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Rodrigo Aldoney

Penal II
Diego Rojas Aliaga
TEORÍA DEL DELITO II Y TEORÍA DE LA PENA

10/8/15

Controles texto: W 26 agosto, W 23 septiembre y 21 octubre.

LA OMISIÓN PUNIBLE

Delito por omisión respecto al caso de la situación de la cárcel de San Miguel.

1. Conceptos introductorios del DP:

a) Concepto DP: A priori podríamos señalar que el derecho penal es aquella parte del OJ que regula
los presupuesto y consecuencias que están amenazadas con penas y o medidas de seguridad.

b) Función DP la protección de los distintos bienes jurídicos, mediante el aseguramiento de la validez


de las normas (validez como cumplimiento de la norma, lo que se expresa en la interposición de la
pena ante una conducta típica antijurídica y culpable).

La pena expresa la desaprobación de una determinada conducta de un sujeto.

c) Normas de las que se compone el DP:

a) Norma sancionatoria (norma secundaria): directivas que se refiere a los tipos penales, normas
que se dirigen al juez.

b) Norma de comportamiento o conducta (norma primaria): son las exigencias que se imponen
para un comportamiento jurídico correcto y que están dirigidas a los ciudadanos en general o
a ciertas personas determinadas.

Teoría de la norma de la prohibición prescribe un determinado comportamiento, pero también


tenemos ciertos mandatos que prescriben un determinado comportamiento (imperativa). Otras
también que permiten realizar una determinada conducta, que son las permisivas (la norma permisiva
autoriza a realizar una conducta típica, pero no antijurídica, ya que está de conformidad a lo jurídico).
Hay otra que se denomina exención que está aparentada con la excepción, en donde autoriza la
omisión de una determinada conducta.

Las normas permisivas tornan el comportamiento como un comportamiento lícito.

El problema del deber y de la exigencia de un mandato de conducta construida como mandato. El


concepto de acción tiene distinta teorías, hay conceptos de acción que podrían ser pre penales que no
hacen referencia a acción típica. Hay variedad de conceptualización de la acción, pero en la omisiones
no tiene sentido, ya que crear un concepto prenormativo de acción no tiene sentido, ya que uno hace
ciertas cosas y en dicho momento uno omite una infinidad de cosas que se podrían hacer. La omisión
es conceptualizable si se refiere a expectativa. Es un concepto relacional relacionado con expectativa

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(por ejemplo de que si alguien me saluda y no lo saludo puedo decir que omití saludarlo, porque había
una expectativa).

Definición omisión penal: la no realización de un mandato descrito en una norma penal. Cuando uno
tiene una primera aproximación, uno se encontrará en muchas dificultades en cuanto a la limitación
de la acción penal y omisión penal. El comportamiento de una pp es ambivalente (cuando se realiza
una determinada acción, se deja de hacer ciertas cosas).

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2. Necesidad de diferencia entre acción y omisión.

La omisión se define a través del incumplimiento de un deber, por ejemplo, una nana asume
contractualmente llevar a un niño a la plaza, se infiere que la nana omite el no cuidar a los otros niños
que no sea por el cual está contratada.

Hay que determinar en una determinada situación si se está ante una acción u omisión, lo cual puede
ser difícil determinar, ya que por ejemplo al conducir en exceso de velocidad se puede dar dicha
situación ya que podría ser acción (presionando el pedal) u omisión (entendiendo que la persona tuvo
que haber apretado menos fuerte el acelerador). SIN EMBARGO, HAY QUE DIFERENCIAR
SIEMPRE ENTRE UNA ACCION U OMISIÓN, porque la omisión se sanciona solo en determinadas
circunstancias lo cual lo determina la cualidad del sujeto activo (posición de garantía), de manera que
el sujeto que no sustenta la calidad de garante no es responsable de la omisión.

Además de la diferencia en la de sujeto activo, podemos agregar que desde el punto de vista teórico:
existen legislaciones (fuera de la chilena) en que la pena por una omisión se atenúa, así el párrafo 13
del código penal alemán, en donde el juez tiene la facultad de disminuir la pena si es por una omisión,
lo mismo ocurre en el código penal portugués, sin embargo, hay una concepción dentro de la doctrina,
que dice que eso es correcto porque la omisión sería solo subsidiaria a la acción, en donde la omisión
se veía como una situación menos grave e importante.

Caso 1: en que la mujer le da medicamento a su pequeño hijo presentando la receta al farmacéutico


solicitando el mismo medicamento de nuevo pero sin receta y se lo vende, después se lo vuelve a dar
al hijo y el hijo muere por sobredosis.

Caso 2: entrega pelo de cabras sin desinfectar: se entrega pelos de cabra de pinceles sin desinfectar y
fallecen 4 trabajadores ¿se puede hacer responsable al empresario?

Caso 3: sujeto conduce su vehículo ebrio y por ello pierde el control de ello atropellando al ciclista,
quedando herido el ciclista, el conductor no lo socorre y arranca, falleciendo el ciclista.

Caso 4: sujeto coloca una bomba y activa el mecanismo del reloj y empieza con la cuenta regresiva
y huye del lugar y fallece un montón de personas.

El primer criterio que predominó, sostuvo que esto habría que dilucidarlo según la valoración que
daba un cierto sentido social de la conducta y que eso se expresaba en el núcleo del reproche que se
le hacía al sujeto por su conducta, por lo que no interesaba un elemento práctico, sino que importaba

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el momento valorativo, para ver si había actuado por acción u omisión. Este criterio amplio, es muy
feble o ambiguo, porque en un momento el núcleo del reproche se puede colocar en el farmacéutico
en no vender receta, lo cual no es preciso.

En el segundo caso, pongamos que el empresario no tenía indicio de saber que el pelo venía infectado,
de esta manera no podríamos señalar que sea imputable el empresario por un error de tipo. Si ponemos
el acento en la acción, sería una acción impune.

En el tercer ejemplo, pongamos que si el conductor se da cuenta que si lo deja tirado se muere, vemos
que claramente hay 2 momentos distintos.

En el cuarto caso, vemos un caso de acción (activar) y omisión (no desactivar), en donde tanto la
acción como la omisión producen el mismo resultado.

Con los ejemplos anteriores, vemos que el núcleo del reproche social es poco determinado, en donde
las soluciones son arbitrarias y no racionales, por lo que podemos decir que en la doctrina prima una
visión que apunta a un criterio causal que mira derechamente a una cierta causalidad comisiva a la
idea del empleo de energía en ese curso causal que lleva al resultado lesivo y que más allá de oscurecer
todo esto, desde un inicio lo que se debe hacer es determinar desde el punto de vista factivo ver cual
esta comisión omisiva.

Lo que interesa realmente en este caso, se trata del empleo de una energía que origina que lo continua
o refuerza el curso causal y es apto para (….). Lo que antes la jurisprudencia señalaba como reproche
(reproche al fabricante o farmacéutico), en el primer caso se trata de la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado. En el atropello uno puedo identificar un curso causal que se desarrolla en
un curso causal lesivo que no se interrumpe que determina una muerte y que permite en la causalidad
omisiva permite identificar 2 momentos distintos que llegan a 2 resultados distintos y que
posteriormente después que se identifican el curso causal se lleva a una cierta valoración, en donde
vemos que es un problema de concurso de delitos en donde hay una cuestión valorativa que se
denomina como consunción, en donde el resultado de lesión corporal se pierda en la pena en favor
del resultado más grave que es el resultado de muerte y en al determinación de pena se reconozca que
hay 2 resultados típicos , pero que 1 es menor y cede en favor del otro que en este caso es la muerte.

Estructuralmente distintos es el caso 1 y 2 respecto del caso 3.

Lo que oscurece lo del momento omisivo, es que en toda conducta imprudente, va inherente por
decirle de alguna forma, un momento omisivo, de esta manera que en la venta del medicamento o los
pelos de cabra, hay un momento de omisión (omisión del deber legal de cuidado). Todo delito
imprudente, porque no cumple con el deber de cuidado tiene ese momento omisivo, pero eso no
transforma a todos los delitos de imprudencia en de omisión, sino que es una situación inherente en
donde dichas situaciones lo que más ayuda es el criterio causal, para ver si está en el autor o en otra
circunstancia (causalidad omisiva en este caso, es decir, cuando el curso causal no está en el sujeto
sino que en otra circunstancias, estamos ante omisión).

3. La diferenciación ante comportamientos ambivalentes (¿?)

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Aparte de estas conductas ambivalentes, hay una segunda situación que puede ser difícil que son los
comportamientos sucesivos, para ver si nos fijaremos en una primera acción o en una omisión y que
aquello puede llevar a dificultades.

4. La diferenciación ante comportamientos sucesivos.

Roxyn pone este ejemplo: la madre está limpiando y pone en el suelo un envase con cloro y el niño
que estaba jugando se toma el contenido y muere, de esta manera la madre no evita que se tome el
contenido.

Caso 2: madre que guarda el envase con cloro en un lugar no seguro (dormitorio del niño) y el niño
se toma el contenido y fallece.

Respecto de los 2 casos anteriores, en donde se da en momento distintos, en donde para hablar de
homicidio por acción u omisión, hay que ver si el comportamiento es jurídicamente desaprobado de
los comportamiento sucesivos, en donde se resuelve: es un riesgo jurídicamente desaprobado que la
madre deje el pote de cloro a un lado? No!, por lo que la situación posterior en donde infiriendo el
deber de cuidado, la madre no evita que el niño tome el envase, vemos que estamos ante un homicidio
por Omisión. En el segundo caso, en donde la madre guarda el cloro en el dormitorio del niño,
estamos en la presencia de un Homicidio por Acción. En estos comportamiento sucesivos de la madre,
el acento se coloca en donde se produce el riesgo jurídicamente desaprobado (en el primer momento
es en el omisión segundo momento y en el segundo caso se coloca en la acción en el primer momento).

**La idea de irreprochabilidad se le critica que engloba todo, sin tener un fundamento concreto del
reproche.

FALTA LO ÚLTIMO.

13/8/15

La omisión es excepcionalmente punible cuando hay una posición de garante diferencia entre
ACCION Y OMISION, en esta diferenciación, podíamos ocupar algunos casos vistos la clase pasada.

Vimos también el caso de la situación ambivalente, en donde había actos activos y otros omisivos.

También vimos la diferencia entre comportamientos sucesivos.

5. ¿Delito omisivo mediante acción?

a) Participación:

Participe que consiste en ser cómplice o inductor es accesorio al autor principal en cuanto a su
conducta y que en esa constelación puede ocurrir un principal autor que porque está en una
determinada posición de garante pero que ese sujeto no esté o actúe solo, habiendo un sujeto que
aporte algo. Por ejemplo: la madre que induce en no salvar al hijo porque es estorbo (caso en que
duerme la mama y el papa ve que van a matar al hijo y no hace nada).

b) Omissio Libera in Causa:

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Es situación paralela a la Actio Libera in Causa, persona que es garante que podría responder por
omisión, dicha persona elimina su capacidad de evitación del resultado del delito, o evita la capacidad
de intervenir.

Ejemplo: guardacruces que se emborracha de tal manera, de forma tan extrema que queda
incapacitado de decir si hay que parar o no cuando viene el tren. No cabe duda que 2 hay
circunstancias evidentes, cuando el tipo bebe se embriaga por acción y a su vez, el guardacruces es
garante del cruce de persona que pasaran por ahí, ¿responde del delito de homicidio por acción o
responde por omisión? Estamos claro que en el momento que tenía que actuar, la omisión no tenía
como evitarla, ya que no estaba en condiciones. Responsabilidad en el caso anterior por omisión, ya
que las circunstancias distractoras, aquí el sujeto no está en condiciones de realizar la omisión, ya que
para realizar la omisión se debe ser capaz de realizar la omisión, la doctrina dice que hay situaciones
en que existe en el mandato o incorporado al mandato una cierta prohibición que es la que se concreta
en la Omissio Libera in Causa y esa prohibición se expresa de la siguiente manera:

El deber de evitación (como mandato) que es propio de la omisión siempre incluye la prohibición de
ponerse en una situación de no poder cumplir con el mandato. Tenemos un deber principal que es la
evitación, que su propio de la omisión y lo que dice la doctrina es que eso siempre incluye otro tipo
de norma de prohibición que consiste en la prohibición de no colocarse en la posición de cumplir con
el mandato. Esto forma así de un deber principal, por lo que no nos debemos equivocar, no nos
debemos equivocar que es un mandato independiente, y esta prohibición subyace realizar una acción.

c) La tentativa interrumpida del cumplimiento del deber de actuación o acción:

Aquí la doctrina se refiere a lo siguiente: “El sujeto caminando por un campo advierte una persona
accidentada y que a la cual se le puede salvar la vida trasladándola a un hospital, pero esta persona
se retira sin llevar a la persona al hospital”. Nuestro sistema tiene obligaciones de solidaridad por
el simple hecho de que personas son personas, en donde (494) en el CP se sanciona el no auxiliar a
socorrer (1 a 4 UTM). Se responde por esta falta, pero no se responde de homicidio por omisión.

El problema en este caso es que si uno dirige un curso causal salvador interrumpiendo, satisface todos
los requisitos de causalidad para cumplir con el requisito de acción, pero aquí la particularidad se
encontraría en que en el ejemplo anterior, el único que puede iniciar un curso salvador es el propio
sujeto, entonces la situación que interesa es la siguiente variante: el sujeto se apiada del ciclista y lo
sube a su auto y después a mitad de camino baja al ciclista herido el realiza la acción de
salvataje hasta la mitad del camino, lo baja y se va, ese sujeto que lo baja, responde del delito de
homicidio por acción, ya que iba camino a la clínica. Si es que responde no estaría respondiendo por
la falta de socorro, sino que estaría respondiendo del delito por acción.

Roxyn, señalaba que lo último del párrafo anterior no tendría mucho sentido, ya que el sujeto que
nunca tuvo ni siquiera la intención de ayudarlo quedaría totalmente libre a diferencia del segundo, lo
cual sería sumamente injusto, aquí hay que tratar igual al sujeto que no hizo nada como al que empezó
a hacer algo pero que al final no hizo nada, sin embargo, uno puede avanzar un poco más y hacer una
diferenciación, que es lo que PRODOMINA si uno mira, importa harto el curso que comienza a
desarrollar el automovilista, si ese curso ya había mejorado la posición de la victima de forma tal que

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se hubiese podido salvar autónomas, entonces si lo sancionaríamos por la interrupción como acción,
sin embargo, si nunca hubo inicio del curso solo será sancionado por el 494.

Ejemplos:

a. El sujeto puede llevarlo en su auto y lo puede dejar en un semáforo muy concurrido o decir que lo
dejará de vuelta en el campo. Si lo devuelve, está revirtiendo la situación mejorada para la víctima.

b. Que el sujeto llame a una ambulancia y resulta que lo suben al auto y él interrumpe ese curso
salvador que había abierto el, por ejemplo chocando la ambulancia, respondiendo así por acción.

En este último caso hay una acción, pero no siempre lo veremos como una omisión, sino que lo
veremos como una acción ya que se ha abierto una situación de salvataje.

6. Diferencia entre delitos omisión propia e impropia:

a. Concepto:

a.1) Omisión propia: delitos que requieren de una simple omisión, es decir, el delito se agota en esa
omisión, no describe un resultado. Omisión que establece una pena propia y que no conocen un delito
equivalente activo, por ejemplo, la falta de socorro, donde se ausenta el deber de socorro y por tanto
tiene una pequeña sanción.

a.2) Omisión impropia: son aquellos que no se consagra como omisiones especialmente, y se deducen
de descripciones activas y además se sancionan con idéntica pena.

b. Criterios diferenciadores:

b.1) Kaufmann dice que el problema de esto es un problema de redacción legislativa, en donde se usa
verbos rectores, estamos ante un delito de omisión propia.

b.2) Otras posiciones han dicho que Kaufmann está equivocado y que lo que diferencia a las
omisiones es el criterio de la equivalencia, es decir, cuando el legislador dirige una misma pena para
la acción y omisión de manera igual, estamos ante una omisión impropia. En la omisión propia, en
cambio, es una omisión con menos pena.

b.3) El tercer criterio posible es el que sigue nuestra doctrina, es que la omisión propia se agota
siempre en una inactividad, no exige resultado, eso sería lo característico (se castiga una simple
inactivad o ver si se sanciona una inactividad, pero con exigencia de que se produzca el resultado).
Por ejemplo la laye Emilia, en su primer criterio es una omisión propia en no hacer la alcoholemia,
según el segundo criterio, será una omisión propia? ya que es la misma pena, pero en definitiva tiene
una pena propia y por tanto es propia. Por el 3° criterio, la verdad es que hay que decir que es una
OMISION PROPIA, porque por mucho se mencione un resultado, no es que se sancione por el
resultado al sujeto, sino que se le sanciona por la mera no realización de la alcoholemia.

c. Ejemplos de tipos penales:

1) Omisión Propia:

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a. Delitos Funcionarios:

i. A.224, N°4: Aquí ni siquiera exigen que el sujeto se fugue, dice que
solamente no decretar.

ii. A.226.

iii. A.237.

b. Hurto de Hallazgo (448).

c. Falta de Socorro (494, N°14). No se exige acá que la persona muera, sino que se
agota en la simple omisión, es simplemente no socorrer o auxiliar, exigiéndose así
un mínimo de solidaridad.

d. Ley Emilia (195, bis). Dice relación este articula con la negativa injustificada de un
conductor a someterse al alcotest, lo cual es un delito con una pena propia por
omisión. En este caso da lo mismo como sucedió la muerte (si es un suicida por
ejemplo), el conductor alcoholizado responderá igual por el hecho de no hacerse la
alcoholemia en ese hecho grave. (Condiciones punibles de culpabilidad: tiene que
concurrir solamente para que se concrete el tipo penal):

Artículo 195 bis.- La negativa injustificada de un conductor a someterse a las pruebas respiratorias
u otros exámenes científicos destinados a establecer la presencia de alcohol o de sustancias
estupefacientes o psicotrópicas en el cuerpo, previstos en el artículo 182, será sancionada con multa
de tres a diez unidades tributarias mensuales y con la suspensión de su licencia hasta por un mes.

En caso de accidentes que produzcan lesiones de las comprendidas en el número 1° del artículo 397
del Código Penal o la muerte de alguna persona, la negativa injustificada del conductor que hubiese
intervenido en ellos a someterse a las pruebas respiratorias evidenciales o a los exámenes científicos
señalados en el artículo 183 de esta ley para determinar la dosificación de alcohol en la sangre o la
presencia de drogas estupefacientes o sicotrópicas, o la realización de cualquier maniobra que altere
sus resultados, o la dilación de su práctica con ese mismo efecto, serán castigadas con la pena de
presidio menor en su grado máximo, multa de once a veinte unidades tributarias mensuales,
inhabilidad perpetua para conducir vehículos de tracción mecánica y comiso del vehículo con que
se ha cometido el delito, sin perjuicio de los derechos del tercero propietario, que podrá hacer valer
conforme a las reglas generales del Código Procesal Penal. Para los efectos de determinar la pena
prevista en este inciso, será aplicable lo dispuesto en los artículos 196 bis y 196 ter de esta ley.

La pena prevista en el inciso anterior se impondrá al conductor conjuntamente con la que le


corresponda por la responsabilidad que le pueda caber en el respectivo delito o cuasidelito, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.”.

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2) Delitos con conductas ambivalentes (346): es ambivalente porque la conducta de abandonar
puede ser realizada literalmente (que se abandonó propiamente tal) o puede ser que esté
paseando alguien con un niño y deja que se vaya. Se puede ver así tanto como una acción
como por una omisión.

3) Delitos con conductas activas: estos tipos penales que a diferencia de los delitos de omisión
impropia, en donde uno por un proceso deductivo se equipara algo activo por no hacer algo.
La doctrina identifica ciertos delitos, en donde la figura omisiva es imposible, porque el
legislador inequívocamente ha redactado la conducta como una conducta activa, uno no
puede encontrar algo que sea igual y que se pueda realizar de forma omisiva, por ejemplo:

a. Prevaricación (A.223), ya que un fallo siempre se dicta de forma activa.

b. Violación, la doctrina ha señalado que no se puede realizar por omisión.

c. Bigamia (382).

d. Delitos de ambo económico: A.97, N°8 ejercer el comercio sin cumplir las
exigencias señaladas.

7. Problema del Principio de Legalidad (Nullum Crimen Sine Lege) en los delitos de omisión
impropia:

El problema de la omisión impropia como problema, es que la característica de la conducta típica es


que hay que deducirlas. ¿Se puede sancionar por un delito que no describe la conducta?

a. El principio de Legalidad:

b. Normas Atingentes:

b.1) A.19, N°3 inciso final CPR: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se
sanciona esté expresamente descrita en ella”. Uno al leer la ley debe tener claro su consistencia. La
CPR (inciso final) estaría permitiendo el tipo penal sancione omisiones en la medida que establezca
algo más amplio que es la conducta.

b.2) A.1 CP. Al hablar de delitos, señala que es delito toda acción u omisión voluntaria penada por
la ley. Como el CP habla de toda acción u omisión, tenemos que el CP al menos en su norma inicial
recoge la posibilidad de las sanciones a la omisión.

El a.2, al diferenciar de delito doloso y culposo, habla de acciones u omisiones.

En el a.10, de las eximentes, establece una eximente para omisiones en el número 12, en donde el que
concurre en una omisión (…). Las redacciones de las otras eximentes están más enfocadas a la acción
al parecer y por ello en el número 12 se hace mención expresa.

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Toda esta referencia a la omisión que debería encontrar en la parte especial, podría estar reducidas a
las omisiones propias, las que están específicamente establecidas en la parte especial, por los que no
hemos solucionado el problema para la omisión impropia ¿qué pasa con las situaciones de las
impropias? La doctrina no se dan explicaciones sólidas para sostener que se cumple con el mandato
constitucional a cabalidad, sino que lo que más bien se hace es recurrir a una norma especial que
simplemente da luces sobre problema de la omisión impropia como una forma de incriminación
valida, esa norma a la que recién señalábamos es la del 490 y ss., donde se señala de las conductas
culposas que se sanciona en nuestro sistema penal.

b.3) A.492 CP: las penas del artículo 490, se interpondrán también al que con infracción de
reglamento o imprudencia, cometiera un hecho o incurriera en una omisión, que contemple (…).
Lo que nos interesa a nosotros es que se interpondrán ciertas penas a los que actuaron con negligencia
ejecutando un hecho o incurriendo en omisión (haciendo referencia a la omisión) dice que esto se
aplica a todos los delitos contras las personas y si vamos al título respectivo de los delitos contra las
personas (título 8°, libro II), se va a dar cuenta que no existe ninguna disposición o delito que sancione
omisiones propias o que especifique de alguna manera de forma expresa una conducta omisiva, de
manera que no existe (el que golpeara a otro…) la doctrina así dice que en nuestros CP se sanciona
la omisión impropia, porque si el 492 lo está señalando en todos los delitos contra las personas hay
que aplicar este proceso deductivo de las omisiones impropias, para ver si hay omisión. De esta
manera, la doctrina dice que el 492 autoriza a lo anterior.

La única forma de darle aplicación al 492 para darle valor a la omisión es entendiendo que hay un
delito de omisión impropia. Cuando uno lee “el que mata a otro” se dice que es un delito que puede
ser por acción u omisión, de manera que la autorización para decir que es por omisión se saca a través
del 492.

Nosotros no tenemos la norma que aclara de que se puede sancionar en términos generales (a través
de cláusulas generales) por omisión cuando se describe una conducta genérica, a diferencia de como
sucede por ejemplo en Alemania. Los alemanes de la analogía prohibida lo tiene salvado, por la
cláusula general, pero sigue siendo muy indeterminado.

8. El Tipo de Omisión:

a. Tipicidad Objetiva:

a.1) La situación típica:

Hay variaciones respecto a cómo veíamos la acción en la tipicidad objetiva. En la acción siempre
veíamos la descripción de una situación típica, muchas veces esa situación tiene elementos en la
omisión propia de la situación típica están más detallados, por ejemplo en el caso de la ley Emilia en
donde deben darse distintos supuestos (que la persona no haya querido realizar la alcoholemia), en
la omisión impropia a veces esa situación estaba implícita que se refiere a la situación de peligro que
crea el sujeto activo o se trata de la situación de peligro con la que se encuentra el sujeto activo sin
haberla creado. En la acción sería crear un riesgo a la vida de un sujeto y al omisión encontrarse con
un riesgo y no evitarlo al sujeto (en el caso de la acción penada del que “matara a otro”).

a.2) La Omisión de la conducta debida:


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Esta conducta debe estar expresamente señalada en la ley y en la omisión impropia habrá que decidirlo
de un verbo rector que permita tanto la acción como la omisión.

a.3) La capacidad individual de la acción:

Concurre en todo delito de omisión. Se habla siempre de las condiciones psicofísicas del autor, en
donde el autor normalmente no está en condiciones de cumplir con el deber, el típico ejemplo es
donde le padre parapléjico ve que su hijo se cae a la piscina, pero el padre no está en condiciones de
salvar al niño y responder de su posición de garante, lo mismo sucede con el salvavidas que en virtud
de una tormenta pierde su implemento para salvar alguien que se está ahogando.

Hay casos en que la ley establece que pese a que la persona no pueda salvar a otro, debe poder por lo
menos pedir auxilio a un tercero para que salve a quien se está muriendo.

a.3.1) El error:

Cuando una persona cae en un error, evidentemente si piensa que pensaba que no podía cumplir con
su rol, eso implica una infracción de su deber y un incumplimiento de la conducta debida, será
relevante este error en la tipicidad subjetiva, viendo si le imputaremos una negligencia imprudente o
incluso si el error es demasiado grosero, podría ser una omisión dolosa con dolo eventual. Vemos que
el error sobre la situación fáctica no exime.

a.3.2) Deberes simultáneos:

Cuando una persona deben cumplir deberes simultáneos (hijo ahogado e hijo atacado por perro), esto
debe solucionarse en la ANTIJURICIDAD, pro que si uno ve ambos deberes ambos hijos pueden
reclamar que el padre estaba en condiciones de salvar a cualquiera de los dos, eran deberes que podían
cumplirse. El problema dice relación con que la persona se encuentra justificada en su actuar por tanto
falla la antijuricidad, se encontraba justificada la persona precisamente porque estaba cumpliendo con
un deber. La justificación en cuanto al 10 numero 10, se coloca en aquella situación en que el sujeto
realizó conducta típica, pero está justificada porque estaba cumpliendo con un deber, es más, en
nuestro sistema, como el 10 número 10 habla de aquellas situaciones en que el sujeto actúa en
cumplimiento de un deber, es que tenemos una norma especifica en el 10 numero 12, que establece
que están exentos de responsabilidad penal el que incurre en alguna omisión habiéndose justificado
por causa legítima. Lo que interesa es que la persona haya priorizado correctamente el cumplimiento
de sus deberes, es decir, que si lo miramos desde el punto de vista normativo esto no trasforma la
conducta en antijurídica, porque existe una cierta de metaregla que dice “si se elige bien el
cumplimiento, su conducta no es antijurídica” y esta regla ultima, puede tener un cierto detalle, el
cual es el que los deberes pueden ser de distinta gravedad o intensidad (no hay comparación por
ejemplo en querer salvar el patrimonio que la vida de otro, no puedo elegir salvar el auto de mi papa
que salvar a mi mamá).

Jurídicamente es más exigible para el papa de que salve a su hijo que el hijo del vecino, pero según
la situación se le puede permitir de que no le era exigible realizar una determinada conducta.

a.3.3) Problemas de culpabilidad:

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a.4) La causalidad:

a.4.1) La teoría de la indiferencia:

Al analizar el problema de la causalidad, es aplicar la teoría de la equivalencia de las condiciones,


que hace que uno aplique una cierta fórmula. Esta teoría dice que para que se efectúe un resultado,
puede haber muchas con causas y muchas pueden ser relevantes, de manera que si no concurriera
alguna nos e produciría el mismo resultado. Esta teoría reconoce que no todo eso es determinante
para nuestro juicio de la imputación, pero es el primer análisis en análisis para luego agregar ciertos
criterios valorativos, pero que reconocen que desde el punto de vista causal son todas equivalentes.
Aplicábamos la formula sine qua non, para ver qué acción era realmente causal de resultado,
considerándolas todas como equivalentes (era suprimiendo las condiciones que existían y así viendo
las condiciones sin las cuales no se producía el resultado).

A la formula anterior habían ciertas críticas, como era el que las condiciones eran demasiadas, sin
embargo, con la imputación objetiva eso se resuelve, el problema sería que en realidad uno se
entrampa, porque este proceso de sine qua non, no nos deja identificar causa del resultado, sino
que solo nos permite confirmar cosas que ya teníamos en cuenta. Este criterio no nos permite
identificar algo que no conozco, por ejemplo alguien fallece porque el doctor no identificó la
enfermedad que tenía la paciente. Lo que dice la doctrina moderna dice que no hay que trabajar con
la sine qua non a secas, ya que estamos analizando un curos causal que no pasó, pero son cosas que
si pasaron (al sujeto le dispararon, no quieren ver ahora que paso si al sujeto no le disparaban). Lo
que se quiere ver ahora es ver que si de acuerdo a ciertas leyes de experiencias se responde a una ley
general científica. Lo que hace esta aproximación es salvar los 2 problemas que teníamos en el
problema de la supresión mental hipotética.

En la omisión debemos hacer un análisis causal, que nos obliga a invertir este ejercicio de la sine qua
non, de manera que uno puede hacer el ejercicio de la siguiente forma: Se está en presencia de una
omisión como causa (hipotética) de un resultado, cuando la acción exigida no se puede añadir
mentalmente sin que se pueda pronosticar, acorde a las leyes causales atingentes, la ausencia del
resultado en su configuración concreta, con una probabilidad lindante con la certeza. En el esquema
es lo mismo que se hacía con la acción, en donde en la omisión se añade la acción que nos e realizo
y vemos si según leyes generales el resultado no se hubiese producido, por ejemplo el sujeto sufre un
envenenamiento y nuestra hipótesis es que existe un tiempo X en donde es el tiempo para aplicar un
antídoto en un cierto tiempo, si el medico dice que hará primero una limpieza y el sujeto fallece,
nuestro análisis causal sería ver cuál era el deber del médico, que era aplicar un antídoto, le era
psicofísicamente posible? Si no era posible se acaba el caso. En caso de ser posible, se debe analizar
los datos con los cuales contaba el médico, hay que ver las leyes causales atingentes correspondiente
y haríamos así añadiendo una conducta debida y posible del médico (que era aplicar el antídoto) hay
que ver si se produce la ausencia del resultado, siendo así el actuar del médico como causal (vemos
así que los métodos vistos en la acción es similar en el caso de la omisión, pero en la omisión se debe
agregar el deber que se debe).

a.4.2) La causalidad hipotética:

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En la omisión se habla de una causalidad hipotética porque hay que reconocer que estamos actuando
o reconociendo una situación hipotética, en donde queremos ver qué hubiese pasado si el sujeto
hubiese actuado y hubiese cumplido con su deber, en donde es distinto a lo que hacemos con la acción,
ya que con la acción vemos que pasa si el sujeto no hubiese actuado. De esta forma, vemos una
causalidad hipotética.

Teoría de la interferencia: en la época del causalismo naturalista von Boling y lo que querían ellos
es que la omisión había una causalidad real y querían explicar la supresión de un impulso para actuar
del sujeto, es decir, había una suerte de movimiento físico de la persona que se realizaba de forma
consciente e inconsciente cuando la persona decidía no actuar, en donde el actuar hacía que aquello
interfería en el impulso del sujeto con el actuar, como casi si hubiese un actuar interno que lo contenía
e inhibía. Esta explicación es artificiosa, ya que los causalista en el caso de la culpa inconsciente, por
ejemplo si el papa no salva al hijo que se está ahogando porque está viendo TV, no se puede explicar
esta teoría. Tampoco se puede ver un impulso inhibitorio si es que el padre tiene dolo directo y que
por ello no quiere salvar al hijo que se está ahogando. La doctrina reconoce que como causalidad
natural, en la omisión n9o hay causalidad y a lo sumo hablamos de una causalidad hipotética, lo
cual no excluye de hacer un ejercicio causal si nos ponemos en el caso de que el sujeto haya actuado
de acuerdo a su deber.

a.4.3) La condición ajustada a leyes en la omisión

a.4.4) La teoría de la disminución del riesgo o de la no disminución del riesgo:

Señalábamos que era necesario lindante con la certeza, ya que si generaba duda, había que absolver,
en virtud del principio indubio pro reo. Buena parte de la doctrina y lo que es más importante, varios
pronunciamiento de nuestra jurisprudencia relativizan esta exigencia a través de una llamada teoría
del incremente del riesgo, así denominada en al causalidad en la acción o teoría de la NO disminución
del riesgo para la omisión.

Esta teoría dice que en realidad no es necesario comprobar que el resultado se habría evitado con la
acción, sino que solo hay que acreditar que si se hubiese cumplido con la acción debida hubiese
disminuido el riesgo de que se generara este resultado. Parece no diferenciarse mucho de la fórmula
que hemos hecho, pero la doctrina ha dicho que hay que comprobarlo con certeza, pero esto ha
cambiado ya que ahora basta con acreditar que la conducta hubiese disminuido un riesgo del
resultado. El ejemplo de manual y que proviene de un fallo de la CS es que:

-Casos:

a) Médico (CS chilena): medico al cual lo llaman de que el niño ha empeorado y que su
deber hubiese sido ir a ver al niño, pero solo le da recomendación telefónica y después el
niño empeora y fallece.

Si quisiéramos imputarle la muerte del niño por omisión, deberíamos (según sine qua non)
preguntarnos si hubiese concurrido el doctor no hubiese muerto el niño, con una probabilidad
concordante con la certeza y que las ciencias así lo hayan señalado. La CS señala que, si hubiese

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concurrido el doctor, en algo hubiese disminuido el riesgo del niño. Lo importante es ver que el
resultado mismo del ejercicio resulta opuesto (según formula clásica hubiésemos absuelto, pero con
la nueva fórmula la CS lo declaró culpable).

Lo criticable es que nadie está pretendiendo que el derecho sea una ciencia exacta, lo que ocurre es
que el derecho en estas materias se basa en ciertos racionamiento de la ciencia médica pero se ve en
la necesidad de imputar un resultado a una conducta y para ello se rige por normas que resulten
fidedigna.

1. Lo que se critica a esta teoría, es que dogmáticamente el delito de resultado lo están relacionando
con el riesgo y no con el resultado, asemejando los delitos de resultado en delitos de peligro, de
manera que en este caso el delito es de resultado y no de peligro. En definitiva la teoría del incremento
o no disminución del riesgo es una trasformación no permitida por el legislador de un delito de
resultado en delito de peligro, como por ejemplo el delito de incendio, delitos que no pueden ser
creados por el juez, sino que es solamente el legislador el encargado de aquello.

2. La conducta (omisión) y hacer el análisis hasta un peligro y ahí hay que hacer un análisis para ver
si la omisión aumento el peligro, de manera que el análisis causal nos hace vincular la conducta con
la muerte. La segunda crítica se transforma el resultado del delito en una condición objetiva de
punibilidad.

3. Tercera critica, hay una vulneración del indubio pro reo. La CS si no tiene certeza así, solo
debería absolver, ante lo cual la CS aplica una teoría.

b) Contergran (Tribunal Supremo alemán): los alemanes argumentaron de forma similar con
la CS. En Alemania donde se inaugura esta doctrina, hay muchos autores que se siguen
esta teoría de la no disminución del riesgo, la cual es una teoría que se sustenta más bien
por asuntos éticos.

Las personas que sustentan este teoría de la no disminución del riesgo, en doctrina lo que exigen para
dicho juicio, un cierto grado de certeza, es decir, una alta probabilidad de que el riesgo hubiese
disminuido, pero al relajación se vuelve cuando al doctrina dice que este juicio no es de alta
probabilidad sino que basta cuando dice que basta con que sea posible, en donde el grado de
comprobación se ha bajado a una simple posibilidad, no a una alta probabilidad y cuando hacemos
eso, ahí sí que estamos en un ámbito que no tiene ninguna profundización.

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a.5) La imputación objetiva:

Cuando concurren muchas casusas, desde un punto de vista valorativo hay que excluir mucha de
estas. Lo que se establece es ver si hay la creación de un riesgo, apra la omisión vemos la NO
evitación de un riesgo en la acción vemos que dicho riesgo esté jurídicamente desaprobado.
Aquí debemos ver si ese es el riesgo que se realizó en el resultado y no uno distinto.

Ejemplo: hay creación de riesgo y es jurídicamente desaprobado pero aquellos e imputa a la víctima;
la autopuesta en peligro de la víctima, por ejemplo, la madre que guarda en el closet del niño el cloro
y el niño se lo toma, cuando variamos esta situación y la variamos a un adulto y vemos que
conscientemente quiere probar el cloro y fallece, se puede hacer todo un análisis, pero ese resultado
se imputa a la propia víctima porque hay propia puesta en peligro de la propia víctima.

Derecho

a.5.1) La existencia del riesgo:

a.5.2) La desaprobación del riesgo:

a.5.3) La realización del riesgo en el resultado:

a.5.4) El comportamiento alternativo ajustado a derecho:

Este tipo de criterio, dice relación con que hay situación en que la persona hizo una conducta y esa
conducta se realizó en un resultado, es decir, causal y exige con la imputación objetiva, pero que uno
puede establecer que de haberse comportado la persona de forma ajustada a derecho, tal resultado se
hubiese producido igual, en ese caso la teoría de la imputación objetiva no se lo imputaremos al autor,
porque si bien actuó en forma contraria al derecho, de forma de haberse comportado de forma ajustada
a derecho, se trata de aquellos casos en que el mayor esfuerzo del sujeto no hubiese cambiado el
resultado.

a.5.5) El fin de protección de la norma:

Criterio al igual que el anterior, se explica a través del ejemplo de Roxyn, en donde 2 ciclistas van en
la noche por calle mal iluminada y ambos ciclistas omiten prender las luces, pasa un camión que no
los ve pasa a llevar a uno de ellos y lo mata y vemos: que el ciclista realizó una omisión que era una
omisión debida, ya que los ciclistas deben hacerlo y después hacemos un examen causal y vemos que
la SIAT establece que con una probabilidad lindante con al certeza, si se tenía prendida la luz el
sobreviviente el camión los hubiese visto y vemos que el sujeto creó un riesgo que era jurídicamente
desaprobado y que precisamente aquello produjo el resultado, pero hay que hacer una consideración
adicional que es el fin de protección de la norma; en donde se puede establecer que la obligación de
llevar en la noche las luces encendidas se establece para que el ciclista no vea a las personas y no
choque con obstáculo, pero no se hace para evitar la protección de las vidas de otras personas. De
esta manera, si hacemos todo el análisis, en definitiva, el no haber cumplido dicha norma y que
aquello produjo la muerte que lo acompañaba no es el fin de la norma de mantener las luces
prendidas.

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Hay 2 situaciones que llevan a un resultado falaz, causalidad hipotética y causalidad alternativa.

Como sabemos en el examen de la causalidad (acción) puede haber varias condiciones causales que
en conjunto producen el resultado. Puede ser que para matar a una persona se necesitan 10 gramos
para matar a alguien, aquí vemos el caso de la CAUSAL ACUMULATIVA, desde el punto de vista
causal vemos que ambos son causales para el resultado, ¿pero qué ocurre cuando cada sujeto hecha
10 gramos?-> caso de causalidad alternativa: esto lleva a una causalidad falsa, ya que si hacemos
la supresión hipotética mental, la muerte se produce igual, ya que si uno de los 2 se quiere defender
ambos ocuparían el mismo argumento, ya que si no hubiese puesto el veneno uno, igual se hubiese
muerto Pedro. En este caso, la doctrina dice que conjuntamente hay que suprimir el cianuro (la
conducta), de manera que si suprimo a ambos y no se produce, ambos son responsables.

Aquí se está usando una causalidad hipotética, en donde e se está viendo el resultado tal cual se
produjo y no viendo si hubiese pasado tal o tal cosa que no pasó realmente, viéndose tal cual como
ocurrió.

Casualidad hipotética: aquí hay muchos ejemplos (también caso de falaz), por ejemplo un militar
que mató a 5 personas, pero argumentó que atrás de él habían 10 militares más, sin embargo, quien
mató fue el militar y por tanto es culpable.

Turba que van a saquear el supermercado, dice que si no robaba, igual se lo robaba otro que entró
junto con él, lo cual es una causalidad falaz.

a.6) La posición de garante:

Esta idea viene hace tiempo, pero en su origen uno asocia la fundamentación tripartita, que son la
ley el contrato y la injerencia. Habían ciertos deberes establecidos en el OJ en donde son extrapenales
y donde consagraban fuentes deberes propiamente penales, en donde se pone como ejemplo la cierta
responsabilidad que se le establecía al funcionario público en ciertos ámbitos que le correspondían
proteger ciertos BJ (funcionarios como por ejemplo militares).

Otro ejemplo en el ámbito extrapenal es en el caso de padres e hijos y entre conyugues, lo cual esta
regulado en la patria potestad y para el ámbito de los conyugues en el ámbito del matrimonio. De esta
manera el deber de garante se consagra en ciertos ámbitos extrapenales.

Habían otras posiciones de garantes que se producían en virtud de un contrato, por ejemplo en el caso
del salvavidas o la niñera, respecto de la vida de las personas que están en la playa o de los niños.

Lo más importante de esta posición de garantes e que por esta fundamentación es que se quería decir
que las posiciones de garantes se podían fundar en ámbitos meramente jurídico, en donde no podían
surgir por cuestiones sociales, describían una situación fáctica, pero no se reducían solo a la relación
fáctica, sino que esa relación fáctica debiera estar relacionada en un verdadero deber jurídico.

En los años 30 que se desarrolló lo anterior, en donde debe ser jurídico. Sin embargo, hoy en día
aquello no ha sido cumplido a cabalidad. Así se sostenía que habían situaciones en que una relación

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de parentesco que fácticamente muy estrecha, pero que jurídicamente no generaba obligación de
protección, por ejemplo una tía con un sobrino, en donde si el sobrino estaba a su cuidado generaba
una posición de garante a la tía. Esto se extendía incluso a aquellas relaciones contractuales nulas,
pero que en los hechos si se estaban cumpliendo, ante lo cual no podía regirse por la rigurosidad de
una relación jurídicamente válida para adquirir la posición de garante de los años anteriores. Lo
mismo ocurría con contratos que ya se habían extinguido, pero que las partes seguían cumpliendo.

Posteriormente en los años 50 se sostuvo de que era necesario para el derecho penal había que
liberarlo de las ataduras del derecho civil, y en general el DP debía hacer sus propias valoraciones y
no guiarse por las del derecho civil (Bruns). Desde esa época nuestra doctrina se discute la posición
del garante, para valorar este rol, pese a que no exista una fuente jurídica.

a.6.1) Las fuentes formales:

- La Ley:

- El contrato:

- La injerencia o el hacer precedente:

Uno pueda generar una posición de garante y por tanto una responsabilidad respecto de aquel que por
su actuar ha generado un riesgo o peligro y que posteriormente ha omitido evitar que ese riesgo genere
un resultado típico, porque cuando hablamos del precedente, estamos enganchando la posición de
garante puramente fáctica que es ese hacer precedente (el realizar un cierto riesgo o peligro). Por lo
tanto, se establecían posiciones de garantes como el barman que servía alcohol al cliente y que debía
responder no solo por el manejo en estado de ebriedad, sino por el accidente culposo que realice el
sujeto.

Otro ejemplo de lo anterior, alguien atropella a alguien y en vez de presar ayuda, huye. Sin embargo,
hay otras situaciones como quien lanza a una persona a la piscina de broma y la persona no sabía
nadar, siendo el hacer precedente el lanzar a la persona a la piscina.

Todos estos casos responden a un hacer precedente (situación fáctica) que generan por la generación
de un peligro. El gran peligro de la situación de injerencia de construir una posición de injerencia es
que la posición de garante se abre a posiciones desvinculada del resultado, que lo único que tiene
para el resultado es que son causales. La doctrina busca restringir la injerencia como fuente de la
omisión, dando mayor seguridad jurídica al ciudadano en cuanto a los deberes jurídico penal, para
saber cuándo uno está en dicha posición penal.

La primera restricción es que el peligro debe ser inherente y per se. Nos permite excluir a situaciones
que no tiene relevancias penales, es por esto que la doctrina ha tratado de construir otros criterios.

La segunda restricción: surge a partir de la imputación objetiva, es decir, que este hacer precedente
no sea solamente acción peligrosa en sí, que en términos de imputación objetiva denominamos como
creación de un riesgo y después se dice que debe ser un riesgo jurídicamente desaprobado. Si es
que la creación de riesgo no es jurídicamente desaprobada dicha conducta del sujeto no puede ser
fuente de una omisión.

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El problema surge cuando la doctrina quiere ampliar la injerencia, cuando se trata de ciertas empresas
peligrosas, esto quiere decir, cuando alguien organiza una cierta forma de actividad que encierra en
sí un peligro, pero que el OJ tolera, no se cumple así el segundo criterio, pero cuando no solo se trata
de una conducta, sino que cuando la actividad en sí es peligrosa, se podría fundar una posición de
garante, esto lo podemos ver a través de la industria. De esta manera para la empresa se deja de lado
el segundo requisito.

¿Qué pasa con las situaciones que son desaprobada solo a al nivel de tipicidad, pero es conducta
justificada? La doctrina dice que hay que aplicar la legítima defensa y estado de necesidad, pero si
un sujeto hace algo en legítima defensa y deja al agresor herido y luego no realiza nada para salvar a
dicho sujeto para salvar a ese sujeto del estado en el que se encontraba ¿se podrá sostener una posición
de garante? Para una persona es una conducta típica de lesiones, pero está justificado y deja morir a
quien baleó para defender su casa, Roxin dice que aquí hay una cuestión que generaría una
desproporción y que consiste en que un tercero totalmente desvinculado y que nada tiene que ver con
actuación en legítima defensa respondería aquí por el deber de socorro, en donde en Alemania hay
un deber de solidaridad que se exige a que los 3° en donde persona que no tiene nada que ver tiene
que responder por omisión lesiva, si es así, si el 3° que tiene que ver, si un sujeto que estaba
legitimado, debe responder por no evitar el resultado lesivo. En nuestro país se sanciona con una falta
cuando uno no presta auxilio a una persona (en donde tenemos una mínima obligación cuando una
persona está en una situación despoblada, pero aun así si existe un detrimento para quien ayudará no
se verá obligado). El nivel de solidaridad que existe en otros países, en nuestro país no concurre, de
manera que dicho argumento no parece concurrir, de ahí deducimos que en nuestro OJ quien actúa
en legítima defensa no vive posteriormente una posición de garante por injerencia.

