CAPÍTULO I
EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE AL CONTRATO DE TRABAJO
DOCENTE PRIVADO ADSCRIPTO
I.- INTRODUCCIÓN
Dentro de regulación de la locación de servicios, el art.1624 del Código Civil,
dice: “[...]Serán también juzgadas por disposiciones especiales, las relaciones [...],entre los
maestros y discípulos[...].”1Según aquél la relación entre un docente privado (el/la clásico/a
maestro/a particular) y sus discípulos debe ser regida por disposiciones especiales distintas
de la ley común.
Mas- agregamos- en defecto de esa normativa será el mismo Código Civil el que
deba regir tales relaciones porque la relación jurídica establecida no es otra que una
locación de servicios,art.1623,CC.
A partir de esa norma del Código de Vélez afirmamos sin hesitar que la relación
del que enseña con el que le encarga a éste la tarea de enseñar (llamado patrón, patrono,
*
Abogado y notario(UCC); Doctor en Derecho y Ciencias Sociales(UNC); Vocal de la Cámara Civil,
Comercial, del Trabajo y Flia., Cruz del Eje, Córdoba; Director del Instituto de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social “P. Alberto Hurtado, S.J.”, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UCC;
Presidente del Centro Regional de Estudios Jurídicos y Sociales “Dr. Dalmacio Vélez Sársfield” de Cruz del
Eje, Córdoba.
1
TORRE, José Patricio, Nota sobre la estabilidad y remuneración de los docentes privados, LT Año XX
N°235, julio 1972,ps.606/611.
2
La ley 13.047 se refirió a los derechos laborales de los docentes privados- que son
trabajadores dependientes - en sus relaciones con los propietarios de establecimientos
educativos privados, regidos por el Derecho del Trabajo cuyo objetivo central es “la
protección del trabajador, la mejora continua de sus condiciones laborales y de vida. La
dignidad del trabajador, en nuestro caso del trabajador docente, es previa, anterior a todo
ordenamiento jurídico y se fundamenta en la naturaleza ético social del hombre”.5
Esa ley fue importante en tanto reconoció a los docentes privados, entre otros,
derechos al salario, estabilidad, vacaciones, “todo lo cual significó un notorio avance en
relación a la situación anterior.”6
Desde su sanción ha habido significativos cambios constitucionales y legislativos
en el orden nacional que no han producido una derogación total de sus disposiciones7. En
cambio sí ha habido una importante modificación respecto del ámbito personal de
aplicación del estatuto del sector.
b.- La ley 24.049 (B.O.7/1/1992),art.1°, facultó al Poder Ejecutivo nacional a
transferir a partir del 1° de enero de 1992 a las provincias y a la Municipalidad de la ciudad
de Buenos Aires [ahora Ciudad Autónoma], “[...]las facultades y funciones sobre los
establecimientos privados reconocidos, en las condiciones que prescribe esta ley.”
No pudo el Estado federal transferir los establecimientos educativos privados
porque no eran de su propiedad sino que eran sólo fiscalizados a través de la
Superintendencia Nacional de Enseñanza Privada. Sí pudo transferir- y así lo hizo- “las
facultades de reconocimiento de los aprendizajes que en ellos se realizan y las funciones de
fiscalización, que son su consecuencia.”8
Dicha ley, en su Capítulo VI, se refiere a la enseñanza privada y le garantiza a los
institutos privados que sus servicios “se sigan prestando con respeto de los principios de la
libertad de enseñanza y los derechos emergentes de la normativa nacional sobre la materia.
Consecuentemente, podrán mantener sus características doctrinarias, modalidades
curriculares y pedagógicas y el estilo ético formativo propios, en el ámbito de las
jurisdicciones receptoras. Éstas mantendrán el régimen de aportes a la enseñanza privada en
concordancia con el fijado en el orden nacional, en lo que hace a montos, proporciones y
destino a los servicios transferidos.”
Debe entenderse que la ley en su art.23 se refiere a la transferencia de las
funciones de control con tales alcances ut supra citados sobre esos establecimientos.
Con suma claridad se expresa la ley respecto del mantenimiento de los principios
de la libertad de enseñanza y los derechos emergentes de la normativa nacional sobre la
materia cuando tales servicios pasen a ser supervisados en el ámbito de las jurisdicciones
receptoras, entre ellos el mantenimiento de sus características doctrinarias, modalidades
curriculares y el estilo ético formativo propios.
Entre esas normas, la ley 24.049 se está refiriendo, sin dudas, a la ley 13.047 y
sus decretos reglamentarios, cuya vigencia la ley de transferencia ratifica, aunque sean
5
ALMIRÓN, Mario, Ley 13.047.Algunas reflexiones sobre la necesidad de su reforma, en La Tiza N° 37, en
http://www.sadop.net.
6
Ídem nota anterior.
7
SILVA, Luis Ricardo, La aplicación del Estatuto del Personal Docente de los establecimientos de enseñanza
privada (ley 13.047),RDL,2003-2,p.81; ALIMENTI, Jorgelina F., Acerca de la especialidad de las relaciones
laborales y su desarrollo en la Argentina, DT-2004-B,1465.
8
SILVA, L.R., La aplicación del Estatuto del Personal Docente...cit.
4
9
Ídem nota anterior.
10
La Provincia de Córdoba firmó el convenio el 1° de diciembre de 1992, aprobado por la ley provincial 8253
(B.O.4/1/1993), el que fija el cronograma y el procedimiento de la transferencia de que se trata.
11
SILVA, L.R., La aplicación del Estatuto del Personal Docente...cit.
12
Ver cláusula vigésimo octava del convenio de transferencia que ,en Córdoba, como Anexo I se agrega a la
ley 8253,la que aprobó el convenio aludido celebrado el 1/12/92, en FANCHÍN, Luis Alberto- ZUNINO,
Ángel Rodolfo, Digesto de Leyes y Normas Laborales Docentes- Nivel Medio- Provincia de Córdoba,
Córdoba, Espartaco- La Tiza, 2005,p.132.
13
SILVA, L.R., La aplicación del Estatuto del Personal Docente...cit.
14
Se destaca esa afirmación, la que se comparte, porque en lo demás- en especial en la parte resolutiva- dicha
resolución ministerial ha sido objeto de duras críticas cuando resolvió un recurso jerárquico deducido por la
Junta Coordinadora de Asociaciones de la Enseñanza Privada de la República Argentina(Coordiep) contra una
resolución de la Secretaría de Trabajo de la Nación del 25 de setiembre de 2002.
5
13.047 y las transferidas a las jurisdicciones según la Ley N° 24.049, están alcanzadas por
los términos de la legislación previsional citada[...] Que los establecimientos educativos
privados incorporados a la enseñanza oficial comprendidos en la Ley N° 13.047 están
exceptuados del Impuesto al Valor Agregado, por lo que se encuentran en una situación de
inequidad tributaria con relación al resto de las actividades privadas, al no poder compensar
valor alguno por este concepto [...] Que conforme la Ley N° 24.049 la administración y
supervisión de las instituciones privadas de enseñanza comprendidas en la Ley N° 13.047
fue transferida a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contando la
mayoría de ellas con el aporte estatal para el financiamiento previsto en la Ley N° 24.195,
el cual surge de los respectivos presupuestos provinciales y del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires. Que la aplicación del Decreto N° 814/01 generaría, por lo tanto, un
incremento en las partidas presupuestarias provinciales afectadas a los aportes estatales en
momentos que las mismas están efectuando ingentes esfuerzos por mantener el equilibrio
fiscal, situación que se ha evitado sucesivamente mediante el dictado de los Decretos Nros.
1034/01, 284/ 02, 539/03 y 1806/04. Que la aplicación del Decreto N° 814/01 en los
establecimientos de gestión privada puede provocar un incremento en el valor de los
aranceles que abonan las familias por los servicios educativos brindados en instituciones
cuyo personal no está totalmente alcanzado por el aporte estatal, impacto que es mayor en
aquellas regiones menos favorecidas del país como consecuencia de la situación descripta
anteriormente[...]Que los Institutos de Educación Pública de Gestión Privada incorporados
a la enseñanza oficial comprendidos en las Leyes Nros. 13.047 y 24.049 son regulados y
supervisados en cuanto a sus aranceles por las autoridades jurisdiccionales[...]”.
d.- La relación del Estado local con los establecimientos educacionales adscriptos,
incorporados o reconocidos cuya supervisión y consecuencias de la anterior incorporación
al sistema educativo nacional se transfirió, se hace ahora a través del organismo
administrativo específico provincial.15
La Ley Federal de Educación 24.195 amplió el listado de derechos de los docentes
de las escuelas de gestión privada modificando algunas de las disposiciones de la ley
13.047 la que, aún sumamente desguazada, ahora resulta aplicable a todos los docentes de
los establecimientos de gestión privada del país16.
15
En Córdoba es la Dirección de Institutos Privados de Enseñanza, DIPE, creada y regida por la ley provincial
5326.
16
SILVA, L.R., La aplicación del Estatuto del Personal Docente...cit .
17
Así lo considera variada jurisprudencia de diversa procedencia a lo largo y ancho del país, vgr.:
CCCom.Trab. y Flia., Cruz del Eje, 8/11/2004, "Conti, Natalia Lorena c/ Instituto Privado Dante Alighieri y
otra- Demanda laboral", no publicado; CTrab. Cba., sala 1ª , 2/6/04, “Rivera, Myriam c/ Asociación Instituto
Mixto Secundario Justo José de Urquiza”, LLC-2004,1089; Trib.Trab.La Matanza N°3, 26/8/2004, “Infante,
6
Podemos así considerarlo mutatis mutandis, tal como lo entendió la CSJN, 31-10-
74, in re: "Zapata Icart, Ernesto Andrés, y otros v. Instituto Ruiz de Montoya y/u Obispado
de Posadas", Fallos 290:159,esto es derecho común18.
Aún cuando el Estado provincial ejerza contralor sobre los institutos o, incluso,
realice aportes para el pago de salarios, siempre media entre las partes “una relación
laboral privada, sin que por ello se sustituya a los sujetos de aquélla.19
De ese modo se respeta el texto de la ley 13.047, las disposiciones de ley nacional
de transferencia de servicios educativos 24.049 y también el reparto de competencias
constitucionales(art.75 inc.12,CN).
Las relaciones privadas de los habitantes de la República son dominio de la
legislación sustantiva o de fondo, y las que nos ocupan son relaciones privadas de
trabajo20.
Siendo que la Constitución Nacional atribuye al Congreso de la Nación la facultad
de dictar el Código del Trabajo, sea en un cuerpo unificado o en leyes separadas (art.75
inc.12), al Congreso le cabe legislar sobre el contrato de trabajo.
Las provincias deben conformarse a la legislación común, no obstante cualquier
disposición en contrario que contengan sus constituciones o legislaciones locales, sin
perjuicio del llamado poder de policía que ellas aún conservan (arts.5;31 y 121,CN).21
La LCT,art.2, según la reforma de la ley 21.297, mantiene la posibilidad de que las
relaciones reguladas por los estatutos especiales lo sean también “por el régimen común
laboral (que desplaza a aquél), en la medida en que ello resulta compatible de acuerdo con
un juicio que, al respecto deberá formularse en cada caso(antes el desplazamiento era
22
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, en Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Anotada, Vázquez Vialard
(dir.), Ojeda (coord.), Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, T.I, p.69.
