecuencias:

- La compensación tiene lugar entre los incapaces.


La capacidad nada tiene que ver con este modo de extinguir, puesto que es
la ley quien hace operar el mismo, no la voluntad de las partes.

- La sentencia que establece la compensación tiene carácter meramente


declarativo.
Esto en cuanto la compensación se produce al momento de concurrir los
requisitos que la ley estima para que opere el modo: la sentencia no establece ni
constituye el modo, sólo lo declara.

b. No obstante ello, debe ser alegada.


En materia civil, la regla general es que el juez no puede actuar de oficio,
sino que son las partes quienes tienen el peso de llevar adelante las gestiones
del proceso. En el caso de la compensación, esto es más lógico aún, ya que
como señala el profesor Abeliuk, el tribunal en general no va a tener
conocimiento de la existencia de obligaciones que pueden compensarse. Quien
alega la compensación, asevera la extinción de su propia obligación (artículo
1698 CC), por lo cual deberá probar la existencia de los requisitos legales y entre
ellos, la existencia de su propio crédito. Por lo demás, también está
reconociendo su propia deuda, salvo que lo haga en subsidio para el caso en que
ella se tenga por establecida en la sentencia.

c. Puede renunciarse, a pesar de operar de pleno derecho.


En atención a que ella se encuentra establecida en el beneficio exclusivo
de las partes, no se ve inconveniente en que ella pueda renunciarse de acuerdo
a las reglas generales (art. 12 CC). Esta renuncia puede ser expresa o tácita,
siendo la primera la que se efectúa en términos explícitos y formales. La tácita
es aquella que se deduce indubitadamente de ciertos hechos o actos del deudor
que manifiestan su intención de renunciar.
Si el deudor renuncia a la compensación deberá pagar la obligación que se
le cobra, y también conserva su derecho a solicitar el pago de la obligación que
se le debe. Para determinar qué ocurre con los accesorios de las obligaciones, se
señala por la doctrina que el legislador ha hecho distinción en atención a si el
deudor demandado sabía que podía oponer la compensación o no.

- El deudor no sabía que podía oponer la compensación.


De acuerdo al artículo 1660, se entiende que no ha habido renuncia tácita
de la compensación y como ella no se ha invocado, no se produjo, por lo que
subsisten el crédito y sus accesorios.
32
- El deudor sabía que podía oponer la compensación.
Si el deudor no obstante saber de la compensación, no lo hace, renuncia
tácitamente a oponerla. El crédito se mantiene: aunque el Código no lo señala,
ello es obvio, porque de lo contrario se trataría de una remisión del crédito, la
cual no es posible presumir. Sin embargo, esta renuncia puede perjudicar a
terceros, por lo que las cauciones y garantías que estos terceros hayan
constituido para asegurar el crédito se extinguen irrevocablemente. Esta
interpretación se confirma de lo preceptuado por el artículo 1660 CC, a
contrario sensu.
En consecuencia, la renuncia expresa o tácita de la compensación no
puede perjudicar a terceros, porque ella se ha producido de pleno derecho: si el
tercero invoca la renuncia, claro está, deberá probarla, pues el presunto
renunciante puede estar incluido en la situación que determina el artículo 1660,
en cuyo caso no puede haber renuncia.

d. Caso en que existan varias obligaciones compensables.


Se regula esta situación por el artículo 1663 CC: se trata de una remisión a
las normas de la imputación del pago. En este sentido, en principio la elección
corresponde al deudor, pero ocurre que en este caso ambas partes tienen dicha
calidad. Por ello, debemos entender que se refiere como deudor al que debe
varias obligaciones compensables.

