Daños y Perjuicios en la Filiación

Autor: Masci, Silvina M.

País:

Argentina

Publicación: Revista Colegio de Abogados de La Plata - Número 72

Fecha: 01-09-2010 Cita: IJ-XLIV-620

Daños y Perjuicios en la Filiación

Por Silvina M. Masci

I.- Introducción [arriba] -

Toda persona tiene, desde el punto de vista biológico, un padre y una madre, pero para que esa
relación familiar trascienda al plano jurídico deben realizarse los trámites idóneos que la ley
establece para ese fin.

Una realidad se presenta cuando los padres están casados y otra distinta cuando no lo están, pero
que haya un tratamiento legislativo diferente - como por ejemplo para atribuir la paternidad en uno
y otro supuesto - no implica que los derechos emergentes de estos vínculos filiales deban ser
distintos.

Dentro de un vínculo familiar resulta primordial que una persona sepa quién es, cuál es su origen, su
nombre, quiénes son sus padres, para poder ejercer su derecho a la identidad biológica.

La prevalencia del interés familiar encuentra hoy un respaldo incuestionable a través de la

consagración con jerarquía constitucional de normas contenidas en múltiples tratados
internacionales ratificados por nuestro país. Hoy podemos hablar de un reconocimiento
internacional y constitucional del derecho a la identidad, derecho que abarca el vínculo materno y el
paterno.

“No cabe hesitación que en la segunda mitad de este siglo ha tenido concreción una nueva disciplina
jurídica, esto es, el derecho internacional de los derechos humanos que, a nivel convencional, ha
generado una serie de instrumentos y tratados internacionales, que han servido para “oxigenar” al
derecho interno, confiriéndole pautas abarcadoras a nivel universal y regional, desplegando una
pantalla protectora para el ser humano en cualquier lugar donde se encuentre”1.

Desde ese punto de mira repárese que tanto la Declaración Universal, como la Declaración
Americana, como el Pacto de San José de Costa Rica, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
las Naciones Unidas y la Convención de los Derechos del Niño, han diseñado un conjunto de reglas y
pautas, en el sentido que vengo señalando, protegiendo el derecho a la familia, los derechos del
niño, el derecho a la personalidad, etc…

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, sostiene en su Preámbulo que las
potestades de cada uno están condicionadas por las de los demás, lo que ratifica nuestra posición en
el sentido que si el hijo tiene derecho a solicitar su reconocimiento; su padre, si no cumple con ese
“deber”, cae en ilicitud.

La Declaración Universal de la O.N.U. dispone en su art. 6 que todo ser humano tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica, criterio ratificado por el art. 3 del Pacto de San José de
Costa Rica, de similar tenor a lo normado por el art. 16 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la
O.N.U.

El citado artículo del referido documento interamericano puso énfasis en recalcar que los sujetos de
derecho son las personas. Los atributos que generalmente se le reconocen a éstas son el nombre, el
estado civil, la nacionalidad, etc.

Justamente el art. 18 del mencionado instrumento consagra el derecho al nombre, que faculta al hijo
a utilizar el apellido de sus padres. Es este un típico derecho a la identidad, ya que da la posibilidad
de tener un nombre propio que diferencie a una persona de las demás (conf. art. 24.2 del P.I.D.C.P.).

En tal orden de ideas el art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica: Convención Americana sobre
Derechos Humanos dice que todo niño en su condición de menor tiene derecho a las medidas de
protección por parte de la familia y el Estado.
“Con similar sentido la “Declaración de los Derechos del Niño” proclamada por la Asamblea General
de la O.N.U., el 20 de noviembre de 1959” 2 habla de la “obligación”, entre otras, de los padres de
cuidar y respetar a los niños.

La reforma de la constitución nacional de 1994 ha significado una modificación importante al

derecho de filiación.