¿Qué pasa en el E° de necesidad justificante?

¿En el E° de necesidad, la víctima realizó alguna agresión? No, en cambio en la legítima defensa la
victima aguanta una agresión, por lo que la doctrina dice que las 2 son situaciones justificadas pero
la situación de garante es distinto, en donde la legitima defensa.

Se sostiene que en este caso la víctima es digna de protección porque no ha tenido injerencia en la
creación de dicho peligro, en cambio en la legítima defensa dicha víctima es quien genero el peligro
que finalmente lo afectó. No puede haber posición de garante por injerencia en la legitima defensa,
pero en E° de necesidad justificante, pero porque el sujeto que va a sufrir el daño nada tiene que ver,
el sujeto que produce el daño por el E° de necesidad podría posteriormente por los actos adquirir la
posición de garante.

Actuar subjetivo del sujeto:

Cuando el sujeto en su actuar precedente por decirlo de alguna manera, ha actuado de forma típica,
creando un riesgo jurídicamente desaprobado pero en esa tipicidad falta lo subjetivo, en ese caso
aunque objetivamente haya provocado un riesgo, no se generará la posición de garante. En este caso
está todo dado para la creación de la posición de garante por injerencia, pero por la falta del ámbito
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subjetivo, no hay posición de garante, por ejemplo, alguien deja encerrado en un auto sin saber que
estaba la persona ahí, no existiría un secuestro por omisión.

En definitiva, existen posiciones que son más exigentes para la injerencia otros solo piden que se haya
creado un riesgo y resulta difícil decir cuál es la doctrina dominante en esta discusión, en donde hay
doctrina que dice que el hacer precedente debe ser antijurídico, hay otro que dice que él no debe ser
antijurídico, entonces para poder fundar una u otra posición, uno debe argumentar que pueda
garantizar un qué hacer antijurídico, en done eso si el denominador común es un hacer precedente
antijurídico.

Hay autores sin embargo, que dicen que la injerencia no puede actuar como posición de garante en
ningún caso y si miramos con atención nos podemos dar cuenta que en nuestro país hay un rechazo a
la injerencia a pesar de que tenemos jurisprudencia que la acoge, apresar que hay discusión de asuntos
particular, pero podemos decir que Garrido, Etcheberry, en tendencia son contrarios a la posición de
garante por injerencia y el argumento es bastante simple: en chile no se puede admitir la injerencia,
porque no tiene apoyo en el texto legal. Si ya es discutible que fuentes jurídicas extrapenales funde
una responsabilidad penal (posición de garante) ¿Qué hacemos con la injerencia que no tiene
consagración en ninguna norma penal o extrapenal?.

(Según lo dicho en el párrafo anterior) Atenuante 11, n° 7sería sin embargo una posible justificante
de esta injerencia: en donde cuando hablamos de una aminorante de responsabilidad, en donde se
premia al sujeto que ha evitado las consecuencias malas de su actuar, aquí la norma dice que no se
será responsable por las ulteriores consecuencias del actuar, en donde no es que no exista fundamento
para la injerencia, sino que más bien existe fundamento para negar la injerencia. Sin embargo, ahí
hay un error en el racionamiento jurídico, porque la situación de rebajar la responsabilidad penal
mediante una aminorante no es incompatible con establecer un fundamento con el sujeto que no ha
habitado según su actuar precedente, en donde pueden convivir, de esta manera los ejemplos de
injerencia el sujeto puede ser responsable, pero por un esfuerzo del sujeto posterior igual se le podría
aplicar el 11 n°7.

La doctrina moderna ha tendido a ampliar la posición de garante una que estas fuentes formales no
concluyen y que surgen de situaciones nuevas como son las que aparecen a continuación:

a.6.2) La ampliación de las fuentes:

Ampliación que es netamente fáctica, las cuales se producen según el rol social del sujeto en la
sociedad y del cual se les trata de hacer responsable. Se logra así, ampliar el vínculo familiar, pero
también el círculo de cierta convivencia que a través de las fuentes formales de la ley no pueden ser
abarcadas y así por ejemplo se sostiene que el hijo mayor de edad puede quedar en una situación en
que los padres sean garantes de su vida, si es que dicho hijo sigue viviendo con los padre y
manteniendo la estrecha comunidad de vida. Basta así, que exista una sola relación de cuidad o
dependencia para que exista en estas simples comunidades de vida, lo mismo aparece en el relación
con parejas que no están en matrimonio o parejas homosexuales.

- Las comunidades de vida:

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- Las estrechas relaciones familiares:

- Las comunidades de vivienda: por ciertas actividades se comparte un espacio cerrado en común
(por ejemplo entre empleado y empleador recíprocamente, siempre que se haya dado una
confianza al otro).

- Las comunidades de peligro: si las primeras posiciones discutidas en la doctrina, es que respecto
de la comunidad de peligro hay un importante apoyo respecto a la fundamentación de la posición
de garante, por ejemplo, en la comunidad de montañistas, en donde cada persona que interviene
es garante respecto de las otras personas de dicha comunidad de montaña, en virtud del cual debe
existir una actividad de la cual voluntariamente se someten a un peligro (deber recíproco), en
donde todos depende de todo, por lo que en una situación de náufragos no se daría.

- Según alemanes dijeron que se podía fundar esta posición de garante según el dominio sobre la
cosa, en el cual el dueño de una cosa responde por los peligro que emanan de ese ámbito objetivo
de una simple cosa y se plantea que por ser el dueño de la casa si por ejemplo entra un ladrón y
se cierra la puerta por acción del viento y no se puede abrir si no por el dueño, el dueño debería
responder de los daños que se le producen al sujeto por la posición de garante, aquí ya no estamos
hablando de un hacer precedente de la cual se basa la injerencia, sino que de las circunstancias
de tener dominio sobre la cosa. De esta manera, de un siguiente paso de ampliación, incluso la
necesidad de un hacer precedente se sustituye de otros criterios por el mero dominio sobre la cosa
que produce el daño lesivo (por ejemplo si un sujeto un parapente cae en el territorio de uno y
uno por ser dueño de la casa debe prestar ayuda).

- Lo anterior se ha ampliado a los deberes de aseguramiento del tráfico: esto ha adquirido una
posición central en la fundamentación de la injerencia, viendo un tránsito de las posturas clásicas
a posturas modernas, en donde buscan en todos lados sin encontrar un criterio racional de por qué
el sujeto debe responder. Esto tiene la característica al comienzo en la situación de peligro, en
donde señalábamos en donde una actividad puede que la persona genere fuentes de peligro que
son licitas o puede que en estas actividades genere ciertas situaciones que no son siquiera peligros
per se, pero que en su desarrollo pueden generar actividades de peligro, por ejemplo, la venta de
medicamente, que en si no tiene peligro, pero que por una falla produzca lesiones en las personas.
También puede ser que maneje un auto se maneje dentro de los límites de velocidad y se lesione
a una persona. Así hay una sustitución de posición de garante de injerencia por una sustitución
de la idea de deberes de aseguramiento de tráfico, en donde si genero una fuente de peligro me
debo preocupar que dicha fuente no genere peligro a los demás. Schunemann, decía que esta idea
del aseguramiento del tráfico tenía la mayor importancia para la posición de garante, en donde el
dominio sobre el fundamento del resultado estaba ahí la clave en la posición de garante, lo cual
coincide con la idea de que la persona se hace responsable por este deber de aseguramiento del
tráfico. La idea anterior del autor, hay un determinado resultado, que tiene un fundamento
relevante y responde la persona que tenía el dominio sobre dicho fundamento, en donde
Schunemann lo ejemplifica por una situación que se debe explicar mediante el ideal del autor o
si no se nos haría difícil justificar mediante las fuentes formales, por ejemplo sujeto compra tejas
y por estar en mal estado esas tejas lesionan a un transeúnte, en donde la fuente de peligro no la
genero el sujeto que la compró, tampoco hay una generación de peligro por quien compró la casa,

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sino que la generación estará por el dueño anterior que no hizo la mantención, en donde la
situación se acerca harto a la situación del dominio sobre la cosa.

- A partir de schunemann estaba viendo si se debían ampliar las fuentes y sustituciones, en donde
se buscan a través de fuentes funcionales o materiales (Kaufmann).

a.6.3) La teoría de las fuentes funcionales o materiales:

Kaufmann decía que esto se puede reducir a 2 posiciones de garante: de vigilancia y protección en
donde no hay nada más de aquello.

- Posición de garante de vigilancia: Existe una cierta situación de vigilancia en virtud de la cual en
donde una persona tiene cierto control sobre las fuentes de peligro. No se trata de que la persona
tenga que proteger cierto bien BJ en particular, sino que una cierta fuente de peligro no debe
producir daños, se trata siempre de una fuente de peligro que esta´ en el control del sujeto
obviamente. Aquí se pueden incluir situación de dominio sobre una cosa, de generación de
actividades de una cosa y deberes de aseguramientos del tráfico. Se incluyen aquí todas las
situaciones de injerencias como un hacer precedente, en donde genero una fuente de peligro por
mi actuar y debo responder por la no evitación de peligro.

- Posición de garante de protección: esta ya no se trata de controlar fuentes de peligro, sino que se
trata de la protección de determinados bienes jurídicos de afectaciones de cualquier fuente.
Uno se hace responsable que el titular de un BJ no se vea afectado, independiente si es una fuente
de la naturaleza o se trate de la acción de otra persona, se trata de blindar al titular un BJ de
peligros que afectan al BJ, por ejemplo la posición de garante del padre respecto al hijo o la de la
niñera respecto al menor que está bajo su cuidado.

- Hay situaciones que el sujeto tiene la posición de garante de vigilancia (hijo menor no genere
daños en propiedades ajenas) y de protección (que alguien no le dispare al niño) en donde uno
podría decir que es lo mismo: por ejemplo el padre respecto del hijo, en donde el sujeto tiene que
velar por cualquier fuente de peligro respecto al hijo.

- La doctrina se da cuenta que la posición de garante anteriores la identifica pero no se identifica


por qué el sujeto está en la posición de garante, por lo que dicha posición de garante siempre
debe encontrar su fuente propiamente tal en la ley, en el contrato o la injerencia, es decir,
en una fuente jurídica.

a.7) La equivalencia estructural o funcional:

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Lo que exigía siempre el delito de omisión impropia se requería una equivalencia situacional
estructural respecto de la acción, existiendo una posibilidad de asemejar lo que no se hace con lo que
el tipo penal describe. Hay ciertas conductas que son ambivalentes, que no está solo descrito el
resultado, en el que también se describe la conducta, por ejemplo la conducta de abandonar es
ambigua, pero uno puede entender que dicha conducta puede ser por omisión como por acción
(ejemplo abandono del niño).

Aquí hay que tener presente que otros países tienen otras normas específicas que tienen esa exigencia
para el delito de omisión, en donde existe la omisión por omisión, disposición que no existe en nuestro
OJ, en donde la doctrina dice que dicha función se reemplaza con la posición de garante, lo cual es
dudoso.

a.7.1) Delitos puramente resultativos:

a.7.2) Delitos de conducta especificada: en esta el legislador eligió una conducta activa y no es posible
concebir aquello como una conducta equivalente omisiva, por lo que la realidad no permite que uno
contraiga un matrimonio por omisión o realizar la bigamia por omisión. Lo mismo sucede con el falso
testimonio, lo cual no puede concebirse por omisión.

a.8) El resultado típico:

Esto no presenta ninguna particularidad para los delitos de omisión.

b. Tipicidad Subjetiva:

Los finalistas especialmente en las segunda mitad del S.XX que sostuvieron que el dolo para la acción
no puede existir para la omisión, ya que para finalistas la conducta típica siempre es la realización de
un curso causal a una determinada dirección, en donde uno imprime un cierto querer al actuar,
dirigiendo un curso de acción y ese querer en acción no se presenta en la omisión, por lo tanto todo
se reduce al elemento cognoscitivo es decir, al conocer y no al volitivo. El dolo se agotaría solamente
en el elemento intelectual y no incluiría en el elemento volitivo como un querer en acción, por esto
es que se habla muchas veces del cuasidolo. El dolo solo se completa si uno conocía cada uno de los
elementos de la tipicidad subjetiva. El autor del delito de omisión debe conocer para que se de ambas
tipicidades.

La primera situación que puede darse es un desconocimiento de la situación típica, es decir, de la


existencia del peligro. Si el sujeto no reconoce la situación, hay un error de tipo, por ejemplo el papa
que leyendo whatsapp no se da cuenta que el hijo cruza la calle. De eta manera seria un delito culposo
de homicidio por omisión.

Hay otra situación en que el padre desconoce su posición de garante pero no por desconocer su deber
como padre, por ejemplo, escucha los gritos pero no se da cuenta que los gritos era de otro niño que
estaba en una plaza, reconoce la situación de peligro pero tiene un error sobre la posición de garante.
Error sobre la prohibición sería si tuviera error sobre su deber como padre (ejemplo del que es padre
adoptivo y piensa que no debe accionar por ser adoptivo).

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En tercer lugar la doctrina habla sobre un error sobre la capacidad del sujeto, por ejemplo que la
persona que pensaba que la piscina tenía 2 metros y él no sabía nadar, pero en verdad era solo la
piscina de 1 metro 20 cm.

Por último está la ejecución defectuosa de la acción debida, en donde le sujeto sabe que está llamado
a actuar porque hay posición de garante y tiene las capacidades, pero actúa mal, no cumpliendo con
el deber de cuidado, por ejemplo, se podría ir en bote a salvar al hijo, tiene una cuerda y llamar a
alguien, pero elige la peor acción, en donde hay una ejecución defectuosa en donde abre una gama de
la imprudencia.

b.1) El “Cuasidolo”:

b.2) La imprudencia:

9. La Antijuricidad:

Aquí no hay mucho que decir al ver problemas parciales. En principio uno puede decir que en la
omisión cabría ver todas las cuales d justificación, sin embargo, nuestro código en el n°10, vemos
que están redactadas como acciones justificantes y como vimos, el 10 N°4 cuando se habla de la
legitima defensa dice el que obra (...) lo cual corresponde a una acción. Si vemos el N°7 dice el que
ejecuta un hecho (…) también nos encontramos con una acción. Por último el que es bien interesante
es el n°10:

a. A.10 N°10 CP: se podría decir que como sea en estos numerales están concebidos para la acción,
por lo que el legislador estableció el 10, número 12.

b. A.10 N°12 CP: la primera parte, es una suerte de receptáculo de todas las causales de justificación
para la omisión (JUSTIFICACION PARA LA OMISION EN TERMINOS GERNERICOS, en donde
se pueden incluir las justificaciones del N°10).

Se habla del tipo de injusto global, porque en la omisión es difícil separar los niveles de una conducta
que no es tipifica de una conducta que es justificada, en donde es difícil, ya que hemos concebido
desde un inicio la conducta típica de la omisión como un deber de actuar y la omisión típica es una
omisión que está en contra de un deber jurídico, si esto es así, cuesta concebir una omisión que sea
justificada pero que a su vez sea una omisión antijurídica en sede de tipicidad. Hay algunos textos
que dicen que simplemente hablaran de un injusto global (tipicidad y antijuricidad en un mismo
nivel).

10. La Culpabilidad:

Doctrina dice que no hay muchas particularidades, en donde puede existir un error de prohibición que
veremos cómo error vencible o invencible que elimina la culpabilidad o la atenúa al igual como lo
hacemos en la acción. La situación de la omisión puede referirse aún inimputable donde se negará la
culpabilidad o puede referir a inexigibilidad de otra conducta, es decir, quien actúa bajo fuerza
irresistible.

Estas situaciones de exculpación de la omisión las encontramos en el 10, N°12 en la segunda parte.

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11. El Tipo de omisión según G. Jakobs:

Explicación de la omisión distinta a lo que hemos visto. Jakobs dice que si uno engancha el problema
del comportamiento típico en un fundamento filosófico fuerte, va a recurrir a una fundamentación de
pretensiones con complejidad grande por tratarse de una fundamentación fisiológica, pero anclando
dicho fundamento filosófico dará una explicación mucho más simplificada. Vemos así criterios más
sencillos y superan las discusiones previas que aquí no hay que mirar a cuestiones fácticas (hechos)
ni tampoco a formalismos jurídico solamente, sino que hay que analizar y descubrir el deber que
subyace q a cada una de estas situaciones que pretenden fundamentar responsabilidad penal para el
sujeto, reduciéndose todo a problemas de deberes, lo que simplifica la explicación y fundamentación.

El parte de una estructura filosófica basada en Hegel, en donde cualquier ordenamiento regulador de
la existencia de las personas, no de seres que interactúan sino que del sujeto persona, cualquier
pretensión de regular (que el regula del orden social), contiene siempre un deber mínimo que no es
reducible a otro deber más básico, siendo así el más básico, que es el deber básico de respetar al otro
como persona. Esta idea de repetir a la otra persona, incluye consecuentemente un deber de no dañar
al otro como persona (nemidem laeder, sería así como un deber originario, que en estos términos sería
un deber negativo de no dañar al otro).

Jakobs lo explica como un deber necesario para reconocer la libertad de la persona, en la medida de
que la persona tiene un ámbito de organización que puede configurar libremente por hecho de ser
persona, pero que encuentra su límite en la esfera de organización del otro al cual uno reconoce como
persona y que tiene correlativamente el mismo derecho a configurar esa esfera de configuración de
ejercer su libertad. Es así, que se trata de un deber en su sentido genuino de negativo, ya que uno no
puede meterse en esa esfera del otro si la consideramos como persona.

Jakobs dice que las personas tienen cierto ámbito de edificación de un mundo en común y por lo tanto
se trata de un ámbito en que esta persona se encuentra con un mundo preconfigurado, en donde la
persona está preconfigurado socialmente, lo cual explica Jakobs como las instituciones sociales y
que cualquier sociedad mínimamente estructurada construye o establece para regular estos ámbitos
de vida común, este mundo en común. Hay situaciones en que la persona debe contribuir a ese mundo
en común a través de las instituciones y respecto a ese ámbito de interacción de las personas en el
mundo común Jakobs ya reconoce deberes positivos y no negativos. Estas instituciones se refieren
por ejemplo a la administración de justicia, la relación paterno-filial, la institución de la policía (a
través de la entrega del monopolio del poder).

Estas instituciones son precisamente un As de deberes y derechos que se estructuran hacia una
institución y eso se ve claro en la relación paterno filiar, en donde hay derecho a educar el hijo y
también un montón de deberes. También sucede lo mismo en cuanto al poder de justicia, al cual hay
que contribuir cuando sobretodo uno asume la función de juez, en donde existen prohibiciones de no
prevaricar, pero el sujeto debe someterse a ese juicio, pero más aún, de contribuir a la administración
de justicia a través de la función de testigo a través de declarar la verdad.

Cuando uno ve en esta configuración de un ámbito privativo, fácilmente entiende de que uno hable
de libertad, organización, versus responsabilidad por las consecuencias (sinalagma básico que surge
de esto). Esta responsabilidad por las consecuencias dice relación con que el sujeto mediante su

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actuación puede dañar a otra persona y debe hacerse responsable de dicha usurpación de organización
que se hace respecto de la persona a quien se daña, por ejemplo, 2 círculos y su uno invade al otro,
hay responsabilidad por esa consecuencia de que uno invade al otro. En los deberes negativos y su
infracción nos habla de que una persona se trasforma en víctima que no necesitaría ayuda si no hubiese
existido el autor, en cambio en los deberes positivos o instituciones el sujeto está obligado a contribuir
a ese mundo y por lo tanto cuando este mundo en común sufra un daño respecto con independencia
a su organización.

Jakobs saca como conclusión que el deber negativo es evidente (reconocimiento de ser es humano)
pero los deberes positivos, por el hecho de compartir el mundo común no resulta tan evidente y por
lo tanto requieren de una especial fundamentación especialmente porque esos déficit pueden generar
una responsabilidad para el sujeto.

La gran gracia de este primer análisis es que Jakobs nos dice que estos deberes negativos no se
construyen solo a través de prohibiciones, sino que también se pueden construir a través de mandato.
Lo que interesa es que el output no dañe el grado de organización externa de otra persona y ese output
puede ser por lo que uno actúa o porque uno omite (no actuando), para lo cual para evitar aquello se
impone un mandato, Jakobs lo ejemplifica diciendo que un sujeto que quiere conducir un vehículo lo
puede hacer porque es persona y tiene la libertad para hacerlo, lo cual es una manifestación de la
calidad de persona (el conducir), dicha conducción no puede generar a peatones. El no generar daño
puede ser que si uno enfrenta un auto detenido o alguien que cruza la calle, uno puede tener la
prohibición de acelerar o uno puede tener el mandato de frenar. Jakobs dice que en la configuración
básica es simplemente un problema técnico en cuanto como se configura la norma penal, en donde
uno no debe producir el output lesivo, de manera que en los deberes negativos la cuestión si se trata
de mandatos de prohibición pasa a ser irrelevante, por lo que en el problema pasa a ser irrelevante si
es que uno habla de acciones u omisiones.

Si uno pensara que si se cruza un sujeto no es asunto mío si el vehículo lo atropella, la verdad es que
estoy desconociendo mi calidad de persona, porque otro debería tomar el ámbito mío y gestionarlo
por mí, lo que es lo mismo que negar mi calidad de personas en el tráfico de robado. Esto tiene un
alto potencial polémico, porque Jakobs dice llega a negar al niño que no pueda manejar la calidad de
persona. En otros ámbitos Jakobs distingue entre los derecho del ciudadano con todas las
consecuencias anteriores y que al no cumplir las obligaciones positivas y negativas se le impone una
pena.

En este esquema se trata siempre de la relación reconducible a la calidad de persona del sujeto. No se
debe generar un OUT PUT (nuestra organización no produzca un daño lesivo) dañoso en estos
deberes negativos. En esta concepción de Jakobs, esta idea es resistente a la clasificación de acciones
u omisiones y por otro lado puede implicar una serie de deber negativos que no solamente consiste
en no iniciar un curso causal lesivo, sino que también en otros casos evitar cursos causales lesivos
originados por un tercero o incluso un deber específico de retrotraer curso lesivo que ya se han
generado. Jakobs, estos deberes negativos los divide en 3 ámbitos de manifestación; aseguramiento,
deberes de asunción y deberes de salvamento.

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Este aseguramiento es que el accionar de uno no puede dañar el ámbito de otro y aquello incluye
desde controlar el propio cuerpo, la máquina que uno construye el tema de los autos, los productos
peligrosos, etc.

Jakobs habla de las propiedades el sentido lato, en donde se debe asegurar no generar un output
dañoso.

Situaciones en que el sujeto organiza la disminución de protección de un tercero que ya se encuentra


protegido, por ejemplo la función de la niñera, la cual dice relación en donde la niñera reemplaza el
deber de cuidado de los padres por dicho contrato. Se habla de la usurpación de protección. Jakobs
dice que eso no es darle protección de tercero, sino que es sobreprotegerla esfera del sujeto, por
ejemplo quien dice que llamará a la ambulancia, siendo que hay otras personas que también llamará.

Esto se trata de fuentes que pueden venir de no garantes, de la naturaleza, la característica esenciales
que la protección de la esfera sobre dicho peligro la sustituye por una esfera de protección propia, en
donde dicha fundamentación no se ve complicada por el problema de los deberes negativos.

En los deberes de salvamento hay problema de porque fundamentar de porque hay un deber de no
dañar al otro, porque en estos casos hay que retrotraer un curso lesivo que ya ha generado un daño,
en lo que denominados como víctima en el cual la llamamos como persona, ya no se trata de evitar
un cierto output que ha dañado a una persona que ha sido perturbada y que por lo tanto necesita de
ayuda. Esto se reduce a un ámbito polémico, porque se reduce a las situaciones de salvamento
respecto a una fuente de perturbación de realización de un tercero que e totalmente a este sujeto que
tiene el deber o que al menos si no es totalmente ajeno puede concurrir con otros ámbitos de
organización, otras personas que han concurrido a ese daño y por lo tanto se hace más difícil
determinar cuando el sujeto tiene el deber de actuar o cuando lo tiene otro de los sujetos que intervino
o incluso si lo tuvo la propia víctima que ha empeorado su ámbito de organización y eso es lo que
tradicionalmente encontramos con la idea de la injerencia, la cual se extendió como idea a
situaciones en que la injerencia no tiene que ver con un actuar precedente, con un actuar previo de
una persona, sino que también puede provenir de fuentes independientes de una persona, por ejemplo
el aseguramiento de una cosa por ejemplo, pero que en definitiva apuntan a la pregunta de pro que un
sujeto tiene que responder del estado perturbado o dañado que se encuentra la organización externa a
él. ¿Esa fuente tiene que ser una fuente antijurídica o no? En este ámbito nos interesa de como Jakobs
lo soluciona, en donde él dice que las fuentes licitas puedan generar la posición de garante. En este
ámbito puede haber combinaciones o situaciones que se configuran a través de un deber de actuar o
a través de un deber de no actuar. Nuevamente la diferenciación entre acción u omisión es puramente
técnica y accesoria al problema central. El ejemplo clásico: si una persona tiene un local, más allá de
la solución del problema, en que por su propia iluminación permite distinguir la acera que tiene
muchas imperfecciones que no le son imputables y resulta que personas que pasan por ahí en estado
de ebriedad suelen tropezar y lesionarse gravemente, uno perfectamente puede establecer un deber
(en los deberes de asunción y salvamento) mantener la luz encendida para que se vean las
imperfecciones, es decir, una prohibición de apagarla una vez terminada la jornada o puede establecer
como acción como un deber de prender la luz para que se vean las imperfecciones de la calle. Lo que
parece claro es que en estos deber de asunción o salvamiento el realizarlo por acción u omisión viene
a ser una cosa meramente técnica.

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No actúes dañando a un tercero (no aceleres si viene un niño) por otro lado puede verse como un
deber de actuar, es decir, no se dañe al tercer (no dejes de acelerar si viene un niño cruzando)

a. El problema normativo:

a.1) Los deberes negativos:

a.2) Los deberes positivos: se manifiestan en los deberes institucionales que vimos anteriormente,
pero que resultan polémicos porque nos sitúan en un ámbito de situación en que el sujeto debe no
evitar daños, sino que contribuir a esta construcción de un mundo en común y más allá de dicha
terminología nos enfrenta al problema de solidaridad en una construcción social. Esto se puede dar
en un deber de actuar o deber de omitir.

b. La concreción de los deberes:

b.1) Los deberes de aseguramiento:

b.2) Los deberes por asunción:

b.3) Los deberes de salvamento: como yo tengo la falta de omisión de socorro? Ese deber de omisión
es un deber del nemidem laedere, no responde a un deber positivo institucional.

b.4) Los deberes institucionales:

12. Los delitos de posesión: no lo vimos.

13. Resolución de casos de aplicación de materia:

a. Caso “Sala Cuna”:

Hechos: niño que en 2001 a las 2 de la tarde, una guagua de 7 meses estaba llorando y el parvulario
hombre le coloca un parche y la expresión soy un llorón (imputado 1), dejándole el parche. La
imputada 2, lo acuesta con el parche y en un momento se le quieta el parche y se ve que está en estado
crítico y fallece en el hospital.

La prueba científica dice que esto es por asfixia. Se les condenó por homicidio.

Análisis:

Lo primero es tener presente si es una acción u omisión.

“En cuanto al parvulario creó el riesgo de muerte y al haberla retirado hubiese evitado la muerte.”
(según CS) aquí estaríamos ante una acción clara de obstruir mediante un parche la vía respiratoria
de quien muere por asfixia. Si una situación se puede ver de ambas perspectiva, es necesario ver a la
mujer quien no quitó el parche al acostar al menor, viendo 2 conductas ambivalentes en donde al
acción es que acostó al menor y la omisión es el no quitar el parche (lo mismo sucede en el ejemplo

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de vender sin pedir la receta) en estos casos la doctrina más antigua decía que había que ver dónde
poner el núcleo del reproche, lo cual es difícil por lo que utilizábamos un criterio causalista de
creación del curso lesivo, en donde hay ahí una acción en cambio cuando el sujeto no evitaba un curso
lesivo hablábamos de una omisión habíamos dicho que en la venta de medicamento sin receta el
curso lesivo que producía el daño estaba dado por la entrega del medicamento sin receta por tanto es
un delito por acción en el caos de la mujer es la omisión la conducta relevante, ya que el solo hecho
de acostarla no es considerada como trascedente a diferencia de la omisión de no quitarle el parche,
del hombre no se puede decir lo mismo ya que él puso el parche, en donde el fallo no realiza dicha
diferencia, diciendo que ambos son homicidios por omisión culposa, pero debemos ser capaz de ver
que no son situaciones iguales, en done hay una mujer que no quito el parche y que es lo relevante y
en el caso del hombre lo relevante fue colocar el parche.

Al ver situaciones complejas se debe, causalidad (esta examinada con la conditio sine quanon pero
invertida y en términos modernos mediante ley general, si retiro el parche no se sigue produciendo el
resultado en el ejemplo anterior, colindando con la certeza). Si no se ve ninguna situación que
amerite ver justificación, se vería que no habría problema con la antijuricidad. En la tipicidad
subjetiva (debemos ver si el sujeto vio la situación típica, en donde los dos sabían que eran capaces
de retirar el parche, no existió un error por su posición de garante, afirmando la tipicidad subjetiva,
en donde el error de dolo o culpa no vienen mucho al caso de estudio).

Lo último es ver si había una posición de garante en virtud del contrato celebrado con los padres. La
fuente material en este caso sería de protección, en donde se debe proteger que el niño no sufra daños
mientras está en su cuidado. Puede también la sala cuna establecer un deber de garante de vigilancia.
En el caso del parvulario, tiene un deber de garante de protección. Estamos ante una fuente material
y una fuente formal. Deber negativos de los parvularios: aseguramiento y asunción según Jakobs, ya
que al firmar un contrato, se produce la asunción de la poción de garante.

b. Caso “Incendio de Cárcel de San Miguel”:

Hechos: *difieren sustancialmente entre la acusación y lo sostenido por la defensa*. Fallecieron en


la madrugada del 2010 81 reos. No aparece aquí por razones obvias el reo que quemó los colchones.

1. Ver si se está en omisión u acción: se imputa una omisión a los imputados:

a. Centinela: no haber avisado.

b. Jefe de seguridad interna: no desplegó las mangueras, no hizo las rondas, no apagó
correctamente el incendio. Se trata de omisión al igual que el centinela.

c. Al alcaide: se le imputa no implementar ciertos planes de prevención de incendio.

d. Encargado metropolitano: para que planes de prevención se pueda realizar otorgando


distintas cosas.

Todos estos sujetos imputados por delito de omisión.

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2. Se debe ver que estos sujetos anteriores tenían una posición de garante. Existe un reglamento
penitenciario, que hace las veces de ley, en donde debería buscarse una norma que establezca
deberes de protección, teniendo una fuente formal en donde se establece la posición de
garante. Lo que interesa es un nombramiento del sujeto para que asuma dichos deberes de
protección.

3. Podemos analizarlo a través de teorías funcionales y no formales, correspondiendo los


deberes de protección.

4. Tipicidad objetiva:

a. Hay una situación típica.

b. Hay también una omisión en la conducta debida (en donde la omisión no es


simplemente no hacer nada, sino que siempre tiene relación a una conducta debida.
Lo que hay que hacer en ámbitos regulados la gracia es que hay división de funciones,
hay jerarquías, hay ámbitos de actuación física donde se representa mediante una
determinada actuación, viendo dentro de las investigaciones en qué consisten dichos
deberes de cada imputado de acuerdo a la posición en que se encuentra, teniendo una
parcela de responsabilidad). Estamos en una imputación dolosa? No.

c. Se debe analizar la capacidad individual de acción de cada uno: en el caso del


centinela por ejemplo, se entiende que tenía todas las capacidades para realizar su
deber, sin existir imposibilidad alguna. En el caso del jefe nocturno (que debía hacer
las rondas, desplegar mangueras y apagar incendio), no tenía capacidad ya que el
ambiente no era el óptimo. El jefe nocturno omitió realizar rondas nocturnas y alteró
un libro de registro. El alcaide y las personas de más arriba, nada les impedía diseñar
los planes respectivos.

d. La causalidad: ¿se puede asegurar con probabilidad lindante de la certeza de que si


el centinela avisaba se evitaba el resultado? No se puede asegurar (a diferencia del
caso de la sala cuna que vimos anteriormente), pero si existiría una mayor
probabilidad de que el riesgo se disminuyera. Acto seguido, hay que ver por qué
dogmáticamente es defendible la teoría sine qua non o la de la disminución del riesgo
(la cual sin embargo no cumple a cabalidad con lo necesario). Siguiendo en el caso
anterior, ¿Qué pasaría si el centinela argumentara que el resultado se produciría igual

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si hubiese cumplido con el debido deber? , no puede justificar su negligencia por la
de otro, en donde se advierte una causalidad alternativa o de doble causalidad que
lleva a un error lógico, lo cual se salva suponiendo que cada uno cumple con su
conducta debida y si entonces no se produce el resultado son causales, sin que sea
posible argumentar de la manera anterior. La acusación también dice que los
centinelas no avisaron del consumo de alcohol previo de los reos, de manera que si
fuéramos acusadores diríamos que si se hubiese intervenido se hubiese interrumpido
el curso causal.

e. Imputación objetiva:

i. Existencia de riesgo: hay existencia del riesgo, ya que se pudo haber evitado
si es que si se hubiesen realizado las rondas o desplegadas mangueras se
hubiese podido evitar. El sujeto que no tenía la posibilidad de concurrir a
las piezas sur y norte tiene que optar entre actuar en una y otra, en donde es
una omisión típica, pero no antijurídica.

El problema de la cárcel de san miguel tiene relación con la causalidad, en donde hay una
condicionante que no hay que dejar de tener de vista, en donde se refiere a un incendio que produjo
la muerte de 81 personas. Esto no es un delito, es una desgracia o infortunio, de manera que solo sería
posible imputar el delito al reo que inicio el fuego, lo cual sin embargo se vuelve imposible debido a
que se encuentra muerto.

AUTORIA Y PARTICIPACIÓN

1. Concepto y sistematización:

Uno se encuentra aquí con problemas tales como por ejemplo con un líder de la secta que mató un
bebé en donde el líder se mató. Este líder daba órdenes a otros quienes lo obedecían ¿es posible que
responda el que trae la guagua, el que sólo mira? ¿a quién se le debería dar mayor pena al líder de la
secta o quien ejecuta la matanza del niño? .

Primera aproximación

Participación se puede ver en sentido amplio y restrictivo: esta diferenciación no tiene mayor
trascendencia que en verdad no tiene mucha importancia y solo tiene importancia en cuanto a que
este concepto es amplio y engloba toda forma de participación punible en un delito, lo que incluye
tanto la autoría como la complicidad, la inducción y el encubrimiento. Asimismo, podemos ver
que la participación usa un sentido restringido, viendo así una participación accesoria al delito a
diferencia del concepto de autor y por lo tanto incluiría la inducción, complicidad y encubrimiento.

Concepto extensivo y restrictivo de autoría: hay un interés mayor, ya que en términos extensivo se
está refiriendo a toda persona que genera causalmente el resultado típico y en este concepto extensivo
de autoría esta doctrina entiende que hay una aportación causal que genera la responsabilidad penal
y lo que hace luego el legislador luego de esto es diferenciar formas de intervención a las cuales por

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su menor relevancia le restringe o les limita la pena y estos casos son la complicidad el encubrimiento
y en algunos países también la inducción. (a.15 autores y a.16). Idea restrictiva: solo pueden tener el
carácter de autores los que realizan la descripción típica de la parte especial, es decir, aquí se señala
que en la parte especial solo debe responder penalmente aquel que realiza la conducta descrita “el que
sustrae cosa mueble ajena..”. Lo que se hace en las normas de complicidad encubrimiento e inductor
es realizar una ampliación de punición que va más allá del concepto restrictivo de autor, castigando
a personas que no son autores que no han realizado la conducta típica descrita, como sucede como el
inductor (quien entrega dinero) o el cómplice (quien da el arma) encubridor (el que da alojamiento al
delincuente).

La gracia de lo anterior es que hace patente el principio de accesoriedad, porque deja muy en claro
que hay un “principal” (quien realiza la conducta) y hay otro que responde de forma accesoria
independiente de lo que haga el principal (caso de los otros 3 partícipes).

Fundamentación de la participación en sentido estricto:

¿Por qué se hace responsable a los partícipes en sentido estricto, si el no comete la conducta descrita?:

a. Teoría de la participación en la culpabilidad: esta teoría sostenida hasta la primera mitad del
siglo 20 sostiene que se sanciona al partícipe porque en cierta manera a conducido al autor a
su culpabilidad, ha corrompido al autor hacia la culpabilidad llevándolo a la conducta
culpable. Esta teoría tiene algunos problemas:

a. No parece compatible con la idea de que en materia penal uno siempre responde de
culpa propia y esta teoría señala que la responsabilidad del autor recae en el sujeto
estricto. No se está diferenciando la responsabilidad de ambos, en donde se está
haciendo responsable de la culpabilidad ajena del autor principal.

b. No es compatible tampoco con la idea de la accesoriedad en su idea más especifica


que dice relación con la idea de la accesoriedad limitad, la cual señala que
intervención de un partícipe (sentido estricto) es punible en la medida de que el autor
haya realizado una conducta al menos típica y antijurídica no es indispensable que
dicha conducta sea además culpable (por ejemplo quien induce a un inimputable),
por lo que se nos cae esta teoría y por tanto dejó de ser utilizada.

b. Teoría pura de la acusación: esto significa que el partícipe responde porque fue causal,
teniendo una causalidad propia y es esto lo que es fundamento de la punición de la
participación. Esta teoría en sus manifestaciones más radicales reconoce coherentemente que
el injusto del participe es autónomo del autor, no se define con miras a lo que hace el autor,
lo que implica que renuncie totalmente a la idea de la accesoriedad, porque la causalidad el
partícipe se mira de forma aislada, en las formas más radicales ya no se habla de la
participación del delito sino que del delito del partícipe, lo cual obviamente en dicha
extremidad no tiene sustento en la ley porque la ley siempre exige que haya un autor que haya
realizado el delito, no existe “el que parte medios” por ejemplo. Esta teoría para salvar el
problema anterior, dice que el resultado hay que exigirlo pero es una mera exigencia de
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punibilidad siendo un mero agregado externo, sin embargo lo único que importa es que el
partícipe es causal.

c. Teoría de la participación en el injusto: es la teoría dominante y reconoce en plenidad la idea


de la accesoriedad en donde también se denomina esta teoría como la teoría de la causación
orientada a la accesoriedad (según Roxin), en donde plantea que necesariamente el partícipe
interviene en la infracción de una norma que está concebida para el autor, contribuyendo así
a la infracción de la norma que es el principal, que en este caso es el autor, en donde se puede
concebir para ello una norma para el cómplice, pero claramente la idea es que este partícipe
está subordinado a la idea de la norma por el autor.

Algunos también la llaman como la teoría del facilitamiento (Jescheck), porque se tiende a favorecer
algo que es principal.

Modelos legislativos

Estas diferenciación realizada anteriormente no impide que el legislador pueda tratar de plasmar en
la ley en manera distinta ocupando distintos modelos, en donde nuestro CP utiliza el criterio
diferenciador (distinguiendo entre autor, inductor, cómplice e encubridor (a.17)) realizándose una
diferenciación en la parte general.

Hay sistemas que son Unitarios, en donde dicen que todo el que ha intervenido responde (eso dice la
parte general) y después en la normas de determinación de la pena ellos dan cuenta de esta
diferenciación que hemos hecho de manera abstracta hasta ahora, en donde al final (en la
determinación de la pena) verán si la persona intervino y si intervino cómo actuó.

Lo anterior es interesante porque nosotros por razones teóricas aplicamos este concepto unitario de
autor lo aplicamos en los delitos culposo o imprudentes, en donde no existe en nuestro sistema la
punición por complicidad o inductor. Se sostiene que el presupuesto fundamental del delito culposo
que es la infracción de un deber de cuidado siempre transforma al sujeto en autor. Por ejemplo: 3
salvavidas que son negligentes al salvar a alguien serán todos autores de un delito de homicidio
culposo sin poder hacer la diferenciación entre cómplice, encubridor o inductor.

Lo único que nos quiere decir estos modelos, es que todo lo visto anteriormente se puede plasmar de
manera distinta en la ley distinguiendo por ejemplo entre nuestro sistema y un sistema unitario de
autor.

2. Las diferentes formas de intervención punible:

1. Autoría: a pesar de la diferenciación tajante que quiso hace nuestro legislador, en el artículo 15
señala que se consideran autores (…) en donde mete a todos (cómplices, inductores, etc) casi en el
artículo 15.

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a. Autor ejecutor: algunos hablan así del autor material.

b. Coautor: esto quiere decir que varios pueden ser autores de un mismo hecho.

c. Autor mediato:

2. Complicidad:

3. Inducción: no es una forma de autoría es una forma de participación de forma estricta.

4. Encubrimiento: no es una forma de participación, sino una forma de castigo, ya que interviene
después, en donde en ninguna de las teorías que vimos podemos encasillarlo. El artículo 17 señala las
diferentes manifestaciones del encubrimiento. El partícipe en sentido estricto lesiona el mismo BJ del
autor principal. El encubridor afecta al BJ que constituye el bien jurídico afectado por la conducta?
No, ya que el BJ que afecta es el correcto administración e justicia para evitar que se descubra el
delito.

En otros países no ese establece la idea del encubrimiento del a.17, sino que se establece en la parte
especial, a propósito de los delitos que afectan la administración de justicia se penan ahí ciertas formas
de encubrimiento a través de la sanción en la parte especial del encubrimiento.

3. Teorías delimitadoras entre Autoría y Participación

1. La teoría subjetiva:

a. La teoría del dolo: esta reinó en la jurisprudencia hasta fines del SXIX, la cual era compatible con
la concepción de la teoría del delito bajo la concepción naturalista, pero en SXIX por el positivismo
se quería asimilar las ideas rectoras de las ciencias naturales a las ciencias empíricas, es
específicamente en el DP y tratar el delito como un delito causal, en donde el delito se explicaba como
un suceso causal de carácter objetivo que se constataba empíricamente y se relegaban todos los
problemas subjetivos a la culpabilidad. Lo que se hacía para diferenciar entre autor y participe era la
teoría subjetiva y era interviniente del delito todo aquel que haya causado el delito y recién en el punto
de vista subjetivo se podía hacer la diferenciación entre autor y partícipe, en donde la diferencia
llegaba por una característica subjetiva de dicha causación que realizaba el sujeto, dicho de otro modo,
si uno atendía solo a lo objetivo cometido por el sujeto no se pedía diferenciar entre autor, cómplice,
encubridor, etc, en donde el criterio para diferenciar era el ánimo subjetivo (elementos subjetivo),
esto se denominaba como el animus autoris vs animus socii, lo que significaba que había una
causación que para la diferenciación entre participación y autoría era ciega y que según estos animus
se podía ver si la persona era autor o participe. Esto se veía a través de 2 teorías teoría del dolo
había que ver si era una voluntad independiente (autoría, animus autori) o ver si era dependiente
(partícipe, solamente tiene animus socii).

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b. Teoría del interés: esta teoría se puede explicar si el hechos e realiza en favor propio en favor de
un tercero.

El caso más famoso que demostraba a las inconsistencias de teorías subjetivas es el caso de las
bañeras: una madre tuvo recién a su hijo no deseado y le encarga a su hermana menor llevar a la
guagua y ahogarla en la bañera, bajo la teoría subjetiva el tribunal alemán dijo que claramente hay
una voluntad independiente (la de la madre) y hay una voluntad dependiente (la de la hermana) que
siguiendo el requerimiento de la madre ahoga a la guagua y desde la teoría del interés hay un interés
propio) (madre) vs interés ajeno de la hermana que es para facilitar la vida de la madre. De eta manera
el tribunal alemana, sancionó a la madre como autora y a la hermana como cómplice. De esta manera
se demostró la inconsistente de la teoría en donde a la hermana solo se le procesó como una mera
cómplice siendo que cometió la conducta propiamente tal.

2. La teoría objetivo-formal:

Se sostuvo durante el SXIX (por ley del péndulo), que aquel que realiza por completo todos los
elementos objetivos del tipo penal siempre debe ser considerado como autor, en donde la parte
especial establece tipos penales de autor. Además, esta teoría señala que solo al anterior se le
considera como autor, solo aquel quien realiza de propia mano la conducta descrita en la parte
especial, lo cual obviamente lleva a confusiones poco satisfactorias, porque no permite la autoría
mediata (quien se sirve de alguien para realizar el delito penal). En virtud de las 2 teorías anteriores
surge una tercera:

3. La teoría del dominio del hecho:

a. Alcance de la teoría: en 1933 Lobe, sostuvo que no importaba la intencionalidades del sujeto, la
forma en que se relacionara con otros en la comisión de un delito, sino que importaba que dicha
voluntad efectivamente dominará el curso causal. Esto era lo determinante, si dominaba el curso
causal puede faltar la voluntad de la TEORÍA subjetiva pero puede que no realizará el tipo de propia
mano en donde dichas situaciones pueden considerarse como autoría. Esta teoría fue afirmaba por los
finalistas principalmente a raves de Welzel, ya que los finalistas señalaban que la pura causalidad es
muy pobre para señalar lo que un hombre hace y por lo tanto lo que hace el hombre es sobredeterminar
la causalidad, existiendo una característica de la conducta humana que diferenciaba de los animales
y cosas, por eso se habla de la estructura ontológica de la conducta penalmente relevante. Si la
conducta humana era final, la teoría del dominio del hecho era sostenible, porque los finalistas decían
que no basta con tener la intención para ser autor, sino que se interesa que dicha conducta sea una
voluntad en realización.

b. Formas de domino del hecho: Se atribuye normalmente a Roxin la autoría sobre esta teoría del
dominio del hecho que domina actualmente. Cuando se habla de autor ejecutor, mediato, etc Roxin
lo explica a partir del concepto del dominio del hecho (teoría dominante no exenta de críticas).