La pérdida de la cosa que se debe (art. 1567, Nº 7 CC)

1. Régimen legal
33
Nuestro Código Civil dispone sobre este modo de extinguir en el Título
XIX del Libro IV, artículos 1670 y siguientes. Se contiene una regulación sobre
este “pérdida de la cosa que se debe” sin embargo, entendida como
imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor, su ámbito es más amplio,
extendiéndose a otra clase de obligaciones. El objeto de la obligación (cosa o
hecho) se hace imposible de ejecución (dar o hacer), el deudor no cumple y tal
incumplimiento no le es imputable, sino que tiene su causa en el caso fortuito o
de fuerza mayor. Existe una sutil línea divisoria entre la imposibilidad modo de
extinguir y la imposibilidad incumplimiento que genera los efectos propios del
mismo, en particular, la indemnización de daños plena (compensatoria y
moratoria). La frontera: la imputabilidad (culpa o dolo/caso fortuito o fuerza
mayor); o desaparece la obligación; o ella subsiste cambiando de objeto; en
efecto, ahora el deudor queda sujeto al pago de una suma de dinero: una
indemnización de daños. También procede el commodum representationis (la
cesión de acciones o derechos que el deudor tenga en contra de terceros con
ocasión de la destrucción de la cosa o imposibilidad en general); o la resolución
en aquellos casos en que no opera la solución del res perit creditori 9. Es decir,
cuando la imposibilidad es imputable hay incumplimiento y el acreedor puede
optar entre varios remedios, según el contrato (art. 1545 CC) o la ley dispositiva
o supletoria de la voluntad.
En el derecho comparado el modo de extinguir es derechamente la
imposibilidad de pago, de ejecución o sobrevenida, no imputable al deudor.
El fundamento de este modo se halla precisamente en la falta o ausencia
de uno de los requisitos esenciales del acto jurídico, que cuando no es
imputable al deudor, hace imposible la ejecución de la prestación. Algunos
esgrimen la equidad, pero nos parece un recurso a un concepto válvula que no
consiste en un genuino aporte. Desde luego a lo imposible nadie está obligado,
siempre y cuando la causa de esa imposibilidad no sea su propia culpa o hecho,
incluido la de las personas por las que el deudor es responsable.

2. Concepto.

Es aquel modo de extinguir las obligaciones que opera cuando, por un


hecho no imputable al deudor, se hace imposible para éste cumplir con la
prestación debida.
Por una causa ajena a la voluntad del deudor y, por tanto, no imputable a
él, que sobreviene con posterioridad al nacimiento de la obligación, se hace
imposible su cumplimiento.
El artículo 1567 CC incluye entre los modos de extinguir a la pérdida de la
cosa debida. La extinción, como es de toda lógica, extingue lo principal (la
9
El riesgo es de cargo del acreedor. La teoría de los riesgos, efecto particular de los contratos bilaterales,
lo veremos en más detalle en su estudio. Se excluye la procedencia de la resolución porque existe regla
expresa que se opone a ella.

34
obligación) y sus accesorios (vgr. Las hipotecas o fianzas) de la misma. Se
extingue la obligación, de modo que mal puede hablarse de incumplimiento y
menos de responsabilidad del deudor. Es un modo de extinguir no satisfactivo.
Distinto es si la imposibilidad es imputable, hay incumplimiento porque el
deudor objetivamente no recibe lo prometido y responsabilidad por no mediar
una causa de exoneración.