En efecto, mediante el enunciado del art. 75 inc. 22 se han incorporado al texto constitucional una
serie de tratados referidos a los derechos humanos, alguno de los cuales tiene incidencia directa en
el tema que nos ocupa. De acuerdo con la norma citada, los tratados y concordatos incorporados
tienen, una jerarquía superior a las leyes, y esto significa, asimismo, que la legislación interna debe
ser confrontada en cada caso con las normas internacionales, ya que aquéllas no podrán estar en
contradicción con éstas. A su vez, la Convención de los Derechos del Niño (aprobada por Ley Nº
23.849) y aplicable a los menores de 18 años, le impone a los padres una serie de “deberes” (arts. 3,
5 y 18), y le confiere a los hijos el “derecho” de conocer a sus progenitores (art. 7), y a tener su
identidad (art. 8.2) El art. 3 de la Convención sobre Derechos del Niño dice “En todas las medidas
concernientes a los niños, que adopten las instituciones públicas y privadas, los tribunales, los
órganos legislativos o las autoridades administrativas, deberá atenderse primordialmente el Interés
Superior del Niño” El art. 32 de la aludida Convención, remarca esa dupla a la que antes hice
referencia:

“deberes y derechos”, de donde se infiere que si el padre no acata los derechos de su hijo, incumple
sus deberes. De este precepto surge expresamente que toda persona tiene “deberes” para con su
familia (ap. 1) y que los derechos de la persona están limitados por los derechos de los demás (ap. 2).

El art. 17 inc 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, menciona textualmente “La
Ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo”.

Por su parte el art. 7 establece: El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho, desde que nace, a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

El art. 8 de la Convención de Derechos del Niño establece que los Estados Parte se comprometen a
respetar el derecho del niño, a preservar su identidad, incluida nacionalidad, nombre y relaciones
familiares de conformidad con la ley.
A su vez el art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, repite este principio sustancial de sus
derechos por lo que no cabe efectuar distinciones que no respondan a una realidad jurídica
diferenciada. Es claro que no se vulnera este principio cuando la Ley Nº 23.264 hace referencia a la
filiación matrimonial distinguiéndola de la extramatrimonial, porque reposan, entonces, en
situaciones fácticas diferentes.

Este derecho a la identidad ha quedado receptado por el art. 11 de la Ley Nº 26.061 que establece:”
Las niñas, niños y adolescentes, tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de
origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de
conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia.

Constituye un derecho del hijo tener su emplazamiento legal, y no una facultad de los padres hacerlo
posible.

El derecho a la identidad se encuentra plasmado, permitiendo el reconocimiento por parte de los

padres de sangre, y si ello no ocurre, posibilitando la acción judicial para lograr el emplazamiento
forzado en ese estado.

Resulta incuestionable que la falta de reconocimiento voluntario, constituye un obrar ilícito que
vulnera el derecho del hijo a ser emplazado en el estado de familia que le corresponde a su filiación.

Por el contrario, cuando una persona reconoce como hijo propio a otro con el que no tiene relación
de sangre, está contrariando el derecho a la identidad de éste.

Como corolario de lo expuesto, “los padres tienen una serie de obligaciones y deberes con sus hijos,
y éstos gozan de un conjunto de derechos, entre ellos el de la personalidad jurídica, el derecho al
nombre, el derecho a conocer su identidad, cuyo incumplimiento genera responsabilidad” 3.

II.- Caracteres de la responsabilidad civil extracontractual [arriba] -

* Sujeto pasivo: En este caso, el sujeto pasivo del daño moral es el hijo no reconocido, quien resulta
damnificado directo. No cabe invocar el daño moral sufrido por la madre ante el no reconocimiento
de su descendiente por el otro progenitor.

El perjuicio que deriva de la falta de emplazamiento en el estado filial que le corresponde a una
persona es indudable y coloca a esa persona en una situación desventajosa desde el punto de vista
individual y social. Ese perjuicio se incrementa con el paso del tiempo; a mayor edad, y mayor la
cantidad de vinculaciones sociales mayor será el daño causado4.

* Sujeto legitimado: Para exigir la reparación, coincide con el sujeto pasivo.