Roxin dice que tomó el concepto del dominio de hecho de Galas quien conceptualizó al autor como
a quien que tiene en sus manos abarcado por el dolo el desarrollo del acontecimiento típico, quiere

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graficar que es el autor quien domina el hecho. Es quien define el que y el cómo de la comisión del
delito.

Diferenciaremos las formas de autoría de acuerdo a las manifestaciones del dominio del hecho.
Apartaremos de guiarnos solo de la parte subjetiva como lo hace la jurisprudencia.

Delitos de propia mano: son delitos que no abarcan el dominio del hecho, delitos qupro la descripción
típica de la conducta se necesita que la conducta sea de quien ejecuta la acción, por lo que no entra
en consideración nunca algún sujeto que por ejemplo se sirva de otro para realizar el tipo penal como
sucede en la autoría mediata, en donde los delitos de propia mano no se podría encasillar a los autores
meditaros, por ejemplo el delito de manejo en estado de ebriedad, falso testimonio, bigamia, en donde
se necesita una acción personal, en donde no se puede hacer por interpósita persona. Aquí no se pueda
si dominar el hecho por medio de otro, en donde se hace por el dominio de la acción y forma de
autoría directa.

Roxin descubrió en los años 60 los delitos de infracción de deber: estos delitos se caracterizan porque
la persona al hacer el delito lesiona un deber especial que no puede ser infringido por cualquiera y
que solo recae sobre un sujeto que utiliza una determinada posición, es un obligado especial por
decirlo d alguna manera en donde se puede caracterizar como una categoría de delito de sujeto
especial, en el sentido que la especialidad del sujeto está dada por una infracción de deber. Estos
delitos importan en que el sujeto siempre que intervenga en el delito el sujeto especial siempre debe
ser considerado como autor, en donde da lo mismo si el sujeto domina o no el hecho. Por el hecho
que el sujeto infringe ese deber especial siempre será considerado como autor, en donde no importa
cuando se configura el hecho y cuando no, por ejemplo, un juez se pone de acuerdo con el secretario
y lo instruye a dictar una sentencia con determinadas ideas, resolviendo en contra de derecho, en ese
caso el que dominó el hecho es el secretario y el juez hizo muy poquito, en donde el juez solo
determinó al otro a hacerlo (mero inductor), sin embargo, en dicha constelación, buena parte de la
doctrina diría que sería irrelevante cuando dominó el juez, ya que por su posición y especial
obligación comete el delito de prevaricación, en donde además el tercero, aunque domine todo nunca
podrá ser llamado autor porque no le asiste ese especial deber, en donde a lo sumo podrá ser cómplice,
o encubridor, adquiriendo la categoría accesoria.

b.1. Dominio de la acción: primera forma de dominio del hecho: Lleva siempre a una autoría única,
a un autor ejecutor (un autor inmediato). Este sujeto por su acción cumple con todas las exigencias
del tipo penal, lo hace de propia mano y que por realizar mediante su acción todo el tipo penal
adquiere así el dominio del hecho. Lo anterior no significa que en un suceso uno pueda determinar
varios autores, la gracia es que cada autor será un autor ejecutor independiente por dominio de la
acción si cada sujeto realiza todo el tipo penal, por ejemplo una turba entra a un local a saquear
después de un partido y cada uno se lleva cosas individuales, en donde se producirá un hurto por
dominio de su acción, en donde no hay división de funciones, no hay vínculos entre los autores y por
eso ahí encontramos varios autores ejecutores, es lo que la doctrina denominante llama autoría
paralela o concomitante.

b.2. Dominio funcional (porque cada parte se hace en función del otro, habiendo una decisión común)
del hecho: esto lleva a la coautoría. Se trata de la realización de un delito que solo es explicable por
la división funcional del trabajo entre varios sujetos, la cual implica que cada sujeto realiza parte del

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hecho delictivo, partes que sin embargo, se imputan recíprocamente a cada uno de ellos por el hecho
de que adoptaron una decisión común en cuanto a la realización del delito.

b.3. Dominio de la voluntad: esto quiere decir que el sujeto domina el hecho a través de aquel que
ejecuta directamente la conducta típica. No es necesario que el sujeto ponga las manos a la obra, sino
que se sirve de un tercero para dominar el hecho.

Roxin así decía que en nuestro sistema tiene autor, coautoría y autoría mediata quien domina el hecho,
como en cada manifestación se da el dominio del hecho.

4. La autoría única o concomitante:

Parece obvio que quien realiza el tipo penal de forma completa responde del hecho, pero conviene
tener presente que eso nunca fue explicado así por la doctrina, en donde una teoría subjetiva quien
dominaba el hecho a través de una acción, podía denominársele como cómplice.

Un caso famoso que aborda Roxin es el caso Tachinski, quien era un agente KGB quien a políticos
que estaban en exilios en territorio alemana, la KGB mandó a matar a los políticos. Como buen agente
nunca señaló quien le dio las indicaciones, en donde él actuaba por intereses superiores, en donde por
dichas consideraciones la jurisprudencia lo estimó como cómplice, toda vez que los autores eran lo
de atrás, sin embargo, esto no es aceptado por la teoría del hecho, en donde solo podría ser
argumentado a través de la teoría subjetiva.

Artículo 15 Nº1 CP: según la doctrina sostiene que este es el ámbito normativa en donde se contempla
el autor ejecutor:

Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea
impidiendo o procurando impedir que se evite un delito.

Sin perjuicio de lo anterior, hay gente que dice que cuando se trata del autor único su consagración
está en al parte especial, en donde no se requiere la parte general a través del artículo 15.

*Cuando se dice procurando impedir que se evite, se da para pensar cómo explicar esto, en donde la
doctrina no da muchas explicaciones, lo cual se entiende en que es alguien quien trata de evitar que
otra persona no evite un delito, sin embargo, dicha denominación de autoría indirecta es innecesaria
porque la autoría en su división funcional puede consistir en esto.

Esta autoría puede servirse de una persona, siempre y cuando dicha utilización de la persona suceda
durante Bis Absoluta, fuerza física bruta, por ejemplo, aquel sujeto que empuja a otro para que el otro
rompa con su caída la propiedad de otro. Distinto es con la Bis Compulsiva, en donde se ejerce una
fuerza psicológica, en donde sería una autoría mediata.

5. La autoría mediata (segunda forma de autoría)

Artículo 15 Nº 2 CP:

Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo el hecho punible. Garrido dice que cuando
se instrumentaliza al sujeto dice que está consagrado en el 15 numero 1, porque uno está usando a

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una persona, uno está directamente utilizando al sujeto, pero desde el punto de vista jurídico no se
concibe, sin embargo, es minoría Garrido.

Cuando una persona quiere hacer un delito por medio del otro tiene que dejar el dominio del hecho
al sujeto, en donde “el autor intelectual” tiene que entregar todo el dominio del hecho al ejecutor. La
gracia de la autoría mediata es que hay ciertas situaciones en que el sujeto tiene tal influencia del
sujeto, que pasa él a dominar el hecho y por eso es que no es accesorio y que por tanto es él quien
domina el hecho. Muchos dicen que la autoría medita es un sin sentido de hablar de un ejecutor
responsable y de un autor responsable, por lo que el autor detrás del autor es inexacta, porque los 2
no son autores.

El sicario por ejemplo tiene dominio del hecho, porque él tenía el dominio de la acción, por lo que
quien paga solo podría decírsele como inductora, porque ella tiene la idea y confiar dicha idea y dicho
dominio del hecho a un tercero (al sicario).

Se darían luces de dominio de la voluntad que se podría dar y estas formas son:

a. El dominio del hecho (voluntad)por coacción:

i. El principio de responsabilidad: cuando uno ejerce presión psicológica sobre un sujeto lo


instrumentaliza y adquiere así la seguridad de que dicho propósito se realizará, dicha
seguridad no es cualquiera es el dominio del hecho. ¿Qué intensidad debe tener dicha
presión? En principio son solo categorías fácticas la del dominio del hecho, sin embargo, para
poder definir cuando la coacción es fuerte cuando pasa hacia atrás dicho dominio, la doctrina
recurre así a un criterio normativo, en donde normalizar es establecer un parámetro
valorativo, en donde se califica la situación no por lo factico, sino que definir la situación por
un parámetro valorativo, en donde el parámetro valorativo se establece que aquello está dado
precisamente por la pérdida de la responsabilidad penal del ejecutor, de manera que
cuando la presión es tan fuerte que el sujeto no realiza una conducta culpable, es que podemos
decir que “el hombre de atrás” domina el hecho, sesto está consagrado en al artículo 10, N°9
cuando se habla del miedo insuperable o la fuerza irresistible.

Ejemplo: Sujeto que secuestra al hijo y le solicita al padre del niño que realice un robo: a este sujeto
lo consideraremos autor mediato por dominio del hecho en relación al delito de robo con
intimidación y a su vez respecto al delito de secuestro será considerado como autor directo o gestor
por dominio de la acción. Si el secuestrador obliga al padre a robar para recuperar a su hijo o sino
mata al hijo, el padre que roba por aquel miedo insuperable no puede ser culpable, por tanto no tendría
responsabilidad (en donde la culpabilidad es personal) y el secuestrador pasaría a ser autor mediato.

ii. Su alcance en la autolesión: hay que tener presente que si no fuera la situación que se obliga
al padre a afectar bienes de un tercero, sino que se solicita a una persona que se autolesione,
la verdad es que el principio de la exculpación que agregamos anteriormente, no calza aquí,
porque una persona que se autolesiona no comete un injusto, por ejemplo si me obligan a

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quemar mi auto, no hay delito que yo queme mi auto. La doctrina dice que hay límite éticos
morales sobre la autolesión, en donde si alguien le pide a otro que le corte una mano, no
debería ser punible, ya que la persona a quien se la corta se lo solicito y uno es libre de poder
disponer de su cuerpo, sin embargo, la doctrina dice que aquello es más delicado, al igual que
sucede si otro solicita a otro que lo mate. En la mayoría de los países se sanciona el delito a
petición y eso hace que en la mayoría de los países exista una despenalización de la eutanasia
y eso hace que en nuestro país tengamos la penalización de auxilio al suicidio.

La autolesión en ciertos bienes no constituye injusto, si lo anterior es cierto ya no se trata para la


autolesión no se puede importar cuando hay coacción ocupar el argumento de la (….), nos quedamos
con interrogantes, ¿qué pasa si uno con una pistola obliga a otro que se mate, se le puede procesar?

Unos dicen que por analogía, en donde por la inculpación para la heterolesión aunque por analogía
no calce se utiliza en la autolesión para estas situaciones graves que no queden impune.

Sin perjuicio de lo anterior, la analogía nunca deja conforme, por lo que la doctrina dice que la
autolesión se explica mejor por el consentimiento, en donde dicha solución consiste en que cuando
alguien consciente que otro se lleve una cosa que es de él o que destruya al que es de él, claro que no
hay injusto (ya que debe ser contra la voluntad), pero aquello supone un consentimiento libre de
vicios, por lo que uno no puede hablar de un consentimiento cuando algo se obtiene mediante un
consentimiento viciado, de manera que esta solución dice que si bien hay autolesión, pero si el
consentimiento se obtuvo mediante coacción, en la medida que al voluntad d quien se autolesiona, da
lugar a la autoría mediata, en donde el sujeto de atrás tiene que responder como autor mediato que
se obtuvo mediante la voluntad viciada dada por esta coacción.

Cuando hablamos de exculpación hay una vara alta del 10 n°9, en donde hay exigencias, en cambio
en el vicio del consentimiento del sujeto que se le solicita autolesionarse la vara es más baja en donde
solo se necesita que la voluntad esté viciada.

b. El dominio del hecho (voluntad) por error:

La gran diferencia es que acá tenemos que diferencias situaciones en las que puede recaer este error.
La más clásica es la segunda, en donde le autor ejecutor sufre un error de tipo, es decir, le falta el
dolo. Son situaciones por ejemplo, en que 2 sujetos van de caza a uno se le quedan los lentes ópticos
y dispara contra una persona creyendo que es un oso ¿responde por algo? No responde de un delito
doloso, en donde responde el sujeto quien le dice que dispare dolosamente, lo importante es ver quien
tiene le dominio del hecho, en este caso es el “hombre de atrás”. Es fácil determinar la responsabilidad

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del sujeto de atrás cuando utiliza el error, en donde el error no tiene el problema de graduación a
diferencia de lo que ocurre con la coacción. (las primeras 2 situaciones son pacíficas y son las típicas
situaciones fáciles de explicar):

i. El que ejecuta no realiza una conducta objetivamente típica (la autolesión):

ii. El que ejecuta actúa sin dolo/en error de tipo: falta la tipicidad subjetiva para el hombre de
adelante y por tanto no puede ser responsable y por tanto la responsabilidad puede trasladarse
al autor de atrás en donde se le señala como autor mediato.

iii. El que ejecuta actúa sin conciencia del injusto/en error de prohibición: puede suceder que
el sujeto de adelante no tiene conciencia de lo injusto, sino que sea un problema de su
conciencia sobre el injustos, en donde hablaríamos de un error de prohibición, es decir, el
sujeto sabe en lo fáctico lo que hace, pero su calificación jurídica es equivocada, es decir,
está realizando un injusto. Esta situación se complica, porque el error de prohibición puede
ser invencible (lo cual trae para el ejecutor como consecuencia que dicho ejecutor no puede
tener responsabilidad y pasa a ser autor el médico que por ejemplo engaña a una extranjera
para poder abortarse) o vencible (aquí al ejecutor a diferencia del caso anterior se le puede
calificar de culpable. En el caso de que exista una persona que de forma dolosa induce a una
persona a un error vencible, se nos cae la autoría mediata porque(…) . el principio de
responsabilidad o autorresponsabilidad dice que no puede ser plenamente responsable el
autor de dalen o solo el de atrás, ya que el de adelante debe ser su instrumento, por lo que no
es posible coincidir la libertad y la instrumentalización, en donde se es responsable cuando
el sujeto de adelante es instrumentalizado.

Hay autores que señalan que esta clase de ejemplo (error vencible) nunca puede configurar autoría
mediata, en donde no existe la figura del autor detrás de autor, ya que el de adelante deja de ser actor,
ya que ambas cosas juntas no es concebible. Aun cuando la anterior sea la situación, no hay duda que
el hombre de atrás domina el hecho. Por mucho de hacer responsable al sujeto de adelante no se
puede, en donde el sujeto de atrás domina así el hecho en donde el sujeto de adelante cree que está
realizando lo correcto.(doctrina dominante).

iv. El que ejecuta actúa en forma plenamente responsable (no hay déficit alguno):

a. Engaño sobre circunstancias que califican el delito: el empleamiento de veneno, en


donde el ejecutor tiene que actuar pero no sabe que lo está haciendo a través del
veneno. Desde el punto de vista factico ¿hay voluntad de quien mata? Por ejemplo a
quien se le da un somnífero para que mate a otra (estando el ejecutor en conocimiento
de que se quiere matar, pero no sabe que en verdad el somnífero es veneno), en este
caso desde el punto de vista del dominio del hecho el hombre de atrás domina la
voluntad del hombre de adelante, siendo que el ejecutor igual desea matar? No
podemos decir que la persona de atrás domine el hecho, ya que el de adelante hace
lo que quería, pero falla en cuanto al delito (haciéndolo más grave o menos grave
por ejemplo). El hombre de atrás que fue quien determinó que la persona muriera
por veneno, solo podría ser un cómplice, ya que solo él entregó el veneno. La

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doctrina dice que igual se puede hacer responsable como autor de atrás, ya que este
es el que maneja el nivel de lo injustos.

b. Engaño sobre la identidad de la víctima: error in persona. Aquí el error es


completamente irrelevante, en donde el sujeto que quería matar a una persona la
mata. En el caso de que una persona determine que muera una determinada persona
en vez de otra, la doctrina ha dicho que desde la perspectiva de la protección en la
víctima hay que tener consideración para fundamentar la responsabilidad del hombre
de atrás, en donde desde la perspectiva de la víctima ha adquirido un estado por la
decisión del hombre de atrás, por lo que desde la perspectiva de la víctima se puede
ver un dominio del hecho relevante por parte del hombre de atrás y tenemos el
extremo básico de autoría mediata, en donde hay un autor tras otro autor, en donde
hay un autor ejecutor y un autor mediato.

c. Dominio del hecho por aparato de poder organizado:

Los inimputable son los que no tiene capacidad para comprender o reconocer la prohibición, de
manera que no se dan cuenta de lo que se hace y o los inimputables son los que no pueden participar
en dicha interpretación.

En el caso del loco demente, no tienen capacidad de la prohibición, pero hay situaciones que el loco
dementes sabe que está haciendo el lícito, pero por patología no puede evitar un impulso. Más allá de
entrar en detalle en imputabilidad, es que esta fundamentación hace sentido con lo anterior, en donde
la persona que no comprende se asemeja al error del dominio del hecho y (…)

En el ámbito de la responsabilidad sabemos que los inimputables no responden de su acto, en donde


fácilmente se traslada la responsabilidad al sujeto de atrás, de manera que es fácil fundamentar en
dichos casos la situación de la responsabilidad del hombre de atrás.

d. Falta uno*

6. El dominio de la voluntad de inimputables:

7. El dominio de la voluntad en caso de instrumentos dolosos sin intención específica o sin la


cualidad personal suficiente: sujeto que ejecuta el hecho no reúne en si la voluntad que exige el tipo
penal. En estos tipos penales necesita algo más que dolo. Casos en que la doctrina trata de hacer una
excepción al principio del dominio del hecho en sentido estricto y pretende fundar una autoría mediata
para una situación singular, en donde el sujeto de atrás es autor mediato para salvar la laguna de
punibilidad.

Hay situaciones en que el ejecutor es el actuario del tribunal y el hombre de atrás no es tampoco el
juez, sino que es el secretario, se puede sancionar la prevaricación si uno tiene la calidad e juez? No.
¿Qué pasa si decimos que el actuario es quien redacta el fallo y esto lo hace a instrucción del juez?

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No es que el juez lo obligue, por lo que el juez sería un inductor y tampoco sería ejecutor del delito
el actuario, en donde no hay dominio del hecho por parte del actuario.

Roxin hablaba de delitos de infracción a deber, en donde los delitos solo pueden ser autor de estos
cuando se reúne una cualidad especialísima al momento de realizar el delito y lo que dice Roxin es
que en dichos casos solo puede ser autor quien tiene la cualidad especial y nunca un sujeto que no
tiene dicha cualidad aunque domine todo el hecho, pero a su vez al entender así estos delitos de deber
siempre es autor el ejecutor, en donde infringe un deber y nunca se le considerará como cómplice o
autor. Finalmente así el juez que interviene en conducta de prevaricación, serpa siempre autor ejecutor
sea que domine todo el hecho, sea que realice el delito por manos de otro, SIEMPRE SE LE
CONSIDERARA COMO AUTOR porque se trata de un delito de infracción de deber. No caeremos
en ninguna inconsistencia con la teoría del dominio del hecho.

8. ¿El dominio mediante aparatos de poder organizados?

a. Ámbito de aplicación según Roxin: hay circunstancias en que el autor de atrás puede convencer o
incidir en el ejecutor y el ejecutor ser plenamente responsable y el de atrás no solo ser inductor
accesorio, sino que ser el principal o central Roxin dijo que si examinaba todos los casos que se
produjeron en la época nazi en la cual evidentemente habían soldados que exterminaron a los judíos
como autores plenamente responsables, el soldado es plenamente razonable lo cual es un despropósito
decir que los mayores de dichos militares solo sean inductores, lo cual se fundamenta diciendo que
estas situaciones se caracterizan porque el hombre de atrás actúa atrás de una organización la cual
tiene ciertas características o requisitos:

b. Requisitos:

i. Actuación al margen del Derecho: el derecho positivo no rige para estas organizaciones,

ii. Estructura jerárquica: estructura estricta en donde se dan órdenes y son obedecidas, no se
trata de un club social.

iii. Fungibilidad del ejecutor: característica central, en donde el ejecutor es fungible, es decir,
intercambiable, o sea cualquier persona podría ejecutar el acto que hizo dicho soldado. Roxin
dice que es una rueda cambiable en un rodaje mayor.

iv. Considerablemente elevada disponibilidad al hecho del ejecutor:

Roxin dijo que con las características anteriores se habla de un poder organizado de poder en donde
hay un autor mediato y no inductor. Los estudios empíricos que se han hecho sobre la Alemania nazi
en donde un soldado que se opusiera tuviera sanción.

A su vez Roxin decía que no solamente era aplicable a las estructuras del E° sino que también a
organizaciones mafiosas. En el caso de regímenes militares de Sudamérica también se aplicó en
nuestro país. hay autor ejecutor y otro mediato, lo cual configura una gran excepción.

c. Aplicabilidad en otros ámbitos sociales:

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d. Críticas: esto ha sido criticado porque en el planteamiento de Roxin no es fácil de defender y
sustentar. Roxin ante esto ha tenido que hacer modificaciones que ha incidido en el resto de la
doctrina. Han sostenido otros autores que cuando uno ve regímenes como el nazi, la verdad es que no
se trataba de regímenes que actuaban al margen total del derecho, ya que un alto jerarca nazi cumplía
con muchas normas de la Alemania nazi (pago tributos, no robaban, etc), de manera que se le critica
a Roxin que su aseveración de que existía una realidad jurídica totalmente aparte de la del derecho,
no era tal, ya que igual se tienen ámbitos que la persona desempeña igual, de manera que Roxin
modificó esto diciendo que solo hay ámbitos específicos que se mantienen al margen.

Lo otro que se critica es que en realidad estas personas que actúan en estas organizaciones son actúan
al margen del derecho, porque el derecho vigente den dicho momento de la organización permite
realizar esos crímenes, entonces estas actuaciones estaban amparadas por el derecho. (Por ejemplo;
La posibilidad de disparar desde el muro, había un derecho de frontera para el soldado de disparar al
traidor por arrancar).

A esto Roxin decía que si bien había un derecho positivo que permitía la conducta, aquello era
contrario a un derecho natural o supralegal que además justificaba explicar que se derecho de régimen
dictatorial era un derecho de injusto.

Respecto a la fungibilidad del ejecutor también se hizo critica: en donde se decía que eran piezas
intercambiables en donde estos autores además son penalmente responsables, sin embargo, dese
puede criticar que quien dispara desde el muro no dispara y deja a escapar a una persona uno puede
intercambiar a ese soldado al momento después, pero dicho hecho concreto fracasó, en donde la
muerte del fugitivo no sucedió y aquello sucedió por la decisión del autor ejecutor, lo cual implica
que si lo anterior es así, el sistema falla porque no justifica el dominio del hecho del hombre de
atrás, describiendo un dominio del hecho solo del hombre de adelante. El tema es el siguiente, Roxin
a su vez respondió de que el hecho pueda fracasar porque el ejecutor no lo haga no implica una falla,
porque en la autoría mediata en las clásicas también el ejecutor puede hacer fracasar el hecho, por lo
que la autoría mediata puede dar lugar al delito frustrado, de esta manera, por mucha coacción que se
le haga al padre para que robe el banco por su hijo puede frustrar el hecho no realizando lo solicitado.
De esta manera, la autoría mediata puede quedar en un grado frustrado, entonces Roxin dice que el
autor fungible puede hacer fallar el hecho, lo cual no implica que no se cumpla con la estructura.

Finalmente se dice que Roxin realiza una trampa argumentativa, porque cuando analizamos los
elementos clásicos el padre está coaccionado, lo que el resiste realizar el asalto, pero está coaccionado.
En los elementos clásicos se autoría mediata puede quedar frustrada pero ahí conocemos que existe
el elemento de coacción con la característica de las funciones que hemos dicho. La fungibilidad del
autor no presenta las características que Roxin señala en verdad, lo cual hace que en definitiva hay
que reconocer que no existe una verdadera autoría mediata, no existe un dominio del hecho del
hombre de atrás. Roxin en el último trabajo, reconociendo esta debilidad agrega el último elemento
de “considerablemente elevada disponibilidad al hecho del ejecutor”, es decir, tiene que ser un
sujeto casi como un sicario, en donde se da dinero y realizan lo que deben hacer. *Para Roxin deben
darse los 4 requisitos anteriores, ya que en caso de fallar cualquiera de estos no se configuraría la
autoría mediata, solo hablaríamos de una inducción*.

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La doctrina dijo que había un problema con la delincuencia empresarial, de manera que se castiga
al autor ejecutor (quien genera los desechos en el mar), pero el gerente solo lo vemos como un mero
inductor, lo cual no calza, ya que el que ideó la cosa fue el director, de manera que a este también
debería aplicársele a los directores. A esto Roxin dijo que esto no era aplicable a la empresa, ya que
la empresa no es régimen militar ni comunidad mafiosa, ante lo cual se le criticó de nuevo a Roxin
que debía ser consecuente, ay que la empresa que contamina no es que actúe fuera del derecho, pero
la doctrina le decía a Roxin que si restringió los requisitos anteriores a un determinado hecho, aquí
también a la empresa se le puede aplicar este modelo; actuación al margen del derecho (cuando hay
por ejemplo estafas periódicas de impuestos), estructura jerárquica (es obvio), fungibilidad del
ejecutor (si un funcionario no quiere hacer la estafa se puede contratar a otro) y la considerablemente
elevada disponibilidad al hecho del ejecutor (también se podría dar en la empresa, porque podrían
haber personas dispuestas a esto). De manera que concluimos que mucha doctrina señala que este
modelo es totalmente aplicable al caso de la empresa.

e. Otras formas de solución:

9. La tentativa en la autoría mediata:

La doctrina se pregunta cuando hay tentativa, es decir, cuando se puede sancionar el hecho porque ya
se dio principio de ejecución del delito y cuando estamos solo en fase preparatoria del delito, la cual
no es punible. A partir de esta autoría mediata uno puede fijar el momento de la tentativa (el momento
de fuego) uno la puede fijar cuando actúa el hombre de atrás o cuando actúa el autor ejecutor:

a. Solución generalizadora: por ser esta idea, entiende la actuación del hombre de atrás y el ejecutor
como una unidad, en donde pone la idea del instrumento del ejecutor, es solo un fenómeno, una
sola unidad. Aquí se reconoce que el hombre de atrás depende de tal manera que depende de su
instrumento, que en esta posición generalizadora solo hay principio de ejecución cuando el autor
ejecutor actúa. Pero es posible que uno siga otra solución como es la individualizadora.

b. Solución individualizadora: aquí lo que interesa es el sujeto a que se hará responsable, en un


principio será el hombre de atrás, es decir, hay tentativa cuando comienza a actuar el hombre de
atrás.

10. La coautoría:

-Artículo 15 Nº3 CP: consagración:

Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en él (la doctrina dice que responderá solo si hay concierto
previo de estos últimos, sin embargo La mayoría de la doctrina dice que hay que tener cuidado
respecto a quien solo presencia del delito, ya que es difícil señalarlo como un coautor. La doctrina
dice que como estamos trabajando con la doctrina del dominio del hecho, se ha tendido a señalar que
las personas deben manejar en algo el hecho, por lo que no sería solo suficiente el elemento subjetivo).

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La doctrina dice que el 15 n°1 tiene implícito el concierto previo, conlleva siempre la idea de
concierto previo. Hay que recordar la última parte del 15 n°1 ya que se habla del que impide de que
se evite, en la idea del dominio del hecho no hay dificultad de hablar como autor esta persona que
impide que se evite, por ejemplo quien desvía a la policía que iba a evitar un delito, sin embargo,
siempre se debe tener en que en el 15 n°1 existe implícitamente el concierto previo.

Este sería un dominio del hecho, porque el sujeto domina la acción igual que autor ejecutor, pero solo
en parte y que depende del dominio parcial de la acción de un tercero. La gran gracia de esta coautoría
consiste en que se quiere hacer responsable no solo por la parte que domina la acción, sino que se
depende hacer responsable al sujeto por la realización completa del delito, lo cual implica generar
un criterio según el cual a cada uno de los coautores que manejan la acción se le pueda imputar
recíprocamente la acción del otro, por ejemplo robo con intimidación, uno coacciona y el otro sustrae,
de manera que lo que se busca sancionar a los 2 por robo con intimidación, la pregunta es de donde
sale el criterio para imputarles a ambos el robo con intimidación: el criterio que ha desarrollado la
doctrina de forma casi unánime es la Idea del Concierto Previo o La decisión común, es decir le
puedo imputar al otro lo que hizo una persona porque se pusieron de acuerdo en realizar el todo, es
decir, hay una división funcional de la realización del delito. Hay un aspecto objetivo y otro subjetivo,
en donde el objetivo será el aporte que debe hacer cada sujeto, es decir, el accionar que le corresponde
a cada uno y el subjetivo será el acuerdo que tengan las personas (aquí también se aplica la idea del
dominio del hecho, en donde se llama el dominio funcional del hecho).

a. La decisión común o el “concierto previo”:

Se trata del plan común al cual se han comprometido los coautores. Este acuerdo puede tener distintos
grados de intensidad en cuanto a los elementos que se ponen de acuerdo los coautores y pueden
expresarse de distintas maneras. Como cualquier acuerdo puede manifestarse de forma expresa
(redactar un plan por ejemplo), pero también puede ser un acuerdo tácito (el cual puede darse por una
conducta concluyente por medio de la cual se comunique algo al otro y que ese otro acepte lo que se
está comunicando, en el fondo no se necesitan palabras, bastando incluso ciertos gestos).

Este plan puede ser realizado solo por uno de los autores. Se habla aquí del autor intelectual, sin
embargo este término no es muy preciso, ya que puede ser autor mediato o se puede hablar de
coautoría.

En cuanto al contenido e intensidad de este acuerdo, no es necesario que se tomen acuerdo de cada
uno de los detalles de las conductas necesarias de realizar para perfeccionar el delito en el caso
concreto ni tampoco será necesario que después lo que realice cada sujeto esté abarcado íntegramente
por este plan, ya que no hay plan con ese grado de detalle.

Es importante tener presente que no es necesario que los autores se conozcan personalmente, en donde
lo importante es que cada uno sepa de la existencia del otro y sepa que el otro realizará un plan y que
el otro está con interés de realizarlo, en donde en organizaciones más complejas, la comunicación se
puede dar de forma anónima sin conocer quién es el sujeto que fabricó la bomba por ejemplo. Ejemplo
típico es la Banda en donde el líder contrata a cada integrante.

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Lo que no es suficiente (ya no es coautoría) es el simple aprovechamiento de cierta condiciones
creadas por otro, por ejemplo, un sujeto sabe que asaltarán la casa del vecino y sabe que el vecino a
tal hora estará durmiendo y si fuerzan la puerta se despertará, por lo que si este sujeto de forma callada
deja la puerta abierta del vecino sin existir comunicación con los sujetos que asaltarán, el sujeto que
deja la puerta abierta no es coautor del delito, ya que falla el elemento de la comunicación.

Hay una parte de la doctrina que en la coautoría este elemento subjetivo de generar una voluntad
común, no existe diciendo que la autoría solo tiene un elemento objetivo, en donde es solo necesario
que el individuo quiera aportar a la obra (Jakobs), dicen que basta una decisión de adaptación al
hecho. Ellos dicen que el que asalta matando es un autor ejecutor único sin referencia al otro sujeto
que abre la puerta del vecino, quien tiene el deseo de adaptar dichas conductas hacia el plan del otro
es considerado como coautor de ese robo con homicidio y estos autores reconocen que puede existir
una coautoría unilateral.

La doctrina alemana se saca el argumento anterior de forma fácil, de forma positivista, ya que si bien
de forma mental se podría realizar, pero en el código se exigía la concurrencia de 2 o más personas.

La doctrina tradicional dice que hay un concierto (un ponerse de acuerdo) en donde lo objetivo que
haga otro se le puede imputar a varios, sin embargo, el verdadero aporte es que uno de forma objetiva
está construyendo al fin común.

Concierto previo debe ser al momento de cometer el delito (coetáneo) o de forma previa. En nuestra
doctrina dice que no hay concierto coetáneo en donde se basan en el 15 n°3, por lo que según este
artículo el acuerdo debe ser previo ya que se dice “para que se lleve al efecto”. Esto es importante, ya
que lo que no sirve es un acuerdo presunto (no tácito), por ejemplo los tipos van a asaltar armados
con la idea de intimidar al guardia y al huir son perseguidos a la policía y el policía cuando los va a
capturar los delincuentes matan al policía, si después los amigos le dicen al que dispara que menos
mal que le disparó porque si se hubiesen puesto de acuerdo todos hubiesen asentido, de manera que
solo habría un autor de robo con homicidio, los otros solo con intimidación, ya que no existió el
acuerdo previo para matar al policía. ¿Qué pasaría si los tipos se ponen de acuerdo que dispararán a
lo que se mueva y en si dicho caso uno de los tipos mata a otros de los delincuente con que iba?
Existiría un error en la persona, error que no elimina el dolo castigándose igual. En este caso se
habla del exceso en la coautoría, el cual no se imputa a los demás, ya que no estaba en el plan matar
a un compañero de asalto. Si se trata de heridas graves y no de homicidio que sucede con el sujeto
que le propinó heridas al otro delincuente?

Importante: Hay que ver una limitación siempre clara para ver que está en el plan y que esta
fuera (exceso de coautoría).

b. La aportación suficiente:

Aportar a un delito puede configura una coautoría o puede aportar una complicidad. El cómplice no
tiene dominio del hecho, lo cual sin embargo es difícil determinar. En el caso del cómplice no tiene
dominio del hecho caracterizándose por su carácter accesorio. El coautor tiene un dominio funcional
del hecho a diferencia del cómplice quien no tiene dominio del hecho

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i. Momento en que debe verificarse: hay discusión en la doctrina, ya que parte
de esta dice que la aportación se puede hacer con mucha antelación, mientras
sea decisiva, lo cual significa en nuestra teoría del delito, puede ser en la fase
preparatoria del delito y hay otra posición que es más estricta (Roxin) en
donde la aportación debe ser siempre en fase ejecutiva, lo cual hace sentido
ya que si se espera que el coautor tenga una parte del dominio, en la fase
puramente preparatoria no ese está realizando nada del delito (lo cual es
correcto si somos muy estricto respecto al concepto del dominio del hecho),
sin embargo esto lleva a resultados poco plausibles, ya que si se trata de volar
un avión quien estuvo fabricando la bomba muy escondida y estuvo
trabajando en la bomba 1 año, no se puede considerar como coautor ya que
fue en fase preparatoria, pese a ser un aporte esencial y difícil, lo mismo
ocurre con el jefe de la banda quien lidera el plan, el cual solo seria según
Roxin cómplice, lo cual implicaría una rebaja de pena demasiado grande.
Para Roxin en el caso del jefe de la banda, tena una comunicación constante
con los delincuentes se proyectaría su accionar a la fase ejecutiva, el cual
parece un criterio sin importancia en la intervención o no en la fase ejecutiva.
Es por lo anterior, que la doctrina ha generado un criterio compensatorio: en
donde una persona puede influir la decisión de cometer el delito o puede
denominar la configuración concreta del delito, puede obviamente tener
incidencia en ambos aspectos, con más peso en un ámbito que en el otro,
ambas circunstancias son necesarias para que la situación se lleve a cabo.
(Domina el hecho quien domina el qué y el cómo). Cuando hay déficit en el
ámbito de la decisión del delito, se puede configurar el dominio del hecho
igual porque hay un superávit (…) en la media que un elemento sea muy
fuerte y el otro débil de manera que pueda compensarse el déficit se puede
hablar del dominio del hecho, en palabras concretas, si uno es el jefe de la
banda y planea todo (teniendo el domino de la acción) es suficiente para
compensar el dominio del hecho de quien ejecutan efectivamente el hecho,
es decir, los otros criminales.

Otra forma de solución: en la media que el acto preparatorio incida decisivamente en la fase ejecutiva
será suficiente, hay dominio del hecho aunque la conducta se de en la fase preparatoria, por ejemplo
quien elabora una bomba para que luego explote en un avión, en cambio quien todos los días
despertaba todos los días a quien elaboró la bomba no se le puede tratar como cómplice, ya que no
influyó de manera decisiva en la ase preparatoria.

ii. Grado de aportación: hay ciertos autores ultra restrictivos que dicen que la
coautoría consiste en realizar una parte del delito, así el robo con
intimidación está compuesto por sustracción y coacción, en donde las partes
deben hacer una u otra acción de la conducta típica y si esto no se da no hay
aporte suficiente y por tanto no hay coautor. En el delito de lesiones nadie
dice que se debe sostener una persona, por tanto si alguien agarra a alguien
para que le pegue no puede ser coautor, sin embargo esto es equivocado, ya
que quien sujeta a la persona para que le pegue tiene un dominio del hecho,

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aun cuando no ejecute directamente la acción de lesión, transformándose en
coautor.

¿Qué pasa con el que tiene que avisar si viene la policía? Este sujeto tiene el dominio del hecho y por
tanto su función permite dominar le hecho, pero si el sujeto está con el auto para arrancar y no vino
nadie (policías), no cumpliéndose su función, ¿existe dominio del hecho por parte de quien avisa y
no tiene actuación dentro del ilícito? esta es la facilitación de un medio que fundamenta la
complicidad. Hay autores que hacen una diferenciación entre; un aporte de coautoría aditiva respeto
de la coautoría alternativa, en donde esta última no sería coautor. Serían coautor aditivo (si hay
aportación suficiente que es una forma de coautoría) quien por ejemplo disparan 4 sujetos para matar
a alguien, ya que si bien un sujeto solamente mató, todos los toros reforzaron el éxito al disparar
contra el sujeto, sobre dicha situación todos actuaron, en cambio, en la supuesta autoría alternativa,
no hay coautoría porque son esos casos en que los tipos pueden huir en 4 direcciones, en ese caso el
hecho de la huida solo se produjo en una sola dirección en donde los demás sujetos que estaban en
los otros puntos no intervinieron en el hecho, por lo que en este caso Roxin dice que no hay
fundamento del hecho, no interviniendo en las circunstancias concretas, nunca entrando en acción,
siendo solamente cómplices sin que exista el aporte suficiente.

c. ¿Participación en forma de coautoría?: es perfectamente posible que uno pueda ser


coinductor, es decir, que entre varios se tenga que determinar a otro sujeto a cometer
el delito, lo cual es fácil de imaginar, por ejemplo toda la familia determina a que el
padre robe para la familia, en donde no serviría decir que “yo no determine”. Esto no
se trasforma en coautoría del delito, porque ellos en conjunto siguen siendo meros
inductores, no teniendo dominio del hecho y la doctrina con esto no tiene mayor
problema, lo mismo surge en el caos de la complicidad en donde se puede ser
cocómplice, lo que no genera que las personas sean coautores. (inductor hace nacer
la decisión a que el sujeto cometa el delito).

d. ¿Coautoría culposa? Relevancia en las decisiones de cuerpos colegiados (esto de


colegiados porque es un ejemplo más bien de libro): esto se refiere al típico de que 2
jóvenes están en una colina y deciden de aburridos dejar caer piedras a la carretera y
resulta que una de las piedras impacta a un vehículo y mata al conductor. Resulta que
no se puede determinar cuál de las piedras fue la que impactó el vehículo y por tanto
no se puede determinar quién es el autor del delito culposo, en donde dicho delito no
tiene responsables si no se puede determinar quien fue ya que en caso de dudas se
absuelve a ambos. Aquí no podeos decir que son coautores, ya que no hay decisión
común o concierto previo de poder matar a otro. Dice la doctrina dominante que
no existe coautoría culposa, lo cual es incompatible con la decisión común.

Hay parte de la doctrina moderna que sostiene que si hay una decisión común en cuanto a actuar
impudentemente y en ese sentido los sujetos realizan conjuntamente el homicidio y por lo tanto en el
texto nada impide considerar que existe un cierto consenso para actuar de forma imprudente, pero ese
concierto se agotaría en el actuar de forma imprudente, sin abarcar la decisión de matar.

Esto en delincuencia empresarial es esencial, porque si el directorio quiere vender un producto


peligroso para las personas y dichas decisiones del cuerpo colegiado es imprudente, según la doctrina

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tradicional no tendríamos forma de configurar coautoría alguna y esta posición disidente dice que
habría que plantear la coautoría culposa porque es la única forma de hacer responder e imputar el
voto de uno a toro en la realización de dicha conducta imprudente. Para poder decir que cada uno es
autor de dichas muertes, tenemos que poder imputarle los votos del otro y para eso tenemos que
sustentar la posición disidente de que habría una posición imprudente.

e. La tentativa en la coautoría:

Aquí existen 2 posiciones:

i. Solución individualizadora: según la posición minoritaria, lo que hay que


analizar para determinar si un sujeto es coautor o no es determinar el
momento en que el sujeto actuó, antes de realizar el aporte el sujeto no puede
ser considerado como coautor, mirándose a cada uno de forma separada (de
manera si todos han actuado menos uno, ese uno no se considera, lo cual se
basa en la teoría del dominio del hecho, ya que quine no hizo el aporte no
domina el hecho).

ii. Solución generalizadora: esta posición lo que señala es que lo que manda es
cuando se da principio de ejecución al delito y por lo tanto uno de ellos da
principio de ejecución de delito, hay un compromiso de todos de hacerse
responsable de todo lo que hace el otro, lo que en coautoría hablamos de
concierto previo, lo que hace que las personas respondan por lo que hizo el
otro, lo cual involucra a todos los demás. Esta es la posición mayoritaria. El
que tenía que realizare una protección después que se hizo la tentativa
(interesa la tentativa global), quine aun no hizo nada responderá como
coautor. Aquí hay sujetos que no deben realizar su aporte individual, sino
que responden por la coautoría que nos e realizo porque otros hubiesen dado
ejecución.

f. Incongruencia entre lo acordado y lo actuado: el exceso en la coautoría: puede pasar


que lo que hizo uno no es congruente con lo que pasó, de esto el que hizo más de lo
planeado no se le imputa a los demás. Si uno de los sujeto actúa fuera del plan, no se
les imputa a los otros, pero lo que sí es relevante revelar qué implicaba el plan.

Luego de haber visto las autorías, ahora pasaremos a ver la participación:

4. La participación accesoria:

Participación de forma accesoria de algo principal que es la autoría y lo importante es mantener el


foco respecto al dominio del hecho, en donde el partícipe no domina el hecho de ninguna forma
imaginable, sin embargo, esto no obsta que el legislador en el artículo 15 al decir “se considera
autores”, sanciones como autores a ciertos participes para bien o para mal.

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Hay 2 formas de participación, la inducción y cómplice en donde el inductor solamente se considera
autor y el cómplice no se sanciona como autor y se regula por el artículo 16, en donde el cómplice
tiene una importante rebaja de pena (a.51 y siguiente). Lo que se critica al artículo 15 tan amplio es
que en el numero 3 describe formas de mera complicidad, lo cual significa que nuestro legislador a
todos los inductores y algunos cómplices los sanciona por el articulo 15 como si fueran autores. Sin
embargo, nos interesa determinar lo que dogmáticamente es participación y que es autoría.

1. La inducción:

a. Concepto: quien determina dolosamente a otro a la realización dolosa de un hecho típico y


antijurídico. (Se necesita un dolo en 2 diferentes momentos).

b. Elementos:

(i) Hecho principal doloso y antijurídico, el que no sea necesario que sea culpable hablamos de la
accesoriedad limitada, porque accede a un delito que solo debe reunir la conducta típica uy
antijurídica.

(ii) Conducta objetiva del inductor: conducta que accede al hecho principal. Esta conducta consiste
en la determinación de otro, de determinar a otro.

(iii) Ver el elemento subjetivo del inductor, que es el dolo de inducir.

c. Consagración legal:

Artículo 15 N°2 CP: Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. En este artículo
también contiene la autoría mediata y más aún cuando hablábamos de la autoría mediata por coacción
lo vemos en el fuerzan, pero cuando hablamos de autoría medita por error, la doctrina señala que se
refleja en el induce.

2. La inducción:

a. Requisitos

i. El hecho principal: lo primero en cuanto a la conducta que configura el hecho principal del
autor, es que no puede ser conducta culposa, es por ello que en la definición se habla que se
tiene que determinar a otro, es decir, el autor siempre hace un delito y nunca un cuasidelito,
lo cual resulta de la definición de la inducción, en donde se hace nacer en otro la decisión de
cometer un delito, en donde ese otro estará actuando con dolo.

ii. La conducta: la conducta debe estar a lo menos en grado de tentativa. En Alemania, para
ciertos crímenes está la inducción tentada, es decir, alguien quien intenta inducir, lo cual en
nuestro país no es punible, ya que el inducir debe ser exitoso para ser sancionado, lo cual trae
como consecuencia que la tentativa que después no se produce en nada en términos jurídicos
penales, dicha tentativa no es punible.

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Determinar: generar la decisión. En este sentido la doctrina es laxa en cuanto a lo que objetivamente
se debe generar, en donde el inductor debe ser a lo menos cocausal (el autor puede tener otros motivos
que en definitiva haga que tome la decisión de cometer dicho delito, en donde no es necesario que
sea la única motivación) a través de la generación de dicha decisión respecto del hecho general.

En cuanto a la intensidad de esta determinación hay discusión:

1. Contacto sicológico entre el autor y el inductor: Que se requiere que haya cierto acto de
comunicación, el cual puede ser de forma expresa o tácita, pero lo que interesa que por medio de este
acto de comunicación se haya determinado al sujeto. El solo hecho de crear la circunstancia no es
suficiente. Por ejemplo: Una persona va muy enojada a enfrentarse a su deudor y sabemos que está
en estado de agresividad y se le deja en la pieza la pistola, con eso hizo la idea de solucionar el
problema por homicidio. En esta teoría no hay comunicación sino que una situación favorable para
que se realice el delito.