23
Ibídem, con detalles acerca de qué se entiende por norma más beneficiosa,ps.70/71,concluyéndose en que
rige la teoría del “conglobamiento orgánico”, esto es adición de institutos y no de disposiciones sueltas, tal
cual lo prevén el art.9,LCT, y el art.6 de la ley 14.250 sustituido por la ley 25.877.
24
Fueron argumentos expuestos en la contestación de la demanda, como consta en CCCom.Trab. y Flia., Cruz
del Eje, 17/5/2001: "Bergondo, Paula Constanza y otra c/ Instituto Privado ‘Dante Alighieri’y otro- Ordinario
laboral y sus acumulados", no publicado.
8
c.- También rige el estatuto especial, con más la LCT(con las aclaraciones que
haremos), a las relaciones del empleador propietario del establecimiento educativo
privado con el personal de los institutos adscriptos “fuera de planta funcional”. Luego
precisaremos el alcance de esa aplicación.
Son aquellos docentes “que dictan asignaturas extraprogramáticas
(complementarias del plan oficial de estudios, como religión en los institutos
confesionales), como al personal auxiliar docente, administrativo, etc., cuyos cargos son
creados por el empleador en base a sus necesidades sin que deba solicitar el ‘visto bueno’
del órgano de supervisión y, por ende, no se hallan comprendidos en el régimen de
subvención.” Asimismo “se considera fuera de planta a los directivos nombrados para las
actividades de tipo extraprogramático, como el director de inglés en los colegios que
brindan este tipo de enseñanza complementaria, o el director de catequesis, en algunos
colegios confesionales.”27
d.- Las mismas normas precitadas se aplican al personal no docente de las escuelas
privadas adscriptas a la Provincia, sean ellos “administrativos, de maestranza y de servicios
cuyas tareas estén directamente vinculadas con la enseñanza(art.3, decreto 40471/1947,
reglamentario de la ley 13.047).”28.
Más precisamente el convenio colectivo de trabajo 318/99 rige a los no docentes
de establecimientos educativos de carácter privado que funcionan en todo el territorio
nacional, excepto los de la Capital Federal y de algunos partidos del gran Buenos Aires
25
FERRARO, L., ob.cit.,p.31.
26
Ídem nota anterior.
27
Ibídem.
28
FERRARO, L.,ob.cit.,p.32.
9
3.-DEFINICIÓN DE DOCENTE
a.- La ley 13.047 en su art.7 regula los derechos del personal directivo, docentes y
docentes auxiliares de establecimientos privados de enseñanza, entre otros.
En el caso cordobés, la ley provincial que regula la enseñanza privada N°5326, en
el título III “Del personal docente”, Capítulo I, en su art.30, define al docente a los efectos
de la misma ley (con notable similitud de texto con el art.2 del decreto - ley 214/E/63,
29
Ese personal se rige por el CCT 88/1990 en Capital Federal y Gran Buenos Aires, ver FERRARO,
L.,ob.cit.,p.31. Ver CCT 318/99 y el antes mencionado en Biblioteca del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social de la Nación.
30
Ver su aplicación concreta por CTCba., Sala 9ª ,Unipersonal, Dr. Gabriel Tosto, 19/8/2005, “Suárez, Valeria
Fernanda c/ Instituto Terciario García Lorca y de María Eugenia Moreda”, Comercio y Justicia, 8 de
noviembre de 2005,p.10.
31
FERRARO, L.,ob.cit.,p.33.
32
SILVA L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit. .Cfr. Cám.Trab. y Minas,
1ª Nominación, Santiago del Estero, 8/2/2004, “Alaimo, María Teresa y otra c/ IMCO S.R.L. y otros- s/
diferencia de sueldos ”, no publicado, voto de la Dra. Claudia Salvatierra, donde se trata un caso de actoras
que desarrollaron tareas docentes en el establecimiento de propiedad de los demandados dedicado
inicialmente a la enseñanza parasistemática.
33
GRISOLÍA, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 5ª edición, Buenos Aires,
Depalma,2001,ps.782/783.
10
b.- Atendiendo a esos significados y a las funciones que las normas vigentes en el
orden provincial les confieren a cada uno, entendemos que imparte educación y enseñanza
sistematizada el/la maestro/a de la enseñanza inicial o primaria, o especial, o el/la
profesor/a horas cátedras de la enseñanza media entendiéndose por tal al que se halla frente
al aula- con una expresión más gráfica que semántica- e incluso los directores/as sin
dirección libre que se desempeñen además en horas cátedras, en tanto “tienen a su cargo en
forma permanente y directa la educación de alumnos”35.
Puede también considerarse que está al frente de un/a alumno/a en ese proceso
interactivo que es la educación a un/a profesor/a de piano solo con un alumno/a del
respectivo instrumento. No es menester que el número de alumnos en clase en un aula sea
numeroso.
Dirige el/la director/a, el/la vicedirector/a, el/la regente/a, “docentes que tienen a
su cargo en forma permanente y directa el asesoramiento y contralor del personal
encargado de impartir la enseñanza.”36
Fiscaliza el/la inspector/a o supervisor/a de cualquier nivel, docentes que “tienen a
su cargo funciones de asesoramiento, contralor y coordinación, en forma permanente y
directa, del personal encargado de impartirla o dirigirla.”37
Orienta la educación el/la Director/a General o Subdirector/a General, “el personal
34
Ver Diccionario de la Lengua Española en http://www.rae.es.
35
Cfr. decreto 8188/59, reglamentario del art.1 del Estatuto del Docente Nacional, ley 14.473,citado por
Biblioteca de Legislación Escolar, Estatuto del Docente, Ley 14.473 y normas reglamentarias, Buenos Aires,
Sainte Claire Editora S.R.L.,1988,p.5.
36
Ídem nota anterior.
37
Ibídem.
11
a.- Los docentes que se desempeñan en guarderías privadas.41 “Para que un jardín
maternal sea considerado establecimiento educativo en los términos de la ley 13.047 debe
estar autorizado y supervisado por la autoridad educativa correspondiente, formando parte
del sistema educativo general”42
“Las guarderías o salas maternales no están comprendidas dentro de la estructura
del sistema educativo” formal, más allá del título terciario que el personal docente de la
guardería haya obtenido.43.
Tales criterios doctrinarios y jurisprudenciales son congruentes con la LFE, art.10.
Obviamente, a pesar de ello, si los docentes que allí se desempeñan se encuentran
en relación de dependencia les será aplicable la LCT.
d.- Los religiosos profesos respecto de los institutos educativos que pertenecen a la
comunidad religiosa que integran.
Antes era más común la prestación de servicios por parte de quienes han hecho
votos de pobreza, castidad y obediencia a favor de la comunidad religiosa a la que
pertenecen en tareas como maestros.
Hoy la cantidad de aquéllos se ha reducido dejando ese espacio a los laicos50La
relación entre el religioso profeso y el grupo, instituto, congregación u orden propietaria del
establecimiento educacional a la que pertenece “no es de carácter laboral; debe asimilársela
a las tareas realizadas dentro del seno de la familia, en el caso espiritual”, pues “ha
comprometido la entrega de su labor (y aún más allá, de la su obediencia y sus bienes), a la
comunidad que ha tomado a su cargo su mantenimiento actual y futuro, el desarrollo de sus
estudios, etcétera”. Por ello la relación es extraña al derecho del trabajo pues no se brinda a
favor de un ajeno sino “de una comunidad jurídica (no sólo social) de la que se es
integrante( y por lo tanto, no extraño).”51
Distinto es el caso si el religioso profeso trabaja en una escuela de otra comunidad
religiosa, pues en virtud del art.32,LCT, y superando la antigua incapacidad de derecho del
art.1160 del Código Civil, no podría estar en peores condiciones que los menores de 14
años.
50
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Reimpresión, Buenos
Aires, Astrea,1979,p.196. En el ámbito de la Iglesia Católica se entiende por religiosos profesos aquéllos
miembros “que abrazan con voto público, para observarlos, los tres consejos evangélicos, se consagran a Dios
por el ministerio y de la Iglesia y se incorporan al instituto con los derechos y deberes determinados en el
derecho(Código de Derecho Canónico para la Iglesia latina de 1983, canon 654), sea que hayan formulado
votos temporales (por un periodo no inferior a un trienio ni superior a un sexenio), o perpetuos, cuyos
recaudos regula el mismo Código, cánones, 655;656,657;658.Los novicios no son religiosos profesos.
51
Ídem nota anterior.
52
SILVA, L.R., La aplicación del Estatuto del Personal Docente...cit.
14
53
SILVA L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit.
54
PIROLO, Miguel Ángel, La extinción del contrato de trabajo en las relaciones regidas por los estatutos
especiales, RDL 2000-2, Extinción del contrato de trabajo II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,p.235.
15
55
LÓPEZ, Justo, La estabilidad de los docentes de establecimientos adscriptos ,TySS, Año VII, N°4,p.262.
Refiere este autor que el decreto nacional 571/80 reglamentó esa aprobación y dispuso que ella deberá
producirse y ser notificada al establecimiento respectivo en el plazo de seis meses contados desde la
comunicación de la designación; vencido el plazo sin que haya habido decisión al respecto, debidamente
notificada, se considera automáticamente confirmada la designación(art.1).
56
ALIMENTI, Jorgelina F., Acerca de la especialidad de las relaciones laborales y su desarrollo en la
Argentina, DT-2004-B,1465.
16
57
En contra TSJ, Córdoba, Sala Contencioso administrativa,23/4/2003, “Cordón, Aída Raquel c/Provincia de
Córdoba- Ilegitimidad- Recurso de apelación”, en http://www.justiciacordoba.gov.ar/site/Asp/Fallos.
58
CSJN, 28/7/2005 "Gemelli, Esther Noemí c/ ANSeS s/reajustes por movilidad", La Ley, 23/8/2005,4;DJ
31/8/2005,1298.y SILVA, L.R., La aplicación del Estatuto del Personal Docente...cit.
59
PIROLO, Miguel Ángel, La extinción del contrato de trabajo en las relaciones regidas por los estatutos
especiales, RDL 2000-2, Extinción del contrato de trabajo II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,p.235.
60
TORRE, J. P., ob. cit.
61
LÓPEZ, J., La estabilidad de los docentes de establecimientos adscriptos...cit.
62
Ídem nota anterior.
17
reglamentario de la ley 13.047, el que prevé el recurso jerárquico. Este aspecto que en el
ámbito provincial es, al menos, controvertido, porque el acto con el que concluye el
sumario realizado por la autoridad administrativa no se trata de un acto administrativo(pues
no crea, modifica o extingue derechos subjetivos administrativos) y por ende no cabe en su
contra recurso administrativo alguno.
