UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MACERATA

Istituto di Studi Storici

CORSO DI DOTTORATO DI RICERCA IN STORIA DEL DIRITTO

CICLO XXIV

TITOLO DELLA TESI

Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y la teoría general unitaria del

Derecho procesal.

TUTOR DOTTORANDO
Chiar.mo Prof. Paolo Cappellini Dott. Aram Zaldivar Rodriguez

COORDINATORE
Chiar.mo Prof. Massimo Meccarelli

ANNO 2013
Niceto Alcalá­Zamora y Castillo.
A Mirlis Reyes Salarichs
Índice

Resumen.............................................................................................................................3
Riassunto............................................................................................................................7
Nota biográfica.................................................................................................................11
Introducción.....................................................................................................................13
1.1. El Derecho procesal científico a través del Laberinto como imagen simbólica.......15
1.1.1. De la contemplación a la construcción..............................................................15
1.1.2. Elementos importantes dentro de la construcción de una ciencia del Derecho
procesal español...........................................................................................................22
A). La tradición unitaria en la enseñanza del Derecho procesal en España...........22
B). Factores políticos en la unidad del Derecho Procesal. .....................................27
C). Influencia francesa............................................................................................31
D). El krausismo.....................................................................................................35
1.2. Irrupción del Derecho procesal científico en España...........................................42
1.3. Debate italiano sobre la unidad del Derecho procesal con limitada repercusión en
España..........................................................................................................................47
1.4. El camino hacia una teoría general unitaria del Derecho procesal en España, más
allá de los procesalistas...............................................................................................53
1.5. Una cátedra como meta y una idea por defender; la preparación de Niceto para
obtener la cátedra de Derecho procesal de Santiago de Compostela..........................61
2. La exposición desafortunada de la teoría general unitaria del Derecho procesal. Dos
visiones sobre el Derecho procesal científico español en 1932.......................................74
2.1. Coyunturas desfavorables a Niceto Alcalá-Zamora y Castillo para el acto del
concurso.......................................................................................................................74
2.2. La orfandad procesalística de Niceto en la académia española............................83
2.3 Estudio acerca del concepto, método, fuentes y programas del Derecho procesal.
.....................................................................................................................................88
2.4. La poca suerte de la Exposición sobre el concepto, método, fuentes y Programa

1
 del Derecho procesal...................................................................................................96
2.4.1. Discontinuidad de la propuesta de Niceto al paradigma procesalista
imperante: técnico-dogmático contra técnico-sistemática en Estudio acerca del
concepto, método, fuentes y programas de Derecho procesal................................97
2.5. Algunas consideraciones sobre Estudio acerca del concepto, método, fuentes y
programas del Derecho procesal de Niceto a través de un análisis cuantitativo del
texto...........................................................................................................................102
2.6. Resultados del episodio de las oposiciones........................................................107
3. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo como referente doctrinal en la teoría general unitaria
del Derecho procesal. ....................................................................................................111
3.1. La teoría general unitaria del Derecho procesal como instrumento de la unidad
jurídico-política..........................................................................................................111
3.2. La consolidación de un proyecto doctrinal sobre la ciencia del Derecho procesal
y algunos resultados:.................................................................................................112
3.2.1 El Derecho procesal constitucional. ............................................................115
3.2.2 El Derecho procesal garantista. ...................................................................117
3.3. La consolidación de un proyecto educativo alrededor de la teoría general unitaria
del Derecho procesal.................................................................................................120
3.4. Algunas otras expresiones de la teoría unitaria y los ecos de y por Niceto........121
3.5. La experiencia de la teoría general unitaria del Derecho procesal a la luz de la
descodificación..........................................................................................................123
Algunas consideraciones como colofón.........................................................................126
Bibliografía....................................................................................................................128

2
Resumen.

La presente investigación pretende demostrar como para el caso específico del

desarrollo de una teoría general del Derecho procesal en lengua castellana,
influyeron factores diversos que van mas allá de la idea generalmente
considerada sobre la construcción de una ciencia del Derecho Procesal. Esto
se logrará a través del estudio de un hecho y texto particular (la oposición a la
cátedra de Derecho procesal de Santiago de Compostela, y la presentación
para estas oposiciones del texto Estudio acerca del concepto, método, fuentes
y programas de Derecho procesal por parte de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo).
En el desarrollo de esta rama del Derecho (Derecho procesal,) como ciencia, se
presentan dos posiciones diversas y solo eventualmente (y no necesariamente)
contrastantes. Estas dos visiones son, por un lado, la clásica construcción
doctrinal sobre el Derecho procesal a partir de la dogmática civilística de los
procesalistas alemanes y luego italianos. De otra parte tenemos una reflexión
sobre el Derecho procesal como ciencia en cuanto un específico sector del
saber humano con particulares características que lo hacen distintivo de
saberes semejantes y que por lo tanto merece una particular sistematización.
Esta última visión, que no tiene porque excluir la técnica dogmàtico-formalista,
intenta construir un edificio doctrinal a partir de ideas generales que sirven
como respuesta a preguntas más trascendentales (fines del Derecho, fuentes,
método de estudio).
En la oposición a la cátedra de Derecho procesal de la Universidad de Santiago
de Compostela del año 1932, en la cual se presentó efectivamente a dicho
concurso solo el joven Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y donde el concursante
presentó el texto que señalamos, queda plasmada por vez primera y de manera
evidente esta dicotomía sobre la que he llamado la atención.
Para poner de relieve esta circunstancia, en el presente trabajo he organizado

3
el orden expositivo de la siguiente forma:

- Una reflexión sobre el carácter no lineal del desarrollo del pensamiento

jurídico procesal donde además destaco para el caso español:
- La tradición unitaria del Derecho procesal del antiguo régimen.
La reflexión en este sentido tendrá gran importancia pues el mismo
Niceto, señalará que es un elemento a ser considerado para que a
nivel académico se intente construir una teoría del Derecho procesal
que vaya orientada a esa unidad que de hecho, existe en la educación
del Derecho en España.
- La fuerza del imaginario unificador en la organización del estado
liberal moderno.
Para la consolidación de un proyecto jurídico, consciente o
inconscientemente, se es portador de un proyecto ideológico que es en
última instancia el que define el acerbo conceptual sobre el cual parten
las reflexiones jurídicas. En este caso, el proyecto ideológico, está
vinculado además a un proyecto político al cual el joven Niceto está
muy vinculado. Este proyecto será aquel de la democracia liberal
representativa liberal burguesa, progresivamente republicana, recorrido
este, marcado por la experiencia paternal. Este elemento, que quizás
no sea una cuestión muy evidente en el momento específico de la
oposición a la cátedra, si será definitorio en cuanto al horizonte
ideológico sobre el que se proyecta toda su reflexión.
- La influencia de la codificación francesa.
Como señala el profesor Carlos Petit, el historiador del Derecho,
cuando invoca el concepto de Código, está exonerado de la carga de la
prueba. En este caso, quiero verificar cómo no solo la idea de código,
sino también la casación, ayudan a tener una más consistente
producción doctrinal que permitirá construir una idea de la ciencia del

4
 Derecho procesal. En este espacio, la jurisdicción resultará una
institución que puede servir de vínculo a la necesidad de la teoría
unitaria del Derecho procesal.
- El desarrollo del krausismo español.
Una historia de la cultura española, en este caso, un pasaje de la
historia de la cultura jurídica española, no se puede concebir sin tener
en consideración el impacto del krausismo (y más aún, los krausistas)
en la cultura de inicios del siglo XX. Resultará por intermediación de los
krausistas, no solo que se introduce una reflexión iluminista del
Derecho como sistema en la cultura jurídica española, sino que por el
entramado cultural de inicios del siglo (a través de los institucionistas1,)
servirá de vínculo para que entren en contacto con importantes
corrientes de pensamiento muchos juristas españoles, incluyendo a
Niceto y a sus profesores.
- La influencia del procesalismo italiano.
Porque no tiene sentido hablar de Derecho procesal en nuestros países
de habla castellana sin invocar al procesalismo italiano, en este acápite
no solo hago referencia al papel de los clásicos Chiovenda, Carnelutti y
Calamandrei, sino que me detengo en el debate de inicios del siglo XX
alrededor del Derecho procesal y su estudio como un rama especial del
Derecho, separada de las ramas del Derecho a las que auxilia.
- Repercusión de propuestas sistematizadoras del Derecho penal
en Alemania y Suiza.
Dada la importancia para la historia del Derecho procesal, de algunas
tendencias que se dan alrededor de la unidad del Derecho penal en
Alemania y Suiza, sobre todo a partir de la labor de Frank Von Liszt,
hago un pequeño bosquejo sobre la manera en la que se establece el

1 El nombre viene de los vínculos con la Institución de Libre Enseñanza, la primera expresión
institucional sólida de los krausistas en España.

5
 vínculo de estas disciplinas que parecerían lejanas, pero que a través
de la labor de Luis Jiménez de Asúa y su magisterio, son parte de la
educación jurídica que recibió el joven Niceto Alcalá-Zamora y Castillo.

- El rol de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo en la cristalización de las dos

propuestas metodológicas para el estudio del Derecho procesal en idioma
castellano.
En este análisis hago especial énfasis en la preparación procesal de Niceto que
resulta atípica respecto a sus contemporáneos.
Los elementos que he ido viendo con anterioridad, los aterrizo en el objeto de
mi estudio, o sea en las oposiciones a la cátedra de Derecho procesal y el
trabajo que presenta Niceto en el Estudio acerca del concepto, método, fuentes
y programas del Derecho procesal.

- Verificación de la consolidación de ambas propuestas, sin solucionar el

problema de la cientificidad del Derecho procesal a favor de ninguna de ellas.
La propuesta de Niceto, tiene una repercusión cierta en la manera en la que se
ha desarrollado el estudio del Derecho procesal. Algunas consideraciones al
respecto las comento en las letras finales de mi trabajo.

Creo que por estos puntos que he señalado, que ocupan un lugar dentro del
plan evidenciado en el índice del trabajo, dibujan diferentes y especiales
circunstancias por las cuales podemos considerar que en la construcción de la
teoría general unitaria del Derecho procesal en la tradición hispana y luego
latinoamericana, existen factores formadores que se alejan de la concepción
clásica de la historia reciente del Derecho procesal.

6
Riassunto.

La presente ricerca ha per oggetto di dimostrare come per il caso specifico dello
sviluppo di una teoria generale del Diritto processuale in lingua castigliana, ci
siano state influenze da fattori diversi rispetto a quelli generalmente accettati
nella costruzione della scienza del Diritto processuale. Questo avverrà
attraverso lo studio di un fatto particolare e di un particolare testo: il concorso
per la cattedra di Diritto processuale della Università di Santiago di Compostela
e la presentazione, per questo concorso, del testo “Estudio acerca del
concepto, método, fuentes y programas de Derecho procesal” da parte di
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo.
Nello sviluppo di questa branca del Diritto come scienza si trovano due posizioni
diverse (e soltanto eventualmente e non necessariamente contrastanti). Queste
due visioni sono, da un lato, la classica costruzione dottrinale che intende il
Diritto processuale con base nella costruzione dogmatica della processualistica
civilistica tedesca e poi italiana. Dall’altro lato, la riflessione sul Diritto
processuale come scienza in quanto settore specifico del sapere umano con
particolari caratteristiche che lo rendono distinto rispetto ad altri saperi simili e,
per tanto, merita una particolare sistematizzazione. Questa visione, che non
intende escludere la tecnica formalistica, vuole costruire una struttura dottrinale
che parte da idee generali che servono come risposta a domande più
trascendentali (fine, fonti, metodo del diritto processuale).
Nel concorso per la cattedra di Diritto processuale della Università di Santiago
de Compostela dell’anno 1932, al quale si presentò di fatto solo il giovane
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo esponendo il testo che abbiamo segnalato, si
plasma per la prima volta questa dicotomia per questa branca del Diritto sulla
quale ho richiamato l’attenzione.
Per mettere in rilievo questa circostanza nel presente lavoro ho organizzato

7
l’ordine espositivo come segue:
-Una riflessione sul carattere non lineare dello sviluppo del pensiero giuridico
processuale dove segnalo per il caso spagnolo:
-la tradizione unitaria del Diritto processuale dell’antico regime.
La riflessione in questo senso avrà una grande importanza perché,
come Niceto segnalerà, è un elemento che deve essere considerato
per cercare una costruzione a livello accademico della teoria generale
del Diritto processuale che sia orientata verso un’unità che, di fatto,
esiste nell’educazione giuridica spagnola.
-la forza dell’immaginario unificatore nell’organizzazione dello stato
liberale moderno.
In qualsiasi proposta giuridica, coscientemente oppure
incoscientemente, si assume un progetto ideologico che definirà il
patrimonio concettuale da cui si parte. Per questo caso, il progetto
ideologico, sarà anche molto legato a un progetto politico, al quale il
giovane Niceto è molto vicino. Questo progetto sarà quello della
democrazia liberale rappresentativa, progressivamente repubblicana.
Questo progetto rapresenta l'orizzonte ideologico delle sue riflessioni.
-l’influenza della codificazione francese.
Como segnala il prof. Carlos Petit, lo storico del Diritto, invocando l’idea
di CODE, è esonerato del carico della prova. In questo caso, voglio
verificare come non solo il codice, ma anche la cassazione, è servita
per avere una più consistente produzione dottrinale che permetterà di
costruire un’idea della scienza del Diritto. In questo spazio, la
giurisdizione risulta un’istituzione che serve come guida per l’unicità del
Diritto processuale.
-lo sviluppo del krausismo spagnolo.
Una storia della cultura spagnola, in questo caso, un passaggio della
storia culturale giuridica spagnola, no può essere concepita senza

8
 guardare l'impatto del krausismo, nella cultura dei primi anni del XX
secolo. Sarà attraverso i “krausistas”, che si introduce una riflessione
iluministica del Diritto come sistema nella cultura giuridica spagnola. Nel
tessuto culturale degli “institucionistas”, si produrrà un grande scambio
con diverse correnti del pensiero, oltre i confini iberici.
-l’influenza del processualismo italiano.
Poiché non ha senso parlare di Diritto processuale nei nostri paesi di
lingua castigliana, senza far riferimento al processualismo italiano, in
questo paragrafo, non solo faccio riferimento al ruolo dei classici del
processualismo (Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei), ma anche al
dibattito che sull’unicità dello stesso si è sviluppato nei primi anni del
novecento.
-Ripercussione di alcune proposte sistematizzanti del Diritto penale
tedesco e svizzero.
Visto il valore nella storia del Diritto processuale di alcune tendenze che
si trovano intorno all’idea dell’unità del Diritto penale tedesco e
svizzero, con speciale riferimento al lavoro di Von Liszt, delineo come si
stabilisce un vincolo tra queste discipline, attraverso la figura di Luis
Jiménez de Asúa, e poi attraverso il suo magistero, Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo.

-Il ruolo di Niceto Alcalá-Zamora y Castillo nella cristallizzazione delle due

proposte metodologiche per lo studio del Diritto processuale in lingua
castigliana.
Per questa analisi faccio riferimento in particolare alla preparazione
processuale di Niceto, atipica rispetto a quella dei suoi contemporanei.
Gli elementi che ho visto fino a questo momento mi servono come
premesse per analizzare il concorso per la cattedra di Diritto
processuale e il lavoro che presenta Niceto “Estudio acerca del

9
 concepto, método, fuentes y programas del Derecho procesal”.

-La constatazione del consolidamento delle due proposte, senza che si trovi una
soluzione sulla scientificità del Diritto processuale che privilegi nessuna delle
due in particolare.

Le questioni che ho segnalato disegnano le diverse e speciali circostanze per le

quale possiamo affermare che, nella costruzione della teoria generale unitaria
del Diritto processuale nella tradizione ispanica e poi latinoamericana, esistono
fattori formativi del pensiero giuridico che si allontanano dell’ideazione classica
della storia del Diritto processuale.

10
Nota biográfica.2

Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (Madrid 1906-Madrid 1985) fue un importante

jurista español del siglo XX.
Dedicó casi la totalidad de su actividad investigativa y educativa al estudio y
promoción del Derecho procesal. Fue el procesalista español que desarrolló la
más intensa labor de difusión de una teoría general del Derecho procesal entre
América Latina y España.
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo fue el primer hijo varón del matrimonio entre
Niceto Alcalá-Zamora y Torres (quién fuera el primer presidente de la II
República Española) y María de la Purificación Castillo de Bidaburu. En 1934
contrajo matrimonio con Ernestina Queipo del Llano, hija de Gonzalo Queipo de
Llano, fundamental figura militar del ejército sublevado contra la República
durante la Guerra Civil Española.
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo estudió la licenciatura de Derecho en la
Universidad Central de Madrid, y recibió educación también en lengua alemana
en el Real Colegio Alemán de Madrid, cuestión que le facilitó el contacto con la
cultura alemana. Mantuvo estrecho contacto con el profesor Luis Jiménez de
Asúa, el cual fue su guía en la tesis para obtener el grado de doctor por aquella
misma universidad en el año 1928 con una tesis con tema El desistimiento
espontáneo y el arrepentimiento activo. Orientado a la obtención de una
cátedra universitaria se perfiló hacia el Derecho procesal, materia en la que
solicitó una beca de estudios en Alemania a la Junta para la Ampliación de
Estudios y la cual disfrutó en 1930. En el año 1932 obtuvo la cátedra de
Derecho procesal de la Universidad de Santiago de Compostela; luego fungió
como catedrático en las universidades de Murcia y Valencia.

2 Esta nota biográfica ha sido incluída en el proyecto digital wikipedia.org en su versión en castellano.
http://es.wikipedia.org/wiki/Niceto_Alcal%C3%A1-Zamora_y_Castillo

11
Con la Guerra Civil, comenzó el destierro de toda la familia que sufrió un
penoso y largo viaje que los lleva a Francia, Argelia, Cuba, y finalmente
Argentina.
En Argentina, Luis Jiménez de Asúa le ofrece continuar trabajando como
profesor de Derecho Procesal Penal en el Instituto de Altos Estudios Penales y
Criminología de la Universidad de la Plata (1945). En el año 1945 recibe una
invitación para ser parte del colectivo de la Escuela Nacional de Jurisprudencia
de México. Ya en México DF, fundó el doctorado de Derecho de la UNAM y el
Instituto de Investigaciones Jurídicas, donde ocupó cargos directivos y
coordinación. En este lugar desarrolló la más importante obra de difusión del
Derecho procesal, llegando a ser reconocido con gran consenso como una de
las personalidades claves en el desarrollo del Derecho procesal
hispano-americano. De este período resulta su obra fundamental, Proceso,
autocomposición y autodefensa: contribución al estudio de los fines del
proceso.

En 1976 en plena transición a la democracia, regresó a Madrid donde residió

hasta los últimos años de su vida.3

3 Para la elaboración de esta brevísima semblanza biográfica he recurrido sobre todo, a la excelente
ficha de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo elaborada por la investigadora Eva Elizabeth Martínez
Chávez, participante del proyecto de Diccionario de catedráticos españoles, que coordina el profesor
Carlos Petit.
Disponible en:
http://www.uc3m.es/portal/page/portal/instituto_figuerola/programas/phu/diccionariodecatedraticos/lc
atedraticos/azamora

12
Introducción.

La historia del derecho procesal, ha tendido a ser contada de manera más o

menos homogénea entre los cultores de la disciplina. Se podría decir que la
historia formalmente establecida, la cual representa el canon 4, es una verdad la
cual ni siquiera la propuesta de Franco Cipriani con su Storie di Processualisti e
Oligarchi5, ha echado abajo.

Los factores que influyen en este fenómeno pueden ser muchos, y no

exclusivamente podemos hallarlos en una desidia científica que no se proponga
buscar nuevos caminos6, sino, y creo que fundamentalmente, porque el
paradigma ideológico que impera en la mayoría de los estudiosos, todavía tiene
idealizado un liberalismo ilustrado que no existe (o existe como utopía), y que
posiblemente no se alcanzará. Esta posición mía que podría ser considerada
como pesimista, no lo es en realidad y en todo caso, representa el punto de
partida para soñar con otras posibles propuestas y utopías. Estas letras que
siguen a continuación buscan exactamente hacer eso; una reflexión sobre
cómo en la construcción de este canon del Derecho procesal, hay algunos
factores que deben considerarse en la conformación de la misma ciencia
procesalística, para considerar nuevos elementos en la lectura de la historia de
la materia.
4 La idea del canon jurídico la utilizo en el sentido en el que es utilizado por el profesor Lopez Medina
en su Teoría Impura del Derecho. L. M. DIEGO, Teoría Impura del Derecho, LEGIS, 2000.
5 El profesor Franco Cipriani, desarrolló la mas fructífera relectura de la historia del Derecho procesal a
partir de la consideración de la tradición liberal italiana en el desarrollo de la idea de la ciencia del
Derecho procesal. Al respecto, resulta fundamental el texto que he señalado: Storie di Processualisti e
Oligarchi.F. CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi: la procedura civile nel Regno Italia,
1886-1936, Giuffrè Editore, 1991.
6 Esta es la tesis dominante sobre el porqué no se ha desarrollado un mayor desarrollo de la teoría
general unitaria del Derecho procesal. Al respecto se pueden ver los mismo textos de Niceto, pero más
recientemente, en la nueva generación de “unionistas” que ha arremetido sobre el tema sobre todo en
América Latina. N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, La teoría general e historia del proceso y la
enseñanza del Derecho Procesal, Madrid, España, 1968; O. A. BENABENTOS, “Nociones sobre una
teoría general unitaria del Derecho procesal”; J. MENDOZA DÍAZ, “Hacia una concepción unitaria del
Derecho Procesal en Cuba”.

13
La tesis fundamental que pretendo hilvanar es la siguiente: con la consolidación
de una idea (aparentemente homogénea) sobre la cualidad del Derecho
procesal como ciencia, dos propuestas fundamentales se oponen entre sí, a
menudo sin reconocerse siquiera. La primera, la clásica y triunfante que se
puede entender como sigue: el Derecho procesal es una ciencia que tiene su
origen en los debates alemanes (Bernhard Windsched, Theodor Müther, Oscar
Büllow), y en la escisión de categorías propias (por ejemplo, las excepción
procesales), la cual “irradió a todo el pensamiento europeo y encontró en Italia
un lugar de fértil recepción, a partir de la figura de Chiovenda, primero y
posteriormente de Carnelutti, a los que siguieron procesalistas tan destacados
como Calamandrei y Redenti”7 que elaboraron la ciencia del Derecho procesal
sobre todo a partir de la centralidad del proceso, y con principios como la
oralidad y publicidad, la libre determinación del valor de la prueba, (de clara y
confesada relación con el proceso austriaco de Klein). La otra propuesta sería
de la voluntad de construir un Derecho procesal que fuese una ciencia, en
cuanto estaba llamado a cumplir una misión dentro de la organización de la
vida y el saber humano. Esta propuesta, mucho más difícil de seguir en un hilo
conductor, tendrá representantes que no tienen que necesariamente oponerse
a la otra visión, pero que en determinado momento pueden enfrentarse ante la
imposibilidad de explicar el estudio de su disciplina en cuanto a naturaleza,
fines, métodos y categorías. En este extremo hallamos al mismo Carnelutti,
(Creo quizás que el punto culminante de esta crisis de cientificidad del Derecho
para Carnelutti lo encontramos en su artículo Matematica e Diritto de 1951

7 Utilizo como representante de esta corriente al profesor cubano Juan Mendoza, por ser la persona a la
cual por vez primera escuché hablar de Derecho procesal científico, y de quien recibí en sus
conferencias en la Habana, la visión que expreso en estas lineas y que hace manifiesta en un pequeño
artículo suyo que todos los estudiantes de Derecho de Cuba de mi generación han leído. J. MENDOZA
DÍAZ, “Hacia una concepción unitaria del Derecho Procesal en Cuba”, cit. Esto no quiere decir que
aún si fuese a condividir con el profesor esta percepción del desarrollo del Derecho procesal
científico, fuese a aceptar esta lista de “padres” del Derecho procesal, pues creo, faltan algunos
nombres fundamentales.

14
aparecido en Rivista di Diritto processuale8).

Conocidos estos dos puntos de vista, nos damos cuenta que a menudo, el
análisis de la historia del Derecho procesal, tiende a privilegiar una historia de
la dogmática del Derecho procesal, y no una historia de cómo se ha insertado
el Derecho procesal en su contexto jurídico cultural. Esta situación, claro está,
ha obedecido a circunstancias propias no solo de la historia de los países de
cultura jurídica de tradición continental, sino además por la manera en la que se
han desarrollado sus instituciones y una consideración tan importante como es
la manera en la que se han establecido los flujos de intercambio del
conocimiento jurídico.

8 F. CARNELUTTI, “Matematica e diritto”, Rivista di Diritto Processuale, vol. I, 1951.

15
1.1. El Derecho procesal científico a través del
Laberinto como imagen simbólica.

1.1.1. De la contemplación a la construcción.

Noviembre del año 2011 lo dediqué a tiempo completo a estudiar materiales en
el Archivo General de la Administración Española9 relacionados con Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo. Había allí encontrado, que en el expediente
correspondiente a esta figura, aparecían dos importantes documentos que
confirmaban algunas de mis hipótesis respecto a la construcción de una teoría
general unitaria del Derecho procesal en España. Se trataría esencialmente
sobre los factores que van a contribuir al desarrollo de una teoría general
unitaria en el pensamiento de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, lo cual
repercutirá luego en la manera en la que expone y defiende el discurso unitario
por el resto de su vida.

Los documentos a que me estoy refiriendo formaban parte de los requisitos

para las oposiciones a la Cátedra de Derecho Procesal para la Universidad de
Santiago de Compostela en el año 1932 y constituían además parte de las
nuevas formalidades que en aquel entonces comenzaban a instaurarse para el
proceso de oposición a cátedras de las universidades españolas. En el caso
específico de Niceto, estas oposiciones representaron la característica de ser
las primeras por las que se accedía a una cátedra de Derecho procesal (y
posiblemente de Derecho en general), siguiendo los ritos de la nueva normativa
de acceso a cátedras.10 Como parte de la solicitud, el concursante presentó los
9 El Archivo General de la Administración (AGA) es un archivo nacional español que conserva la
memoria histórica más reciente, sus fondos se refieren fundamentalmente al siglo XX, y de manera
especial a su segunda mitad, aunque también custodia un importante volumen de fondos de la segunda
mitad del siglo XIX. Se encuentra ubicado en Alcalá de Henares. (De la “Presentación del Archivo
General de la Administración”)
10 Señala el profesor Manuel Cachón que “fueron precisamente estas oposiciones las primeras que se
convocaron para cubrir una cátedra de Derecho Procesal con sujeción al Reglamento de oposiciones
aprobado mediante Decreto de 25 de junio de 1931 (publicado en la Gaceta de Madrid del día
siguiente)... el modelo de oposición que implantó el citado Decreto de 1931, promulgado poco

16
documentos a que me refiero: Estudio acerca del concepto, método, fuentes y
programas del Derecho procesal, y Programa del Derecho procesal. El primero
de estos escritos, resulta revelador en cuanto es el que más nos informa sobre
la idea de Niceto sobre la teoría general unitaria del Derecho procesal. En
realidad el segundo de los escritos es la organización de un curso de Derecho
procesal, tratando de ajustarse a las ideas que defiende en el primero.

Llegué a estos documentos por una serie de felices coincidencias: al entrar en

contacto con el profesor Carlos Petit,11 supe que el profesor Manuel Cachón de
la Universidad de Barcelona, también estudiaba la figura de Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo. Establecer un vínculo con el profesor Cachón resultó
fundamental para el trabajo que acometía, pues desde hace algún tiempo este
ilustre catedrático viene realizando una serie de muy interesantes
investigaciones sobre el desarrollo del Derecho procesal en España, insistiendo
de manera fundamental en el período de inicios del siglo XX. Por los escritos
del mismo profesor Cachón, conocí de la existencia de aquel archivo sobre
Niceto, pues en dos muy sugerentes artículos suyos se hace insistente
referencia al mismo.

Los dos artículos del profesor de Barcelona son Las oposiciones a la cátedra
de Derecho procesal de la Universidad de Zaragoza celebradas en 1932: mito y
realidad, (publicado en la Revista de Derecho Procesal el año 2008) y Las
oposiciones a la cátedra de Derecho Procesal de la Universidad de Santiago

después del advenimiento de la Segunda República, estaría en vigor, aunque con diversas y sucesivas
modificaciones, durante más de medio siglo... ” M. CACHÓN CADENAS, Historias de procesalistas,
universidades y una guerra civil (1900-1950), Universidad Carlos III de Madrid. Instituto Antonio de
Nebrija de Estudios sobre la Universidad, 2012, pág. 364.
11 La posibilidad de conocer al profesor Carlos Petit, se la debo al profesor Paolo Cappellini, quien muy
gentilmente me avisó de una charla que ofrecería el profesor en la facultad de Derecho florentina. La
charla (mas que conferencia) que ofreció el profesor Petit, me resultó fundamental. La capacidad del
profesor de Salamanca, de inspirar y llamar la atención que ya había percibido en sus artículos, ahora
la vivía con gran intensidad. La posibilidad luego que me ofreció el profesor Petit, de poder conversar
e intercambiar ideas por un rato considerable en el Caffé Gilli, fue un momento importante para lograr
un reposo de ideas amalgamadas que entonces me atormentaban, y quizás el impulso definitivo a
escribir.

17
celebradas en 1932. Ingreso de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo en el
profesorado universitario, (publicado por vez primera en la Revista General de
Derecho Procesal el año 2012). Ambos textos aparecieron a mediados del 2012
en un volumen recopilatorio que presenta valiosos trabajos resultados de la
investigación del profesor.12 Los artículos del profesor Manuel Cachón resultan
imprescindibles para tener una idea de los móviles e intereses de los
catedráticos españoles de la época y para entender el posterior desarrollo de la
procesalística española, íntimamente relacionada con la historia del Derecho
procesal en América Latina. Sin lugar a dudas, se trata podría decirse, de una
parte de la versión española de las historias de procesalistas y oligarcas que
nos dejó en legado el maestro de los estudios de historia del Derecho procesal
contemporáneo el profesor Franco Cipriani.

Sin embargo, el contenido propio de aquel Estudio acerca del concepto,

método, fuentes y programas del Derecho procesal de Niceto, nunca se ha
dado a conocer ya que el profesor Cachón se centró en aquella parte de los
expedientes que hacen referencia las actas que se levantaron para el acto de
las oposiciones y no al contenido de los documentos de Niceto incluidos en el
expediente.13 La importancia de estos escritos es considerable por varias
razones, que reclaman una especial atención, además de ser parte de la
historia del Derecho procesal no ya de un país sino de casi todo un continente.

Resulta que a partir de este escrito podemos estudiar un episodio en el que hay
elementos de la recepción del pensamiento procesalístico en España, no solo
por los mecanismos acostumbrados de recepción a través del intercambio entre
especialistas y materiales de la disciplina, sino además por otras vías distintas,
12 M. CACHÓN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit.
13 El profesor Manuel Cachón, al hacer públicas las actas de las oposiciones a la cátedra de Derecho
procesal para Santiago de Compostela del año 1932, no incluyó los trabajos presentados por Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo, probablemente porque el estudio que realizaba entonces, se centraba en las
circunstancias en las que se daban las oposiciones, más allá que en los textos de Niceto. También y
muy probablemente, la ausencia de los textos de Niceto, se debieran a algunas consideraciones
respecto a los Derecho de autor que todavía ostentan los herederos del profesor.

18
en los que otras materias aparentemente más lejanas (como el Derecho penal)
pueden jugar un rol importante en este flujo de ideas. Este es uno de los puntos
en los que resulta esta experiencia importante: el intercambio de saberes
jurídicos de una disciplina no se circunscribe a la disciplina sola.

Una segunda consideración es que a todas luces con este texto estamos en
presencia del primer documento escrito en español que hace referencia a la
construcción de una teoría general del Derecho procesal desde principios
doctrinales científicos. Estudio acerca del concepto, método, fuentes y
programas del Derecho procesal trata de superar la propuesta técnico-jurídica
que se desarrollaba de manera privilegiada en Italia. Dicho de otra manera, se
trata de una propuesta en la que el sistema del Derecho procesal, o la
idealización de una ciencia del Derecho procesal, no se construye a partir de
los postulados civilísticos de la pandectística alemana, sino a partir de la
construcción de principios generales que den coherencia al sistema, para
dedicarse a reflexionar luego en los argumentos puramente dogmáticos.

Otro elemento a tener en cuenta es que con este texto, es quizás con el que
por vez primera existe una enunciación de clara orientación procesalística al
Derecho procesal constitucional. Esta rama del Derecho está teniendo una
relevancia considerable en la actualidad, sobre todo alrededor del
replanteamiento del Derecho procesal como instrumento de garantías a la
libertad del individuo humano en el contexto actual de la América Latina.

Del análisis de lo que representó este texto, las críticas que recibió (que
aparecen publicadas en el segundo de los trabajos referidos del profesor
Cachón), podemos además dejar clara las dos posiciones imperantes respecto
a las dos visiones alrededor de la que representa la ciencia del Derecho
procesal . Este análisis puede ser de gran valor si se tiene en cuenta el éxito
que ha tenido en muchas universidades del Nuevo Mundo y luego en España,
la enseñanza del Derecho procesal según el plan propuesto por Niceto en estas

19
oposiciones.