2. Debe haber un verdadero pacto entre el autor y el inductor con mira de realizar este delito:
Esto acerca al inductor a la idea del dominio del hecho. Porque este pacto lo que exige es que el autor
no solo se decida, sino que se comprometa además frente al inductor. Es un acto de comunicación
más específico, más intenso.

3. Cualquier clase de influencia que en definitiva pueda hacer surgir esa decisión en el autor:
Esto implica que ni siquiera el autor debe darse cuenta que hay una persona que lo está determinando
esto. Como por ejemplo el que deja la pistola en la pieza, el cual la decisión surge del actuar de un
inductor. Lo que interesa en este caso es que sea cocausal o causal. Es decir que genere esto.

El único límite completo es que el autor ya este decidido a realizar el acto. Aquí solo se refuerza la
decisión ya existente. El cual se llama Omnímodo Factures. El que está dudoso, todavía se puede
inducir.

Cuando el sujeto está decidido a lesionar al tipo que le robó. Si alguien le dice lesionar es muy poco
y le dice que lo mate. Cuando se trata de que cometa un delito más grave si puede haber inducción.
Pero cuando es del cuantum de un mismo delito no hay inducción. Por ejemplo en la estafa.

Si se induce al sujeto a un delito menos grave, es decir en vez de homicidio a lesiones. A lo que se
puede incurrir es a los criterios de la imputación objetiva. Se disminuye un riesgo jurídico
desaprobado. Al haber una disminución del riesgo jurídicamente desaprobado no hay inducción.

iii. En cuanto al grado de concreción: la doctrina no exige que el inductor determine en todos
sus detalles el hecho principal. Nuevamente hay circunstancias de tiempo, lugar o de
modalidades e incluso de víctimas que pueden quedar a la determinación del autor. Aquí la
doctrina dice que solo puede resolverse de forma casuística viendo cómo se configura esto
en la relación del plan por el inductor. Si una persona le dice a otro que debe matar a alguien,
pero en el plan le deja libre al autor ejecutor determinar que día va a dar muerte, aquello es
un hecho principal que está suficientemente determinado por el inductor, porque en esas
circunstancias puede ser irrelevante cuando se comete el delito. La doctrina dice que no hay
hecho principal cuando se induce a otro a delinquir sin decir a la persona el tipo de delito que
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debe realizar, en donde nos interesa que el delito que después comete el autor le sea imputable
al inductor.

iv. El destinatario: que es el autor, puede estar determinado, individualizado o bien puede ser
solamente determinable o individualizable sin que esté señalado en el plan del inductor, tal
como ocurre con la víctima, puede suceder con el destinatario que será nuestro autor, lo que
ocurre cuando uno se dirige a una banda de sicarios por ejemplo, en donde da lo mismo que
sicario en específico matará a la persona. Puede ser incluso a varias personas, incluso puede
ser una oferta anónima, lo que si no se sanciona como inducción es el llamado genérico a
cometer delitos, porque ahí no está determinado suficientemente el hecho principal de
acuerdo a lo criterios señalados. (en el caso que se oferte en el periódico de que se mate a
alguien, se entiende que aquello ya sería una determinación suficiente aún cuando el
destinatario no esté determinado por el autor.

La famosa inducción en cadena: es decir cuando se induce a otro para que induzca al autor, lo cual
puede ocurrir. La doctrina local influida por el texto local, cuando se habla de inducir indirectamente
no se puede hablar de inducción en cadena, por lo que no sería punible, a lo menos que el directamente
del 15 n°2 se entienda de forma distinta, en donde se entienda como un grado de determinación del
hecho que realice el autor ejecutor.

v. El elemento subjetivo: (respecto al dolo).

La doctrina sostiene que se necesita un doble dolo: esto quiere decir que el dolo: (i) debe recaer sobre
la conducta de determinar (si existiera dolo directo, el sujeto debería querer hacer nacer la decisión
en otro sujeto) y (ii) tiene que haber dolo en cuanto a que el otro realice la conducta típica y
antijurídica (se tiene que querer el hecho que se va a realizar. Por ejemplo si se le dice a alguien que
rompa un computador que tiene sin saber que no es de él, faltaría el elemento subjetivo, existiendo
un error sobre lo que se quería que hiciera el otro). Es importante resaltar, que el dolo base del sistema
es el dolo eventual, de manera que el dolo directo se debe entender como un dolo cualificado. Es
posible de esta manera efectuar una inducción con dolo eventual (en el ejemplo anterior, representarse
de que el computador no puede ser de él, sin perjuicio de lo cual se le incita a actuar).

vi. Incongruencia entre lo determinado y lo actuado: el exceso en la inducción: sabemos que


existen sujetos que pueden buscar que otro realice un delito con el objeto de llevarlo a la
justicia, lo cual generalmente es realizado por un agente provocador, entonces qué sucede
cuando actúa este agente, que determina a otro a realizar un delito (hace nacer la decisión en
el otro) ¿este sujeto es inductor? ¿Qué pasa si alguien soborna a un carabinero con dinero a
que no saque el parte y el carabinero para tener pruebas contundentes de dicho delito acepta
el dinero y posterior a esto le dice al sujeto que queda detenido? Soluciones: (i) señalar que
él lo que el sujeto tiene que determinar es un a delito consumado, distinto es el problema que
en los hechos el delito quede atascado en grado de tentativa, lo cual no se oponen al hecho
de que subjetivamente el sujeto quiera inducir a un sujeto determinado, en donde el dolo debe
ser de consumación. En la tentativa siempre el dolo es de consumación, otra cosa es que no
se dé. Una parte de la doctrina dice que lo anterior no se da en el agente provocador, ya que
el agente provocador no tiene como fin que se consume el delito, sería un fase subjetiva que
para el inductor, pero como muchas veces estos delitos alcancen la consumación, (ii) Roxin

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por ejemplo dice que no hay elementos objetivos a afectar el BJ, lo que se pretende es justo
lo contrario, es proteger le BJ, así el carabinero efectivamente busca consumar el delito, es
más, el carabinero acotar el delito, es decir, que le pasen los billetes, pero Roxin dice que el
carabinero busca proteger el bien jurídico y logra por esa vía salvar al agente provocador que
logra consumar el delito.

Puede darse el error en la persona: que pasa cuando el inductor quiere dar muerte a una víctima A
y el autor mata a la víctima B. El tema se complejiza cuando uno añade al ejemplo que el autor no
solo se equivoca en matar a la persona encargada, sino que espera e insiste hasta matar a la persona
A, esto es relevante ya que si uno entiende que el ejecutor a quien se le ha encargado a matar a uno
y mata a otro si uno entiende como un error en la persona, aquello no tendría relevancia respecto del
autor ejecutor, ya que el error en la persona es intrascendente, pero aquello se le puede imputar como
un homicidio doloso al inductor por el error en la muerte?: debería responder, ya que si el error en la
persona es intrascendente para el autor debería ser intrascendente para el inductor, pero el problema
viene dado en que el inductor en realidad no ha incurrido en ningún error, en donde el error lo tiene
el ejecutor, pero el inductor en estricto rigor no ha experimentado un error y por eso la doctrina dice
que para el inductor esto se presenta como una Aberratiu Ictus, que es el caso en que se produce un
desvío del curso causal. En esta Aberratiu Ictus, no se soluciona el caso como el error en la persona,
sino que lo que sostenemos es que en realidad si hay un error trascendente, pero lo que le imputaremos
al sujeto que falla en el tiro es un título al menos de negligente. Además, la doctrina dice que el sujeto
A que no resultó muerto, incluso uno puede añadirle una situación de delito frustrado. La doctrina en
la Aberratiu Ictus dice que es un error trascendente ya que al blanco que se le dio como error hay que
calificarlo como un delito culposo y al que no se le dio se le calificará como un delito frustrado,
existiendo un concurso de delito. El exceso en la inducción claramente no se le sumará al inductor
por los errores que pueda cometer el autor ejecutor. Según las circunstancias, es posible imputársele
al inductor una negligencia por el homicidio producido y un delito frustrado por a quien no se mató,
en donde lo importante es determinar el plan que se tenía.

En la ley 20.000 (ley de drogas), se consagra la figura del agente en cubierto y del agente revelador
que se trata básicamente del funcionario policial quien se infiltra en una banda de narcotráfico y o
provoca que un sujeto realice la conducta de tráfico de drogas para poder llevarlo al tribunal. Antes
de la ley 20.000 se discutía como sacar a los policías como inductor. En la ley misma a través de las
mismas fundamentaciones se pretende sacarlo de la punibilidad (art.25, copiarlo).

3. La complicidad:

a. Concepto: Es cómplice quien coopera dolosamente con la realización de un hecho doloso que es
típico y antijurídico. Lo único que hemos hecho en este punto respecto de la inducción, es cambiar
que ya no es inducir sino que cooperar, pero la conducta debe ser dolosa tanto la del cómplice
como la del autor. La gran característica del cómplice es que no tiene dominio del hecho, ni
tampoco se le puede imputar lo que hace el autor.

b. Elementos:

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a. Hecho principal: debe ser doloso y antijurídico, no es necesario que sea culpable. Tiene
que estar el hecho principal al menos en grado de tentativa (el que coopera en algo que
para el autor queda atascado no coopera en forma punible, debe ser eficaz.).

b. Conducta: está dado por la cooperación del cómplice.

c. Elemento subjetivo: debe haber dolo que se extiende al hecho de cooperar como al hecho
principal. Se pueden imaginar constelaciones de errores, en que el sujeto cree que está
cooperando y no lo está o bien puede haber error en cuanto a que se cree que se está
cooperando con un hecho típico y antijurídico que realmente no lo es.

c. Consagración legal:

Artículo 16 CP: Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,
cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos. Como nos damos cuenta es
una cláusula residual. Cuando uno lee el 15 N°3 con la coautoría, decíamos que ahí habían muchas
situaciones que por muy concertado que esté el sujeto no hace casi nada al presenciar. La doctrina
dice que en el 15 N°3 también hay formas de complicidad que en estricto sentido según la doctrina
del dominio del hecho, no hay dominio del hecho pero que igual están metidos en el 15 n°3, en donde
son cómplices los que están concertados, lo cual se exige por el artículo. Dogmáticamente podemos
solucionar esto a través de 2 alternativas:

1. Hay complicidad concertada, pero el legislador dice que son autores, lo cual también sucede con
el inductor.

2. Hay otra parte de la doctrina que cree en el dominio del hecho: en donde esto se refiere a solo
situaciones de concertación con dominio del hecho. Por ende, cada vez que alguien aporta algo
concertado, pero sin dominio del hecho, no estaría siendo considerado por el artículo 15 n°3. El
cómplice tiene una rebaja de pena, lo cual es lo verdaderamente importante para ver si uno es juzgado
por el 15 n°3 o el 16.

d. Requisitos:

i. El hecho principal:

ii. La conducta: la doctrina hace una diferencia gruesa entre cooperación física y la psíquica,
es decir, uno puede cooperar a través de medios físicos o psicológicos. A través de medios
físicos dice relación con la entrega de un arma o preparar el escenario del delito, etc. Para
ambos tipos de cooperación, esto puede ser concertado con el autor o no concertado por el
autor, la concertación en la complicidad puede darse o puede no darse, en donde el cómplice
puede tener la misión de abrir la puerta para que el auto de los autores entre fácilmente, pero
puede ser que no exista concertación para llevar a cabo esto, por lo tanto, el cómplice puede
ser o no concertado, pero esta aportación no otorgue dominio del hecho. En el caso de
cooperación psíquica dice relación con ideas o consejos o bien cuando se refuerza la idea del
otro, en donde no es inducción, ya que no se puede inducir a alguien que ya está decidido a
hacerlo.

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También hay un nivel de aportación necesaria, ya que no cualquier cooperación es punible ¿Cuándo
lo que hago merece sanción penal? En Alemania se diferenciaba entre una fórmula de fomento de la
conducta típica como una alternativa y otra alternativa dice relación con la alternativa de fomento del
resultado típico. Lo que se sostiene es que en todo caso la conducta de cooperación tiene que ser una
conducta que facilite o fomente algún aspecto del delito que realiza el autor, de manera que tenga
alguna trascendencia, en donde no tiene que ser cocausal, es decir, si uno elimina la cooperación
pueda que el delito concurra igual:

La del fomento de la conducta típica, dice que en el desarrollo de la conducta la cooperación debe
incidir y así por ejemplo, quien consigue los pasamontañas para hacer un asalto, lo cual no es
cocausal, pero facilita la conducta típica para que no se descubra.

Fomento del resultado típico: esto es por ejemplo, si alguien necesita un explosivo para abrir la caja
fuerte, se lleve al lugar del hecho los materiales para lograr el resultado típico, vale decir, llevar los
explosivos o bien llevar el recipiente al camión donde se trasladará la mercancía. El problema aquí
radica en que: uno entra a considerar situaciones límites que no dicen relación con el resultado del
delito, sino que con el agotamiento del delito a lo que sucede después que se haya consumado esta
manera ¿Qué pasa con el sujeto que tiene listo el camión para partir con el dinero robado? El problema
es que el articulo 16 sanciona como complicidad a los que cooperan la complicidad da los actos
anteriores o simultáneos al delito, por lo que estos actos solo son complicidad si está actuando de
forma anterior o simultánea a la ejecución del delito, pero no es complicidad si estamos en fase de
agotamiento, de manera que quien tenía el camión para arrancar no se le podría procesar ya que este
actúa después que se haya consumado el delito. En nuestro país, tenemos la figura del artículo 17 del
encubrimiento como figura general, por lo que en nuestro sistema en que hasta la consumación hay
complicidad y después de esto es encubrimiento, a diferencia de los alemanes que tienen el problema
de ver qué pasa con el sujeto que aporta después de haberse consumado el delito (en donde se estira
el momento de la consumación para hacer tratar de entrar a esto sujetos, siendo que el delito ya se
entiende como consumado y entra en etapa de agotamiento).

Como esta solución de fomento de conducta o resultado típico es mucho más fácil a través de la
imputación objetiva, solucionando un problema clave de la complicidad, en donde sí se aplican
criterios de conducta objetiva: que la conducta del cómplice aumente el peligro que crea el autor. El
problema radica en que en muchas situaciones tenemos que analizar las conductas neutrales: las
cuales miradas de forma aislada no tienen sentido delictivo, entonces la doctrina se pregunta si al
realizar una conducta neutral, ¿uno debe responder como cómplice, independiente de lo que hace el
autor? por ejemplo el sujeto que fabrica cuchillos y una persona lo usa para matar a otro. Parte de la
doctrina que por este criterio dice que debe ser la elevación de un riego jurídicamente desaprobado,
debe probarse siempre desde el aspecto objetivo, es decir, uno lo hace sin mirar el aspecto subjetivo,
por ejemplo según Jakobs da lo mismo aquel sujeto da lo mismo si sabía o no, nunca será cómplice,
por ejemplo estudiante de agronomía que es garzón y se da cuenta que la plato tiene plantas
venenosas, en donde el estudiante no puede ser cómplice en dicho caso, ya que el garzón en cuanto a
su función de mozo hace una conducta normal y por tanto no es cómplice.

Segunda posición extremamente opuesta a la anterior: la idea de conductas neutrales de solo atenerse
al rol no existe, las conductas neutrales no existen , las conductas se pueden calificar de neutrales o

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no neutrales según el conocimiento del sujeto, en donde para un sujeto para ser neutral para otro
puede no ser una conducta neutral, de manera que el taxista a quien se le dice que asaltarán y hace
igual la carrera, esto deja de ser neutral por el aspecto subjetivo, porque el conocimiento hace que no
sea neutral.

Tercera posición (media): dice que en verdad el tema del conocimiento puede que no sea relevante
cuando el sujeto hace algo que es totalmente neutral, lo que convierte la situación en complicidad es
cuando el sujeto adapta la situación a una conducta ilícita, por ejemplo si al taxista se le pide que ande
a 100 km x hora y este lo hace, pasando a ser cómplice. En esta situación no está definido por el
conocimiento, sino que está dado por el conocimiento y además que la conducta la adapte al sentido
delictivo del autor.

**Jakobs no es tan objetivo como aparecía antes, ya que este rol social debe darse en un contexto
estabilizado de roles. Pero cuando existe una situación que desfigura el rol que cumple la persona,
puede ser considerado como complicidad, por ejemplo, si un sujeto ve que hay 2 sujetos pegándose
y uno de ellos escapa y le compra el hacha que tenía en la casa, en donde dicha persona sale de su rol
social y por tanto se trasforma en cómplice.

iii. Alcance temporal: Momento temporal en que se puede hacer la complicidad: esta se puede
prestar en fase preparatoria: por ejemplo quien compra los pasamontañas lo puede hacer 3
días antes, lo cual será complicidad siempre que se lleve a cabo el hecho delictivo.

También puede ser en fase ejecutiva del delito: la gran duda es ver ¿qué pasa después de consumado
el delito existe la complicidad sucesiva? La solución principal dice que no hay complicidad, porque
tiene que acceder a la realización de un delito y no acceder a un delito ya realizado, ya que
conceptualmente no calza y en segundo lugar hay una razón positiva de acuerdo al artículo 16.
Además, para lo que ocurre de forma posterior está el artículo 17 con el encubrimiento., de manera
que el momento temporal es ante o durante la comisión del delito, no después.

iv. El elemento subjetivo:

5. El encubrimiento: pretende sancionar conductas posteriores a la concreción del delito, lo cual en


muchas otras legislaciones no se encuentra. Lo que hay en otros países son figuras especiales dentro
del código que tiene por objeto sancionar ciertas conductas que atentan contra la administración de
justicia, que para nosotros serían formas de encubrimientos. En su configuración concreta es muy
eficiente, pese a algunas críticas que se le puedan realizar.

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a. Exclusión de la participación accesoria: no es forma de participación, ya que el delito ya se cometió,
además, el objeto de protección es distinto, ya que en la participación afecta el mismo bien jurídico
que la conducta del autor, a diferencia de lo que sucede del encubrimiento en donde lo que se lesiona
es el correcto funcionamiento de la justicia.

b. Concepto: a.17: al principio se señalan características de todo encubrimiento:

Art. 17. Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple
delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como
autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos
siguientes:

1. ° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen
de los efectos del crimen o simple delito.

2.° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento.

3. ° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable.

4. ° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun
sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles
los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que
se guarden, precavan o salven.

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus
parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la
excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1.° de este artículo. (PEGARLO).

c. Requisitos comunes:

a. El encubrimiento debe ser posterior a la realización del delito: no es posible encubrir


faltas, ya que solo hay encubrimiento en relación a un crimen o simple delito. aquí se da la
primera duda, que corresponde a ver para que haya una conducta de encubrimiento, ¿es
necesario que se haya dado el resultado del delito para calificar de encubrimiento lo que ha
hecho el sujeto? Cuando se dice que no es necesario que se produzca el resultado, pareciera
que se está partiendo de un falso dilema, ya que la aoportacionaportación durante o de forma
coetánea a l desarrollo del delitos e puede encausar en la complicidad, no careciendo de una
regulación legal, de manera que estimamos que es necesario que esta actuación sea con
posterioridad a la consuaciónconsumación del delito.

b. Debe haber una subsidiriedadsubsidiariedad: no existe el auto encubrimiento. El que ya


es autor o complicecómplice no puede ser sancionado como encubridor, ya que el
encabzadoencabezado del articuloartículo 17 lo dice así. Hay una consideración de

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fonodofondo, que es la de inexigibildiadinexigibilidad de otra conducta, es decir, quque
quien cometió el delito destruya las pruebas y sería un contrasentido que uno le dijerodijeron
a al la apersona que para no ser encubridor ine tiene que dejar de ocultar los instrumentos o
efectos, ya que d e lo contratp contrario será encubridodrencubridor de su propio dleitodelito,
lo cual en verdad es inexigible.

c. El encubridor, tiene que conocer de la perpretaciónperpetración del hecho delictivo que


ha ejecutado el autor principal: si vemos con cuidado las figuras que veremos a
continuación, aquello solo es parcialmente ocrrectocorrecto, ya que esto s e añlicaaplica solo
a los numerales 1 y 2, pero no al 3 y al 4.

d. Debe haber una actuación señalada del artículo 17.

Hay una doctrina que quiere sacar conclusión en contraósicioncontraposición a lo que dice el
articuloartículo 15 y 16, en lo que dice relación con la cpomplicidadcomplicidad y autoriaautoría.
Contraposición que se quiere señalar: cuando se habalhabla de losa rticulosartículos 15 y 16 (hablan
de “Hecho” y por tanto no exigen…) se sigue un pricnipoioprincipio de accesoriedad limitada, es
decir, el inductor del artiucloartículo 15 y el complicecómplice del articuloartículo 16 solo necesitan
que el autor haya realizado una concudtaconducta típica y antijuriciaantijuricidad, no es necesario
que accedan ademasademás a una conducta culpable. Esto a su vez tiene como
consecuneicanconsecuencia que el autor esté en un E° de necesidad exculpanteex culpante o puede
estar afetoafecto a cualquier itra otra cuasal causal que elimina la culpabildiadculpabilidad, pero de
todos modos quien defina esa situación es el inductor (…)

En el aritucloartículo 17 se habla de crimen o simple dileito delito y por esto al doctrina dice que aquí
impera la accesoriedad máxima y no limitada, porque cuando se habla de un crimen o simple
delitpodelito, en dodne donde el delito es tipiciotípico antijurídico y culpable, o sea, no s e habla de
delito o crimen cuando falta alguno de estos elementos, por lo que el
encumbrimeintoencumbramiento es necesario que sea de una conducta típica antijurídica y culpable.

Lo anterior no tiene mucho fundamento, amsmás que una interpretación estrictiaestricta. Esto tiene
una sola ventajeventaja que es eque el encubrimiento se reduce a situaciones masmás exigentes,
porque exige siempre esa conducta típica antijurídica y culpable, ya que si falta alguno no hay
encubrimiento. Cualquier limitacionlimitación a esta fiugrafigura es bienvendiabienvenida por las
multiplesmúltiples críticas, en donde la accesoriedaaccesoriedad maxximamáxima parece una buena
idea, pero la verdad que más allá de eso es una interpretación literealliteral d elo que está diciendo el
articuloartículo.

d. Distintas formas de encubrimiento (a.17):

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1°. AproevchadonseAprovechándose por síi mismos o faciltnao facilitando a los
delicnuentosdelincuentes medios aprapara que se aprovechen de los efectos del cirmencrimen
o simple delito: puede ser que el mismo encubridor se aproveche o ayude a otros. Lo que ha
señakldoseñalado la doctrina es quque esto de “parovecharseaprovecharse” tiene una concepción
econocmicaeconómica de gananciaqueganancia que surge del delito. Esteo “paroevehcaraprovechar”
restringue mucho las formas de encubrimiento, principlamenteprincipalmente a ciertos delitos, ya que
no todos los dleitosdelitos otorgan ventaja económica, por ejemplo las amenazas en donde un tercero
se aproevehceaproveche de dichas amenazas. En este aprovechamiento la mayoría de las situaciones
en que un 3° obiteneobtiene un beneficio econmincoeconómico son situaciones en que la conducta
son formas de aprticipacionparticipación, por lo que hay que tener cuidado de auslaraislar conductas
que seignificansignifican obtener beneeficiobeneficio económico, pero que solo ocurran una vez
ocrridasocurrido el delito.

2°. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o isntrumentosinstrumentos del crimen o


simple delito para impedir su descubrimiento: a esto se le denomina como el Favorecimiento Real,
porque lo que interesa es ocultar o alejar de la acción de la justicia el descubrimiento de cosas u
objetos y esto puede referirse a los instrumentos (medios que se utilizaron para cometer el delito),
cuerpo (objeto sobre el cual recae la conducta) o efectos (resultado obtenido del delito, que se pueden
traducir como beneficios económicos) del delito.

La única discusión dice relación con que si esto puedo consistir incluso en encubrir a la víctima, por
ejemplo si convenzo a la victima de que no vaya a denunciar como sucede en VIF: lo que exige el
favorecimiento real exige que sea real, es decir, que lo que se elimine sea una prueba material del
delito a eso se reduce el favorecimiento real, por lo que si uno le dice a la víctima que no vaya a
denunciar, se está evitando que haya una comunicación, lo cual parece no caber en estas alternativas,
por lo que no existiría encubrimiento en este caso, pero si uno quisiera incluir, cuando uno convence
a la víctima y se trata de una acción penal privada ahí no hay como hablar de encubrimiento porque
la victima que dice no denunciar, en definitiva hace que el delito no sea perseguible penalmente,
opera el perdón del ofendido.

3°. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable: adquiere una amplitud
injustificable. (Favorecimiento Personal u Ocasional). Esta es una situación en que una persona
albergue oculte o proporcione la fuga del culpable. Si vemos esta figura, es como la más clásica de
encubrimiento, en donde se tiene la intención que el delito no se descubra. Cuando se dice ocultar al
culpable se está trabando la administración de culpable, pero cuando se dice albergando, se hace
difícil encontrar sentido a aquella forma punible, porque si pensamos en la situación de poder albergar
a un delincuente y que quepa en esta figura. Si uno alberga al delincuente antes del delito para que
preparen del delito o durante el delito, estarán actuando como cómplice o incluso coautoría según el
delito. Si es que uno está albergando a un sujeto para que la policía no loa trape es ocultando al sujeto
y no albergando y probablemente si lo hace para aquello lo está proporcionando para la fuga, entonces
cuando uno concibe al sujeto que lo único que hace es darle albergue al delincuente sin ocultarlo ni
proporcionarle la fuga es dudoso de porqué es punible, lo cual se estaría penado por un hecho más
bien ético.

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4°. Acogiendo, recepetandoreceptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,
sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crimonescrímenes o simples delitos
deermiadosdeterminados que haynhayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u
ocultar sus armas o efectos, o suminsitrandolessuministrándoles audzilios auxilios o noticias
para que se guarden, precaven o salven: son muchas las alternativas de conductas según este
número 4, pero la clave y criticable, es que esto se hace sin el conocimiento del crimen o simple delito
cometido por la persona, en donde uno sepa que son malhechores, lo cual es un exceso punitivo por
donde uno lo mire, porque uno no tiene la parte subjetiva, sino que también porque dicha conducta
no es funcional a la evitación de un hecho concreto, porque el sujeto no cometió un hecho concreto,
sino que es por el mero hecho de que el sujeto tiene la etiqueta de delincuente.

Esto puede llegar al absurdo de que conductas sencillas que uno no tenga conocimiento por ejemplo
quien alberga a quien manejó en estado de ebriedad, pasando a ser el que lo recibe (¿???)encubridor.
El problema radica en que el legislador utilice palabras indeterminadas, sino que el problema cunado
el lenguaje del legislador no se puede encuadrar en algún principio penal.

El artículo 52 dice como determinar la pena para las personas que se sancionará como encubridores:
este articulo hace un juego entre autoría y participación y grado de desarrollo del delito: para los
encubridores se hace rebaja de 2 grados, entonces, para el caso del número 1, 2 y en principio el
numero 3 por la comisión de un delito concreto esto se puede determinar fácilmente, ya que al
encubridor recibe 2 grados menos respecto del autor. Con el numero 4 no tenemos como aplicar esta
regla, porque precisamente no hay alguien que haya cometido un hecho concreto en lo principal y por
eso que este articulo 52 tiene que establecer una regla especial: A.52 y específicamente el numero 4
aparece en el inciso 3°:

Art. 52. A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cómplices de crimen o simple delito
frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena inferior en
dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito.

Exceptúanse de esta regla los encubridores comprendidos en el número 3.° del artículo 17, en
quienes concurra la circunstancia 1.a del mismo número, a los cuales se impondrá la pena de
inhabilitación especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere procesado de crimen y la de
inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere de simple delito.1

También se exceptúan los encubridores comprendidos en el número 4.° del mismo artículo 17, a
quienes se aplicará la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados.

El problema es que cuando se establece para el número 4 del a.17, en donde el grado de la pena fluctúa
en toda la gama de presidio menor, lo cual es una desproporción completa del legislador, en donde la
conducta en verdad no debería por qué ser punible, además siendo una pena totalmente
desproporcionada en comparación a los otros numerales.

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La doctrina ha tratado limitar este numeral 4°, en donde al hablar de malhechores se trata de un sujeto
casi como un “moustro”, en donde tuvo que haber cometido 2 o más delitos. Por otro lado, en el n°4
se puede hablar de “sin conocer los simples delitos”, por lo que se habla de personas que son
reincidentes. Hay quienes que lo restringe más aún en donde el sujeto que está albergando es un sujeto
que tiene una tendencia al delito, casi como un incorregible, para que se trate así de malhechor, es
decir, que sea un sujeto a la tendencia al delito.

El artículo 17 termina estableciendo una excusa legal absolutoria, que afecta básicamente a
cónyuges y parientes. Sin embargo, los parientes pueden encubrir, cuando se saca un beneficio
económico:

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus
parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la
excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1.° de este artículo.

Existe un delito especial que se llama la obstrucción a la investigación, que sanciona algo parecido
a lo que hemos visto, que es quien aporta antecedentes falsos a la investigación, con la intención de
ocultar el delito (269 bis). En este mismo artículo hay una excusa legal absolutoria como la que se
establece el artículo 17.

6. Los delitos de infracción de deber:

a. Posiciones favorables:

b. Posiciones críticas:

c. Fundamentación de la autoría y participación con base en los delitos de infracción de deber:

22/9/15

FALTA INICIO:

La señora Pérez es al parecer inductora respecto de los 2 sujetos, ya que ella determinó al autor a
realizar el determinado delito. En el comienzo del fallo se dice que esto se encomiendo a Russ al año
2007 que mate a su marido y Russ indujo a MCarvajal a que lo realizara, en donde Carvajal no lo
hizo, pero ¿la señora Pérez puede ser inductora? Aquí se da lo de la inducción en cadena, lo cual en
verdad no es un tipo de inducción, ya que la señora Pérez no está inductando a un autor, sino que está
inductando a otro autor, lo cual la doctrina lee a través del 15 n°2, el “Indirectamente” lo que impide
que exista la inducción en cadena.

Mala relación de la señora Pérez con su familia y el encargo de dar muerte a la familia: ingresar al
inmueble de la hermana con el objeto de 2 cosas:

a. Robar especies y joyas que habrían ala interior de la casa.

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b. Matar a los integrantes de esa familia.

Además se le entrego al sujeto diversa información. Además le señalo que la única forma de entregar
era aprovechar un momento en que alguien entrara o saliera de esto, para lo cual lo mejor era la
mañana en donde su sobrina iba a la universidad en donde la iba a buscar.

Russ llega el día en que se estaciona con el objetivo de matar a la familia y robar las joyas, quien se
puso detrás del novio y empujo a sobrina de Pérez, luego de esto el novio puso resistencia y le da 2
disparos y acto seguido lo apuñala en la región cervical. Finalmente, lo registró en un objeto valor.

A la señora Pérez se le condenó como inductora 15, n°2 como homicidio calificado en la pareja.
Respecto del segundo hecho, se le condenó por robo con homicidio, en calidad de autora inductora
respecto de la muerte que se le dio al novio de su sobrina.

Respecto del homicidio consumado del novio de su sobrina, ¿está bien catalogada la señora Pérez
como autora inductora?: aquí existiría un exceso en la inducción, por lo que la señora Pérez pudo
haber sido absuelto, ya que existió un exceso por parte de Russ en su accionar. Ella creó un riesgo
jurídicamente desaprobado, pero envió a matar al novio? No basta con decir que existe un riesgo
jurídicamente desaprobado, sino que hay que ver cuál es dicho riesgo. ¿Se puede decir que ella se
representó con alta probabilidad la muerte del novio de la sobrina, según el plan que ella tenía?
Cuando se habló del exceso se relacionó con que no calzaba el dolo del ejecutor (el matar al novio)
con el dolo de la inductora, pero ahora estamos en la imputación objetiva, en donde el criterio de
análisis cambia, en donde se ve lo que objetivamente ocurrió, para lo cual el tribunal dice que se creó
un riesgo para la vida del novio de la sobrina.

El tribunal está diciendo: “en nuestra opinión, objetivamente la mujer provocó un riesgo al ingeniero
y además esta mujer se lo representó, siendo su dolo calzable con el del ejecutor, en donde está todo
dado para la configuración de inducción”.

Además, el inductor el error en la persona del autor es irrelevante, según un autor citado por el
tribunal.

En este caso, se puede entender que existe la creación de un riesgo desaprobado por parte de Pérez,
ya que le dice al sicario que solo tiene una oportunidad de realizar la actuación, que es precisamente
cuando está el novio, lo cual abarca la vida de este muchacho. Desde el punto de vista subjetivo que
quiera o no quiera la inductora que le pase algo al sujeto da lo mismo ya que está creado el riesgo.
Desde el punto de vista objetivo, para hacerla responsable a la inductora como tal, hay que hacer
calzar los dolos, en donde ella en el ámbito cognoscitivo debe representarse con alta probabilidad que
se pueda producir y en el ámbito de voluntad la mujer tiene que a lo menos haber aceptado el riesgo,
aún cuando se represente que pueda pasar dicho hecho delictivo.

El propio fallo en el 3° considerando, nos habla de un error de la persona (hay que tener cuidado
con la argumentación y su fundamento). El error en la persona es intranscendente para el autor, en
donde para el inductor es una Aberratio Lictus, en donde el inductor no tiene error en la persona, pero
el gran problema ¿es este un caso de error en la persona? No hay ningún error al plan y no hay error

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desde el punto de vista del autor. El sicario nunca pensó que estaba matando a la herma de la señora
Pérez, no estaba oscuro, no estaba a distancia, él sabía que estaba matando al novio de la sobrina de
la inductora, por lo que el inductor no tiene error de ninguna especie respecto a lo que ejecuta,
entonces el fallo cuando hace la distinción en el error en la persona, se cae absolutamente. Además,
la inductora se representó la creación de un riesgo desaprobado respecto del novio de la sobrina, ya
que el novio estaría al momento de realizarse el delito.

¿Qué pasa si uno dice no hay inducción, no tanto porque no se creó el riesgo, sino por el hecho de
que no está abarcado por un dolo eventual? No pude ser imputada como inductora, ya que siempre se
requiere de dolo, pero queda aún por analizar la imputación a título de imprudencia, ya no como
inductora, sino que como autora del delito, ya que la imprudencia se caracteriza porque hay la
infracción de un deber legal de cuidado, lo cual se analiza como un autor unitario para el delito
imprudente.

Importante: ver plano objetivo y subjetivo en estos casos y ver si existe error.

Martes 22 de septiembre de 2015.

Análisis del caso de calle seminario.

Jueves 24 de septiembre de 2015.

DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER (JUNTO CON LOS DELITOS DE PROPIA MANO)

La explicación más sencilla está dada en cuanto a los delitos de propia mano, que son aquellos
que describen una conducta que tiene determinadas características que sólo se pueden realizar por un
autor ejecutor. Por lo tanto las características particulares de la conducta específica no permiten otra
forma que la autoría directa del autor ejecutor (sólo permitiría la aplicación del artículo 15 n°1 CP).

Ejemplos:

1. El manejo en estado de ebriedad. Pues manejar un vehículo no se puede hacer por


interpósita persona.
2. La violación, el acceso por vía anal, vaginal o bucal, es siempre una conducta
personalísima.
3. Lo mismo ocurre con el delito de falso testimonio, es una obligación personalísima
de decir la verdad y nada más la verdad en juicio.

Conclusión de todo esto. El criterio del dominio del hecho en estos delitos no juega ningún
rol.

La idea de los delitos de propia mano son los que se sostienen como una categoría en sí mismos,
apoyada por la doctrina dominante. En estos casos uno perfectamente puede ser partícipe (inductor,
cómplice o encubridor). Hay una teoría creciente últimamente, que crítica esta doctrina de los delitos

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de propia mano, porque quiere introducir una teoría del dominio de la voluntad, a través de una
coacción ó engaño, puede existir una autoría medita a través del dominio de la voluntad. Ejemplo de
amenazar con una pistola a un hombre en estado de ebriedad para que conduzca su vehículo, en ese
caso al hombre de atrás (autor mediato) será autor del delito de manejo en estado de ebriedad, a pesar
de no cometer el delito de propia mano.

Delitos de infracción de deber (Roxin).

El reproche penal está dado por la infracción de un deber extra-penal. Normalmente, en el CP


se le denomina a este sujeto con su cualidad especial, y se le denomina como delitos de sujeto especial
propio.

Consecuencias:

1. Estos delitos solamente los puede cometer el titular de ese deber extra-penal (tipo penal,
puede ser el COT, CPC, etc.).
2. Ese delito nunca lo puede cometer aquel sujeto que no tiene ese deber. Si nunca lo puede
cometer, significa que tampoco lo puede cometer por vía de autoría mediata; dicho de otro
modo, si ese sujeto coaccionara a un tercero que tiene ese deber especial, de todos modos
ese sujeto que está coaccionando no se le podrá considerar como autor de ese delito de
infracción de deber. Ejemplo del delito de prevaricación, y la intervención del juez y de
un secretario o un abogado que lo amenaza de muerte para que dicte una sentencia a través
de una torcida administración de justicia.
3. El fin bastante indeseable de estos delitos es que el sujeto – de atrás - quedaría impune.
La doctrina opina que este descubrimiento de Roxin es un descubrimiento correcto, pero
también admite que en estas situaciones uno se enfrenta a problemas sin solución, porque
nos encontraríamos en situaciones de autoría mediata que quedarían sin punición o
reproche jurídico penal. En caso inverso, en que el juez utiliza como instrumento a otro (a
través de coacción o error) ya no estaría siendo considerado como autor mediato, sino
como autor ejecutor. Con esto dejamos sentado que en los delitos de infracción de deber
o se es autor ejecutor o no se es nada.
4. También se sostiene, que en estos delitos de infracción de deber tampoco se da la
coautoría, porque el sujeto que no tiene la calidad especial que lo sujete a un deber
especial, sería impune. Y en caso que existan dos autores con el mismo deber especial,
deberíamos llamarlos autores ejecutores o autores concomitantes, y jamás co-autor. La
importancia de esto, es que como se trata de un deber personalísimo, una vez infringido
el deber por el sujeto, se infringe con él por completo.
5. ¿Qué pasa con el partícipe? La tendencia mayoritaria (Roxin) dice que todo esto no
obsta a que uno pueda analizar en los delitos de infracción de deber esta participación
accesoria. Por lo tanto perfectamente puede haber un inductor a la prevaricación. En el
ejemplo del juez, el abogado que lo induce a la prevaricación. Puede haber una conducta
de favorecimiento al incumplimiento de deber, tanto como inductor o como cómplice.
Siempre necesitaremos que el principal tenga el deber especial, de lo contrario no habrá
posibilidad de construir esta teoría.

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Roxin se da cuenta de esta solución poco satisfactoria que existe en la autoría mediata, y sobre-
todo en situaciones en que existe un error. Trata de solucionar esto a través de considerar que sí hay
una infracción de deber de carácter objetivo (en el ejemplo del juez, él infringió su deber pero no
se dio cuenta), esto nos permite calificar la responsabilidad del sujeto que generó el error. Todo eso
desde un plano objetivo. Un autor español critica esta postura de Roxin en que el presupuesto de
infracción de deber con un elemento subjetivo, tener la consciencia de cometer la infracción de
deber. De esta manera no hay cómo fundamentar la autoría mediata en los delitos de infracción a
deber.

Hay una situación que pasa inadvertida. Si uno está de acuerdo con estos delitos de infracción
de deber, de todos modos tienen un problema fundamental, porque como no hablamos de dominio
del hecho, da lo mismo que si quien tiene el deber aporta un poquito o si aporta a casi toda la
configuración del hecho (ejemplo del juez que sólo coloca su firma). Llega a una situación que
estamos condenando como autor a alguien que infringió su deber, pero que aportó muy poquito a la
configuración del delito de infracción de deber. Y por otro lado se critica, de todos modos hay
infracciones de deber graves y otras quizás leves, a pesar que siguen siendo infracción de deber.
Ejemplo del salvavidas que está preparando su trabajo y muere un bañista ahogado por no cumplir un
deber de menor entidad. Los delitos de infracción de deber no permiten efectuar gradualidades.

Posición crítica sostiene que Pueden sancionar meras situaciones de desobediencia en las
cuales no hay una contribución importante a la afectación del bien jurídico, y se trata por tanto a
delitos de mera desobediencia sin miras al resultado lesivo que causa dicha desobediencia, y lo que
busca proteger el Derecho Penal es la afectación de bienes jurídicos. La mera desobediencia es para
el Derecho Administrativo quizás, NO para el derecho penal.

Schünemann. Postura más crítica a la teoría del la infracción de deber. En los delitos de
infracción de deber quien infringe el deber además debe tener el dominio del hecho. De lo
contrario estamos frente a delitos de mera desobediencia, lo cual no es materia propia del Derecho
Penal. Y además, en dicho caso estaríamos cometiendo un injusto al no valorar en concreto la
conducta del autor. Estas son posturas minoritarias.

Tercera aproximación. Encabezada por Jackobs. Lo que rige el Derecho Penal en una
sociedad de libertades, es la libertad de configuración versus la responsabilidad por las
consecuencias, a propósito de la omisión y a la no distinción entre acción y omisión. Una persona en
una sociedad tiene resguardada una esfera de organización personal, y tiene un límite en la esfera de
protección de un tercero. De esto surge un primer criterio que es el deber negativo, que surgen de este
sinalagma (libertad versus responsabilidad) y a su vez existen los deberes positivos que se
fundamentan de manera distinta.

Deberes positivos, uno tiene el deber de cuidar o proteger dicho mundo ya preconfigurado,
que en la sociedad se denominan instituciones. Así tenemos las instituciones de la administración de
justicia. Lo que quiere describir Jackobs es que el juez tiene una esfera de configuración en que se
encuentra libre, en donde tiene un deber negativo. Sin embargo al investirse de juez, tiene el deber
positivo de colaborar a la institución.

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Bien jurídico. Hay una situación pre-configurada del bien jurídico, por ejemplo en la
administración de justicia en donde el juez siempre actúa con el deber de cuidar la administración de
justicia. Y hay otras situaciones en que el sujeto se encuentra casualmente con el bien jurídico y lo
afecta, como lo es el caso del tráfico rodado.

Primer corolario. Hay ciertos delitos que son de competencia por organización. Y hay otros
delitos que son de competencia institucional. Jackobs dice que a primera vista constatando cómo
funciona la sociedad, uno lo puede asimilar a lo estudiado hasta ahora. Los delitos de dominio del
hecho se pueden describir como delitos de competencia por organización. Y en el ámbito de los
delitos de infracción de deber estamos hablando de los delitos de competencia institucional. Él
sostiene, en los delitos de competencia por organización atendemos a un criterio meramente fáctico,
cuanto dominio el hecho, yo decido que se realice el delito y cómo se realiza. En cambio, en los
delitos de competencia institucional o de infracción de deber, operamos con criterios puramente
normativos (infringen el deber y ya se consideran autor).

Jackobs sostiene que lo que ha dicho Roxin hasta ahora en los delitos de infracción de deber
desde un punto de vista normativo está bien. Sin embargo en los delitos de dominio de hecho o de
competencia por organización es que también existe una infracción de deber. Normativizar la
situación, es decir, que exista un parámetro valorativo.

En los delitos de competencia por organización también debemos aplicar criterios normativos.
Por ejemplo no es posible hablar de un autor mediato responsable por el delito cuando a su vez hay
un autor ejecutor responsable del hecho. Jackobs dice, fácticamente el hombre de atrás puede dominar
la conducta del ejecutor, que también es responsable (error de tipo/prohibición vencible). Si
aplicamos un criterio normativo, hay una estimación absurda en que el autor es autor responsable y
que el hombre de atrás también es autor responsable. Por tanto sólo podrá ser responsable el hombre
de atrás si normativamente le corresponde ser responsable/competente por la falta de responsabilidad
del autor ejecutor.

Aplicando este criterio normativo. Si yo coacciono a mi vecino a causar un daño (destruir


sus propias plantas), yo como autor mediato soy responsable de su error. Una variación, yo produzco
que mi vecino cause un daño en sus propias plantas por imitación a mi conducta. En este último caso
no sería responsable por la imitación de mi vecino.

Consecuencias prácticas para Jackobs en la calificación de la intervención de distintos


sujetos en el delito.

Cuando solamente actúa un sujeto, se debe reconocer que los resultados son los mismos que
en el dominio de hecho, Jackobs llega a la misma conclusión porque el sujeto es competente por todo
lo planeado. En cambio cuando intervienen varios cambia el criterio. Cuando varios aportan de
propia mano, el último aporte no necesariamente debe ser considerado autor ejecutor, aun cuando
respecto de él no concurra un déficit de responsabilidad. Ejemplo: supongamos una industria que
realiza delitos contaminantes, verter desechos a un río; cómo calificamos al sujeto que se le encarga
abrir la llave de los desechos; seria autor ejecutor (de propia mano). Qué pasa si sabemos que no lo
hizo solo, sino que se lo encargó un gerente que abriera la llave todos los días a los 8 de la tarde.
Jackobs dice que desde un criterio fáctico el obrero tiene el dominio de hecho. Pero desde un criterio

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valorativo, toda la configuración del delito es de competencia del gerente (ó del directorio quizás
como política de administración de los desechos de la industria), a pesar que el obrero lo realice
materialmente, no es de su competencia/incumbencia contaminar el río, sino que sólo sería cómplice,
y autor sería el gerente ó el directorio.

Situación en que varios actúan coordinadamente o como conocemos también coautoría. Si uno
lo analiza desde el punto de vista valorativo no tiene importancia alguna si en esa repartición de
trabajo uno hace su aporte en el estadio preparatorio o en la fase ejecutiva. Desde el punto de vista de
la competencia o incumbencia del trabajo realizado no es relevante la época del aporte. Sí habrá que
analizar si el aporte realizado por el sujeto es competente o le incumbe en el resultado, si tiene
competencia en la organización da lo mismo si lo hace en fase preparatoria o ejecutiva. En cambio
en la teoría del dominio del hecho no podemos considerar como coautor al que en fase preparatoria
realiza su competencia, incumbencia, aportación. Para Jackobs eso sólo es fáctico, lo cual lo
descartamos por completo, para fijarnos puramente en un parámetro valorativo de competencia.