Es el empleador el que en ejercicio de sus facultades( arts.67;68 y 69;218 y ss,
LCT) ejercita el poder disciplinario, y puede sancionar aplicando desde la mínima sanción
como puede ser la amonestación o llamado de atención, pasando por la suspensión sin goce
de haberes y sin prestación de servicios, hasta la máxima que es el despido directo por
causas disciplinarias- siempre que así se lo conceptualice a este medio disolutorio del
vínculo- asumiendo las consecuencias indemnizatorias si la medida segregativa fuera
contraria a derecho (arts.242;245 y 246,LCT).
Mas hay otras causales de extinción de la relación laboral que consideramos se
aplican a esta clase de trabajadores que no están previstas en el régimen especial y sí en la
LCT como son la renuncia, el abandono- renuncia, el abandono- incumplimiento, el
despido indirecto, el despido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, la muerte
del trabajador, la muerte del empleador cuando es una persona física, el concurso o la
quiebra, la jubilación del trabajador docente y la incapacidad o inhabilidad.63
El art. 16 de la ley especial puede considerarse vigente en cuanto resguarda un
derecho especial de esta clase de relación laboral, la llamada disponibilidad, previendo:
“En caso de cambio de planes de estudio, supresiones de cursos, divisiones o grados, previa
autorización del organismo técnico respectivo y comunicación al Consejo Gremial de
Enseñanza Privada [léase DIPE en el orden provincial], quedarán en disponibilidad, sin goce
de sueldo, los docentes del establecimiento con menos antigüedad en la asignatura o en el
grado. No podrá evitarse la situación de disponibilidad de docentes mediante la quita de
horas, cambios de asignatura o de turno, sin la conformidad escrita de los afectados.”
Lo mismo sucede con el art. 17 del estatuto especial que manda :
“Al producirse vacantes o crearse en el establecimiento nuevos cursos, divisiones o grados,
los docentes en disponibilidad serán designados de acuerdo con sus títulos habilitantes, con
prioridad a cualquier otro hasta recuperar la totalidad de su tarea docente.”
Como dijimos el art.18 debe entenderse derogado por el art.38 de la LFE y en
atención a la ley 24.094.
Son ahora las normas provinciales las que establecen los sueldos de los docentes
estatales a los que se equiparan los de los docentes privados adscriptos. La regulación de la
LCT sobre remuneraciones,art.103 y ss., y entre esas normas la que se refiere al sueldo
anual complementario( previsto en especial en la ley 23.041, la que regula algunos aspectos
esenciales de él) es en general bastante mejor que la del viejo estatuto del sector,art.19.
Normalmente las leyes provinciales de remuneraciones siguen a las normas nacionales.
Estimamos vigente el art. 20: “El sueldo que perciba el personal docente se
entenderá en todos los casos, como retribución por la sola prestación de los servicios
específicos para que fuera designado.” Él se vincula con los arts.84 y 103, LCT, y- aunque
parezca una verdad de perogrullo- es importante lo que declara.
Rige asimismo el art. 20 bis, incorporado por ley 23.838, art. 1, que dice:
“El Estado nacional reconoce a las provincias la facultad de incorporar a los docentes
privados a sus propios sistemas previsionales en igualdad de condiciones con los docentes
oficiales de su jurisdicción. Las actuales afiliaciones a los organismos nacionales se
mantendrán con carácter subsidiario. A partir de la sanción de la presente ley, la Dirección
63
Idea que comparte SILVA L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit.
18
Capítulo II
CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO
DOCENTE PRIVADO
1.- CARACTERES
El contrato de trabajo docente privado tiene, además de los caracteres propios de
cualquier contrato de trabajo, algunos que le son propios y que lo singularizan:
a)Consensual, porque se perfecciona en principio por el mero consentimiento de
las partes65. En el caso especial de los docentes privados dependientes de institutos
adscriptos a la enseñanza oficial, incorporados a ella o reconocidos, se debe agregar la
aprobación de la autoridad estatal (art. 9, ley 13.047 y art. 35,ley provincial cordobesa
5326) como un elemento más que modula ese carácter inicial, “la que será indispensable
para confirmar la designación”66.
Mas- admitamos- en la realidad fáctica local esa aprobación dista de concretarse
de modo formal, sino más bien es informal o tácito.
Dicha exigencia que opera al modo de condición resolutoria67(o quizás, mejor
expuesta, ella es la no aprobación de la autoridad educativa).
64
PIROLO, M. A., La extinción del contrato de trabajo ...cit.,p.235.
65
CANDAL , P., cit.; FERNÁNDEZ MADRID, J. C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, cit.,p.631.
66
SILVA L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit.
67
LÓPEZ, Justo, La estabilidad de los docentes de establecimientos adscriptos ,TySS, Año VII, N°4,p.262.
19
Las condiciones de trabajo en este caso son establecidas por las normas nacionales
o provinciales, y podrían también establecerlas un convenio colectivo, como lo prevé la ley
nacional 14.250 y modificatorias (pues la ley 23.929,B.O.29/4/1991,se aplica a los docentes
estatales) el que no ha sido suscripto aún.
b)Personal, o “intuitu personae” en cuanto al trabajador, porque el objeto del
contrato es “un hacer infungible” de éste; “atiende exclusivamente a la tarea y a las
condiciones personales del contratado”(art.37,LCT)68.
En general, lo que interesa son sus cualidades profesionales y “no los restantes
rasgos de la personalidad del trabajador los que se tienen en consideración”69.
Ahora bien, el contrato de trabajo docente privado, donde el trabajador aporta
fundamentalmente su intelecto (aunque en realidad trabaje toda la persona que es cuerpo y
alma, porque el trabajo es actus personae) debe además adecuarse a los fines particulares
de la empresa educativa que lo condicionan, o a la ideología o confesionalidad del
empresario. A veces, para conjugar estos elementos no sólo basta atender a las cualidades
profesionales docentes del trabajador, sino que es menester apuntar a los otros rasgos de la
personalidad del especial trabajador al que nos referimos, de modo diferente de otras
profesiones, los que pueden aparecer más importantes que los otros.
En el caso de empresas ideológicas o de tendencia “religiosa, política, sindical,
asociativas, etc.”, donde “la jurisprudencia admite la exigencia de promesas o compromisos
de los trabajadores para ciertas funciones o tareas, al menos, relativas a ciertos aspectos de
su vida privada o personal”. Un ejemplo es la decisión del Consejo Constitucional español
del 23 de noviembre de 1977 donde se expresa que “la obligación de lealtad no implica, por
ella misma, una comunidad de pensamiento pero postula un deber de reserva, esto también
atemperado por el principio de proporcionalidad”. La tendencia general es “no admitir sino
excepcionalmente, restricciones a la libertad de opinión o de expresión del trabajador”.70
Aparecen doctrinariamente admitido como legítimas “las pesquisas sobre
opiniones personales en las organizaciones ideológicas, cuando se deban cubrir cargos que
son inseparables de la ideología propia de aquéllas (un editorialista de un diario de
determinado partido político no podría pertenecer a otro opositor al mismo; en una escuela
judía o católica no será conveniente la actuación de docentes declarados ateos, etc.)”71 Es
admitida “la licitud de efectuar una indagatoria inicial acerca de la ideología de la persona
que quiere el puesto y si lo obtiene en base a una falsedad (declaración que pertenecía a la
ideología de la organización) podrá invocarse que la voluntad del empresario contratante
estuvo viciada.”72
En ese marco no parece arbitrario, por ejemplo, que en una escuela privada
religiosa se impida el ingreso en cargos u horas cátedras de docentes ateos o de otra
religión, porque contrariarían la esencia de la empresa educativa misma y el cumplimiento
de sus fines. El principio de la buena fe debe primar siempre,art.63,LCT.
Si ya entraron por voluntad del empleador, entendemos que el mantenimiento de
dichos cargos u horas cátedras dependerá de sus actitudes no contrarias al fin de la empresa
68
FERNÁNDEZ MADRID, J.C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, cit., T.I.,p.632.
69
FERNÁNDEZ MADRID, J.C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, cit., T.I.,p.635.
70
RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales, Buenos Aires, Astrea,
2004,ps.87/88.
71
LIVELLARA,C.,ob.cit,p.55.
72
FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Límites al derecho de empleador a efectuar controles personales al
trabajador, en Errepar-D.L.E.,T.IV,p.678, citado por LIVELLARA, ídem nota anterior.
20
a la que ingresaron.
No hay afectación a la ley 23.592, antidiscriminatoria, si en un colegio judío o
católico se elige profesores de esas respectivas religiones “por ser el colegio confesional y
tener entre sus fines transmitir las mencionadas cosmovisiones religiosas.”73 Pero, para ser
admisibles y no discriminatorios, aún en la etapa precontractual, “los criterios de selección
deben tener relación con la naturaleza de las tareas para las que los contrata”.74
La experiencia española se refiere con profusión al tema, aunque con una
normativa distinta a la argentina.
En el caso de los docentes privados en Argentina la libertad de cátedra no tiene
nivel constitucional y tampoco se halla reconocida en la LFE. Es menester modular el
derecho del empresario con el del trabajador docente.
c)Bilateral, pues genera obligaciones recíprocas75.
d)Oneroso, ya que implica un sacrificio para cada una de las partes compensado
con ventajas76;siendo uno de sus elementos el pago de la remuneración como consecuencia
del trabajo por cuenta ajena,arts.21;22;25;76;114 y 115,LCT, como además el salario justo
es exigido por el art.14 bis, CN77.
e)Conmutativo, ya que “las prestaciones a que se obligan las partes son ciertas
desde el momento mismo de contratar”78; aunque no son simultáneas sino correlativas,
porque la prestación de trabajo precede a la percepción del salario; “hay un hacer(trabajo)
antes que un dar(salario)”.79
f)De ejecución continuada o tracto sucesivo, pues su cumplimiento se proyecta en
el tiempo, a través de prestaciones recíprocas, siendo menester un mínimo de prestaciones
para que se configure, por lo que se excluye la prestación fugaz80.
g)Autónomo, “pues tiene individualidad propia y presenta caracteres específicos
que lo distinguen de otros negocios jurídicos”81. Dentro de él el contrato de trabajo del
docente privado adscripto brilla por especiales diferencias y características.
h)No formal, en general. En el caso de los docentes privados en establecimientos
adscriptos a la enseñanza oficial dependientes de empleadores particulares, alguna
formalidad se exige como es llenar y suscribir el formulario normalizado de alta (MAB) y
la aprobación estatal consiguiente (en Córdoba de la DIPE). Mientras tanto se halla
sometido el contrato a una condición resolutoria. No puede haber aprobación estatal de la
designación del docente si no hay soporte escrito(por lo menos por ahora).
i) Divisibilidad o fragmentación del contrato de trabajo docente privado.
i.1.-Las particularidades del contrato de trabajo docente- en tanto ellos pueden
desempeñarse en cargos y horas cátedras en las que son designados en módulos a las
órdenes de un mismo empleador- llevan a interrogarnos si se trata de un único e indisoluble
contrato de trabajo, o si éste es fragmentable.
73
GELLI, M.A.,ob.cit.,p.95/96.
74
RODRÍGUEZ MANCINI, J., cit.,p.207.
75
CANDAL, P., ob. cit.
76
Ídem nota anterior.