Cabe destacar la relación existente entre este modo de extinguir y las


normas del CC sobre el riesgo de la prestación y de la contraprestación. Es
sabido que si la obligación es de dar una especie o cuerpo cierto –a las que se
aplica este modo de extinguir-, ella comprende la de entregar (art. 1548 CC) y, al
mismo tiempo, la de conservarla hasta su entrega, quedando obligado el deudor
a emplear el cuidado de un buen padre de familia (art. 1549 CC); diligencia que
se opone a la culpa leve ex. art. 44 y 1547 CC. Y aquí viene la regla del riesgo de
la prestación que rige en nuestro ordenamiento: el riesgo de la especie o cuerpo
cierto cuya entrega se debe pertenece al acreedor, salvo las excepciones que
prevé la ley en el artículo 1550 CC. Quiere decir que si, pendiente la entrega, la
cosa perece o se pierde por un caso fortuito o fuerza mayor (lo que debe probar
el deudor ex. art. 1547 CC) la obligación se extingue y nada debe el deudor al
acreedor; y si el contrato es bilateral, en concreto de compraventa, cabe
preguntarse sobre la suerte de la contraprestación, esto es, si el comprador
(acreedor de la obligación de entregar) sigue o no obligado pese a la extinción
de la obligación del vendedor (deudor). La solución que consagra nuestro CC
para las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, siendo consecuente
con la norma del art. 1550 es la que ofrece el art. 1820, también este riesgo
pertenece al acreedor (comprador) lo que se traduce en que igualmente sigue
obligado o si ya pago no tiene derecho a restitución. Esta última norma prevé
sobre el riesgo, ahora, de la contraprestación y recoge la regla del “res perit
creditori”. ¿La razón? porque su obligación subsiste pese a la extinción de la
correlativa del vendedor. Aquí, nuevamente, queda en evidencia la estrecha
frontera entre el riesgo de la contraprestación (pagar el precio) y el
incumplimiento, dado que, como se estudiará, el incumplimiento (en este caso
la falta de entrega) se presume culpable (art. 1547, i.3 y art. 1671 CC). Mientras
el deudor no pruebe lo contrario habrá incumplido y queda sujeto a
responsabilidad contractual.

Finalmente, no debe confundirse este supuesto de aquél de imposibilidad


inicial del art. 1814 CC, la obligación es imposible de cumplir originariamente,
produciendo la inexistencia o nulidad absoluta (según la teoría que se adhiera) y
si el deudor obró a sabiendas, la indemnización de daños, una indemnización
precontractual porque el contrato queda sin efecto (no hay contrato si se
demanda la nulidad o se constata la inexistencia). El mismo precepto, y llama la
atención, trata como un supuesto de incumplimiento aquél en que falta una
parte considerable de la cosa, concediendo al deudor la opción entre la
35
resolución del contrato o la reducción del precio, más la indemnización de daños
si obró a sabiendas.

3. Requisitos para que opere la pérdida de la cosa debida como modo de


extinguir las obligaciones

a. Debe provenir del hecho o culpa del deudor o de las personas por quienes
fuere responsable (no debe ser imputable al deudor o a sus dependientes)
No debe mediar culpa o dolo del deudor en el hecho que produce la
imposibilidad. Este hecho ajeno a la voluntad del deudor, puede provenir de un
hecho de la naturaleza (por ejemplo, un terremoto o un huracán), de un acto
ajeno o de un tercero (por ejemplo hurto o robo de la cosa) o de un hecho de
autoridad (por ejemplo, un acto administrativo que se haya dictado).
Como se anticipó, si interviene el dolo o la culpa el deudor, se pasa desde
la pérdida de la cosa como modo de extinguir a la responsabilidad civil por
incumplimiento contractual. Y ésta es la regla dado que conforme el art. 1671 CC
la culpa se presume. La obligación no se extingue, sino que subsiste pero cambia
de objeto: ahora el deudor debe el precio de la cosa más la indemnización por la
mora (por regla general según el art. 1672 CC). El art. 1679 CC prevé que el
hecho o culpa del deudor comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable.

b. El cumplimiento de la obligación debe hacerse imposible.


La imposibilidad debe ser definitiva, si no lo es, no opera la extinción de la
obligación. Habrá una suspensión de la exigibilidad de la obligación, que
subsiste, un retardo en su cumplimiento que no produce responsabilidad
siempre y cuando no sea imputable al deudor o a sus dependientes. Es posible
el cumplimiento, pero temporalmente no es ello posible. Estamos situados en el
ámbito del incumplimiento que no produce indemnización de daños, sin
embargo podría producir resolución pese a la falta de imputabilidad (véase art.
1926 CC)
Distinto es el caso de la imposibilidad parcial, esto es, aquella que afecta a
una parte de la obligación, no a su totalidad. Si no es imputable, la extinción de
la obligación será parcial, subsistiendo el resto. Podría extraerse esta figura del
art. 1590 CC, pese a que se refiere a los deterioros de la cosa.

c. La imposibilidad debe ser sobrevenida.