Sólo una de estas razones bastaría para justificar la investigación acometida,

así que la reunión de todas estas consideraciones no hacen más que afianzar
el valor de mi propuesta. Existen además otras consideraciones que pudiese
hacer sobre el estudio del escrito de Niceto, aunque desde el plano más íntimo,
pero que no quisiera dejar de exponer a quien lea estas páginas.

Hace ya unos tres años en la biblioteca de Mario Sbricoli que custodia con celo
la facultad de Derecho de la Università di Macerata14, pude tener en mis manos
un libro de nombre sugerente: Labyrinthus Creditorum 15. Aquel libro representó
una conexión entre algunos pasajes anteriores de mi vida, y quizás por eso, lo
asumí como inspiración fundamental de mi trabajo. Antes de ver el libro en el
estante de la biblioteca, ya había leído sobre él, pues conocía de un escrito del
mismo Niceto Alcalá-Zamora, quien dedica un artículo al estudio de este
material. (Un español mal comprendido: Salgado de Somoza, en la literatura
alemana sobre concurso de acreedores). 16 Alcalá-Zamora había tratado de
recuperar el libro a la memoria jurídica en castellano de un olvido de algunos
siglos, aún cuando en la literatura alemana se realizaban ocasionales
referencias al autor.

Labyrinthus resulta un nombre poco común para una obra jurídica, incluso
durante la época en la que el escrito aparece alrededor de 1665. Sin embargo,
de las recientes conferencias en Macerata de los profesores Luigi Lacché y
Massimo Meccarelli, en el curso de historia del Derecho, podía imaginar

14 La Biblioteca de Mario Sbriccoli se construyó a partir de los intereses investigativos del mismo
profesor Sbriccoli, y cuenta con volúmenes que van desde los primeros años del siglo XVI hasta la
actualidad. Se trata quizás de la biblioteca privada en el sector de la Historia del Derecho penal y la
justicia penal más importante del mundo. La biblioteca cuenta con alrededor de nueve mil volúmenes
con valiosos libros raros y antiguos.
15 F. SALGADO DE SOMOZA, Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem communem
inter illos causatam., 1653.
16 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Un español mal comprendido: Salgado de Somoza, en la literatura
alemana sobre concurso de acreedores., Morata, Nueva Generación, Madrid, España, 1932.

20
perfectamente cómo engranar aquella idea del laberinto, con la percepción del
Derecho que pudo tener Francisco de Somoza cuando así nombró a su trabajo.
El mundo medieval que había imaginado de manera homogénea, se me había
convertido desde aquellas lecciones en un espacio laberíntico pero organizado,
estructurado, recorrible. Aquel Labyrinthus de la biblioteca del Instituto, se
mezclaba con el Laberinto de mis lecturas sobre los estudios de Niceto y
aquellos pasadizos de la historia del Derecho de las conferencias en Macerata.

Así es como aquel mismo laberinto sirvió para graficar en un papel, la idea de
como nace en Alcalá-Zamora la propuesta de la unidad del Derecho, no por un
recorrido transitado y más o menos predecible entonces del tecnicismo
civil-procesualistico, sino por otra vía, sinuosa y escurridiza de sistemas y
principios generales. Definitivamente no es hasta que leo el texto de las
oposiciones que toma forma de manera completa aquella idea que, primero por
intuición y luego corroborado cada vez más por las lecturas y caminos de la
investigación, fui conformando.

Mi exaltación creció aún más al descubrir que Norberto Bobbio17, se había

involucrado en la propuesta del laberinto, como el espacio humano del ingenio.

“Chi entra in un labirinto sa che esiste una via d'uscita, ma non sa quale delle
molte vie che gli si aprono innanzi di volta in volta vi conduca. Procede a
tentoni. Quando trova una via bloccata torna indietro e ne prende un'altra.
Talora la via che sembra più facile non è la più giusta; talora, quando crede di
essere più vicino alla meta, ne è più lontano, e basta un passo falso per tornare
al punto di partenza. Bisogna avere molta pazienza, non lasciarsi mai illudere
dalle apparenze, fare, come si dice, un passo per volta, e di fronte ai bivi,
quando non si è in grado di calcolare la ragione della scelta, ma si è costretti a
17 No es común en mi Cuba natal, que en la academia se hagan muchas referencias a Norberto Bobbio,
por razones quizás obvias. Sin embargo, mi recordado profesor Julio Fernándes Bulté, quien se
autodefinía como un “viejo comunista”, transmitió a sus alumnos un gran respeto al profesor de
Torino. Dos de sus más cercanos discípulos, Julio Fernández Estrada y Julio César Guanche, sé que
mantienen vivo el empeño de una visión plural de la educación.

21
rischiare, essere sempre pronti a tornare indietro”18

En realidad, la imagen del laberinto excedió su capacidad evocativa, para en

algunas ocasiones perderme literalmente en lecturas extrañas, y en algunas
ocasiones distorsionadoras de la realidad que estudiaba. Por suerte, un buen
consejo me salvó finalmente de mi mismo laberinto 19: escribe.

La idea que me había asombrado era la siguiente: a través de la recepción del

Derecho procesal en España, ocurría una operación no de elaboración
alrededor de una sólida dogmática civilística, que comenzaba a desarrollarse
en España también por aquel entonces. La recepción del Derecho procesal en
este primer momento, está enfrascada en tratar de entender el estatus-quo del
propio saber jurídico y adaptarlo a los postulados modernizadores. A medida
que ambas cosas evolucionan, el saber del propio estado del Derecho, y la
actualización con los sistemas doctrinales de moda, los resultados “científicos”
son más pretenciosos, pero sin llegar a la construcción definitiva de la ciencia
del Derecho procesal en España. Según mi punto de vista, Niceto presentará la
propuesta más sólida hasta entonces con una voluntad generalizadora de
construir una ciencia del Derecho procesal para España, heredera de la misma
tradición española y el saber jurídico contemporáneo, pero con elementos
conformantes propios.20

El laberinto del Derecho medieval, no desaparecería en la racionalización del

Derecho, sino que se transformaría en los distintos escenarios en los que los
nuevos científicos imaginan su ciencia.

18 N. BOBBIO, Il problema della guerra e le vie della pace, Il Mulino, 1991, pág. 30.
19 No era capaz de entender la capacidad organizativa de las letras ya en el papel, hasta que las mismas
letras me impusieron el orden. Los profesores Cappellini, Lacchè y Mecarelli, cada vez que me
brindaron parte de su tiempo a escuchar algunas de estas ideas me exhortaban con determinación:
escribe.
20 La figura posterior que con más insistencia ha logrado cierto consenso alrededor de aquella idea de
Niceto de un Derecho procesal unitario, ha sido el profesor Victor Fairén Guillén. Este catedrático
recuerda todavía a Niceto en aquel empeño sistematizador del cual es todavía paladín.

22
1.1.2. Elementos importantes dentro de la construcción de una
ciencia del Derecho procesal español.
Antes de llegar a la propuesta que hace Niceto Alcalá-Zamora y Castillo en las
oposiciones a la cátedra de Derecho procesal de la Universidad de Santiago de
Compostela, debemos considerar algunos factores que resultarán decisivos en
la conformación cultural, ideológica y jurídica de esta figura. Es por ellos que he
dividido en diferentes momentos esta formación, para dibujar una idea,
incompleta, pero necesaria, de estas distintas circunstancias.

A). La tradición unitaria en la enseñanza del Derecho procesal

en España.
El hecho de ser España la última gran potencia política medieval condicionó la
manera en la que se organizaron muchas de sus instituciones sociales e
incluso, la manera en la que se desarrolló cierta identidad cultural, que sin lugar
a dudas tendría alguna repercusión en el espacio de lo jurídico. Numerosas de
las peculiares características del pasaje del antiguo régimen a la
contemporaneidad en España se debieron a esta singular circunstancia de
haber logrado construir el más estable proyecto político de raigambre o
inspiración feudal, para una época en la que este ya estaba en franca y
absoluta descomposición.21
El desarrollo del Derecho en una sociedad, como fenómeno cultural, está
sometido a muchos y distintos factores. En este caso nos interesa hacer
referencia al peso que tendrá para el desarrollo del Derecho procesal, la
evolución de la enseñanza del Derecho de esta materia en las universidades
españolas. Pues como veremos con posterioridad, esta cuestión tendrá

21 En el volúmen 40 de los Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, del 2011, la
profesora española Marta Lorente Sariñena hace referencia a algunas de las características de este
pasaje epocal para la cultura jurídica española, haciendo hincapié en la “falta de una cultura de
código” y el especial desarrollo de la doctrina en la jurisprudencia española. M. LORENTE SARDIÑAS,
“La doctrina legal y el silenciamiento de los juristas en una España sin código. (1808-1889)”,
Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno., 2011.

23
relevante importancia en el desarrollo de una teoría general unitaria del
Derecho procesal.22
Desde el siglo XVIII el atraso de los estudios jurídicos en las universidades
españolas era notado, incluso entre los mismos españoles. Por todos lados en
la cultura española se hablaba de crisis, y el Derecho como existencia propia
de la cultura de la sociedad, no quedaba al margen de la crítica. Si bien hasta
hacía poco más de un siglo, esta “crisis” al parecer no era una cuestión que
interesara a un amplio sector de las capas cultas de la sociedad, e incluso,
todavía la experiencia de la universidad de Salamanca, era tomada como el
ejemplo orgulloso de una España imperial que triunfaba no solo en la conquista
y cristianización de un continente, sino en la producción de saber. 23 Lo cierto es
que con el auge de las ideas capitalistas y con el relego paulatino de la
sociedad de súbditos, comenzó a declinar de manera acelerada la importancia
de la producción doctrinal española. Así el ilustre Gaspar Melchor ya habría de
señalar en una muy famosa carta al doctor Prado de la Universidad de Oviedo
que “...no puedo dejar de aplaudir el celo con que se declara... en contra el
dañoso método de la enseñanza del derecho que de tan antiguo siguen, y que
todavía protegen nuestras universidades.”24
No sería un error si consideramos la experiencia salmantina como referencia de
la enseñanza del Derecho español del Antiguo régimen, por ser durante la
experiencia medieval española el centro de estudios universitarios que sirvió a
la reproducción y fortalecimiento de la Monarquía. El plan de estudios de la

22 Estudios sobre la universidad española con especial énfasis en los estudios jurídicos los encontramos
en los trabajos investigativos del profesor Martínez Neira. Especialmente útil resulta El estudio del
derecho. Libros de texto y planes de estudio en la universidad contemporánea.M. MARTÍNEZ NEIRA,
El estudio del derecho. Libros de texto y planes de estudio en la universidad contemporánea. ,
Editorial Dykinson, Universidad Carlos III de Madrid, 2001.
23 Sobre este período coincidente por demás con el desarrollo de la cultura barroca, resulta importante el
texto de Luis Enrique Rodríguez-Sans Pedro Bezares, La Universidad salmantina del Barroco. L. E.
RODRÍGUEZ-SAN PEDRO BEZARES, La Universidad salmantina del Barroco, periodo 1598-1625. (2
T), Universidad de Salamanca, 2005.
24 Carta al doctor Prado de la Universidad de Oviedo. Sobre el método de estudiar el Derecho. G. M.
JOVELLANOS, Obras de Don Gaspar Melchor de Jovellanos, P. Mellado, 1845, pág. 485.

24
Universidad de Salamanca, significó la base de la formación unificada de los
estudios de Derecho con posterioridad para los planes que se desarrollarán en
la actualización liberal.25 Veamos entonces algunas características de la
enseñanza del Derecho de la universidad salmantina.
La enseñanza del Derecho del antiguo régimen español tuvo como elemento
característico, que los estudios se orientaron a la solución de problemas
jurídicos puntuales llevados para ser discutidos como casos prácticos por los
maestros. Esto quiere decir que en las aulas universitarias los estudiantes
fundamentalmente aprendían a localizar y combinar el Derecho de acuerdo al
valor atribuido a los distintos elementos constitutivos: doctrinal, religioso, real,
corporativo, consuetudinario, que condujera a la solución del conflicto. Para
lograr una solución en este sentido, debemos tener en cuenta que en el amasijo
normativo del antiguo régimen español, subyacía el concepto de unidad y
complementariedad (no contradictoria) de los distintos derechos,
estableciéndose una referencia preferible en el ius commune.26 Por lo tanto, en
este período prevalecía una indefinición sobre la enseñanza misma del
Derecho procesal, que sólo incidentalmente aparece en el Derecho que se
estudia en las universidades.
En el proceso por el cual se extiende por Europa lo que conocemos como
Modernidad, las estructuras políticas tienden a una centralización (y
centralidad) que transforman el entorno cultural en sentido general,
reforzándose el poder político estatal como un ente importante en la
construcción de imaginarios culturales.27
Para el Derecho español, esta cuestión será muy visible con los reyes
ilustrados, los cuales verticalizarían la enseñanza a través de planes en los que

25 M. P. ALONSO ROMERO, Salamanca, escuela de juristas, Editorial Dykinson, S.L., 2012, pág. 399.
26 L. E. RODRÍGUEZ-SAN PEDRO BEZARES, La Universidad salmantina del Barroco, periodo
1598-1625.Tomo II, Universidad de Salamanca, 2005, pág. 509. y M. P. ALONSO ROMERO,
Salamanca, escuela de juristas, cit., pág. 401.
27 Compartiendo totalmente la propuesta de las comunidades imaginadas de Anderson. B. ANDERSON,
Imagined Communities : Reflections on the Origin and Spread of Nationalism, Verso, 1991.

25
se introducen los manuales para la enseñanza, con gran repercusión en la
Licenciatura en Derecho. Estos manuales, que para el estudio de lo que
conocemos hoy como Derecho procesal, seguían los modelos procedimentales
que existían hasta entonces, no van a variar de manera sustancial la idea del
proceso, como modo de comportamiento ante los tribunales. En esencia existió
una continuidad de aquella indefinición procedimental germánica en la que no
resulta trascendente la diferencia entre proceso civil o penal. 28 Es por eso que
en el cuerpo de textos para la educación en una materia que comenzaría a
nacer de manera gradual, no puede haber distinción entre distintos procesos
que en la práctica son esencialmente vistos como parte del mismo fenómeno
de comparecer o presentarse ante el tribunal.29
No obstante esto, en el más concentrado poder del soberano, o digamos, en
una soberanía concentrada en un poder con un más estrecho vínculo con el
espacio público, está la esencia de la tranformación gradual de aquella manera
de entender el proceso como mero comportamiento ante el tribunal, para
comenzar a pensar en problemas de distinta embergadura, como el tema de la
justicia procesal. Será la influencia de la codificación y el desarrollo de la
exegética la cual progresivamente introducirá un especializado Derecho
procesal. Mientras tanto, el Derecho procesal estaría constituido esencialmente
por costumbres, prácticas forenses, y muy poco reglado o estructurado de
manera sistemática en el entramado legal.30

28 Al respecto ver P. J. L. ORTIZ, “El proceso en los reinos cristianos de nuestra Reconquista antes de la
recepción romano-canónica”, Anuario de historia del derecho español, 14, 1943, pág. 185.
29 Para el análisis de los textos y manuales en la enseñanza del Derecho, me apoyo en el trabajo del
profesor Martínez Neira. M. MARTÍNEZ NEIRA, El estudio del derecho. Libros de texto y planes de
estudio en la universidad contemporánea., cit.
30 Entre el siglo XVIII y XIX, tendremos el gradual pasaje entre aquella práctica forense hacia el
desarrollo de una rama específica procesal. Un vistaso a los manuales requeridos en los planes de
estudio nos dibuja esta situación:
Bach, Johann August,, Historia Jurisprudentiae romanae, Lispsiae, 1754, 1754 (49). Beccaria,
Cesare, Tratado de los delitos y de las penas, Madrid, 1774. (46, 47, 48, 49). Blair, Hugh,
Lecciones de retórica, 4 vol, Madrid, 1816. (46,47, 48, 49). Enciso Castrillón, Félix, Lecciones y
modelos de elocuencia sagrada y forense, 2 vol, Madrid 1838. (46,47,48,49). Pedro Gomez de la
Serna y Juan Manuel Montalbán, Tratado académico forense de los procedimientos judiciales, 3

26
Pero la no existencia de un buen código sobre el cual desarrollar los estudios
exegéticos y al mismo tiempo, la contradicción ideológica con la propuesta
francesa, es la que seguramente permitirá una mirada más atenta a los
estudios alemanes desde mediado del siglo XIX, la cual al menos
ideológicamente no resulta tan subversiva como la experiencia francesa. Al
finalizar este siglo, de cualquier manera, la enseñanza del Derecho procesal no
se subordina a los estudios eminentemente separados en distintos derechos
procesales que impone la exegética francesa, muy seguramente en la voluntad
política de la supervivencia de un Derecho nacional, que no sede a las
divisiones creadas por una potencia extranjera enemiga.
Un vistazo al nombre que en los sucesivos planes de estudios se le da a las
asignaturas que evolucionarán hacia el Derecho procesal nos sirve para darnos
cuenta de esta afirmación: planes ilustrados y revolucionarios 1821 y 1836:
Práctica forense. Primeros planes liberales 1842-1852: Oratoria forense, teoría
y práctica forense y Práctica forense, 1857-1880: Procedimientos, Oratoria
forense, Práctica forense, Procedimiento y práctica forense; Segundos Planes
Liberales, 1883-1900: Derecho administrativo, político y contencioso, Derecho
vol, Madrid, 1848-1853. 2da Ed. Madrid 1856. (49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 61, 64, 67).
Gutierrez, José Marcos, Práctica criminal de España, 3 vol, Madrid, 1804-1806. 5ta ed 1828.
(47,48,49). Lackics, Georgius Sigismundus, Praecognitia iuris eclesiatici universi opera,
Valencia, 1788, Madrid 1822, (46, 47, 48, 49). Ortiz de zuñiga, Manuel, Elementos de práctica
forense, 2 vol, granada, 1841, 43 y 51 (46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55). ---, Práctica general
forense, Granada, 1856, (56, 58, 61, 64, 67). Peláez del Pozo, Julián, Tratado teórico y práctico
de la orgacización, competencia y procedimientos en materia contencioso administrativas,
Madrid, 1848 (49). Pérez Anaya, Francisco, Lecciones y modelos de elocuencia forense, 4 vol,
Madrid, 1848-1849 (49). Quiliano, Marco Fabio, Instituciones oratorias, 2 vol, Madrid, 1799 (47,
48, 49). Rodríguez, Juan María, Instituciones prácticas o curso elemental completo de práctica
forense, 4ta ed. 2 vol, 1855-1856 (49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 61, 64, 67). Sáinz de Andino,
Pedro, Elementos de elocuencia forense, 2 vol, Madrid, 1828, 3era ed, 1839, 4ta ed 1847, (46,
47, 48, 49). Saurí y Lleopart, Ramón, Elocuencia forense, Barcelona, 1847, (48, 49). Tapia,
Eugenio de, Elementos de jurisprudencia mercantil, 2 ed, Valencia, 1845.1846. (46, 47, 48, 49,
50, 51, 52, 53, 54, 54, 55, 56, 58).---, Febrero o librería de jueces, 10 vols, Madrid, 1846, (46, 47,
48, 49). Verlanga Huerta, Fermín, Jurisprudencia popular. Comprende los negocios de menos
cuantía, Madrid 1838. 2 ed, 1840 (49), Tratado que continuando la jurisprudencia popular sobre
pleitos de menos cuantía comprende el procedimiento de los demás negocios civiles de la
jurisdicción ordinaria, 2 vol, Madrid, 1841 (49).
En esta lista de textos, los números entre paréntesis corresponde a los años en los que ese texto,
fue utilizado como parte del plan de enseñanza. Ibid., págs. 13–117.

27
penal y procedimiento, Derecho procesal, Redacción de instrumentos públicos
y judiciales, Derecho procesal y redacción, 1921-1953: Derecho procesal 31.
Aún con algunas excepciones de corto alcance, la materia procesal en España,
desde la irrupción de la enseñanza liberal, estuvo marcada por la unidad de la
misma.
Cuando en 1932 Niceto Alcalá-Zamora y Castillo habla por vez primera de una
teoría unitaria para el Derecho procesal en lengua castellana en su escrito para
las oposiciones a la cátedra de Derecho procesal de la Universidad de Santiago
de Compostela, la enseñanza del Derecho en la universidad española tenía ya
una larga experiencia en una concepción unificada de la materia.

B). Factores políticos en la unidad del Derecho Procesal.

El Derecho no se puede sustraer de la política. Los dos fenómenos existen
entrelazados íntimamente aún cuando en determinados momentos los
vericuetos por los cuales se manifiesta esta relación parecen llevarlos por
diversos cursos.
Así pues, la política española que desde inicios del siglo XIX sufre violentas
transformaciones en el tortuoso pasaje de época32 y a pesar de un confuso
escenario donde las tendencias y los colores políticos se entrecruzan,
confunden y oponen, la unidad española será un tema común en los discursos
políticos que a nivel nacional se proyectan hacia una España liberal deseada33.

31 Ibid., págs. 119–318.

32 En el siglo XIX español, las tres guerras civiles conocidas como Guerras Carlistas marcarán de
manera profunda las relaciones que se establecen para el desarrollo o freno de proyectos culturales y
sociales. Aunque en esencia los bandos en oposición fuesen los carlistas absolutistas, y los isabelinos
liberales, esta distinción no será homogénea en la manera en la que ambos bandos contendientes
proponen construcciones institucionales y culturales para el país. Ejemplo de esto último ocurre
cuando con la proclamación de la Primera República Española, en febrero de 1873, muchos de los
isabelinos, pasaron a ser carlistas.
33 Marañón, transmitiría ese espíritu en su Elogio y nostalgia de Toledo, asumiendo la España deseada
como tolerante, amante de las ciencias y la cultura en general. Distinta por cierto, de un próximo
proyecto de España deseada, excluyente y que dominó el imaginario de “lo español” durante el siglo
XX, continuación sin embargo de la decadencia espiritual española en un contexto en el cual se
proyectan y luchan entre sí, especialmente en España dos tendencias políticas totalitarias: comunismo
y fascismo y que se representa perfectamente en aquel “Canto a la España deseada” de Manuel

28
La pretensión de universalidad que conllevan los discursos culturales que
alcanzan envergadura política, acuden al tema de la unidad de manera
recurrente en la intención de ampliar el marco de desarrollo o de influencia, de
reconocimiento de realidades que dejan de ser extrañas. Esta característica
que en el proyecto cultural moderno, se encuentra raigalmente entronizada, se
expresa con inusitada tensión de manera tardía en España con respecto a otras
naciones europeas, siendo las Guerras Carlistas expresión de esta misma
tirantez. Es por ello que a partir del siglo XIX, la unidad española forma parte
íntima del discurso unitario político español, y parte de la pretensión de una
España moderna. La unidad española se consolida con el plan moderno del
Estado nacional, pero con raíces claras en el mismo feudalismo cada vez más
centralizador que se pierde en el tiempo entre historia y leyendas. Este hecho,
como dato de interés, representa el compromiso del rey de ser soberano de
distintos reinos, o sea: la corona como realidad política que unió espacios,
pueblos y culturas que podían ser relativamente diferentes, o sensiblemente
dispares. Esta unidad de España, fue entonces, antes que nada, una unidad
política que se expresó en el Derecho creando riqueza y tensión.
La implicación de esta construcción política para el Derecho incidirá de manera
drástica en la cuestión de las fuentes del Derecho: numerosas y confusas. Fue
reconocido que el arsenal normativo del reino español resultaban
materialmente inmanejables, aún cuando el ejercicio real del Derecho no
representase el manejo absoluto de estos cuerpos legales. Para tener una idea
del estado de cosas en 1836, podemos acudir al profesor Domingo Porras
Quiroga de la Universidad de Santiago, quien señala que ese momento
permanecían vigentes la friolera cifra de 13 527 normas (con su respectivo y a
menudo numeroso articulado), según cálculo por él mismo realizado y
distribuidas de la siguiente manera: Fuero Juzgo 576 leyes; Fuero Viejo de

Machado, de sentido profundamente anti-liberal. Colmeiro, José F. MEMORIA HISTÓRICA E IDENTIDAD

CULTURAL: DE LA POSTGUERRA A LA POSTMODERNIDAD, Anthropos Editorial, 2005, pág. 44.

29
Castilla 474 leyes; Fuero Real y Leyes del Estilo 789 leyes; Ordenamiento Real
de Alcalá 124 leyes; Partidas 2752 leyes; Novísima Recopilación 3600 leyes;
Decretos del Sr. Don Fernándo 7º y S.M. La Reina Gobernadora 5212 leyes. 34
El discurso de la unidad jurídica española se hará fuerte sobre todo a partir de
la segunda mitad del siglo XIX, cuando inevitablemente el complejo entramado
jurídico medieval, entra en la más clara crisis ante la implementación de un
centralizado ejercicio del poder político y el desarrollo de una administración
española cada vez más ajustada a los tiempos. La experiencia codificadora
europea (y sus ecos en España), la necesidad de un aparato administrativo
más eficiente, y el desarrollo de la industria y el comercio, son las causas de un
llamado, cada vez más urgente, a dicha unidad. A pesar de que el Derecho
penal, público y mercantil llegan a ser parte de la proyección jurídica de los
gobernantes liberales españoles, el Derecho civil foral, las instituciones de
siempre, resultaban inamovibles y todavía a inicios del siglo XX esta unidad
aparece como un deseo de materialización escurridiza.35
Pero en 1924 España se encuentra viviendo un momento de florecimiento de
los estudios de todo tipo, donde se desarrollan proyectos culturales de
importante repercusión36 para la posterior configuración de la España actual. El
34 R. PORRAS QUIROGA, Compendio histórico del Derecho civil de España: con la cronología de los
Reyes desde la fundación de la monarquía de los godos hasta el actual reinado de Isabel II., Imp. de
la Viuda e Hijos de Compañel, 1836, pág. 191. El autor continúa señalando “Sin dudas que de esta
diversidad de códigos, e inmensidad de leyes procede el estado obscuro, confuso, y aún contradictorio
de nuestra legislación”.
35 Varios son los trabajos del profesor español Carlos Petit en el que hace referencia a esta cuestión. A
mi entender son indispensables algunos artículos suyos.C. PETIT CALVO, “El Código inexistente (I):
Por una historia conceptual de la cultura jurídica en la España del siglo XIX”, Anuario de derecho
civil, vol. 48, 4, 1995, fecha de consulta 29 septiembre 2012, ; C. PETIT CALVO, “España y el Code
Napoléon”, Anuario de Derecho Civil, vol. LXI, 2008; C. PETIT CALVO, “Tríptico ovetense: la
Universidad en el cambio de siglo”, Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija de Estudios sobre la
Universidad, vol. 13, 2, 2010, fecha de consulta 29 septiembre 2012, .
36 Como institución de cimera importancia, está la Junta para la Ampliación de Estudios e
Investigaciones Científicas, vinculada estrechamente con el movimiento krausista español (resultado
directo de las gestiones de destacados krausistas). La misma junta patrocinó una serie de instituciones,
centros de estudios y laboratorios que lograron un gran impacto en el desarrollo de la vida cultural
española. Entre las organizaciones vinculadas a la junta tenemos la Residencia de Estudiantes, el
Centro de Estudios Históricos, el Museo Antropológico, el Museo de Ciencias Naturales, el Real
Jardín Botánico Nacional y el Instituto Nacional de Ciencias Físico-Naturales.

30
contexto cultural es de por sí propicio a reflexiones jurídico-políticas que logran
imbricar el discurso de lo nacional como fenómeno inclusivo, que no resulta
hermético a la recepción y el intercambio de distintas tradiciones y extracciones
culturales37. Es en este contexto en el que el padre de la figura que estudiamos,
el señor Niceto Alcalá-Zamora y Torres, quien seis años después asumiría la
presidencia de la Segunda República Española, publica un memorable ensayo
de tema La unidad del Estado y la diversidad de sus legislaciones civiles 38.
En este artículo está presente una suerte de exposición programática de Niceto
(padre) respecto a su percepción de lo político y lo jurídico. El tema no es
tratado por Niceto (padre) por vez primera, pues ya con anterioridad había
pronunciado importantes discursos y publicado artículos donde trataba el tema 39
ya sea de manera central o como parte de su proyección política general, pero
nunca como en esta ocasión brindando el espacio esencial al fenómeno
jurídico. Para la fecha en la que aparece el artículo en cuestión, Niceto
Alcalcá-Zamora y Castillo, estudia Derecho en la Universidad Central y no
puede ser ajeno ni a la política, ni a las ideas sobre la unificación del Derecho,
pues, como veremos luego, desde la misma academia, el tema está siendo

37 A. H. SERRANO, “El Krausismo español y la cuestión nacional”, Enrahonar: quaderns de filosofía,

16, 2006.
38 N. ALCALÁ-ZAMORA Y TORRES, “La unidad del Estado y la diversidad de sus legislaciones civiles”,
Revista General de Legislación y Jurisprudencia, vol. 144, 1924.
39 N. ALCALÁ-ZAMORA Y TORRES, Las mancomunidades provinciales: Discurso pronunciado en el
Congreso el 28 de junio de 1912., 1912; El regionalismo y los problemas de Cataluña, 1916; El
Estatuto Catalán: Necesidad de discutirlo. Discurso en el Congreso de los Diputados. 1919, 1919.
Los datos los obtengo de la tesis de doctorado de Derecho, por la Universidad Complutense de
Madrid, de P. Pascual Martínez, “Escritores y editores en la Restauración Canovista” en 1995. El
autor señala la bibliografía de Niceto Alcalá-Zamora y Torres hasta el año 1923 y como curiosidad
puedo señalar que al referirse a Niceto Alcalá-Zamora y Torres, lo hace como Aniceto, además de que
en ningún lugar hace alusión a que se tratase del futuro presidente de la Segunda República.P.
PASCUAL MARTÍNEZ, “Escritores y editores en la Restauración canovista. (1875-1923)”, 1995,
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, España. En realidad el “descubrimiento” de Niceto
Alcalá-Zamora y Torres como figura central, resulta relativamente reciente. El bando vencedor de la
guerra civil logró que un gran silencio se levantara alrededor de la realidad de la época republicana,
solo recientemente se han hecho públicos los diarios personales del primer Presidente de la República
(y el único legítimamente proclamado), que han servido para interesantes re-lecturas de la historia de
este período. Los estudios histórico-jurídicos alrededor de la figura, que seguramente serían muy
interesantes, son nulos.

31
observado por un importante sector de la doctrina más activa española.

C). Influencia francesa.

Los fenómenos culturales son humanamente complejos, y por lo tanto, podrían
perfectamente ser tan infinitos como humanos lo estudian o viven. No ubico la
repercusión de los acontecimientos franceses en este lugar por orden de
importancia sino sólo por la manera en la que he engranado los argumentos.
Que Francia resulte un referente cultural en el espacio europeo de finales de
siglo XVIII y durante el siglo XIX resulta una cuestión innegable. Voltaire, la
Enciclopedia, La Revolución, Napoleón y su Code, fueron símbolos que
recorrieron los confines europeos avisando que la época de los reyes, tal y
como había sido contada hasta entonces, comenzaba a llegar a su fin. A
nosotros nos interesa de manera particular por la importancia que tiene en el
desarrollo del pensamiento y la cultura jurídica, el Código Napoleónico, pues el
alcance del fenómeno de la codificación transformó el Derecho de su tiempo y
modeló el Derecho y la cultura jurídica que le sucedió. 40
Para el Derecho procesal resulta de gran importancia la contraposición que
existió entre la idea de la codificación (que en el imaginario español se dibujará
extranjerizante, atea y anticlerical) y una tradición jurídica basada en el Derecho
común y foral, que sería reconocido como elemento de la identidad jurídica
española. Debemos tener en cuenta que el Derecho resulta generalmente una
estructura social de lenta transformación donde raramente ocurren bruscas
fracturas con el pasado, (ni siquiera en las revoluciones esta fractura es tan
radical como para no reconocer el Derecho de antes de la revolución) por lo
que no resultará raro que ante el empuje de nuevas ideas, exista una poderosa
oposición a las transformaciones del status quo 41. La recepción de la

40 Y en efecto, hoy el profesor Carlos Petit, nos puede asegurar con toda tranquilidad, que “en el
momento de determinar su objeto el historiador del concepto de código se encuentra exonerado de la
carga de la pruba.”C. PETIT CALVO, “El Código inexistente (I)”, cit., pág. 50.
41 Como veremos luego esta oposición en España queda muy al descubierto en la contraposición entre
krausistas (y luego institucionistas) y los antikrausistas o conservaduristas.