77
FERNÁNDEZ MADRID, J.C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, cit., T.I.,ps.633/634. Sobre el
tema del salario justo mucho ha enseñado la Doctrina Social de la Iglesia. Ver el desarrollo del tema en
SECO, Ricardo Francisco, Elementos de Doctrina Social de la Iglesia, Córdoba, Alveroni, 1997.
78
CANDAL , P., ob. cit.
79
FERNÁNDEZ MADRID, J.C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, cit., T.I.,ps.634/635.
80
FERNÁNDEZ MADRID, J.C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, cit., T.I.,p.633.
81
CANDAL , P., ob. cit.
21
82
Cám.Trab.Cba, sala II,”15/3/02,”Pillichody,Héctor E.c/ Ins.Com. D.V. Sársfield y/u otros- Demanda”,
Semanario Jurídico, 2003,p.364 y ss., citado por ZUNINO, Ángel Rodolfo, ¿Es fragmentable el contrato de
trabajo del docente privado?, Semanario Jurídico T°87, 2003-A,354.
83
ZUNINO, A. R., ¿Es fragmentable el contrato de trabajo del docente privado?, cit., quien indica que en ella
se enrola la misma Sala II de la Cámara Única del Trabajo de Córdoba, pero actuando como Sala
Unipersonal, 23/5/2000, en autos: “Petry Olmos, Marta c/ Instituto Nuestra Señora del Huerto- Dif. de
Indem.”
84
ZUNINO, A.R., ob. cit.
22
LCT.”85
Zunino- decididamente enrolado en la postura permisiva que compartimos-
distingue que la fragmentabilidad del contrato de trabajo docente privado se da desde el
inicio de la relación pues “el número de horas cátedra en el que se puede designar a un
docente está dado por las vacantes existentes en ese momento en el establecimiento de que
se trate y por el número de horas que integran el bloque o módulo- unidad mínima de
designación correspondiente a esa asignatura[...]”.
Indica que la fragmentabilidad que se predica “se da también en cuanto a la
posibilidad de renuncia que poseen los docentes en orden a una parte- no al todo- de horas
que poseen”, fragmentabilidad que existe cuando se tiene más de un cargo de modo que “se
puede designar parcialmente en un numero determinado de horas cátedra inferior al total
posible de acumular, y se puede producir una renuncia o distracto parcial.” Justifica
jurídicamente ese carácter en el art.37 de la ley provincial 5326, que prevé la disponibilidad
de los docentes de establecimientos privados adscriptos, el que es similar a lo que la ley
13.047 prevé en los arts.16 y 17.
Su conclusión es válida en el sentido de que es legalmente posible poner en
disponibilidad a un docente en cursos o divisiones que se cierran mientras se permite que
continúe “el dictado de horas correspondientes a cursos que no han sido cerrados”, por lo
cual concluye el contrato de trabajo es fragmentable. Más aún- refiere- es así cuando es
posible que el docente en disponibilidad recupere la totalidad de su tarea docente.86
El autor cordobés funda su afirmación además en el régimen de incompatibilidad
docente local, decreto 3489/69, el que en su art.2 considera a ese fin computables y
distingue los cargos u horas cátedras que se desempeñen en cualquier jurisdicción. Dicha
norma fija un techo, un máximo de horas cátedras, pero no un piso por lo que “es
perfectamente válido designar en una cantidad de horas cátedras o cargos menor a la del
tope allí fijado”.
Además refiere, como otra razón más, que la práctica en materia de ingreso y
egreso de la docencia indica que ellos son realizados en forma fragmentada, y así sucede
porque el régimen jurídico lo permite, lo que refiere se adecua al art.1,LCT, en cuanto los
usos y costumbres son fuentes de derecho, coincidiendo con el art.21,LCT y con el
art.46,LCT, en tanto es lo que se conceptúa práctica habitual en la materia.
Su conclusión merece ser acompañada: el contrato de trabajo docente privado es
fragmentable por su propia naturaleza, lo que es una nota o característica distintiva de otros
contratos de trabajo, y por ello mismo una excepción.
i.3.-Reciente jurisprudencia nacional recibe la doctrina precitada87. El Dr. Vilela
expresa: ”He tenido oportunidad de señalar que ‘...el Consejo Gremial de Enseñanza
Privada, en uso de las atribuciones que le otorga el art.31 de la ley 13.047, admite la
indemnización parcial para atender al problema de las disminuciones horarias, sin mengua
de la continuidad de la relación de trabajo, y que la tarea docente, en particular en el nivel
medio y superior en los institutos de enseñanza general, es fragmentada, Sala II, “Palenque,
Delia c/Fundación I.T.E.S.E.L. s. Despido”; SD 87.537 del 10-3-00)”(cfr. esta Sala in re:
”Losada, Flora c. Instituto Orsino S.A. s. Despido”, SD 81.717 del 21-5-04).”
Admite el mismo magistrado, en su primer voto que logra unanimidad, el criterio
85
SILVA, L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit., p.112.
86
ZUNINO, A.R., ob. cit.
87
CNAT ,sala I, 10/05/2005,”Rabec, Adriana A. c/ Instituto Despertar S.R.L. s. Despido”,TySS,’05-669.
23
de que hay que tratar a las horas del docente como una unidad a las que el docente puede
renunciar, ser desvinculado o desvincularse “con independencia del resto de la
vinculación, criterio que comparto en atención a las particularidades de la actividad y en
aras de la conservación del contrato de trabajo(art.10 de la LCT).”
i.4.- Entendemos que el contrato de trabajo de los docentes privados adscriptos se
puede iniciar respecto de cargos u horas cátedras que impliquen no superar el tope legal
máximo que prevén las normas acerca de incompatibilidades.
Los cargos u horas cátedras pueden incrementarse del mismo modo hasta el
tope legal, lo que implica que se celebren nuevos contratos sobre nuevas horas cátedras o
cargos.
Mas luego se desarrolla normalmente como un único contrato de trabajo, sujeto
a los derechos y deberes que las normas estatutarias y complementariamente la LCT
imponen, en especial los deberes de conducta y de prestación de ambas partes(arts.64 a
85,LCT).
En algún momento de ese desarrollo algunos de los módulos separables pueden
ser pasibles de contingencias tales como es la supresión de cursos o divisiones donde ellas
se dictan que hagan aplicable el instituto de la disponibilidad, o puede devenir la extinción
que por la naturaleza del contrato puede ser parcial, sea por renuncia del docente a algún
cargo u horas cátedra continuando el contrato vigente y la prestación de servicios en otro u
otros cargo o cargos u horas cátedras que también desempeñaba en el establecimiento, o sea
por despido directo o indirecto.
En casos de despido directo, hay que estar a la causa del despido y a su
gravedad, a la injuria laboral, y a la valoración que hace de ella el injuriado(aunque
finalmente sea el Juez el que hará esa valoración) de modo que impida total o parcialmente
la continuidad de la relación,art.242,LCT.
Concedemos que la regla será que ante una inconducta grave, como señala
Zunino, “sea por violación al deber de diligencia y colaboración o al vinculado al
cumplimiento de órdenes o indicaciones dada por el patrón, o por faltas atentatorias al
deber de fidelidad, o de buena fe, pérdida de confianza, etc., no resulta admisible que
pueda continuar prestando servicios en otro cargo u horas cátedras en beneficio del mismo
empleador, aun cuando en estas horas o cargos no se haya dado la comisión de la falta.”88
Refiere el mentado autor cordobés el caso de una persona que tenga dos cargos de
secretario docente en una escuela, uno en horario matutino y otro vespertino, que haya
insultado al empleador mientras cumplía funciones en uno de los cargos. Concluye que no
se admite que continúe en ninguno de ellos.
Sin embargo podría haber una excepción a la regla cuando, por ejemplo, en una
escuela una docente sea Vicedirectora y a la vez dicte doce horas cátedras, e incurra en una
injuria que autorice al empleador a extinguir el contrato de trabajo como Vicedirectora( por
incumplimiento grave de las funciones que el Reglamento escolar establece para la
Vicedirectora)- previo sumario, y continuarlo en cuanto a las horas cátedra, pues puede ser
a la vez una excelente profesora89.El alcance de la reacción frente a la injuria en ese caso
depende del empleador injuriado.
En caso de despido indirecto fundado en injuria grave del empleador, en
principio alcanzará a todas las horas cátedras y cargos. Aunque cuando él se funde en falta
88
ZUNINO, A.R., ob. cit.
89
En contra ZUNINO, A.R., ob. cit.
24
90
ZUNINO, A.R., ob. cit.
91
ZUNINO, A.R., ob. cit. y en el mismo sentido CNAT ,sala I, 10/05/2005,”Rabec, Adriana A. c/ Instituto
Despertar S.R.L. s. Despido”,TySS,’05-669, con las citas ya mentadas.
92
CANDAL,P.,ob.cit.,p.392.
93
Ídem nota anterior.
94
CANDAL,P.,ob.cit.,p.39, con cita de López, Centeno y Fernández Madrid, LCT Comentada, Buenos Aires,
Contabilidad Moderna,1977, T.I.,p.396.
25
(como más precisamente los define el art.30 de la ley provincial cordobesa N°5326).
Los reglamentos escolares provinciales (en el caso de Córdoba es el decreto
41.009/38 para el nivel inicial y primario, y resolución 979/63 para el nivel medio, especial
y superior, aplicables en lo que corresponda a los docentes privados adscriptos curriculares,
que con numerosas modificaciones aún rigen) establecen detalladamente las tareas que
corresponden a cada categoría en las que pueden ser contratados los docentes por el
empleador privado en establecimientos educativos adscriptos a la enseñanza oficial.
Ellos definen lo que es y debe hacer un maestro de grado primario, un maestro de
jardín de infantes, un maestro de ramos especiales, o un director o vicedirector, un
bibliotecario, sean ellos de enseñanza inicial , primaria, media o superior, por ejemplo; o
también un profesor horas cátedras( y aquí debe especificarse que ellos pueden ser de
Lengua, Matemática, Historia, Educación Física, etc.) o un secretario docente, etcétera.
La categoría laboral para la que el trabajador es contratado opera como límite legal
a la potestad del empleador de disponer de la prestación del trabajador en su beneficio; otro
es el ámbito en el cual el empleador puede modificar las formas y modalidades de
trabajo(art.66,LCT) ejerciendo el ius variandi. Sólo podría ser obligado a una prestación
distinta conforme lo establece el art.89,LCT, esto es “a prestar auxilios que se requieran, en
caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la
empresa”, vgr. si en la zona inundable de San Carlos Minas el 6 de enero de 1992 hubiera
estado una escuela privada, o más si en ella había alumnos internos.
c.- Aclaremos que, como dice Supiot citando a L. Mengoni, “no existe el trabajo,
sino hombres que trabajan”(usando hombres en sentido amplio porque si se usa en sentido
restricto hay que agregar a las mujeres que en la educación son más que los hombres), y
que “ en su relación con el empresario, el trabajador no compromete un elemento distinto
de su persona, sino que compromete la persona misma. No pone en juego lo que tiene sino
lo que es.”95
Coincidimos con él cuando, sin ambages, dice que “la persona física constituye el
objeto de la prestación del trabajador. El cuerpo es el lugar, el pasaje obligado de la
realización de las obligaciones del trabajador: es la cosa misma que forma la materia del
contrato[...] todos los contratos que tienen por objeto una actividad humana, implican un
fuerte compromiso de la persona que presta la actividad”; la materia del contrato de
trabajo[es]: un cuerpo de carne y hueso.” Aclara que el trabajador es libre ”para preservar
sus ideas y opiniones”, “para no develar su vida privada o sus compromisos políticos o
religiosos”, libre para guardar sus secretos e “incluso para soñar, siempre que esos sueños
no dificulten la ejecución de sus tareas, y que ésta lo permita.”96Agreguemos que si bien el
contrato de trabajo normalmente es un contrato de adhesión, queda un marco de libertad,
mínimo, pero libertad al fin, porque cuando hay necesidad- y en el caso de la profesión
docente desde hace tiempo ha ocurrido una proletarización- el espacio para la libertad es un
territorio reducido97.
d.- La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador,
según refiere el art.42,LCT.