* Carácter del daño sufrido: “El daño sufrido por el no reconocido es no patrimonial.

El hijo lo experimenta al verse privado del apellido de su o sus progenitores, por ser considerado
carente de padre en el ambiente de desenvolvimiento social, por saberse rechazado por éste,
padeciendo un sentimiento de inferioridad, de desprotección espiritual, de inseguridad al no
encontrarse con la presencia paterna visible cierta, responsable”5.

* Prueba: Es estimado, en general, que el daño moral debe tenerse por acreditado por la sola
comisión del hecho antijurídico.

* Antijuridicidad: El comportamiento ilícito puede consistir en un actuar o en un omitir. La omisión

excede el ámbito de lo previsto por el art. 1074 del Cód. Civil, porque lo prohibido no es solamente lo
explícitamente reprobado por los textos sino también lo descalificado por la preceptiva legal. La
antijuridicidad de la omisión proviene de la violación de un deber jurídico de obrar pero también de
la imposición de buenas costumbres, el orden público, la buena fe, y el ejercicio no abusivo de los
derechos.

* Relación de causalidad: Los tribunales están contestes en que la indemnización es resarcitoria y no

punitiva y en que importa el daño causado, por la actitud omisa del progenitor, se deba ésta a la
intención de dañar o a un no obrar negligente.

Hay una relación incuestionable entre la omisión y el daño sufrido por el hijo.
* Procedencia de la indemnización del daño material:” También puede existir un daño material que
deberá ser demostrado en cada caso en particular, como así la consiguiente vinculación entre la falta
de reconocimiento voluntario y el perjuicio material sufrido”6.

El mismo resulta indemnizable si se invocan concretamente los perjuicios de la especie sufridos por
el hijo como consecuencia de no haber sido reconocido y se presenta como cierto, actual o futuro,
probándoselo debidamente. No se indemnizaría un daño abstracto o la simple eventualidad de
padecerlo7.

* Pérdida de chance:” También resulta indemnizable la pérdida de chance por no haber estado
emplazado conforme a su vínculo ya que, con ello puede haber sufrido las consecuencias de no
haber contado con los recursos que el padre debió haber aportado. Ello pudo haber redundado en
una atención de salud no totalmente adecuada, en una educación más deficiente, en la falta de
adquisición de conocimientos en áreas extracurriculares, como idiomas, computación, en la
reducción o inclusive la carencia de actividades de esparcimiento, en el desenvolvimiento en un
entorno social diferente y, en suma, todo aquello a lo que podía haber accedido si el padre hubiera
realizado el emplazamiento en tiempo oportuno”8.

* Eximentes de responsabilidad: Para que la conducta ilícita realizada por el progenitor no

reconociente se pueda traducir en una responsabilidad legal deberá haberse efectuado sin que
existan causas graves que justifiquen ese proceder. Tendría que ser omitido el reconocimiento
mientras la persona involucrada se encontrara con discernimiento, intención y voluntad, por lo que,
si carecía de alguno de estos elementos, su conducta no habría sido voluntaria.

La posibilidad de actuar tiene que haber estado vigente por cuanto, si existió un hecho irresistible
que constituyera una causal de fuerza mayor o esa persona se encontrara en un estado de necesidad
que le impidiera actuar, no podría derivar una responsabilidad civil de la inacción justificada.

Esto significa que el comportamiento omisivo debe ser imputable a la persona que se encontraba
habilitada para realizar el emplazamiento filial.

III.- Responsabilidad por la falta de reconocimiento voluntario [arriba] -

El art. 247 del Cód. Civil establece “La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente
por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal”.

Por su parte el art 248 dispone:

El reconocimiento del hijo resultará:

1- De la declaración formulada ante el Oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente.

2- De la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido.

3- De las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se

efectuara en forma incidental…

Y continúa diciendo que es aplicable a la madre en igual sentido cuando no hubiera tenido lugar la
inscripción prevista en el art. 242.