32
codificación es gradual (y escabrosa) por el profundo e indiscutible significado
político que el código lleva consigo. Muchos sabían que la idea misma del
Código vendría a subvertir el orden jurídico existente. La cultura jurídica
española se había compenetrado íntimamente con el pensamiento aristotélico
medieval en el cual atacar alguno de sus componentes, representaba a su vez
un ataque al todo (holismo aristotélico).42
La idea del código como enemigo del orden establecido, como herética
propuesta a la tradición católica del pueblo español, la veremos expresada por
ejemplo en la censura a “La Décade philosophique, littéraire et politique” donde
aparecen publicado y comentado el Código Napoleónico y que había querido
ser vertida al castellano por José Meneses Montemayor en 1802. 43 Sin
embargo, el código tiene otra manera de llegar al pensamiento jurídico español
y será sobre todo a partir del ejercicio de la exégesis.
El auge de los estudios de Derecho vinculados al estudio de la norma, será
fundamental para el desarrollo de la cultura jurídica. Como sabemos, el
volumen de producción doctrinal alrededor de los códigos mismos será
sensiblemente mayor a la producción jurídica que hasta aquel momento se
había desarrollado.44 Para España será fundamental en ese sentido, el
desarrollo de la Casación, otra institución que aunque de raíz francesa,
evoluciona particularmente en territorio español y seguramente sirve para que
de manera indirecta, el ideal codificador vaya consolidándose. 45

42 El holismo aristotélico en la especial interpretación de la Iglesia Católica que sobre todo a partir de
Santo Tomás lleva a cabo el rescate de la cultura filosófica clásica, sirve para soportar y argumentar la
centralidad de Dios como ente organizante y perfecto, del cual una oposición a algún postulado del
dogma establecido puede representar al status quo, una crítica al sistema de saberes establecido. La
debilidad superior del dogma católico fue encomendar su relación con el acceso al saber a un
pretendido sistema perfecto.
43 C. PETIT CALVO, “España y el Code Napoléon”, cit., págs. 1774–1775.
44 Al respecto además de los artículos vistos, hay una historiografía especializadad en el tema, de la cual
quisiera destacar La codificación del Derecho civil en España: (1808-1889) del profesor de la
Universidad de Cantabria Juan Baró Pazos. J. BARÓ PAZOS, La codificación del derecho civil en
España: (1808-1889), Ed. Universidad de Cantabria, 1993.
45 Ver los comentarios de Carlos Petit en su C. PETIT CALVO, “El Código inexistente (I)”, cit. Quien
señala: “...basta con afirmar que el déficit de código en la España del siglo XIX se compensa con un

33
La institución de la casación es generalmente asociada a la revolución
francesa, como mecanismo de control del órgano legislativo para garantizar que
la ley no se transforme por la interpretación de los jueces. La casación de esta
forma es entendida como un instrumento político para el control de la voluntad
expresada por el legislador, como un instrumento nomofiláctico.
Sin embargo, la casación no es una propuesta totalmente nueva de la
Revolución Francesa, sino que encuentra sus antecedentes en una Ordenanza
de 23 de marzo de 130246 para la creación de un órgano de control que desde
el Poder central controlase el cumplimiento de la ley por parte de los distintos
Parlamentos, que comienzan a desarrollarse desde el mismo 1302, pero que
toman fuerza a partir de 1315 en el reinado de Luis X 47). Es por esa raigambre
feudal por la cual no será vista de manera peligrosa una casación española. A
diferencia de la casación francesa que será entendida como norma
revolucionaria para el control de los jueces, la casación española será un
instrumento jurisdiccional para la doctrina española para tender un hilo de
Ariadna entre los vericuetos de la muy (demasiado) prolífica legislación
española.
El primer antecedente sobre un recurso de este tipo lo hallamos en la
Constitución política de 181248 con el recurso de nulidad. Más tarde
evolucionará la nulidad hacia una casación peculiar que se introduce tanto por
el afrancesamiento de la cultura en general, como por la necesidad de dar

superávit de derecho jurisprudencial. Late aquí, si se quiere, la vieja tradición no legislativa del ius
commune, aunque se reformula ahora el papel de la doctrina. A partir de la introducción en España del
recurso de nulidad los comentaristas más relevantes resultan ser los jueces, en particular los
magistrados del órgano de casación”
46 J. DELGADO CASTRO, “La historia de la casación civil española: una experiencia que aconseja no
avanzar en el modelo de unificación de la doctrina”, Revista de derecho (Valparaíso), 33, 2009, fecha
de consulta 1 octubre 2012, .
47 A. FURETIÈRE, Dictionnaire universel, contenant généralement tous les mots françois tant vieux que
modernes et les termes de toutes les sciences et des arts, 1690, pág. Parlement.
48 La Constitución de 1812, fue promulgada por las Cortes Generales de España en Cádiz el 19 de marzo
de 1812. De corte liberal, se trata de la primera constitución española y tuvo aplicación en reducido
espacio del territorio ibérico por la división debido a la invasión napoleónica y las juntas interinas
localistas. Estuvo vigente hasta el 4 de mayo de 1814 tras la restauración de Fernando VII.

34
cierta estructura al sistema de recursos que “se había transformado en algo
extremadamente complejo49” “Estos recursos son los mismos que hasta ahora
se han denominado entre nosotros como recursos de nulidad: en la nueva Ley
se ha sustituido a esta palabra la de casación, sin duda por considerarla más
concreta y técnica, y por ser de uso general en el foro de toda Europa. 50”
Código y Casación serán parte del desarrollo de una cultura jurídica de la
burguesía que transmite un compromiso de estructurar una unidad
jurisdiccional necesaria en la transformación funcional en los gobiernos
modernos “de los países civilizados”. La casación servirá para “hacer
comprender á los jurisconsultos la importancia y trascendencia... en pro de la
claridad y fijeza de nuestra varia, confusa y á veces contradictoria
juriprudencia”51. Que los jueces resultaran ser los comentaristas mas relevantes
a partir de la introducción de la nulidad de 1812 resulta descriptivo del papel de
los mismos en la consolidación de la doctrina en función de la organicidad legal
española52 y el desarrollo de una cultura jurídica que sucesivamente tenderá a
una estructuración sistemática: “La casación española sin códigos se presenta,
en primer lugar, como el terreno de la lucha por la definición y alcance de los
inaprensibles Códigos españoles...”53. Mientras tanto los enardecimientos
primeros que produjeron los intentos de introducción del código se han ido
calmando y evolucionando de manera distinta a las primeras rotundas
oposiciones.
La casación será el elemento que intentará producir una ciencia de la exégesis
sin código, que si bien algo hizo por una conciencia hacia la unidad del
Derecho, poco logró en términos de sistematicidad dogmática.

49 J. DELGADO CASTRO, “La historia de la casación civil española”, cit., pág. 352.
50 J. M. M. Y NAVARRO, Observaciones sobre el recurso de casación en España, Imp. de la
Revista de Legislación, 1860, pág. 7.
51 J. DE CASTRO Y OROZCO, “Exámen de recurso de casación en España”, en Revista de
jurisprudencia: Ciencia.-Literatura.-Variedades, La Habana, 1859, pág. 320.
52 C. PETIT CALVO, “El Código inexistente (I)”, cit., pág. 80.
53 Ibid., pág. 61.

35
Los krausistas intentarían, por su parte, llevar el Derecho al plano de la filosofía
como piedra de toque filosofal sobre la naturaleza de lo humano. Este
transcendentalismo español, no es más que una permuta con Dios. En otras
palabras, todo aquello que representa una cultura jurídica de la descripción, del
regodeo en la grandeza de la razón del legislador.
Este recorrido que hemos visto establece una relación entre código y casación
en la conformación de un pensamiento jurídico tendiente a un sistema jurídico
más articulado. Sin embargo, el reajuste en el plano iusfilosófico viene
operándose con el desarrollo del krausismo español. Para ese entonces el
código ya ha adquirido una fuerza de utopía jurídica, orientado a la unidad y la
sistemática.

D). El krausismo
El krausismo es un fenómeno largamente estudiado por el alcance que ha
tenido para toda la cultura española desde que emergió como movimiento de
élites culturales hasta un asentamiento institucionalizado, sobre todo a finales
del siglo XIX e inicios del siglo XX. Como corriente filosófica se desarrolla con
fuerza casi exclusivamente en territorio ibérico y debe su introducción en
España por la necesidad de un soporte filosófico para la transformador del
status quo anquilosado en un conservadurismo dañino a la sociedad española
en sentido general. El basamento teórico de esta corriente se encuentra en la
obra de Karl Christian Friedrich Krause, quien recrea un sistema mediante el
cual se puede explicar la relación del hombre con Dios a través de la absorción
en Dios, de la naturaleza, el espíritu y la humanidad. La historia según Krause
en un viaje al regreso a Dios, el cual es el fin de todo el progreso. Ni en
Alemania, ni en ninguno de los países que visitó (por aquello de que nadie es
profeta en su tierra), tuvo una acogida consistente, sin embargo, tuvo algunos
importantes discípulos que divulgaron sus ideas en universidades europeas.54

54 Un acercamiento al fenómeno del krausismo español que debe ser tenido en consideración es el

36
Uno de estos discípulos, Heinrich Ahrens publicó en 1838 un Cours de Droit
naturel ou de philosophie du Droit, que tuvo muy buena acogida con tres
ediciones consecutivas en París, una en Bélgica, y otra en Austria. En 1841
este libro fue traducido por Ruperto Navarro Zamorano y prontamente fue
incluido como texto de enseñanza en algunas universidades españolas y
durante ese mismo curso escolar, fue también condenado por la Iglesia
Católica. Señala Gonzálo Capellan de Miguel, profesor de la Universidad de
Cantabria: “La apuntada naturaleza de su pensamiento así como su progresiva
aceptación, que comenzaba a revertir cierta importancia, fue la responsable de
que enseguida los sectores más radicales del conservadurismo español
sintieran esa amenaza y reaccionaran inmediatamente tratando de despretigiar
al krausismo. Los sectores más integristas del tradicionalismo fueron los
principales encargados de llevar a cabo esa crítica. Ello era lógico si tenemos
en cuenta que al krausismo se le identificaba en el plano político con el
liberalismo (condenado en el Syllabus del Pío IX), considerándolo responsable
directo de la revolución de 1868; y en el religioso con el anticatolicismo; y en el
plano social con la secularización de la enseñanza, que socavaba de forma
manifiesta los resortes fundamentales del poder de la Iglesia.”55
La reacción conservadora no dejó de hacer notar su desacuerdo con la obra
que se había traducido al castellano. En 1945 en la revista La Censura,
apareció una reseña de la traducción del libro de Ahrens en dos páginas donde
señalaban que “Así advertimos a los padres de familia que si quieren cumplir
con un deber sagrado de conciencia, y no ser responsables de la perdición de
sus hijos, están obligados a prohibir a estos la lectura y manejo de la obra en
cuestión, como también la asistencia a las aulas donde se explica por texto.”56

realizado por Gonzálo Capellán de Miguel G. CAPELLÁN DE MIGUEL, “La renovación de la cultura
española a través del pensamiento alemán: Krause y el krausismo”, Brocar: Cuadernos de
investigación histórica, 22, 1998.
55 Ibid., págs. 145–146.
56 “COMENTARIO A: CURSO DE DERECHO NATURAL O DE FILOSOFÍA DEL DERECHO.”, La Censura, 10,
1845, pág. 76.

37
No obstante esto, un discípulo y amigo de Ruperto Navarro Zamorano, Julían
Sanz de Rio, se apresuró a visitar a Ahrens en Bruselas, y a partir de allí
madura definitivamente la idea de promover una filosofía que sirviese de base a
una teoría política y de transformación social en España. El obtener Sanz del
Rio, la cátedra de Filosofía del Derecho de la Universidad Central de Madrid,
fue útil para la formación de una generación que estudió la filosofía del Derecho
basada en los ideales que defendía Sanz del Rio.
El proyecto de este autor logra acoger un número importante e ilustre de
seguidores, sobre todo a partir de la traducción de Ideal de la Humanidad para
la Vida. Este grupo asume el krausismo en diferentes esferas de la actividad
social, por lo que el proyecto krausista fue además que una propuesta
filosófica, un proyecto pedagógico que recogió prolíficos frutos. Es el contenido
pedagógico el que permitirá la difusión del krausismo como instrumento de
transformación cultural. Signos de la pronta vinculación con importante figuras
políticas que influyeron de manera positiva en la difusión de los ideales
krausistas los encontramos, por ejemplo, desde la primera edición de la
traducción por Julían del Rio, cuando en su dedicatoria el traductor usa
sentidas palabras de agradecimiento al Ministro de gobernación Pedro Gómez
de la Serna. La articulación del krausismo en la cultura española, representará
la definitiva recepción del pensamiento liberal, soportado ahora por una filosofía
que corresponde con la necesidad española. Un resultado importante de esta
recepción es la posibilidad de encontrar un soporte a la transformación
epistemológica necesaria a las ciencias españolas.
Desde el siglo pasado, se habían ya dado importantes pasos en el sentido de
una búsqueda de aproximación de la cultura española a la iluminación
moderna, aunque en realidad, la excepcionalidad de la figura de Gaspar
Melchor de Jovellanos, no logró el estremecimiento que necesitaban los
espacios académicos y científicos. Es precisamente Jovellanos, quien había
presentado el problema de la ciencia del Derecho desde la citada carta Sobre

38
el método de estudiar el Derecho, cuando al hacer referencia al estudio del
mismo halla su cientificidad porque es “una colección de ideas clara y
distintamente concebidas y ordenadas en nuestro espíritu acerca de un objeto”
con una “clara y distinta percepción, comparación y disposición de las ideas”.57
Aunque el pensamiento de Jovellanos es coherente con el desarrollo del ideal
liberal y el humanismo ilustrado, no sirvió a la transformación que si necesita
España: un viraje en la manera de entender, estudiar y transformar el mundo.
Con el krausismo este instrumento si llega, y llega además desde el Derecho
mismo, a través del estudio de la obra de Ahrens sobre el Derecho natural. A
través de la nueva propuesta se podrá releer el desarrollo de la codificación de
manera más relajada que con anterioridad. Es por ello que la recepción de la
codificación en España opera a partir de dirigir la mirada, no hacia la Francia
modernizadora, sino sobre todo a partir de la introducción de la cultura alemana
a través del krausismo.
El historicismo alemán fue el que brindó el instrumental para la construcción del
sistema de Derecho en España. En la península ibérica no bastaba una
propuesta sólida como el código, pues la tradición del Derecho Foral y Común
vivían de una fortísima tradición, que todavía en la Novísima Recopilación de
1806 daba a un ejército de operadores del Derecho el material para considerar
con vitalidad un Derecho a todas luces caduco. Este ejército todavía a
mediados de siglo será un lastre para transformaciones de envergadura.
De inspiración krausista fue la creación de la Institución de Libre Enseñanza en
1876, por lo cual a muchos krausistas se les comienza a conocer como
“institucionistas”. Este hecho tuvo una repercusión tremenda en cuanto nace de
la voluntad de un grupo de docentes de defender la libertad de cátedra, contra
el modelo canovista58, por lo cual son separados de la enseñanza universitaria.

57 G. M. JOVELLANOS, Obras de Don Gaspar Melchor de Jovellanos, cit., pág. 487.

58 El modelo Canovista, que ve la luz a partir de la restauración de la monarquía de Alfonso XII, hijo de
Isabel II, se puede resumir como un intento conciliador de institucionalización moderna en una
dificilmente modernizable cultura política de raigambre monárquica y católica. Para la educación el

39
Entre los integrantes del grupo de profesores se destacan: Francisco Giner de
los Ríos, Gumersindo de Azcárate, Teodoro Sainz Rueda, Nicolás Salmerón,
Joaquín Costa, Augusto González de Linares, Hermenegildo Giner y Federico
Rubio, entre otros.
Es precisamente en esta experiencia jurídica con base en el desarrollo del
krausismo, en la que se consolida una visión del sistema de Derecho de
procedencia alemana. Las élites culturales jurídicas pertenecientes a estas
experiencias renovadoras estudiarán con atención estas ideas de sistema no ya
en un sentido eolístico quizás como la tradición aristotélica, sino en un sentido
moderno59. La traducción del Sistema del Derecho Romano Actual de Savigny,
pasa del Alemán al Francés a través de M. CH. Guenoux, para llegar al
castellano con los Profesores de Derecho Romano en la Institución Libre de
Enseñanza, Jacinto Mesía y Manuel Poley. 60 La introducción de la traducción
española de Manuel Durán y Bas resulta así mismo un espejo de
preocupaciones que no podemos dejar escapar en este espacio.
“Exponer el Derecho romano actual, no como tratado, sino como sistema, es
conquistar en el terreno científico carta de naturaleza para un principio no
siempre comprendido, y sobre todo nunca doctrinalmente formulado por los
antiguos: el de que el derecho privado positivo desenvuelve un organismo
natural, que toma forma histórica en las diversas legislaciones civiles. Así
considerada esta rama del derecho preséntanse sus partes como instituciones
que tienen también organismo propio, pero dotadas de aptitud para tomar color
compromiso con el conservadurismo representaba esencialmente garantizar la supremacía de la
Iglesia en la educación y el alejamiento de élites disidentes a esta política de la participación en la
vida docente e investigativa a través del Decreto Orovio de 1875. Al respecto ver M. MARTÍNEZ
NEIRA, El estudio del derecho. Libros de texto y planes de estudio en la universidad contemporánea.,
cit.
59 Quiero destacar en este sentido, la oposición entre un sistema del cual es imposible reconocer sus
límites, pues son los límites del saber de Dios, a otro sistema que el hombre estudia y establece sus
límites para conocerlo.
60 Savigny no parece un desconocido en un selecto grupo de juristas españoles, seguramente aquellos
vinculados a la Institución de Libre Enseñanza. En 1869 habia nacido la Comisión española de la
Fundación Savigny en Barcelona. Nota 1 en SAVIGNY, F. K. VON, Sistema del derecho romano actual,
tomo 1, F. Góngora, 1878. pp xviii

40
local y armonizar lo que es de su esencia con lo que caracteriza la civilización
de cada pueblo.”61
El tratamiento del Derecho será entendido entre los krausistas a nivel de
sistema, no como referencia a intrincadas estructuras de Derecho, sino a un
Derecho que es sistema en cuanto se conforma a partir de principios sobre los
que evoluciona una dogmática ius-privatística, base de la ciencia nueva. Esto
es visto como la posibilidad de relacionar el elemento histórico con el racional,
pues “Ahrens señala como uno de los principales méritos de la doctrina de
Krause el que es la que mejor combina la alianza de la filosofía con la historia;
la unión íntima del elemento histórico con el elemento racional”.62
Esta amalgama permitirá una relación entre la exégesis y la dogmática
civilística que potencia la labor doctrinal que desde la casación se realiza.
Para inicios del siglo XX, el krausismo, la Institución de Libre Enseñanza y los
proyectos relacionados eran parte esencial de la vida cultural española,
vinculada a diferentes círculos políticos y a la vida académica misma. Se creó el
Museo Pedagógico Nacional, el Boletín de la Institución de Libre Enseñanza, el
Centro de Estudios Históricos, la Residencia de Estudiantes y la Junta para la
Ampliación de Estudios, esta última planeada para otorgar becas en
universidades extranjeras a los estudiosos españoles. Todas estas experiencias
tuvieron un impacto decisivo en el desarrollo de la cultura jurídica española de
inicios del siglo XX. Una cosa quedó clara en este proceso: poco a poco la
cultura jurídica alemana se convertiría en un referente que será estudiando con
más atención63.
61 MANUEL DURAN Y BAS en, F. K. VON SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, 1, F. Góngora,
1878, pág. xxi.
62 Ibid., pág. xxvii.
63 Podemos por ejemplo hacer un análisis cuantitativo de la cantidad de solicitudes de becas que se
hicieron a la Junta para la Ampliación de Estudios. El resultado es que los destinos para estudios de
Derecho solicitados fueron, primeramente Francia con 70 becas otorgadas, Alemania con 65 becas,
Suiza con 43, Bélgica con 28, Reino Unido con 27, Italia con 19, Estados Unidos con 15 y 2 becas
para Portugal, una sola beca fue dirigida a países latinoamericanos en el año 1913 (Argentina,
Uruguay, Chile y Bolivia). Los datos los obtengo de los Archivos de la Junta para la Ampliación de
Estudios.

41
Para el posterior desarrollo del Derecho procesal se da una cuestión
interesante: Por una parte, la experiencia codificadora francesa, había hecho
una radical escisión entre un proceso civil, atado al código de Derecho civil y
otro penal, atado al código penal. Por otro lado, en la experiencia alemana, el
desarrollo de los estudios de la dogmática jurídica, favorecerá los estudios de
Derecho civil, a partir de los cuales se irradia una ciencia del Derecho
fundamentalmente civilística que tendrá como resultado un estudio del
fenómeno procesal a partir de categorías de esa rama del Derecho.64
Entonces, la unidad del Derecho procesal parecería romperse en la recepción
del Derecho extranjero, si no fuera por los dos elementos analizados con
anterioridad: la educación en un sentido unionista para el Derecho Procesal y la
voluntad de algunos políticos en la unidad del Derecho español. Sin embargo,
el mismo factor que provocaría la fractura del proceso, en su concepción feudal,
también brindaría las herramientas para su re-elaboración, lanzándolo a una
nueva dimensión: la de ciencia jurídica.
En la promoción del pensamiento procesalista nuevo en España, diferente tanto
a la tradición de raigambre feudal como a aquella de la exégesis, todos los
personajes que aparecerán ligados a la promoción del Derecho procesal
durante la década del 20 e inicios de la década del 30 español, están
involucrados de manera cierta y comprometida con el krausismo. Algunos de
estos nombres mantienen una trabazón directa entre desarrollo del

64 Se impone un estudio concienzudo de las historias nacionales con sus relaciones con la circulación de
las corrientes de pensamiento. Enfoques de estudios historiográficos en este sentido han sido
desarrollados sobre todo en algunos países considerados periféricos en la producción de saber
científico (España, Argentina, México). En la cultura española, los antecedentes más llamativos al
respecto los tenemos en los estudios de historia de las ideas de Marcelino Méndez Pelayo. Una
reflexión sobre el flujo de las ideas en el entorno jurídico español no ha sido desarrollado en
profundidad hasta ahora. Estudios semejantes han sido llevados a cabo sobre todo por estudiosos del
pensamiento económico. En tal sentido, resultan interesantes los trabajos del economista Ernest
Llunch alrededor de las “historias nacionales del pensamiento”. En un reciente texto que reúne
algunos ensayos del economista español (quien fuera asesinado por un miembro de ETA en el año
2000) podemos encontrar recientes acercamientos a la propuesta de Lluncs. FUNDACIÓ ERNEST
LLUCH, En la estela de Ernest Lluch: ensayos sobre historia del pensamiento económico, 1a ed,
Gobierno de Aragón, Departamento de Presidencia : Fundació Ernest Lluch, Zaragoza, 2006.

42
procesalismo, y la manifestación krausista mas visible de la época, los
institucionistas, así tenemos a Xiaru y Beceña, considerados unánimemente
pioneros del procesalismo español.
Otros vínculos de los krausistas con el desarrollo del Derecho procesal no son
tan evidentes pues establecen la relación indirectamente, pues inciden en el
desarrollo del Derecho procesal; no en la construcción directa del entramado
conceptual o doctrinal, sino que forma parte de la conformación del entorno
institucional necesario para la aparición, consolidación y finalmente elaboración
doctrinal del Derecho procesal. Así por ejemplo José Castillejo no puede ser
obviado de ninguna historia de las ciencias españolas, (cuestión que toma
cierta relevancia al comprobar que este eminente personaje fuese jurista y
pedagogo) o como veremos luego, figuras más estrechamente vinculadas a la
producción jurídico-doctrinal, pero no relacionadas directamente con el Derecho
Procesal aunque tendrán un peso en el desarrollo posterior del mismo como
Luis Jiménez de Asúa.

1.2. Irrupción del Derecho procesal científico en España.

La ilustración lo quiere convertir todo en ciencia, todo el saber humano es

susceptible de ser una ciencia, toda reunión de conocimiento podría
potencialmente ser una ciencia, y así se hablará del conocimiento como
ciencia. La referencia que hicimos con anterioridad a Jovellanos65 nos trasmitía
la concepción del Derecho como ciencia, pero en un sentido muy dilatado. Poco
a poco, esta pretensión de la ciencia como conocimiento, se amolda a un más
preciso espacio de reflexión, marcado por el establecimiento de métodos
analíticos más sofisticados.
En el Derecho será ciencia aquel saber, en cuanto más que amalgamarse y
superponerse, se comience a sistematizar. Esta misma sistematización, ocurre

65 Ver nota 19.

43
con mucha mayor energía a partir del desarrollo de la exégesis francesa y el
Derecho de conceptos de la escuela histórica alemana. Una nota distintiva
diferenciadora entre estos dos proyectos culturales es, que la doctrina que
emerge del código en el caso francés, estará mucho más subordinada a una
posición contemplativa respecto al objeto de estudio, mientras que la
metodología alemana permitirá un estudio de profundidad mayor.
La “ciencia” del Derecho procesal, llegará a España en un recorrido que tendrá
como principal referente la producción doctrinal italiana, y no precisamente a
partir de la obra de Chiovenda. Antes de la época de primacía absoluta de la
escuela del profesor de Roma, nos podemos percatar que existe ya un
acercamiento a la doctrina italiana de parte de los autores españoles.
En la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Carlos Lessona desde el
año 1895 da a conocer al público de la revista los trabajos “Génesis histórica
del art. 737 del Código Civil Español”, “La institución de los hombres buenos”
(1896), “El duelo en los nuevos estudios y en las nuevas ideas” (1896) y “Los
deberes sociales del Derecho procesal civil” (1897-1898). En 1898 aparecía la
traducción al castellano de la “Teoría General de la prueba en derecho civil”, de
la mano de Enrique Aguilera de Paz y con una introducción de José María
Manresa y Navarro, quien además había sido figura clave en la redacción de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 66 y director de la misma Revista General de
Legislación y Jurisprudencia.
Más adelante en 1914, José María Fábregas del Pilar reseña el primer libro de
Calamandrei: “La chiamata in garantia: studio teorico-pratico di diritto
processuale civile” (1913), donde además se da cuenta del crecimiento de los
estudios de Derecho procesal en la península itálica. Lessona, el procesalista
italiano más conocido ha pasado la batuta del derecho procesal a Calamandrei:
en el artículo que señalé de Fábregas este señala que “El eminente profesor

66 Que dejó de estar vigente cuando es sustituída por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y transforma
de manera radical la impartición de justicia civil española.

44
Carlos Lessona, cuyas obras son tan conocidas y apreciadas por los juristas
españoles, abrió la era de esta renovación del derecho procesal, y a sus
meritísimos estudios han seguido practicados por sus discípulos, entre los
cuales figura el autor de esta obra”67.
Incluso, antes de que el primado de Chiovenda en Italia y luego en todo el
Derecho procesal, fuese un hecho consolidado, el catedrático Tomás Montejo y
Rica ya lo había citado en el discurso leído el 27 de febrero de 1916 con motivo
del ingreso del profesor Montejo en la Real Academia de Ciencias Morales y
Políticas. El discurso que apareció publicado ese mismo año con el nombre de
La función judicial hace especial referencia al célebre ensayo “L'azione nel
sistema dei diritti”. Pero, es a partir de los años 20 del siglo XX donde comienza
a desarrollarse y definitivamente a consolidarse la relación entre los estudiosos
de Derecho procesal españoles e italianos.
Sobre este período es indispensable acudir a los estudios del profesor Manuel
Cachón, profesor de Derecho procesal por la Universidad de Barcelona, quien
ha profundizado en el estudio de la historia del Derecho procesal en su patria a
inicios del siglos XX, y que en la actualidad todavía se encuentra inmerso en
interesantes proyectos. Necesariamente en los próximos párrafos no puedo
sustraerme de estos estudios, de los que haré constante uso.
Sabemos que hay una historia del Derecho procesal, que se encuentra
sólidamente afianzada entre profesores y prácticos, sobre el desarrollo del
Derecho procesal científico a partir del ocaso de la exegética del siglo XIX. Esta
historia tiene como héroe, a Giusseppe Chiovenda que parecería emerger de
las tinieblas68 y propone una revolución para el Derecho procesal a partir de los
principios de oralidad, concentración e inmediación. En esta historia, de la cual
además el mismo Niceto Alcalá-Zamora y Castillo ha contribuido a consolidar y
difundir en idioma español y en todo el continente Americano, se reserva a
67 REVISTA GENERAL DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA, Editorial Reus, 1914, pág. 200.
68 Aún con las referencias que el mismo Chiovenda hace de su deuda con la procesalística alemana del
siglo XIX.

45
Chiovenda el papel de maestro fundador del procesalismo científico italiano,
mientras Calamandrei, Rendi, Liebman y ocasionalmente Carnelutti, se tratan
como discípulos del “Sumo Chiovenda”. 69
No obstante, se habla también de una contra-historia que propone Cipriani en
varios de sus estudios, sobre todo en Storie di processualisti e di oligarchi de
1991 e Il Codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti de 1992.70 En
este caso la historia que Cipriani propone, aparece mucho más cercana a la
naturaleza humana misma, encontrándose con los nexos de intereses,
pretensiones personales, glorias y miserias, por las cuales se consolida
Chiovenda (en oposición a otras figuras como la fundamentalísima de Mortara,)
como “padre” de la escuela italiana de Derecho procesal.
En esta contra-historia cuyo estudio nos lleva a la introducción del Derecho
procesal en España veremos que a todas luces, Calamandrei parecería haber
preparado una “operación historiográfica” para un lanzamiento por todo lo alto
de una escuela italiana de Derecho procesal. Esta interpretación no pretende
deslucir el fundamental papel de los procesalistas italianos, ni la centralidad y
valía de la figura de Chiovenda, pero que será sin dudas potenciado a partir
sobre todo de la obra del mismo Calamandrei.
Sabemos que al menos desde 1924 existen relaciones entre el profesor de
Derecho procesal de la Universidad de Barcelona, Xirau y el de Firenze,
Calamandrei. La relación entre ambos al parecer nace a partir de una carta que
dirige el profesor Florentino al Barcelonés en agradecimiento de una reseña a
La Cazzione Civile. En esta carta Calamandrei señala:
69 En muchos escritos de Niceto durante su vida de procesalista confirma esta história, pero quizás
cuando quedará definitivamente expuesta en un hilo conductor coherente de inicio a fin es en
Estudios de teoría general e historia del proceso este material de 1974 reúne en un solo volumen
mucha e importante información sobre la evolución del Derecho procesal. Sobre todo ver el capítulo
que titula “Momentos, figuras, preocupaciones y tendencias del procesalismo italiano” pp. 501-546.
N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972),
Dirección General de Publicaciones, Universidad Nacional Autónoma de México, Mexico 29, D,F.,
1974.
70 F. CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi, Giuffrè Editore, 1991; Il Codice di procedura
civile tra gerarchi e processualisti, Edizioni scientifiche italiane, 1992.

46
“Sono veramente lieto di essere entrato in rapporti personali con un collega
spagnolo che si interessa di argomenti processuali; e mi permetto di inviarLe a
parte altri miei lavori giuridici e di farle mandare in omaggio i primi numeri della
‘Rivista di diritto processuale civile’, di cui sono radattore capo. Avrei molto caro
se noi potessimo stabilire uno scambio di collaborazione scientifica; per
esempio io sarei lietissimo di pubblicare nella mia Rivista un Suo rendiconto
sulle condizioni attuali del processo civile in Spagna e sulle riforme giudiziarie
recenti, imminenti o sperate”71.
Efectivamente en 1925 apareció en la Rivista di Diritto processuales civile, el
artículo “Le condizioni attuali del processo civile in Ispagna”72 Al año siguiente
apareció en Español, la traducción de “Troppi avvocatti” por Xiaru (que había
sido publicada anteriormente en 1921).
Para la aparición de la traducción de “La condanna nelle speza giudiziali”,
ocurre un hecho singular, y es la aparición en la contraportada del libro, de un
retrato de Chiovenda que no era público, ni lo fue hasta muchos años
después.73 Es muy probable que este retrato fuese facilitado por el mismo
Chiovenda, que el mismo Xirau hubo de conocer por mediación de Calamandrei
en una visita a Siena.
Sabemos también que en 1928, Chiovenda en algún momento hizo solicitud
formal para poder visitar España para impartir unas conferencias de Derecho
procesal en la Universidad de Barcelona, y sabemos también que esta solicitud
fue desestimada y las conferencias no se efectuaron. 74
En 1932 Xirau emprende un proyecto pretencioso, con una Revista Jurídica en
la Facultad de Derecho de su universidad que aunque de poca duración (solo
llegó a existir hasta 1934), puso de relieve la voluntad de actualizar los estudios

71 P. CALAMANDREI, Lettere 1915 - 1956, La Nuova Italia, 1968, págs. 204–205.

72 J. XIRAU PALAU, “Le condizioni attuali del processo civile in Ispagna”, Rivista di diritto processuale
civile, 1925.
73 F. CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi, cit.
74 M. CACHÓN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit.,
pág. 286.