La nulidad es inoponible al trabajador y éste tiene derecho a las remuneraciones e
95
SUPIOT,A., ob.cit, p.78
96
Ídem nota anterior.
97
ACKERMAN, Mario E., Sobre el contrato por tiempo indeterminado, RDL-2005-2,”Contratación laboral”,
Santa Fe, Rubinzal Culzoni,p.125.
26
Los docentes privados adscriptos activos hoy sólo pueden encontrarse en las
siguientes situaciones de revista:
a)Titular: es aquel que accede a un cargo vacante una vez que ha sido aprobada
su designación por el organismo administrativo(la DIPE en Córdoba) si es de planta
orgánica funcional, aunque no necesita esa aprobación si no lo es.
Se trata de los que cubren un cargo no cubierto antes por un titular. Insistimos que
a ellos no se les aplica el régimen de los concursos de títulos y antecedentes y , en su caso,
de oposición, como ocurre con los docentes estatales, ni pueden ser confirmado por ley
especial como ha ocurrido muchas veces con éstos ( arg.art.143,decreto-ley 214/63 de la
Provincia de Córdoba).
Son titulares desde el primer día de la contratación98 gozando los derechos que el
estatuto especial, y complementariamente la LCT, les reconocen o confieren.
La regla es la contratación de un trabajador docente dependiente por tiempo
indeterminado (art.90,LCT, y art.27 de la ley 24.013) medio técnico protectorio que usa el
Derecho del Trabajo, y que lo diferencia esencialmente del Derecho Común99.
El Departamento Jurídico de la Secretaría del Trabajo, dependiente del Ministerio
de la Producción y del Trabajo de la Provincia de Córdoba, en dictamen N°024/2000 se
expidió diciendo: “[...] la cobertura de cargo en la planta funcional y permanente de los
establecimientos privados, no puede ser realizada mediante contrato a plazo fijo, ya que la
tarea a que está destinado el dependiente no constituye una excepción al principio general
que rige respecto a todo contrato de trabajo, cual es que se celebra por tiempo
indeterminado”, porque “[...]la prestación de los servicios por parte del cuerpo docente es
una necesidad de carácter permanente y estable de la empleadora para cubrir los servicios
ordinarios que presta. Las tareas que se le encomiendan al docente guardan relación
contractual con la empresa y no responden a circunstancias ajenas al ritmo habitual de la
actividad, sino a exigencias ordinarias.”100
El docente privado titular, una vez confirmada su designación por el órgano
administrativo, reviste el carácter de permanente.
b) Suplente es aquel que reemplaza transitoriamente a un titular que se halla en
uso de licencia o sometido a un sumario.101 La duración de la suplencia depende la duración
98
Ver El Borrador, edición digital, N°23, Año 4, julio de 2001, Contratos docentes. Características y normas
del contrato docente, http://www.sadopsantafe.org.ar.
99
ACKERMAN, M. E., Sobre el contrato por tiempo indeterminado, cit.
100
Información contenida en la Circular D.I.P.E. N°3/2004 en http://www.cba.gov.ar.
101
SILVA L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit.
27
102
Ídem nota anterior.
103
Ibídem.
104
Ibídem.
105
MACHADO ,José Daniel, en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Vázquez Vialard (dir.), Ojeda
(coord.),Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, T.II,ps.44/45.
106
Ídem nota anterior,ps.56/57.
28
107
Ibídem.
108
Ibídem.
109
LIVELLARA, Carlos, en Tratado de Derecho del Trabajo, Ackerman (dir.),Tosca(coord.),Santa Fe,
Rubinzal Culzoni, 2005,T.II,p.480.
110
SILVA, L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit.
111
Ídem nota anterior.
112
MACHADO, J.D.,ob.cit.,p.616.
29
empleador un contenido temporal en el contrato “del que no podrán apartarse sino en las
específicas y restrictivas excepciones[...]”.113 Es ella una norma de orden público laboral
(como derecho mínimo, imperativo e irrenunciable) , que se hace presente al momento de la
configuración del contrato.”114
Dichas excepciones al principio están descriptas en el mismo art.90,LCT:”a)Que
se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración; b) Que las
modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas así lo justifiquen.”
Finalmente la misma norma reza: “La formalización de contratos por plazo determinado en
forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas en el apartado b) de este artículo,
convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado.”
El primer recaudo para la admisibilidad de un contrato de trabajo a plazo fijo es la
“forma tasada” como “condición de validez de la modalidad (no del contrato, que en su
defecto vale como uno por tiempo indeterminado) el que se instrumente el consenso
mediante forma escrita.”115
Pero además de la exigencia anterior, siempre y junto con ella es menester una
justificación objetiva, una razón de ese tipo, que exceda al mero acuerdo de voluntades.
Se entiende que no es justificada esta modalidad cuando se trata de atender a
“necesidades permanentes del establecimiento. En cambio sí lo está “cuando mediante ella
se persigue satisfacer necesidades inherentemente temporarias.”116
Las exigencias legales prementadas son acumulativas según lo entiende la doctrina
y jurisprudencia.117
En el caso de los docentes privados de instituciones educativas adscriptas a la
enseñanza oficial los contratos laborales de plazo cierto no son aplicables para las tareas
docentes comunes, sean ellas curriculares y con aporte provincial o sean ellas
extracurriculares y sin aporte estatal118.
Prevalece el principio general del art.90,LCT y art.27,LNE, ya que “[...]la
prestación de los servicios por parte del cuerpo docente es una necesidad de carácter
permanente y estable de la empleadora para cubrir los servicios ordinarios que presta. Las
tareas que se le encomiendan al docente guardan relación contractual con la empresa y no
responden a circunstancias ajenas al ritmo habitual de la actividad, sino a exigencias
ordinarias.”119
113
Ídem nota anterior.
114
MACHADO, J.D.,ob.cit.,p.620.
115
Ídem nota anterior.
116
MACHADO, J.D.,ob.cit.,p.622.
117
Ídem nota anterior.
118
Ver El Borrador, edición digital, N°23, Año 4, julio de 2001, Contratos docentes. Características y
normas del contrato docente, http://www.sadopsantafe.org.ar.
119
Dictamen N°024/2000 del Departamento Jurídico de la Secretaría del Trabajo, dependiente del Ministerio
de la Producción y del Trabajo de la Provincia de Córdoba, Información contenida en la Circular D.I.P.E.
N°3/2004 en http://www.cba.gov.ar.
30
CAPÍTULO III
LA ESTABILIDAD DE LOS DOCENTES PRIVADOS
ADSCRIPTOS
1.-INTRODUCCIÓN. CONCEPTO
La estabilidad es, por ahora, una de las principales diferencias entre los docentes
de las escuelas de gestión estatal y las de gestión privada adscriptas a la enseñanza oficial.
Se ha definido a la estabilidad como “el derecho del trabajador a la conservación
de su empleo hasta que él mismo decida ponerle fin o se configure algún motivo justificado
(es decir, admitido como tal por el ordenamiento jurídico) de extinción”, o, dicho de otro
modo, “es el derecho de aquél a no ser despedido arbitrariamente”.120 También se expuso
que el derecho a la estabilidad es aquél que “garantiza al trabajador la conservación del
empleo” en tanto presupone la subsistencia del vínculo contractual sancionando con distinta
intensidad su resolución arbitraria.121 Es ella una técnica que utiliza el Derecho del Trabajo
“para asegurar los derechos de los trabajadores y la vigencia de la relación contractual, en
tanto no se haya configurado un incumplimiento de gravedad tal que no consienta la
continuidad del vínculo porque se ha desmoronado el elemento fundamental que justifica el
mantenimiento de la relación: la confianza.”122
En general la doctrina y jurisprudencia se expide porque distintas pueden ser las
formas de protección del derecho; varía el modo o forma y la eficacia con que se lo hace.
Resulta importante distinguir con De la Fuente entre permanencia (concebida
como una situación de hecho, expectativa o posibilidad de conservar el puesto) y
estabilidad( como derecho que garantiza esa permanencia).123
También cabe distinguir a los que consideran que estabilidad tiene variantes en su
concepto y eficacia de su garantía, y a los que postulan que sólo la estabilidad absoluta o
propia es verdadera estabilidad, cuando consagra la ineficacia del despido arbitrario. Éstos
entienden que los demás son “medios de protección contra el despido arbitrario o
reparación pecuniaria por la privación injustificada de la ocupación.” La generalidad de la
120
GUISADO, Héctor C., Estabilidad en el empleo privado, en “El Derecho Laboral y la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Casos típicos”, Vázquez Vialard- Fera (coordinadores), Buenos Aires, La Ley, 2003,
p.91, con diversas citas, entre ellas de Justo López. Ver el profundo estudio al respecto hecho por TOSELLI,
Carlos Alberto, La estabilidad en la legislación argentina, en Tosto- Toselli y Arese, “Extinción del contrato
de trabajo. Diversos supuestos”, Estudios de Derecho Práctico Laboral, Córdoba, Nuevo Enfoque Jurídico,
2005,p.41.Del mismo modo ver NOVO, Esteban Fernando, Estabilidad del empleado público, FORO DE
CORDOBA N°90,p.37.También serios aportes hace al tema GUIBOURG, Ricardo A., con la colaboración de
Liliana Rodríguez Fernández, Silvia Garzini y Azucena Beatriz Ragusa, Observaciones acerca del empleo
público,p.29, lo mismo que RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, con la colaboración de Marcelo Aquino, Jorge
Gregorio, Marcelo J. Navarro, José I.Ramonet y Liliana Rodríguez Fernández, Tendencias actuales respecto
del principio protectorio frente a la relación de empleo público, p.147, en XII Congreso Nacional de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Ponencias, Tomo I, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Buenos Aires, 1994.
121
DE LA FUENTE, Horacio A., Estabilidad en el empleo, en Tratado de Derecho del Trabajo, Vázquez
Vialard (dir),Buenos Aires, Astrea, T.3,1982, p.563.
122
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo
de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?,RDL,2000-2,Extinción del contrato de trabajo- II, Santa Fe,
Rubinzal Culzoni,p.9.
123
DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit.