El caso más frecuente se presenta cuando el hombre omite reconocer voluntariamente a su hijo. Sin
embargo también es posible que esa conducta sea mantenida por la madre.

La primera sentencia que hizo lugar a este tipo de resarcimiento fue dictada en el año l988 por la
Cámara Civil y Comercial de San Isidro, antes de la reforma constitucional del año 1994 y sin embargo
ya se entendía que la omisión del reconocimiento voluntario constituía un hecho ilícito porque
violaba el art. 19 de la Constitución Nacional y los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil en cuanto
establecen como principio la prohibición de dañar a otra persona y el 1071 del C.C. que veda el
ejercicio abusivo de un derecho, en este caso referido a la facultad para reconocer a un hijo cuya
omisión resultaría abusiva9.

A partir de la sentencia citada, se ha generalizado la admisión de la responsabilidad derivada de la

falta de reconocimiento voluntario de un hijo. Ha quedado desvirtuado el fundamento esgrimido por
los padres reticentes al sostener que siendo el reconocimiento un acto voluntario, es potestativo
realizarlo y, por lo tanto, no puede su omisión constituir una conducta antijurídica.
Pero, cuando en los arts. 249 y 250 del C.C. se enuncian los caracteres del reconocimiento no se
menciona que se trate de un acto potestativo.

Por otra parte, la acción conferida por el 254, 2 párrafo, CC para reclamar la filiación
extramatrimonial contra quien el titular de ella considere su padre o madre, está poniendo de
manifiesto que existe el deber de reconocer y que su omisión permite accionar para obtener el
emplazamiento forzado.

El art. 1066 del Cód. Civil debe ser interpretado dentro de la urdimbre general de disposiciones que
protegen a la familia, las que, si bien atribuyen carácter unilateral al reconocimiento del hijo por el
padre (art. 248 y concs. Cód. Civil), consagran simultáneamente el derecho de éste a reclamar su
filiación (art 254 y concs. del Cód. Civil) y castigan a quienes no lo hicieren voluntariamente durante
su menor edad (art. 3296 bis del mismo Código)10.

Sostiene Zannoni: “Se atribuirá responsabilidad a quien no pueda justificar un error excusable que
obsta a la culpabilidad de quien, más tarde, es declarado el padre o la madre”11.

Por el contrario, si no se alegan razones atendibles y el demandado no se presta a la realización de

las pruebas biológicas que puedan demostrar la existencia o la carencia del vínculo filial que se le
atribuye, el resarcimiento por los perjuicios causados será indudable, ya que se trata de una
conducta dolosa o culposa que genera responsabilidad civil.

IV.- Resarcimiento del daño moral [arriba] -

El daño moral tiene carácter resarcitorio y no punitivo, por lo que la responsabilidad resultará del
dolo o de la culpa. La medida de la responsabilidad resultará de la relación de causalidad entre la
acción ilícita y el daño. La cuantificación del daño moral se hará teniendo en cuenta las circunstancias
del caso, y la reparación consistirá en la entrega de una suma de dinero que tenderá a resarcir el
dolor y los padecimientos sufridos por la víctima del obrar ilícito.

La jurisprudencia tiene establecido que el daño moral no requiere prueba, pues se demuestra con la
verificación de la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamante y la omisión antijurídica
del demandado. Transitar por la vida sin más apellido que el materno y sin poder alegar la
paternidad, causa, en cualquier persona, un daño psíquico marcado12.

V.- Responsabilidad de la madre por la falta de reconocimiento [arriba] -

La madre es la única conocedora de su intimidad y por consiguiente es ella la persona que sabe o
debería saber el nombre del padre del hijo que ha concebido.

La reforma implementada por la Ley Nº 23.264 ha procurado que todo hijo tenga un vínculo materno
a través del procedimiento, previsto por el art. 242 del Cód. Civ. y se ha buscado, en la medida de lo
posible, que se determine la paternidad, inclusive con la intervención estatal, siguiendo el trámite
que contempla el art. 255.