Conductas neutrales: nuevamente el criterio fáctico hace que nosotros tengamos que incluir
como coautor, o eventualmente cómplice al taxista, porque estamos mirando este criterio fáctico, en
circunstancias que desde el punto de vista valorativo, ese aporte fáctico es neutro, a ese sujeto no le
es competente el resultado delictivo, no le es de su incumbencia, el taxista hace su trabajo nada más.
Por tanto desde un punto de vista normativo no hay obstáculo para excluirlo de la coautoría o de la
complicidad, inclusive.

Hay conductas que no vinculan y otras que sí lo hacen en sentido valorativo. Ejemplo del taxista
(no vincula) y de facilitar las armas (sí lo vincula).

Con esto debemos tener en cuenta que la base de la autoría y participación es la existencia
de un deber, ya sea como competencia institucional o como competencia por organización.

Lunes 28 de septiembre de 2015

3ERA U NIDAD. ITER C RIMINIS O ETAPAS D E D ESARROLLO DEL DELITO

CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

Parte general: se encarga de regular aquellas situaciones en que el delito no se haya


consumado, sino que en la denominada “tentativa punible”, que son reglas de sanción de etapas
previas a la consumación del hecho típicamente culpable.

OJO: en la parte especial siempre estamos ante delitos consumados. Existen ciertas
disposiciones que encontramos en la parte especial que configuran ciertas anticipaciones de punición
a etapas en que recién se está manifestando la intención de cometer un delito, pero aún no se ha
realizado de ninguna manera la conducta incriminada. INTENCIÓN SIN CONDUCTA
INCRIMINADA. En definitiva sancionan la conspiración punible así como la proposición punible,

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y en casos muy excepcionales incluso la provocación punible, tienen la particularidad de
encontrarse en la parte especial y que solamente se encuentran definidos en la parte general
(conceptualizados) y en que tienen una regla especial de desistimiento de esta anticipación. Estamos
en presencia de algo que se sanciona no como la realización completa del delito (lo cual es importante
para definir cuándo estamos ante una tentativa punible o no).

La fundamentación de la punibilidad es importante para marcar el límite entre el ámbito del


Derecho Penal y lo que se encuentra fuera de él. La idea/fundamentación es que el delito siempre es
un estado indeseado (el Derecho Penal siempre llega tarde), por ello el Derecho Penal desea cumplir
con una función de prevención, o de retribución de la pena (teoría absoluta), tratando de evitar
situaciones futuras. Evitar completamente la afección del bien jurídico.

Por ello es establecen una serie de reglas que amenazan con pena ya la mera tentativa de generar
la realización completa del delito, dicho de otra manera ¿Para qué esperar el daño?

Si uno entra en esta lógica, de sancionar a alguien que hace algo que ni siquiera ingresa en el
ámbito del Derecho Penal, cabe entrometerse en el desistimiento del delito (la persona que se
arrepiente recibe un premio por haberse desistido).

Lo primero que debemos hacer es dividir el delito en ciertas fases para comprender los ámbitos
de sanción de derecho penal.

(Esquema) Preparación, ejecución, agotamiento.

LAS FASES DEL DELITO

La siguiente es la primera gran división del Delito en cuanto a su desarrollo.

a. Fase interna: pura subjetividad. El delito se desarrolla aún en “el cerebro” del sujeto, de su
voluntad (para el Derecho Penal aún no se desarrolla en este punto), la ideación del delito.
Dicha conducta no es posible castigarla en el Derecho Penal. La subjetividad no es
punible. “Las ideas no relinquen”. “Nadie puede ser penado por su pensamiento”.
“Cogitatiomis poenam nemo patitur”.
Existen situaciones en que elementos subjetivos son relevantes para la punición, así por
ejemplo algunos delitos de la parte especial son manifestación de puras intenciones, ejemplo
las amenazas. Lo mismo por su parte con las injurias y calumnias. También lo es la inducción
(transmitir una intención delictiva a un tercero). También en algunas circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal, por ejemplo actuar con alevosía y/o
premeditación. En estos casos siempre se está unido a una exteriorización.

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b. Fase externa: manifestación, exteriorización a través de una conducta (AQUÍ ESTÁ LA
CLAVE, límite absoluto del derecho penal). Exteriorización del sentimiento subjetivo. Se
puede subdividir en 3.
a. Actos preparatorios: no son punibles (aunque se den en la fase externa).
b. Actos ejecutivos o de ejecución: Son los punibles. (Iter criminis en sentido
estricto).
c. Actos de agotamiento: No son relevantes para la punición.

Concepto de iter criminis: conjunto de acontecimientos desde que se verifica la primera acción
ejecutiva hasta la consumación del delito.

Concepto de consumación: la realización de toda la actividad que exige el tipo penal.

Concepto de tentativa (en general): cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.

Estructura de la regulación legal

• Disposiciones legales

Art. 7° Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la
tentativa.

Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.

Art. 8° La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son
punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. (Parte especial). OJO NECESITAMOS
SIEMPRE UNA LEY ESPECIAL QUE CONVIERTA LA CONDUCTA EN PUNIBLE.

La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del
crimen o simple delito.

La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito,


propone su ejecución a otra u otras personas.

Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple
delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus
circunstancias.

Art. 9° Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas.

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FUNDAMENTOS DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA

1. Teorías objetivas o clásicas: sostiene que tiene sentido sancionar la tentativa punible en razón de
su peligrosidad (de la conducta). Feurback sostenía que sería oportuno calificar esta peligrosidad
desde un punto de vista ex-post. Es decir, calificar la peligrosidad de esta conducta de tentativa una
vez que ésta se hubiera realizado, con todos los datos empíricos del caso, con el objeto de no
incriminar, de poder excluir las conductas de tentativa in-idónea. Lo que quiso decir Feurback es que
muchas veces la personas principia la ejecución del delito por cualquier razón atribuible a él o no, el
delito no se consuma, pero ex-post, uno puede comprobar que la realización de dicha conducta no
encerraba peligro alguno de que en definitiva dicho delito se pudiera consumar. Ejemplo clásico, el
sujeto que dispara con intención homicida, pero lo hace respecto de un cadáver. En principio tiene
sentido condenar a alguien por el peligro que causa, pero es in-idóneo sostenerlo tras fundamentarlo
ex post.

Sería tentativa punible si el sujeto logra eludir el disparo mortal y sólo sufre lesiones. En ese caso
Feurback dice que es una conducta idónea para ser sancionada por el Derecho Penal.

Posiciones más modernas que siguen a Feurback en este sentido, corrigiendo que la perspectiva
tiene que cambiarse por una ex-ante y no la ex post propuesta por Feurback. Aspira determinar de
manera previa a la realización de la conducta, mediante una cierta prognosis, si es que la conducta
era o no peligrosa objetivamente. Porque la teoría de la imputación objetiva pretende definir cuál es
la conducta prohibida (en este caso a título de tentativa).

Esta teoría la sigue Etcheverry en nuestra doctrina nacional.

Consecuencias:

a) Permite excluir del iter criminis en primer lugar los actos preparatorios, los cuales se
sancionan sólo en circunstancias muy especiales, pero que por Regla General quedan fuera
del ámbito de lo punible, justamente porque de parte de estos actos preparatorios no hay una
peligrosidad objetiva del delito propiamente tal.
b) Resulta fácil explicar por qué el delito consumado debe tener una pena superior al delito
frustrado o al delito en grado de tentativa, y por qué en el caso que uno quisiera
excepcionalmente hacer punible el acto preparatorio, dicho acto debiera recibir una pena aún
más leve, porque en esta peligrosidad, retrocediendo en el tiempo, sería de menor
carácter/entidad.
c) Permite con facilidad excluir estas situaciones de tentativa absolutamente in-idónea. El sujeto
pudo tener toda la intención de matar a su vecino, pero si dispara contra un cadáver, ya no
hay peligro para la vida del vecino.

2. Teorías subjetivas: oposición de la teoría objetiva. La tentativa tiene sentido sancionarla por esta
voluntad contraria al derecho. Rebelión al ordenamiento jurídico. En esta perspectiva es irrelevante
si desde un punto de vista objetivo la conducta era peligrosa o no, sino solamente vale esta intención
de transitar en contra del derecho.

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Consecuencias:

a) Para algunos abandona absolutamente el principio de legalidad. Vulnera los Derechos y


Garantías del ciudadano, porque en definitiva solamente se sanciona una mala voluntad,
porque no infringe en lo absoluto el ordenamiento jurídico. Tiende a un Derecho Penal de
autor, por esa mala disposición hacia el derecho.
b) Bajo esta concepción no habría ninguna razón de fondo fuerte, para distinguir del delito
consumado, del frustrado, de la tentativa, y más aun de los actos preparatorios. Pues la mala
voluntad penada es la misma en las diferentes etapas o estados del delito.

3. Teoría objetivo-subjetiva o Mixta o de la impresión: Teoría predominante (Cury). Se sostiene


por esta teoría que debe existir siempre una conducta que demuestre una voluntad rebelde, contra el
ordenamiento jurídico, elemento que pide prestado de la teoría subjetiva. Sin embargo esta teoría trata
de limitar esta voluntad contraria a derecho, a aquellos casos en que sea capaz de causar una cierta
conmoción en la sensación de seguridad de la comunidad.

En este sentido se aviene a una de las teorías más recientes de la pena, pues aplicamos una pena para
reestablecer la confianza en la validez de la norma infringida. Ejemplo del robo de la bicicleta. Aquí
podemos excluir el ejemplo imposible o ridículo, como lo es el vudú.

Tiene la gran ventaja que los actos puramente preparatorios no debieran recibir sanción.
Porque ellos, si bien pueden manifestar una cierta voluntad hacia la comisión de un delito, carecen
de este elemento objetivo para causar un peligro, y por consiguiente no logran causar esa conmoción
en el sentimiento de seguridad en la comunidad.

Martes 29 de septiembre de 2015.

 La punición de la tentativa inidónea.

Tentativa absolutamente inidónea: fallan alguno de los siguientes elementos:

1. Falta o es inexistente el objeto del delito, más precisamente el objeto de la conducta.


Ejemplo: el sujeto que dispara sobre un cadáver. Otra forma de decirlo, existe una falsa
víctima o simplemente no existe la víctima.
2. El medio empleado sea absolutamente ineficaz para alcanzar el fin de consumar el
delito. Ejemplo: una persona que trata de abortar a través de la ingesta de un té.
3. Que falle el sujeto activo, pues no cumple con determinadas características. Ejemplo:
delito de prevaricación.

Ejemplos: la doctrina habla mucho de:

a) Delito imposible: cuando un sujeto realiza una conducta sin que concurra un elemento
que exige el tipo penal. Dice relación con lo que la doctrina llama error de tipo al revés;
pues nuestro autor cree que concurren todos los elementos del tipo penal pero estaba
en una equivocación, porque no es real el elemento que cree que concurre.

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b) Delito putativo: el sujeto cree punible una conducta que en realidad el ordenamiento
no contempla como delito. Aquí el sujeto no tiene un error sobre la circunstancia
fáctica, sino que aquí el sujeto tiene un error en su valoración y por ello esto se llama
como el error de prohibición al revés. Ejemplo: el sujeto cree que comete un delito si
declara en falso en juicio como imputado (dado a que sólo es punible la declaración
falsa del testigo).

En estos casos tenemos claramente una situación que es absolutamente inidónea y por tanto no
se castiga.

La doctrina también ha buscado fundamentación legal para sostener estas posturas. Para ello
se ciñe a lo dispuesto en el art. 7° del CP, en donde el vocablo “directo” representa la potencialidad
de llevar al resultado, y por lo tanto ni siquiera habría tentativa de delito.

TENTATIVA RELATIVAMENTE INIDÓNEA

Es aquella situación en que la conducta realizada por el sujeto es intrínsecamente apta para
realizar el resultado, pero por circunstancias concurrentes al hecho concreto no permiten que el hecho
se consuma.

La doctrina señala el ejemplo de una persona que dispara en contra de un sujeto pero tenía un
chaleco antibalas o alguna circunstancia increíble que lo salva. Ó que el sujeto no se encuentre en el
lugar del delito.

En esos ejemplos concurren todos los requisitos elementales del tipo penal, son por así decirlos,
reales los elementos del tipo, para contraponerlos con la clase anterior, los absolutamente inidóneos.
Estos sí son ejemplos del artículo 7° del CP en que la tentativa es punible.

Hay un comentario de la editorial jurídica en que se sostiene que incluso este tipo de tentativa
relativamente inidónea sería impune, opinión que es contraria a la doctrina mayoritaria.

Regla general actos inidóneos no son punibles, excepción: sí lo son ¿Cuándo?

LOS GRADOS DE DESARROLLO PUNIBLES

Los actos preparatorios sancionados

1. La proposición: actos preparatorios que son externos a la conducta, es un sujeto que a través de
su conducta que invita a cometer el delito, es una inducción frustrada.

Están reglados en los siguientes artículos:

Artículo 111 Código Penal: Art. 111. En los casos de los cinco artículos precedentes el delito
frustrado se castiga como si fuera consumado, la tentativa con la pena inferior en un grado a la
señalada para el delito, la conspiración con la inferior en dos grados y la proposición con la de
presidio menor en cualquiera de sus grados.

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Artículo 17: Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un
crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución,
de alguno de los modos siguientes:

1°. Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se
aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

2°. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito
para impedir su descubrimiento.

3°. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.

4°. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo


son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o
facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o
noticias para que se guarden, precavan o salven.

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de
sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta
el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la
excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo.

Por lo general se trata de delitos que lesionan la seguridad interior del Estado en caso de guerra
o belicosidad.

2. La conspiración: aquellas situaciones en que dos o más personas se conciertan para la ejecución
de un crimen o de un simple delito. La doctrina señala que tanto en la propia como en la conspiración
debe darse como primer requisito que esta manifestación de voluntad sea seria en la proposición es
evidente que el destinatario acepte la oferta, en cambio en la conspiración debe darse la aceptación
pues estamos frente a un acuerdo un concierto. Además en la conspiración hay una situación
semejante hacia la asociación ilícita (a medio camino) art. 292 CP, sólo que la asociación ilícita
establece una situación de permanencia en la cual se da una estructura jerárquica determinada que
perdura en el tiempo, en cambio la conspiración no requiere ni esa estructuración jerárquica ni esa
permanencia en el tiempo.

Ejemplos legales:

Artículo 125 del Código Penal:

Artículo 7 de la ley 18314. Artículo 7º.- La tentativa de cometer alguno de los delitos a que se refiere
esta ley se castigará con la pena asignada al respectivo ilícito, rebajada en uno o dos grados. La
conspiración para cometer alguno de esos delitos se sancionará con la pena señalada por la ley al
delito rebajada en dos grados. Lo expuesto en el presente inciso es sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 3º bis.

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La amenaza seria y verosímil de cometer alguno de los delitos mencionados en esta ley será
sancionada con las penas de la tentativa del delito respectivo, sin efectuarse los aumentos de grados
señalados en el artículo 3º. Lo expuesto precedentemente no tendrá lugar si el hecho mereciere mayor
pena de acuerdo al artículo 296 del Código Penal.

3. La provocación: incitar directamente por determinados medios (que generalmente señala la


ley) a personas indeterminadas a perpetrar un delito. Esto tiene una regulación bastante más escasa
en nuestro código, sin perjuicio de ello tenemos algunos ejemplos como lo son:

Artículo 6 letra C-D- de la ley 12927 sobre la seguridad interior del Estado.

Ley 20.357 tipifica crímenes de lesa humanidad, genocidios y crímenes y delitos de guerra.
Artículo 13.

• ¿Los delitos de peligro?

Hay autores que sostiene que estamos frente a la punición de actos preparatorios. Y lo que se
sostiene en esos casos es que hay delitos como por ejemplo el artículo 445 del Código Penal, en que
se sanciona “quien tenga en su poder llaves falsas, ganzúas (…)”.

Parte de la doctrina sostiene que aquí tenemos delito de peligro de causar un robo, en
circunstancias que estamos frente a un acto propiamente preparatorio. Así mismo el artículo 481 del
Código Penal, “El que fuere aprehendido (…)”. Este también sería un acto preparatorio especialmente
sancionado.

Esto se trata siempre de delitos consumados, sea de delito abstracto, en la parte especial siempre
se sanciona un delito consumado, con la conducta tipificada, sin perjuicio que no se haya producido
el peligro. Por lo tanto esto es bien distinto a la conspiración, provocación, proposición, porque en
esas situaciones tenemos situaciones distintas. En cambio en estos delitos de peligro abstracto
estamos ante un delito consumado, que en el caso del artículo 481, el delito se consuma cuando uno
es aprehendido con las bombas.

El criterio que debemos seguir es que en la parte especial el delito se encuentra consumado a
pesar de que no se produzca el robo, por ejemplo, siendo punibles ambas conductas.

Este delito que es la fabricación de una llave falsa, se puede analizar también en sus fases
anteriores como delito frustrado o tentativo. Entonces a la vez se le puede aplicar la parte especial del
código penal y además la parte general en su artículo 7°.

NO hay que caer en el error de calificar de un delito de peligro tipificado como un delito
preparatorio penado, por una decisión político criminal que el Legislador tomó.

• Diferencia entre delitos de lesión / peligro vs. delitos de resultado / de mera


actividad

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Debemos ser capaces de distinguir entre dos tipos de delitos: delito de lesión versus delito de
peligro. Y la diferenciación entre los delitos de resultado y los de mera actividad.

La primera categoría (lesión versus peligro) apunta a la afectación del bien jurídico protegido.
Ejemplo Delito de incendio. Se está protegiendo la vida, integridad física y la propiedad. Es un delito
de peligro, porque no exige que se muera una persona, o que cause lesión o que se destruya la
propiedad de un tercero. En cambio en el delito de homicidio no es un delito de peligro sino que es
un delito de lesión, porque exige que el mismo bien jurídico (vida), sufra un detrimento.

La categoría de referencia es el bien jurídico. Al consumar el delito lesionamos un bien


jurídico o sólo ponemos en peligro el bien jurídico. En los delitos de peligro nos adelantamos en la
punición de la afectación del bien jurídico.

Un delito de resultado versus uno de mera actividad apunta a otro criterio, apunta al objeto de
la conducta, así existen delitos que se agotan en la mera realización de una conducta (no exige nada
más que una conducta) por ejemplo el manejo en estado de ebriedad, el falso testimonio, el hurto
(algunos dicen). En cambio hay delitos que no se agotan en la mera conducta, sino que exigen un
resultado separable de dicha conducta, más específicamente un resultado separable lógico y
temporalmente de la conducta. Ejemplo el delito de homicidio, es necesario que se cometa una
conducta homicida y que exista un muerto como resultado. Es necesario que el sujeto realice UNA
MODIFICACIÓN DEL MUNDO EXTERIOR DISTINTA A LA CONDUCTA. Ejemplo la estafa,
el sujeto tiene que engañar a otro, pero con ese engaño debe lograr algo más allá de su conducta, que
es una modificación del mundo exterior que va más allá de su conducta, que se materializa en que la
víctima termine quedando más pobre o sufra un detrimento patrimonial.

El delito de mera actividad se consuma cuando el sujeto realiza la conducta.

IMPORTANCIA: usualmente el delito de peligro es a su vez el delito de mera actividad. Y


usualmente el delito de lesión es el símil del delito de resultado. NO siempre será así porque se trata
de categorías distintas.

Peligro y resultado: El sujeto que ocasiona un incendio debe realizar un resultado (destruir el
inmueble) pero se trata de un delito de peligro (porque se quiere proteger la vida, la propiedad y la
integridad física).

Lesión y mera actividad: el sujeto lesiona el derecho a la intimidad, que se sanciona a través
de la mera actividad violación de morado ajena.

Todo esto es importante además, por lo que se entiende por consumación: en la mera actividad,
se consuma el delito cuando se efectúa la realización completa de la conducta. En cambio, en cuanto
a la consumación del delito de resultado, se produce con la generación del resultado (mediante la
conducta del sujeto).

¿Cuándo hay tentativa en el delito de omisión?

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Jueves 01 de octubre de 2015.

Artículo 482 CP. Ejemplo de actos preparatorios sancionados. Delito de incendio. Es un delito
de peligro, que va más allá de la propiedad destruida con el incendio, como un delito de peligro del
bien jurídico vida ó integridad física de la persona humana. Lo anterior no obsta a que podamos
reconocer un resultado, pudiendo dilucidar que existe una conducta frustrada (no alcanzó a destruir
completamente el objeto), tentativa (colchón bañado en bencina pero no encendido) así como actos
preparatorios (descargar folletos para incendiar una casa de concreto).

Artículo 97 n° 4 del Código Tributario.

Art. 97. Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la
forma que a continuación se indica:

4° Las declaraciones maliciosamente incompletas o falsas que puedan inducir a la


liquidación de un impuesto inferior al que corresponda o la omisión maliciosa en los libros de
contabilidad de los asientos relativos a las mercaderías adquiridas, enajenadas o permutadas o a las
demás operaciones gravadas, la adulteración de balances o inventarios o la presentación de éstos
dolosamente falseados, el uso de boletas, notas de débito, notas de crédito, o facturas ya utilizadas
en operaciones anteriores, o el empleo de otros procedimientos dolosos encaminados a ocultar o
desfigurar el verdadero monto de las operaciones realizadas o a burlar el impuesto, con multa del
cincuenta por ciento al trescientos por ciento del valor del tributo eludido y con presidio menor en
sus grado medio a máximo.

Con este tipo de delitos se busca proteger el patrimonio fiscal. Con todo, el Legislador decidió
sancionar no sólo a la persona que produce una evasión tributaria, sino que también quiso anticipar
la punición, mediante delitos de peligro. Así el ejemplo propuesto sancionará las declaraciones
maliciosamente incompletas o falsas que pueda inducir a la liquidación de un impuesto inferior al que
corresponda.

Inciso 1°. Aquí el Legislador no quiere esperar que se produzca un detrimento en el patrimonio
del Fisco, sino que quiere adelantar su punción (mediante la proscripción de un delito de peligro).
Podemos identificar conductas preparatorias que no son punibles (ejemplo, comprar facturas falsas
para incorporar a la contabilidad). Aquí estamos en presencia de un delito de peligro y delito de mera
actividad.

Inciso 3. El que simulando (…). Presentan una declaración de impuestos para que se le
devuelvan impuestos. La conducta se agota en presentar la declaración de impuestos falsa, cuyo
resultado sería la devolución posterior de impuestos (conducta separable de la primera). Aquí estamos
en presencia de un delito de lesión y de resultado a la vez. Además podrí quedarse sólo en la etapa de
frustrado (cuando el Fisco lo fiscaliza porque algo no le cuadra, y por tanto jamás le devuelve el
impuesto fraudulentamente declarado).

Inciso final: el que maliciosamente confeccione, venda o facilite, a cualquier título, guías de
despacho (…). Aquí se establece un delito de peligro abstracto, anticipando la punición de la lesión
del bien jurídico. En este caso también podemos analizar el iter criminis, como actos preparatorios

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que son impunes. Estamos en presencia de un delito de peligro, pero en cuanto a la mera actividad ó
resultado ¿A cuál pertenece?

EN LA PARTE ESPECIAL SIEMPRE SE PRESCRIBEN DELITOS CONSUMADOS.

• Ejemplos

• Los actos ejecutivos: su fundamentación (tentativa-frustración-consumación).

Línea de tiempo: actos preparatorios-tentativa-frustración-consumación.

• Teorías objetivas: la desarrolló Belling, a través de la teoría objetiva formal. Si la


categoría del tipo es tan importante y nos permite diferenciar lo que es punible o no según la conducta
a través de un verbo rector, entonces debemos atender al principio de ejecución a cuándo se infringe
el tipo penal, y ello sucede cuando se realiza el verbo rector, como una exigencia de tipicidad. Esta
es una concepción demasiado estricta, reduce mucho el ámbito de la tentativa, pues en tipos penales
relativamente sencillos ello siempre va a tener a coincidir con el propio resultado, vale decir, si el tipo
penal me prohíbe matar, recién habrá tentativa en el momento en que esté dando muerte al sujeto
pasivo, cuando muevo el gatillo o muevo el puñal hacia el cuerpo de la conducta. Lo que hace que
muchas conductas previas como apuntar a la víctima con mi pistola, inmovilizar a la víctima, queden
fueras como actos preparatorios. De esta manera se excluyen algunas conductas que uno pudiera, en
términos menos formalistas, podrían considerarse dentro de la fase ejecutiva.

• En un delito más complejo que este, la estafa, yo daría principio de ejecución cundo
comunico algo a la víctima, porque en eso consiste el engaño, en dar una información falsa, pero no
estaría dando principio al delito (y estaría aún en la fase preparatorio) cuando yo le muestro le objeto.

Como esta teoría era demasiado limitadora de los actos ejecutivos, y por tanto dejaba impune
al sujeto que incluso depositaba veneno en el vaso (a algunos delitos los lleva al absurdo), se fue a
una posición opuesta.

• Teorías subjetivas: tiene una representación bastante extrema en su inicio, en


oposición a la teoría objetiva de Belling. Lo más subjetivo de todo sería cuando el sujeto tiene la
intención de cometer el delito. Críticas, separa mucho el momento en que se da ejecución al delito y
llevarnos a situaciones equívocas (considerar una conducta como matar en vez de sólo asustar).

• Se estabiliza la situación en una solución salomónica, teoría mixta: cuando uno


exterioriza la intención (dolo), a través de una conducta. Esto viene dado porque la fase interna nunca
se sanciona. El segundo requisito que se añade a esta teoría (por Frank), no basta que sea cualquier
conducta que exteriorice el dolo, sino que debe haber un cierto peligro de consumación ya en esa
conducta, un peligro por tanto de carácter objetivo.

Algunos tratan de corregir aún más la peligrosidad objetiva con la consumación de un dolo.
Solamente hay una situación de tentativa cuando la conducta está inequívocamente dirigida a la
consumación, excluyendo todas aquellas conductas equívocas. Ese ensayo no fue seguido en doctrina,

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porque uno entra en siguiente nivel definiendo cuales son las conductas equívocas y cuáles son
inequívocas.

En definitiva se habla de la teoría de la prueba de fuego. Se grafica con la frase “ahora


comienza”, desde ese momento pasa una barrera en que ya no tiene ninguna posibilidad de regresar
a la situación que se encuentra conforme al derecho.

La teoría de la esfera (todos estos ejemplos finales son necesarios para comprender la
diversidad de teorías que tratan de definir cuándo entramos a la fase de ejecución y cuándo estamos
en actos preparatorios).

Si queremos hacer un análisis estricto, nos vamos a acerca a la concepción objetiva de Belling
(infracción del verbo rector). En cambio si queremos sustentarlo en una teoría más amplia subjetiva,
tenemos que analizar cuando se manifiesta la intención o el dolo.

LOS ACTOS EJECUTIVOS: SU REGULACIÓN

1. La tentativa: Definición: artículo 7 CP. Cuando el culpable da principio a la ejecución del


crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento. Se trata de
un fraccionamiento de la conducta exigida por el tipo penal, pero faltan algunas conductas para que
se realice su complemento.

Ejemplo la estafa.

Primera exigencia objetiva: la tentativa se define como cuando el culpable da principio a al


ejecución del crimen o simple delios por hechos directos, pero faltan (..). se trata de un
fraccionamiento del comportamiento de la conducta penal, en donde el sujeto solo ha realizado una
parte, pero faltan conductas para realizar la conducta por completo. Objetivamente esto se puede ver
mucho más fácil en un tipo más complejo como la estafa, en donde hay que hacer varias conductas
de engaño, en donde el autor tiene que llevar al sujeto a la casa, decirle que es suya, mostrarle una EP
falsa, etc., si él según el plan de hacer varias conductas para engañar al sujeto realiza solamente la
mitad y puede ser que se muera el comprador o el sujeto se da cuenta , desde el punto de vista objetivo
el sujeto realizó una conducta de tentativa.

Segunda exigencia: que el sujeto haya actuado con dolo de consumación. El sujeto debe actuar
queriendo consumar la conducta completa. ¿Qué clase de dolo admite la tentativa? Hay parte de la
doctrina que sostiene que se exige siempre dolo directo. Sin embargo, la doctrina mayoritaria sostiene
que El dolo de la tentativa, precisamente porque subjetivamente debe ser un dolo de consumación,
debe tratarse del mismo dolo que exige el tipo penal consumado. Por tanto si el tipo penal exige un
dolo eventual, la tentativa también exigirá un dolo eventual. Lo mismo con un dolo directo. Otro
ejemplo, el ánimo de ser y dueño en el delito de hurto, el ánimo de lucro en la estafa, si el tipo penal
lo exige para la consumación, ese elemento subjetivo también se tendrá que dar en la tentativa.

Consideraciones adicionales:

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1. Artículo 52 CP, la tentativa tiene una punibilidad inferior en dos grados de la conducta
consumada.
2. La tentativa NO se sanciona en las faltas.
3. La tentativa no existe en los cuasidelitos. Por dos razones. 1 porque en el cuasidelito en
el sujeto ni siquiera se representa la tentativa (subjetiva), además (2) los cuasidelitos
siempre se sancionan como consumados, exigen siempre el resultado.

La tentativa es posible tanto en los delitos de mera actividad como en los delitos de resultado,
lo único que se exige es que la conducta sea fraccionable, de manera tal que uno pueda realizar parte
de la conducta y dejar otras sin realizar.

La tentativa calificada: si estamos frente a un delito compuesto, en donde el sujeto debe


realizar una serie de conductas para que el delito se consuma y sólo consuma un delito de los dos, se
le sancionará no sólo por el delito consumado, sino que el tentativo se sancionará como consumado
también, subsumiéndose en el delito consumado. Ejemplo robo con violencia.

2. La frustración: art. 7 CP, cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para
que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes a su voluntad.

Requisitos objetivos: exige la realización completa de la conducta típica, esta es la diferencia


objetiva con la tentativa. Lo que hace que el delito sea frustrado y no consumado es que el resultado
no se produzca. Lo importante aquí es identificar el criterio subjetivo, es que no puede ocurrir que el
resultado no se produzca por una conducta voluntaria o intencional del autor, no se satisface con la
definición de frustración, de ser así falta un elemento y no se podría sancionar como delito frustrado.

Aquí entramos en el desistimiento. Que para la frustración y la tentativa no está expresamente


reglado, pero que se desprende o deduce, de la última parte de la definición legal de frustración.

En la tentativa, ese aspecto subjetivo no está descrito en ninguna parte. El desistimiento de la


tentativa no se deducir de su definición. La doctrina aplica una interpretación a fiortori. Lo que vale
para la frustración con mayor razón se aplica a la tentativa, porque en la frustración estamos en un
íter más avanzado hacia la consumación del delito (se realiza toda la conducta y sólo falta el
resultado), con mayor razón en la tentativa, en donde aún se completa si quiera la conducta
fraccionada.

La frustración ¿será posible en el delito de mera actividad sin obtener un resultado? De esta
manera los delitos de mera actividad admiten sólo tentativa y no así frustración, pues el resultado va
unido de la realización completa del tipo.

Lunes 05 de octubre de 2015.

• El desistimiento: su fundamentación. Elemento negativo del tipo penal.

Artículo 7° CP, fuente legal. (COMPLETAR PRIMERA PARTE). Situación de los


copartícipes: si sostenemos que el desistimiento no cubre a los copartícipes, fallaría la
normativización del desistimiento. Se salva esta situación, sosteniendo que se debe a razones político
criminales que dan un incentivo al autor (quien realiza el tipo) con miras de proteger a la víctima (al

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margen de la dogmática jurídico penal). Asegurar de la mejor manera posible la protección de los
bienes jurídicos, a través de un incentivo para que el autor se arrepienta. En Europa se conoce como
la teoría del puente de oro (denominación poética): generar una situación de retroceso hacia el
perdón otorgado por el ordenamiento jurídico. Se critica es que suena muy bonito en teoría, pero en
la práctica no se ha comprobado, pues nadie ha podido comprobar que tenga eficacia político criminal
(desde el punto de vista psicológico del sujeto). Crítica: si esta es la razón del desistimiento debemos
tener una demostración racional empírica que le de sustento.

Insignificancia de la culpabilidad ó resarcimiento de la culpabilidad: la idea de la


culpabilidad radica en el reproche concreto que se le hace a un sujeto pudiendo haber realizado otra.
Pues bien, cuando una persona evidentemente deshace lo que ha hecho contrario a la norma penal, no
desaparece, pero disminuye a un nivel de insignificancia. En este sentido parece razonable no aplicar
pena por aquel resto de reproche insignificante.

Teoría de la pena: tiene mucho más seguidores. Fue desarrollado por Roxin: quien explica que
estamos en un lugar sistemático equivocado, no se encuentra en la teoría del delito sino en la teoría
de la pena. Así desde un punto de vista preventivo general (positiva: confianza en las normas de la
comunidad; negativa: disuasión colectiva por amenaza de la imposición de una pena), el sujeto que
se arrepiente a través de esa conducta manifiesta que es un sujeto fiel al derecho, “pudiendo no lo voy
a hacer”. Entonces desde la idea preventivo-general, la verdad es que la comunidad jurídica a que va
destinada el sentido de la pena, no es necesaria, porque el sujeto no es un ejemplo de nada, un sujeto
más fiel al derecho.

Desde el punto de vista de la prevención especial (resocialización del sujeto), la discusión no


tiene mucho sentido, porque el sujeto es uno más fiel al derecho con su desistimiento.

Si uno va a la prevención retributiva: en un concepto clásico y más moderno de que el daño se


paga con daño, aquí no hay un daño material (porque no hay consumación) que resarcir a través de
la usurpación de libertad.

Por lo tanto Roxin dice que aquí no hay necesidad de imposición de la actividad penal, hay una
exclusión de la aplicación del derecho penal. Roxin habla de tipicidad, antijuridicidad y
RESPONSABILIDAD, queriendo introducir en este último concepto la culpabilidad y el
merecimiento de pena. Aquí incluye la idea del desistimiento (merecimiento de pena), en donde
como no hay lesión de un bien jurídico, no hay merecimiento de pena. NO HAY SANCIÓN

• El desistimiento: su regulación. Requisitos:

Cuando uno va a la tentativa tiene que tener presente:

1.- Hay un requisito objetivo: que el sujeto no siga actuando pudiendo actuar. En el caso de
la tentativa basta que el sujeto abandone la realización del delito (en razón de su definición).
Dificultad: aquellas situaciones en que el sujeto solamente suspende la ejecución de la conducta.
Ejemplo: el sujeto rompe el candado del portón, y vuelve en un mes más, pues había alta probabilidad
de ser descubierto. Buena parte de la doctrina señala que ese abandono debe ser definitivo. Otra parte
de la doctrina señala que no, si no sigue realizando la conducta, ese es un desistimiento de la conducta,

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otra cosa es si es que la reanuda en un mes más, en donde debemos analizar qué significa dicha
conducta en razón de su propio mérito.

2.1. En todo caso lo más relevante el factor subjetivo, la voluntariedad del abandono: es
decir, sólo hay desistimiento cuando el sujeto por motivos propios NO quiere alcanzar el resultado
(revierte su dolo de consumar). Lo importante que señala la doctrina en este sentido, da lo mismo en
el no querer completar la conducta, las razones por las cuales lo hizo (aunque sean éticamente
reprochables) lo único que interesa es que haya sido voluntario.

Ejemplo:

(1) Sujeto que escucha las sirenas de los carabineros y alcanza a escapar.

(2) Un sujeto que dispara al dueño para abrir la caja fuerte, y se da cuenta que el único que sabe
la clave, llama al médico antes que dispararle mortalmente, para salvarlo y así poder salvarle la vida
y luego en el tiempo vuelve a robar la caja fuerte. Para la mayoría de la doctrina la valoración ética
no tiene importancia. Algunos señalan además, que dicha conducta desde el punto de vista subjetivo
debe ser:

2.2. Espontánea: si el sujeto no continúa con la conducta porque va a ser aprehendido, porque
es perentorio huir, dicha conducta no es espontánea, sino que es motivada por un factor externo, por
lo tanto sería punible. La mayoría de la doctrina que en ningún lugar se señala la espontaneidad del
sujeto.

Frank: Voluntario: el sujeto no quiere alcanzar la consumación, aunque puede. Involuntario: el


sujeto no puede alcanzar la consumación aunque quiere.

Requisitos en el desistimiento de la frustración: Se requiere que el sujeto realice una


actividad que impida el resultado, una actividad en sentido opuesto, tiene que revertir lo ya hecho. Si
eso lo hace el sujeto, hay un segundo requisito objetivo y es que dicha conducta sea eficaz, que
mediante dicha conducta se evite el resultado, no basta procurar o intentar, se debe lograr. Cabe
destacar que respecto de procurar o intentar concurriría una atenuante de punibilidad, que es la del
art. 11 n°7 CP. Procurar con esfuerzo evitar el mal causado.

Elemento subjetivo: voluntariedad.

• La proposición: se pueden analizar tres fases: cuando un sujeto propone pero aún
no se perfecciona (envía una carta y la retira del cartero). Proposición imperfecta, sería una
proposición simplemente tentada, el destinatario aún no ha recibido nada, y como es lógico, aún no
es punible.

Segunda fase: cuando el destinatario recibió la proporción. Lo que debe hacer el sujeto en esta
segunda etapa es realizar una conducta para que el sujeto (a quien se propuso el delito) no consuma
el delito, debería enviar una segunda carta para decirle al destinatario que se desista.

Tercera fase: el sujeto destinatario comienza a desarrollar lo que se le propuso en términos


típicos. Aquí estaríamos ante un sujeto que propone que se transforma en un inductor. Lo que interesa

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en esta figura es que el sujeto destinatario, esté en una situación en que pueda revertir su conducta.
Es decir, sólo alcanzamos a llegar a la segunda fase, pues en este caso ya estamos en etapa de
consumación.

Para el desistimiento de la proposición hay que atender los requisitos exigidos en la parte final
del artículo octavo. Un desistimiento calificado. Exige por una parte que el sujeto se denuncie ante la
autoridad, antes que se comience a ejecutar el delito

• La conspiración: el concierto entre dos sujetos, que es lo que hacen los coautores
pero ANTES de que se comience a dar ejecución al delito (son coautores en fase preparativa). No
sólo debe dejar de perseverar en el delito, sino que además debe convencer al otro sujeto de la
conspiración para que este también se desista de la ejecución del delito. Por tanto aquí también
estamos ante un desistimiento calificado de la conspiración, artículo 8° inciso final Código Penal.

CUARTA UNIDAD

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL

Las podemos conceptualizar de la siguiente manera:

“Situaciones descritas en la ley que contribuyen a la determinación de la pena en el caso


concreto ya sea, atenuándola o agravándola, pero dentro de ciertos límites preestablecidos en forma
abstracta para cada tipo penal”.

Normalmente la doctrina sostiene que son circunstancias ajenas a la teoría general del delito,
por lo tanto no define la estructura de tipo penal. La verdad es que, si son consideraciones político
criminales, que son ajenas a la dogmática jurídico penal, Cury tiene razón al sostener que muchas de
estas circunstancias tiene su fundamento de ciertas alteraciones en la antijuridicidad o en la
culpabilidad del sujeto, la verdad es que si tienen harto que ver con la realización de tipo. NO definen
el sí de delito, pero si lo definen en el cómo de su realización.

Está más regulado más organizadamente en el Código Penal, y se recomienda leer Cury.

CLASIFICACIÓN DOCTRINAL

1. En relación a los efectos que producen en la determinación de la pena. Así en el artículo


11 tenemos las atenuantes que inciden en la baja de pena. En el artículo 12 tenemos las agravantes.
Y en el artículo 13 tenemos las mixtas, las cuales dicen relación con la concurrencia del parentesco.

2. En cuanto a la extensión de su aplicación: pueden ser genéricas o específicas. Genéricas


operan respecto de cualquier delito, son básicamente las de los artículos 11 y 12 CP, tienen la
pretensión de aplicarse a todos los delitos. Por ejemplo la alevosía (artículo 12). Las específicas sólo
surten efectos respecto de ciertos delitos. Ejemplos artículo 142 bis CP, consagra una figura de
secuestro con liberación libre de daño. Ejemplo 2 cohecho entre parientes artículo 250 Bis CP (Sólo
se aplica pena de multa). Eso es interesante relacionándolo con lo primero que vimos, aquí lo que el
Legislador valora es que al ser un pariente del delincuente, es menor el reproche de la conducta debida

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del sujeto activo del delito, es decir, en razón de la culpabilidad (el reproche). IMPORTANCIA DE
LA FUNDAMENTACIÓN.

Último ejemplo en la parte especial, aborto honoris causa, artículo 344 del Código Penal. Pasa
de presidio mayor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio.

3. Fundamento puede ser de orden político criminal, otras basadas en la personalidad del
sujeto, otras referidas a la antijuridicidad, y otras referidas a la culpabilidad.

4. Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal de carácter objetivo y


subjetivo. Artículo 64 del código Penal.

Martes 06 de octubre de 2015.

Clasificación en cuanto a la circunstancia que determina su comunicabilidad (cuando la


circunstancia puede pasar del sujeto que la empleó a terceros que no lo ayudaron o colaboraron).

Subjetivas: Beneficia o perjudica al sujeto en particular que cumple con alguna de las tres
circunstancias descritas en el artículo 64. Art. 64 inciso 1°.

Objetivas: beneficia o perjudica a todo el que interviene en el delito, lo importante es que haya
tenido conocimiento. Inciso 2 del artículo 64 CP.

Ejemplo del uso del veneno en el homicidio.

Última clasificación importante que apunta al régimen modificatorio: según unas reglas
comunes a las circunstancias modificatorias, ellas se describen con mucho detalle en los artículos 65
y siguientes del CP. Sin embargo hay otras circunstancias que tienen un efecto especial que no se
rigen por estos artículos, cuando se establecen se hace en el mismo artículo, y en dicho caso la doctrina
pasa a denominarlo CALIFICANTE, y cuando se refiere a una atenuante general se le conoce como
PRVILEGIANTE en doctrina.

Ejemplo del Homicidio CALIFICADO.

Ejemplo en contrario 456 CP Robo con intimidación. Atenuante: reparar el mal causado (es
regulado en forma general – art. 65 y ss CP) pero en este contexto tiene una valoración especial, baja
directamente un grado en la punibilidad.

ATENUANTES

Genéricas: están consagradas en el artículo 11 CP. Nuestra doctrina crítica mucho que nuestra
legislación hizo una categorización de las atenuantes y agravantes fue una casuística, sin mucho
detalle, sin mucho ordenamiento de clasificación que uno pueda reconocer, por lo tanto si uno los
estudia en su orden legal es bastante confuso; por ello se sigue el ordenamiento según los criterios de
Etcheverry, que a su vez fueron adoptados por Cury. Así el orden a seguir es el siguiente:

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1. Artículo 11 n° 1. Comprende las causales incompletas. Se refiere al artículo anterior de
las causales eximentes de responsabilidad penal (estado de necesidad, loco o demente, legítima
defensa, quien obra en cumplimiento de un deber).

Relación con el artículo 10 n°8 (establece el caso fortuito) en conjunto con el art. 71 del CP.
Este artículo nos dice que el eximente del 10 n°8 es imperfecta, algo no se cumple, y por ello nos
remite al artículo 490 del CP, es decir, a los cuasidelitos (delitos cometidos con imprudencia,
negligencia, o cuasidelitos).

De estas tres normas concluimos lo siguiente: cuando alguien realiza un mero accidente, es
atribuible una negligencia y no un caso fortuito eximente de responsabilidad.

Hay otras que no admiten otra necesidad del art. 11 n°1, que es que estas eximentes se puedan
dividir o se pueda establecer una graduación, porque si queremos hablar de una eximente en que falla
un requisito, debe haber una posibilidad de dividirla, eso es lo que posteriormente regula el Código.
Sin embargo la doctrina critica la técnica legislativa en cuanto existen eximentes que no admiten
división. El primer ejemplo de esto es el art. 10 n°2 (menor de 18 años), a continuación señala que
los comprendidos entre los 14 y 18 años se regularán según la ley de responsabilidad penal
adolescente (20.084). OJO aquí no se puede dividir en secciones, existe o no existe.

Lo mismo ocurre en el caso del 10 n°9 (Fuerza irresistible o un miedo insuperable) y el 10 n°


13 del CP. Hay parte de la doctrina que sostiene que no puede ser gradado o dividida estas causales.
Buena parte de la doctrina sostiene que en la fuerza irresistible puede sostenerse que la fuerza no se
da en forma completa, en cuanto esta es resistible, y en ese caso se acerca a la eximente, pero de
forma imperfecta o incompleta. Por lo tanto según esta literatura si hay posibilidad de hacer
gradación. Como Consecuencia general debemos asentar que no es pacífico en la doctrina cuáles
causales son divisibles y cuáles no, lo cual dependerán de nuestra fundamentación dogmático penal.

Así debemos hablar de dos clases de divisiones, material e intelectual.

Material: cuando existe una enumeración legal de requisitos a satisfacer.

Intelectual: la doctrina nos llama a tener OJO, en donde si bien no hay requisitos dados,
igualmente se puede dividir mediante una labor intelectual. Ejemplo del art. 10 n°9 CP (Fuerza
irresistible o miedo insuperable- caso de la fuerza resistible).

La doctrina dice todo muy bien, hay eximentes que pueden ser atenuantes cuando están
incompletas, pero no puede ser cualquier elemento el que falte, al menos debe concurrir el elemento
esencial o básico de la eximente, si falta él no podemos hablar de atenuante por derivación. Ejemplo
clásico es en la legítima defensa, en donde se exige al menos el requisito básico de la agresión
ilegítima. Lo mismo se sostiene de estado de necesidad, se trata de un mal que se trata de evitar y que
tiene que concurrir. Lo propio con el 10 n°1, la situación de enajenación mental, lo que hay esperar
es que el sujeto sufra al menos de un grado de privación de la razón. Por último cuando se habla del
cumplimiento de legítimo de un deber, y el sujeto se sobrepasa en la legitimidad, al menos debe estar
dando cumplimiento a un deber.