47
del Derecho en la península. En esta publicación aparecerán trabajos de
Chiovenda e incluso de James Goldschidth que se encontraba también
implicado en estudios de Derecho procesal junto a los jóvenes procesalistas
Leonardo Prieto-Castro y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. El mismo
Calamandrei, quien publicó "La condemna" en Catalán, en el primer número de
esta revista pp. 5-19, apareciendo por lo tanto el artículo primero en Catalán
que en Italiano, pues la obra será presentada en Italia algunos meses después
en Studi in onere de Federico Cammeo.75
Con Xirau aparece para la historia del Derecho procesal en España una
consideración propuesta por Calamandrei que será clave para la construcción
de aquella historia ortodoxa del Derecho procesal italiano. El mismo
Calamandrei señala que "quello che mancava prima di Giusseppe Chiovenda
era il sistema76". y Xirau confirmará en la introducción de La condena en costas:
"Lo que se debe a Chiovenda es la elaboración del sistema." 77

1.3. Debate italiano sobre la unidad del Derecho procesal con

limitada repercusión en España.

Mientras la escuela italiana de Derecho procesal definitivamente ha extendido

su marco de influencia mucho más allá de sus fronteras, al interno del nutriente
entorno italiano, los debates doctrinales sobre la materia, mantienen un vigor
que enriquecerá aún más las reflexiones sobre la ciencia del Derecho procesal.
Una cuestión tratada en el período y que será de sumo interés para la próxima
evolución de la construcción de una teoría general del Derecho procesal, es el
tema de si constituye el Derecho procesal una rama única del Derecho o son
varias ramas que se ajustan a una principal con la que se vincula de manera
75 VARIOS, Studi in onore di Federico Cammeo, A. Milani, 1933.
76 P. CALAMANDREI, Opere giuridiche: Problemi vari e ricordi di giuristi ; Arringhe e discorsi di
politica legislativa, vol. X, Morano, 1976, pág. 46.
77 J. CHIOVENDA, La condena en costas, Librería General de Victoriano Suárez, 1928, pág. 13.

48
directa. Dicho en otras palabras, la construcción de una ciencia del Derecho
procesal dependería de una determinación de un valor particular otorgado
como rama que posee todos aquellos elementos por los cuales el estudio del
Derecho procesal podría ser reclamado como una ciencia particular.
En realidad esta cuestión tiene antecedentes que se remontan a una época
anterior a esta que estudiamos, teniendo que ir a urgar en la gestación
institucional de la unidad de Italia. En la obra del profesor Matteo Pescatore
vamos a ver un interesante paso en el sentido que nos interesa. Pescatore,
involucrado de manera definitiva en el diseño institucional del país desde 1864
propone la obra “Sposizione compendiosa della procedura civile e criminale”,
que no solo resultará la más “compendiosa” de su tiempo, sino que en este
volumen se manifiesta una voluntad sistémica alrededor del fenómeno del
proceso, que no corresponde con el entorno imperante entre los procesalistas
que en la época publican. Esta voluntad sistematizadora hallará eco luego en
un curso de Derecho procesal que el profesor imparte en Torino.
Sobre el empeño sistémico, Pescatore nos señala en otro libro “Lógica del
Diritto”, un recorrido que nos da la señal de una transformación sobre la
construcción del sistema al interno del Derecho procesal. En un pasaje que nos
dibuja la cuestión que se está analizando, Pescatore nos señala:
“Chiedere alla metafisica le prime nozioni sull'organismo morale e giuridico, e
con queste nozioni studiare il diritto, non quale si concepirebbe con falsa
astrazione in uno stato che non esiste e non può esistere, ma quale realmente
governa gli uomini e le Società: decomporre il diritto ne' suoi elementi primitivi,
considerarne l'ufficio e il modo di azione nelle varie sfere che esso governa: e
nella sfera della vita civile distinguere l'elemento giuridico razionale, l'elemento
giuridico positivo, e il vero rapporto che unisce e contempera i due termini:
separare nella giurisprudenza la scienza dall'arte, segnare il limite in cui la
scienza finisce e l'arte incomincia, stabilire il principio scientifico qual supremo
regolatore dell'arte, e a questo fine costruire un sistema compiuto coi principii

49
del gius comune, ossia della ragion giuridica naturale, in cui sia data a priori la
soluzione di tutti i casi giuridici - tali sono gl'intendimenti della logica del diritto. 78”
Esta descomposición en principios generales, en abstracciones jurídicas que
permiten racionalizar el sistema, viene (y así mismo nos lo recuerda a cada
instante Pescatore,) no solo del pensamiento de Kant, sino de Victor Cousin.
Con ello se pretende otorgar cientificidad al Derecho a partir de su vinculación
con la filosofía, pues resultaría la filosofía la única que podría otorgar categoría
de ciencia al saber.
Pescatore quien conoce la obra de Savigny, no comparte su ideario y así nos
dice:
“Incominciare lo estudio del diritto da quello del diritto Romano credo sia un
fatale errore. Bisogna prima conoscere il sistema, le forme, lo spirito, il linguagio
del diritto nello stato attuale: e con tali cognizioni risalendo al diritto Romano,
bisogna seguirne pazientemente il processo logico, e ad ogni fase, e in ogni
parte tradurre le forme, le idee, il linguagio romano nelle forme, nelle idee, il
linguaggio romano nelle forme, nel linguaggio corrispondenti del diritto
moderno, raffrontandose così ad una ad una le istituzioni che si
correspondono”.
Luego con Luiggi Mattirolo, sobre todo a partir de su Trattatato di Diritto
Giudiziario, se logra un alejamiento aún mayor de aquella idea por la cual el
Derecho procesal era arte y ciencia. Con Mattirolo la exegética logra imponerse
en el paradigma de producción doctrinal, quedando esta obra como referente
indiscutible de los estudios del Derecho vinculado a las actuaciones de los
tribunales. La asimilación de la moda doctrinal francesa, permitirá que aquella
institución de la acción identificada completamente con el derecho, se
transformará en una “qualità inerente al diritto”.79 Esto además permite la
entrada del Derecho procesal desde la excegética campo de las ciencias

78 M. PESCATORE, La logica del diritto, 2 ed, UTET, Torino, 1883, pág. 5.

79 L. MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 1902, pág. 21.

50
jurídicas, por vía diferente a aquella acción rodeada de antecedentes históricos
que se desarrolla en Alemania. Esta experiencia de concepción unionista en
Italia, no parece tener un desarrollo que cuajase de manera definitiva en la
literatura especializada, pues solo primaría el estudio de la leyes procesales
que nacían distanciadas entre sí desde su misma promulgación. Quizás otra
historia hubiese sido, si los códigos modelos de entonces hubiesen nacido con
una vocación unionista.
La próxima propuesta que comprende una construcción unionista alrededor del
Derecho procesal, emerge a partir de la idea de la unidad de la jurisdicción, con
Mortara como su más importante defensor. Esta posición es sobre todo
expuesta a partir de su obra Lo stato moderno e la giustizia pero
definitivamente expuesto en su Commentario del Codice e delle Leggi di
Procedura Civile. Al respecto nos recuerda el profesor Massimo Meccarelli que
la obra de Mortara a pesar de la apariencia de corte práctico-descriptívo de
comentario al código, se trata en realidad de un momento en el cual es
formulada una teoría general del derecho y del sistema jurídico. La reflexión del
profesor Meccarelli nos lleva a asumir como base de esta construcción
sistemática el ordenamiento jurídico visto desde el problema constitucional de la
justicia, y por lo tanto la necesidad de la afirmación de la unidad de la
jurisdicción.80 En esta concepción la función jurisdiccional como centro del
Derecho procesal, no se pondrá una distinción entre procesos distintos de
manera esencial, pues la jurisdicción, la base de la impartición de justicia, es
única.

80 Sobre este tema y del mismo autor hay dos textos que deben ser consultados: M. MECCARELLI, Le
Corti di Cassazione nell’Italia Unita: Profili Sistematici e Costituzionali della giurisdizione in una
prospettiva comparata (1865-1923), A. Giuffrè, Milano, 2005. y el material que aparece en el número
36 del año 2007 de los Quaderni Fiorentini. M. MECCARELLI, “Giuridizione penale e legalità nel
pensiero di Lodovico Mortara.”, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno.,
36, 2007. El profesor Meccarelli, que se ha ocupado con detenimiento en el tema de la casación
italiana entre el siglo XIX y el XX, ofrece rica información no solo sobre las repercusiones fácticas de
los fenómenos que estudia, sino que nos deja abundante instrumental para poder razonar sobre esta
experiencia para la Italia liberal.

51
Las condiciones para las reflexiones entre los procesalistas sobre la unidad o
diversidad del Derecho procesal se están sentando con rapidez y en 1906,
aparece publicada la prolusión Il diritto pubblico e il privato nel nostro attuale
processo civile81 del profesor Luigi Ferrara. En este escrito se confirma el valor
de Mortara en la consolidación de la naturaleza de Derecho público del proceso
además de hacer evidente la recepción veloz de la procesalística alemana en
Italia. Esta recepción no es nueva y ha ido calando poco a poco entre algunos
de estos procesalistas, sobre todos aquellos cercanos a los estudios del
Derecho romano, como el mismo Chiovenda. El gran debate sobre la unidad o
diversidad del Derecho procesal (esencialmente entre el Derecho procesal civil
y penal), comenzará apenas dos años después del artículo de Ferrara.
La chispa de esta experiencia prende cuando en la primera página de los
Elementi di procedura penale, el profesor Luigi Lucchini se ha apurado en
señalar que “Al diritto penale, quindi, fa riscontro una procedura, nello stesso
modo che una procedura fa riscontro al diritto civile” y para asegurar que “Nè,
altronde, si posson dire per anco ben definiti i confini delle due scienze, che si
contendono ancora la spettanza di uno o altro soggetto.”82 Pero es la propuesta
de Agostino Diana, la que por primera vez presenta desnuda la situación de la
unidad del Derecho procesal desde el mismo título de un ensayo, cual si
proclama se tratase. Efectivamente tras “L'unità del processo e della dottrina
processuale” de 1914, Diana se aventura contra los estudiosos de disciplinas
procesales, diferentes a los cultores de la misma, desde una tradición civilística
pues declara la superioridad de esta, para representar la guía de los estudios
81 L. FERRARA, “Il diritto pubblico e il privato nel nostro attuale processo civile.”, Il Filangieri, 1905.
Este trabajo conoció una segunda edición solo algunos meses después como un folleto separado,
editado por Società editrice libraria de Milano. El trabajo es sumamente interesante pues nos ofrece
una mirada del Desarrollo del Derecho procesal italiano en un momento germinal y cuando no está
consolidada la leyenda de Chiovenda, por lo cual puede constituir una referencia sobre como se
presenta al estudioso del tema procesal, el hilo conductor de una ciencia del Derecho
pre-Chiovendana. De cualquier manera, Chiovenda mismo permanece desde entonces muy presente
pues ya se conocían sus trabajos esenciales de entonces, que son citados como referente de autoridad,
en ocasiones para confirmar valoraciones de Mortara.
82 L. LUCCHINI, Elementi di procedura penale., G. Barbèra, Firenze, 1908, pág. 1,2..

52
procesales. La tendencia a proclamar el Derecho procesal desde una óptica
civilística como superior, se acrecienta, con el visto bueno de un ya reconocido
Chiovenda, a un artículo de G. Battaglini de 1915 con título Diritto penale y
política criminale83. Que se apurasen los procesalistas que se dedicaban al
Derecho procesal civil a reclamar un espacio preponderante no puede resultar
extraño cuando en este mismo momento, se vive una crisis sobre la
cientificidad del Derecho procesal civil. 84
La clave del éxito de la propuesta unionista, está en la amalgama entre los
presupuestos mortarianos más valiosos a la tradición científica del Derecho
(aquella sistemática) y la doctrina chiovendana de rigor dogmático,
considerando un transfondo liberal que soporta el intento de lograr una
modernización italiana. La afirmación anterior incluso alcanza más valor cuando
en el marco de esta experiencia sistematizadora, una violenta respuesta
contestaria llegaría de Florian.85
Pues bien, el antecedente penalístico a la respuesta de Florian tendrá su base
inmediata anterior en la obra de Ubaldo Pergola “L'istruttoria del processi
penali.”86 en la que reconocería una unidad de método pero que, el
desmesurado uso de conceptos civilísticos al interno del proceso penal,
produce “la artificiosa trasfigurazione” de conceptos civilísticos al límite de la
absorción o la subordinación a aquella. Con las reflexiones de Pergola, nos

83 G. BATTAGLINI, “Diritto penale e politica criminale”, Rivista Penale, vol. LXXXI, 1915.
84 F. CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi, cit., pág. 94 y siguientes.
85 Cuya manifiesta adhesión a la tradición penalística positivista, permitirá una encuadratura coherente
en ella (no perfecta, pues no es un fenómeno equivalente el positivismo penal y la política penal
fascista, aún cuando sirva aquella a la política de esta). Al respecto recordemos la exclusión de
Norberto Bobbio de la existencia de una cultura fascista, cuestión que comparte de manera general
Ferrajoli con la distinción de la necesaria construcción del sistema institucional fascista que
indiscutiblemente se levanta al unísono del poder político, pues no se puede divorciar política y
derecho. Sin embargo el punto distintivo de la producción de “iniciativas o empresas duraderas e
históricamente relevantes” no se lo podemos achacar al fascismo sino a la particular manera en la que
se presenta el desarrollo de la experiencia fascista italiana, donde la tendencia técnica-jurídica logrará
una integración al interno del sistema político, siendo en realidad estos (con palabras de Pietro Costa)
juristas-juristas, los que con mayor fuerza enriquecerán el panorama doctrinal del Derecho en la época
fascista.
86 U. PERGOLA, L’Istruttoria dei processi penali secondo il nostro codice di procedura penale, 1922.

53
damos cuenta que asistimos a la expresión de aquella penalística civil que el
profesor Sbriccoli llamaba la atención.87 Con aquel llamado de Diana, se
acercaban peligrosamente los civilistas a pensar en el Derecho procesa penal,
en un contexto en el que la scuola italiana de Derecho positivo, a pesar de su
definitivo éxito, también comenzaba a ser criticada raigalmente, y la
pandectística alemana se desarrollaba cada vez con más fortaleza.
Quizás se deba esta centralidad de la figura de Florian en este debate a la
energía con la que desde Principi di diritto processuale penale, se opone a la
extraña invasión civilista, pues representaron sus palabras la más acusada
oposición a dicha unidad. Todavía hoy Florian es invocado como el más feroz
opositor a una teoría unitaria del Derecho procesal.
El sentido que marca esta discusión es la expresa voluntad y preocupación, de
consolidar de manera científica el Derecho, que se logrará solo a través del
tecnicismo jurídico.

1.4. El camino hacia una teoría general unitaria del Derecho

procesal en España, más allá de los procesalistas.

El procesalismo italiano, será esencialemente un procesalismo civilístico, y será

luego civilística la recepción del mismo en España. Esta es esencialmente la
idea que podemos hacernos de todos los estudios al respecto. Los más
interesantes estudios sobre el tema los podemos buscar en los recorridos
históricos que nos proponen los profesores Franco Cipriani, Juan Montero
Aroca y Manuel Cachón.
El desarrollo de una teoría general unitaria del Derecho procesal, como ciencia
no está muy claramente delimitado en la propuesta de sistematización que llega
desde el tecnicismo de la dogmática civilística. En realidad esta cuestión no
forma parte del las preocupaciones doctrinales de los civilistas, que estudian el
87 M. SBRICCOLI, “La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nell’ Italia unita.”, en Storia
del diritto penale e della giustizia, vol. II, Giuffrè Editore, Milano Italy, 2009, pág. 539.

54
Derecho desde un sistema conceptual que trata de lograr cada vez más en la
hermeticidad, y la sistemática. Esta hermeticidad será la que logrará en última
instancia la creación del sistema mismo.
La construcción de una teoría general unitaria del Derecho procesal en España,
pasará por una formación más bien ecléctica del mismo, en un sentido bien
extenso de la palabra, y no quedará circunscrita a la sola recepción del
procesalismo italiano. Algunos de los elementos que hemos estado viendo
hasta aquí, son parte de ese recorrido que de alguna manera modela una
elaboración sistemática del mismo Derecho procesal de forma distinta a la de
esa dogmática civilística que va de la mano del estudio de la relación
jurídico-procesal o la teoría de la acción.
De Niceto Alcalá-Zamora y Castillo es la primera propuesta de una teoría
general unitaria del Derecho procesal en lengua castellana. Para poder tener
elementos más cercanos a cómo se llega a una exposición de este tipo, vamos
a profundizar en algunas cuestiones formativas del joven estudioso, quien a
todas luces, tiene como objetivo, obtener una cátedra universitaria.
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo obtuvo su doctorado en Derecho en el año
1928 con una tesis con el tema “El desistimiento espontáneo y el
arrepentimiento activo”88. La tesis fue dirigida por Luis Jiménez de Asúa, una de
las figuras más carismáticas de la penalística española de todos los tiempos y
cuyos aportes al Derecho penal español son todavía llamados con insistencia
por una doctrina que se empeña en tomar sus obras como importante
referencia. Luis Jiménez de Asúa, no resultará acaso un paréntesis de poca
importancia en el pasaje español de la procesalística científica y aún cuando no
he encontrado en ningún lugar una referencia a la cuestión que propongo, no
me parece descabellado hacer esta relación.
Según consta en los documentos referentes a Luis Jiménez de Asúa en los

88 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, El desistimiento espontáneo y el arrepentimiento activo., Colegio

Nacional de Sordo-Mudos y de Ciegos de Madrid, Madrid, 1928.

55
archivos de la Junta para la Ampliación de Estudios, sabemos que el profesor
estudió en Francia, Suiza y Alemania. Terminados sus estudios en París, se
trasladó el 2 de Enero de 1914 a Ginebra. En Suiza profundizó estudios de
Doctrinas del Derecho penal y codificación. Allí cursó Derecho penal con el
Profesor Alfredo Gautier, siguió un curso sobre "Imputabilidad" con el docente
M. Paul Logoz y otro de M. Sottile, sobre "Legislación penal comparada". Tuvo
ocasión también de estudiar Psicología (principalmente Psicología infantil) con
el profesor Claparède. Señala el mismo Asúa que consagró gran parte de su
tiempo “a trabajar en la Biblioteca anexa a la Universidad, rica en obras
jurídico-penales y donde se encuentra abundante material.”
En su estancia en Ginebra terminó su trabajo sobre "La recompensa como
prevención general. El Derecho Premial". Señala que dedicó preferente
atención al estudio del antreproyecto de Código penal federal guiado por los
profesores Mercier, Thormann, Zürcher y Haffer. De regreso en Alemania se
trasladó a Berlín y asistió a los cursos del profesor James Goldschmidt y trabajó
al lado del Profesor von Liszt.
La experiencia con Franz von Liszt será fundamental para Asúa, pues lo
acercará mucho a una idea que resultará tan llamativa a Asúa que la lleva
consigo a España para recibir aplausos por ella. Esta propuesta que tanto eco y
glorias le ganó se trataba del texto que presenta a la Junta para la Ampliación
de Estudios como resultado de su estancia de investigación en el estranjero:
“La unificación del Derecho Penal en Suiza. El Derecho Penal del porvenir”.
Este texto posee una importante carga en cuanto representa la solución de
Asúa para dar a conocer un intenso trabajo que se está llevando a cabo en un
contexto Europeo por la unicidad del Derecho penal a través de la Unión
Internacional del Derecho Internacional. Sin pretender una profundización en el
estudio del rol de la Unión en el desarrollo de la cultura jurídica española,
cuestión por demás, que excede con creces el espacio del tema del que nos
preocupamos, sin lugar a dudas hay unas cuestiones que no pueden pasar

56
desapercibidas. A partir del año 1914, se trazó el programa de trabajo de la
asociación para, según declaran, los venideros próximos 20 años. En el primer
punto de los acuerdos señalan que se preocuparán por: “como debe, en
principio, ser reformado el procedimiento penal para adaptarlo al contenido del
derecho penal moderno”...
Claro que esta unidad del Derecho penal de la que estamos hablando no es la
misma unidad del Derecho procesal penal de la cual se habla por esos días en
Italia. El esfuerzo unionista de von Liszt, no irá encaminado a la consolidación
científica del Derecho penal por la vía de una dogmática jurídica, sino que será
el concepto de “fin” en el Derecho penal el que otorgará una suerte de
herramienta sobre la cual construir un especial sistema distinto a aquel técnico
de la dogmática. Aquella unidad del Derecho penal está orientada en un sentido
eminentemente práctico para el estudio comparado:
“L'Union internationale de droit pénal, avec la vigueur de sa jeunesse et son
ardeur au travail, pouvait-elle rencontrer une tâche plus belle et plus grande
que d'essayer de faire, pour le droit de tons les pays d'Europe, ce que M.
Stooss avait entrepris et déjà parachevé à cette époque, dans la partie la plus
difficile, pour les cantons de la Suisse? Quand même notre but éloigné n'était
pas l'élaboration d'un Code pénal européen (j'espère pouvoir démontrer que
cette idée n'est point une utopie ainsi qu'elle pourrait le paraître à première
vue), une étude comparative du droit pénal de l'Europe, prise en elle-même,
devait être d'une valeur inestimable pour quiconque dans la sphère d'action
duquel rentre le droit pénal. Non seulement pour le législateur, appelé â donner
à son peuple un nouveau Code pénal national et qui à cet effet voudrait mettre
à profit tous les progrès et expériences faits dans d'autres pay”89.
Luego veremos que ideas tan lejanas sobre unidad alrededor del Derecho, en
España hallan una amalgama que perdura hasta nuestros días.
Debemos tener presente que resultará para el joven profesor Luis Jiménez de
89 F. VON LISZT, La législation pénale comparée, O. Liebmann, 1894, pág. XII.

57
Asúa aquella unidad del Derecho penal, una experiencia que se transformará
en vocación entusiasta90. No debería ser extraño que en fecha tan temprana
como los años 20, o sea en fecha reciente de haber participado de aquella
experiencia junto al profesor von Liszt, la propuesta del “Derecho penal del
futuro” formase parte esencial de sus exposiciones docentes. Esto quiere decir
que durante el tiempo en el que el profesor Asúa enseñaba en su cátedra de
Madrid, todavía muy cercana a su experiencia con el profesor Von Liszt, el
jovencísimo Niceto Alcalá-Zamora y Castillo recibía las lecciones de quien sería
su profesor guía.
Para esa fecha, la difusión de la obra de una figura principalísima de la Scuola
como es Florian es a todas luces importante entre los penalistas españoles.
Una idea de esta situación lo podemos constatar en las traducciones que se
vierten al castellano de materiales y libros del mismo Florian, quedando
constancia de ello al menos en las siguientes obras: Teoría psicológica de la
difamación: Estudio sociológico-jurídico, 1902; De los hechos punibles y de las
penas en general, 1919; Tratado de derecho penal, 1919; Parte general del
derecho penal, 1929.
Al mismo tiempo que Luis Jiménez de Asúa vive la experiencia en la que entra
en contacto con el profesor Franz Von Liszt, en España se está difundiendo el
pensamiento de la Scuola Italiana di Diritto positivo. Muchos importantes
materiales de la Scuola circularán en los ambientes académicos españoles,
sobre todo a partir de algunos Bolonios que regresaban de estudiar del colegio
Florentino. De cualquier manera, la recepción de la Scuola positiva italiana se
caracteriza por el carácter heterogéneo de la misma. La recepción en territorio
ibérico de la scuola, vinculada esencialmente a los estudios criminalisticos,

90 A Luis Jiménez de Asúa lo encontraremos con gran dedicación trabajando junto con el profesor
argentino Francisco Carsi Zacarés y luego con el chileno Eduardo Novoa Montreal en la elaboración
del primer código penal tipo latinoamericano a partir de 1962. En aquella ocasión, los objetivos de
dicha unificación del Derecho penal latinoamericano, no se alejaba al menos en cuanto a su
enunciación a lo que se había plasmado en la Unión Internacional de Derecho Penal por Liszt.

58
encontrará especiales circunstancias que influirán en un proceso de recepción,
adaptación y adecuación a las necesidades españolas. Tengamos presente,
como ejemplo sintomático, que la figura que es generalmente reconocida como
fundamental difusor de la Scuola en el ambiente académico ibérico, Pedro
Dorado Montero, al regresa a España de su estancia en el colegio de los
Bolonios, trae consigo la impronta de aquella scuola italiana, que se hallará en
medio de la fortísima influencia que está ejerciendo el krausismo en la vida
académica, cuestión que permitirá dirigir la mirada no solo al marco italiano,
sino la búsqueda de otros horizontes y esto es lo que ocurre sobre todo con
una figura muy cercana a Pedro Dorado Montero que es Constancio Bernaldo
Quiróz quien no solo analiza críticamente la Scuola, (restando valor a los
planteamientos antropométricos), sino que será quien apoya al profesor Asúa
para que vaya a hacer sus estudios en Alemania y Austria, confiando quizás
que se trata de un carácter y personalidad que podría influir mucho en la
renovación de los estudios españoles.
En efecto, ya cuando el muy joven Niceto Alcalá-Zamora y Castillo concluya sus
estudios de grado en la Universidad Central, este amasijo de teorías e
idealizaciones, conforman un núcleo de lo más revolucionario de la penalística
italiana, pero al mismo tiempo, se está asistiendo a una recepción crítica de
todo este pensamiento en el que la amalgama con otras tendencias, no
resultará una cuestión extraña. En ese entonces ya Alcalá-Zamora y Castillo es
un estrecho colaborador del profesor Asúa. El vínculo de Niceto con Jiménez
de Asúa y los más importantes miembros de aquella renovación penalística
española no solo se expresa en hechos particulares, (como ser llamado a
colaborar de manera cercana, no solo en la cátedra, sino además en la
Comisión Jurídica Asesora,) sino que luego de comenzar la larga diáspora
española posterior a la guerra civil, encontraremos muchos signos de los
vínculos entre estos estudiosos que no se desvanecerían. La mayoría de estos
personajes, entrarán en desgracia por sus filiaciones políticas al ser

59
simpatizantes o parte activa del bando perdedor de la contienda de la Guerra
Civil Española. Será Luis Jiménez de Asúa, quien gestionará para Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo (y por ende, contribuyendo al socorro del depuesto
Presidente de la República,) la posibilidad de ser parte del Instituto de Derecho
penal en Buenos Aires, que será la residencia de toda la familia Alcalá-Zamora
por un buen tiempo. Luego Alcalá-Zamora y Castillo partiría hacia México, por
la propuesta de ser parte de un muy interesante proyecto que nacía en aquel
momento: el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.91. Volviendo a la
década del 20 del siglo XX, podemos afirmar que en ese entonces, el profesor
Jiménez de Asúa, había identificado a Niceto, como un alumno con particulares
aptitudes y lo tenía como su discípulo.
El primer interés de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo fue por la penalística como
él mismo nos señala: “Mi vocación inicial fue la de penalista, según revela mi
tesis doctoral acerca de “El desistimiento espontáneo y el arrepentimiento
activo” (1928), tema que me fue sugerido por mi inolvidable maestro y director
de ella Luis Jiménez de Asúa”92. Este interés fue prontamente reemplazado por
el Derecho procesal. Este reemplazo se debe a la voluntad expresa de
alcanzar una cátedra universitaria dadas “las mayores perspectivas que con
vistas a unas oposiciones relativamente próximas ofrecían el Derecho procesal,
me llevaron a orientarme hacia él”93.
Algunos años más tarde Niceto recordaría la estrategia que debió adoptar para
poder obtener aquella cátedra señalando que la vía para el acceso a su cátedra
era la de emprender el camino a través de la escritura de monografías. El sabía
que el camino de las referencias, y la guía de algún profesor del ramo, para él
estaban selladas y la presentación de publicaciones, ya en ese entonces

91 Allí se radicaría hasta su regreso a España ya en pleno tránsito a la democracia.

92 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), 2,
Dirección General de Publicaciones, Universidad Nacional Autónoma de México, Mexico 29, D,F.,
1992, pág. I.
93 Ibid.

60
formaba parte de los requerimientos formales que podían ser exigidos para el
acceso a la cátedra universitaria.
A todas luces decidirse por el Derecho procesal, resultaba la opción más
inteligente para quien pretendiera acceder a una cátedra universitaria española
pues en la asignatura existía de manera general un número elevado de
profesores de edad avanzada, que seguramente necesitaría un próximo
remplazo generacional. Producto de esta situación, ya había podido acceder a
la cátedra, por ejemplo, un personaje tan representativo e importante como
Francisco Beceña, el cual aún perdiendo un concurso para ocupar una cátedra,
la obtuvo sin problema en las segundas oposiciones. Incluso, había una cátedra
de Derecho procesal que llevaba largos años sin ser ocupada por nadie. Esta
cátedra que al parecer a nadie gustaba quizás por lo periférica respecto a la
centralidad de Madrid, Barcelona, o Salamanca, era la cátedra de la
Universidad de Santiago de Compostela la cual había sido ocupada por un
período de aproximadamente 30 años por Luis Zamorano Carrete, quien
falleció en 1918 siendo profesor en activo de su respectiva cátedra. A pesar de
haberse declarado un concurso de traslado para ocupar la plaza, nadie
pretendió el puesto del profesor anterior y se abrió entonces el mecanismo de
las oposiciones para ocupar la vacante. Así es como Matías Domínguez
Ballarín, resultó el ganador de unas oposiciones donde además había
participado el nombrado Beceña que obtuvo 2 votos contra los 3 que obtenía el
ganador. Por Real Orden de 10 de abril de 1921 fue otorgada la cátedra a
Domingues Ballaría, que solo permaneció en su cátedra por pocos meses, pues
por concurso de traslado, se mudó a la universidad salmantina. Desde aquella
fecha la cátedra se encontraba vacante todavía en los primeros días de 1932.

61
1.5. Una cátedra como meta y una idea por defender; la
preparación de Niceto para obtener la cátedra de Derecho
procesal de Santiago de Compostela.