31
doctrina considera que en uno u otro se vulnera el derecho del trabajador a la estabilidad,
pero varía la reacción del ordenamiento jurídico ante ese evento.124
El Convenio OIT 158, no ratificado por Argentina (y por ende, por ahora, sólo
tiene para nuestro país el valor de una recomendación), en el art.4 refiere que “no se podrá
término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa
justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.”
2.-CLASIFICACIÓN
Varias clasificaciones se han realizado del punto, aunque en el fondo poco varían
sustancialmente en su concepto unas de otras.
Deveali la clasificó en estabilidad propia e impropia125. La estabilidad propia “se
configura cuando la norma aplicable prevé la nulidad del acto resolutorio”; la estabilidad
impropia “se verifica cuando el respectivo ordenamiento acepta al despido como válido, sin
perjuicio de imponer al empleador una carga económica (por lo general, una indemnización
tarifada en favor del trabajador).” “Mientras la estabilidad propia asegura la permanencia
del vínculo, la impropia solamente la procura.”126
La estabilidad propia a su vez se subdivide en absoluta y relativa. La absoluta le
“garantiza al trabajador- una vez declarada la nulidad del despido- su efectiva reinstalación
en el empleo, sin que el empleador pueda sustituir su obligación por otra de carácter
indemnizatorio, sin la conformidad del trabajador.” En la estabilidad relativa “el empleador
puede rehusarse a reinstalar al dependiente, en cuyo caso deberá seguir abonándole los
salarios hasta que se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación o se configure
algún motivo justificado de extinción”. Coinciden ambas que “el despido incausado es
nulo, esto es que no produce el efecto deseado por el empleador: extinguir la relación
laboral. De ahí que se lo obligue a reinstalar al trabajador o, al menos, a seguirle abonando
los salarios, lo cual se justificaría por la subsistencia de la relación laboral.”127
Toselli la divide en estabilidad propia o absoluta y estabilidad impropia o relativa.
Señala con López que la estabilidad normalmente sólo obliga al empleador; y con Meik
justifica la afirmación anterior en tanto el Derecho del Trabajo es un límite a la autonomía
de la voluntad del empresario.128
En su antiguo manual Vázquez Vialard clasifica a la estabilidad en absoluta,
124
DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit.
125
DEVALI, Mario, El derecho a la estabilidad en el empleo, DT 1944-5 ,citado por GUISADO Héctor C.,
Estabilidad en el empleo privado, en “El Derecho Laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación- Casos
típicos”, Vázquez Vialard- Fera (coord.),Buenos Aires, La Ley, 2003,p.93. Éste indica los autores que siguen
esa clasificación, a los que debemos añadir a OJEDA, Raúl Horacio, en Ley de Contrato de Trabajo
comentada y concordada, Vázquez Vialard (dir), Ojeda (coord), Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005,T.III,p.410
y ss.
126
Ídem, con varias citas doctrinarias primero y luego de Máximo Daniel Monzón en Tratado de Derecho del
Trabajo dirigido por Deveali, Mario L.,1ª ed., Buenos Aires, 1965, t. III, p.309. Ver la abundante doctrina y el
propio pensamiento sobre el tema en FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, Feyde,2001,T.II,p.1678.
127
GUISADO, H. C., Estabilidad en el empleo privado...cit.
128
TOSELLI, Carlos Alberto, La estabilidad en la legislación argentina, cit.,p.41, con citas de López,
Guillermo, Formas de protección de la estabilidad y la ley 18.598,DT-1979,ps.1241 y ss., y de Meik, Moisés,
Tiempo de Derechos- Propuesta para la construcción de un derecho social en democracia, en AA.VV, DT,
mayo 2005,p.591.
32
cuando el contrato sólo puede resolverse si se acreditan las causales indicadas por la ley y
en caso contrario la decisión que al efecto toma el empleador es nula. El trabajador tiene
acción para pedir la nulidad de acto de despido y su reinstalación en el cargo como además
el pago a título de indemnización de un importe equivalente a los salarios caídos. A su vez
a la relativa la clasifica en propia e impropia. La estabilidad relativa propia es igual a la
absoluta, sólo que no procede la reinstalación contra la voluntad del empleador. Las
acciones son las mismas, procediendo salarios caídos hasta la reinstalación del trabajador
en su cargo o extinción del contrato. Mas en la relativa impropia la decisión del empresario,
aunque sea incausada o arbitraria, es eficaz para producir la extinción de la relación laboral,
dando sólo lugar al pago de una indemnización tarifada, sea la que prevé en forma general
la LCT, art.245, o especial(arts.178 y 182).129
En otra obra más cercana en el tiempo Vázquez Vialard la clasifica diciendo que
hay estabilidad absoluta en los casos en que el distracto sólo es eficaz cuando se ha
operado la causal contenida en la norma; en cambio en la estabilidad relativa se admite la
eficacia del acto del despido que decide la resolución contractual, cuando hay despido libre.
Hay en ella una indemnización “razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido
(frustración de la expectativa de continuidad de la relación contractual)”, conforme la
antigüedad en la relación y el sueldo percibido.130Empero distingue una estabilidad absoluta
en dos versiones: una con efectos plenos y otra con efectos menos plenos.131
De la Fuente según la intensidad de la protección, la clasifica en absoluta y
relativa. En la absoluta se niega eficacia al despido directo incausado y se admite la
reincorporación forzosa del trabajador a la empresa. En la relativa no se garantiza la
reincorporación del trabajador. Se admite la eficacia del despido. A su vez la relativa es
dividida en propia, cuando se niega eficacia al despido, e impropia cuando se admite la
eficacia del despido. Según la fuente que le dé origen la clasifica en legal o convencional, y
ésta a su vez la divide en según sea su fuente el convenio colectivo de trabajo o en normas
individuales.132
En cualquier caso, postula que es menester atender al contenido humano del
contrato de trabajo, a la efectiva prestación de servicios en condiciones reales del
trabajador, a la posibilidad que cuando se defina el tema éste ya tenga un nuevo trabajo o
prefiera tener otro, etcétera.133
Capón Filas, por su parte, considera que la estabilidad impropia no es
estabilidad(sino que sólo lo es la absoluta o propia) porque “o hay estabilidad o no la hay,
así como o es de día o es de noche, de acuerdo a la marcha del sol. Una estabilidad
impropia es contradictoria en sí misma ya que una persona está fija o en movimiento; nadie
está fijo pero moviéndose”.134
Seguiremos la clasificación de De la Fuente135 y Vázquez Vialard en tanto que es
129
VÁZQUEZVIALARD, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Reimpresión, Buenos
Aires, Astrea,1979,p.222 y sgtes.
130
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo
de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?,RDL,2000-2,Extinción del contrato de trabajo- II, Santa Fe,
Rubinzal Culzoni,p.9.
131
Ídem nota anterior.
132
DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit.
133
Ídem nota anterior.
134
Ver su voto en CNAT, sala VI, ”Chao, Héctor Alfredo c/Auchan Argentina S.A. s/despido”, citado por
TOSELLI, C. A., La estabilidad en la legislación argentina, cit.
135
Es la misma que sigue ROCHA , Armando, Terminación de la relación de trabajo, en Tratado de Derecho
33
común entender vulgarmente sólo la distinción básica para partir :estabilidad absoluta y
relativa, y después vienen los añadidos.136
del Trabajo, Ackerman (dir.),Tosca,(coord.),Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Tomo IV, p.111.
136
Coincide sustancialmente en la conceptualización aunque sigue la nomenclatura de Deveali ,MACHADO,
José Daniel, Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo, en
Tratado de Derecho del Trabajo, Ackerman (dir.),Tosca,(coord.),Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Tomo IV,
p.234.
137
DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit.
138
VÁZQUEZ VIALARD, A., ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo de
partes, una cláusula de estabilidad absoluta?, cit.
139
MACHADO, J. D., Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extinción de la relación de
trabajo, cit., con cita de ÁLVAREZ, Eduardo, Algunas presiones en torno a la estabilidad propia y su
dimensión axiológica,DT,XVII-A,469 y ss.
140
VÁZQUEZ VIALARD, A., ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo de
partes, una cláusula de estabilidad absoluta?, cit.
34
141
BIDART CAMPOS, Germán J., Principios constitucionales de Derecho del Trabajo (individual y
colectivo) y de la seguridad social en el art.14 bis, TySS 1981-481.
142
DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit. En contra VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, ¿Es
factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo de partes, una cláusula de estabilidad
absoluta?, cit., que entiende que el despido no es un acto ilícito.
143
DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit.
144
Ídem nota anterior.
35
145
DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit.
146
Ídem nota anterior.
147
VÁZQUEZ VIALARD, A., ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo de
partes, una cláusula de estabilidad absoluta?, cit.
148
DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit.
149
Ídem nota anterior.
150
Ibídem.
151
Ibídem.
152
Ibídem.
36
trabajo,art.78,LCT.153
Mas si el empleador incumple con el pago de la remuneración el trabajador tiene
derecho a iniciar la ejecución coactiva de las sumas adeudadas.
Pero si el empleador incumple el deber de reincorporar, como no se trata de
estabilidad absoluta sino relativa, no es posible la utilización de la vía compulsiva porque
se trata de una prestación de hacer. En tal caso el acreedor puede solicitar la aplicación de
medios indirectos a los efectos de compeler a cumplir como es la aplicación de astreintes o
sanciones conminatorias o el pago de los daños y perjuicios originado por el
incumplimiento del empleador(arts.1066;901;903;904 y 1078,CC).
También tiene el trabajador la posibilidad de darse por despedido indirectamente
por culpa exclusiva de la patronal(arts.1201,CC,art.216,Código de Comercio, y arts.242 y
246,LCT).
La reincorporación ordenada directamente o insinuada por medios indirectos como
es la aplicación de astreintes es propia de la mediana y gran empresa, donde “el fenómeno
de la despersonalización elimina el contacto directo empleador- trabajador.” Se coincide en
que no corresponde la reincorporación de empleados que desempeñan funciones de alta
jerarquía o confianza.154
Hay una acción complementaria a favor del trabajador cual es requerir el pago de
salarios hasta que se opere el reingreso.
Generalmente se entiende que el pago de la remuneración debe darse desde la
fecha de la cesantía(art.1050,CC), pero el trabajador “debe poner su fuerza de trabajo a
disposición del empleador por medio de la demanda judicial”,arg.art.103,LCT.
De la Fuente indica que ese crédito procede desde la demanda y de ese modo se
impide el abuso del derecho. Postula que así debe ser y para no afectar el deber de buena fe
se debe deducir la demanda en el plazo prudencial de sesenta días.155
a.- Los criterios de la Corte Suprema de Justicia acerca del punto han variado con
el tiempo.
La ley 11.729, que modificó el Código de Comercio, estableció para los
empleados privados la estabilidad relativa impropia.