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Art. 10 n°1 CP, la doctrina hace disquisiciones más precisas aún en cuanto a la patología que
sufre el sujeto, y cuáles de ellas permiten hablar de loco o demente. La mayor parte de las psicopatías
dan para una atenuante. Segundo se habla de una debilidad mental. Ciertas formas de neurosis. Lo
que se excluye son situaciones de depresión profunda (no da ni siquiera para atenuar), ciertos
trastornos mentales temporales pero que no privan totalmente de razón. Así es una cuestión más bien
de la pericia médica siquiátrica si es que estamos en las eximentes o en las atenuantes por eximente
incompleta en el art. 10 n° 1 CP.

Cabe destacar que El efecto atenuatorio de las eximentes incompletas puede ser distinto, y esa
forma de atenuar se establece en el art. 73 del CP. Si rigen el mayor número de los requisitos
eximentes se puede establecer una súper atenuación de 1, 2 o hasta 3 grados desde el mínimo; en caso
contrario se vuelve al cálculo común de los grados de atenuación. Esto es bien importante en la
PRÁCTICA.

2. (Grupo) Algunos los llaman “móviles pasionales del agente”. La doctrina sostiene que en
este grupo de atenuantes no pueden ser sumadas, pues responden a un mismo criterio. Esto también
se relaciona con los delitos culposos (sería un delito doloso con atenuante).

a. Artículo 11 n°3 CP: El Legislador no exige que se haya provocado algo en el autor, por ello
se le llama pasional impropia, lo único que exige es la provocación o la amenaza proporcionada al
delito. Según Cury se trata de unan presunción de exigibilidad disminuida en cuanto al delito que uno
cometió. Volviendo a la clasificación, decimos que aquí se centra en la culpabilidad de sujeto.

Provocación: estimular a otro para la agresividad.

Amenaza: Advertencia de un daño que se hace para con otro o para con un tercero.

Se exige una cierta proporcionalidad de la amenaza realizada con el delito consumado.

Además exige una situación de inmediatez.

Cury establece una característica adicional, esta circunstancia de que el autor haya sido
ofendido o amenazado, reaccionó, en circunstancias que eso no estaba ocurriendo, al menos se lo tuvo
que haber representado, incluso si existe un error.

Tema de los delitos sexuales, probablemente una doctrina más antigua decía: cuando una
persona provoca a otra exacerbando su instinto libidinoso y de eso resulta un delito sexual, la doctrina
más antigua sostiene que sí, la conducta es típica, una violación, pero trataba de buscar una atenuante
a través de este 10 n°3 CP. La doctrina moderna tiende a proteger este bien jurídico de libertad sexual,
sin dejar paso a ninguna atenuación de pena.

b. Artículo n°4 CP: se denomina comúnmente como la atenuante vindicativa, es decir, por
actuar en venganza. Nuevamente acá hay algo que no calza muy bien con la idea pasional, pues la
doctrina sostiene que por venganza no debe actuar ofuscado, sino que puede actuar reflexivo, frío,
calculador, pero lo que la doctrina sí dice que como se trata de una suerte de presunción de alteración
psicológica excluye aquellas situaciones ampliamente planeadas (límite temporal al asunto). Lo que

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sí no hay que confundirse que el delito se realiza en venganza mucho tiempo después, pero el sujeto
se encuentra en una situación prolongada de alteración psicológica.

Ofensa grave: la doctrina está clara que no se trata de una injuria o afectación del honor en
sentido estricto, sino que se entiende en términos genéricos, un mal o daño que se quiere vengar.

Por último: esta ofensa grave puede alcanzar el nivel de una agresión, pero tengamos presente
que esto puede chocar con la legítima defensa, pudiendo pasar a una legítima defensa como eximente
de responsabilidad penal. OJO: que la legítima defensa exige que la agresión sea actual o inminente
(ejemplo del robo y salir en búsqueda del ladrón).

Por último: ofensa grave: aquí no se exige proporcionalidad, sino simplemente se trate de una
ofensa grave, la doctrina sostiene que por eso está excluida la proporcionalidad. Así en los
cuasidelitos no podemos atender la gravedad sino sólo la proporcionalidad.

Aquí no tiene que ser en contra de la víctima o del que está realizando la conducta, uno podría
atentar con el hijo del que mató a mi hijo.

c. Art. 11 n°5 CP: aquí tenemos una efectiva conmoción anímica, aquí no puede estar el sujeto
frío, calculador. Hay dos ideas que separar. El arrebato: perturbación intensa de la capacidad de
dominio de los propios actos, el sujeto está tan perturbado que no logra dominar sus actos, de
autocontrol; por lo tanto afecta la capacidad reflexiva, no lo piensa. Además los arrebatos
necesariamente son situaciones momentáneas de pérdida del autocontrol. En cambio la obcecación
afecta ciertas capacidades intelectuales, el sujeto que está nublado, que hace cosas irracionales, afecta
la facultad intelectual y eso puede tener un efecto más duradero. Es importante esta delimitación pues
el Legislador exige que el sujeto debiera actuar bajo arrebato Y obcecación de manera concomitante,
lo cual sería imposible de darse en la realidad. Para salvar esto la doctrina sostiene que concurriendo
sólo uno se cae en esta causal de atenuación.

Esta situación también podría darse en una situación ética moral, por ejemplo entre los
coautores, en un contexto de ilicitud. Lo que sí es interesante es lo siguiente: lo que no se incluye acá
son sujetos que sufren de ciertas perturbaciones éticas, constitutivas. Por ejemplo el sujeto sádico, no
queremos incluir a este sujeto en la atenuación. Otro ejemplo es en la avaricia en la usura. Cómo
podemos excluir estos sujetos que siempre sufren estas patologías, bueno con el vocablo
NATURALMENTE, en circunstancias normales.

Por último estos estímulos deben ser poderosos, lo que apunta a la gravedad y no se exige esta
proporcionalidad en su reacción, es simplemente que el estímulo haya sido poderoso.

¿Qué pasa si esto se trastorna en una situación totalmente irresistible? Aquí el sujeto queda
exento de responsabilidad penal, del artículo 10 n° 9 del CP. Situación límite (2). ¿Cómo conciliamos
estas situaciones? ¿Cuál aplicamos? La mayoría de la doctrina sostiene que se aplica un principio de
especialidad, es decir, cuando la fuerza irresistible o miedo insuperable se presenta en arrebato y
obcecación, se aplica la atenuante. Sigamos la idea de Cury, existe una presunción de pasionalidad,
una presunción tuitiva.

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d. Art. 11 n°10 CP: aquí sí hay una atenuante que exige un determinado móvil que es un móvil
altruista, hacia el bien. Premiar un exceso que se comete con un fin altruista, se favorece éticamente.
No quita eso que el sujeto haya actuado en forma fría, calculada, reflexiva. Lo que se critica a esta
atenuante es que es bastante indeterminada. Justicia se aplicaba (según doctrina española) a personas
que trabajaban en la administración de justicia, es decir, a funcionarios públicos. Pero eso no quedó
así, por tanto genera la duda, si se trata de la administración de justicia, colaborando con la
administración de justicia o en cualquier contexto obrando el sujeto según lo que considera justo,
cualquiera sea el contexto el sujeto estará a salvo con esta atenuación.

3. Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto. Se aplican en el 90 % de los casos.

a. Artículo 11 n°6. Términos amplios, no haber controvertido ninguna norma legal y


éticamente, en el sentido más estricto que se pueda imagina, entonces antiguamente hay
jurisprudencia que deniega esta atenuante porque el sujeto era un alcohólico, asistía a prostíbulos, o
concubinato. Otra fase apunta a analizar la conducta que se analiza y no cómo es el sujeto, un reproche
social de la conducta. Una tercera postura sostiene que lo único que interesa es que el sujeto no le
haya sido impuesta ninguna condena en su contra, presentando un extracto de filiación de su hoja de
vida personal.

Existe una forma de eliminar antecedentes, en el DL 409, ¿Qué pasa si se trata sólo del extracto
de filiación? La ley dice que se borra para todos los efectos legales con muy pocas excepciones, la
pregunta es ¿Para todo, es también para reconocer esta atenuante? La tendencia mayoritaria es que se
reconozca la irreprochable conducta al no aparecer alguna anotación en la hoja de filiación del
imputado-acusado. ¿Qué pasa si la investigación dura mucho tiempo y al finalizar el juicio el sujeto
recupera la irreprochable conducta anterior? Los tribunales tienden a aceptarlo como atenuante.

Jueves 08 de octubre de 2015.

III. ATENUANTES RELATIVAS A LA PERSONALIDAD DEL SUJETO

Art. 11 Nº 6 CP: Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.

En principio uno sostendría que no habría limitación en cuanto el tiempo de revisión de las
condenas dictadas en contra del acusado, sin embargo, existe jurisprudencia moderna que actualmente
tiende hacia delimitar a un periodo de tiempo más acotado respecto del cual vamos a analizar la
irreprochable conducta anterior (ya sea como haber estado imputado, acusado ó condenado). Aquí lo
relevante es que exista un amplio espacio de tiempo durante el cual el sujeto ha sometido su actuar al
imperio del Derecho. Además hay que analizar la gravedad de los delitos que se le han imputado,
acusado o condenado.

Importante: la conducta anterior que merece un reproche por el hecho de haber sido condenado,
tiene que haberse dictado con anterioridad al hecho que dio lugar a esta segunda condena. Es
irrelevante que la condena anterior se dicte después que el sujeto cometió el hecho pero antes que se
dicte la segunda condena, porque ello precisamente puede ocurrir en la realidad. Pues entre otras
cosas, si uno le quiere hacer mayor reproche al sujeto, éste tuvo que haber incurrido en la conducta
delictiva a sabiendas de que estaba condenado, sin embargo, si el cometió el delito sin haber sido
dictada la condena anteriormente, no se le puede excluir de esta atenuante.
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Por tanto esto se toma en sentido bastante laxo, tratando de coadyuvar a la persona que va a
juicio como imputado ó acusado. La verdad es que todos iniciaríamos un juicio con esta atenuante,
lo cual es un cuanto cuestionable. También, en este mismo sentido de extender el criterio, la mayoría
de los tribunales incluso no consideran las simples faltas para que se cumpla el requisito de la
irreprochable conducta anterior.

IV. ATENUANTES QUE SE FUNDAN EN LA CONDUCTA DEL AUTOR POSTERIOR AL


DELITO

Art 11 Nº 7: Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores
perniciosas consecuencias.

En este caso lo importante es la primera parte del artículo. Lo que hay que considerar es el
móvil, la razón, no debe haber arrepentimiento, no debe ser éticamente loable. Incluso uno la puede
ejercer solamente para obtener una menor pena. Se fundamenta en razones políticos criminales
bastante concretas, mejorar la situación de la víctima. Da lo mismo lo que pasa por la cabeza del
delincuente. ¿Cuándo se exige su realización? Criterio bastante laxo, hasta la dictación de la
sentencia. Ejemplo de la estafa. Aquí hay una limitante de oportunidad procesal básicamente.

Otra amplitud de esta atenuante es que puede hacerse por el condenado o por un tercero, a
instancias del autor.

Se habla en la primera alternativa que es la reparación del mal causado, de una suerte de
resultado, y es por eso que alguna parte de la doctrina da buenas razones para sostener, que no se
puede invocar esta atenuante en delitos de mera actividad ó cuando uno exige un resultado separado
del mal causado, y tampoco se puede invocar en favor de los delitos de peligro (porque en dicho caso
no habrá un bien jurídico lesionado). Ejemplo del manejo en estado de ebriedad.

Algo similar ocurre con los delitos de resultado cuando estos no se han consumado. Ejemplo
de homicidio en grado de tentativa o frustrado.

Lo primero que debemos tener en claro es que la atenuante no implica una efectiva reparación
del mal causado, porque sólo se habla de “procurar”, que significa hacer un cierto esfuerzo o actividad
tendiente a, es por decirlo así una calificación del medio que se emplea y no del resultado obtenido.

Lo segundo es que se exige que esto se haga con celo, esfuerzo, sacrificio, de manera que es
completamente distinto si en una estafa de 100M y el delincuente devuelve sólo 100.000, en cambio
en un hurto de 100.000 en una persona de escasos recursos, un depósito por 50.000 sí puede ser
entendido como celosa reparación de mal causado.

Tercero, evidentemente uno puede hablar de males que son reparables y otros irreparables. De
hecho con los primeros opera mediante la restitución, ejemplo clásico los delitos contra la propiedad;
en cambio en los segundos, esto no significa que no exista la atenuante, sino que debe operar por
indemnización. Ejemplo delito de mutilación.

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Penal II
Diego Rojas Aliaga
De aquí surge la idea que la reparación puede ser material, inmaterial e incluso simbólica, el
caso concreto determinará si es suficiente para configurar la atenuante, así las disculpas podrían ser
suficientes para reparar con celo el mal causado, atendiendo el caso concreto.

Hay ciertos delitos que no admiten la reparación celosa del mal causado, desde luego en la ley
20.000 en su art. 20, está expresamente excluida esta atenuante para la determinación de una pena.
Más aún el art. 450 Bis del CP en delito de robo con violencia e intimidación contra la propiedad.
Parece extraño a la lógica dogmática jurídico-penal, y ello se debe a que responde a una lógica
político-criminal. Sin embargo hay otros artículos que contrapesan esta figura frástica el art. 456 Bis
CP, delitos de robo y hurto. IMPORTANTE CONCLUSIÓN. Por una parte presente la idea que
restituir solamente no constituye una reparación celosa del mal causado, y además el carácter celoso
de la reparación del mal causado el juez lo debe considerar especificadamente. Esto significa en la
práctica que si el delincuente restituye sin más no habría atenuante. Para que se configure la atenuante
del n°7 no puede aplicarse al 450 Bis.

Hay otra regla especial del art. 456 CP. Relacionado con los artículos 433 y 434 CP. Si el sujeto
antes de ser condenado, devuelve la cosa robada, y no está dentro de las figuras más graves, recibe
una atenuante calificada, es decir, de un efecto atenuatorio especial, pues al realizar esta conducta
recibe inmediatamente la pena un grado inferior a la pena señalada para el delito. Los delitos más
graves excluidos son los: robos con: violación, homicidio, secuestro, **

Ahora, respecto de la segunda parte de este artículo se refiere a procurar celosamente aquellas
consecuencias que van más allá del resultado del delito, ejemplo en el delito la muerte, en la estafa la
afectación de matrimonio, sino que son las ulteriores perniciosas consecuencias y que no están
descritas en el tipo penal, y que pueden ser en los casos concretos todo lo que uno puede imaginar.
Ejemplo daño moral, notable empobrecimiento, falta de sustento económico que sufre la familia, etc.
Esto tiene mucho sentido justamente no los para los delitos de resultado y de lesión, sino que también
pueden entrar los delitos de peligro (pues un delito de esta clase no impide que existan ulteriores
perniciosas consecuencias).

Hay una consideración especial en el CPP en cuanto a los acuerdos reparatorios, arts. 241 y
242 del CPP, establecen una especie de reparación, cumplen la misma función que esta atenuante,
pero producen un efecto mucho más trascendente, pues el acuerdo reparatorio hace que el condenado
no reciba condena alguna (en cambio en la atenuante es la baja de la pena), y por consiguiente el
sujeto se va sobreseído de la causa. Se da en los delitos de lesiones, de delitos de lesión patrimonial.
OJO en otras legislaciones esto es mucho más amplio (incluso para el delito de homicidio).

Art 11 Nº 8: “Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose,
se ha denunciado y confesado el delito”.

Esta, aunque no lo parezca no tiene tanta aplicación, la novena tiene mucho más en los
tribunales.

Tiene un supuesto central: que el sujeto haya podido eludir la acción de la justicia, significa
que no hay una exigencia que realmente se haya eludido, sino solamente la posibilidad; ni tampoco
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Penal II
Diego Rojas Aliaga
se exige haberla eludido por siempre. Aquí se debe presentar ante la justicia, en realidad ante cualquier
autoridad incluso administrativa.

Importante: que el sujeto se entregue. Esto no quita que el sujeto pueda presentar defensas u
otras atenuantes, pese a haberse entregado, lo importante es que dé la noticia como él entiende que
ocurrió.

Fundamento: el sujeto con esto colabora con la administración de justicia (político criminal)
y también tiene un componente personal bien importante que es en alguna medida un grado de
arrepentimiento. Lo importante es que en cuanto a la comunicabilidad de esta atenuante se entiende
como una subjetiva o personal que no se comunica a los demás intervinientes, pues sólo beneficia a
aquel que la está alegando.

Art 11 Nº 9. “Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”.

Esta es la que normalmente se invoca en tribunales. Antes se llamaba la confesión espontánea,


pero se cabio por la actual redacción. Ya sea colaborando información acerca de su propia autoría,
participación o la intervención de un tercero. No se exige la moralidad del sujeto, sino mientras lo
haga se cumple con la exigencia político criminal. Lo importante es el vocablo “sustancial”. ¿Será
necesaria la confesión? Uno perfectamente puede imaginar situaciones en que el sujeto no confiesa
pero colabora sustancialmente al proceso.

Tener presente el procedimiento abreviado del CPP, artículos 406 y ss*.

Art. 407 inciso 3° CPP. El imputado deber aceptar someterse al procedimiento abreviado en
donde no tendrá que rendir toda la prueba el Fiscal, como eso es una suerte de concesión al imputado
a la administración de justicia, el art. 407 inc. 3, lo reconoce como una presunción de atenuante 11
n°9.

AGRAVANTES

La doctrina es bastante crítica con este listado de agravantes porque es reiterativa, además que
la reacción de las agravantes no es muy clara en muchos casos. Proponen haber determinado causales
a modo ejemplar.

III. Agravantes subjetivas basadas en características personales del agente.

Art 12 Nº 7. Cometer el delito con abuso de confianza.

Se entiende por la confianza con que contaba el autor, es un cierto vínculo en virtud del cual
se deposita en una persona una esencial fe, y que conlleva en esa persona un cierto deber de lealtad.
La confianza se radica en una persona en particular, si hay varios intervinientes la lealtad se radica

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en uno solo de ellos. Esta lealtad no debe cumplir un valor jurídico, sino que se extiende a
situaciones meramente fácticas.

No surgen con el simple hecho del parentesco o de la cercanía material que el autor tenga con
una cierta cosa, sino con la confianza que se haya dispensado a una persona en la práctica. Lo
importante es que acá no basta con tener este deber de lealtad, sino que se debe abusar de dicha
confianza, es decir, el sujeto tiene que aprovecharse de esa confianza para favorecer la comisión del
delito.

Lo que sí es importante es o siguiente: el delito por su configuración inherentemente describe


una relación de confianza, caso en el cual para configurar el delito precisamente hay que abusar de la
confianza, y en esos casos no se puede agravar la pena con esta agravante, eso sería ir contra el bis in
ídem, ejemplo en la apropiación indebida “situación fiduciaria” entre autor y víctima.

Lo mismo ocurre en la revelación de secretos, es consustancial a ese delito que exista un abuso
de confianza. Ejemplo relación de secreto profesional con el abogado.

Como se trata de una característica personal y una cierta disposición moral es que esta es una
agravante personal que no se comunica a los demás intervinientes si los hubiere.

Art 12 Nº 8. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

Apunta a una característica del delincuente. Esto se puede entender dos sentidos, restringido y
amplio. En sentido restringido, considerando que el autor comete un delito en su calidad de
funcionario público (definidos en el art. 260 del CP), por tanto debe cumplir con todos los requisitos
del 260 CP. La acepción más amplia considera la circunstancia de que el sujeto cumpla una función
público siendo particular (esta es la gracia), por ejemplo los dirigentes de partidos políticos, algunos
añaden a los dirigentes gremiales, sindicales, etc.

En todo caso lo que interesa acá es que el sujeto debe prevalerse de esa circunstancia particular
de que goza, aprovecharse de ella. Debe usar su función pública para fines particulares, que es la
comisión de un delito. Por lo tanto no es que en todo delito que cometa un funcionario público,
automáticamente concurra esta agravante (derecho penal de autor), sino que es el mal uso de esa
función público.

Justamente los delitos funcionarios, cohecho, prevaricación, NO admiten esta agravante,


porque ese delito tiene inherente la situación de que alguien se prevale de su función de funcionario
público. Eso lo prohíbe especialmente el art. 63 CP (IMPORTANTE).

¿Entonces cuándo lo aplicamos? Ejemplo del Senador y un carabinero.

Estas 3 agravantes siguientes son contrarias a la irreprochable conducta anterior, y que se da


mucho en la práctica

Art 12 Nº 14. Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla
quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento.

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Reincidencia: un sujeto que ha sido condenado.

Reiteración: un sujeto que aún no ha sido condenado.

Es muy criticada porque está muy mal redactada. Contiene dos hipótesis. Aquí no basta que al
sujeto se le haya impuesto previamente una condena, sino que debe estarla cumpliendo, ó estando
cumpliéndola la haya quebrantado. En primer lugar, sólo se pueden aplicar a penas temporales,
porque dan la posibilidad de que mientras uno la cumpla se quebrante la condena. Ejemplos clásicos
en contrario: las penas de multa y de comiso, que no tiene un cumplimiento temporal.

Para estos efectos hay que tomar en consideración el art. 91 del CP, pues establece que ocurre
cuando un sujeto comete un nuevo delito mientras cumple una condena, estableciendo distintas
hipótesis. Algunas determinadas hipótesis en el primer inciso y en el final, y otras en los incisos 2 y
3. Inciso 2 y 3, se refiere a una pena personal (sujeto que estando en la cárcel mata otros), en esas
hipótesis en que se impone una nueva pena, la agravante no se puede aplicar, volviendo al artículo 63
CP. Sería aplicar dos consecuencias por un mismo hecho. Quien estaba en presidio perpetuo y pasa a
presidio perpetuo calificado, no se le pueden agregar agravantes de responsabilidad.

En cambio los incisos primero y final, se establece que el sujeto en el fondo se le hace una
forma especial de cumplimiento pero no implica una nueva pena caso en que si se puede aplicar a
una pena adicional una agravante.

Hay ciertos autores que sostiene ¿de qué están hablando? Si el art. 91 CP en realidad no fija
nuevas penas, de manera que es perfectamente posible aplicarle esta agravante a todo el art. 91. Sin
embargo hay autores que sostiene que como se determina una nueva pena no es posible agravar la
pena (pues ya se configuró como nuevo delito no sólo como agravante).

En cuanto a la segunda parte de la agravante, el sujeto quebranta la pena, ejemplo de la fuga y


que fugándose mata a otro.

OJO: artículo 90 CP, estaría tipificado el delito de quebrantamiento de condena. Por lo tanto
decidámonos, si tratamos el quebrantamiento como agravante o como delito.

Este famoso artículo 90 CP no crea un delito de quebrantamiento, sino que es un suerte de


régimen carcelario agravado para el caso de quebrantamiento, no sería un pena por: 1) filosófico.
Sería injusto sancionar a un persona por el quebrantamiento porque sería una tendencia natural del
sujeto de evadirla privación de libertad o de un quebrantamiento de la pena en general (sería como
mucho). 2) Porque no lo reguló en la parte especial (un criterio de localización sistemática).

Como es una situación personal, aplicamos el artículo 64 CP, decimos que es un delito no
comunicable.

Martes 13 de octubre de 2015.

Art 12 Nº 15. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale
igual o mayor pena.

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Características:

1. Se denomina como la reincidencia propia genérica por la doctrina. Esto fue modificado
el año 2008 eliminándose el verbo “haber sido castigado” por “haber sido condenado”,
porque ello incide en la primera característica que presenta esta agravante. El sujeto no
requiere necesariamente haber cumplido efectivamente la condena anterior para que se
aplique esta condena (porque el castigado es quien ha sufrido el castigo). Por ejemplo
un condenado (quien tiene una sentencia condenatoria en su contra) que se fuga. Antes
era mucho más restrictiva.
2. Puede ser un delito de cualquier especie (incluso distinto al delito al que se está
agravando la responsabilidad).
3. Eso sí debe haber una pluralidad de condenas anteriores. “Delitos”.
4. Por último: tiene que ser condenado por una pena igual o mayor. La doctrina lo
entiende como la pena anterior pero mirada de forma abstracta (tipo penal), en la
práctica se ve la pena aplicada en concreto con todas las atenuantes, por ejemplo.

El numeral habla de delitos en términos genéricos: podría estar en consideración una falta, un
cuasidelito (esto choca). Esto se debate en cuanto se toma en un sentido estricto (crímenes y simples
delitos) o en términos genéricos. Esta atenuante toma en cuenta el reproche que se hace al sujeto, pero
si uno mira las faltas o los cuasidelitos, es muy difícil que hayan se haya vuelto en un cuasi-
delincuente habitual, por eso resulta concebible al menos excluir las faltas. También hay una razón
de texto que apunta a lo siguiente; hay una regla en el art. 104 del CP que establece la prescripción
de la reincidencia (para los crímenes 10 años – plazo común para los crímenes-, y de 5 años para los
simples delitos). De aquí uno saca una conclusión sistemática, en donde el Legislador sólo lo trató
para los crímenes y simples delitos, de ahí se puede seguir que si el Legislador no tomó en cuenta la
prescripción de las faltas, eso nos quiere decir que no hay reincidencia de faltas.

El grado de desarrollo del delito anterior da lo mismo para estos efectos, lo mismo en su parte
por la participación en un delito, en cuanto haya sido condenado. Lo que ha sido más interesante es
lo que sucede con las sentencias condenatorias extranjeras, en donde se debe probar ya no sólo por el
acta de filiación sino que debe legalizarse la sentencia extranjera.

Esta agravante es muy criticada por la doctrina pues se basa fundamentalmente en razones de
política criminal, alejándose de un derecho penal de hechos para encaminarse hacia un derecho penal
de autor. (Cómo se condujo el culpable en su vida pasada, no tomando en cuenta los hechos
constitutivos del delito que se está enjuiciando).

Art 12 Nº 16. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.

Reincidencia propia específica: “por delito de la misma especie”. La misma ley del 2008
cambió el “ser reincidente” por la actual redacción “haber sido condenado”.

Puede ser un delito de menor gravedad, pero debe ser de la misma especie. Qué Se entiende
por la misma especie, para algunos es al bien jurídico protegido; para otros requiere la misma forma
de ataque al bien jurídico (es bastante etéreo), esta posición no puede ser seguida si lo interpretamos
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en sentido estricto, pues si le exigimos la misma forma de ataque estaríamos quitándole protección a
la víctima, pues estaríamos asimilando la frase “misma especie” al “mismo delito”. Ejemplo de
delitos que atentan contra la propiedad.

Aquí el sujeto es contumaz sobre la misma especie de delitos, ello configura la gravedad de
esta agravante.

Por otro lado, el último de los requisitos es que aquí no habla en plural, basta que haya sido
condenado una vez al menos, pero por un delito de la misma especie.

Común a ambos artículos 15 y 16 es la aplicación del art. 104, y además la condena debe ser
anterior a la comisión del delito, para que no le caiga del cielo.

Esta es una de las agravantes más comunes en nuestra legislación.

Art. 72. En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores
de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los
menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por
el juez.

Nos dice esta agravante que en un delito intervienen mayores de edad y menores, pero el mayor
se debió haber prevalido de la condición de menor de edad para perpetrar el delito.

Clasificación: es una agravante común /se aplica a todos los delitos), especial (no sigue el
régimen general de agravación de los delitos, sino que le dice que va a subir un grado de inmediato).
“Responsables”. La doctrina sostiene que esta idea de responsables es una de las características de la
punidad, en donde se seria igual de culpable si al menor le falta un requisito para ser condenado como
responsable.

Este mayor puede ser autor, cómplice ó inductor. Pudo haber participado en el delito de
cualquier manera, si se prevalece para perpetrar el delito lo único que no podría ser es encubridor,
pero por otro lado, hay una cosa más sútil, el sujeto podrá ser solamente cómplice, tener una actuación
secundaria ó debe tener las riendas del delito? Todo indica que debe ser el sujeto principal del delito,
lo cual no es una idea general de la complicidad. Todo esto se deduce de la voz prevalerce, que
significa instrumentalizar, usar el menor, utilizarlo. Hay un mayor reproche respecto del sujeto que
involucra en la actividad delictual a menores, y claramente aquí hay un cierto propósito que es
reprochable, a esto puede sumarse como característica adicional que el sujeto debe ser mayor de 18
años y al menor, menor de esa edad.

AGRAVANTE SUBJETIVAS , PERO QUE SE SUSTENTAN EN UN CIERTO ÁNIMO,


TENDENCIA O ACTITUD DEL AGENTE

Art 12 Nº 1. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay
cuando se obra a traición o sobre seguro.

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Hay algunas posiciones en la doctrina que sostienen que es una agravante objetiva, porque es
un medio objetivo que se está utilizando para gravar, la forma comisiva. La gran característica de esta
forma comisiva es aprovecharse de la indefensión de la víctima, pero eso llevaría a algo que la
doctrina rechaza, que sería solamente una situación dada objetivamente, y los contrarios sostiene que
no debe darse una situación de indefensión sino que debe buscarla, debe aprovecharse de dicha
situación. Ejemplo, no basta con que la víctima sea un ciego o un anciano.

En realidad aquí lo que hace que la conducta sea más grave es una actitud subjetiva, que dice
relación justamente con que el sujeto se aprovecha del más débil, lo que exige un mayor reproche. Si
eso es así la verdad es que esta circunstancia debió haber sido decisiva para la comisión de delito, es
decir que exista una cierta premeditación para que sea decisivo (NO siempre va de la mano de la
premeditación). Además el sujeto puede crear la situación ventajosa o puede aprovecharse de ella
cuando esté dada. Lo grave de esta circunstancia es el APROVECHAMIENTO.

Además, parte de la doctrina sostiene que esta es una de las agravantes que de cometerse con
dolo directo.

Hay dos modalidades:

a. A traición: ocultamiento moral. Pues el sujeto simula algo ocultando su mala


intención (ocultar la verdadera intención, cierta falta de lealtad).
b. A sobre seguro: ocultamiento material. Consiste en por ejemplo atacar de
improviso, ocultarse, situaciones más materiales, ocultarse físicamente (el
cuerpo) o los medios comisivos (esconder el cuchillo), como ello sería
limitativo del actuar sobre seguro la doctrina incluye normalmente cualquier
circunstancia que permita alejar los riesgos inherentes a la comisión de delito.

Lo último importante es la última parte, delitos contra las personas. La discusión obvia qu surge
es si es restrictivo al título VIII del Libro II (Delitos contra las personas) o se debe tomar en un sentido
más amplio, tomando en cuenta todo delito que afecta la vida o la integridad física o psíquica de la
persona.

Si lo tomamos en sentido amplio podríamos atender el robo con violencia (que no está tratado
dentro del título VIII del Libro II), por tanto se marca la indiferencia de la localización geográfica en
el código para establecerlo.

Sin embargo hay otro argumento que hace mucho sentido para contrariar la extensión amplia,
en su caso el art. 456 Bis establece ciertas agravantes específicas para los delitos de robo y hurto, por
tanto por algo el Legislador establece circunstancias agravantes específicas para ciertos delitos, y sí
lo hizo así, fue para destacar que fuera del título de las personas la agravante de la alevosía no es
aplicable.

Pensemos lo siguiente: si es una agravante subjetiva la mayoría de la doctrina mira ese carácter
subjetiva, y según el artículo 64 no es comunicable a otras personas. Es discutible si lo tomamos
desde un plano objetivo, donde sí sería comunicable.

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Rodrigo Aldoney
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Art 12 Nº 2. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.

Discusión: el destinatario de esta agravante, hay alguien que lo entrega y otro que lo recibe, se
estará pensando en aplicarlas a los dos, la mayoría de la doctrina lo aplica de forma amplia, en especial
porque se considera como una agravante objetiva, siendo comunicable. En cambio si uno sostiene
que aquí hay un móvil reprochable, un móvil abyecto uno podrá limitarla, en donde esta intención es
al menos distinta entre el sujeto que da el dinero y quien lo recibe, pues se dice que es reprochable el
sujeto que se mueve por plata (Sicario), estando el elemento de la codicia en quien recibe la plata. Si
uno le da un cariz subjetivo efectivamente sería aplicable para el destinatario del dinero, aquí
nuevamente tendríamos una agravante subjetivo que no se comunica a los demás intervinientes.

Precio: remuneración en dinero.

Recompensa: puede ser pecuniaria o no pecuniaria. Homicidio calificado se habla de premio o


promesa remuneratoria, si se le puso el término “remuneratorio” es porque en la parte general no se
requiere de la remuneración.

Promesa: circunstancia futura de entregar algo de esa especie.

No se exige que se haya pagado para que se configure la agravante.

Art 12 Nº 5. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear
astucia, fraude o disfraz.

Primera consideración de la doctrina: aquí hay dos agravantes bien distintas. La primera es la
premeditación (subjetiva) y otra que es la de obrar con astucia, fraude o disfraz (objetiva).

¿Por qué sólo contra las personas?

Premeditación criterio ideológico y el temporal. No es necesario un ánimo frío, reflexivo. Lo


importante es que el sujeto no responde a contramotivos que podrían aparecer, no siendo algo
espontáneo sino algo elucubrado con anterioridad.

Si uno atiende solamente al ámbito temporal, se dará también con otra agravantes (pago de
precio), por lo tanto no es algo espontáneo, sino que debe haber una separación espacio-temporal.

Por último la gran mayoría de los delitos para que sean exitosos deben cumplir con un cierto
grado de planificación, por tanto todos los delitos tendrían esta agravante implícita en ellos. Por ello
se miran estos criterios de ánimo, ideológicos, un cariz subjetivo.

En cambio la astucia (habilidad o artificio que se usa o emplea para ocultar o disimular la
actividad delictiva) Visto así se parece mucho a la alevosía (actuar de sobre seguro).

Fraude (ardid para hacer incurrir en error a otro). Esta agravante no se aplica a aquellos delitos
en que la circunstancia agravantes es inherente a ellos. Ejemplo más obvio la estafa.

Disfraz: disimular o alterar la propia identidad. Apariencias físicas distintas, alteradas.

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Premeditación conocida: hay que acreditar los motivos para que se dé la agravante para que
pueda aplicarse.

Art 12 Nº 6. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos


que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.

Es bastante anticuada esta agravante porque ya hay en la alevosía un contenido de este tipo,
entonces tomemos esta en un sentido puramente objetivo, para que tenga una aplicación práctica
independiente y podamos comunicarla a los demás, pero Cury sostiene que lo más lógico aquí es la
idea de abusar, la idea de cobardía (fundamento).

Se critica a esta figura incluso como abuso es que: para empezar, cuando mediante un deito se
intenta causar un daño a un tercero es muy usual que el autor someta a la víctima, en la gran mayoría
de los casos se da esta circunstancia de sometimiento, de manera que se trataría de una situación que
no tiene nada de particular, pareciendo un exceso si se trata como agravante.

Además debe darse una condición de inferioridad abusando, se da connatural a aquella


situación.

Es una agravante bien anticuada, porque se considera que el hombre es mayor a la mujer, en
circunstancia que sabemos que hay muchas situaciones en que la mujer puede tener una superioridad
al hombre, ejemplo, la madre respecto de su hijo.

Así, lo que hace lógica en esta agravante es el abuso de la fuerza, si un hombre abusa de una
mujer ello se da en razón de fuerza no del sexo.

La restricción fuerza ó sexo no paree muy lógica.

La doctrina sostiene que no basta que simplemente se dé, sino que debe ser EL FACTOR
DECISIVO del delito. Además hay que circunscribirlo dentro de la fuerza, para así restringir el
ámbito de aplicación de esta agravante.

Jueves 15 de octubre de 2015.

III. Agravantes objetivas:

(Art 12 Nº 3): Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que
pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas:

Se trata de la utilización de medios catastróficos. Una de las gracias o características es que


estos medios deben ser utilizados para comete el delito, es decir, como un medio para realizar el delito
lo cual excluye la posibilidad para después encubrir un delito. Además, debe ser funcional (el medio
utilizado para cometer el delito), es decir, no basta con que sea una situación catastrófica. El legislador
lo trata porque encierra una situación de peligros, en donde se producen mayores daños con la

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ejecución del delito, en donde no es necesario que la catástrofe ocurra, ya que el numeral dice que se
pueda ocasionar.

Si es que la situación catastrófica constituye un delito por sí mismo, no operará como agravante,
es decir, cuando se cometa un homicidio mediante incendio por ejemplo, existe para ello el delito de
incendio, lo que habrá que ver ahí es ver como se conjuga el homicidio y el incendio pero como 2
delitos separados que entran en consideración, en donde no se ve considerada la agravante de este n°3
(a.63).

Hay una cláusula de cierre general, como analógica ya que habla de otros artificios. Hay aquí
una indeterminación grande, en cambio, cuando uno ve los ejemplos de la causal, no existe mayor
problema, ya que se atiende el sentido natural de la palabra, pero cuando se menciona al veneno
también hay que tener en cuenta que este veneno se contempla en el homicidio en la parte especial,
en donde el legislador no mira a esta circunstancia como situación sinónima en las 2 situaciones,
porque aquí lo que interesa es el veneno como medio que puede producir la situación de peligro para
otros bienes (veneno que se expande en aguas potables: para este número 3°, en cambio en el
homicidio, es una calificante por el carácter insidioso, o sea, la idea de que se hace parecer algo
normal ocultándose algo por atrás).

-(Art 12 Nº 4): Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios
para su ejecución:

Este es el ensañamiento, en donde la doctrina lo llama el lujo de males también, en donde el


fundamento es la crueldad del autor, en donde no se conforma el autor por hacer el daño del delito,
sino que aumenta deliberadamente el sufrimiento de la víctima.

Lo que ocurre después de cometido el delito no puede ser señalado como ensañamiento, por
ejemplo quien descuartiza el cuerpo, no actúa con ensañamiento.

La doctrina dice que hay que distinguir entre requisitos:

a. Objetivos: aumentar el mal del delito, en donde no debe ser el necesario para cometer el
delito, sino que debe ser un innecesario a partir del plan del autor (ya que uno siempre puede
pensar en que se puede cometer el delito de una forma menos dolorosa para la víctima), por
ejemplo, si una persona realiza un homicidio proporcionando a la víctima 30 puñaladas
aquello no es ensañamiento si en el plan del autor aquello era la única forma segura.

b. Subjetivo: se deduce un dolo directo como finalidad del sujeto, requiere del propósito e
intención. Etecheberry señala que el ensañamiento solo se hace con ánimo frio y reflexivo y
que por tanto es incompatible con una situación de arrebato o impulso espontáneo, pero hay
otra doctrina en donde no debe darse este animo frio o sino sería muy restrictiva y que por
tanto siempre que la conducta sea imputable al sujeto se satisfacerá la actitud del
ensañamiento como lujo de males. Evidentemente no podemos estar en presencia de un
defecto mental (personalidad psicótica por ejemplo). Si el sujeto pasa a ser completamente
inimputable no vale la pena analizarlo, ya que podría no haber pena. En caso de que haya una

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Diego Rojas Aliaga
eximente incompleta se podría aplicar una regla en virtud de la cual uno compensa esta
atenuante con la agravante de ensañamiento, sin embargo, entra en juego el
“deliberadamente” en donde la doctrina dice que es posible que en una situación de dicha
naturaleza de alteración psicológica uno no puede hablar de un actuar con dolo directo, caso
en el cual no concurriría esta agravante.

En cuanto a la comunicabilidad, Cury, que tiende a buscar aspectos subjetivos en las


modificatorias de responsabilidad penal, las ordena dentro de las agravantes objetivas, y por ser
objetivas las comunica a los demás intervinientes por el a.64, pero hay otra parte de la doctrina que
dice que no habría que ordenarla bajo las objetivas, en donde esta agravante dice relación con la
personalidad del sujeto de acuerdo al aspecto sádico de la agravante y por tanto se puede agravar la
pena solo en el sujeto que se dan esta circunstancia de ensañamiento entendida como crueldad y por
tanto no se comunica al resto.

a.64: este artículo es posible mirarlo con detención para ver cuando es objetiva o subjetiva y
unos e dará cuenta que este articulo dice que es objetiva cuando esta incide en la ejecución material
del hecho o en los medios empleados, entonces es objetiva y se puede comunicar y el ensañamiento
no mira a esas circunstancias objetivas, de hecho este lujo de males uno lo puede hacer por cualquier
medio, en donde no apunta a los medios sino que al resultado agravado que implica el ensañamiento.
Si uno lo mira en términos estrictos, efectivamente no es de las que se puede comunicar de acuerdo
al a.64.

-(Art 12 Nº 5): En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear
astucia, fraude o disfraz:

-(Art 12 Nº 9): Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia
a los efectos propios del hecho:

La ignominia en un hecho se refiere a la humillación y afectación del honor del otro y aquí e
puede hacer símil con el ensañamiento, en donde la doctrina dice que el ensañamiento se trata de
males físicos y la ignominia apunta a ciertos males morales (a la ofensa y humillación), pero de todos
modos uno puede hacer cierto paralelo y aplicar criterios similares a esta agravante, por ejemplo no
necesariamente tiene que recaer en la victima sino que en un tercero, por otro lado no puede ser la
afectación del honor de ser víctima de un delito, sino que debe ser un lujo de males morales y por eso
se dice que añadan la ignominia a los efectos propios o disfraz. Si la afectación del honor es un delito
en sí mismo no puede considerársele como una agravante.

Se puede comunicar a terceros aquí, porque sería una situación objetiva y efectivamente se
diluye acá el efecto de la crueldad que es propia del ensañamiento.

-(Art 12 Nº 10): Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o
conmoción popular u otra calamidad o desgracia:

Se trata de una situación catastrófica, pero que en este caso no es el medio utilizado, sino que
se trata de haberlo hecho en circunstancias que ocurre alguna de estas situaciones (con ocasión dice
la agravante). Esta es una numeración ejemplar, en donde claramente falta por ser nuestro país
sísmico, el terremoto.
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Penal II
Diego Rojas Aliaga
Lo importante, es que la doctrina sostiene que se tiene que tratar de un evento de carácter
general o público, no puramente un evento particular, en donde debe darse una desgracia general,
porque lo que se pretende agravar aquí es una cierta repugnancia de que un sujeto se aproveche de
una situación de conmoción pública y demuestre una despreocupación y falta de empatía de lo que
vive el resto y actúe de forma opuesta a una mínima solidaridad.

Es una circuncida objetiva que se comunica.

-(Art 12 Nº 11): Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o
proporcionen la impunidad:

Hay 2 agravantes; por un lado una es una agravante para cometer el delito, por lo que debe
darse antes de que este se hubiese realizado y por otro lado una agravante que busca encubrir a quien
hizo el delito. Esta agravante puede ser criticable porque en definitiva es casi una forma de aceptar
una complicidad o coautoría un poco más grave. Esta es una circunstancia que concurre en muchos
delitos y que casi sanciona la realización mancomunada de un delito. El delito trata de poner así más
exigencias:

Según la doctrina dice que esta conducta no puede ser auxiliado por una persona, sino que debe
ser plural, ya que se habla de GENTE armada, en donde hay un reforzamiento especial del delito, lo
cual se acerca a la agravante de actuar sobre seguro, por lo que esta situación de alevosía en virtud
de la cual se actúa sobre seguro al actuar con varias personas, en donde por especialidad se debería
solo aplicar el n°11.

También hay que tener presente, es que en la parte especial hay delitos que tienen un auxilio
plural especialmente tipificado como coagravantes, como agravantes específicas y en los delitos
contra la propiedad existe la agravante en el 456, n°3 en donde se habla de la pluralidad de
malhechores, por tanto, tratándose de una agravante especifica habría que aplicar esta.

Por último, hay ciertos delitos que en sí requieren de la concurrencia de varías personas, por
ejemplo el delito de sedición, uno no podrá aplicar esta agravante, si la pluralidad ya está considerada
en el delito. La doctrina por ser una causal objetiva la comunica.

Cuando se trata de favorecer la impunidad, parece extraño comunicárselo a todos los


intervinientes, especialmente a quien favoreció la impunidad, parece extraño porque el auxiliar a
alguien para favorecer su impunidad parece un encubrimiento, por lo que hay que tener cuidado de
no tomar 2 veces la misma circunstancias; una para fundar la sanción y una segunda vez para agravar
la situación, en donde al sujeto debería sancionársele como encubridor y nada más.

-(Art 12 Nº 12): Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomará o no en


consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito:

Aquí no basta con que haya ocurrido de noche y despoblado, en donde el juez puede hacer un
raciocinio para ver si se aplica o no la agravante. Lo importante acá es que la idea que uno puede
considerar es que se ocupe esto como acto preparatorio o como un acto de ejecución del delito o para
encubrirlo. Aquí se exige que sea para ejecutar el delito, entonces uno debe considerar lo siguiente:
que al momento de la ejecución deben concurrir estas circunstancias aun cuando esto sea como una

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Penal II
Diego Rojas Aliaga
finalidad de encubrimiento para que nunca se descubra, porque esa finalidad posterior no impide que
se esté ejecutando el delito cumpliendo con las circunstancias del número 12, de esta manera, si
realizo el delito en el despoblado es para no encontrar el cadáver, en donde se hace en despoblado
para que después no se conozca del delito.

Esta facultad del juez de ponderar la situación, es que para la primera alternativa, la
circunstancia de noche, no interesa una cuestión temporal de ciertas horas del día, sino que aquí lo
que importa es la oscuridad, de manera que si se hace de noche pero en lugar iluminado no debería
aplicarse la agravante. Por otro lado cuando se trata del despoblado, hay que tener presente que por
despoblado no se entiende solamente que sea un lugar en donde no haya persona, sino que
adicionalmente es un lugar donde no se espera que lleguen personas, lo que interesa es el carácter
solitario del lugar.

Esta debe ser una situación buscada, de manera que la agravante no se aplica si sin querer las
personas llegasen a un lugar despoblado.