Es por eso que un año después de haber obtenido el Doctorado en Derecho en

1928, ya comenzará Niceto Alcalá-Zamora y Castillo a publicar distintos
trabajos especializados en el tema procesal.
Sobre la manera en la que se produce la consolidación de la formación
procesalistas de Niceto, no podemos hallar muchos elementos sino es a través
de sus escritos, pues no he encontrado ninguna referencia a simpatías
académicas o relaciones con otros colegas que se dedicaran a la disciplina. En
1929 aparecerá la primera publicación de Niceto en la Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, se trata del artículo Lo que debe ser el Ministerio
Público. Este primer material de Niceto, está muy en sintonía con un trabajo
anterior de Beceña que había publicado el mismo 1929: Magistratura y Justicia.
Para el próximo año Niceto presenta en dos entregas “Los recursos en nuestras
leyes procesales” en la Revista crítica de Derecho Inmobiliaria, este trabajo, se
puede tener como un importante momento de la formación procesalística de
Niceto, pues por el tema de los recursos, pasará aquella institución que vimos
que es la casación española, en la que dará el espacio a la exégesis sin código
y, el tema del estudio de los recursos en la legislación española. Este último
tema resulta muy interesante en es sentido de constatar el nivel de dispersión
doctrinal, normativa, y falta de sistemática en los estudios del Derecho procesal
español.
Ese mismo año aparece el primer libro de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo
escrito a cuatro manos con el padre. El hecho de publicar un libro junto con el
padre, seguramente tendrá alguna repercusión en el ambiente académico, pues
Niceto Alcalá-Zamora y Torres (el padre) es una figura pública de visibilidad
absoluta, y el año sucesivo será proclamado primer presidente de la Segunda

62
República española. Creo que esta sola situación ya va a garantizar de por si,
que Niceto Alcalá-Zamora y Castillo sea un joven al menos un poco más visible
que el resto de sus contemporáneos, cuestión que se pondrá de relieve con
posterioridad cuando el mismo Niceto no obtendrá la mayoría de los votos en
las oposiciones cátedras de la Universidad de Zaragoza. La cuestión de cuan
conocido fuese por ese entonces el joven Niceto, puede resultar de interés para
la valoración de cómo se percibió posteriormente aquellas oposiciones.
Un comentario sobre estas oposiciones caben en este momento, pues resulta
que aquellas oposiciones gozaron de un halo de ejemplaridad, toda vez que en
la misma el ganador Leonardo Prieto Castro, resultaba una figura que a la
historia ha quedado como “el desconocido que le ganó al hijo del Presidente de
la República”. En realidad el joven Leonardo Prieto Castro, podía resultar
menos desconocido para los profesores que fueron miembros de los tribunales
de las oposiciones que el mismo Niceto como veremos luego.
Regresando a las publicaciones de Niceto, tenemos que el libro con el que
inicia la actividad más seria Alcalá-Zamora y Castillo, y que ha elaborado junto
al padre, lleva el mismo nombre que el famoso trabajo de Chiovenda “La
condena en costas procesales”, que además, ese mismo año aparecería
traducido al Español y con amplia introducción del profesor de Barcelona, Xirau.
No creo que fuera del conocimiento de Niceto la próxima aparición del libro ese
mismo año, pues resultaba, cuanto menos riesgoso, presentarse con un texto
homónimo y sobre un tema alrededor del cual el maestro absoluto de la
disciplina había casi comenzado su apostolado. Este episodio quizás sea una
muestra de la desconexión de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo con el ambiente
académico procesal español y esta fue una infeliz coincidencia en la que
aquella obra a cuatro manos quedará relegada a un plano muy secundario.
Esta desconexión a la que me refiero no creo debamos buscarla en el
desconocimiento de los intereses y motivaciones de los procesalistas españoles
de la época, pues ya desde el primer material que había presentado Niceto,

63
había mostrado que había sabido escoger en manera que fuese coherente con
los temas de mayor actualidad, pero insisto en que muy probablemente faltara
un vínculo personal directo con los procesalistas representantes del nuevo
procesalismo para España.
En febrero de ese mismo año, Niceto hace solicitud a la Junta para la
Ampliación de Estudios de una beca para estudios de Derecho procesal en
Alemania.94 Estos estudios de Derecho procesal serán de gran importancia para
el joven procesalista pues hasta aquel momento la formación de Niceto se
había basado, primero en el curso de Derecho procesal que había recibido en
su paso por la universidad, y luego por el estudio autodidacta hurgando entre lo
más actual del tema que quizás pudiera percibir en las publicaciones
especializadas, artículos y textos de los profesores de la materia desde España.
Sabemos ya que el procesalismo italiano que circulaba entre en el entorno
español, era fundamentalmente el que se percibía a través de los pioneros
Xirau y Beceña, y por lo tanto se trataba de una recepción fundamentalmente
civilística.
No obstante esta circunstancia, es muy probable que Niceto estudiara en este
período de intenso desarrollo procesal civilístico para España, la obra del
penalista Florian, que ya el joven conocía de algunas traducciones de sus obras
al castellano y que desde 1919 contaba con una traducción al castellano de su
Tratado de Derecho procesal. Este tratado será importante pues es la primera
referencia en idioma español al importante debate que nos hemos referido con
anterioridad sobre la unidad teórica del Derecho procesal. Quizás aquella
mismo orfandad académica de Niceto le permitió no circunscribir su mirada a un
procesalismo que a todas luces estaba poniendo mucha más atención al
virtuosismo dogmático de la técnica procesal-civilística. Esta misma orfandad,
permitirá que Niceto, teniendo como referente todavía la tan rica experiencia

94 Archivos de la Junta para la Ampliación de Estudio, Expediente correpondiente a Niceto

Alcalá-Zamora y Castillo, accesible en la dirección www.archivojae.edaddeplata.org/jae_app/

64
formativa con su maestro Asúa, busque sin prejuicios en una obra producida
por un penalista, claves de estudio y teorías para profundizar sus estudios.
Esta posibilidad de ir a buscar por el Derecho procesal penal, elementos de
estudio al procesalismo en desarrollo no resultará raro si tenemos en cuenta
que Niceto llegará de un ambiente de gran riqueza en el debate doctrinal
penalístico, y que además, como ya vimos con anterioridad, en la academia
española enseñar Derecho procesal, no hacía una distinción entre Derecho
procesal civil y penal. Con estos antecedentes, nada más normal que Niceto
tomara el libro de un personaje tan relevante como Florian, como referente de
estudio para ciertas cuestiones procesales. Por esta razón me atrevo a afirmar
que sea Florian y no Chiovenda, Calamandrei o Beceña, quien sea la puerta de
entrada definitiva de Niceto por la disciplina del Derecho procesal y las
reflexiones sobre una teoría general unitaria del Derecho procesal. Esta
suposición puedo además sustentarla en una peculiaridad del texto que Niceto
propondrá a las oposiciones a cátedras para la cátedra de la universidad de
Santiago, Estudio acerca del concepto, método, fuentes y programas del
Derecho procesal.95 En este texto que referenciamos, Florian es el referente
doctrinal que será mas insistentemente citado 96.
Otro elemento que me sirve para sustentar la idea del valor de una visión
cercana a procesalistas vinculados con el Derecho penal, resulta de la misma
solicitud que hiciera el joven Niceto a la Junta para la Ampliación de Estudios. 97
En el escrito de solicitud deberá señalar cuales son sus intereses en la beca
que solicita, y allí nuestro autor señalará un muy específico tema que tiene
95 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, “Estudio acerca del concepto, método, fuentes y programas del
Derecho procesal”.
96 En el escrito que presentó Niceto al Tribunal de las oposiciones para el acceso a la cátedra de Derecho
procesal de la facultad de Derecho de Santiago de Compostela, o sea en su escrito de Estudio acerca
del concepto, método, fuentes y programas de Derecho procesal, el profesor Florian encabezará la
lista de autoridades doctrinales más ampliamente citadas, estando presente en 21 de las 160 páginas
que tiene el escrito, solo superado por el profesor Kisch quien se encuentra presente, como veremos
más adelante no solo como autoridad doctrinal, sino esencialmente metodológica.
97 Ver Archivos de la Junta para la Ampliación de Estudios, accesible on-line en
http://archivojae.edaddeplata.org/jae_app/ último acceso 11-nov-2012.

65
interés en estudiar: “los derroteros del Enjuiciamiento criminal del futuro”. Como
tema, resultará cuanto menos discordante con la tendencia civilística imperante
y nos invita a suponer alguna relación con aquel “Derecho penal del futuro”
(que trata el tema de la unidad del Derecho penal en Suiza, unidad institucional,
jurisdiccional, política) de Asúa y con el debate sobre la unidad del Derecho
procesal (unidad dogmática, técnica) que se asoma en la presentación de
Tratado de Florian. Antes ya habíamos visto que el debate italiano, había
adquirido fuerza teniendo como referente la doctrina Mortariana de unidad
jurisdiccional, que para Niceto era presentada ante sí como resultado de una
encrucijada muy particular, que seguramente no tendrá la oportunidad de
vivenciar ningún otro procesalista español de su época: reunido en un nudo
gordiano las dos unidades necesarias, para que se pretenda ir a la construcción
sistemática de aquella tan sugerida unidad del Derecho procesal. Sin embargo
en este momento de la solicitud a la beca, Niceto no hace alusión ninguna
respecto a una exposición de este tipo.
Continuando con la experiencia de la estancia de estudios en Alemania, que le
fue finalmente concedida, queda una importante valoración por hacer pues
luego de esta estancia, la formación procesalística de Niceto, concluirá
definitivamente por estar marcada por aquel método técnico-jurídico que
distinguirá lo que será llamado “escuela científica del Derecho procesal” y que
está señado por el desarrollo de los conceptos que llegan de la civilística de
raigambre Savigniana. Lo que me interesa dejar establecido con esta
observación es que es poco probable que el conocimiento de la obra de Florian,
se deba a un momento posterior a la experiencia de estudio en Alemania,
donde el contacto con el profesor Kisch, lejano de Florian, marcará de manera
honda la continuidad de sus estudios procesales. Para Niceto aquella
oportunidad tuvo un gran valor pues, de no contar con un interlocutor con el que
pudiese intercambiar sus dudas e inquietudes, pasó a contar con una de las
figuras de primer orden en el Derecho procesal europeo. En las relaciones de

66
Niceto con su profesor Kisch, además de la profunda admiración que ganó el
profesor en las conferencias, llegó a una afinidad más íntima que permitió el
intercambio de ideas y proyectos en espacios más íntimos. Tenemos suficientes
elementos que nos sirven para considerar la impresión del profesor Kisch sobre
Niceto.
El primero de estos elementos será la dedicatoria de Niceto al profesor de
Munich del trabajo investigativo que presentó a la Junta para la Ampliación de
Estudios como resultado de su estancia en Alemania 98, dicha investigación
representa el material que debía presentar por la conclusión de la estancia de
estudios por la beca otorgada. El trabajo tendrá un componente histórico
importante pues se trata de la recuperación al debate académico de la época
de una notable figura española del siglo XVII 99, y muy probablemente fuese
sugerido por el mismo Kisch si tenemos en cuenta que se vincula con el trabajo
de este profesor en el Derecho concursal y aún más con las investigaciones del
mismo sobre las fuentes del Derecho procesal alemán. La investigación en
cuestión versa sobre Francisco Salgado de Somoza y en específico, sobre el
valor de esta figura en la conformación de lo que se considera el Derecho
concursal moderno. El resultado de la investigación aparecerá en un volumen
que se dió a conocer con el nombre de “Un español mal comprendido: Salgado
de Somoza, en la literatura alemana sobre concurso de acreedores. 100”

98 Esta dedicatoria, por demás tiene una incongruencia que señalaré luego.
99 Tipo de trabajo este, de la recuperación de figuras notables de otras épocas, caro a los investigadores
españoles, que tratan de reclamar un espacio perdido por las injusticias de la historia, heridos en el
orgullo, con la consolidación de la leyenda negra española y la verdadera catástrofe del 98.
100 El nombre de este trabajo resultó alterado para su publicación de 1932, como señaló Niceto año
después, el título inicial sería “Salgado de Somoza en la literatura alemana sobre concurso de
acreedores”, a lo cual se le agregó quizás con motivos editoriales, como si de una novela se tratase
“Un español mal comprendido”, pero la alteración más importante de las que padeció la edición de
esta obra, fue la mutilación de algunos pasajes al interno del texto expositivo. Años después, la
investigación de Niceto sobre Salgado de Somoza, fue impresa nuevamente, esta vez seguida mucho
más de cerca por su autor, y sanjados los problemas que aquejaron a la primera edición. Ver N.
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, “Salgado de Somoza y los concursalistas alemanes.”, en Ensayos de
Derecho Procesal: Civil, Penal Y Constitucional, Edición de la Revista de jurisprudencia argentina,
Buenos Aires, 1944.

67
La dedicatoria de este texto señala: "Al profesor Guillermo Kisch, de Munich,
con la admiración, gratitud y afecto de su primer discípulo español." Estas
líneas nos ofrecen dos lecturas. Si asumimos que Niceto al querer remarcar con
ser el “primer discípulo” del profesor Kisch señalar ser el primer español en
asistir de manera asidua a clases del profesor de Derecho procesal y concursal
de Munich, debemos remarcar que esta afirmación es del todo inexacta, pues
existe la constancia de que al menos el profesor Gabriel Bonilla Marín, en una
estancia de estudio en Alemania patrocinada por la misma Junta para la
Ampliación de estudios, había asistido entre los años 1922 y 1923 a clases de
Derecho procesal con el mismo profesor Kisch. 101 Pero si hacemos una
interpretación más estrecha (y quizás más ajustada) de lo que ser discípulo
representa, entonces quizás si se ajuste a la razón, pues evidentemente la
huella del profesor Kisch sobre la posterior producción de Niceto es notable;
cuestión que sin duda no fue asumida así por Bonilla, al menos no de manera
pública y confesada...
Aquella declaración de Niceto estaría marcando un fuerte mensaje a los
catedráticos españoles, fuerte mensaje quizás expresado no de manera
implícita, pero que seguramente no pasó desapercibido a quien pretendiese
sentar una escuela española de Derecho procesal: el joven procesalista no
reconocería en ningún procesalista español el horizonte principal de aquel
trabajo suyo. No quedó aquí esta desconexión cada vez más explícita con la
guía de profesores españoles ya que en la misma presentación de su Estudio
acerca del concepto, método, fuentes y programas del Derecho procesal, Kisch,
será el único referente metodológico-pedagógico en la enseñanza del Derecho
procesal102.

101 Al respecto se puede constatar la información que aparece en el archivo de Gabriel Bonilla Marín en
los archivos de la JAE.
102 Niceto utilizará otro referente que será además español, pero no es ninguno de los profesores de la
disciplina de Derecho Procesal, sino su cercano y querido profesor de Derecho Penal, Luis Jiménez de
Asúa.

68
Claro que este asunto tampoco pasó sin ser notado por el tribunal calificador en
las oposiciones a la cátedra de Derecho procesal de Santiago. En efecto, el
profesor Juan Serra Puig, señaló en uno de sus informes sobre el trabajo de
Niceto que “En cuanto al fondo son dispensables, pero no justificables su
exagerada devoción al profesor Kisch103...”
Otro elemento que nos demuestra el acercamiento de Niceto con el profesor
Kisch, lo tendremos por el conocimiento de Alcalá-Zamora sobre
particularidades de la vida privada del profesor que deja plasmada en la nota
necrológica que dedicará Niceto al morir el profesor de Munich, donde señala
por ejemplo, que Kisch se comunicaba con familiares en su casa de Munich no
en idioma alemán sino que “hablaba habitualmente en francés, con tan
absoluta corrección y tan impecable acento, que sólo fijándose en su
inconfundible tipo alemán (ojos, cabellos, corte de cabeza, inclusive el modo de
vestir) cabía descubrir la nacionalidad del conversante”.104 Además del tiempo
dedicado por Niceto a participar de las conferencias del profesor de Derecho
procesal, el resto del tiempo lo dedica a la investigación.
Los temas históricos no resultarán lejanos a Niceto, pues al menos en su
núcleo familiar, las inquietudes por temas históricos pueden hallar un hilo de
desarrollo por el cercano vínculo con Rafael Ureña y Smenjaud una figura clave
en la actualización científica del pensamiento jurídico español de inicios del
siglo. Niceto Alcalá-Zamora y Torres, había sido asistente de Ureña en la
universidad. La literatura jurídica, que fue así mismo una de las asignaturas
claves en el proceso de recuperación histórica de la asignatura, dejó una
profunda huella tanto en el futuro presidente de la República, como en Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo, cuestión facilmente comprobable en algunos de los
materiales que luego escribirán ambos donde se hace especial atención a la

103 M. CACHÓN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit.,
pág. 422.
104 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Derecho Procesal en serio y en broma., Editorial Jus, México, D.F.
Escuela Libre de Derecho, 1978, pág. Nota Necrológica Kisch pp 101.

69
relación de la literatura con el Derecho 105. La educación que promueve Ureña,
de clara orientación Institucionista, tiene los ojos puestos en la cultura alemana.
Obra de Ureña, el Museo-Laboratorio, pasa a ser un proyecto clave de esta
experiencia renovadora, donde el componente histórico de los estudios
jurídicos jugará un papel de gran centralidad. Incluso en fecha reciente al viaje
de Niceto a Alemania, se había desarrollado una polémica al interno de la
cátedra de Historia de la Literatura jurídica española cuando esta se transformó
al interno de la carrera de Derecho, en una Ciencia política. El tema de la
historia de la literatura jurídica era de gran interés en la época, en cuyas
reflexiones halla Niceto una idea que repetirá varias veces: “...para conocer a
fondo el pensamiento jurídico español, más útil que una Cátedra (enseñanza)
es un Laboratorio (investigación), porque mal se puede explicar lo que se
ignora, y la literatura jurídica en España permanece en gran parte desconocida
u olvidada, abandono que permita a los extraños ocuparse a su antojo de
nuestros escritores y sentar afirmaciones equivocadas con frecuencia, que
adquieren, sin embargo, autoridad de cosa juzgada, al no ser destruidas por

105 Una de las obras memorables del Niceto (padre) Alcalá-Zamora y Torres conciste exactamente en
aquella en la cual se refiere al pensamiento del Quijote visto por un abogado, N. ALCALÁ-ZAMORA Y
TORRES, El pensamiento de “El Quijote” visto por un abogado, G. Kraft, 1947. o aquella otra en la
que se dedica a relaciones entre el teatro y el Derecho en la obra del dramaturgo Juan Ruiz de
Alarcón, N. ALCALÁ-ZAMORA Y TORRES, El derecho y sus colindancias, en el teatro de don Juan
Ruiz de Alarcón, Impr. Universitaria, 1949. Como ejemplo de las preocupaciones en temas más
generales sobre la cultura española, tendríamos también algunos escritos de Niceto (padre) que
podrían dar fe de ello, como sus Estudios sobre la ciencia española en el siglo VII, N.
ALCALÁ-ZAMORA Y TORRES, Estudios sobre la ciencia española del siglo XVII, Gráfica Universal,
Madrid, 1935. De Niceto (hijo), también podemos dar fé de una estrecha vinculación entre el estudio
del Derecho y de la Historia. Creo que la prueba más consistente al respecto es una mirada a su
producción doctrinal en general, donde el tema histórico ocupa siempre un espacio muy central. No
acaso, el mismo Niceto, y quizás sin proponérselo, ha servido como uno de los autores fundamentales
para forjar una cierta historia del Derecho procesal, que es la que el mismo plasma en sus escritos.
Además que debemos tener en consideración los numerosos escritos dirigidos exclusivamente a tratar
temas implícitamente o explícitamente históricos, así tenemos por ejemplo Trayectoria y contenido de
una teoría general del proceso, donde señala “La historia del Derecho Procesal en particular, de igual
manera que la Historia del Derecho en general, es, por su finalidad y por su técnica, ciencia histórica
y no jurídica”N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Estudios De Teoría General e Historia del Proceso,
cit., pág. 508. en la que claramente se posiciona como historiador al intentar ofrecer su visión de la
historia de la ciencia que él mismo estudia.

70
quienes más obligados están a ello.” 106 Afirmación que nos traerá de regreso
aquella leyenda negra española que tan pesadamente viven los intelectuales
españoles sobre todo a partir del famoso artículo sobre España que apareció
en la Encyplodédie Méthodique.107 La convicción de la necesidad de la
recuperación de la historia de la literatura jurídica española seguramente será
un gran incentivo a Niceto, que se encuentra ante la posibilidad de reivindicar
con esta figura, no solo el Derecho de su patria, sino que representa una
reafirmación de orgullo nacional.
El estudio del Labyrinthus para Niceto, representará cerrar un ciclo formativo
importante. Como habíamos visto anteriormente, la experiencia que llega de la
penalistica y la dogmática procesal-civilística, aportan dos visiones posibles
sobre una sistematización del Derecho procesal. Ahora este ejercicio
completará un recorrido ideal, en el cual encontraremos no solo un soporte
político y técnico a una teorización doctrinal: en este momento Niceto se ha
puesto el reto de dar un hilo conductor a un tema de connotación procesal en
una recuperación histórica que puede ofrecer valor al intento de obtener íconos
que permitan el total abandono español del Labyrinthus institucional del antiguo
régimen.
Niceto parte del presupuesto de que es Francisco Salgado de Somoza, quien
muy probablemente “se encuentra en la fase culminante en la evolución del
concurso” basándose en un pequeño Grundriss des deutschen Konkursrechts
de su maestro Kisch, donde solo aparece el nombre de Salgado de Somoza en

106 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, “Salgado de Somoza y los concursalistas alemanes.”, cit., pág. 64
Esta reflexión la repetirá Niceto en numerosas ocasiones a lo largo de su carrera.
107 Aujourd'hui le Danemark, la Suède, la Russie, la Pologne même, l'Allemagne, l'Italie, l'Angleterre et
la France, tous ces peuples ennemis, amis, rivaux, tous brûlent d'une généreuse émulation pour le
progrès des sciences et des arts! Chacun médite des conquêtes qu'il doit partager avec les autres
nations; chacun d'eux, jusqu'ici, a fait quelque découverte utile, qui a tourné au profit de l'humanité!
Mais que doit on à l'Espagne? Et depuis deux siècles, depuis quatre, depuis dix, qu'a-t-elle fait pour
l'Europe? Este famoso fragmento del artículo de la Encyclopédie Méthodique, escrito por Masson de
Morcilliers, causó una crisis entre España y Francia. A todas luces el artículo publicado en 1782,
resultó profundamente hiriente dentro de la comunidad hispánica, que sobre todo aquella ilustrada,
había puesto especial atención en la labor de los enciclopedistas.

71
la parte referente a los antecedentes históricos.
En efecto el libro que está estudiando Niceto es de gran valor, y quizás todavía
no puesto de relieve en toda la connotación que el mismo tiene y no solo para
el estudio del Derecho concursal, porque representará un material de
simbolismo especial en el nacimiento de una doctrina jurídica moderna. Niceto
destaca como el libro de Salgado y Somoza, tuvo gran éxito en aquellas
ciudades europeas108 donde el desarrollo económico hacía de la institución de
la quiebra, parte del instrumental necesario para el desarrollo de las relaciones
comerciales. Aquel Labyrinthus, que trató de tender un hilo en la práctica de los
tribunales europeos, representó además, la “primera obra sistemática sobre el
concurso”109 Este estudio de Niceto sobre un tema como el que se propone, es
coherente con la necesidad de buscar los referentes españoles de una
modernidad que urgentemente debe adaptarse a un contexto europeo que ha
superado lo que en España sigue siendo un fuerte impedimento a su desarrollo
cultural: el hecho de existir elementos de gran poder político y cultural que se
empeñan en mantener como principal referente de la nacionalidad un
entramado simbólico-cultural perteneciente al antiguo régimen. Creo
firmemente que representa este escrito la definitiva aprehensión por parte de
Niceto de un método de estudio definitivamente alejado, ya no solo de manera
ideológica, sino también instrumental, del conservadurismo feudalizante.
El carácter sistematizador de la obra de Salgado de Somoza en un sentido
conclusivo para su época, no pasará por alto ante las recientes lecturas de
Niceto que revelan la lucha de otra sistematización contemporánea a él. Muy
probablemente el estudio de aquella sistematización del Labyrinthus medieval
en la construcción de un Derecho concursal, ahora halla nuevas luces en la
voluntad sistematizadora que para un Derecho procesal, Niceto había visto
crecer ante sí ya como un ente unitario. De estas experiencias no será dificil

108 Amberes, Venezia, Frankfurt, Lyon.

109 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, “Salgado de Somoza y los concursalistas alemanes.”, cit., pág. 77.

72
llegar a la necesidad de sistematizar lo que para Niceto, representa ya una
realidad fáctica y que solo necesitaba una orgánica exposición.
Al regresar Niceto a España, se apresura a publicar algunos pequeños escritos
para contar con el mayor soporte posible a su pretensión de concursar por una
plaza de Derecho procesal que ha quedado vacante de improviso, (pero no
demasiado inesperadamente,) pues el titular de la cátedra de Derecho procesal
para la facultad de Derecho en Zaragoza, falleció ese mismo año aún
encontrándose en ejercicio.
De los dos últimos artículos que publica Niceto y que presentará al tribunal para
las próximas oposiciones, Un grave problema judicial y político: La justicia
municipal y La ética profesional y el régimen jurídico de las corporaciones
forenses, el primero de ellos también nos dice de la preocupación del joven
procesalista por la unidad al interno del ordenamiento judicial español. En este
artículo hay una valoración de tipo política, que es el reflejo de una
preocupación importante en la política española y que forma parte del gran
problema de lo nacional en el Estado moderno español. Esta preocupación en
el futuro tendrá un más enérgico tratamiento por parte de Niceto, cuando ya
siendo profesor de Derecho procesal en la universidad de Zaragoza, impartirá
algunas conferencias sobre las función del Tribunal de Garantías
Constitucionales, texto por el cual luego será reclamado como el padre del
procesalismo moderno en el ámbito del Derecho procesal. 110 Sobre el trabajo
referente a la ética profesional, podemos decir que de alguna manera, será
también el prólogo de un tema sobre el que volverá el profesor en otras muchas
más ocasiones y nace de su convicción de la necesidad del espíritu corporativo
al interno del ambiente académico para aunar fuerzas en proyecto de largo

110 Quien ha defendido esta tesis con mayor fuerza en fecha reciente es el profesor mexicano Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot, quien presenta la tesis, (sugerida antes por otros autores latinoamericanos,)
en el artículo Alcala-Zamora y el Derecho Procesal Constitucional y lo hace parte del libro Derecho
Procesal Constitucional: origen Científico (1928-1956) de 2008, material que luego será traducido al
italiano y publicado por la Università degli studi di Bologna en el 2009E. FERRER MC-GREGOR,
Derecho Procesal Constitucional: origen Científico (1928-1956), Marcial Pons, Madrid, 2008.

73
alcance111.
En 1932 ocurren las oposiciones a la cátedra de la Universidad de Santiago.
Esta será la oportunidad en la cual por vez primera ocurre en idioma castellano,
y quizás en cualquiera otra lengua una propuesta de sistematización desde el
procesalismo científico de toda la disciplina del Derecho procesal en un sentido
unitario.

111 Quizás donde más claro quedaría plasmado esto será en la misma actividad de Niceto Alcalá-Zamora
en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

74
2. La exposición desafortunada de la teoría general
unitaria del Derecho procesal. Dos visiones sobre el
Derecho procesal científico español en 1932.

2.1. Coyunturas desfavorables a Niceto Alcalá-Zamora y

Castillo para el acto del concurso.
El 31 de mayo de 1932 se hizo pública la convocatoria de concurso para ocupar
la cátedra de Derecho procesal de la facultad de Jurisprudencia en la
Universidad de Santiago de Compostela (Por Orden de 31 de mayo de 1932,
aparecida en la Gaceta de Madrid del 2 de junio del mismo año). Esta
convocatoria llega de un largo período en el que la cátedra permanecía
desocupada.
El catedrático que había ocupado la cátedra con anterioridad, Matías
Dominguez Ballarían, la había obtenido en abril de 1921, aunque en mayo de
ese mismo año abandona dicha cátedra para pasar a la de la Universidad de
Salamanca por concurso de traslado. Esto significa que dicha cátedra del norte
español, se encontraba desierta por 11 años y muy probablemente unas
previsibles convocatorias para ocupar esta cátedra, inclinaron al joven Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo a que, una vez obtenido su título de doctor en Derecho
en 1928, se dedicara preferiblemente al Derecho procesal y no siguiera el
camino con el que había asomado a la investigación y a la academia en el
Derecho penal.
La cátedra en cuestión tiene una interesante historia. Resulta que con
anterioridad a ser ocupada por pocas semanas por el catedrático Dominguez
Ballarían, esta fue propiedad de Luis Zamora Carrete por un periodo que va
desde 1890 hasta 1918, cuando el catedrático fallece estando aún en pleno
ejercicio de esta. El 21 de agosto de 1919 se hace pública la oposición para el

75
acceso a dicha cátedra por Real Orden con esa fecha. El 9 de diciembre de ese
año se publicaba en la Gaceta de Madrid la relación de aspirantes a la cátedra,
en la que figuraba además de Matías Dominguez Ballarían, José Casaís
Santaló, y Francisco Beceña.
José Casaís Santalo no se presentó a los ejercicios de las oposiciones aunque
en la época estaba estrechamente vinculado al estudio del Derecho procesal,
tenía en su historial, una valiosa asistencia al curso de Giuseppe Chiovenda,
amparado en una beca otorgada por la Junta para la Ampliación de estudios.
Durante la estancia de estudios de Casaís en Roma, mantuvo al parecer un
estrecho vínculo con el profesor Chiovenda a quien señala primero como su
profesor director en escrito que dirige a la JAE, y luego cuando en 1923
aparece la traducción de los Princii realizada por el mismo Casaís, este se
refiere al profesor romano como “mi gran maestro y queridísimo amigo en la R.
Universidad de Roma112”.
Finalmente en 1921 se efectúan los ejercicios de la oposición para la cátedra
de Santiago, en la que resultó vencedor Dominguez Ballarín por el voto
favorable de tres miembros del tribunal: Fábregas y Cortés, Marcos Pelayo y
Gadea; le dieron su voto a Beceña: Nicolás Rivas y Gabriel Bonilla Marín. Una
observación interesante es que Bonilla, al parecer estaba al corriente de los
impulsos del procesalismo italiano y trata de hacerlo conocer entre sus
estudiantes, al menos eso se puede entender de una nota de Leonardo Prieto
Castro, cuando en 1950 señala que “Mas no solo a él (Beceña), sino también a
la Universidad de Granada, debo las primeras facilidades de contacto con el
mundo de la literatura procesal científica extranjera, pues allí el profesor Bonilla
Marín, de quien aprendí las primeras lecciones de en esta rama científica,
había constituido un fondo bibliográfico modesto, desde luego, pero suficiente
para despertar estímulos y curiosidades.” 113. En fin, sabemos que en aquella
112 G. CHIOVENDA, Principios del Derecho Procesal Civil, Editorial Reus (s.a.), Madrid. España., 1922,
pág. I.
113 M. CACHÓN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit.,

76
ocasión en la que se pretendió ocupar la cátedra de Santiago, el profesor
Beceña no pudo acceder al deseado puesto, por lo que se debió conformar con
esperar a una próxima convocatoria, que se adivinaban no muy lejanas.
Cuando Niceto se presenta a estas oposiciones de la Universidad de Santiago
de 1932, venía de haber sufrido una muy sonada derrota en otras famosas
oposiciones para acceder a una cátedra de Derecho procesal. Resulta que
antes de esta convocatoria, se había convocado una anterior en la más central
Universidad de Zaragoza, a la cual se había presentado además del jóven
Niceto, otra figura clave de la renovación procesalista en España: Leonardo
Prieto-Castro. Aquellas oposiciones pasaron a la historia entre otras cosas, por
haber brindado cierto halo de rectitud a las oposiciones a cátedras pues, a
pesar de que uno de los oponentes fuese el hijo del Presidente de la República
española, este hecho al parecer no interfirió en que fuese aclamado vencedor
el otro concursante. Estudios relativamente recientes, del profesor Manuel
Cachón, han arrojado la posibilidad de que precisamente esta circunstancia de
la relación filial entre el concursante y el Presidente hubiese interferido, si, pero
de manera negativa en el intento de acceder a la cátedra de Derecho procesal
de Zaragoza. El profesor Cachón ha puesto de relieve algunas circunstancias
que al menos brindan el beneficio de una duda razonable sobre el peso que
puede haber jugado las pasiones políticas de la época en el sentido de haber
beneficiado al otro candidato. Esta valoración no significa que Leonardo
Prieto-Casto fuese un candidato de menor valía que Niceto, pues el tiempo
demostró que en realidad merecía el cargo al que se presentaba en
oposiciones, pues realizó un muy valioso trabajo en el desarrollo del Derecho
procesal en España.
La tesis principal que defiende el profesor Cachón es la siguiente: Entre Gabriel
Bonilla Marín y Niceto Alcalá-Zamora y Torres (padre de Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo), existía una manifiesta hostilidad política y personal, que llega desde
pág. 50.

77
las elecciones efectuadas en las recientes fechas para entonces de 28 de junio
de 1931, en las que ambos personajes (Niceto padre y Bonilla) habían
concurrido como candidatos a diputados por la circunscripción de Jaén, y en las
que había resultado ganador Niceto Alcalá-Zamora y Torres. Por esta
circunstancia, Bonilla no resultaba una figura imparcial para ser parte del
tribunal que valoraba al hijo de un rival político. Otro punto importante de la
tesis del profesor de Barcelona, es que otro miembro más del tribunal,
Francisco Beceña, puede ser que tampoco fuese una figura idónea para ser
parte del mismo dada una muy específica rivalidad entre el partido político en el
que milita Beceña (Liberal demócrata) y aquel de Niceto (coalición
republicana-socialista), que había llegado a extremos violentos en fecha muy
recientes.
Otro miembro más de aquel tribunal de las oposiciones en la Universidad de
Zaragoza, el profesor Serrano, era un joven discípulo de Beceña, por lo que
muy probablemente, su mentor tuviese algún tipo de influencia sobre el parecer
del catedrático.
En estas famosas oposiciones, estos son los tres personajes que votaron en
contra de proveer a Niceto en el puesto de catedrático de esta universidad.
Puede ser también que no fuesen estas circunstancias que señala Cachón las
que definitivamente hacen que la decisión fuese aquella que fue, pero quizás
algún peso tuvo. De cualquier manera a nivel académico, podemos hacer otras
valoraciones que muy probablemente tampoco favorecían a Niceto.
Como vimos con anterioridad, Gabriel Bonilla Marín, había sido profesor de
Leonardo Prieto-Casto, además de ser el profesor que introduce a Prieto-Casto
en el conocimiento de la doctrina procesal de que están desplazando a la
tradición decimonónica francesa. Esto sin lugar a dudas, creaba un más
cercano vínculo de Bonilla y Prieto-Castro, quien era por demás un magnífico
estudiante,114 y se convirtió además en excelente estudioso y profesor.
114 Se graduó con honores en su doctorado en Derecho, obteniendo premio extraordinario. Así consta en

78
Tenemos que considerar que el mismo Bonilla, había además intercedido por
Beceña en aquellas votaciones en las que Beceña, no había podido acceder a
la cátedra de Santiago en 1921 y que además otro miembro del tribunal, José
Serrano Suárez era una figura muy cercana a Beceña.115. Esto hace suponer
que son muchos elementos que podían, aún sin las demás circunstancias,
haber otorgado un voto a Leonardo Prieto-Castro, suponiendo que en caso de
que ambos contendientes, mostrasen aptitudes semejantes, cualquier miembro
del tribunal, podía inclinarse por aquel con el cual muy seguramente tenía algún
tipo de referencia más directa, que en este caso era Leonardo Prieto Castro.
Sin embargo existe una fuente de información que puede hacer pensar también
que, como señala el profesor Cachón, tuviese un peso considerable en aquellas
oposiciones, relacionado a elementos ajenos de consideraciones académicas o
rigurosamente legadas a la valoración de las aptitudes y actitudes de los
candidatos. Esta fuente tiene un peso considerable a la hora de hacernos una
idea sobre las fuerzas que movían los hilos de las intrigas académicas, pues se
trata de un comentario de una figura ajena a esta trama. El primer ministro del
gobierno español durante la presidencia de Niceto fue Manuel Azaña, figura
que por demás se encuentra muy vinculada al destino (terrible) de la República.
Azaña tenía costumbre de llevar con disciplina un diario, cuyas anotaciones se
suceden desde 1911 a 1939 y constituyen un rico testimonio de su época.
Pues en la anotación de 13 de marzo de 1932, es decir, un día después de
haber sufrido la derrota Niceto Alcalá-Zamora y Castillo frente a su opositor,
Azaña señala “Hace dos días me dijeron en el Congreso que iba a suceder así,
y que lo estimaban injusto, porque el hijo de don Niceto está mejor preparado
que su adversario.”116

los archivos de la AGA y JAE

115 V. F. GUILLÉN, Panorama Crítico Del Proceso Civil Español(1938-1998), Civitas, 1998, pág. 71 nota.
Citado por M. CACHÓN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil
(1900-1950), cit., pág. 124 nota.
116 M. AZAÑA; S. JULIÁ, Diarios completos, Editorial Critica, 2000, pág. 475. citado por M. CACHÓN
CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit., pág. 375.