Sin embargo, este último propósito puede resultar entorpecido por el accionar de la madre que no
ha informado al padre sobre el embarazo y posterior nacimiento, que se niega a promover, en
representación de su hijo, la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial, cuando no
concurre o no brinda información al defensor de menores y, finalmente, cuando niega la
conformidad para que este funcionario promueva la demanda de emplazamiento.

De todas estas conductas resultará que el hijo no tendrá un emplazamiento paterno, con la
consiguiente violación de su derecho a la identidad. Esa omisión de la madre que no hace posible
obtener la filiación paterna configura una conducta antijurídica.

Cuando la madre no comparece ante el defensor de menores o no brinda información para que este
funcionario cite al posible padre y procure obtener el reconocimiento, está provocando que su hijo
quede sin emplazamiento paterno.

A pesar de la opinión de Grossman y Arianna, quienes entienden que cabe que sea traída por la
fuerza pública, la madre no se encuentra obligada a concurrir ante el funcionario en cuestión. El
derecho a resguardar su intimidad , al no revelar la identidad de la persona con la cual ha mantenido
relaciones sexuales, que se encuentra amparado por el art. 19 de la Constitución Nacional, se
mantiene incólume en tanto esas acciones privadas no perjudiquen a un tercero, y es evidente el
perjuicio que resultaría para el hijo si no facilitara la acción de emplazamiento.
5.1 Responsabilidad de la mujer por la falsa atribución de paternidad a un hombre

Es conocido que la ley presume que el marido es el padre de los hijos que ha tenido su esposa desde
la celebración del matrimonio, y hasta los diferentes momentos que surgen del art. 243 del Cód. Civil.

Cuando la esposa, consciente de que su cónyuge no es el padre de su hijo, lo inscribe como tal,
estableciendo un vínculo jurídico que no coincide con la realidad biológica, está obrando ilícitamente,
por cuanto se vulnera no sólo el derecho a la identidad del hijo sino también el del marido, que es
tenido como padre cuando realmente no lo es.

La jurisprudencia ha resuelto:” Existió culpa de los padres biológicos al permitir que el actor se
emplazara en el estado de padre de tres personas con quienes no lo unía nexo biológico alguno, por
el solo hecho de que el actor era el marido de la madre. Puede condenarse a pagar daños y perjuicios
por falsa atribución de paternidad a un ex cónyuge aunque el divorcio se halla dictado por mutuo
con- sentimiento porque ambos procesos son independientes, y el hecho ilícito que se discute no
importa un reexamen de la causa del divorcio13.

5.2 Reconocimiento complaciente

El mismo tiene lugar cuando una persona reconoce a un hijo a sabiendas de que no tiene vínculo
biológico con él. En este caso ha existido un obrar deliberado para emplazar a una persona en un
estado de familia que no corresponde con la realidad biológica y es incuestionable que se está
alterando el derecho a la identidad de la persona reconocida.

En este caso el daño producido por la identidad vulnerada se verá agravado por cuanto se ha debido
ostentar otra que puede haber resultado todavía más dañina que la falta de vínculo.

5.3. La acción de daños y perjuicios

La acción de daños y perjuicios por falta de reconocimiento voluntario requiere que la persona se
encuentre emplazada en el estado de hijo de quien va a ser demandado.
También es posible que se acumulen la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial y la
acción de daños y perjuicios, pero en este supuesto, la procedencia de la segunda estará supeditada
a que la primera sea acogida.

Si el hijo es menor al momento de plantearse la acción, deberá actuar a través de un representante

legal, ya sea su madre, un tutor o, si es mayor de edad incapaz, de un curador.

La acción debe estar dirigida contra el padre, y si éste hubiere caído en incapacidad, luego de haber
conocido el embarazo, actuará a través de su curador.

La prueba debe estar destinada a acreditar el perjuicio y, si éste es material, deberá demostrarse
concretamente el daño sufrido.