La imposibilidad debe provenir de un caso fortuito o de fuerza mayor (art.
45 CC) que obsta de manera absoluta y definitiva el cumplimiento (la
destrucción de una silla del siglo XVI a causa del terremoto de febrero de 2010).
El que sea sobrevenida implica que ella concurre después del nacimiento de la
obligación. De lo contrario, como ya se dijo, si es inicial la imposibilidad la

36
sanción será la inexistencia o nulidad absoluta por falta de objeto (arts. 1445 y
1682 CC).

4. Clases de imposibilidad.
La Imposibilidad puede clasificarse desde diversos puntos de vista. Así
tenemos:
a. Imposibilidad absoluta e imposibilidad relativa.
b. Imposibilidad imputable al deudor e imposibilidad no imputable.
c. Imposibilidad coetánea al nacimiento de la obligación o posterior al mismo.
d. Imposibilidad total o parcial.
e. Imposibilidad definitiva y temporal.

La imposibilidad que da lugar al modo de extinguir es la absoluta,


sobrevenida al nacimiento de la obligación e inimputable al deudor.

5. Imposibilidad total.

a. Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.

i. ¿ Cuándo hay imposibilidad de cumplimiento?.


El art. 1670 CC prevé sobre los casos en que entiende haber imposibilidad
de cumplimiento, sin limitarse al perecimiento de una cosa (destrucción), sino
que incluye otros en que si bien la cosa no se destruye materialmente,
jurídicamente es equivalente.

- Por la destrucción misma de la especie o cuerpo cierto debidos


(destrucción material).
No es indispensable la destrucción total de la cosa, ya que de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 1486 CC, todo lo que destruye la aptitud de la cosa para
el objeto o a que según su naturaleza o la convención se destina, se entiende
destruir la cosa.

- Por la desaparición de la cosa ignorando si ella existe.


Se trata del extravío de la especie o cuerpo cierto que se debe. La cosa
realmente puede existir, pero como ha desaparecido y se ignora si existe, el
legislador la considera perdida. Se aplica un criterio práctico asimilando este
supuesto al de la pérdida de la cosa.

- Cuando la cosa deja de estar en el comercio jurídico (destrucción


jurídica).
En este caso, la cosa que se debe deja de ser comerciable, por lo que deja
de cumplir con uno de los requisitos del objeto, ahora no inicialmente sino que
en forma sobrevenida.
37
ii. Casos en que la pérdida no acarrea responsabilidad.
Como se ha dicho si la imposibilidad –cualquiera sea el supuesto- actúa el
modo de extinguir en estudio y así ocurre:
- Si la cosa perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales,
conforme los art. 1673 CC/1676 CC.
- Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en
recibirla, y siempre que al primero no pueda atribuírsele dolo o culpa grave, de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1680 CC.
- Si la cosa perece por obra de un tercero del cual el deudor no es
civilmente responsable (artículo 1677 CC). Sin perjuicio del derecho que se
reconoce al acreedor para exigir la cesión de las acciones y derechos en contra
de terceros (commodum representationis)
- Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor, pero ésta
se hubiera destruido igualmente en poder del acreedor (art. 1672 i. 2°), no
obstante el derecho del acreedor a exigir la indemnización por la mora.

iii. Casos en que la pérdida acarrea responsabilidad al deudor.