79
De regreso a las oposiciones a la Universidad de Santiago de Zaragoza en las
que participa Niceto del año 1932. Sabemos que en esta ocasión participan
como miembros del tribunal Emilio Gómez de Orbaneja, catedrático de la
Universidad de Valladolid y quien recientemente había accedido a una cátedra
universitaria siendo además discípulo de Francisco Beceña; el mismo Beceña
formaba parte de aquel tribunal, siendo en esa época no solo la máxima
autoridad doctrinal del Derecho procesal español, sino también gozaba de
cierta influencia práctica en la vida académica pues no solo era el catedrático
de la universidad Central, sino que en muy poco tiempo había logrado que sus
discípulos fuesen accediendo a distintas cátedras disponibles. 117 Como
presidente del tribunal fue electo José Xirau Palau, que además de ser
catedrático de Derecho procesal por la Universidad de Barcelona, ocupaba
importantes puestos en el gobierno republicano, como Consejero de Instrucción
Pública y Diputado en las Cortes Constituyentes; estos tres profesores
constituyen los tres procesalistas que más involucrados estaban en la
renovación de los estudios procesalistas en la España del momento. Los otros
miembros del tribunal fueron José María Giralt Segura, quien no era catedrático
de Derecho procesal, sino profesor auxiliar de Derecho romano desde 1930 por
la Universidad de Barcelona, y Juan Serra Puig, quien era Provisor de la
diócesis de Barcelona y que venía en sustitución de Tomás Montejo y Rica,
quien a pesar de haber sido nombrado parte del tribunal, declinó su
participación a todas luces por motivos médicos, poco después el profesor
fallecía luego de sufrir un veloz deterioro de su salud. Tomás Montejo quien fue
catedrático de Derecho procesal de la Universidad Central desde 1882 a 1928,
también fue miembro del tribunal de las recientes oposiciones de Zaragoza,
ocasión en la cual se manifestó en favor de Niceto. Quizás no sea inoportuno
señalar que al padre del joven Niceto y a Tomás Montero los unían viejas
117 José María Serrano y Emilio Gómez Orbaneja, sin tener que comentar que la más reciente adquisición
de las filas de los procesalistas españoles, había sido otorgada a un joven que no estaba lejos de la
ègida de Beceña.

80
relaciones en la vida política española, pues ambos habían ostentado
importantes cargos en el reinado de Alfonso XIII y siendo manifiestas las
simpatías entre ambos.
La composición de este tribunal, quizás no era la ideal para Niceto si tenemos
en cuenta que Beceña al parecer podía tener algún tipo de predisposición
negativa con este concursante, y que al menos otro de los miembros del
tribunal, Emilio Gómez de Orbaneja, podía inclinarse fácilmente a favorecer la
posición de su mentor. Otro factor resulta importante en las consideraciones
que debemos hacer y es sobre la figura de Xirau.
El profesor que fue llamado a presidir el tribunal de estas oposiciones, era una
figura pública importante, además que era un activo promotor de la renovación
de los estudios de Derecho procesal. Desde 1925 Xirau era catedrático de
Procedimientos judiciales y Prácticas forenses de la Universidad de Barcelona,
vinculado a la cultura de la Institución de Libre Enseñanza, desde 1928 impulsó
en la facultad de Derecho de esta universidad el Instituto de Investigaciones y
trabajos prácticos. En esta misma facultad se fundaría en 1930, también por
iniciativa de Xirau, el Instituto de Legislación comparada. Desde 1931, era el
decano de la facultad de Derecho. El mismo año en que se realizan las
oposiciones para la cátedra de Santiago, el profesor Xirau estaba enfrascado
en un proyecto de corta vida (1932-1934) pero que sin duda sirvió para
conectar a la cultura procesalística española de manera definitiva con el
procesalismo italiano y lo poco que de él quedaba en Alemania. Este empeño
se trata de una “Revista Jurídica” en la que publicaron artículos destacados
procesalistas como Chiovenda, Calamandrei y Goldschmidt.
El profesor Xirau resultará una figura clave para las relaciones entre los
procesalistas españoles e italianos, y cuando en 1925 la Rivista di Diritto
Processuale Civile extendía su campo de acción más allá de las fronteras
italianas sobre todo por obra de Calamandrei 118, apareció publicado en ella un
118 V. DENTI; M. TARUFFO, “La Rivista di Diritto Processuale Civile”, en Quaderni Fiorentini per la

81
ensayo llamado Le condizioni attuali del processo civile in Spagna 119 bajo la
pluma de Xirau. En aquel escrito, Xirau señala a Beceña como un “valeroso
processualista”, cuestión que nos pone al descubierto que a pesar de haber
accedido Beceña a la cátedra solo un años antes, ya contaba con el respeto de
una de las figuras prominentes de la universidad española. Con posterioridad,
el profesor Xirau, reseñó varios escritos y libros de Beceña desde la Revista de
Derecho privado, ayudando sin dudas a la consolidación de la figura de
Beceña, como figura central de la producción procesalística de la época, más
que el mismo Xirau. El trabajo conjunto de Xirau y Beceña imprimió gran
energía a los estudios procesales de la época. El primero por garantizar una
fuente de contactos y flujos con lo más adelantado del pensamiento
procesalístico europeo. El profesor Xirau había incluso invitado al profesor
Chiovenda a unas conferencias en la Universidad de Barcelona 120, cuestión que
no se pudo llevar a cabo por la negativa de Mussolini a este viaje, recuérdese
que Chiovenda había firmado el Manifesto Croce. 121 Beceña en cambio, por el
apostolado desde la academia, la publicidad a las doctrinas italianas, y la
voluntad de procurarse discípulos122. Ambos profesores, se encuentran
empeñados en un proyecto científico común, en el que Beceña, parece llevar la
voz cantante sobre los caminos doctrinales a seguir.
Si bien podemos valorar todas estas circunstancias como tendencialmente
negativas para Niceto, no podemos dejar de valorar otra circunstancia más,

storia del pensiero giuridico moderno, vol. 16, Giuffrè, Milano, 1987, pág. 645.
119 J. XIRAU PALAU, “Le condizioni del attuali del processo civile in Spagna”, Rivista di Diritto
processuale civile, vol. I, 1925.
120 F. CIPRIANI, “Las conferencias no pronunciadas por Giuseppe Chiovenda en Barcelona”, Revista de
Derecho procesal, vol. 1, 1995, translated by Juan Montero Aroca.
121 F. CIPRIANI, Scritti in onere dei patres, Giuffrè Editore, Milano, Italy, 2006, pág. 281.
122 Esta voluntad de encontrar discípulos en la academia se puede hacer evidente en el caso de Beceña,
que nucleará alrededor de sí algunos discípulos, quizás en la voluntad de construir una escuela
española de Derecho procesal, que no quedará consolidada según los planes del profesor. Xirau por
otra parte, a pesar de su interés en la promoción del llamado procesalismo científico, no se procura de
discípulos, poniendo sin dudas más atención en tratar de llevar a cabo proyectos a un nivel más
institucional (conferencias, revistas, garantizar intercambios de estudiosos, y publicando y haciendo
publicar artículos españoles en Italia y artículos italianos o alemanes en España).

82
pero que, esta quizás lo beneficiara. Resulta que producto de los resultados de
las primeras oposiciones en las que el joven Niceto resultó derrotado, el padre
quedó muy afectado pues al parecer, creyó posible que no gracias a él sino por
su culpa, su hijo estuviese siendo objeto de componendas como desagravio al
mismo Presidente. Las suposiciones del primer ciudadano de la República
hallan su base en el muy probable conocimiento de que una figura que jugaba
un papel de relativo peso en la conformación de los miembros de los tribunales,
que era el ministro de Instrucción Pública y Bellas Artes, en aquel momento
Fernándo de los Rios Urruti, era parte de la misma logia masónica Alhambra de
Granada que su contrincante Gabriel Bonilla. Muy probablemente, y quizás no
falto de razón, Niceto Alcalá-Zamora y Torres, relacionó esta situación con los
resultados de las oposiciones, cuestión que probablemente haya sido comidilla
entre los chismes gubernativos. Muy probablemente por esta razón para estas
segundas oposiciones, no quería el señor ministro ser objeto de más
cuestionamientos y quizás se haya visto interesado en dar la posibilidad que
entre los miembros del tribunal existiese cuanto menos un balance de intereses
políticos, que no fuese tan desfavorable al opositor Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo. Eso explica la elección para estas oposiciones del profesor Tomás
Montejo Rica, aunque como comentamos antes, hubo de declinar el llamado.
Pero en este caso el sustituto fue un personaje cuya vinculación con la iglesia
quizás haya apaciguado los ánimos del tan católico Presidente de la
República.123
En las oposiciones que estamos estudiando se da otra circunstancia que podía
representar cuanto menos, un elemento más de tensión para Niceto: será la
primera oposición para cubrir una plaza de Derecho procesal en las que se

123 Es noto el sentimiento católico del Presidente de la República, que le valió además amargas
experiencias enfrentando a un gobierno como el de Azaña quien sentía aversión por las sotanas. En
innumerables referencias de la época se da cuenta de la muy puntual costumbre del Presidente de
asistir a misa los domingos. Al fallecer el Presidente en Buenos Aires, Argentina, su hijo Niceto
mostró con orgullo en una fotografía, un crucifijo que su padre siempre había llevado consigo en los
viajes que les impuso el exilio.

83
aplicaría el nuevo reglamento para el acceso a las cátedras universitarias. El
nuevo reglamento había sido instituido por Decreto de 25 de junio de 1931. Con
esta circunstancia, Niceto tenía el raro privilegio de haber celebrado dos
oposiciones reguladas por dos reglamentos distintos y dos ritos distintos. Las
oposiciones de Zaragoza habían cerrado la aplicación del reglamento anterior
que había estado vigente desde su promulgación el 8 de abril de 1910, y las
oposiciones de Santiago representaban el inicio de un sistema que se mantuvo
vigente por largo tiempo hasta 1984. Señala el profesor Cachón que la
diferencia entre ambos reglamentos es significativa si se tiene en cuenta que en
el primero de ellos, se hace hincapié en una preparación memorística de los
concursantes, y en el segundo al que ahora se sometía Niceto, privilegia las
aptitudes pedagógicas del opositor, así como su currículum 124; circunstancias
que como veremos luego, podían atentar contra el mismo Niceto.
Sobre el hecho de que fuese cuanto menos un elemento que introduce más
tensión al acto de las oposiciones, no es inoportuno invocar el recuerdo que
nuestro autor, tuvo de esta situación cuando afirmó que: “para desgracia mía,
hube de efectuar dos oposiciones a cátedras, cada una con un reglamento
distinto”125

2.2. La orfandad procesalística de Niceto en la académia

española.
En más de una ocasión ya sea por el tono, con alguna referencia, o de manera
directa, en el juicio emitido por parte de los miembros del tribunal en las
oposiciones de Santiago, a Niceto se le reclamó por no haberse procurado un
tutor español de Derecho procesal. De entre todos los comentarios que al
respecto fueron emitidos, el más directo fue el de Giralt, el cual señaló respecto

124 M. CACHÓN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit.,
pág. 366.
125 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Estudios de Derecho Procesal. Volume 13 de Biblioteca de
Derecho, Sociología y Política, Góngora, Madrid, Spain, 1934, pág. 23 nota, fecha de consulta en
http://www.worldcat.org/title/estudios-de-derecho-procesal/oclc/253216283.

84
a la propuesta de Niceto presentada en la Memoria sobre el concepto, límites,
fuentes y Programa del Derecho procesal:

“Mucho menos valor hay que reconocer a la parte destinada a métodos de

enseñanza, seguramente por carecer el opositor de toda preparación docente y
no haberse procurado la dirección o por lo menos la garantía de asesoramiento
de alguno de los profesores numerarios que en varias universidades españolas
tienen a su cargo la enseñanza del Derecho procesal y cuyas orientaciones
coincidan con las de los procesalistas extranjeros citados en la misma
memoria.”126

Tengamos en cuenta que en aquellas oposiciones estaban presentes como

parte del tribunal calificador las figuras más representativas de los estudios de
Derecho procesal españoles y su gradual modernización.

De la lectura de los informes de los miembros del tribunal a estas oposiciones

podemos obtener bastante información, pero además, si contrastamos mucho
de lo que allí aparece dicho, con la memoria de Niceto, referente al concepto,
límites, fuentes y Programa del Derecho procesal, podemos llegar a
interesantes conclusiones, y esta ausencia de referentes entre los procesalistas
españoles puede ser muy interesante.

Tengamos en cuenta primeramente que el profesor de Niceto para Derecho

procesal, Tomás Montejo Rica, no fue un hombre dedicado a la academia con
especial pasión, aún cuando era notable entre sus contemporáneos como un
hombre de gran cultura y muchas inquietudes. Incluso, existe la referencia de
su conocimiento de la obra de Chiovenda en el procesalismo italiano 127 y muy
probablemente haya hecho alusión a este en sus clases, aún cuando la
126 M. CACHÓN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit.,
pág. 421.
127 Según afirma el profesor Cachón, realiza la primera referencia al profesor italiano comprobada hasta
el momento. “Tomás Montejo se refirió a Chiovenda en su estudio sobre La función judicial, que el
texto correspondiente al discurso de ingreso de Montejo en la Real Academia de Ciencias Morales y
Políticas. El discurso en cuestión fue leído el 27 de febrero de 1916...”Ibid., pág. 40.

85
obtención de información y constatación de esta cuestión resulta poco
verificable dada la escasa producción de materiales de estudio o investigativos
de los catedráticos de entonces, de lo cual no escapa Montejo Rica. De
cualquier manera sabemos que por lo menos otro procesalista de la época,
Gabriel Bonilla Marín, más comprometido con la cátedra, conocía y enseñaba
Derecho procesal utilizando en sus clases doctrina extranjera alemana e
italiana, nada raro será que el catedrático de la Universidad Central también lo
hiciese128. Que el profesor Montejo Rica, no se dedicara con todas sus fuerzas
a la cátedra, tuvo un impacto directo en la creación de discípulos que
continuasen la labor, que desarrollaba el profesor en la universidad.

No resultará raro, de cualquier manera, que el profesor Montejo, quien conocía

a Niceto de sus clases, se inclinara por este en las primeras votaciones
efectuadas a las oposiciones de Zaragoza. La ausencia de este profesor, en el
segundo momento, quizás permitió que los ataques dirigidos a Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo sobre su preparación procesalística, fuesen realizados
con mucha mayor rudeza.

Este alejamiento de Montejo Rica de lo académico para privilegiar la vida

política, y seguramente sus avanzados 76 años, no invitaron al joven Niceto a
buscar su apadrinamiento en el campo del Derecho procesal.
128 Se trata del profesor Gabriel Bonilla Marín, de quien señala el profesor Cachón: “Un caso singular y
de difícil clasificación es el de Gabriel Bonilla Marín. En general, los profesores que he citado en el
texto mostraron en sus trabajos el intento de conjugar las enseñanzas en las que se habían formado
con la moderna doctrina procesal alemana e italiana. Este esfuerzo no se percibe en ninguna
publicación de Bonilla. Pero Leonardo Prieto-Castro, que fue alumno de Bonilla en la Universidad de
Granada, aseguró: “Mas no sólo a él [a Beceña], sino también a la Universidad de mi ciudad natal,
Granada, debo las primeras facilidades de contacto con el mundo de la literatura procesal científica
extranjera, pues allí el profesor Bonilla Marín, de quien aprendí las primeras lecciones en esta rama
científica, había constituido un fondo bibliográfico modesto, desde luego, pero suficiente para
despertar estímulos y curiosidad” (vid. PRIETO-CASTRO, Estudios y comentarios para la teoría y la
práctica procesal civil, Madrid, 1950, vol. I, p. V). Por otra parte, Gabriel Bonilla Marín, cuando ya
era catedrático de Procedimientos Judiciales, obtuvo una beca de la Junta para Ampliación de
Estudios, que le permitió estudiar Derecho Procesal Civil en las Universidades de Berlín, Leipzig y
Múnich durante los años 1922 y 1923, recibiendo las enseñanzas de algunos de los procesalistas
alemanes más eminentes de aquel tiempo, como Goldschmidt, Stein y Kisch. Pero desgraciadamente,
como he indicado, Bonilla no dejó obra procesal publicada.Ibid., pág. 50.

86
Sabemos que Niceto desde su formación ha abrazado la necesidad de la
transformación de los estudios del Derecho procesal, como otros jóvenes de su
generación. Esta transformación que se promueve desde la propia academia,
como hemos visto, hallan como heraldos en el contexto español a las figuras de
Beceña y Xirau. Muy probablemente que Niceto no haya querido obtener una
demasiada cercanía con el profesor Beceña por la rivalidad política entre el
partido político donde militaba Beceña y su padre Niceto Alcalá-Zamora y
Torres. Esta consideración no puede ser tenida a menos en el crítico clima
político que vivía España, y las manifestaciones incluso de gran violencia que
había alcanzado esta rivalidad 129. En el caso del otro procesalista que
representa la nueva corriente en el país, se trata de un hombre que tiene un
gran cúmulo de responsabilidades. Además, no parece ser que Xirau fuera
dado al contacto con discípulos, pues su labor en la promoción del Derecho
procesal no fue especialmente dirigida a formar discípulos y trabajar en el
acceso a cátedras de la asignatura, como al parecer Beceña venía haciendo.
Xirau prefirió un trabajo dedicado a la promoción desde artículos, traducción y
comentarios. Todo parece indicar que tampoco era Xirau la persona indicada en
la que un joven procesalista hubiese ido a buscar tutoría, sin embargo, si
resultó entre los procesalistas de su época, al cual Niceto guardó más
consideración personal, teniendo en cuenta, la nota necrológica que le dedicara
a su fallecimiento.

Como vimos antes, la formación de Niceto, dirigida al Derecho penal, no tendría

nada de raro que dirigiese sus ojos en ese sector de la doctrina, que dominaba
seguramente con más soltura. Como vimos, Niceto no dejó de procurarse guía
metodológica para la investigación solo que, durante sus estudios de doctorado
y con posterioridad, lo hizo con el penalista Luis Jiménez de Asúa, y luego, en

129 Ver en la prensa de la época el diario ABC en su edición matutina del 20 de julio de 1931.
AYUNTAMIENTO DE GIJÓN., “Acuerdos del Ayuntamiento de Gijón”, ABC, 1931, Edición de la
mañana, Madrid, España.

87
el Derecho procesal, buscaría como referente al profesor de Munich, Kisch.

Lo que si es cierto es que desde 1928 hasta que Niceto acude a las lecciones
del profesor Kisch, no estaba vinculado de manera directa con profesor de
Derecho procesal alguno. Me inclino a pensar que es en este momento, en el
que la influencia de su profesor Jiménez de Asúa es todavía mayor, es cuando
choca con la obra de Florian que seguramente le servirá de base para meditar
sobre la teoría general unitaria del Derecho procesal. Es muy probable que en
este momento su preocupación por la ciencia del Derecho procesal, se
encuentre más cercana a la idealización de la construcción de principios
generales más amplios (principios generales para la ciencia del Derecho
procesal, fin del Derecho procesal, teoría de la prueba), de los que planteaba la
dogmática ius-civilística en el que se basa el nuevo Derecho procesal
(instituciones ius-privatísticas como la relación jurídico procesal o la teoría de la
acción). Creo así mismo, que esta posición metodológica, es la que permitirá
luego a Niceto poder inscribirse en el selecto grupo de autores fundamentales
de la procesalística con su libro “Proceso, autocomposición y autodefensa:
contribución al estudio de los fines del proceso” de 1947130, que si se quiere
podríamos encontrar unos no muy lejanos ecos de su formación penal-finalista
en su profesor Jiménez de Asúa.

Todas las anteriores conjeturas pueden ser además respaldadas en la

presentación del Estudio acerca del concepto, método, fuentes y programas del
Derecho procesal.

130 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Proceso, autocomposición y autodefensa: contribución al estudio

de los fines del proceso, 2. ed., Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000. Esta obra
de Niceto, resultará la más innovadora de su producción docrinal. Conoció además de la publicación
de 1947, una segunda en 1970 y otra más reciente en el 2000, para la cual se encontraba trabajando
cuando falleció en 1985. En el texto, que se preocupa por desarrollar un tema cercano al pensamiento
Carneluttiano, el del proceso como espacio de la solución de la lite, está muy presente una idea que
resulta clave en este pensamiento de Carnelutti, pero para Niceto, visto con anterioridad en el
finalismo de Asúa. La idea de “fin del Derecho procesal”, resultará el hilo conductor entre estos
pasajes.

88
2.3 Estudio acerca del concepto, método, fuentes y programas
del Derecho procesal.
El texto que presenta Niceto como uno de los requisitos para las oposiciones a
cátedras para la Universidad de Santiago de Compostela en 1932, es más que
una formalidad pues representa en realidad un llamado de atención con
grandes pretensiones alrededor de la construcción de una teoría general
unitaria del Derecho procesal, llamado de atención fundamentado y no a la
ligera, y con una bastedad de información y soporte doctrinal poco común para
la producción de la época.131

El texto como tal, contando con las notas y el índice que solo ocupa una
página, tiene una extensión de 160 páginas en papel de carta, escrito en
máquina de escribir, con una separación simple entre renglones y con varias
anotaciones manuscritas para corregir erratas de la mecanografía (sobre todo
letras que no se estamparon correctamente y letras montadas).

El texto se encuentra dividido en varios distintos acápites cuyo índice es el

siguiente:

Introducción. 1

Concepto del Derecho procesal. 4

Denominación y carácter de la disciplina. 39

Notas referentes a Concepto del Derecho procesal. 43

Método para la enseñanza del Derecho procesal. 55

Notas referentes a Método para la enseñanza del Derecho procesal. 101

Addenda a Concepto del Derecho procesal y

131 Quizás uno de los escasos elogios que Niceto recibió del tribunal calificador a sus oposiciones, fue
exactamente, la del amplio dominio de bibliografía existente sobre la materia.

89
a Método para la enseñanza del Derecho procesal. 106

Fuentes para el estudio del Derecho procesal. 107

Notas referentes a Fuentes para el estudio del Derecho procesal. 125

Explicación del sentido y alcance del programa. 129

Notas referentes a la Explicación del sentido y alcance del programa. 154

Índice. 161

Comenzando el texto en su introducción con un análisis del expositor sobre las

transformaciones del reglamento y los requisitos para los nuevos ejercicios de
la oposición con respecto a las oposiciones a las que se había presentado con
anterioridad para la cátedra de Zaragoza. Esta observación que hace Niceto,
será la vez primera que la hace, pero no la última, pues luego la recordaría en
varias ocasiones como cuando señalaba “para desgracia mía, hube de efectuar
dos oposiciones a Cátedras, cada una con un reglamento distinto”. 132

La parte que hace referencia al Concepto del Derecho procesal es en la queda

plasmada la centralidad de su preocupación sobre la construcción de una teoría
general unitaria de la disciplina, nos percatamos sobre todo en la preocupación
por definir una metodología para su estudio. Para ello tratará como asunto
principal, el intentar “La determinación del contenido, naturaleza y límite de la
disciplina” que “tiene para el procesalista español una importancia que con
dificultad alcanzará en otras ramas jurídicas, o más claramente deslindadas o
que presentan, al menos, escasas diferencias en este sentido con las
correspondientes divisiones trazadas dentro de la Ciencia del Derecho
extranjero por los respectivos planes de enseñanza.”133
132 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Estudios de Derecho Procesal. Volume 13 de Biblioteca de
Derecho, Sociología y Política, cit., pág. 23.
133 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, “Estudio acerca del concepto, método, fuentes y programas del
Derecho procesal”, cit., pág. 4.

90
Niceto, dentro de su formación procesalística, quizás como nadie hasta
entonces en España parece haber realizado un ejercicio de extrapolación en su
preparación doctrinal para el análisis del fenómeno procesal nacional mismo, lo
que le brinda sin dudas una posibilidad comparatista distinta a quien se ha
formado en el Derecho del propio país 134. Es sin dudas esta posibilidad la que le
permite una importante observación, que será además el baluarte sobre el que
justificar históricamente el sentido y coherencia de una propuesta de teoría
general unitaria.

“Si comparamos la distribución de la materia procesal en nuestras

universidades y en las de otros países, pronto destacarán notables diferencias.
Así, mientras en España, objeto de la asignatura es todo el Derecho procesal,
(llámese civil, penal, contencioso-administrativo, militar, industrial, canónico) o
por lo menos los dos sectores más fundamentales y extensos -los dos primeros
del paréntesis-, en Alemania, en Austria, en Italia, en Francia, por ejemplo, es
decir, en los Estados a los que se debe en su casi totalidad la formación de la
ciencia jurídica procesal moderna, el proceso civil y penal, desglosados
además, del administrativo y del canónico, que se estudian en las
correspondientes disciplinas, viven con una gran independencia entre si, tanto
en las obras doctrinales como en la función docente. Ese contraste tan
acusado, que ahora nos contenemos a presentar,... nos coloca de lleno frente a
dos de los problemas más interesantes y fundamentales que al aspirante a
profesor de Derecho procesal en España toca dilucidar: por un lado, el de
delimitar la asignatura; por otro el de la unidad o diversidad de la doctrina
procesal...”135

134 Tengamos en cuenta que de las solicitudes de beca a la Junta para la Ampliación de Estudios, 10 becas
fueron otorgadas para la disciplina de Derecho procesal, de la generación inclinada a los nuevos
estudios procesales, debemos destacar además del mismo Niceto, a Francisco Beceña, José Casaís
Santaló, y Emilio Gómez de Orbaneja. Ver el archivo de la Junta para la Ampliación de Estudios,
accesible en www.archivojae.edaddeplata.org/jae_app/
135 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, “Estudio acerca del concepto, método, fuentes y programas del
Derecho procesal”, cit., pág. 4.

91
Con esta afirmación Niceto está (y utilizando sus mismas palabras)
proclamando su artículo de previo y especial pronunciamiento 136, que de alguna
manera será lo que marcará el desarrollo doctrinal de buena parte de su mismo
quehacer como procesalista, pues si bien, no toda su producción es de
exclusiva relación con esta cuestión, evidentemente el posicionamiento
metodológico que supone asumir esta cuestión como fundamental dentro de su
idea sobre el Derecho procesal si marca las cuestiones que el profesor
estudiará y la posición que asume en el estudio de las categorías del Derecho
procesal.

En este mismo pasaje, ha invocado Niceto un modus hispánico para la

enseñanza y el estudio del Derecho procesal. Sin embargo acto seguido
referencia a un autor lejano de la península ibérica para calzar la veracidad de
sus planteamientos. Realizando una traducción de un texto de Sperl que
aparece en Studi di Diritto Processuale in onore di Giuseppe Chiovenda. 137 (Il
processo civile nel sistema del Diritto) invoca al autor para dibujar el tracto que
históricamente ha sido establecido como dogma sobre el origen del Derecho
procesal científicamente pensado.

“para Sperl, como resultado de las grandes codificaciones del derecho, al

dedicar al procedimiento judicial códigos propios formando un sistema
orgánico, porque entonces, “libre de la convivencia con normas del derecho
privado, surge con claridad el derecho procesal y el fin supremo que le está
reservado: la conservación del orden por obra de la justicia” 138 Acaso hayan
136 “... ya en la memoria pedagógica que presenté para obtener la cátedra de Santiago de Compostela, o
sea, el trabajo acerca del Concepto, método, fuentes y programa de la asigntura, me ocupé con
detenimiento del que podríamos llamar con terminología de nuestra disciplina, “artículo de previo y
especial pronunciamiento”, es decir, de la unidad o diversidad del Derecho procesal, porque de la
respuesta que se dé a esta pregunta dependerá, a fin de cuentas, que quepa o no hablar de teoría del
proceso.” N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Estudios De Teoría General e Historia del Proceso, cit.,
págs. 526–527.
137 COLECTIVO DE AUTORES, Studi di diritto processuale : in onore di Giuseppe Chiovenda, nel
venticinquesimo anno del suo insegnamento., C.E.D.A.M., Padova, 1927.
138 Esta afirmación no puede menos que recordar los caminos que había ya tomado el desarrollo del
Derecho procesal italiano desde finales del siglo XIX en el pensamiento mortariano, como vimos

92
influido algunos otros factores en esa separación efectuada, pero es innegable
la importancia que la promulgación de Códigos independientes tuvo para la
expansión y vida propia del Derecho procesal, y para comprobarlo, es
suficiente comparar las características y la intensidad del movimiento doctrinal
antes y después de hacer su aparición en los respectivos países los primeros
Códigos procesales. La significación trascendental del Code de procedure civile
y del Code d'Instruction criminelle se explica por el motivo expuesto, aunque
tarde aún bastante tiempo en surgir, por obra de Bülow y de Wach
principalmente, el Derecho procesal científico, que durante ese intervalo se ha
venido gestando, en gran parte por el trabajo los exégetas de la disciplina, cuyo
criterio constructivo, hoy superado, fue, sin embargo, indispensable en su
momento, como medio de desentrañar el Derecho procesal positivo y posibilitar
luego la tarea de los grandes sistematizadores de la materia.” 139

En este párrafo está la clave del tracto histórico del Derecho procesal que
Niceto repetirá y enriquecerá con más información durante sus años de
estudiosos, y que resultará la fuente posterior de consulta para hacer referencia
a los orígenes del Derecho procesal de una buena parte de quienes desde el
idioma castellano se han referido a esta cuestión.

Como habíamos dicho con anterioridad, la necesidad de vincular el saber de

manera moderna o iluminado, en sistemas de saber en este momento, en
Niceto se vuelve fundamental al ir orientado el ejercicio de las oposiciones en el
sentido de tener que dar cuentas de sus consideraciones sobre estos
particulares. Es por esta razón que se ve forzado a introducirse en el tema de
los fines del Derecho procesal, los medios del Derecho procesal y su técnica,
cuestión peliaguda que hallará solución en su propuesta unitaria.

“¿Cuales son esos fines -se preguntará ahora- que caracterizan al Derecho
anteriormente y que nos señalara el profesor Meccarelli anteriormente.
139 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, “Estudio acerca del concepto, método, fuentes y programas del
Derecho procesal”, cit., pág. 5.

93
procesal y le separan de las otras disciplinas jurídicas? Algo se ha dicho ya;
pero para dar la respuesta completa, habrá que penetrar de lleno en el segundo
de los problemas planteados, porque bien se comprende que si se niega la
unidad del Derecho y de la doctrina procesal, será porque se rechace la unidad
teleológica, y mientras tal cuestión no se aclare, será inútil seguir adelante.”140

Esta preocupación por la unidad teórica del Derecho procesal, se convertirá en

obsesión del sistema, en empeño de lograr la construcción de una ciencia a
partir de haber construido una propia catedral en la que cada elemento resulte
base y soporte del otro, preocupación con la cual se sentirá identificado con la
pretensión sistematizadora de Carnelutti, a quien atormentará la misma idea.

Quizás el pecado mayor de Niceto, consista en su auto-proclamada orfandad

hispánica en su formación que lanza a su tribunal poco después de reflexionar
sobre la cientificidad del Derecho procesal: poco faltaba para decir a viva voz
que no le interesaba al joven Niceto buscar criterios para sus reflexiones en
ninguno de los “valerosos procesalistas” que pudiesen estar preocupados en la
difusión de aquel Derecho procesal científico en España: “limitaremos las
referencias, al plan de estudios de la Universidad de Munich, por ser en ella
141
donde se ha llevado a cabo nuestra preparación procesal”

Esta afirmación, confirma definitivamente el valor de la estancias de estudios en

Alemania del joven Niceto en la consolidación de su ideario procesal, pero
como antes señalamos, los principales referentes doctrinales de Niceto, no son
alemanes sino italianos. A partir de haber dejado delimitado el argumento
central de sus inquietudes, se lanza de lleno a tomar y utilizar la doctrina
italiana para construir la exposición de su teoría unitaria del Derecho procesal.
En el debate que tuvimos la oportunidad de comentar en acápite anterior
pudimos ver como una fuerte corriente de oposición a la unidad del Derecho

140 Ibid., pág. 6.

141 Ibid., págs. 6–7.

94
procesal, se llevó a cabo, esencialmente por las consideraciones de algunos
penalistas, entre los que destaca Florian. Será pues Florian el pilar sobre el
cual Niceto construye a través de un contrapunteo, su propuesta de unificación
doctrinal.