Aquí hay un fundamento cercano a la alevosía.

-(Art 12 Nº 13): Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en


que se halle ejerciendo sus funciones:

Se trata de un acto que se dirige contra la autoridad pública. Se trata de una conducta que no
solo exige que esté presente una autoridad pública, sino que se dirija en contra de dicha autoridad
pública la conducta de desprecio. La agravante no concurre si el sujeto es funcionario público pero
no está en el ejercicio de sus funciones. El desprecio es parte inherente del delito que se comete, por
ejemplo el desacato, en donde no se suma.

-(Art 12 Nº 17): Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la


República.

-(Art 12 Nº 18): Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad,
autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el
suceso.

-(Art 12 Nº 19): Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado:

Nosotros tenemos una característica especial en donde se trata de la fractura o escalamiento


(440 y 441). Si se va a configurar el roo con fuerza por escalamiento no se puede agravar esta
agravante, pero por otro lado, los autores nacionales mayoritariamente no se puede tomar el sentido
de escalamiento en el mismo sentido amplio que se toma en el delito contra la propiedad. La agravante
tomaremos el escalamiento como un sentido natural y obvio, se entiende por fractura: abrir por medios
violentos cualquier cosa que cierra o guarda un objeto. El escalamiento: saltar sobre pared u otro
objeto que ofrezca resistencia o seguridad respecto del acceso o del ingreso a un lugar.

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Diego Rojas Aliaga
Aquí se señala que esta agravante solo se refiere al acceso no autorizado a un determinado
lugar, lo que es más despectivo que el 440. Se refiere a escalamiento a superar por arriba un objeto y
la fractura, es romper un resguardo pero respecto de un sitio, por lo que no hay agravante cuando uno
rompe la caja fuerte, porque se trata siempre de romper algo para logar el acceso a un lugar y no a un
objeto. En definitiva, es una interpretación más restringida que en los delitos de la propiedad, se
comunica y si es que se trata de una situación inherente a la comisión del delito no puede ser entendida
como delito y agravante.

-(Art 12 Nº 20): Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artículo 132:

Esta es una agravante reciente, en donde obviamente hay delitos que sancionan específicamente
el porte de arma de fuego, cao en el cual no podemos considerar adicionalmente a la agravante.

Peligro concreto vs peligro abstracto en cuanto al porte de arma: si uno interpreta la agravante
en forma restrictiva exige que el arma se haya portado justamente en función de la comisión del delito,
exponiendo ciertos bienes jurídicos en la situación concreta a un peligro concreto, es decir, cumple
una función en la comisión del delito el arma. Esto no ocurriría cuando el sujeto porta una pistola
para matar a alguien y lo detienen en manejo de estado de ebriedad, de manera que de forma restrictiva
uno no consideraría esta agravante porque el arma no era portada en cuanto al delito de manejo de
ebriedad.

El peligro abstracto dice que siempre un sujeto que se involucra en una actividad delictiva por
tanto un arma genera una situación que empíricamente es peligrosa, no importando la finalidad que
tenía el sujeto. Podríamos llegar al extremo de agravar el manejo por estado de ebriedad.

El delito de porte o tenencia ilegal de armas, apunta a esto, es que el porte sea sin constar con
la autorización legal, tiene que darse dicha particularidad, en cambio esta agravante se puede dar
cuando el sujeto porta el arma de manera legal, pero lo hace en función de un delito y no para ir a
cazar un animal por ejemplo. El sujeto que realiza un robo con intimidación, tiene una agravante
especial aun cuando el arma esté inscrita, precisamente por el peligro que implica, aquí opera la
misma razón, puede ser un arma inscrita pero en función del delitos e agrava la conducta.

El a.132, da definición de arma.

5. La circunstancia modificatoria mixta (extraña): De las circunstancias que atenúan o agravan


la responsabilidad criminal según la naturaleza y accidentes del delito:

Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito:

Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido
del ofensor.

Este articulo quiere decir que en la comisión del delito entre agresor y agredido exista un
vínculo de matrimonio o parentesco, el juez deberá determinar si aquellos e considera agravante o

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atenuante del delito. El articulo 13 no da criterio para discernir las oportunidades anteriores, en donde
otras legislaciones como la españolas la encontraba siempre como una agravante. Criterios:

a. Debe haber un agraviado que sea pariente o cónyuge, lo que excluye una serie de delitos, en
donde se protegen BJ colectivos, por ejemplo un delito contra la seguridad del E° o al función pública,
en principio no podría ser agravado ni atenuado ni aun cuando el sujeto concreto destinatario de la
conducta sea pariente o cónyuge del auto, dichos delitos quedan per se excluidos. Sin embargo, a lo
anterior uno puede argumentar en contra que también los delitos supra individuales pueden tener un
sujeto concreto que se vea afectado por un delito, por ejemplo si alguien presta un falso testimonio
en juicio en contra de un acusado está afectando la correcta administración de justicia, pero además
si se produce una condena, hay una persona afectada, por lo que uno podría en dichas situaciones
considerar esta atenuante o agravante (por ejemplo declaró en contra de su hijo).

En todos los demás delitos en que se afecta un BJ individual, hay que establecer un criterio
abstracto para ver cuando opera como agravante o atenuante y tradicionalmente la doctrina hace esta
diferenciación:

a. Cuando se trata de delitos contra la personas o contra intereses personalísimos, opera como
agravante.

b. Cuando se trata de delitos contra la propiedad o el patrimonio ahí opera como agravante.

Se señala que cuando es un delito contra la vida, contra la salud, la libertad, contra la libertad
sexual o indemnidad sexual, el grado de parentesco opera como agravante.

En principio lo anterior no está mal ya que hay apoyo legal. Pensemos que hay delito de
homicidio agravado en el texto (parricidio). Hay que tener cuidado con el a.63, en donde si
castigaremos por parricidio, no podemos castigar por esta agravante.

Cuando son delitos contra la propiedad, hay un texto que hace casi inaplicable la aplicación de
eta atenuante, porque existe una norma al final de los delitos contra la propiedad: una excusa legal
absolutoria, que precisamente no permite aplicar pena cuando estos delitos contra la propiedad se
comete entre parientes (a.489). Esta norma, parece sorpréndete y absurda, en donde se legitima los
delitos de la propiedad en el ámbito de familia, lo cual no tiene sentido.

Conclusión:

Respecto de los delitos que operan como agravantes puede ser considerado y tiene una ventaja
que en los casos de agravantes en que se tiene que tomar en consideración la naturaleza o accidente
del delito, permite que el juez tome como agravantes y en otros casos no, dando una flexibilidad, lo
cual no lo permite el parricidio.

En los delitos contra la propiedad cuesta encontrar cambio de aplicación de esta agravante
porque entre estos parientes no existe delito, pero en los casos en que uno pudiere configurarla, hay
que apuntar si el sujeto abusó en la relación de parentesco si abuso con un grado de superioridad, caso
en el cual uno debería atender a esta antigua regla de la doctrina y perfectamente puede considera este

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parentesco más bien como una agravante que como una atenuante. El artículo 13, permite la
flexibilidad de considerarlo entre uno y otro sentido.

Se trata de una circunstancia personal, por tanto no se comunica y es una circunstancia que
debe ser conocida por el autor del delito, de manera que el sujeto si no sabe que cometió delito contra
pariente no puede ser sancionado con agravante o atenuante.

III. AGRAVANTES OBJETIVAS

Art 12 Nº 3. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que
pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.

Art 12 Nº 4. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios
para su ejecución.

Art 12 Nº 5. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear
astucia, fraude o disfraz.

Art 12 Nº 9. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a
los efectos propios del hecho.

Art 12 Nº 10. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o
conmoción popular u otra calamidad o desgracia.

Art 12 Nº 11. Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o
proporcionen la impunidad.

Art 12 Nº 12. Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomará o no en consideración


esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito.

Art 12 Nº 13. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que
se halle ejerciendo sus funciones.

Art 12 Nº 17. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la


República.

Art 12 Nº 18. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad,
autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso.

Art 12 Nº 19. Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.

Art 12 Nº 20. Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artículo 132.

LA CIRCUNSTANCIA MIXTA

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De las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad criminal según la
naturaleza y accidentes del delito.

Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito:

Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguidad o afinidad en toda la línea recta
y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del
ofensor.

Lunes 19 de octubre de 2015.

QUINTA UNIDAD

CONCURSO DE DELITOS Y DE LEYES PENALES

Concurso de delitos: concepto y sistema

• Concepto

Imputación en un proceso penal de la realización plural de supuestos previstos en un tipo


penal o de la realización única de un supuesto de hecho previsto en varios tipos penales.

Cuestión previa:

• Unidad de acción

• Unidad natural de acción  unidad delictiva (Enrique Cury sostiene esta hipótesis).
Mueve a equívocos.

• Unidad jurídica de acción  unidad delictiva (“abrazadera legal”).

• Criterio: doctrina moderna: no es una idea muy precisa de los delitos


conjuntos, por ello hay que determinarlo desde un punto de vista jurídico,
normativo, el hecho cuando se da más de una acción. En los ejemplos que
vamos a estudiar daremos cuenta que se trabaja sobre un criterio normativo-
jurídico de acción.

• Por ejemplo delitos contra la propiedad: es la propia ley (normativo jurídico)


es la que nos da los criterios para determinar cuándo hay unidad de acción,
pues a la ley le es indiferente quien es el sujeto pasivo (dueño) lo único que
interesa es que el sujeto sustraiga una cosa ajena. De esta manera la ley nos
señala el criterio definitorio que no interesa quien es el sujeto pasivo.

• Un segundo criterio en los delitos contra la propiedad: tampoco


importa la cantidad, sino que el valor de lo sustraído.

• Otro ejemplo: los delitos personalísimos, sí resulta relevante para la propia


ley el sujeto pasivo del delito, el que mate a otro. En otras palabras, interesa
el titular de ese bien jurídico.

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• La solución para estos dos ejemplos puede ser perfecta, lo cual resulta de una
unidad jurídica de acción y no de una realidad ontológica de la misma
(Natural). Por lo tanto si un sujeto pone una bomba en un avión y mata a 230
personas, ¿hay una unidad de acción –habiendo una acción, ó hay una unidad
jurídica contemplándose 230 acciones de homicidios? Aquí habrían 230
homicidios, pues hay que tomar en cuenta el bien jurídico afectado para
determinar que existen varios delitos y no uno solo.

• Qué pasa si el vecino entra y encuentra 50 monedas en el piso y recoge una


tras otra. Para el tipo penal resulta irrelevante la cantidad de objetos, sino el
valor de ellos. En dicho sentido habría UN hurto por las 50 monedas. Esto
según los criterios que establece la LEY (unidad jurídica de la acción).

• La doctrina soluciona esta situación con la unidad jurídica de la acción,


sancionando a dicha unidad delictiva “abrazadera legal”. Para eso recurre a
ciertas clasificaciones de delitos.

• Delitos complejos: se trata de un tipo penal que precisamente exige


la ejecución de dos o más acciones diversas, pero que consideradas
aisladamente son distintos delitos. El tipo penal lo que hace es esta
cierta abrazadera legal. Ejemplo: el robo con violencia (sujeto
realiza una conducta que es sustraer – hurto – y luego una segunda
conducta lesiones, al menos leve, -delito de lesiones-. A través del
criterio legal el sujeto comete UN delito reuniendo el tipo penal dos
acciones a un sólo tipo penal. Otro ejemplo es el

• Delitos compuestos: también el tipo penal exige la realización de


dos o más conductas diversas, pero estas aisladamente consideradas
no configuran un delito. Ejemplo el giro doloso de cheques. Pues
supone que el librador gira un cheque sin tener de antemano fondos,
entonces gira cheques en sobrecuenta cerrada o inexistente, (…) Art.
22. Eso no es punible, la ley no le da relevancia penal aisladamente,
sino que se debe dar una omisión adicional, que es que dentro de
tercero día luego de ser protestado el cheque (requerido
judicialmente), se configura el delito de giro doloso de cheque.
Unidad jurídica entre una acción y una omisión.

• Delitos permanentes (Etcheverry continuos): se trata de una acción


que crea una situación fáctica que configura una consumación a lo
largo del tiempo. Estado antijurídico permanente. El típico ejemplo
es el secuestro del art. 141 CP. Sustracción de menores 142,
detención ilegal 148 CP. El sujeto mientras no sea liberado y se
mantenga su privación de libertad, estamos en una permanente
consumación del delito. Eso se puede prolongar en el tiempo
muchísimo, de hecho existen agravaciones especiales de la
responsabilidad penal, sin embargo todo lo que haga el sujeto

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durante el entretanto será considerado como una sola unidad
jurídica.

• Esto no debe ser confundido con el delito instantáneo de efecto


permanente. El delito se realiza de una sola vez, pero sus efectos son
perdurables en el tiempo, clásico ejemplo los delitos de lesiones. Art.
397 del CP. Cury nombra en este caso la bigamia, que sería una
sobreexposición a dos vínculos matrimoniales.

• IMPORTANCIA de la diferenciación de un delito instantáneo de


efectos permanentes o delito permanente. El primero podría
eventualmente caer como encubridor, sin embargo, en el segundo
podría caberle autoría o participación.

• Un criterio eficaz para diferenciar estos dos últimos tipos de delitos:


el de delitos permanentes por su sola voluntad sin más, puede
interrumpir los efectos del acto. Sin embargo el autor de un delito
instantáneo de efectos permanentes, por lo general, no puede ser
interrumpido sus efectos perniciosos.

o Delito de hipótesis conductual indistintamente singular o plural (Delito de


emprendimiento). Etcheverry les llama delitos de emprendimiento. Ejemplos
típicos. Falsificación de monedas (la doctrina sostiene que da exactamente lo mismo
si el sujeto falsifica una o diez monedas). Tráfico de drogas según Mattus (no importa
que la persona en esta elaboración de drogas cree una bolsa de anfetaminas ó 10 de
ellas). En cuanto a la conducta de tráfico, es indiferente si es una venta o varias de
ellas, todas ellas van a constituir sólo un delito de tráfico de drogas.
 Artículo 112 in fine del Código Tributario. Se entrega una regla
importante en cuanto a la reiteración de infracciones. “Ejercicio comercial
anual”= unidad (se considera un solo delito permanente). Reiteración
corresponde al Ejercicio comercial anual por más de un año.
o Delito continuado: consiste en varias acciones ejecutadas, en tiempos diversos, cada
una de las cuales considerada en forma independiente realiza completamente la
exigencia de tipos delictivos de la misma especie, nos obstante lo cual han de ser
tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la
especial relación que media entre ellos.
o Crítica: no dice qué los une. Sin embargo hay que destacar que se trata de un SOLO
delito.
o Esta es una visión antigua, de autores italianos, como fundamentación político
criminal en cuanto a las personas que reiteraban delitos no se les fuera a aplicar una
pena muy alta, en donde el problema surgía en Italia era que si una persona era
condenada a 3 hurtos, era sancionada con la muerte en la horca. En Chile eso no tiene
una consagración en el Código, no existe una figura que considere la unidad
continuada de acción, teniendo sentido esta figura en ordenamientos en los cuales la
simple reiteración de delitos nunca recibe un acotamiento de pena (NO se sigue

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sumando pena). Por ello no hace sentido considerar estos delitos, PERO en todos los
manuales y jurisprudencia la encontraremos recogida.
o Por lo tanto: las exigencias son:
1. Unidad de autor.
2. Identidad del tipo penal realizado en diversas ocasiones.
3. Extensión por un período prolongado de tiempo.
4. Unidad de propósito en el agente.

Con esta figura podríamos solucionar la disyuntiva del sujeto que sustrae un
objeto, se va a almorzar, vuelve sustrae otra cosa, luego está tan cansado que se toma
un descansito, y luego roba 3 objetos más. La doctrina responde de la siguiente
manera: sí, estamos frente a 3 hurtos, sin embargo si se cumplen los presupuestos
exigidos, lo vamos a considerar como una unidad de delito, por la unidad de propósito
del sujeto. Debida a la laxitud de este criterio, es que la doctrina ha respondido
agregando requisitos específicos para cada caso. Así sostiene que debemos volver a
los delitos que afectan bienes personalísimos (que no son transferibles- vida,
integridad física, dignidad, honra) y delitos que caen sobre bienes jurídicos
transferibles (delitos contra la propiedad, patrimonio). Lo que sostiene la doctrina es
que para evitar esta laxitud, se debe tratar de delitos que afecten bienes jurídicos
transferibles.

En la jurisprudencia podemos dilucidar que esta situación se resuelve caso a


caso, por lo tanto no nos acompaña mucho este criterio.

Cury: violación necesariamente fraccionada de una norma de deber podemos


hablar de un delito continuado, pero queda más o menos claro que es un recurso
retórico que se está utilizando.

Por otro lado hay cierta doctrina que trata de sincerar el asunto y dice que
estamos más bien ante un criterio procesal, que algunos lo llaman incluso de
economía procesal y que quiere reafirmar que en aquellos muchos casos en que no se
puede acreditar en el juicio la reiteración de la conducta en términos precisos habrá
de hablarse de un delito continuado.

Martes 20 de octubre de 2015.

 Pluralidad de acciones  pluralidad delictiva

• Concurso real de delitos

• Concepto: se trata de la pluralidad de delitos cometidos a lo largo


de varios hechos. Se trata de un sujeto que se lo lleva a juicio por
haber cometido un homicidio, al día siguiente una violación y luego
homicidio y luego violación nuevamente.

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• Nuestra legislación: contempla la acumulación aritmética o
material de penas. Así por el homicidio será 5 años y 1 día, por la
violación 3 años y 1 día y por un hurto por ejemplo, 541 días. Art.
74 del CP.

• Consecuencia punitiva: acumulación material (aritmética) de


penas.

Art 74 CP: Se impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. SÓLO
cuando sea POSIBLE.

• Excepciones

• Reiteración de hurtos, art 451 CPP.

“En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a
distintas personas en una misma casa, comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal
calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos
sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior”.

De esta manera la excepción consiste en sumar el importe de cada uno de los bienes hurtados,
y en razón de su importe total imponer la pena respectiva.

Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447.

• Acumulación jurídica o absorción agravada de la pena,


art 351 CPP (antiguo art 503 CdePP)

Artículo 351.- Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los
casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena
correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno
o dos grados.

Entonces: si el sujeto ha cometido 3 homicidios, se entenderá que ha cometido un homicidio


aumentado en 1 grado. En caso de 32 estafas, se aumentará en 2 grados.

Inciso 2°. Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse
como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada
aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en
uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.

Homicidio, violación y hurto. Que tome aisladamente el delito más grave, es decir, el
homicidio.

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Inciso 3. Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74
del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una
pena menor.

Volvemos a la idea del concurso real, simple suma aritmética, si es que en determinados casos
(que no son pocos) la simple suma aritmética resulta más favorable al sujeto. Ejemplo: el sujeto
comete lesiones leves y homicidio simple (inciso 2°), si aplicamos el art. 351 CPP, puede resultar que
queramos aumentar en dos grados el delito de homicidio simple, pudiendo llegar a un presidio
perpetuo inclusive. Sin embargo si aplicamos el art. 74 podríamos llegar a una pena mucho menor.
Por lo tanto es mejor tomar el delito más grave aisladamente, y realizar la sumatoria de los delitos
menos graves.

Inciso 4. Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie
aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.

Presenta algunos problemas, sobre todo en su último inciso, porque hay ciertos delitos que
protegen eventualmente más de un bien jurídico, entonces, podemos hacer equivalentes a aquellos
que protegen más de un bien jurídico con aquellos que protegen sólo un bien jurídico? Ejemplo hurto
que protege la propiedad y (…).

Además los delitos no sólo se caracterizan por el bien jurídico que protegen, sino que también
por la punibilidad, y también por el modo en que se ataca el bien jurídico.

¿Cuándo puede aplicarse las circunstancias concretas? También es un asunto que no está
aclarado en la norma.

• Pluralidad de acciones  pluralidad delictiva

• Concurso medial (real) de delitos.

• Concepto

Realización de varios hechos típicos, uno de los cuales es medio necesario para cometer el
otro.

• Consecuencia punitiva: absorción agravada de la pena, art 75 CP.

Se impone la pena mayor asignada al delito más grave.

Ejemplo: el sujeto para cometer el homicidio necesariamente tiene que secuestrar al sujeto.
Tenemos homicidio y secuestro. Si el homicidio tiene la pena mayor, tendremos que aplicar en esta
secuencia de delito la pena mayor que corresponde al homicidio, presidio mayor en su grado medio.
También se le denomina como absorción de pena. Esto no solamente s aplica cuando el sujeto comete
un delito funcional a otro, sino que desde luego debe haber una cierta conexión idelógica entre ambos
delitos, uno debe ser medio del otro. Por lo tanto se trata de analizar en el caso concreto la actitud del
autor, el medio y el fin. Pero este examen ideológico no es suficiente, sino que uno debe ser medio
necesario para cometer el delito, de manera que esto dentro del plan del autor sea un medio necesario,

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indispensable., y no una circunstancia que le causa placer, mayor enriquecimiento. Lo importante es
que se analice en virtud del plan del autor.

El típico ejemplo en la práctica de concurso medial, el sujeto comete una estafa y para
cometerla realiza la falsificación de un instrumento público. Es decir, para que dentro de la estafa
engañar a la víctima le presenta un IP falso. En ese caso según el plan del autor, por ejemplo para
vender una casa que no es de su propiedad, fue NECESARIO INDISPENSABLE, presentar una
inscripción en el CBRS que la casa era de su propiedad, para que la estafa resulte.

En este caso con la determinación del delito según la pena más grave. 2 consideraciones.

1. Aquí se trata de la penalidad en abstracto, si hacer mención el Legislador de con sideración


alguna de las circunstancias concretas del delito.

2. Si es que se trata de delitos igualmente graves de todos modos se puede aplicar esta figura
de la absorción agravada de la pena. (Caso de delitos con pena idéntica).

Aquí estamos en presencia de un curso real, el sujeto realiza varias acciones y con eso
perfecciona varios delitos, y por ello hay un tratamiento penal fenomenológico favorable por la
absorción de pena, y esto recibe una crítica en la doctrina, pues habrá casos en que el sujeto no pudo
evitar cometer un delito como medio de un su fin delictivo, en cambio hay otros casos en que dentro
de su plan ideó realizar ese delito, sin embargo no es necesario o indispensable, existiendo más
alternativas. Entonces al hablar de necesario, pareciera que el Legislador coloca dentro de la
Necesariedad situaciones que no son compatibles.

Algunos sostienen que se está aplicando un “perdonazo”, sin embargo Cury sostiene que
estando dentro del criterio medial del autor, se encuentra dentro de esta norma.

Excepción: aplicación analógica de art. 351 CPP. Aplicación analógica bonam parte, debe
aplicarse este artículo al artículo 75 CP.

• Unidad de acción  pluralidad delictiva

• Concurso ideal de delitos (particularidad)

• Concepto

Un sólo hecho constituya dos o más delitos. La particularidad es que se realiza a través de un
solo hecho.

• Clasificación (doctrinal): en cuanto a los efectos punitivos es


irrelevante

• Concurso ideal homogéneo: cuando por una sola conducta


se satisfacen varias veces, exactamente el mismo delito. Ej.
El sujeto que dispara, y que con un balazo mata a dos
personas.

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Penal II
Diego Rojas Aliaga
• Concurso ideal heterogéneo: cuando el sujeto realiza
distintos delitos a través de una sola conducta. Ej. Realiza
un homicidio a través de un incendio.

• Diferencia: artículo 75. Se aplica la pena mayor asignada al


delito más grave. Con la aplicación analógica posible del
351 CPP. Aquí hay una infinidad de hechos
(IMPORTANTE), pero una pluralidad en la valoración del
hecho por cuanto hay varios tipos penales.

• Reparo de la doctrina: también se mezclan muchas situaciones distintas. Hay


algunas situaciones inevitables, hay otras que se realizan sólo por economía.
Ej: el caso en que un sujeto pone una bomba en un vehículo y mata a 4
personas, en cambio en otro caso el sujeto hace bajar uno a uno a los
pasajeros y los mata a medida que se van bajando.

• Hay algunos autores (NOVOA y GARRIDO) que han tratado de hacer


algunas disquisiciones pero han sido poco efectivos. Retorna a la idea
anterior de dónde el Legislador coloca el acento en la punibilidad de los
hechos. Tratan de reconducirnos al artículo 74 CP (cuando el delito no mira
la característica del medio). Son ideas que han quedado en el camino y que
no tiene mayor aplicación en la práctica.

• Algunos casos especiales están dados por la situación por ejemplo delitos
preterintencionales. Combinaciones dolo-culpa. Un sujeto produce lesiones
a otra persona y le produce la muerte. Las lesiones son dolosas pero en
cuanto a la muerte hay sólo culpa. Se le pasó la mano. La mayoría de los
delitos preterintencionales van a mirar a una sola conducta. Por lo tanto la
doctrina pretende aplicar el concurso ideal de delitos. Aplicación del art. 75
CP.

• Otro caso es el delito culposo con pluralidad de resultados. Ejemplo: cuando


una persona choca a un auto que a bordo lleva 3 personas. Aquí varios
autores sostiene que no hay ningún concurso que hacer, lo que se reprocha
al sujeto es haber infringido una norma de cuidado que tuvo una cierta
consecuencia, pero dan cuenta que el sujeto nunca quiso afectar varios bienes
jurídicos.

• Segunda posición: este es el caso del concurso ideal, al igual que en


los delitos dolosos.

• Por otro lado (NOVOA) plantea esto como una situación de


concurso real, realizando las mismas consideraciones de los delitos
dolosos.

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Penal II
Diego Rojas Aliaga
• Cury: disquisición: incluso (sostiene el concurso ideal) podría haber
una situaciones en que yo me inclino por la primera situación (que
ponemos acento en el disvalor de la acción) y eso cuando la situación
era completamente imprevisible; en cambio si la situación era
previsible, pero estamos todavía en el ámbito culposo ahí si
aplicamos el concurso ideal. Ej: choca un auto, no era previsible que
iban 10 personas en su interior. Introduce el criterio de la
PREVISIBILIDAD.

• Se trata también en doctrina aquella situación en que hay pluralidad


de delitos en concurso ideal e incluso medial y a la vez que se da
concurso real. Realiza 4 delitos el sujeto, dos en forma medial, y dos
de manera separada. Primero debemos aplicar las reglas de concurso
ideal, luego tratar los otros delitos como concurso real.

Consecuencia punitiva: absorción agravada de la pena, art 75 CP

Se impone la pena mayor asignada al delito más grave. Excepción: aplicación analógica de art.
351 CPP.

Concurso aparente de leyes penales: Concepto, sistema y consecuencia punitiva.


INTERPRETRACIÓN DE LEYES PENALES.

• Pluralidad de acciones  pluralidad de “leyes” infringidas.

• Concurso aparente de leyes penales. OJO: sólo aparente.

• Concepto

Conjunto de criterios de interpretación ante la concurrencia de hechos que satisfacen varios


tipos penales y mediante el cual se determina el único delito y penalidad aplicable al caso.

Esto ocurre (eliminación de una posible aplicación de una ley): por causas lógicas y por causas
valorativas. Lo que hay entonces un cierto conflicto de tipos penales pero que se resuelve en favor de
sólo uno de los tipos penales. Cuando se está hablando de estas razones lógica de ne bis in idem. En
cambio en el caso de las consideraciones valorativas se trata de reconocer un principio de
insignificancia o de mínima Lesividad. Esto tradicionalmente se concreta a través de ciertos
principios en la doctrina:

• Principio de especialidad: es expresión del primer grupo de causas


lógicas, queremos delimitar el ne bis in idem. Se aplica cuando dos
normas penales se encuentran en una relación género especie, es
decir, hay una ley especial que recoge todos los elementos que la ley
general y puede añadirle algunos elementos particulares. El típico
ejemplo: homicidio género, especie parricidio, infanticidio. Ejemplo

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Penal II
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2: la falsificación de instrumento privado exige que el uso de IP
genere un perjuicio a un tercero y al tener esta configuración, es un
tipo de estafa.

• Consecuencias: el tipo penal especial desplaza al general, no es que


nosotros construyamos un concurso de delitos entre el homicidio y
el parricidio, de modo que apliquemos mediante el concurso ideal la
aplicación de la pena más grave. Sino que aplicamos el principio de
especialidad, aplicando sólo la pena de la norma especial. Esta
norma se sustenta en la regla de ne bis in idem.

• Principio de consunción: es un principio que acude a una


valoración plenamente valorativa, dice relación con la
insignificancia de la comisión de uno de los delitos que están en
juego, se trata de aquellas situaciones en que una persona satisface
dos o más delitos pero el disvalor delictivo que implica la ejecución
de uno de esos delitos contiene ya o supone completamente la
realización de disvalor del otro delito, que de alguna manera queda
absorbido por este delito. Lo que ocurre normalmente es que el
propio legislador en el propio tipo al establecer una pena alta ya está
considerando el disvalor alto en la comisión de un delito mayor. Ej:
un sujeto que comete un delito de robo con fuerza en las cosas en
lugar habitado, mediante fractura de una puerta, ese sujeto a su vez
está satisfaciendo el delito de daño, porque la puerta rota tiene un
valor también. Y a su vez está cometiendo una violación de morada.
En definitiva hay un delito grave que tiene una penalidad alta
(presidio mayor en su grado mínimo) que ya tiene considerado el
disvalor delictivo de la fractura de puerta y de la violación de
morada, de manera que el Legislador pretende decir que sólo debe
aplicarse el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado.
Nuevamente se trata de desplazar un delito en favor de otro, y no
una acumulación de delitos, porque se considera insignificante la
fractura de la puerta y la consiguiente violación de morada.

• En este ejemplo: el problema valorativo aparece patente, palmario.


Sin embargo hay otros casos en que la distinción legislativa no aplica
tan claramente. Por ejemplo, cuando el hecho principal absorbe a
otro que accede en manera accesoria. Un sujeto acuchilla a otro y al
hacerlo le raja la parka (daño), y producto del cuchillazo se muere la
víctima del daño. Aquí claramente aparece el criterio del menor
disvalor el daño y se sanciona sólo el homicidio.

• Por último hay un grupo de delitos que también obedecen a un


criterio de absorción: por ejemplo en el iter criminis, las
situaciones posteriores absorben a las anteriores. Primero delito

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tentado y luego consumado, la tentativa queda absorbida con la
consumación. Lo mismo ocurre con la frustración con la
consumación, y la frustración respecto con la tentativa.

• En participación como consunción: el sujeto parte como inductor,


luego se entusiasma y se transforma en coautor. Se sanciona sólo
como coautor.

• Aquellas situaciones en que un delito de peligro queda absorbido


por el delito posterior de lesión: el peligro siempre es una
proyección de una probabilidad de lesión. El sujeto que amenaza a
alguien de homicidio si no se va del país y ante la negativa lo mata,
es sancionado solamente por el delito de homicidio y no por la
amenaza.

• Lo mismo ocurre cuando la tipificación da cuenta de un delito


de peligro: es decir, si tuviéramos un delito de peligro se busca
sancionar antes que se cometa un daño al medioambiente. Si luego
ese delito provoca daños graves al medioambiente, sólo se
sancionaría el delito de lesión y no por el peligro.

• Última situación: parte de la doctrina sostiene que cuando alguien


realiza distintos delitos el delito más grave que va realizando va
absorbiendo los delitos menos graves que realizó anteriormente y
que afectan al mismo titular de los bienes jurídicos. Entonces se dice
si un sujeto parte injuriando, luego lo lesiona y luego lo mata, sólo
podría ser sancionado por el homicidio. No se trata de una relación
peligro lesión, sino que por orden cronológico se realiza así. Aquí
hay un criterio de absorción del delito más grave, es muy
cuestionado.

• Otro ejemplo: en que la relación de peligro con la definitva lesión


del bien jurídico, queda más patente cuando el legislador lo ha
establecido así en determinadas normas. Ej. Delitos contra la
propiedad: así tenemos delito del art. 445 CP, formas de peligro para
los delitos contra la propiedad (a través de ciertos instrumentos).
Sólo se sanciona el delito definitivo que comete.

Jueves 22 de octubre de 2015.

• Pluralidad de acciones  pluralidad de “leyes” infringidas

• Principio de consunción

• Actos anteriores copenados

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• Actos posteriores copenados

• Principio de subsidiariedad

• Principio de accesoriedad

• Casos de alternatividad

• Regulación en la propia ley: de un principio que alguna parte de la


doctrina asocia a la consunción, que dice relación con el delito de
daños, art. 488 CP, las penas sólo se aplican cuando (…). Hay daños
calificados que priman según el art. 488 CP, ejemplo claro del delito
de daño por incendio (más grave). Aquí aplica un principio de
consunción.

• Hay otros principios de concurso aparente que son más


discutibles en doctrina: el primero es el principio de
subsidiariedad; se trata justamente de aquellas situaciones en que
la ley expresamente señala que la disposición en concreto regirá
cuando no sea aplicable otra ley más especial, por tanto subsidiaria.
La crítica de la doctrina es que esto no es un principio separado, sino
que se explica por los otros principios del concurso aparente, de
manera que en estos casos opera el criterio de especialidad (más
clásico de los delitos de concurso aparente) y muchas se combina
con el principio de consunción. Dicho de otro modo, hay una técnica
de subsidiariedad que se establece pero el criterio de fondo que se
establece es la especialidad de la norma, o la gravedad del ilícito
(consunción). No tendría una aplicación independiente, principal.
Ejemplo del art. 488 CP, delito de daño, regla de subsidiariedad del
delito de daño simple, sin embargo el énfasis radica en la conjunción
e incluso en la especialidad.

• Por último: principio de alternatividad: se puede entender de dos


manera distintas. La primera sencilla dice relación con aquellos tipos
penales de conductas múltiples alternativas, así por ejemplo las
lesiones consisten en herir, golpear o maltratar de obra a otra
persona. y se entiende que el tipo penal se satisface realizando
cualquier de estas conductas, de manera que si uno realiza el tipo
penal mediante varias de estas conductas, se entiende que por
concurso aparente se penará sólo por una de ellas, desplazándose las
demás. En la medida de que se trata de estos tipos penales que
poseen una multiplicidad de alternativas y todas reciben igual
penalidad, da lo mismo cual desplaza a cual.

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• La otra acepción más polémica: se ha sostenido por
Mattus Ramírez, que recoge una vieja idea que había
acuñado Binding, y que dice relación con circunstancias en
que se refleja un manifiesto error legislativo, que en
definitiva provoca que en el concurso de leyes la conducta
más grave en la medida que tiene asignada una pena más
alta, quede desplazada por la conducta menos grave, que
tiene una penalidad asignada menor, lo cual como solución
estaría contrariando la decisión legislativa de imponer a
determinada conducta una pena alta. Ejemplo: la
falsificación y el uso de instrumento público falso tiene
asignada una penalidad relativamente alta. En cambio la
presentación de documento falso en juicio tiene asignada
una penalidad menor, baja.

• Si uno realiza entonces la presentación de instrumento


falso en juicio, y lo hace a través de IP, surge la duda de
cómo se resuelve esto con el concurso aparente de leyes
(tipos) penales, cuál debe aplicarse. En cuanto al medio
comisivo sería el uso de instrumento público; sin embargo
si uno considera las circunstancias especiales del delito,
sería especial la presentación de instrumento falso en juicio,
de manera que la especialidad no ayuda mucho, pudiendo
resolverlo en uno u otro sentido. La doctrina señala que
parecería un contrasentido personar o favorecer al autor, por
lo que el Legislador ha establecido una pena para quien
falsifique instrumento público, por lo tanto por el principio
de alternatividad debería aplicarse el delito con penalidad
más grave.

• Lo que se reprocha a Mattus es la fuente que


permite aplicar el delito más grave, pareciendo el
error Legislativo como insuficiente. No tiene
anclaje legal.

• Segundo ejemplo, redacción del art. 317 CP que establece


delitos de contra la salud pública, especialmente a los delitos
de homicidio y homicidio Calificado. Ejemplo el parricidio.
Ya no es solamente el peligro en contra de la vida de
personas, sino cuando se produce la muerte. En cuanto a la
forma en que se lleva a cabo el homicidio el 317 establece
una penalidad especial, sin embargo existiendo parricidio,
según Mattus, sólo podría aplicarse el principio de
especialidad, privilegiando la aplicación del delito más
grave.

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SEXTA UNIDAD

TEORÍA DE LA PENA

Concepto de Pena: lamentablemente no hay una definición legal para le pena. Lo único que
tenemos es el art. 20 CP, lo que el código no reputa como pena, y luego en el art. 21 CP las clases de
pena.

Art. 20. No se reputan penas:

a) la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u


otras medidas cautelares personales;

b) la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus
atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo;

c) ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas.

No se reputan = a pesar de ser en su esencia penas, para efectos del Código Penal se entenderá
que no serán consideradas penas.

Etcheverry: “Pérdida de derechos personales que se impone al responsable de un delito”.

Garrido: “privación o restricción de bienes jurídicos que están previamente determinados por
ley (legalidad de las penas), que debe ser impuesta por el órgano jurisdiccional competente
(tribunales), y que se impone en contra de quien ha sido declarado por sentencia culpable de un hecho
típico”.

Si uno contrasta ambas ideas, uno puede dilucidar que las penas pueden definirse de manera
puramente formal (consecuencia jurídica que se impone por la realización de un hecho típico,
antijurídico y culpable). Y también desde un plano más material, desde el sentido como restricción
de bienes jurídicos (misma definición). Se debe agregar que el hecho típico antijurídico y culpable
esté reprochado jurídicamente (no sólo reproche moral).

El fundamento formal de la pena apunta a que es inherente a la pena el ser consecuencia de un


delito cometido (por un hecho cometido), se asemeja a las ideas de la retribución y teorías absolutas
de la pena. Hay teorías relativas que apuntan a la prevención, que fundamentan la pena no tanto en el
hecho realizado sino en la utilidad futura que tiene la imposición de la pena, la idea de prevenir nuevos
delitos, pero sea incluso en esta última teoría relativa, no se puede borrar retrospectivamente que la
pena es la consecuencia jurídica de un hecho cometido.

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Aún así, continuamos en una idea bastante formal, y resulta que si le buscamos un fundamento
más material, radica en el reproche por la culpabilidad. Esto es importante con miras a un aspecto,
que es la diferenciación entre la pena y la medida de seguridad, pues nosotros tenemos en el sistema
penal chileno nacional, un sistema que se denomina de doble vía, la consecuencia de un hecho típico
es la pena o la medida de seguridad, y la gran diferencia fundamental es el fundamento de cada una.
Para la pena es la culpabilidad y para las medidas de seguridad la peligrosidad. Así fundamenta la
pena el reproche por la culpabilidad.

Distinto es la pregunta por los fines de la pena, en donde se enmarcan todas estas teorías de la
pena, que responden a la pregunta ¿a qué sirve la pena?

Cuando se habla de teoría absoluta: que la pena no reconoce ninguna función que trascienda
al mero castigo. La pena existe como retribución.

Las penas relativas: son aquellas que se explican en relación a una finalidad externa de la
pena. El castigo merecido por el delito cometido.

En su origen estas teorías no perseguían ningún consecuencia social preventiva, para ningún
sujeto, ni para el autor, víctima y sociedad en general. Por eso es necesario el imperativo categórico
de hacer justicia. Esta es la posición de Kant, desde un punto de vista ético, el hombre es un fin en sí
mismo, no es lícito instrumentalizarlo, en beneficio de ningún fin menos en beneficio de otro
individuo, y desde luego tampoco a la sociedad en su conjunto, se trata de justificar como imperativo
de la justicia, que el sujeto debe sufrir un mal por el mal causado. Está esa famosa caracterización de
Kant en el caso que la sociedad decida disolverse y los sitúa en una isla, y las personas que se van de
la isla, incluso las personas que quedan ahí en solitario, merecen igualmente la pena de muerte (sin
perjuicio que no exista peligro para la sociedad). En sentido de que no se aplique esta pena, estas
personas encargadas serían cómplices de esta violación pública de la justicia.

Esta idea de pena absoluta tan cuestionada tiene un punto en sí rescatable, que es la idea del
talión, si es el mal por el mal, también eso determina la gravedad que en justicia debe tener la pena y
que se define en la gravedad del delito. La pena concebida de esa manera como una retribución justa,
obedece a una limitación formal, no puede ir más allá del mal causado. La crítica que se hace a esta
teoría es que no obedece a este límite de prevención, por lo que podría establecer una pena mucho
más grave que la que se merece, y de ahí surgen las teorías relativas.

Hegel; 1820, se plantea esta filosofía desde un punto de vista jurídico, normativo, muy abstracta
(sin valoración ética). La pena es el medio por el cual se reestablece la vigencia del derecho. Se trata
del derecho como voluntad general que debe ser reestablecido. Prima la voluntad general por sobre
esta voluntad particular que expresa el autor del delito. Está este famoso método dialéctico, en el
sentido de que esta voluntad general es la tesis, la negación de esta voluntad general mediante el delito
es la antítesis, y existe una superación de esta situación que se logra a través de la síntesis que
constituye el reestablecimiento de la vigencia del derecho. “la pena es la negación de la negación al
derecho”.

Aquí existe una suerte de comunicación normativa, por lo tanto no es tan relevante los efectos
físicos, la imposición de la pena.

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En general se les critica a ambas teorías, que es poco comprensible que esta sumatoria de males
pudiese originar un bien. Pero esto es una síntesis de la tesis de Hegel, sino que se trata de un proceso
con sentido, que comunica a un determinado sentido. Por otro lado uno puede observar con detención
en las posiciones de Hegel, subyace ahí también una cierta idea de prevención general positiva, en la
medida que este proceso comunicativo le indica a la sociedad que la norma vale que puede confiar
en el derecho.

En términos más modernos se ha retomado de esta teoría absoluta de la pena, se le llama en el


neoretribucionismo, luego de haber sido criticado por no poder resarcir nada, añadiéndose un mal a
otro mal no obtenemos nada malo.

La pena cumpliendo una función en cuanto a la teoría de la libertad, en el fondo lo que hace
una pena es sancionar una falta de deber que tiene todo ciudadano con la sociedad, que lesiona a todo
ciudadano y que la pena restituye al derecho, entendido el derecho como la justa retribución de
derechos y libertades, parece claro que cuando se impone una pena a aquel que no coopera con el
derecho usurpando libertades se busca reestablecer esa justa retribución, se pretende acentuar en
alguna medida la reciprocidad que existe entre el disfrute de libertad y el cumplimiento de deberes,
es un sinalagma, es consustancial al ciudadano. Esta es la responsabilidad que acarrea el rol de una
persona de ciudadano. Visto así como un contribución a toda una teoría de la libertad en sociedad uno
cierra en cierta manera un círculo que uno a las ideas de Hegel, que permite considerar una teoría
absoluta de la pena y Hegel dice la imposición de la pena dignifica al autor con su responsabilidad
reconociéndolo como sujeto de derecho alguien que puede ser considerado responsable, y lo dignifica
como persona. Esa es la frase que tanto se le achacaba a Hegel, porque si le estamos imponiendo un
mal sobre un mal, no tiene nada de digno, pero si se entiende como una persona responsable y
ciudadano sí se entiende.

Las teorías prevención: buscan garantizar la subsistencia del ordenamiento social. No pueden
desconocer que la pena se impone porque se ha delinquido, pero se pretende evitar que se vuelva a
delinquir. En este sentido se plantean dos vertientes:

1. Teoría de la prevención general: apunta a la generalidad, a la sociedad, al ciudadano fiel


al derecho, no pretende actuar sobre el delincuente por paradójico que esto parezca. Esto se ve claro
si uno revisa ambas formas de manifestación:

a. Prevención general negativa: también se le llama como orientada a la intimidación: y


normalmente se plantea como su mayor exponente a Feuerbach, que hacia fines del siglo XVIII
postuló la teoría de la coacción psicológica, en el sentido de que la pena lo que hace es disuadir de la
realización por el temor de recibir idéntico castigo que le fue impuesto al autor. El Estado tiene el
monopolio de las fuerzas, y lo debe utilizar en dos sentidos:

1) Utilizar la fuerza para impedir que se cometan delitos, ej. Impedir que uno mate a otro, forzar
a otro para que repare los daños causados, a su vez

2) Puede utilizar esta fuerza en un sentido distinto para reprimir ciertos impulsos que puede
tener cualquier ciudadano de cometer un delito en cuanto sensación de placer o de satisfacción de

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ciertas necesidades o intereses que implica la realización de un delito. Aquí hay que neutralizar este
impulso hacia la aplicación del uso de la fuerza. Impulso y contra-impulso.

Para Feuerbach lo más importante es la conminación de la pena, es atemorizar con la amenaza


de la pena, de a través de la amenaza generar este contra-impulso. De hecho Feuerbach no se
representaba la prevención especial, sino que sostenían que esta es la función de la pena, porque si
no lo sitúa en el sujeto particular, ya se le aplicó el castigo por el mal que causó, en cambio en la
prevención de pena es una anticipación de castigo, se pena algo que aún no ha pasado. Y en cuanto a
los postulados de Kant, le llama adoctrinamiento moral.

Hay varios autores modernos que ha seguido esta fundamentación, y en último término no
parece tan contrario a la aplicación en el derecho penal en el análisis económico de Derecho. El
hombre al actuar sopesa beneficios y perjuicios, y lo que haría el sujeto como hommus economicus,
comete delito cuando la pena es menor al beneficio que le reporta el delito, sin embargo en caso
contrario, al ley le da argumentos económicos para prevalecer el mantenimiento del derecho. Se basan
en una visión utilitarista de la pena.

Lo positivo que tiene es que la pena pasa a tener una utilidad social, y también explica el sentido
más básico que tiene el texto legal, que es advertir, comunicabilidad de la imposición de un mal. Lo
negativo de esta prevención general negativa o incriminatoria: en contraposición a las teorías
absolutas no impone ningún límite a las penas. 2) evidentemente instrumentaliza al delincuente, se
usa a la persona para lograr efectos en el cuerpo social. 3) En definitiva, (según Hegel levantar el
bastón contra el perro) parte de un supuesto no comprobado y que es que la persona con la
conminación de la pena sufra psicológicamente por la imposición de una pena, nadie puede
comprobar este temor. Pues en la comisión de delitos hay muchos factores o elementos que entran en
juego en cuanto a su realización, que van más allá del costo (gravedad de pena) beneficio (resultado).