Por el contrario, si la imposibilidad es imputable al hecho o culpa del
deudor o sus dependientes habrá lugar a responsabilidad: la obligación subsiste
pero cambia de objeto, ahora el deudor debe indemnización de daños. Así, los
casos comprendidos en esta hipótesis son:
- Si hay culpa o dolo de su parte (artículo 1672 CC).
- Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente
responsable (artículo 1679 CC).
- Si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, pero el deudor está en
mora, salvo que la cosa hubiere perecido igualmente en poder del acreedor
(artículo 1574 inciso 2° y 1676 inciso 2° CC), en cuyo caso sólo adeuda los daños
por la mora.
- Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de
alguno en particular, se estará a lo pactado (artículo 1673 CC).
- Si ha hurtado o robado la especie o cuerpo cierto (artículo 1676 CC).

b. Obligaciones de dar un género.


El CC dispone que la pérdida de la cosa no aplica a las obligaciones
genéricas como modo de extinguir porque el “género nunca perece”, lo que no
implica que el deudor de una obligación de esta clase se vea afectado por un
caso de fuerza mayor o caso fortuito y el cumplimiento, no así la obligación, se
vea afectado, en particular, suspendido. Ahora, si perecen todos los individuos
del género sí que actuará este modo de extinguir las obligaciones. De cualquier
forma cabe consignar que la imposibilidad no es la regla en esta clase de
obligaciones dado que en estas las posibilidad de cumplimiento son muy
38
amplias, tantas como las disponibles en el mercado o, en otros términos, la
posibilidad de cumplimiento persiste mientras subsistan individuos del género.
Así fluye del art. 1510 CC que establece la regla supletoria sobre la calidad de
tales individuos.
Ahora bien, si el género se agota totalmente, habrá imposibilidad de
cumplimiento, la que si es inimputable dará lugar a la extinción de la obligación
sin generar responsabilidad para el deudor, como podría ocurrir en las
obligaciones de género limitado.

c. Obligaciones de hacer.
Como señalamos, el Código no se refiere a las obligaciones de hacer en
materia de imposibilidad de ejecución. Empero el CPC, en su art. 534 reconoce
al deudor ejecutado, en las obligaciones de hacer, como excepción especial al
cumplimiento forzado la imposibilidad absoluta para la ejecución total de la
obra.
El precepto señalado destaca la necesidad del carácter absoluto de la
imposibilidad, dado que conforme el art. 1553 CC, ante el incumplimiento de
esta clase el acreedor goza de varias alternativas entre las que puede elegir a su
arbitrio, entre ellas la de hacer cumplir la obra por un tercero. Siendo de este
modo, sólo habrá imposibilidad absoluta que pueda oponerse como excepción
en el juicio ejecutivo y que actúe como modo de extinción de la obligación
cuando ésta no pueda, incluso, cumplirse por un tercero. Así acontecerá en las
obligaciones intuito personae o personalísimas.

d. Obligaciones de no hacer.
En este tipo de obligaciones también es factible que la imposibilidad
absoluta para que el deudor mantenga su abstención, según señala el profesor
Abeliuk, por ejemplo, ante un acto de autoridad que ordene la ejecución cuya
realización está prohibida.

e. Efectos de la imposibilidad total.


Para determinar los efectos, es necesario distinguir si la imposibilidad
total proviene de un hecho imputable al deudor o no. En el primer caso, se
extingue la obligación y sus accesorios sin producirse efectos posteriores para el
deudor. Al extinguirse la obligación, estrictamente no puede hablarse de
incumplimiento y mal podría imponerse responsabilidad al deudor. Siguiendo al
profesor Abeliuk, cabe preguntarse qué ocurre en los contratos bilaterales
existe, en particular con la obligación correlativa, o sea, el problema es del
riesgo de la contraprestación al que ya nos hemos referido. Se debe distinguir si
hay o no culpa del deudor en la imposibilidad. Sin adelantarse debemos decir
que si la obligación es de dar una especie o cuerpo cierto la regla debe ser la del
res perit creditori, en cambio, tratándose de otra clase de obligaciones, la