“...la unidad del Derecho procesal se rechaza por insignes cultivadores del
proceso penal, y que para ver si sus razonamientos son fundados o no, parece
lo más prudente conocerlos primero. Para ello tendremos en consideración,
ante todo a Florian, y después a Manzini, dos de los más acérrimos enemigos
de la concepción unitaria.”142

No pretendo en estas letras adentrarme en el debate sobre la unidad del

Derecho procesal, por lo cual no haré alusión al los pasajes del texto de Niceto
en los que desarrolla su contrapunteo, esencialmente con Florian, alrededor del
tema. Lo que si queda claro es que al haber tomado Niceto doctrinas que poco
contacto o difusión han tenido en España como piedra angular para la
exposición de sus ideas, se aventura a una agria recepción inicial, como
efectivamente ocurre.

Quizás en el acápite del texto de Niceto donde más descarnadamente se hace

evidente la distancia que ha querido marcar con respecto a los profesores
españoles es en Método para la enseñanza del Derecho procesal. Allí podemos
encontrar a Niceto que cita al maestro del procesalismo español Beceña, pero
restándole importancia a sus planteamientos y ubica en un lugar más central al
profesor Kisch de Munich.

“Un buen maestro -dice Beceña- hará siempre fructífera su labor y llegará a
tener el método que mejor convenga a sus cualidades personales, a la materia
que enseña y a la preparación de sus alumnos, y por el contrario, el método
mejor apropiado y pedagógicamente más perfecto para la enseñanza de
cualquier disciplina, por si solo, no hará útil el trabajo de quien no sepa
142 Ibid., pág. 10.

95
utilizarlo”; pero esta consideración, “que demuestra el relativo valor de los
métodos de la enseñanza”, no obsta para que “la materia a que se aplican y la
profesión a cuyo fin sirve aquella, impongan ciertas exigencias metodológicas,
que deben observarse en beneficio de la instrucción y de sus fines”. He aquí
por qué nosotros al enfrentarnos con la enseñanza del Derecho procesal, aún
convencidos de ese “valor relativo de los métodos”, la examinemos con cierto
detenimiento, en una triple dirección: fin que persigue; medios para la
consecución de dicho fin; forma en que con estos medios y para aquel fin se
vaya a desenvolver la enseñanza. De los tres factores, a tener en cuenta, los
dos primeros son objeto de examen por Kisch en un estudio de corto número
de páginas, pero en le que combinado su profundo conocimiento del Derecho
procesal con su experiencia universitaria y, sobre todo, con sus incomparables
cualidades pedagógicas, se encuentra el mejor trabajo que sobre la materia se
ha escrito. El tercer elemento, la forma, está en Kisch asociado a los dos que él
tiene presente; por consideraciones prácticas y para destacar mejor su
fisionomía en determinados puntos, hemos hecho de él canton independiente,
que venga en el nuevo Reglamento a ser equivalente a lo que en el antiguo
figuraba como “procedimiento pedagógico”.”143

A cierto punto, queda muy descubierto el hecho de no querer ceder Niceto con
la manera de enseñar el Derecho que tienen concebido los maestros nuevos
españoles, (¿o quizás, se trate de algún tipo de animosidad de otro carácter
más personal?), lo cierto es que en su trabajo, en la única ocasión en que el
joven Niceto dedica más de tres párrafos a referirse a alguna autoridad de la
península, lo hace invocando al propio Beceña, y no precisamente para
compartir o servirse de sus enseñanzas. Esto ocurre de la página 87 a la 92 en
la que arremete contra la manera de entender la enseñanza en el sentido
práctico de la asignatura de este profesor.

143 Ibid., págs. 57–58.

96
Con todos estos antecedentes, no será sorprendente que exista al menos una
recepción no muy favorable al expositor en aquellas oposiciones, donde el
propio Beceña es parte, y dos más de los miembros del tribunal mantienen
estrecha relación con el profesor.

Una consideración sobre los informes que los miembros de tribunal presentaron
en la valoración de las oposiciones, es que nos podemos percatar de cierta
homogenidad en las consideraciones sobre la propuesta de Niceto. Los
informes a los ejercicios de la oposición a medida que avanzan los ejercicios se
van haciendo más críticos y con un claro rechazo a su exposición, aún cuando
sea evidente la diferente formación académica de los miembros del tribunal,
(quizás con deficiencias para ser parte de un tribunal para ejercicios de
calificación sobre el Derecho procesal). Esta homogenidad de criterios, se hace
notar además, en la reiteración de fórmulas oscuras sobre las que realizar las
críticas al trabajo de Niceto, donde se repiten palabras de difícil interpretación y
la utilización en ocasiones, de giros del lenguaje complicados de entender.

A pesar de esta consideración la cuestión que si es clara, es el rechazo de

plano al enfoque metodológico de Niceto, porque no ha basado su discurso en
la centralidad de las instituciones que han dado la cientificidad al Derecho
procesal recientemente consagrado según los catedráticos de esta orientación,
sino en una reflexión más generalizadora, que en el ideario de la cultura
procesalística italiana, encontrará una más clara conexión con el pensamiento
de Carnelutti que con el de Chiovenda.

2.4. La poca suerte de la Exposición sobre el concepto,

método, fuentes y Programa del Derecho procesal.

Como veníamos afirmando, los criterios negativos sobre la actuación de Niceto

Alcalá-Zamora y Castillo durante el desarrollo de los ejercicio de la oposición,

97
fueron (cabe perfectamente la palabra) implacables. Resulta asombroso, luego
de leer las actas que al respecto fueron levantas, que luego de aquellos
criterios, el concursante obtuviese la cátedra, ¡por unanimidad!. Las
consideraciones sobre lo que allí ocurrió entra en el plano de la especulación,
pues hay muchas circunstancias que podrían afectar directamente al
concursante y sin dudas influyeron, cuanto menos, en el ánimo de sus
evaluadores. Creo percibir en el desarrollo de estas exposiciones una curva
creciente de comentarios negativos sobre el trabajo de Niceto, siempre en
referencia a la misma situación: falta de preparación docente, falta de
capacidad sistemática, falta de una extraña “complacencia”, y cuando se
alcanza un punto cimero en las críticas, estas se suavizan en el último de los
informes, quizás para dar la posibilidad de que el concursante, obtuviese la
cátedra.

La posibilidad de contrastar el texto que considero crítico de estas oposiciones

(la Exposición sobre el concepto, método, fuentes y Programa del Derecho
procesal), con las valoraciones del tribunal, nos permite percatarnos de las
grandes diferencias en el enfoque metodológico del concursante y su comité
evaluador.

2.4.1. Discontinuidad de la propuesta de Niceto al paradigma

procesalista imperante: técnico-dogmático contra
técnico-sistemática en Estudio acerca del concepto,
método, fuentes y programas de Derecho procesal.

El enfoque técnico jurídico será el gran protagonista del desarrollo del

pensamiento jurídico desde finales del siglo XIX, hasta buena parte del siglo
XX. Aún cuando referirse a un supuesto enfoque técnico jurídico, podría ser
peligroso en cuanto sería una clasificación en la que podrían meterse en un
mismo saco, distintos enfoques epistemológicos, lo cierto es que el término, nos

98
sirve.

El término de técnico-dogmático nos servirá para hacer una distinción:

primeramente tendríamos aquella producción doctrinal que busca en el
desarrollo de una fuerte especialización formal de la terminología jurídica, con
implicación además en la construcción de un sistema que reverencia estas
estructuras formalizantes. Para el enfoque técnico-dogmático, la ciencia del
Derecho, alcanzará la categoría científica en cuanto logre construir un sistema
categorial a partir del formalismo que viene a ocupar el centro de la atención del
jurista. De la otra parte un enfoque sistemático no dejará de otorgar valor a las
cuestiones de la terminología y las categorías jurídicas, sin embargo, no es esto
lo que otorgará la cientificidad al Derecho, sino un regreso a la metafísica
deontológica que permitiría preguntas trascendentales como la idea de “fin del
Derecho”.

Estas dos visiones del Derecho proyectadas en el espacio del Derecho

procesal son las dos posiciones que se des-encuentran en la exposición entre
Niceto y aquella parte del tribunal calificador que ya se había sumado a la ola
del nuevo Derecho procesal. Como vimos, solo tres de los cinco miembros del
tribunal que evaluó a Niceto, eran catedráticos de Derecho procesal, los tres
catedráticos se encontraban íntimamente legados en la promoción y desarrollo
del innovador Derecho procesal italiano. Esta nueva perspectiva servía como
instrumental para enfrentar a una vetusta cultura jurídica anquilosada en un
edificio fragmentario y poco homogéneo. De entre los tres miembros del
tribunal, el que con más dureza dirigió sus comentarios a la propuesta de
Niceto, fue el más joven de ellos, Emilio Gómez de Orbaneja.

Si bien, como he sugerido, muchos elementos atentaban contra una recepción

sin demasiado ánimo para la propuesta que trajese Niceto, el hecho de haber
presentado un tema que se enfrentaba de manera directa con el método sobre
el que se ha desarrollado la principal labor del apostolado del procesalismo

99
científico, podía resultar a un joven iluminado del nuevo dogma como Orbaneja
poco menos que una herejía.

No resultará raro que el joven Emilio Gómez de Orbaneja, que dos años antes
había accedido a una cátedra de Derecho procesal bajo el auspicio de Beceña,
encontrase en la propuesta de Niceto una interpretación aberrada del desarrollo
de la ciencia del Derecho procesal. Tengamos en cuenta que tanto Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo, como Emilio Gómez de Orbaneja, muy probablemente
hayan tenido acceso a materiales formativos similares en el campo del Derecho
procesal, sobre todo si tenemos en cuenta que para entonces el tema del
procesalismo en España, era casi descontado que pasaba por la asunción del
procesalismo italiano y alemán como paradigmas en cuanto a una más
elaborada construcción doctrinal, carente en España. La propuesta de Niceto,
representaba una cuestión cuanto menos rara, pues desde una posición
semejante a la de sus contemporáneos, proponía una lectura distinta de la
ciencia del Derecho.

La posición que ha asumido Niceto no es de su invención, y engrana

perfectamente, tanto en el discurso de la “ciencia” del Derecho procesal en le
sentido de entender el estudio de una ciencia desde el plano metodológico, (fin,
objeto, método,) como en la tradición jurídica española vinculada a la
indeterminación procesal del antiguo régimen, quizás por eso resultaba, otra
vez, cuanto menos interesante aquella propuesta. Creo que esta cuestión no
haya pasado de vista a la figura central del procesalismo español de entonces
Francisco Beceña, pues si bien la crítica de su joven discípulo se mostró
implacable y pasional, el profesor de Madrid, fue mucho más prudente en la
valoración sobre la propuesta de Niceto. La crítica fundamental de Beceña es
un general “falta de sistema” que se repite en varias ocasiones, y sobre la
visión unionista solo dice que lo nota “confuso en cuanto al problema de la

100
unidad: sin gran valor didáctico en cuanto al método y rico en bibliografía”. 144

Hasta aquel momento, dentro de España, no se había hecho una revisión de

una tendencia de pensamiento en proceso de recepción como la que hace
Niceto con aquella propuesta. Este ejemplo además es una muestra de como la
recepción del pensamiento procesal contemporáneo, no se efectuó de manera
homogénea, ni fue solo uno el foco emisor en la difusión del mismo, como
cabría suponer en un modelo quizás demasiado reducido para el estudio de
esta misma recepción.

No podría asegurar que la propuesta de Niceto en el sentido de proponer una

re-lectura de la cientificidad del Derecho procesal haya sido producto de una
pensada oposición al modelo dominante, lo que si parece claro es que Niceto
no estuvo dispuesto a ceder en frente de las figuras principales del
procesalismo español, si de alguna manera encontraba algún elemento que no
resultara coherente con su exposición.

Para Niceto resultará fundamentalísimo la idea de la cientificidad de la materia,

como ya hemos visto con anterioridad. En su escrito, y a nivel expositivo, se
regodea en un discurso sobre el que todos los nuevos procesalistas parecen
estar bastante de acuerdo: la ciencia del Derecho procesal, arranca a partir de
la producción doctrinal de Oscar Bülow y Wash. Específicamente con respecto
al primero hace la salvedad de que “El mérito (de Bülow)... estará siempre en
haber visto que en el Derecho procesal había algo más que procedimiento y
que máximas para su aplicación.”145 Pareciera que la ciencia del Derecho
procesal en el sentido en el que se refiere en este momento, radica en el hecho
de haber reclamado un espacio donde ir a hurgar nuevas preguntas a la
“ciencia” del Derecho, no importa que luego el instrumento con el que se

144 M. CACHÓN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit.,
pág. 425.
145 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, “Estudio acerca del concepto, método, fuentes y programas del
Derecho procesal”, cit., pág. 5.

101
comienza dicha construcción científica entre en crisis o como el mismo dice:

“No importa que su doctrina haya sufrido embates; que la relación jurídica
procesal sea entendida de muy distintas maneras; que tanto en Alemania como
en Italia se haya pensado en reemplazarla con nuevas concepciones del
proceso: por encima de cuantos defectos se le achaquen... le quedará el
acierto extraordinario de haber dilatado el contenido del Derecho procesal
hasta sus verdaderos límites -o sea- y de haber suministrado un rango
científico que con anterioridad le faltaba.”146

Esta noción del Derecho procesal como ciencia, resulta coherente con la
posterior construcción técnica del Derecho procesal, que tendrá como referente
las categorías civilísticas de la misma relación jurídico-procesal, la acción como
acto jurídico procesal, y el postulado moderno (al fin) de la publicidad y
oralidad; únicos postulados “técnicos” que no se ajustan al puro tecnicismo
jurídico para quedar en el plano de los principios. No obstante Niceto no se
quedó allí, y parece no estar muy satisfecho con una ciencia que lo es; en tanto
parece haber logrado sistematicidad alrededor de esta serie de dogmas. Es por
ello que de plano, intenta justificar la cientificidad del Derecho procesal de otra
manera: pretende dejar establecido el fin del Derecho procesal, a modo de
delimitar el objeto de su estudio, los medios del Derecho procesal, o sea, el
sistema categorial propio del Derecho procesal, y por último, una técnica (que
sería jurídica) que tenga en cuenta el especial problema que se ha de estudiar.

Al dejar claramente establecido, lo que podrían ser los marcos del Derecho
procesal, se detiene a resolver un problema que desde esta lógica, se presenta
como vital: “la unidad teleológica” del Derecho procesal. Esta afirmación tiene
en sí una contradicción que no será resuelta por Niceto, y que además,
veremos que atormentará también a otros procesalistas que han asumido la
unidad del Derecho procesal como la vía de demostrar su cientificidad. Esta

146 Ibid., pág. 6.

102
preocupación podría sin ningún temor, ser tenida como de raigambre
Carneluttiana, el cual hasta el fin de sus días no se apartó de esta
preocupación. La unidad del Derecho procesal en la interconexión entre una
filosofía y una técnica del Derecho procesal, resultaría una obra incompleta.

Carnelutti, sin lugar a dudas impresionó de manera especial a Niceto. Los

porqués, los podemos encontrar en el mismo trayecto formativo de Niceto, que
como vimos coincidirá en el empeño sistematizador 147. La expresión de la
sintonía de Niceto con el pensamiento de Carnelutti será evidente cuando
constatamos que resultará Carnelutti, la autoridad doctrinal a la que recurre con
más insistencia Niceto para corroborar o aprobar algún planteamiento de
doctrina procesal en su escrito para las oposiciones a cátedra.

Hasta este momento, ningún tipo de trabajo escrito en Castellano había

pretendido hacer una propuesta sistematizadora como la que hace Niceto,
asumiendo el aparato categorial del llamado procesalismo científico, trata de
otorgar coherencia sistémica a partir de principios generales que van más allá
del formalismo técnico-dogmático para tratar de lograr conexiones a nivel de
principios generalizadores y este mérito no parece haber sido puesto de relieve
en ningún momento.

2.5. Algunas consideraciones sobre Estudio acerca del

concepto, método, fuentes y programas del Derecho
procesal de Niceto a través de un análisis cuantitativo del
texto.
En Estudio acerca del concepto, método, fuentes y programas del Derecho
procesal de Niceto, se citan 137 autores relacionados de alguna manera con el
Derecho procesal. Los autores llamados en el texto, tienen un desigual valor
tanto para el mismo Derecho procesal, como al interno del discurso que se

147 Durante toda la vida de Niceto, la figura de Carnelutti ocupará un lugar muy central dentro del
pensamiento procesalístico del español.

103
Niceto hilvana en su exposición. Algunas de las cuestiones que hemos estado
viendo hasta ahora pueden ser incluso constatadas haciendo un análisis
cuantitativo del texto como tal, que nos puede arrojar interesantes resultados.
Esta clase de análisis no puede ser utilizado como única herramienta para el
estudio de textos, pero sin lugar a dudas pueden sugerir interesantes preguntas
sobre la manera en la que fue construido el texto en cuestión.

Un análisis de este tipo (análisis cuantitativo del texto) claro que tiene muchos
inconvenientes como la posible omisión de nombres implícitos, como por
ejemplo, hablar sobre “el profesor de Florencia” para hacer referencia a
Calamandrei, o “el profesor de Padua” para hacer referencia a Carnelutti.
Algunas situaciones pueden ser más complicadas como hacer referencia a un
determinado personaje, hablando de circunstancias mucho menos conocidas
del mismo, como luego veremos. Además, los resultados de este específico
tipo de análisis, no pueden ser entendidos como determinantes, sino que
pueden servir, tanto para hallar posibles caminos de razonamiento, o para
corroborar determinadas tesis, nunca como prueba contundente de una
determinada realidad histórica. Se trata en este caso de correlaciones entre
variables, que sin tener que presentar relaciones de tipo directo, establecen un
vínculo más o menos comprobable.

Pues bien, organizados de mayor a menor, por número de páginas en las que
se repiten nombres de juristas, el personaje que predominará en la Exposición
de Niceto es el profesor Kisch presente en 31 páginas, lo que representa estar
presente en el 19% de las páginas del escrito de Niceto, cifra muy por encima
del promedio y muy por encima del primer autor español que se citará: Beceña.
El profesor de Madrid será citado solo en 8 páginas para un 5% con relación a
las 159 del texto. Las referencias al profesor Kisch son en todos los casos
positivas, ya sea como referente de autoridad doctrinal, ya sea como guía
metodológica para el estudio y la enseñanza del Derecho procesal. Niceto sabe

104
que la guía principal de su preparación procesal fue guiada sobre todo por este
profesor, y así lo hace notar “...la Universidad de Munich... donde se ha llevado
a cabo nuestra preparación procesal”. Como señalamos antes, al parecer las
muchas referencias a Kisch, quizás hayan hecho sentir incómodo a algún
profesor del tribunal, que reprochará tanto las repeticiones a Kisch, como la
ausencia de guía española.

Sin embargo, las pocas referencia a Beceña no son siempre positivas e incluso,
cuando lo son, no son de aceptación plana de los postulados del profesor de
Madrid, cosa que no ocurría con Kisch. Otra cuestión es que Beceña, no será
utilizado nunca al interno de su texto como autoridad de tipo doctrinal, sino que
queda relegado a valoraciones sobre la manera de enseñar el Derecho
procesal, donde, a pesar de ser visible la centralidad de la figura al interno de la
educación española, al tomarlo de referente principal en las propuestas de este
tipo no coincide en casi ningún punto con este profesor. Esto resulta chocante
al comprobar que Niceto no entra en contradicción alguna con Kisch en todo el
texto. La asimilación de la obra de Kisch en Niceto está orientada en un plan
metodológico de estudio, pues mas allá de escasas referencias doctrinales,
donde mas se recrea Niceto es precisamente en la manera en la que Kisch
contruye su clase de Derecho procesal. Esta posición será confirmada por la
nota necrológica que preparará Niceto a la muerte de su profesor de Munich.
Por lo tanto el grueso de las citas de Kisch, se centrarán en la organización del
plan para la enseñanza de la asignatura.

Este dato no es superficial, pues la propuesta de Niceto sobre la unidad del

Derecho procesal, tiene un componente de análisis sistemático general, que va
a influir fuertemente en la enseñanza del Derecho procesal. Como se trata pues
de una propuesta que modifica el principio sobre el que se basa la pretendida
cientificidad del Derecho procesal, tiene una connotación docente importante,
en cuanto representa así mismo casi un proyecto académico diferente al

105
imperante del cual el mismo Beceña sería el máximo representante. Esta
cuestión no será ajena a Beceña que como vimos, se había apresurado a
descalificar una propuesta de este tipo.

Si bien el enfoque metodológico para el estudio del Derecho procesal, dada la

naturaleza del mismo constituye una parte fundamental del texto, el análisis
doctrinal sobre el concepto y naturaleza del Derecho procesal ocupará el mayor
espacio del texto en términos generales.148

El segundo personaje que con más insistencia cita Niceto, es Eugenio Florian,
profesor de Derecho penal en la Universidad de Torino, presente en 21 páginas
del texto representando un 13 por ciento de presencia en el texto en general . La
cita insistente de Florian se debe a que el escrito de Niceto está pensado
esencialmente, en su parte doctrinal, como un contrapunteo con el profesor
Florian. Niceto ha asumido a Florian (y Manzini), como el más acérrimo
enemigo de la concepción unitaria, sin contar claro está, con el tribunal de sus
oposiciones. Dar respuesta a las consideraciones negativas sobre la unidad del
Derecho procesal por parte de Florian, es la manera expositiva que ha seguido
Niceto en la presentación de su escrito. Por otra parte y como vimos
anteriormente, el concursante dirige la mirada para hallar calzo a sus
argumentaciones en el profesor de Padua, Carnelutti, presente en 18 páginas
del texto con una presencia del 11 por ciento en el texto en general, quien sería
el procesalista con el cual estableció Niceto una identificación a nivel doctrinal
más importante, siendo a la larga el propio Niceto el promotor más importante
del pensamiento del procesalista italiano en lengua española.

La figura de Carnelutti, nunca antes había sido invocada con tanta energía y
pasión fuera de Italia. Niceto ha encontrado en la obra del profesor una
articulación entre su formación penalista y el Derecho procesal a partir del

148 En términos generales pues el tema de la unidad, como vimos, servirá tanto para análisis de tipo
doctrinal, como para análisis sobre la enseñanza del Derecho procesal.

106
famoso debate entre Florian y Carnelutti alrededor de los comentarios en la
Rivista con Prove civile e prove penali al reciente libro de Florian Prove
penali149. Niceto, ha seguido muy de cerca el tracto de la cuestión en la obra de
Carnelutti, dibujando un recorrido sobre una teoría unitaria del Derecho
procesal que se reforzará sobre todo a partir de 1925, donde “de modo
expreso, Carnelutti ha llevado su teoría al proceso penal en algunos trabajos
menores.”150 Sin lugar a duda, aquí encontramos el punto de conjunción
necesario a Niceto en el impulso inspiracional de una teoría del Derecho
procesal que logre la amalgama entre la nueva ciencia del Derecho procesal y
su trayectoria formativa.

Chiovenda, Wach, Rosenberg son los procesalistas que luego de Carnelutti,

son llamados con más insistencia como autoridades doctrinales con una
presencia en 17, 15 y 14 páginas respectivamente.

Quiero llamar la atención sobre el último de los autores que participan de

manera preponderante en la construcción de la exposición, que es James
Goldschmidt. Mi llamado de atención está en que el profesor de Berlín reúne la
rara cualidad de servir de nexo entre generaciones que se forman con
influencia del pensamiento alemán para España, pues además de haber sido
profesor de Niceto151 también lo fue del profesor de este, Luis Jiménez de Asúa,
cuando Goldschmidt enseñaba Derecho penal en aquella misma universidad.

Entre los procesalistas alemanes de su época sin lugar a dudas era este el más
interesante en la cuestión de la construcción de una teoría general unitaria del
Derecho procesal, en cuanto participa en el intento de construcción de una
sistemática del Derecho procesal, tratando de repensar la relación
jurídico-procesal como situación de Derecho.152
149 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, “Exposición sobre el concepto, método, fuentes y Programa del
Derecho procesal.”, 1932, Madrid., pág. 50 nota 54.
150 Ibid., pág. 49.
151 Ver Archivo de la Junta para la Amplación de Estudios.
152 Respecto a esta cuestión Niceto mismo nos dá muchos elementos pues junto a Carnelutti, será James

107
Viendo el texto de esta manera, nos damos cuenta que en la propuesta de
Niceto, los referentes doctrinales que utiliza con más insistencia para justificar
de manera afirmativa su propuesta, serán los dos procesalistas de su momento
que pretenden la transformación de la percepción de lo científico en el Derecho
procesal: Carnelutti y Goldschmidt. 153

2.6. Resultados del episodio de las oposiciones.

Por vía de las oposiciones que hemos estado viendo, Niceto accede a la
cátedra de Derecho procesal de Santiago de Compostela desde ese mismo año
1932. Solo algunos años después, la construcción de la teoría general del
Derecho procesal, pasará a ser un tema debatido y tratado en espacios
doctrinales fuera de las fronteras italianas, donde el problema se había
presentado por primera vez.

Cuando esta problemática de la unidad del Derecho procesal se vuelve a tratar,

presenta otra connotación154. Si bien existe cierta aceptación en la necesidad de
la construcción doctrinal de la unidad del Derecho procesal, consideración que
con el tiempo ganó muchos y muy importantes defensores a nivel académico, a
la vez, el discurso de la cientificidad del Derecho procesal había ganado gran
Goldschmidt, la autoridad doctrinal de referencia preponderante en toda la obra del profesor español.
153 Como adjunto a este trabajo propongo una lista de los autores citados por Niceto en su trabajo,
organizados de acuerdo al número de veces que son citados.
154 Cuando el tema sale definitivamente a un espacio público de enunciación claramente directa en el
entorno hispánico es con el ensayo de Carlos Miguel y Alonso “En torno a la unidad de los procesos
civil y penal” en un quizás tardío 1948. C. DE MIGUEL Y ALONSO, “En torno a la unidad de los
procesos civil y penal”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, vol. 183, 1948., a todas
luces el tema resulta de bastante actualidad o gozaba de cierto interés entre los estudioso hispánicos,
así se puede dar fé del pequeño trabajo de José Louis Estévez, que con mucho más empeño que
resultado propone en Proceso y Forma (Ensayo de una teoría general del Proceso), un proyecto de
contrucción doctrinal y “filosófico” donde señala como el profesor Guasp de la disciplina lo invita a
intentar lograr una contrucción teórica respecto a la unidad del Derecho procesa. “En este libro …
intento echar las bases de una que podrá ser mañana Teoría General del Proceso. No es la primera vez
que se pretende unificar el proceso civil y el proceso penal, aunque, hasta el momento, no se haya
triunfado. No hace muchos meses, escrita ya esta obra en lo esencial y mientras preparaba la
redacción definitiva, me indicó, oportunamente, Guasp, que intentase la construcción unitaria...”J.
LOIS ESTEVEZ, Proceso y Forma (Ensayo de una teoría general del Proceso), Librería Porto SL,
1947, pág. 9.

108
solides, sin embargo teniendo como referente una ciencia en la que existe un
sistema teórico alrededor de la disciplina, sino que esta es construida en base a
las cientificidad de las instituciones que la conforman. Esta situación consolidó
las dos visiones diversas sobre las que se construye la idea de la ciencia del
Derecho: de una parte la ciencia del Derecho procesal como sistema, y de otra,
por la ciencia que representa el estudio de la dogmática civilística en la que se
soporta.

Estas visiones sobre el Derecho procesal que no siempre se acoplan en las

reflexiones doctrinales, tendrá repercusión en la construcción de una teoría
general unitaria del Derecho procesal. En América Latina es donde será por un
buen tiempo un tema de interés y que todavía hoy convoca reuniones de
especialistas, aún cuando en los países europeos de manera más o menos
general, el tema no sea ya muy tenido en cuenta (excluyendo España).

En el rescate necesario de la tradición unionista que se da en la doctrina

procesal latinoamericana, la obra de Niceto será muy recurrente. Esta
reclamación ha tenido la característica de haber sido promovida a partir del
desarrollo doctrinal del Derecho procesal constitucional, que ha visto crecer su
peso en el contexto latinoamericano, con la existencia de Asociaciones
nacionales e internacionales, congresos y publicaciones. Especial atención se
ha prestado a un texto de Niceto que sale a la luz poco después de obtener su
cátedra de Derecho procesal en Santiago, se trata del folleto de 44 páginas que
apareció en 1933 con el nombre de Significado y funciones del Tribunal de
Garantías constitucionales. Este escrito ha sido utilizado para una reclamación
formal a partir de esta obra del acta de nacimiento del Derecho procesal
constitucional. En el año 2007, el profesor Domingo García Belaude, en su
artículo Dos cuestiones disputadas sobre el Derecho procesal constitucional
proclama como padre de esta disciplina al mismo Niceto, amparado en el hecho
de haber sido el primer procesalista formado en la tradición del llamado

109
procesalismo científico, que escribirá sobre el tema y que además utiliza el
nombre en varias ocasiones. Según el profesor Belaude, esto ocurre en el
mencionado escrito de 1933, aunque en realidad ocurre en el Programa que
presenta Niceto al tribunal examinador para la cátedra de Santiago, cuando le
dedica todo un capítulo en el número XXVII, de Justicia en materia política y
constitucional155, lección 100.

Debemos tener en cuanta que el estudio del Tribunal de Garantías

Constitucionales resulta para la época de gran actualidad y todos los estudios
específicos sobre el tema serán con fecha posterior a 1932. 156 Que el Derecho
procesal constitucional sea expresión más de esa pretendida unidad, lo
proclamó el mismo Niceto cuando comenzó a re-posicionar el tema de la
unidad del Derecho procesal como parte importante de su concepción unitaria
Derecho procesal.

No es hasta 1948, doce años luego de dejar España la familia Alcalá-Zamora,

que aparecerá otra sistematización de la doctrina alrededor de una teoría
unitaria del Derecho procesal. Esta sistematización corre a cuenta de Carlos
Miguel Alonso y aparece en la Revista de Legislación y Jurisprudencia con el
nombre de “En torno a la unidad de los procesos civil y penal”. El material no se
propone aportar enfoques o reflexiones al debate doctrinal sobre el particular
pero sí nos presenta una estudio sobre como había sido afrontado el tema
hasta el momento, y no aparece el nombre de Niceto por ningún lado.

Este silencio se puede deber a dos razones: una al desconocimiento de la obra

155 Y al parecer el término es de raigambre propia, pues achaca la necesidad de su inclusión dentro del
curso de Derecho procesal, no a ningún debate doctrinal o referencia a otro autor, sino que es un
“Capítulo debido en su mayor parte a la nueva Constitución, al crear el Tribunal de Garantias
Constitucionales y señalarle sus funciones. Exposición del concepto... pp 151 y 152. Tengamos en
cuenta que para el momento en el que vive Niceto, se trata de un tema de gran interés político. El
padre de Niceto, el Presidente de la República, también estudiará el recién creado tribunal desde el
Derecho político.

156 J. F. P. PALOMINO MANCHEGO, Los orígenes de los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica.,

págs. 11–23.

110
de Niceto, que ya para entonces, algo tenía de consistente e importante; o que
se realizó la omisión de forma voluntaria. Esta última opción es la que considero
más probable, la cual puede haberse debido al deseo de omitir la autoridad del
procesalista, o, más probablemente, para evitar represalias de cualquier tipo.
Tengamos en cuenta que Carlos Miguel Alonso, esperaba próximamente
presentarse a unas oposiciones para una Cátedra de Derecho procesal.

Debemos además considerar que si bien una buena parte de los actores de
aquella lejana experiencia de las oposiciones a las cátedras de Derecho
procesal de la Universidad de Zaragoza de 1932 habían fallecido o no podían
vivir en España. Unos pocos, y cercanos al profesor Beceña157, mantenían una
importante presencia en la academia y la enseñanza del Derecho procesal.
Cuestión que probablemente mantendría una cierta lejanía entre personajes en
los que a todas luces existía manifiesta antipatía. Esta situación, unida al poco
aconsejable recuerdo de figuras importantes de la experiencia política anterior,
seguramente forzaron la omisión.

Poco después un joven procesalista retomaría el tema con insistencia, aún

cuando en el entorno español lo haría casi de manera solitaria, y aún no por
ello (o quizás por ello) menos apasionada. Se trata del profesor Victor Fairén
Guillén, quien será el procesalista español más empeñado en aquella
pretensión sistemática en el sentido unitario de la ciencia del Derecho procesal.

157 Al menos Emilio Gómez de Orbaneja y Leonardo Prieto Castro.

111
3. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo como referente
doctrinal en la teoría general unitaria del Derecho
procesal.