La ley 12.637 de 1940 para los empleados de bancos particulares, extendida luego
a los empleados del seguro, reaseguro, capitalización y ahorro, garantizaba lo que ahora se
puede llamar estabilidad propia relativa, o relativa propia, según la clasificación que se
haga o use. El empleador que despidiera injustificadamente a un empleado con más de seis
meses de antigüedad y no cumpliera la sentencia dispusiera el reingreso debía abonarle las
remuneraciones que le pertenezcan hasta que alcanzara el derecho a la jubilación. Fue lo
que precisaron el decreto reglamentario 20.268/46,art.6, y el decreto 21.304/48,art.5,con lo
cual a estabilidad se acercó a la absoluta.
153
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo
de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?, cit.
154
DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit.
155
Ídem nota anterior.
37
b.- Así se fue aplicando el sistema establecido por casi tres décadas con pocas
voces en contra (Guisado sólo cita a César Lanfranchi)156.
Se llegó hasta que la CSJN en el leading case “De Luca, José E. y otro c/ Banco
Francés del Río de la Plata” declaró inconstitucional la estabilidad de los bancarios por
entender que era incompatible con la libertad de comercio e industria garantizada por el
art.14 de la CN, con la libertad de contratar y lesivo a la propiedad privada del empleador
por seguir abonando remuneraciones sin contraprestación157. De ese modo se desactivó la
estabilidad establecida legalmente con ese alcance. En los años posteriores dictaron
numerosos fallos en el mismo sentido como es el caso de “Álzaga, Evergisto Eriberto c/
Cervercería Córdoba S.A.C.I.F. y sus acumulados s/reincorporación”, referido al convenio
colectivo de los trabajadores de establecimientos cerveceros y malteros del 29/11/71, que
garantizaba una estabilidad similar a la de los bancarios, donde revocó un fallo de una
Cámara del Trabajo de Córdoba158. Pero en la causa “Núñez” aclaró que el resarcimiento no
podía abarcar los salarios posteriores a la fecha de la efectiva cesación en el empleo, con lo
que cerró definitivamente el sistema.159
c.- La LCT 20.744,con las reformas de la ley 21.297 y las innumerables
posteriores que sufriera, estableció la estabilidad relativa impropia con indemnización
tarifada,art.245.
La misma CSJN, aunque con distinta integración en años posteriores, declaró
inconstitucional la estabilidad absoluta establecida en convenios de actividad, como en el
caso de empleados de UTEDYC en varias causas, y de trabajadores de la industria del
cemento en la causa “Figueroa, Oscar Félix y otro c/Loma Negra”160
También se ha expedido por mayoría descalificando la estabilidad absoluta
contenida en un convenio colectivo de empresa en la causa “Pelaia, Aurelio Pascual c/
Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música”.161 Mas la minoría admitió que
no es inconstitucional establecer la estabilidad absoluta por convenio de empresa porque se
trata de un acto voluntario del empleador que no puede alegar vicios de consentimiento
luego de homologada por la autoridad administrativa, criterio con el que coinciden Maffei y
Quiroga Lavié.162
156
LANFRANCHI, César, Sobre la estabilidad de los trabajadores bancarios y de seguros,DT,1961-625,
citado por GUISADO, H. C., Estabilidad en el empleo privado...cit.
157
Ibídem, citando Fallos 273:87, y ED 30-75, y DT-1969,159.
158
GUISADO, H. C., Estabilidad en el empleo privado...cit.
159
Ídem nota anterior.
160
Ibídem, con citas de todos los numerosos fallos de que se trata y de Fallos 306:1208, en la causa “Loma
Negra”.
161
Ibídem, con cita de Fallos 315:1441,DT-1992-B,1893.Contra esos criterios se alza la decisión del Juzgado
Contencioso Administrativo N°1, de La Plata, 27/12/2005,“C.M.R. c/Universidad Católica de La Plata”
siguiendo la tesis de Rodolfo Capón Filas, ya aludida que ordenó reincorporar a una docente injustamente
despedida. Afirmó que ante la nulidad del despido cabe la reincorporación, “tesis que la Teoría Sistémica del
Derecho Social transmite desde hace 40 años y que, al final, ve plasmada en una sentencia. Otros tribunales
(incluso la Sala VI de la CNAT) habían resuelto la reincorporación en casos de despido discriminatorio pero,
que se sepa, es la primera vez que se ordena reincorporar porque el despido antijurídico es nulo y la
indemnización tarifada es exigua. Este último agregado abre nuevas posibilidades ante las situaciones de
despido”, según el comentario de Rodolfo Capón Filas en foro Catorce Bis, 14/2/2006. Sigue el último
pronunciamiento un camino abierto por la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, 11/7/2002, en el
caso “Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y Fetratel “, adjuntado al mismo comentario
aludido.
162
MAFFEI, Mario Rodolfo M., El convenio colectivo de empresa y la estabilidad propia,DT-1992-B,1893;
38
166
BIDART CAMPOS, G. J, Principios constitucionales de Derecho del Trabajo...cit..
167
GUISADO, H. C., Estabilidad en el empleo privado...cit., aunque nuestra conclusión es más morigerada
que la de Guisado.
168
Ibídem, con citas de Martínez Vivot, y de las discusiones en la Convención Constituyente de Santa Fe de
1957.
169
GRISOLÍA, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, Depalma,5ª
edición, 2001,ps.782/783.
170
SILVA, L.R. Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit., p.116.
171
PIROLO, Miguel Ángel, La extinción del contrato de trabajo en las relaciones regidas por los estatutos
40
porque el art.13 se refiere a causales taxativas de despido directo causado, aunque su visión
se haya flexibilizado.
La doctrina y jurisprudencia desde antaño- interpretando el alcance de esas
normas- han entendido que los docentes privados tienen estabilidad impropia o relativa la
que les asegura “mediante un adecuado sistema de cautelas o impedimentos relativos, ‘la
permanencia en el cargo aunque resguardada sólo en orden a la permanencia’ por distintos
procedimientos” los cuales lo protegen del despido arbitrario; por ende distinta es su
estabilidad a la de los docentes oficiales172.
El sumario que debe realizar la autoridad administrativa culmina cuando resuelve
declarar “la existencia o no de las causas de remoción”. Esa decisión es cuestionable por
medio de los recursos administrativos.173
Mas finalmente será el Poder Judicial quien revise la decisión del empleador
basada en la comprobación administrativa conforme al criterio prudencial que surge del
art.242,LCT, y la injuria será causal de despido directo en tanto que por su gravedad impida
la prosecución de la relación laboral.
Para Pirolo la exigencia normativa “en realidad no modifica el sistema de
estabilidad de la LCT, sino que sólo crea una obligación condicionante a la facultad
patronal de resolver el vínculo cuando el empleador pretenda hacerlo sin consecuencias
indemnizatorias.”174
A nuestro criterio si atendemos a las palabras de los arts.7 y 13 de la ley 13.047, a
los efectos de los recaudos establecidos legalmente y ubicamos el tema dentro de las
clasificaciones que de la estabilidad hemos anticipado, por lo menos engasta el sistema
estatutario docente privado en la que hemos llamado estabilidad relativa propia.
Otra razón más para afirmar el carácter de la estabilidad es que se admite en el
sistema estatutario de los docentes privados el despido indirecto, cosa que en la estabilidad
absoluta no es concebible.175
Además ya hemos indicado que la norma vigente que es diferente de la ley 20.614,
ya derogada. Ésta se remitía al estatuto del docente oficial nacional reconociendo a los
docentes comprendidos en la ley 13.047 la estabilidad en el cargo que tenían aquéllos, esto
es la estabilidad absoluta de los empleados públicos. Prohibía el despido salvo justa
causa.176 Al derogarse la ley 20.614 y recobrar vigencia la ley 13.047 se volvió al régimen
estatutario original que, si bien consagraba el derecho a la estabilidad del docente privado
en el art.14, concretaba esa garantía reduciéndolas a las indemnizaciones de la ley
11.729177 (hoy es a la LCT).
No hay entonces estabilidad absoluta para estos trabajadores, pero tampoco
estabilidad relativa impropia.
A nuestro criterio si no se cumple con el requisito del sumario previo labrado por
especiales,RDL-2000-2,p.235.
172
TORRE, J. P., ob. cit.
173
PIROLO, M. A., La extinción del contrato de trabajo en las relaciones regidas por los estatutos especiales,
cit.
174
PIROLO, M. A., La extinción del contrato de trabajo en las relaciones regidas por los estatutos especiales,
cit.
175
FERNÁNDEZ GIANOTTI, Enrique, Despido indirecto de docentes particulares, DT-1976,97, nota a fallo
de CNAT, sala V,31/12/1975,”Martínez de Fiol, Esther Susana, Instituto Chamberlain de Eccleston”.
176
Ídem nota anterior.
177
Ibídem.
41
178
CNAT., Sala IV, 20/8/55, L.T, T.IV, p. 401.
179
En idéntico sentido CTrab, Villa María, 1979/08/03, “Furnero Dora M. c/ Instituto de Hermanas Terciarias
Misioneras Franciscanas y/o Colegio de la Inmaculada Concepción”, LL, 979-444.
Más recientemente se ha expresado el Juzgado Contencioso Administrativo 1º, de La Plata,
27/12/2005,“C.M.R. c/Universidad Católica de la Plata”, inédito, que ordenó reincorporar a una docente
injustamente despedida ante la nulidad del despido, como ya se anticipó.
180
CNAT, Sala X, 31/05/02, “Trápani, María C. c/ Colegio Esclavas del Sagrado Corazón de Jesús”,
LexisNexis Nº30002549. En el mismo sentido FERRARO, L., ob. cit., ps.138/139.La misma solución fue
expuesta por la CNAT, sala IV, 13/11/75, autos:" Kalaidjian de Haizabedián, R. c/ Instituto incorporado San
Gregorio Iluminador", citado por el mismo FERRARO,L., ob.cit.,p.139.
181
Así lo ha entendido la jurisprudencia: Cám. Trab., Córdoba, Sala VI, Unipersonal, Dr. Carlos Alberto
Federico Eppstein, 3/12/2002,“Funes, Lis Grisel c/ Asociación para el Progreso de la Educación S.R.L.-
Demanda”; Cám. Trab., Córdoba, Sala VI, Unipersonal, Dr. Marcelo Patricio de Olmos, 19/2/2000, "Márquez
Mariana c/ Asociación Escolar y Cultural Alemana de Córdoba- Demanda", no publicados. Lo mismo ha
considerado la SCBA, 2-6-87,"Álvarez, Francisco José c/ Instituto de Enseñanza Privada Domingo F.
Sarmiento s/ Nulidad del despido", citada por OJEDA, Raúl Horacio, Jurisprudencia Laboral de la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, Rubinzal- Culzoni, 2002,p.429; CCiv.y
Com., del Trab.y Fam. Cruz del Eje, “Conti Lorena Natalia c/ Instituto Privado Dante Alighieri y otra-
Laboral”, ya aludida, no publicada.
42
"El personal sólo podrá ser removido, sin derecho a preaviso ni indemnización por causas de
inconducta, mal desempeño de sus deberes o incapacidad física o mental, previa
sustanciación del correspondiente sumario por autoridad oficial competente, en el que se
garantizará la inviolabilidad de la defensa."
Esta norma enumera taxativamente las distintas causales de disolución del contrato
laboral docente por voluntad del empleador182.