Si es moral deberán acreditarse las circunstancias de hecho que permitan la cuantificación del
mismo.

La acción prescribe a los dos años de haber quedado emplazado en el estado de hijo.

En el caso de la acción de daños y perjuicios contra la madre por su actitud omisiva respecto del
vínculo paterno, deberá acreditarse la maternidad y las circunstancias de hecho referidas al
comportamiento de la mujer que obstaculizaron el emplazamiento con el padre.

Si el hijo es menor y ha obtenido el emplazamiento paterno podrá ser representado por éste, o por
un tutor o por el defensor de menores, y si fuera mayor de edad incapaz, por su curador.

En este caso, también es posible plantear conjunta o separadamente la acción de daños contra el
posible padre porque se trata de perjuicios que derivan de personas y de comportamientos
diferentes.

La acción debe ser entablada contra la madre y si ésta hubiera caído en incapacidad luego del
nacimiento, actuará representada por su curador.
La prescripción es de dos años desde que se produjeron los hechos que ocasionaron el daño.

En caso de demandarse por la falsa atribución de la paternidad, la acción se encontrará expedita

cuando se haya producido el desplazamiento de la paternidad.

La acción deberá ser entablada contra los responsables del engaño y el plazo de prescripción de dos
años se computa a partir de la sentencia que ha dejado sin efecto la falsa atribución de la paternidad.

Cuando se demandan los perjuicios resultantes del reconocimiento complaciente deberá haberse
extinguido ese vínculo, encontrarse el actor emplazado conforme a su vínculo biológico y además
demostrarse que el reconociente obró con conocimiento de la falta de relación de sangre. También
en este caso podrá acumularse la acción de daños a la acción de impugnación del reconocimiento.

Si el actor es menor deberá intervenir mediante su representante legal, o bien por intermedio del
defensor de menores.

La acción debe dirigirse contra la persona que ha efectuado el reconocimiento complaciente.

El plazo de prescripción comienza a correr desde que quedó sin efecto el reconocimiento y es de dos
años”14.

Notas:

1 Gros Espiell, “Derechos Humanos”, Perú, 1991, págs. 1527

2 Véase “Derechos Humanos. Recopilación de Instrumentos Internacionales”.

3 SCBA Ac. 90255 S 19/2009/2007.-

4 El titular de la acción de reclamación es el propio menor, sin perjuicio de que aquélla sea ejercida
por la progenitora. E D, 205-329 19/2012/2002.-
5 Méndez Costa María Josefa. “Visión Jurisprudencial de la Filiación”. Rubinzal Culzoni editores
Méndez Costa. pág. 172.

6 Azpiri Jorge O..“Juicios de Filiación y Patria Potestad”. Hammurabi. José Luís Depalma Editor. Pág.
295.

7 Méndez Costa María Josefa. Obra citada pág. 176.

8 Azpiri Jorge O. Obra citada pág. 295.

9 La falta de reconocimiento del hijo propio engendra un hecho ilícito, que hace nacer, a su vez, el
derecho a obtener un resarcimiento en razón del daño moral que puede padecer el hijo. La filiación
extramatrimonial no reconocida espontáneamente es reprochable jurídicamente y el hijo tiene
derecho a un resarcimiento del agravio moral. Debe tenerse por acreditado el perjuicio al menor por
la sola comisión del hecho antijurídico- negativa a reconocer al hijo propio- desde que se trata de una
prueba in re ipsa que surge de los hechos mismos. Cám. Apel. Civ. y Com. Sala I, 13/2010/1988, “E, N
c/G F C N “LL 1989 E-563.

10 SCBA, 28/194/1998. JA 1999-III-461.

11 Zannoni, “La responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo”. LL, 1990-A-4.-

12 CN Civ. Sala L 23/2012/201994, LL 1995-E-11.

13 La Cámara Nacional Civil y Comercial de San Isidro - Sala I - 20/ 2 /2004, publicado en JA 2004 III -
387

14 Azpiri Jorge O. Obra citada Pág. 307/198.

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