3.1. La teoría general unitaria del Derecho procesal como

instrumento de la unidad jurídico-política.
El 19 de marzo del 2001, en una conferencia que brindara la Ministro de la
Suprema Corte de Justicia de México, Olga Sánchez Cordera de García
Villegas ante el Consejo Nacional de Egresados de Postgrados en Derecho,
centra su exposición en la necesidad de lograr una inexistente unidad del
Derecho procesal para la federación mexicana señalando: “Es tiempo de
analizar la posibilidad de que un solo ordenamiento civil adjetivo sea el que
guíe la tramitación y resolución de un litigio de ese tipo en México”.

En su exposición la ministro señala que esta propuesta para México “fue hecha
por vez primera, según tengo conocimiento, desde 1960 por Don Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo, en el Primer Congreso y Segundas Jornadas
Latinoamericanas de Derecho procesal”. La ministro en aquella reunión se
refiere a una obra de Niceto sobre el tema: la “Unificación de los Códigos
procesales mexicanos, tanto civiles como penales” que aparece en la Revista
de la Facultad de Derecho de México en 1960. En aquella ocasión, Niceto
abogaría por una unidad del ordenamiento procesal, criticando duramente un
llamado “federalismo procesal” por el cual cada Estado de la Federación, tiene
un particular código procesal civil y código procesal penal cuestión que atenta
contra la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos de la Federación.

Sin embargo, en rigor, desde fecha mucho más temprano Niceto ya había
comenzado a desarrollar una labor de divulgación de la unificación procesal
mexicana, y consta que en 1946, en una charla radial en la Radio Universidad

112
de México, el día 20 de julio el profesor comentó algunas consideraciones que
se convertirían luego en el primer estudio detallado del tema para ese país. En
aquel artículo, que publicará luego en 1976 en un volumen recopilatorio llamado
“Derecho procesal Mexicano” señalaba que no es consustancial con el
federalismo aquella pluralidad de normas para el Derecho procesal158. No
podemos perder de vista que en sus años formativos, Niceto vivió parte
importante de la actividad política del padre. La labor en el ámbito político del
padre de Niceto estuvo dedicada a moderar los nacionalismos que al interno de
España, reclamando un sistema jurídico propio. Recordemos aquel artículo que
cité antes con tema “La unidad del Estado y la diversidad de sus legislaciones
civiles”159.

El reclamo sobre la unidad del Derecho con un sentido de unidad política no

representa de cualquier manera el argumento que prima hoy en los debates
americanos sobre la unidad del Derecho procesal, aún cuando consideraciones
de tipo políticas fueron parte de la elaboración teórica de un teoría general
unitaria del Derecho procesal.

3.2. La consolidación de un proyecto doctrinal sobre la ciencia

del Derecho procesal y algunos resultados:
En los últimos años de la década del 40 existe una preocupación en la
construcción de una teoría General unitaria del Derecho procesal, pero los
principales cultores peninsulares parecen rehuir el tema. Al menos esa es la
impresión que tengo al leer el trabajo de José Louis Estevez en su Proceso y

158 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Derecho Procesal Mexicano t1, vol. 1, 1. ed, Editorial Porrúa,
México, 1976, pág. 6 y ss.

159 N. ALCALÁ-ZAMORA Y TORRES, “La unidad del Estado y la diversidad de sus legislaciones civiles”,
cit.

113
Forma Ensayo de una teoría general del Proceso de 1947.160 En este ensayo el
autor consagra a Beceña como iniciador de la difusión de una doctrina científica
del Derecho procesal, para luego afirmar a Prieto Castro como la figura que
“acometió la empresa de renovar radicalmente, a la luz de los últimos
resultados de investigación en Alemania e Italia, el método de trabajo y los
conceptos fundamentales, pasados por alto, generalmente.” En un revelador
párrafo del texto, leemos que “No es la primera vez que se pretende unificar el
proceso civil y el proceso penal, aunque, hasta el momento, no se haya
triunfado” señalando además al profesor Guasp como la persona que lo invita a
intentar una construcción doctrinal de este tipo.

De aquel material señalaría Niceto: “en el volumen faltan y sobran temas para
integrar una teoría general del proceso”. Poco después, ya Niceto estará
haciendo alusión al problema de la Unificación de la legislación procesal en
México en el artículo que hice referencia antes. Más tarde aparece el primer
escrito que en idioma español tratará de hacer una mirada sistematizadora
sobre lo que hasta ese momento se había dicho sobre la unidad del Derecho
procesal, haciendo entonces referencia a la producción doctrinal europea y
caso nulo a la americana. Esto muy probablemente para no verse en el
embarazoso problema de citar a autores americanos y obviar olímpicamente a
quienes eran sistemáticamente apartados de cualquier referencia desde
España, o sea, los españoles del exilio. El artículo se trata de “En torno a la
unidad de los procesos civil y penal” y a pesar de no ser un artículo de hondura
doctrinal, hace un importante resumen sobre el tema y nos permite tener una
idea del conocimiento sobre estas cuestiones desde España. Sabemos que en
la península ibérica, al menos dos muy cercanos escritos, se dedican a hurgar
en la teoría unitaria del Derecho procesal; el primero de ellos sugerido por

160 J. LOIS ESTEVEZ, Proceso y Forma, cit. Según el propio autor, el libro sale a la luz de manera
retrazada, por lo que se puede presumir que se trata de un material algo más jóven, pero acaso no más
de dos años.

114
Guasp, uno de los procesalistas españoles de más prestigio, y el otro escrito
por parte de un joven de honda tradición familiar procesalística, Carlos de
Miguel y Alonso, todavía aspirante a una cátedra y quien luego sería una figura
importante del Derecho español, e hijo de la primera persona que había
propuesto para España, la construcción de un código procesal único 161, o sea,
Mauro Miguel Romero.

Evidentemente en esta época existe la preocupación todavía en la formación de

la ciencia del Derecho procesal, aunque poco a poco, la misma historia que se
repite una y otra vez de la formación del Derecho procesal, aquella de
Chiovenda, el cual aparece como gran sistematizador de categorías, será el
dogma definitivo sobre el que asentará la cuna del Derecho procesal (con los
antecedentes que el mismo Chiovenda brinda en los procesalistas alemanes
del siglo XIX). Sin embargo, el asentamiento definitivo de la cientificidad del
Derecho procesal de una u otra manera, es la que permitirá que a partir de
cierta teoría general compartida (sin importar ya la base sea la teoría general
unitaria del Derecho procesal o la dogmática civilística), se desarrolle con
mayor soltura el desarrollo de otros derechos procesales más allá de los
clásicos civil y penal. Así florecerá un Derecho procesal del trabajo, de la
administración, constitucional y una lista que quizás coincida con el de la
proliferación de códigos.

De todos estos nuevos derechos procesales, el que alcanzará un pronto relieve

sobre todo a partir de la experiencia de la Segunda Guerra Mundial, es la
elaboración teórica de los Derecho Humanos, y la proclamación del deseo de
construir estados de Derecho, será sin dudas el Derecho procesal
constitucional.

161 M. MIGUEL ROMERO, “El código procesal único”, Revista de los tribunales y de legislación universal,
vol. LXI, 1927.

115
3.2.1 El Derecho procesal constitucional.
Últimamente mucho se ha escrito sobre el Derecho procesal constitucional,
siendo un tema preferido en el ámbito latinoamericano. Este entusiasmo se ha
traducido en el crecimiento de la literatura especializada que ya no solo
intentará adentrarse en las instituciones y su dogmática, sino que además
procura la elaboración de una historia para la materia, que sirva además para
soportar a nivel ideológico el desarrollo y evolución de la misma. El Derecho
procesal constitucional, será esencialmente un producto liberal, o soportado
ideológicamente sobre una lógica liberal que se opone a un demasiado peso
del Estado en el espacio de las relaciones humanas, aunque hemos visto
también cómo el espacio ha sido ocupado también por defensores de la
posición contraria.

Dentro de esta historia del Derecho procesal, quien más ha insistido en la

determinación de la paternidad de la materia del Derecho procesal
constitucional, es el profesor mexicano Eduardo Ferrer Mc-Gregor, 162 cuya
producción ha excedido ya el ámbito americano, para ser publicado en España
y más recientemente en Italia vinculado a los estudios de Derecho
constitucional de la Universidad de Bologna. 163 Según el profesor Ferrer, el

162 Entre los principales trabajos donde el profesor Ferrer Mc-Gregor, hace alusión a la vinculación de
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo con el Derecho procesal constitucional, tenemos: E. FERRER
MC-GREGOR, Derecho Procesal Constitucional, cit.; “Alcala-Zamora y el Derecho Procesal
Constitucional”; E. FERRER MC-GREGOR, “Mauro Cappelletti y el Derecho procesal constitucional
comparado”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, vol. 13, 2009; E. F. MC-GREGOR,
“¿Es Kelsen el fundador del Derecho Procesal Constitucional? Análisis de un debate contemporáneo”,
Pensamiento Constitucional, vol. 13, 13, 2012, fecha de consulta 16 noviembre 2012, ; E. F.
MC-GREGOR; A. Z. L. DE LARREA; H. FIX-ZAMUDIO, La ciencia del derecho procesal constitucional,
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008.
163 Otro profesor que ha insistido en el estudio del origen del Derecho procesal constitucional, es el
Domingo García Belaunde quien desde 2007 tambíen ha venido desarrollando una importante labor
de difusión sobre la “paternidad” del Derecho procesal constitucional. En este sentido resultan clave:
D. GARCÍA BELAUNDE, “Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal constitucional.”,
Revista Iberoamericana de derecho Procesal Constitucional, vol. 7, 2007; D. GARCÍA BELAUNDE, “El
derecho procesal constitucional en expansión: (crónica de un crecimiento)”, en Justicia
constitucional, derecho supranacional e integración en el derecho latinoamericano, Universidad
Autónoma de Chile, Santiago de Chile, 2007.

116
Derecho procesal constitucional tendrá una perspectiva científica a partir de la
obra de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, pues es quien por vez primera hace
referencia a la disciplina (procesal constitucional) en plena identificación al
llamado procesalismo científico.

Lo cierto es que en Argentina y México, donde el profesor Alcalá-Zamora se

radicó desde los años 40, fue el lugar donde con más fortaleza se desarrolló
esta disciplina, pero es sobre todo a partir de la labor del discípulo Héctor
Fix-Zamudio en el que el impulso de la materia es notable 164. En el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se aglutinó un valioso grupo de juristas
que promovieron el estudio del Derecho procesal constitucional pudiendo
nombrar como figuras claves a Hans Kelsen y Mauro Cappelletti.

Para el tracto histórico propuesto por el profesor Ferrer, hay un momento

“precursor” que se inicia con el “trabajo de cimentación de Kelsen” para hacer
referencia a las garantías jurisdiccionales de la Constitución en la polémica con
Carl Schmitt, sobre quién debía ser el garante de la Constitución. Luego se
señala un período de “descubrimiento procesal” en el que reclama:

“El procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, en sus primeros años

de exilio en Argentina, y luego en México, advierte la existencia de una nueva
rama procesal y le otorga denominación. En Argentina al titular su obra
Estudios de derecho procesal (civil, penal y constitucional) en 1944; y al año
siguiente de manera expresa señala que la institución del amparo debe ser
considerada dentro del derecho procesal constitucional, en una reseña que
realiza en su clásica obra Proceso, autocomposición y autodefensa
(contribución al estudio de los fines del proceso) en 1947.” 165

Luego de este período, Ferrer señala dos más: desarrollo dogmático procesal, y

164 Un momento importante en el desarrollo de la disciplina está en la obra que organiza Fix-Zamudio H.
FIX-ZAMUDIO, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional: 1940 - 1965, Universidad
Nacional Autónoma de México, 1968.
165 E. F. MC-GREGOR Y OTROS, La ciencia del derecho procesal constitucional, cit., págs. 115–116.

117
definición conceptual y sistemática, momentos en los que señala como figuras
más representativas a Kelsen, Alcalá-Zamora y Castillo, Couture, Calamandrei,
y Fix-Zamudio, “genuinos forjadores de la ciencia del Derecho procesal
constitucional”.166

3.2.2 El Derecho procesal garantista.

El sentido de un Derecho procesal garantista, podemos ir a buscarlo en la
misma génesis de la historia del Derecho procesal científico, y encontraremos
que es en el posicionamiento ideológico de la figura de Calamandrei, donde
podemos encontrar la referencia primera para la posterior configuración de esta
concepción del Derecho procesal. Sin embargo el que hará el reclamo
fundamental en este sentido, será su más cercano discípulo procesalista Mauro
Cappelletti, quien señaló en un material que ha tenido una repercusión
tremenda en el ámbito latinoamericano: “Piero Calamandrei fue procesalista
porque fue amante de la libertad”. “Proceso significa, para Calamandrei, tutela
del derecho del hombre; y el derecho es entendido por él, como el manto
protector de la libertad”.

En América Latina, otro precursor indiscutible sería el ilustre Eduardo J.

Couture. Este profesor había logrado establecer un precedente de sumo interés
con su trabajo “Las garantías constitucionales del proceso civil” 167, que vio la luz
en la temprana fecha de 1945.

El pasaje del derecho procesal unitario, al estudio del derecho constitucional, al

derecho garantista, pasa por la consolidación del método epistemológico para
concebir la ciencia del Derecho procesal, más allá del tecnicismo formalizante
de la escuela histórica, que brindó el instrumental para la determinación del
Derecho procesal como ciencia. A este nivel se presenta aquella conocida

166 Ibid., pág. 124.

167 E. COUTURE, “Las Garantías constitucionales del proceso civil”, en Estudios de Derecho Procesal
Civil, vol. I, Buenos Aires, 1948.

118
contradicción liberal entre la libertad y la seguridad que tanto se expresa en el
proceso.

El profesor Omar Benabentos, reconocido procesalista Argentino y profesor de

la Universidad del Rosario, ha dedicado parte de su trabajo a reclamar la
atención sobre la difusión de ese llamado Derecho procesal garantista. El hilo
conductor de su propuesta, pasa obligatoriamente por la tradición
latinoamericana de la teoría general unitaria del Derecho procesal, que no
puede desentenderse del trabajo de elaboración teórica y de difusión de
Alcalá-Zamora y Castillo. El profesor Benabentos hace una profunda crítica a la
manera en la que el Derecho procesal se ha desarrollado a partir de la fortaleza
de las instituciones clásicas, por ejemplo de relación jurídica, donde en su
consideración, el Estado, se ha subrogado una carga de prerrogativas que
excede su rol en la resolución del conflicto.

Esta propuesta, claro está, no es exclusividad ni primicia de Omar Benabentos,

pues otras destacadas figuras como Juan Motero Aroca, desde hacia tiempo
también venían declarándose a favor de un Derecho procesal con un sentido
mucho más liberal. Lo que sin dudas es importante y particular entre las
propuestas latinoamericanas, es la preeminencia otorgada a la teoría general
unitaria del Derecho procesal. Como curiosidad de todo este fenómeno, y que
sin dudas otorga un punto de reflexión sobre la validez o no de manera
absoluta de los postulados garantistas, podemos referirnos entonces a la
profunda transformación operada en algunos países del Common Law. A partir
del informe Interim report to the Lord Chancellor on the civil justice system in
England and Wales, del juez inglés Lord Wolfs de Barnes, se hace un llamado a
la revisión de la justicia inglesa, dada la lentitud y pérdida de prestigio de las
instituciones judiciales. El resultado de los cambios operados en la justicia
inglesa, incluye otorgar a los jueces mayor poder como directores del proceso
que se ventila ante ellos, acercándose a lo que se quieren alejar los liberales

119
hispanoamericanos.

Esta elaboración doctrinal será compartida a ambos lados del Océano Atlántico
entre procesalistas europeos y latino-americanos, aunque estos buscarían las
raíces para la exposición del asunto en el propio recorrido del Derecho procesal
y Derecho constitucional. Así por ejemplo, en Italia, resultará fundamental la
reflexión alrededor de la Constitución que resultaría la referencia del edificio
jurídico e institucional de la nueva Italia, y por lo tanto será importante partir de
postulados procesales-constitucionales como en la obra de Mauro Cappelletti
“La giurisdizione costituzionale della libertà” y Luigi Ferrajoli con su “El Derecho
procesal como sistema de garantías”. Este artículo tuvo en España una
calurosa acogida por parte del profesor Ernesto Pedraz Penalva. 168 Resulta
sintomático que Luigi Ferrajoli sienta las bases de su garatismo jurídico a partir
de su obra anterior de gran repercusión para los procesalistas: “Teoría del
garantismo penal”, con prólogo de Norberto Bobbio, centrado en una idea
liberal que defiende en el parte del libro titulada “Para una teoría general del
garantismo”, muestra de que en el imaginario alrededor de la ciencia del
Derecho procesal, aquella unidad doctrinal, resulta invocada por sus más
importantes cultores.

Más recientemente, Antonio María Lorca Navarrete, Doctor y catedrático en

Derecho procesal de la Universidad de País Vasco, ha vuelto sobre el tema
con, un artículo que llama “El Derecho procesal como sistema de garantías”,
que lo desarrolla en función de articular esta doctrina con el Derecho
constitucional español169.

168 E. PEDRAZ PENALVA, “El Derecho procesal como sistema de garantías”, Jueces para la Democracia.
Información y Debate, 16-17, 1992, fecha de consulta 6 abril 2011, .
169 A. M. L. NAVARRETE, “El derecho procesal como sistema de garantías”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, 2003, pág. 532.

120
3.3. La consolidación de un proyecto educativo alrededor de la
teoría general unitaria del Derecho procesal.
El nacimiento mismo de una teoría general unitaria del Derecho procesal, tiene
un claro componente pedagógico, que le llega de varias fuentes.

La primera será sin dudas la coyuntura histórica del krausismo que en el

contexto español como ya habíamos visto tiene un fortísimo componente
pedagógico. Participar de la vida académica española de las tres primeras
décadas del siglo XX, representará entrar en contacto de alguna u otra forma
con esta corriente del pensamiento, y más todavía mientras más apegado a los
valores liberales se estuviese. El éxito de las instituciones de raigambre
krausista, el acceso a cargos públicos de importancia de destacados
personajes relacionados íntimamente con el krausismo, sin lugar a dudas
resultará en la consolidación del ideal en los círculos intelectuales.

Pero en realidad hay un elemento importante dentro de la ideación del discurso

de una teoría general unitaria del Derecho procesal, que lo hace especialmente
orientado a relacionarlo con la educación y es el hecho mismo de haber sido
expuesto por vez primera para ser explicado en un aula universitaria. La
experiencia de la construcción de una teoría unitaria del Derecho procesal,
tendrá gran impacto, sobre todo cuando desde América Latina se comienza a
impulsar la enseñanza de la disciplina en una concepción unitaria, siendo clave
en este fenómeno el trabajo de Alcalá-Zamora y Castillo.

El mismo Niceto señala que a partir de 1946 se creó en México el Seminario de

Derecho procesal. En 1948, se intentó en la UNAM, la creación de una cátedra
exclusivamente dedicada a la teoría general del proceso, propuesta por el
jurista Virgilio Domínguez, el cual concebía todas las ramas del Derecho
fundadas sobre un soporte de teoría general específica. Este tentativo no tiene
éxito pero al crearse en 1950 el Doctorado, se establece una cátedra de
Estudios Superiores de Derecho Procesal que tendrá la impronta unitarista,

121
impartida por el mismo Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Además, en 1949, el
profesor dictó una conferencia en la Universidad de Costa Rica con el nombre
“Trayectoria y contenido de una teoría general del proceso”, influyó en la región
con la creación de varias cátedras de la disciplina.

Así en Guatemala existió un curso de Teoría general del proceso desde 1957
bajo la dirección del profesor Mario Aguirre Godoy, y desde 1964 también se
impartió un curso semejante en la Universidad Católica Rafael Landívar. En
Chile desde 1965 se impartió un curso de Teoría general de Derecho procesal
en la Universidad de Chile. En Veracruz, México, se impartió en la década de
los 60 el Derecho procesal de esta manera, impulsado por el profesor
Altamirano. En El Salvador, al menos desde 1965, el profesor Guillermo Manuel
Ungo, también impartió un curso ajustado a una noción unitaria del Derecho
procesal. Desde 1968, en la UNAM, figura un curso obligatorio y otro optativo
de teoría general del Derecho procesal. En este período todo este movimiento
unionista en la enseñanza, no se refleja en la producción de ninguna obra
sistematizadora en estos lugares más allá de los planes de enseñanza. 170 El
mismo Niceto, que representa la excepción en este sentido, será el impulsor de
la transformación de esta situación, fundamentalmente en la formación de una
nueva generación de juristas que si desarrollarán esta posición.

3.4. Algunas otras expresiones de la teoría unitaria y los ecos

de y por Niceto.
Fue en 1959 cuando apareció el primer asomo de concepción unionista
expresamente señalado en el ambiente latinoamericano, distinto a los trabajos
del profesor español. Se trata de la obra “Introducción al estudio del Derecho
procesal” de Eduardo B. Carlos, Buenos Aires. Este material fue reseñado con
entusiasmo por Niceto desde el Boletín de Investigaciones Jurídicas en el que

170 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, La teoría general e historia del proceso y la enseñanza del
Derecho Procesal, cit., vol. 1, pp 534.

122
señala:

“Desde hace bastantes años, se le viene dando vueltas a la elaboración de una

teoría general unitaria del Derecho procesal, que por encima de las distintas
ramas del enjuiciamiento (civil, penal, administrativo, constitucional, laboral,
etc.) exponga los conceptos, instituciones, y principios comunes a todos ellos.
Pues bien: en lengua castellana, la mejor y más completa cristalización de ese
propósito al constituye, hasta la fecha, el actual volumen de Carlos”171

Niceto fue promotor, fundador y director de la Asociación de Derecho procesal.

A partir de allí y por su mismo impulso comenzó a gestarse y tomar cuerpo la
idea de proyectar los Códigos Modelos procesal civil y procesal penal y por lo
cual en 1978 en Venezuela y en 1981 en Guatemala se debatieron las bases de
una legislación uniforme para América Latina. Esta obra será continuada bajo
las ulteriores presidencias que recayeron en Hernando Devis Echandía y
posteriormente en Enrique Véscovi, los cuales siguieron este cause como parte
fundamental de la Asociación hasta la aprobación en 1988 y 1990 de dichas
propuestas.172

En España desde 1949 el profesor Víctor Fairén Guillén viene desarrollando la

más sostenida difusión de estas teorías, que comenzaría a partir de la
publicación de su artículo “Doctrina general de los medios de impugnación y
parte general del Derecho procesal”. 173 A pesar de esto, el profesor Fenech se
atribuye la primacía del desarrollo de una teoría unitaria del Derecho procesal
para el ámbito ibérico, obviando o desconociendo los antecedentes de
Niceto.174 La fortaleza con la que el profesor Víctor Fairén Guillén, expone la

171 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, “Reseña Introducción al Derecho procesal de Eduardo B. Carlos,

Buenos Aires, 1959.”, Boletín del Instituto de Derecho Comparado de Mexico, 38, 1960, pág. 143.
172 R. O. BERIZONCE, “Niceto Alcalá-Zamora y Castillo: un puente entre dos mundos”, en XII Congreso
Mundial de Derecho Procesal, vol. 1, Mexico, 2005, pág. 44.
173 V. FAIRÉN GUILLÉN, “Doctrina General de los medios de impugnación y parte general del Derecho
procesal”, Revista de Derecho procesal (española), 1949.
174 Respecto a este hecho se refiere el profesor cubano Juan Mendoza, quien además afirma que “lo que
es posible atribuirle a FENECH es su intento por rebautizar la disciplina, sustituyendo el calificativo

123
concepción unitaria, otorgando un lugar privilegiado a la exposición de Niceto,
será un punto de referencia recurrente en la exposición de esta doctrina en la
actualidad.

Sin embargo, el tema de la unidad del Derecho procesal ha pasado de ocupar

espacios de debate entre académicos y especialistas con amplia difusión en los
finales del siglo XX e inicios del XXI, a ocupar posiciones secundarias en
debates que hacen un llamado a temas diferentes que los tiempos imponen,
según las contingencias políticas.

Un importante resultado de este fervor unitarista, es la creación del Instituto

Iberoamericano de Derecho procesal, la institución corporativa de más largo
alcance y más pretenciosa que en la materia haya existido. Esta institución
representa una fuente de gran energía en la difusión del procesalismo, que a su
vez se vincula con los diferentes institutos nacionales de Derecho procesal y
mantiene un rico espacio de publicaciones y difusión científica (Revista
Iberoamericana de Derecho procesal).

3.5. La experiencia de la teoría general unitaria del Derecho

procesal a la luz de la descodificación.
La unidad teórica que defiende Niceto, será un soporte doctrinal importante
para el desarrollo de la fragmentación misma del Derecho procesal. La
elaboración doctrinal alrededor de los principios del Derecho procesal
posibilitará que distintas ramas al interno del Derecho procesal, reclamen
cientificidad, particularidad y parcelación. La misma división gradual en

de Procesal por el de Jurisdiccional.”J. MENDOZA DÍAZ, “Hacia una concepción unitaria del Derecho
Procesal en Cuba”, cit., cuestión que será verdad si este intento no se invoca como primicia alguna de
Fenech, pues de Derecho Jurisdiccional se puede dar fé al menos desde “Teorica del diritto
giurisdizionale ed esposizione della competenza delle magistrature giudiziarie del regno
Lombardo-Veneto”A. REALE, Teorica del diritto giurisdizionale ed esposizione della competenza
delle magistrature giudiziarie del Regno Lombardo-Veneto, 1824, y luego Carlos Cardona hace un
interesante estudio respecto al concepto en Religione, diritto, libertà de 1893 en el título III de la obra
que se llama “Il Sistema giurisdizionale” C. CADORNA, Religione, diritto, libertà: della condizione
giuridica delle associazioni e delle autorità religiose negli stati civili, Hoepli, 1893, pág. 965. y ss.

124
estancos especializados, soportados en el discurso de la ciencia de Derecho a
partir de la dogmática que formaliza una ciencia sin tener que reflexionar en sus
fines y métodos, dejándolo todo a la técnica. Esto permitirá que un dualismo no
muy claro del Derecho procesal que pretendiendo ser ciencia (teoría unitaria del
Derecho procesal), pase por ser esencialmente una refinada técnica con
pretensión científica, (dogmática,) resultando en la posibilidad de particularizar
Derecho procesales para que se adapte a la misma dinámica del llamado
fenómeno de descodificación.

El panorama, no resulta muy claro, en la terminología procesal aparecen

nuevas palabras, sobre todo que llegan de las ramas de Derecho que resultan
circunstancialmente muy relevantes (Derecho Constitucional, Derecho del
trabajo), donde garantía y protección, resultarán piedras claves del discurso
jurídico. La tendencia es a introducir la dogmática como ente organizador al
interno de estas nuevas ramas. De esta forma puede además operar un tránsito
de un Derecho procesal difícilmente nominable como apolítico, a un Derecho
procesal que intentará (en apariencia) serlo.

En este marco, se inserta Niceto en los debates epocales en un momento de

pasaje definitivo del paradigma liberal al del Estado de Derecho. Para 1964,
encontramos a Niceto inmerso en un curso de Derecho Humanos175,
patrocinado por la Secretaría de Relaciones Exteriores de México y coordinado
por el mismo Niceto. En su curso Niceto se vé en la necesidad de establecer
una relación entre sus postulados doctrinales y la internacionalización del
Derecho que se va imponiendo. Esta internacionalización, será el punto de
inflexión en el que se agudizarán los debates más actuales y donde cristalizan y
definitivamente podrían entrar en crisis algunas cuestiones de la construcción
de una teoría general unitaria del Derecho procesal. El debate es entre un
aparentemente irreconciliable garantismo de naturaleza liberal, y un estatalismo
175 N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, La protección procesal internacional de los derechos humanos,
Mexico, 1969.

125
paternal que vigila por esos derechos que el Derecho procesal está llamado a
tutelar en el Estado de Bienestar176.

Niceto, que será una figura clave en el intento de elaborar teóricamente un

Derecho procesal de tradición ilustrada, pasará a ser fundamental guía en la
consolidación de esta extraña época que todavía no sabe como nombrarse.

176 No puedo sustraerme de recordar una frase de Karl Kraus que el profesor Paolo Cappellini gusta
repetir “Confesemos de una buena vez a nosotros mismos, que desde que la humanidad a introducido
los derecho del hombre, se lleva una vida de perros”.

126
Algunas consideraciones como colofón.

• La teoría unitaria del Derecho procesal, representa una posición

metodológica alternativa y que se ha desarrollado de manera paralela al
desarrollo de la dogmática del Derecho procesal.
• La presentación del trabajo Estudio acerca del concepto, método,
fuentes y programas del Derecho procesal de Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo, representa la primera vez que en lengua castellana se propone
un estudio sobre la ciencia del Derecho procesal distinto a la
construcción de la dogmática civil imperante entonces.
• El estudio del Derecho procesal a partir de la teoría general del Derecho
procesal, toma elementos tanto de la tradición jurídica española, como
del reflejo de esta en la educación del Derecho.
• El movimiento renovador impulsado por los krausistas, influirá
directamente (por medio de la educación), e indirectamente (creando
espacios de intercambio y reflexión como las becas de la JAE) en la
renovación de los estudios del Derecho procesal, siendo clave para el
intercambio con contemporáneas experiencias jurídicas en Alemania,
Austria e Italia.
• Los estudios de Derecho penal en Alemania, y Suiza, influirán en el
pensamiento de Niceto para una elaboración de la propuesta unitaria,
sobre todo a partir del influjo de los profesores que le impartieron la
disciplina, con especial énfasis en Luis Jiménez de Asúa y Kisch.
• Que esta misma influencia le servirá a Niceto para adentrarse en el
estudio del Derecho procesal sobre todo a partir del debate entre Florian
y Carnelutti sobre la unidad o diversidad del Derecho procesal.
• El componente político en las reflexiones jurídicas españoles, también

127
 marcará profundamente la proyección ideológica de las propuestas
metodológicas de estudio del Derecho procesal, con privilegio a las
tendencias liberales.
• Este componente político marcará además el ritmo con el cual la
propuesta de Niceto, es introducido en los espacios académicos.
• Con esta propuesta se abre un espacio de reflexión de gran repercusión
en la cultura jurídica hispanoamericana en la que sin duda el mismo
Niceto juega un rol de difusión fundamental.

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• PORRAS QUIROGA, R., Compendio histórico del Derecho civil de España: con
la cronología de los Reyes desde la fundación de la monarquía de los godos
hasta el actual reinado de Isabel II., Imp. de la Viuda e Hijos de Compañel,
1836.
• REALE, A., Teorica del diritto giurisdizionale ed esposizione della competenza
delle magistrature giudiziarie del Regno Lombardo-Veneto, 1824.

135
• Revista general de legislación y jurisprudencia, Editorial Reus, 1914.
• RODRÍGUEZ-SAN PEDRO BEZARES, L. E., La Universidad salmantina del
Barroco, periodo 1598-1625. (2 T), Universidad de Salamanca, 2005.
• RODRÍGUEZ-SAN PEDRO BEZARES, L. E., La Universidad salmantina del
Barroco, periodo 1598-1625.Tomo II, Universidad de Salamanca, 2005.
• SALGADO DE SOMOZA, F., Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per
debitorem communem inter illos causatam., 1653.
• SAVIGNY, F. K. VON, Sistema del derecho romano actual, 1, F. Góngora, 1878.
• SBRICCOLI, M., “La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nell’
Italia unita.”, en Storia del diritto penale e della giustizia, vol. II, Giuffrè
Editore, Milano Italy, 2009, págs. 491–588.
• SERRANO, A. H., “El Krausismo español y la cuestión nacional”, Enrahonar:
quaderns de filosofía, no. 16, 2006, págs 105–121.
• VARIOS, Studi in onore di Federico Cammeo, A. Milani, 1933.
• XIRAU PALAU, J., “Le condizioni attuali del processo civile in Ispagna”, Rivista
di diritto processuale civile, 1925, págs 148–156.
• XIRAU PALAU, J., “Le condizioni del attuali del processo civile in Spagna”,
Rivista di Diritto processuale civile, vol. I, 1925, pág 148 y siguientes.

136
La gráfica que aparece a continuación, es una
“nube de palabras” elaborada con todas las
autoridades doctrinales que Niceto Alcalá-Zamora
y Castillo cita en su trabajo Estudio acerca del
concepto, método, fuentes y programas del
Derecho procesal.
Las palabras de mayor tamaño corresponde a las
palabras que son citadas más veces y las más
pequeñas a una cantidad de citas inferior. El orden
en el que se encuentran distribuidas las palabras
es aleatorio.
Las nubes de palabras no son un instrumento
científico para el análisis de datos e información,
aunque sin dudas posee una gran utilidad
sugestiva: de la nube que he elaborado se pueden
intuir algunas de las consideraciones que hemos
estado analizando en el presente trabajo.
Para la elaboración de la nube, me he valido de un
software disponible gratuitamente en el sitio web
http://wordle.net/
El acceso a la nube de palabras que elaboré se
logra a través de la dirección:

http://www.wordle.net/show/wrdl/6268316/Procesal
istas_en_una_teor
%C3%ADa_unitaria_para_el_1932