Examinemos ahora las distintas situaciones expresamente reguladas en el Estatuto:
182
SILVA L.R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit., p 99.
183
MOYANO, Edith Alejandra, Extinción de la relación laboral(Con particular referencia al régimen del
docente privado),LLC-2005,1222.
184
Cfr. BARÓ, Daisy, La Relación de Empleo Público, Buenos Aires,. 1982,p.57., citado por MOYANO, E.
A., ob. cit.
185
ZUNINO, Ángel Rodolfo- FANCHÍN, Luis Alberto, Temas del Derecho Laboral Docente, 2ª ed. .,
Colección de las Campanas, Córdoba, Espartaco, 2000, p.144, citado por MOYANO, E. A., Extinción de la
relación laboral..., cit.
186
SILVA,L.R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada ,cit., p. 100.
187
Ver semanario CRISTO HOY, del 28/07/2005, donde se publica un caso del despido de un docente de
43
catequesis de un colegio católico de La Plata ante las denuncias de padres de sus alumnos. El Arzobispado
resolvió separarlo del cargo sosteniendo que dicho profesor afecta la identidad católica de la institución
debido a tres aspectos: 1) su situación canónica irregular, pues dejó el sacerdocio, y no regularizada con la
exoneración del ministerio y la pérdida del estado clerical, 2) motivos de tipo pedagógicos, y 3) que el
objetivo de la enseñanza de Catequesis es transmitir la fe católica y no denigrar a la Iglesia.
188
PERTILE, Félix Alberto, El sumario administrativo, Córdoba, Advocatus,2005, p.51.
189
OJEDA, Raúl Horacio, en Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Vázquez Vialard
44
b.- Mal desempeño en sus funciones: esta causal se configura cuando hay una
conducta objetiva que revele la negligencia o falta de dedicación; pero no se configura
porque se ponga en tela de juicio la capacidad del docente o de información202.
En Córdoba el Reglamento de Faltas, decreto 10.895/60, en su art.1, incs. 12, 14 y
25 considera faltas graves el “tomar medidas que contraríen los reglamentos y
disposiciones vigentes”, “no observar métodos empleados en la enseñanza” y “no
desempeñar digna y lealmente las funciones inherentes a su cargo”.
Hay otros deberes para los docentes impuestos en los estatutos de los docentes
oficiales del sector en cuanto les fueran aplicables, que se traspolan al ámbito educativo
privado adscripto.
Bien describe E. A. Moyano la situación en que se vive y dice que “todos estamos
condicionados como personas de una determinada época histórica, por nuestras opciones
apriorísticas en lo filosófico, ideológico y lo científico. Esta situacionalidad y
198
Como ya se expuso se plantea la legitimidad de las pesquisas sobre opiniones personales en las
organizaciones ideológicas, cuando se deban cubrir cargos que son inseparables de la ideología propia de
aquéllas (en una escuela judía o católica no será conveniente la actuación de docentes declarados ateos), ya
que si se obtiene el puesto en base a una falsedad podrá invocar el empleador que su voluntad estuvo viciada.
Cfr. LIVELLARA, Carlos Alberto, Derechos y garantías de los trabajadores incorporados a la Constitución
reformada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003, p.55.
199
CNAT, Sala V, 28/02/92, “Arias, Aníbal A. c/ Jockey Club de Buenos Aires; Asociación Civil”, TySS,
1992-513. Ejemplo de intromisión a los derechos fundamentales ocurre cuando se cuestiona a un trabajador
por el uso de barba o pelo largo si el no uso de ellos no se hubiere exigido al principio de la relación
contractual por razones de decoro, o ,en igualdad de condiciones, la exigencia del uso de vestimenta o
uniforme en el trabajador; TySS,2004,p.658.
200
ZUNINO, A.R.- FANCHÍN, L. A., ob.cit., p.145.
201
TORRES, J. P.,ob. cit., ps.606/611.
202
Ídem nota anterior.
46
c.- Incapacidad física o mental: es ella una causal de apreciación técnica que
junto con el dictamen de una Junta médica competente requiere una valoración relativa al
impedimento, ya que es obvio que éste tendrá entidad sólo en el caso que inhabilite para el
203
Citado por MOYANO, E. A., ob. cit.
204
PERTILE,F.A., ob. cit., p. 51.
205
TORRES, J.P., ob. cit.
206
Al respecto ver Cám.Civ.Com.,Trab.y Flia.Cruz del Eje, 8/11/04 , “Conti Lorena Natalia c/ Instituto
Privado Dante Alighieri y otra- Laboral”, no publicado y CTrab.Cba. Sala Sexta,26/07/02, “Albohiri Mirta
Analía c/ Instituto Santa Ana S.A.- Laboral”, no publicado.
207
MOYANO, E. A., ob. cit.
208
Cfr. Cám.Trab.Cba, Sala VI, fallo citado, citado por MOYANO, E. A., ob. cit.
47
no imputables a él, no pueda realizar las tareas que cumplía normalmente en la empresa, ni
tampoco ninguna otra dentro o fuera de ésta217, la indemnización que le corresponde ante el
despido es la del art. 245, LCT.
En los casos de incapacidad física o mental el empleador podrá rescindir el
contrato de trabajo asumiendo el pago de las indemnizaciones del art. 212, LCT, pero no
por causa de injuria, sino debido a “la imposibilidad de su objeto, porque sobrevino la
imposibilidad técnica de su prosecución”218.
El art. 13 de la ley 13.047, en lo que a esta causal se refiere, vulnera las
disposiciones de jerarquía constitucional contenida en los tratados mencionados en el art.
75 inc. 22, CN, destinadas a impedir arbitrarias discriminaciones, y contraría a la ley
23.592 dirigida a evitar tratos discriminatorios que deriven de los caracteres físicos de una
persona219. Así, por ejemplo, la jurisprudencia mayoritaria ha considerado discriminatorio el
despido dispuesto a un trabajador infectado de SIDA que se encontraba en condiciones de
trabajar, y que fue despedido por su estado de salud y no por no poder realizar ninguna
tarea.220, expresando que si el trabajador al momento del distracto es plenamente capaz para
prestar servicios, no debe atentarse contra el principio de no discriminación consagrado en
nuestro derecho positivo por la CN, art. 17, LCT, y ley 23.592.221
La Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que toda restricción o
limitación al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infección
del virus HIV no afectara concretamente las aptitudes laborales - o no se hayan agotado las
posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente- no comprometan la salud de
terceros, constituye una conducta discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar por
medios idóneos.222
La misma situación debe darse con los portadores del mal de Chagas, enfermedad
que importa una infección orgánica producida por un parásito (el Tripanosoma Cruzi) que
circula por la sangre. En la mayoría de los casos es asintomática y no produce lesión
orgánica (generando esas patologías en el 20 o 30% de los casos y luego de un largo
periodo de la enfermedad). Pero es una enfermedad no transmisible de humano a
humano223, por lo que mal puede producirse el despido como causa de ello.
217
SCJBA, 25-5-85, “Ávalos de Frías, Eulogia c/ Robeco S.A”, DT 1985-B-1834, cita de Ojeda, ob.cit.,
p.124.
218
OJEDA, R.H., ob. cit., p. 562.
219
PIROLO, M.A., ob. cit., p.252.
220
CNAT, Sala V, 30/09/93, “V.R.M. c/ Elma SA”, DT, 1994-B-2117; TySS, 94-324.
221
CNAT, Sala VII, 31/05/96, “I.O.E c/ Empresa Líneas Marítimas Argentina SA”, TySS, 2004-660.
222
Cita de FERMAN, Beatriz E., Evolución del despido discriminatorio en nuestro país, Parte I, TySS, 2004-
660.
223
Cfr. HIERRIZUELO, Ricardo- AGUAD, Ernesto, La falta de incorporación al empleo por cuestiones
discriminatorias . Análisis del problema y acciones posibles, D.T.2002-A-940.
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estatuto especial) y además complementariamente por la LCT, ley 20.744 (T.O.) con sus
innumerables modificaciones en cuanto fuere compatible. Mas muchas de las disposiciones
del viejo estatuto del sector no rigen o se hallan modificadas. Se trata siempre de relaciones
jurídicas privadas, aunque eventualmente el Estado haga el aporte para el pago de los
sueldos.
El alcance personal y material de esas normas como sus exclusiones ya las hemos
anticipado.
2.- El contrato de trabajo docente privado, además de los caracteres propios de
cualquier contrato de trabajo, tiene algunos que le son específicos y que lo singularizan de
sobremanera, entre ellos el de la fragmentariedad.
3.-Algunos de los institutos del contrato del trabajo docente privado adscripto hoy
se rigen por las normas provinciales que rigen a los docentes de escuelas públicas de
gestión estatal como son jornada laboral, remuneraciones, licencias, e incompatibilidades,
por especial remisión a ellas hechas por normas sustantivas.
4.-El personal docente de establecimientos educativos públicos de gestión privada
posee estabilidad relativa propia (o absoluta impropia) según la clasificación que se use,
distinta de la que gozan los docentes de escuelas públicas de gestión estatal que es absoluta
o propia,art.14 bis, CN.
5.-Según los arts.7 y 13 de la ley 13.047 el despido directo de los docentes de
planta orgánica curricular de escuelas públicas de gestión privada está
procedimentalizado.
Es menester un sumario realizado por la autoridad administrativa jurisdiccional en
cualquier caso, aunque la decisión definitiva de la extinción del contrato de trabajo la
adopte finalmente el empleador y sea el único responsable final del distracto.
Si el sumario previo no se realiza y el empleador despide directamente al
trabajador con causa o sin ella el despido así dispuesto es nulo(art.18,CC) y debe volver la
relación laboral al momento en que se dispuso el acto nulo(art.1050,CC).
En los demás casos en que la ley 13.047 se aplica no se advierte la necesidad del
sumario previo, pudiendo disponer el despido directo el empleador. En definitiva, en
cualquier caso la razonabilidad de la reacción ante la injuria será resuelta al final por los
Jueces prudencialmente,arts.10 y 242,LCT.
6.-El despido directo de los docentes de planta orgánica curricular de escuelas
públicas de gestión privada puede hacerse sólo por las dos primeras causales que enumera
el art.13 de la ley 13.047, siendo la primera de amplio alcance emparentado con el
art.242,LCT.
7.- El trabajador docente despedido directamente sin la realización del sumario
previo, o realizado éste si no se acredita las causales estrictas que prevé el art.13 de la ley
13.047(estrictamente sólo las dos primeras) o si ellas valoradas judicialmente de modo
prudente no son susceptibles de impedir la continuidad de la relación laboral, tiene acción
para pedir la nulidad de acto de despido y su reinstalación en el cargo como además el pago
a título de indemnización de un importe equivalente a los salarios caídos hasta la
reinstalación del trabajador en su cargo o extinción del contrato.
Mas la ejecución específica de esa obligación de hacer no procede conforme el
art.629,Código Civil, salvo que el empleador se allane a satisfacer el débito.
Pueden usarse además medios indirectos como son las astreintes.
No es posible admitir mecanismos que coloquen al empresario de las pequeñas y
medianas empresas en “el dilema de hierro de tolerar la permanencia en su organización
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