39
solución debiera ser la del res perit debitori, siendo consecuente con el hilo
conductor de los efectos particulares de los contratos bilaterales.
Además, se señalan otros efectos específicos:
- Si la obligación se hace imposible durante la mora del deudor, pero la
cosa igualmente se hubiere destruido en poder del acreedor, sólo debe la
indemnización por la mora (art. 1672 CC).
- Si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las que el
deudor no es civilmente responsable, el acreedor puede exigir que el deudor le
ceda los derechos y acciones que tenga en contra de aquellos por cuyo hecho o
culpa han perecido la cosa (art. 1677).
- Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que sin
culpa ignoraba la existencia de la obligación, él deberá sólo el precio, sin
indemnización por la mora (art. 1678 CC).

f. Prueba de la imposibilidad como modo de extinguir


La carga de la prueba corresponde al deudor que alega la causa de
extinción, debiendo acreditar todos los elementos constitutivos de la pérdida de
la cosa que se debe en tanto imposibilidad no imputable al deudor. Así fluye del
art. 1698 CC. En concreto, debe acreditar la pérdida de la cosa (sentido amplio) y
el caso fortuito o fuerza mayor correspondiente. Así lo dispone expresamente,
siendo consecuente con la regla general del inciso 3º del art. 1547 CC, el art.
1674 CC.

6. Imposibilidad parcial.

No se encuentra regulada por el CC específicamente. La obligación puede


cumplirse, pero no en forma íntegra. El CC se ocupó de un solo de imposibilidad
parcial en el art. 1480 CC y de otro de los deterioros de la especie o cuerpo
cierto debido ex. art. 1590 CC. De estas disposiciones se extraen ciertos efectos
de esta manifestación de imposibilidad, la parcial:

i. Si la imposibilidad parcial es imputable al deudor y es de importancia, el


acreedor goza del derecho alternativo que le señala el artículo 1489 CC
(cumplimiento parcial o resolución, más indemnización de perjuicios en ambos
casos). Se hace presente el legislador reconoce en forma autónoma en estos
casos la indemnización de daños plena (compensatoria y moratoria). Y cuando
se habla de cumplimiento parcial y pensamos en los deterioros o defectos de la
prestación, más propiamente debiera aludirse a la reparación de la misma.

ii. Si la imposibilidad es igualmente imputable, pero no de importancia, sólo


puede exigir el acreedor el cumplimiento parcial o reparación, la indemnización
compensatoria por el menor valor de la cosa (indemnización autónoma) y, en
ambos casos, la indemnización de perjuicios. Al no ser de importancia el

40
defecto o parte faltante o imposible de ejecutar no procede la resolución del
contrato.

iii. Si la imposibilidad no es imputable al deudor, la obligación se cumple en la


parte que es posible y se extingue en lo restante. Si se trata de una especie o
cuerpo cierto, el acreedor está obligado a recibirla en el estado en que se
encuentre.

7. Imposibilidad temporal.

Más que imposibilidad corresponde hablar de caso fortuito o de fuerza


mayor de eficacia temporal ya que atendida la diligencia que le es exigible al
deudor (art. 1547 CC), las consecuencias del hecho en que consiste tal caso
fortuito o de fuerza mayor son superables. En este caso no se ve afectada la
obligación, sino su exigibilidad, la que queda en suspenso en tanto subsista la
insuperabilidad de las consecuencias referidas. Una vez que ésta cesa, nace el
derecho del acreedor a exigir el cumplimiento y si el deudor no lo hace puede
reclamar indemnización de daños por la mora.
El Código no regula este supuesto, sí uno que puede asimilarse que es el
de la reaparición de la especie debida. De esta hipótesis trata en el artículo 1675
CC. Dos son los supuestos posibles. (1) el extravío fue imputable al deudor,
quedando obligado al precio de la cosa más la indemnización por la mora. Si la
cosa reaparece, el acreedor tiene la opción entre la indemnización o exigir la
entrega de la especie que ha reaparecido, en ambos casos con derecho a
indemnización por la mora. (2) Si el extravío no le fue imputable al deudor, al
reaparecer la especie el acreedor tiene derecho a reclamar la especie debida, sin
derecho a indemnización alguna al no haber imputabilidad.

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