En segundo lugar lo que sí se ha comprobado empíricamente es que lo que intimida más al


sujeto es la probabilidad de que se le aplique efectivamente una pena. Esto en relación con elevar
todas las penas, por ejemplo, a la pena de muerte, pero que sólo sea residual el porcentaje de
delincuentes que son castigados.

En tercer lugar, esta teoría alteraría la escala de gravedad de todas nuestras penas, porque a los
delitos de más reincidencia y de poca afectación, deberían tener la mayor aplicación de pena, cuestión
que desde el punto de vista valorativo no estamos dispuestos a realizar.

b. Prevención General Positiva: estabilización de la vigencia de la norma, pero pensado en


este caso como presupuesto necesario, para la preeminencia del sistema social.

Jackobs, teoría de los sistema de Luhmann, lo que pretende la pena es garantizar


Contrafácticamente la vigencia de la norma, como pauta de comportamiento hacia el futuro.
“Contrafácticamente” se pretende asegurar a pesar de la ocurrencia del delito la vigencia de la norma,
a pesar de lo que ya ocurrió, es decir, que el sujeto en sus pautas de conducta no se debe guiar por lo
que cognitivamente experimentó, sino Contrafácticamente debe poder entender que la norma vale, y
que e defraudación de las expectativas no lo debe llevar a modificar sus conductas, reforzar la
fidelidad en el derecho.

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Todo esto parte de un principio sociológico, el hombre aprende. La norma pretende decirle al
sujeto que Contrafácticamente debe seguir comportándose en conformidad al derecho, son motivos
para poder confiar. Lo que se critica ahí es la idea de la instrumentalización del delincuente, y es por
eso que Jackobs, al recibir críticas acerca de los límites de la pena, se acerca a los principios de la
teoría absoluta de la pena, en cuanto se le manifiesta al sujeto que él tiene responsabilidad como
ciudadano, lo dignifica.

Si esta pena tiene este fin comunicativo hacia el ciudadano uno se pregunta por qué no basta
simplemente con esa comunicación con ese mensaje en algún sentido, expresar el rechazo, la
desaprobación, por qué la pena debe tener esta dimensión del dolor, de sufrimiento en contra del
autor, un mal de quien cometió el delito.

Lunes 26 de octubre de 2015.

TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL Y LAS TEORÍAS UNIFICADORAS

Que tiene una larga historia, incluso antes de la ilustración, especialmente en la escuela
positivista italianas sobretodo, que trataban de explicar el derecho penal asimilándola con las ciencias
exactas (por ello el dogma causal, físico), por ello se trataba de encontrar una fundamentación
científica-médica de la pena a través de la experiencia y las ciencias exactas. Una suerte de medicina
legal.

En esa época hacía sentido hacer esta prevención especial en que se clasificaba a los
delincuentes, como sujetos peligrosos, ya no tratables. Entonces tenía sentido que se clasificara al
delincuente entre el que no hubiera necesidad de tratar (aplicar la pena con finalidad preventiva),
luego los que había que castigar (sanción preventiva para que no vuelvan) y los sujetos que no eran
resocializables (ej: pena de muerte, cortar los tendones de los dedos, al homicida cortar una
extremidad). Programa de Vamburgo, Von Lizt fue quien teorizó la medicina haciéndola alcanzable
a la dogmática penal. Uno asocia a la idea de prevención especial casi a una prevención especial
negativa pero su vertiente quisieran llamarla prevención especial positiva, no es una idea asociada a
la pena que esté superada históricamente (ilustración muy retrógrado), sin embargo tengamos
presente que el concepto de pena no está definido en el Código, así mismo, el fin de la pena no está
definido ni en la CPR ni en la CP. Lo único que tenemos es un reglamento penitenciario. Lo
interesante es que este reglamento establece que la finalidad de la pena es la re sociabilización del
delincuente, en este sentido tenemos una norma jurídica que consagra un fin de la pena, y que es la
única que lo fija expresamente en nuestro ordenamiento, y que apunta a la resocialización del sujeto.
*El fin de la pena está fijado SÓLO para la pena privativa de libertad, y en un REGLAMENTO. Esto
es un fin de la pena privativa de la libertad que se impone a adultos, pues la de este último es distinto
a la que se aplica a los menos y a los adolescentes.

Aquí si hacen varias críticas desde el punto de vista empírico, sobretodo desde el punto de vista
del nivel de hacinamiento o del número de sujetos privados de libertad. Sea justificado eso o no los
estudios cuestionan harto la cuestión de la resocialización desde la cárcel sobre el sujeto. Hay varias

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razones teóricas, la más importante: resulta un contrasentido educar a una persona para que se
comporte en libertad en un contexto en que no está viviendo en libertad.

Penas mixtas o unificadoras a lo Roxin, que en las distintas manifestaciones buscan identificar
ciertos fines de la pena en distintos momentos de la aplicación de la pena. Así como otros veíamos
que el momento de la prevención general pareciera más claro en la conminación penal, claramente
que el momento primordial de la prevención especial es en la aplicación de la pena. Bues si eso es así
no existe UN fin de la pena, sino que a cada momento cumple un fin propio. Entonces el
establecimiento de la conminación penal a través del texto penal es la prevención general. Luego
también a través de la justicia retributiva en cuanto al momento de sancionarla, en cuanto la voluntad
general está por sobre la particular del delincuente. Y en el momento de la sentencia habría un
momento de prevención general disuasoria, en donde se le dice al sujeto a usted se le aplica esta pena.
Prevención especial al momento de aplicar la sentencia.

El gran defecto de estas teorías unificadoras, que en vez de recoger las críticas de cada una de
estas teorías, más bien las multiplica. Aparece todo eso en esta teoría unificadora de la pena, y más
pareciera una teoría de la pena que no logra dilucidar o esclarecer cual es el verdadero fin de la pena,
en función de todas estas fuentes explicativas. No aporta una nueva explicación a la pena desde el
punto de vista teórico o dogmático penal.

7. UNIDAD: Regulación legal de las penas I.

Primera pena que constituye una clase en sí misma. La pena de muerte. Que consiste en privar
de la vida al condenado.

La pena de muerte tiene importantes detractores en su estimación teórica, pero también en su


utilidad práctica, pero también importantes defensores, siendo esto tan así que aún existen países que
la mantienen vigentes. Históricamente ha existido siempre, pero llama la atención es que en los
regímenes antiguos en que primaban las penas corporales la pena principal no era la pena de muerte,
ni tampoco en la edad media existía la pena privativa de la libertad, sino que los calabozos de los
castillos eran con fines cautelares, lo que hoy se conoce como medidas cautelares o preventivas. El
efecto ejemplificador de la pena a través de la aplicación de la pena corporal que implicaba el dolor
física, y que casi siempre tenía llevaba como efecto colateral que el sujeto se muriera. Ej. Quemar a
alguien en la hoguera no era principalmente una muerte, sino que se buscaba generar dolor y que ello
afectara a los demás miembros de la sociedad, como pena ejemplificadora.

Otras penas eran las difamantes. De todas maneras muchas veces en el régimen corporal, luego
de eso se le aplicaba la pena de muerte, pero no se aplicaba sola, primero se le aplicaba sufrimiento,
por su efecto ejemplificador y disuasivo.

A través de la Ilustración, se planteó que la pena de muerte como cumplir un fin utilitarista no
cumplía ningún fin práctico porque no había ninguna comprobación de que existiera una sanción
intimidatoria, modernamente se ha visto reafirmado desde la ciencia, pues en los países en que se ha
abolida la pena de muerte no han aumentado en gran número los delitos que penaban con pena de
muerte. De esta manera se comienza a desautorizar la pena de muerte, y también se empieza a
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Penal II
Diego Rojas Aliaga
formular críticas en contra de la pena de muerte, desde el punto de vista científico y desde dl punto
de vista religioso y ético.

El estado no tiene derecho de quitarle la vida a otra persona. De esta manera ha habido una
evolución desde el punto de vista teórico.

Incluso desde la evolución de los derechos humanos, no se proscribe absolutamente la pena de


muerte. ¿Cómo aterriza todo esto en nuestro ordenamiento? A través de la ley 19.734 a través de esa
ley se eliminó la pena de muerte de nuestro catálogo de penas que se establecen en el artículo 21 CP,
pero fue así como quedó vigente esta pena en nuestro sistema en las leyes especiales, por
compromisos internacionales es dudoso que nuestro ordenamiento jurídico pueda reestablecer la pena
de muerte como pena general en el CP o en otras leyes especiales, pero la que ya existía en leyes
especiales no se entiende derogada. Ejemplo en el Código de Justicia Militar. Artículos 216 del CJM;
Artículo 244 CJM; Art. 270 CJM; art. 272 CJM; art. 288 CJM.

Siguiente clasificación penas privativas de libertad. Afecta la libertad ambulatoria del sujeto y
solamente se pueden imponer en un lugar cerrado y en un recinto carcelario del cual el sujeto no
puede salir. También se le denominan penas de encierro. Pena privativa de libertad relativa.

A su vez se pueden clasificar en 4:

1. Presidio (temporal y perpetuo): encierro del condenado en un establecimiento penal pero


sujeto a los trabajos que prescriba el reglamento carcelario. Lo que hay que agregar a esta definición
es que el reglamento carcelario que debe establecer esta característica de las penas de encierro igualó
todas las penas a privativas de libertad y no individualizó la realización de tabajos como una pena
propia del presidio. Esta pena de presidio en nuestro código se divide en pena temporal y pena de
presidio perpetuo. La temporal va de los 61 días a los 20 años, y se puede diferenciar en presido
mayor y en menor. Menor se extiende desde los 61 días hasta los 5 años, y se puede subdividir en
grados, mínimo, medio máximo. 61 días a 540; 541 días a 3 años; 3 años y 1 día a 5 años. Mayor 5
años y 1 día a 10 años. 10 años y 1 día a 15 años; 15 años y 1 día a 20 años.

Penas sustitutivas de la ley 18216. Cuando se le otorga al delincuente uno de esos beneficios
siempre se trata de una pena que no supera los 5 años. La gran meta en la defensa es mantener la pena
bajo los 5 años y 1 día, es decir dentro del presidio menor. Y l segunda relevancia es poder hacer el
cálculo correcto en la determinación de la pena según los grados que se imputen al sujeto.

El tiempo que el sujeto ha sido privado de libertad durante el proceso penal se le imputa como
complimiento de pena. Entonces veremos clásicamente en la sentencia que le servirá como abono al
sujeto todo el tiempo que estuve bajo prisión preventiva e incluso como detenido. Ello para el
cumplimiento efectivo de la pena se le resta. También se imputa al tiempo que se mantenga privado
en la medida cautelar de reclusión domiciliaria.

También tenemos las penas de presidio perpetuo, que dura mientras dure toda la vida del
sentenciado. Es la pena más grave que conoce nuestro CP se puede subdividir en presidio perpetuo
calificado y simple. Dice relación con ciertos beneficios a que puede apelar el condenado, en caso del
presidio perpetuo calificado el sujeto no puede apelar a la libertad condicional sino transcurrido 40
años desde el cumplimiento efectivo de la pena, debiendo cumplirse con todas las exigencias para
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que se otorgue la libertad condicional. En segundo lugar el condenado no puede ser favorecido con
ningún beneficio penitenciario que suponga el levantamiento de ciertas restricciones de la libertad
del condenado (salida dominical, diaria, para ciertas diligencias específicas), lo único que permiten
es que se otorgue una de salida con las medidas de seguridad correspondiente, reduciéndose sólo si
es que está en riesgo de muerte algún pariente. En principio no se puede otorgar amnistía ni indulto
general al condenado, en cambio el indulto particular se puede establecer por razones muy específicas
por parte del Presidente de la República.

En cambio el presidio perpetuo simple se rige en cuanto a la libertad condicional con las normas
generales. Ello significa es que el sujeto puede optar por la libertad provisional una vez que haya
cumplido la mitad de la pena, lo cual es sin sentido si estamos ante una condena perpetua. Esto sí dice
sentido cuando entramos a las excepciones que permiten calcular en absoluto cuando se puede
solicitar la libertad provisional.

2. Reclusión: una pena de encierro sin trabajo obligatorio, en la medida que rige lo que
acabamos de señalar que el reglamento penitenciario no hace diferenciación entre los condenados, y
no establece trabajos a los condenados, esta diferenciación pierde toda trascendencia práctica.

3. Pena de prisión: encierro breve y que va de un día a 60 días. es la inmediatamente inferior


a la pena privativa de libertad. También se subdivide en de mínimo, medio y máximo. Art. 25 CP.

4. Pena de incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal y la pena de


encierro en celda solitaria. En realidad se aplica mayoritariamente como una sanción disciplinaria
dentro del cumplimiento de la pena y no como pena propiamente tal. Pero también se establece en el
art. 90 del CP como una pena accesoria que se puede imponer.

Algo similar ocurre con la idea de encierro en celda solitaria, que opera o puede ser concebida
con esa doble finalidad (medida de castigo ó como una pena propiamente tal). El encierro en celda
solitaria ya no se concibe como una pena en nuestro ordenamiento jurídico, precisamente por su
carácter inhumano, pero esta pena de incomunicación en cualquiera de sus manifestaciones ha
recibido una forma de aplicación moderna en el CPP, en el sentido de que el Juez de Garantía puede
disponer en virtud de la solicitud del ministerio publico la incomunicación del sujeto hasta por 19
días, según lo establece el art. 151 del CPP, esto tiene por objeto asegurar los fines penales del
procedimiento. Esta incomunicación nunca se puede extender al abogado (en manifestación del
derecho C° a defensa).

Estas peas privativas de libertad pueden conllevar ciertas penas accesorias. Y así normalmente
estas penas llevan la inhabilitación para ejercer ciertos cargos o funciones. Art. 27 y ss del CP.

2. Penas restrictivas de libertad.

Como su nombre lo indica restringen la libertad ambulatoria o de desplazamiento del sujeto,


pues él pude trasladarse dentro de un determinado sector territorial, debiendo permanecer en el sector
territorial sin traspasar sus límites o por el contrario debe alejarse forzosamente de un determinado
sector territorial que es el destierro o entrañamiento. Y debe permanecer sujeto a la autoridad.

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Estas son penas que no se aplican comúnmente. Han existido en ambos franjas de la política.
Película frontera.

CLASES DE PENAS

I. La pena de muerte

II. Las penas privativas de libertad

1. Presidio: encierro del reo en un establecimiento penal, sujeto a los trabajos prescritos por
los reglamentos de éste. Puede ser:

 Temporal: desde los 61 días a 20 años.

o Menor: desde 61 días a 5 años.

 Mínimo: 61 a 540 días

 Medio: 541 días a 3 años

 Máximo: 3 años y 1 día a 5 años.

o Mayor: desde 5 años y 1 día a 20 años.

 Mínimo: 5 años y 1 día a 10 años

 Medio: 10 años y 1 día a 15 años

 Máximo: 15 años y 1 día a 20 años.

2. Presidio: encierro del reo en un establecimiento penal, sujeto a los trabajos prescritos por
los reglamentos de éste.

 Perpetuo: durante toda la vida del sentenciado.

o Calificado (32 bis CP)

o Simple

3. Reclusión: encierro en un establecimiento penal, pero sin la sujeción de la obligación de


trabajar. Se someten a la graduación anterior.

4. Prisión: encierro breve, se extiende de 1 día a 60 días.

 Mínimo: de 1 a 20 días

 Medio: de 21 a 40 días

 Máximo: de 41 a 60 días

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5. Penas de incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal y de encierro
en celda solitaria:

 Penas de incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal:

o Accesoria de crímenes y simples delitos en el art. 90 Nº 1 y 2 CP, el cual limita su


extensión a un máximo de 3 meses, que puede aumentar a 6 en caso de reincidencia.

o También puede imponerse como castigo disciplinario por un tiempo que no exceda
de un mes (regulado en el Reglamento Penitenciario).

 Encierro en celda solitaria: Eliminado del catálogo de penas del art. 21. No obstante, el art.
151 y 155 f CPP

6. Penas accesorias a las privativas de libertad

 Las penas de presidio, reclusión o relegación perpetuos: inhabilitación absoluta para


cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo de la vida de los penados y
la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el máximum que establece este Código
(Art. 27).

 Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores: la


de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y
de la inhabilitación absoluta para profesores titulares mientras dure la condena (Art. 28).

 Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en


sus grados máximos: la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y de
la inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena
(Art. 29).

 Las penas de presidio, reclusión o relegación perpetuos: inhabilitación Las penas de


presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados
medios y mínimos: destierro y prisión, llevan consigo la de suspensión de cargo u oficio
público durante el tiempo de la condena (Art. 30).

 Toda la pena que se imponga por un crimen o un simple delito: la pérdida de los efectos
que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan
a un tercero no responsable del crimen o simple delito (Art. 31).

Martes 27 de octubre de 2015.

IV. Penas restrictivas de libertad

1. Relegación: es la traslación del reo (inapropiado, debería decir imputado) a un punto


habilitado del territorio de la República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad
(Art. 35). Punto habilitado, ciertos límites urbanos. Se contempla en varios delitos que son de

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ocurrencia más o menos frecuentes. Art. 490 CP, cuasidelitos contra las personas, es establece la
relegación como pena. Lo mismo con el art. 439 CP delito de lesiones. Art. 471 CP sanciona un delito
contra la propiedad que es el contrato simulado y la sustracción del legítimo tenedor.

El profesor no conocer ninguna sentencia que aplique estas penas. Escasísima aplicación.

 Perpetua: toda la vida del condenado

 Temporal: misma división de las penas privativas de libertad (Relegación mayor y


menor, divididas en su grado mínimo, medio y máximo)

 Además tiene la misma distinción de las penas privativas de libertad. Mayor y Menor;
mínimo, medio y máximo.

2. Confinamiento: expulsión del reo (condenado) del territorio de la República con residencia
forzosa en un lugar determinado (Art. 33). Expulsión y forzamiento. Aquí el territorio es más amplio,
pudiendo ser incluso un país determinado, mayor libertad al individuo. La ejecución de la pena escapa
de la soberanía nacional, no hay un control sobre la aplicación de la pena.

Se establece en contra de ciertos delitos en contra de la seguridad del estado, que no ocurre con
tanta frecuencia (arts. 118 y ss. del CP como en la Ley General de Seguridad del Estado, arts. 13 y
5). Delitos de carácter políticos.

o Siempre temporal, se divide en mayor y menor, y cada uno en su grado mínimo,


medio y máximo

o Condiciones copulativas:

 Expulsión del sentenciado fuera del territorio nacional con prohibición de


regresar por el tiempo que la pena determine.

 Obligación de residir en un lugar, que puede ser un lugar o una región


determinada, pero fuera de los límites nacionales.

3. Extrañamiento: expulsión del reo (condenado) del territorio de la República al lugar de su


elección (Art. 34). La diferencia con el confinamiento, es que el sentenciado puede escoger
libremente el lugar el lugar o país donde se establecerá, siempre que no sea el nacional. Diferencia
con el confinamiento, es que la pena se agota con la expulsión, no determinando el país en donde
debe residir. Ejemplos en la Ley de Seguridad del Estado, delitos de carácter político.

 Es siempre temporal.

4. Destierro: expulsión del reo (condenado) de algún punto de la República. Integra la


expulsión del país y la prohibición de regresar mientras dure la condena. Es muy anticuada, y tan así,
que estaba concebida sólo para el delito de amancebamiento, delito que hoy se encuentra derogado.
Amancebamiento, tener una concubina en el hogar ó con escándalo público.

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 Sólo aplicable a los simples delitos (61 días a 5 años) y se divide en tres grados
(mínimo, medio, máximo).

 En el CP sólo lo contemplaba para el amancebamiento que hoy se encuentra


derogado.

5. Sujeción a la vigilancia de la autoridad: da al juez de la causa el derecho a determinar


ciertos lugares en los cuales le será prohibido al penado presentarse después de haber cumplido su
condena y de imponer a éste algunas obligaciones. Art. 45 CP, fija ciertos detalles (indicar el lugar
donde va a residir). Se puede establecer como una medida de aseguramiento en un delito de amenaza
por ejemplo (art. 298 CP). Pero esencialmente como pena accesoria cumplen la función de
aseguramiento. Se establece también para los delitos de violación, estupro y otros delitos sexuales
(art. 372 y 372 Ter – como medida de protección- CP). También para la reincidencia en los delitos
de hurto y de robo (art. 452 CP).

Importancia: es susceptible de alargar la pena principal. Se deben cumplir una después de la


otra. Siempre es temporal. De 61 a 5 años, y se divide en tres grados.

 Puede imponerse como pena accesoria y como medio preventivo.

V. Penas privativas de otros derechos

Se pueden establecer como penas principales o accesorias (comúnmente son así), y se pueden
dividir básicamente en dos ámbitos: suspensión e inhabilitación. Producen los mismos efectos de no
poder ejercer ciertos cargos y profesiones pero difieren en cuanto a su duración.

1. Suspensión: afecta la capacidad para desempeñar cargos u oficios públicos y profesiones


titulares. Es siempre especial, pues se refiere al cargo, oficio o profesión titular que el condenado
ejercía al tiempo de cometer el delito. Siempre es temporal.

 Mínimo: de 61 días a 1 año.

 Medio: 1 año y 1 día a 2 años.

 Máximo: 2 años y 1 día a 3 años.

2. Inhabilitación: afecta el ejercicio de derechos políticos (derechos de elector), la capacidad


para desempeñar cargos u oficios públicos y profesiones titulares, y de conducir vehículos de
tracción animal o mecánica. Art. 40 CP. Afecta los derechos políticos del art. 42 CP.

Conjugación artículos 17 de la Constitución Política de la República con el 40 del CP.

 Perpetua. Aunque puede ser eximida de esta pena mediante un procedimiento constitucional.

 Temporal

o Mínimo: de 3 años y 1 día a 5 años.

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o Medio: de 5 años y 1 día a 7 años.

o Máximo: de 7 años y 1 día a 10 años.

 Puede ser absoluta o especial. Absoluta: para todo cargo público, que obedece a una
definición puramente penal que está en el art. 270 CP. Especial, es refiere a un determinado
cargo público en particular en el sentido del cargo que el sujeto estaba desempeñando cuando
el sujeto fue condenado.

3. Penas de inhabilitación: incapacitan al condenado para el ejercicio de determinados


derechos o el desempeño de ciertas actividades.

 Derechos políticos (Art. 42)

 Cargos y oficios públicos (Art. 40)

 Profesiones titulares (Art. 40)

 IMPORTANTE, se agrega a las clásicas (3 anteriores). Ejercer funciones en el


ámbito educacional ó que involucren una relación directa o habitual con personas
menores de edad. (Art. 39 bis) Se reitera en la parte especial en el art. 372 CP en el
ámbito de los delitos sexuales.

 Inhabilitación o suspensión para conducir vehículos de tracción mecánica o


animal. Tiene una manifestación expresa más moderna en la Ley del
Tránsito, en donde se habla de la Suspensión de Licencia de Conducir. Art.
196 de la Ley de tránsito. Art. 192 de la Ley de Tránsito (delito de
falsificación).

 Hay cierta regulación en el art. 44 CP que establece los efectos que produce
el indulto. (Secundario).

Hasta este momento hemos estudiado solamente las penas establecidas en el CP, sin embargo,
el Legislador ha innovado en varias leyes especiales en cuanto a la regulación de la Pena, y en
este sentido, tiene especial importancia la siguiente ley:

4. Ley 20.393 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas. Establece la restricción
de otros derechos, innovando en este sentido.

 Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica (art. 9). (Pena


más grave de esta ley). Se podría asimilar con la pena de muerte.

o Pena de crimen (lavado de activos)

o Ante reiteración o reincidencia

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 Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado
(art. 10).

o Pena de crimen (lavado de activos)

o Pena de simple delito (financiamiento del terrorismo y formas de cohecho).

 Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los


mismos por un período determinado (art. 11). Ejemplo: subvenciones estatales y las Ues.

o Pena de crimen (lavado de activos).

o Pena de simple delito (financiamiento del terrorismo y formas de cohecho).

 Las penas accesorias (art. 13): (Más IMPORTANTE).

o Publicación de un extracto de la sentencia. En un diario o MCM. Exponer a la PJ


como culpable de un delito como antigua pena infamante.

o En los casos que el delito cometido suponga la inversión de recursos de la persona


jurídica superiores a los ingresos que ella genera, se impondrá como pena accesoria
el entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada.
Pérdida de ganancias. En esto se pensó en un sistema de cálculo que permita
imponer una pena efectiva sobre las ganancias de la PJ, en consideración a las penas
en UF o UTM que pueden quedar cortas muchas veces en atención a las ganancias
que obtenga la PJ.

VI. Penas pecuniarias

1. Pena de multa (Art. 25 inciso 6 CP): privación de una suma de dinero que la ley impone
como sanción al responsable de un delito.

 En su regulación deben considerarse las atenuantes, agravantes, recursos económicos


y facultades del imputado (Art. 70). Mira cierta flexibilidad judicial en su cálculo,
en miras de las facultades económicas del sujeto, sin perjuicio de que, en general,
son penas exactas en dinero, y divisibles (art. 70 inciso 2° CP). Actualmente se
aplican en montos relativos, por ej. En múltiplos de lo defraudado. (3 veces los
defraudado). Esta es la razón por la cual esta normativa resulta superada por otras
leyes especiales.

 El sujeto que no pueda pagar la multa se le regula la sustitución de la multa por un


apremio privativo de libertad, entonces 1 día de apremio por cada 1/5 UTM, pero que
no puede exceder de 6 meses. Es muy criticada esta situación pues aumenta la
gravedad de la pena por una situación no imputable al condenado (si no posee las
fuerzas económicas necesarias para pagar la multa).

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Diego Rojas Aliaga
 Crímenes: no podrá exceder 30 UTM.

 Simples Delitos: no podrá exceder 20 UTM.

 Faltas: no podrá exceder 4 UTM.

2. Comiso (Art. 31): Toda la pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva
consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a
menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito.

Recae sobre dos clases de instrumentos, uno de los efectos y otro de los medios utilizados. Lo
importante es que el efecto del delito es el producto del propio delito, pero el producto directo del
delito. Por ej. En el cohecho sería el dinero recibido, o en la falsificación de monedas, las monedas
acuñadas, como también los billetes falsos que uno hace. La pena de comiso no abarca el resultado
indirecto del delito y es por eso que comúnmente no abarca las ganancias de delito, no va a quedar
bajo la idea de efectos del delito. Y por lo tanto, esto se aplica como pena accesoria a todas las penas
de crímenes y simples delitos, no así a las penas de faltas.

 En toda sentencia condenatoria por crimen o simple delito va envuelta la pena


accesoria de comiso (Art. 31). Es una pena accesoria, excepto en las faltas (Art. 499
y 500).

 El CP se refiere expresamente al comiso en los art. 251, 276 y 279.

3. Caución (Art. 46): La pena de caución produce en el penado la obligación de presentar un


fiador abonado que responda o bien de que aquél (1) no ejecutará el mal que se trata de precaver,
(2) o de que cumplirá su condena; obligándose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare la
condena, la cantidad que haya fijado el tribunal. El profesor nunca ha visto una condena sobre esta
materia.

Si el penado no presentare fiador, sufrirá una reclusión equivalente a la cuantía de la fianza,


computándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual; pero sin poder en ningún caso
exceder de seis meses.

 El monto de la caución sigue las reglas de la multa, pero dobla sus cantidades.

 Su duración no podrá exceder el tiempo de la pena u obligación cuyo cumplimiento


asegura, o 5 años en los demás casos (Art. 25).

 Puede ser una pena accesoria o una medida preventiva Real como en el art. 298
(amenazas).

4. Confiscación: En Chile está prohibida por la Constitución en el Art. 19 Nº 7 letra G: No


podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos
por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas. No es que sea

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realmente una excepción de la pena, sino que sólo para las asociaciones ilícitas constitucionales y no
así las legales.

CLASIFICACION DE LAS PENAS

1. Clasificación de las penas según su naturaleza:

a. Penas corporales: pena de muerte.

b. Penas infamantes: afectan el honor y la dignidad de las personas. Existen en el CJM (ej. La
degradación: se trata de quitar todos los honres a los militares que han sido condenados por
algunos delitos; ejemplo de la pena de muerte, antes de aplicarla, hay que imponer la pena
infamante) así como con la ley 20393.

c. Penas privativas de libertad:

d. Penas restrictivas de libertad:

e. Penas privativas de otros derechos:

f. Penas pecuniarias:

2. Clasificación de las penas según su gravedad:

a. Crimen:

i. Muerte:

ii. Las perpetuas:

iii. Privativas y restrictivas de libertad mayores:

iv. Las inhabilitaciones en general:

b. Simple delito:

i. Las privativas y restrictivas de libertad menores:

ii. Destierro:

iii. Suspensiones:

c. Faltas:

i. La Prisión (1 a 60 días):

d. Penas comunes a las penas de crimen, simple delito y falta:

i. La Prisión:

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ii. Multa (Art. 25.6 CP):

a. Crímenes: no podrá exceder 30 UTM:

b. Simples delitos: no podrá exceder 20 UTM:

c. Faltas: no podrá exceder 4 UTM:

iii. Comiso de los instrumentos y efectos del delito:

3. Clasificación de las penas según su autonomía:

a. Principales: son aquellas que subsisten por sí mismas sin acceder a otra.

b. Accesorias: siempre deben ir acompañadas a una principal. **** Caución, Sujeción


a la vigilancia de la autoridad, el comiso,

4. Clasificación de las penas atendiendo a la forma en que se ponen a disposición del


tribunal o posibilidad de aplicación.

a. Copulativas: están unidas por la conjunción “Y”.

b. Alternativas: están separadas por la disyunción “O”.

c. Facultativas: son aquellas en que establecen dos clases de pena y el juez puede elegir
si impone las dos o sólo una de ellas. Art. 197 CP. Falsificación de instrumento
privado.

5. Clasificación de las penas según su divisibilidad:

a. Divisibles: son las que no admiten fraccionamiento. La pena de muerte y las penas
perpetuas. Todas las demás admiten fraccionamiento y eso está dado por los grados
en que se pueden imponer.

b. Indivisibles:

6. Clasificación de las penas según su aflictividad. IMPORTANCIA por la consagración en


la CPR. Art. 13 y 17 CPR.

a. Aflictivas: Son aquellas que tienen una pena de 3 años y 1 días y superior.

b. No aflictivas: son aquellas menores a 3 años y 1 días, es decir, desde 3 años para
abajo.

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Antiguamente tenía importancia para la prisión preventiva, sin embargo hoy en día sólo
tiene importancia para la consideración de ciudadano.

Jueves 29 de octubre de 2015.

VII UNIDAD: D ETERMINACIÓN DE LA PENA II

 Generalidades: nuestro sistema sigue un paradigma clásico de un sistema reglado, dejando


muy poco arbitrio para la función judicial, estableciendo gran parte de la normativa la
Legislación. Esto en nuestro CP se exacerbó, creándose una serie de normas, que crean un
sistema poco amigables y preciso y claro, que dificultan en demasía la forma sintética de
como se debe determinar la pena. A diferencia de otros sistemas modernos, duda del juez, y
por ello le corta sus atribuciones propias para atender las circunstancias propias del caso. El
juez aparece muy amarrado en este sistema.

Tenemos estas reglas de la parte general del CP, pero este sistema arcaico se ha ido
complementando por leyes especiales vertiginosamente en el tiempo, complementándose con
ellas. Con ello pasa a ser un sistema base, que siempre debe ser analizado según la materia
particular, para revisar si goza de un complemento o ley especial.

Tradicionalmente nuestra doctrina la ha dividido en dos partes. Determinación legal y la


judicial o individualización de la pena. Con esto se quieren diferenciar dos tipos de normas
distintas y también caracterizar al órgano que define qué órgano va a definir la aplicación de
la norma. En el Legal, nos encontramos ante una rigidez otorgada por el Legislador. En
cambio, en cuanto a la determinación judicial, da un cierto ámbito de juego y queda en mano
del juez. Algunos sostienen que como base nos encontramos con el sistema legal y que dentro
de él se encuentra incorporado el sistema judicial. Ambas apuntan a lo mismo, determinar la
pena a aplicar.

Determinación Legal

o Pena señalada en la ley o marco penal

o Etapa de desarrollo del delito

o Grado de participación

 Normalmente se determinan los factores legales fijándose en los arts. 50 a 61 del CP, y se
trataría de las reglas que determinan el marco penal, es decir, las penas señaladas al delito en
abstracto, serían las reglas que fijan las penas sobre las etapas del desarrollo del delito.
También los efectos del desarrollo del delito en cuanto a la participación del delito.

Determinación Judicial (art. 62 a 73 CP)

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Penal II
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o Adquieren relevancia las Circunstancias modificatorias de la responsabilidad, el juez
tiene un ámbito de discrecionalidad o de aplicación de penas.

o Art. 69 y 70 CP.

o Dentro de un marco más reducido: alcance o extensión del mal causado, y por otro
lado;

o Art. 70: fijan ciertas normas que puede aplicar el juez en la aplicación de la pena de
la multa.

 Reglas sobre exclusión o aplicación de las circunstancias modificatorias


(art. 63 y 64 CP), apuntan al problema de su comunicabilidad.

 Atenuante cumple su efecto natural de permitir subir o bajar en la escala de


penas lo cual se regula en los arts. 65 a 68 CP.

 Algunas disposiciones dispersas en el CP que apuntan a los efectos


especiales que algunas veces tienen estas circunstancias modificatorias. Una
especie de efecto extraordinario. Ejemplo. Art. 73 CP, eximentes
incompletas.

I. DETERMINACIÓN LEGAL Y JUDICIAL DE LA PENA

 Punto de partida: es la pena señalada por la ley al delito, lo que muchas veces se llama marco
penal: pena asignada al delito, lo que el legislador establece para el delito consumado y
respecto del sujeto que tiene la calidad de autor.

o Pena señalada por la ley al delito

 Alteraciones

o Circunstancias Modificatorias calificantes o privilegiantes especiales: estas no están


consagradas en los arts. 11,12 y 13 CP, sino que están dispersas en el CP en distintos
ámbitos. ¿cómo saber cuando estamos frente a una de ellas? Regla de oro: cuando
esa circunstancia modificatoria altera este marco penal en forma perentoria-
obligatoria. Etcheverry define esto en cuanto alteran el marco penal para todos los
intervinientes, pero generalmente la doctrina sostiene que dicha circunstancia
modificatoria altere el marco penal para calificarlo así. Ejemplos:

 Art. 72 CP Calificante: mayor de edad que se ha servido de menores.


Aumentan en un grado el marco penal establecido para ese delito.

 Art. 73 CP Privilegiante: las eximentes incompletas como atenuantes.


Rebaja necesariamente la pena en 1, 2 ó 3 grados.

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 Art. 142 Bis CP. Privilegiante. Caso de secuestro o sustracción de menores
se produce una rebaja perentoria en dos grados cuando la víctima es devuelta
antes que se dé cumplimiento de algunas de las condiciones exigidas por el
autor. Aquí hay una privilegiante.

 Art. 456 CP. Privilegiante: rebaja en un grado en los delitos de hurto o robo
cuando se produce la devolución de la especie sustraída.

 Excluido el 433 CP.

 Art. 400 CP. Calificante. Produce el aumento en un grado la pena asignada


al delito de lesiones graves gravísimas cuando se da en un ambiente de
violencia intrafamiliar.

o Concurso ideal y medial. Art. 75 CP. Se produce una alteración del marco penal
porque se aplica la pena mayor correspondiente al delito más grave.

o ¿Cómo aplicamos estas rebajas o aumentos?

 Determinación de él o los grados de la pena.

o Regla de oro que se atribuye a Etcheverry: “Cada pena es un grado y cada grado es
una pena”

 Cada grado es una pena Art. 57. En las penas divisibles, cada delito importa una pena.

o Ej. Robo por sorpresa: pena de presidio menor (541 días) en sus grados medio a
máximo (5 años). Esta pena es divisible pues hay dos grados de pena aplicables, cada
uno de esos grados corresponden a dos penas.

 Se divide en dos penas: presidio menor en su grado medio y presidio menor en su grado
máximo.

 Cada pena es un grado Art. 58. Cada una de las penas constituye un grado. Penas
compuestas, penas que son distintas entre sí.

o Art. 433 n°1 CP. Ej. robo con homicidio: pena de presidio mayor en su grado
medio a presidio perpetuo calificado.

 Pena compuesta por 4 distintas:


o Presidio mayor grado medio.
o Presidio mayor grado máximo.
o Presidio perpetuo simple.
o Presidio perpetuo calificado.
 Grado mínimo: presidio mayor en su grado medio.
 Grado máximo: presidio perpetuo.

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 Rebajas y aumentos en grados

o Rebajas:

 Pena con grado único: la más fácil, la rebaja de produce desde el único
grado asignado desde su pena.

 Pena con dos o más grados: ej. Desde la pena mínima se rebaja 1 grado.
Presidio menor en su grado máximo ó presidio mayor en su grado medio.

o Aumentos:

 Pena con grado único: se produce el aumento desde ese grado único.

 Pena con dos o más grados: Aquí surge la discusión. Buena parte de la
jurisprudencia sostiene que debe hacerse igual que la rebaja, desde el grado
máximo de las penas asignadas al delito. En cambio la doctrina sostiene
quede el aumento debe hacerse en los dos grados, un traslado en bloque.

 Excepción: en normas más especiales. Art. 68 inc. 4 CP. Situación


de penas compuestas cuando concurren dos o más agravantes y
ninguna atenuante. El aumento se hace expresamente desde el grado
máximo. Por algo el Legislador quiso establecer esta regla especial,
en contraposición a la situación estándar.

o Escalas Graduales. Art. 59 CP. El Legislador estableció 5 escalas.

 Primera: penas de presidio perpetuo y privativas de libertad.

 Segunda y tercera: penas restrictivas de libertad

 Cuarta y quinta: penas de inhabilitaciones y suspensiones de derechos

 Primera, segunda y tercera escala:


o Pena superior: presidio perpetuo simple o calificado
o Pena inferior: multa *La multa es el comodín.
 Cuarta y quinta escala:
o Pena superior: la superior prevista (inhabilitación especial ó absoluta
perpetua) más reclusión menor en su grado medio
o Pena inferior: multa *La multa es el comodín.

 Penas Alternativas

o Art. 61 regla 3. El juez no está obligado a imponer a cada uno de los responsables
la misma pena. Art. 399 CP, lesiones de mediana gravedad, penas de presidio o
relegación ó multa.

 Penas Copulativas

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 Art. 61 regla 4.

 Regla General Ej. Art. 314 CP, delito contra la salud, presidio
menor en su grado mínimo a medio “Y” multa. En esos casos, la
regla esa la inversa, el juez debe imponer todas las penas a todos los
responsables. En este caso las rebajas de pena se hacen en forma
separada en cada escala.

 Excepción: aquellas situaciones en que la pena está ligada a una


circunstancia personal de alguno de los condenados. Ej.
Malversación de fondos públicos. Autor y cómplice no funcionario
público.

II. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA

 Reglamentación: Art. 50 a 55

 Factores:

1. Pena señalada por la ley al delito consumado.

2. Grado de desarrollo. Consumado (marco penal) – Frustrado – Tentado.

3. Grado de participación. Autor (marco penal) (inductor, autor mediato) – Cómplice –


Encubridor.

Tabla de Labatur***.

Etapa del delito/grado Autor Cómplice Encubridor


de intervención.
Delito consumado Art. 50: toda la pena Art. 51: un grado Art. 52: dos grados
menos menos
Delito frustrado Art. 51: un grado Art. 52: dos grados Art. 53: tres grados
menos menos menos.
Tentativa Art. 52: dos grados Art. 53: tres grados Art. 54: cuatro grados
menos menos menos.

 Excepciones Art. 55

o Grado de ejecución del delito:

 Faltas art. 9 CP. SÓLO consumadas.

 Ley establece penalidad especial.

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 Delitos contra la propiedad Art. 450 CP “se castigan como
consumados” “desde la tentativa”. Aquí no aplican las rebajas.

 Art. 17 n° 4 CP. Encubrimiento.

o Grado de participación:

 Encubridores de faltas.

 Cómplices de faltas.

 Encubridores art. 52 inc.3.

III. Determinación Judicial de la pena

 Factores

o Circunstancias modificatorias de la responsabilidad: Atenuantes y Agravantes.

 Regla general: permiten movernos dentro del marco penal, y sólo dos o más
atenuantes o agravantes producen el efecto de salirse de aquel marco penal
/art. 11, 12 y 13 CP se requieren más de dos para salir del marco, no así con
las especiales, dispersas en el CP).

 Cuándo se aplican o no en razón de su comunicabilidad, art. 64 CP o en razón


de su descripción o concurrencia inherente en el tipo penal o en el caso
concreto, art. 63 CP.

 Art. 63 CP. Tres hipótesis.

Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias


agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la
ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.

Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera


inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

 A. Ejemplo reincidencia impropia. Art. 12 n° 14 CP, cometer un


delito después de quebrantar una condena. Art. 12 n° 13 CP. Delito
de incendio, art. 474 y ss CP.

 B. Cuando la agravante es un elemento del tipo. Art. 12 n° 19.


Fractura o escalamiento. Art. 13 CP, Circunstancias Modificatorias
mixtas, parentesco en el parricidio.

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 C. Inherente. La agravante no se describe en el tipo penal sino que
por la naturaleza del delito o incluso por las circunstancias fácticas
que dieron lugar al delito dichas situaciones presuponen la
concurrencia de la agravante. El actuar sobreseguro, art. 12 n° 1 CP.
Por ejemplo, la mujer que realiza infanticidio. Art. 12 n° 6
superioridad del seño en la violación. Art. 470 n° 1 CP apropiación
indebida tiene inherente la agravante del abuso de confianza del 12
n° 7. Inherentes a las circunstancias fácticas que dieron lugar al
delito: un sujeto en una disputa económica decide dar muerte a su
competidor, dadas las circunstancias que ese competidor es una
persona enferma y débil, en ese caso concreto es inherente un
aspecto de alevosía, de actuar sobreseguro, NO se podrá aplicar la
agravante.

1. Casos en que las agravantes no tienen los efectos de tales

2. Comunicabilidad de las circunstancias modificatorias

3. Atenuantes y agravantes en penas indivisibles

4. Atenuantes y agravantes en penas divisibles

5. Efectos extraordinarios de algunas atenuantes

6. Efectos de agravantes y atenuantes en la cuantía exacta de la pena

7. Atenuante muy calificada Art. 68 bis

8. Exclusión de agravantes y atenuantes por la “media prescripción”

o Art. 69 y 70

1. Casos en que las agravantes no tienen los efectos de tales

 Reglamentación Art. 63

 Fundamento

 Hipótesis

o Agravante constituye un delito especialmente penado por la ley

o Agravante constituye un elemento del tipo

o Agravantes es inherente al delito

 Inherencia por el tipo penal

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 Inherencia fáctica

Lunes 02 de noviembre de 2015.

2. Comunicabilidad de atenuantes y agravantes

 Reglamentación Art. 64

 Circunstancias personales

o No se comunican

 Circunstancias materiales

o Se comunican

3. Atenuantes y agravantes en delitos con penas indivisibles

 Reglamentación Art. 65 y 66

 Hipótesis

o Delito con pena única indivisible

 Pena prevista

 No concurren circunstancias modificatorias

 Concurre sólo una atenuante

 Concurren sólo agravantes

 Concurren atenuantes y agravantes

 Rebaja en grados

 Concurren dos o más atenuantes y ninguna agravante

o Delito con pena compuesta de dos indivisibles

 No concurren circunstancias modificatorias

 Concurren atenuantes y agravantes

 Concurren una atenuante y ninguna agravante

 Concurren una agravante y ninguna atenuante

 Varias atenuantes y ninguna agravante

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 Varias agravantes y ninguna atenuante

4. Atenuantes y agravantes en delitos con penas divisibles

 Reglamentación Art. 67 y 68

 Hipótesis

o Pena divisible de un grado

 No concurren atenuantes ni agravantes

 Concurren atenuantes y agravantes

 Una atenuante y ninguna agravante

 Una agravante y ninguna atenuante

 Varias atenuantes y ninguna agravante

 Varias agravantes y ninguna atenuante

 Determinación del grado máximo y mínimo

o Pena divisible de dos o más grados

 No concurren atenuantes ni agravantes

 Concurren atenuantes y agravantes

 Una atenuante y ninguna agravante

 Una agravante y ninguna atenuante

 Varias atenuantes y ninguna agravante

 Varias agravantes y ninguna atenuante

o Rebajas y aumentos facultativos

Compensación racional

 Criterio valorativo

 Mayor poder modificatorio de las atenuantes

 Atenuantes y agravantes genéricas

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 (5) Efectos extraordinarios de algunas atenuantes

o Eximente incompleta privilegiada Art. 73

o Efectos de agravantes y atenuantes en la cuantía exacta de la pena Art. 69

 (7) Atenuante muy calificada Art. 68

o Procedencia

o Efecto en la determinación de la pena

o Facultad discrecional

 (8) Exclusión de agravantes y atenuantes por “media prescripción” Art. 103

o “muy calificadas”

 (6) Determinación de la cuantía exacta de la pena Art. 69

o Criterios

 Número y entidad de circunstancias modificatorias

 Mal causado por el delito

III. Determinación de la pena de multa

 Reglamentación Art. 25 y 70

 Art. 25

o Límites del monto máximo

o Montos superiores fijados por ley

 Art. 70

o Circunstancias modificatorias de la responsabilidad

o Caudal o facultades del culpable

o Facultad discrecional

IV. Unificación de penas

 Requisitos

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1. Pluralidad de sentencias condenatorias

2. Unidad de condenado

3. Sentencias relativas a hechos diversos

4. Posibilidad temporal de juzgamiento conjunto

5. Pena única sea más favorable al condenado

 Jurisprudencia

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