APRESENTAÇÃO
Então, fica aí o registro de que essa turma é sempre uma turma muito especial para
mim. E vou tentar, na medida do possível, apresentar a matéria de Direto Administrativo de
uma forma que seja mais eficiente para o concurso de juiz federal.
Eu, antes de começar a falar sobre a matéria que nós vamos analisar no dia de hoje,
eu vou gastar alguns minutos falando sobre a preparação para o concurso de juiz federal.
OS ESTUDOS
Preparação, não só para o concurso de juiz federal, mas para todo e qualquer
concurso, exige muito estudo, muita dedicação. Mas uma dedicação que não pode ser
atabalhoada, não pode ser uma coisa desorganizada. É preciso saber o que estudar e de que
forma estudar.
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São várias as matérias no concurso para a magistratura. Não dá tempo, por mais
que a gente tenha tempo, não dá tempo para ler mais de um livro de todas as matérias. Então, é
bom ficar com um livro que tenha um conteúdo bom. E, enfim, as dúvidas, a gente tira através
do curso. Eu vou disponibilizar meu e-mail... quem quiser fazer perguntas, tiver alguma dúvida,
eu vou, depois, daqui a pouco, já coloco o e-mail no quadro. Mas vale a pena a leitura de um
único livro.
E, junto com a leitura de um único livro (que eu já vou em breve citar qual manual
poderia ser), o acompanhamento de informativos do Supremo e do STJ. Quem ainda não
estudou informativos, é hora de começar a estudar. Hoje em dia, é algo importantíssimo,
imprescindível. Aplicação prática das normas jurídicas, das leis. A leitura de informativos do
Supremo, ela coloca a gente na frente. Também do STJ. Coloca a gente na frente de vários
candidatos que não fazem esse tipo de estudo.
Então, uma sugestão que eu daria para quem ainda não estudou, quem está
começando a estudar agora para o concurso: pegue os informativos dos dois últimos anos e faça
uma separação no computador de forma que você consiga estudar mais eficientemente. Por
exemplo: pode separar por matéria, pode grifar as decisões que forem as mais importantes. Mas
é muito importante ter esse estudo e, daqui para frente, a toda semana, baixar o arquivo do
informativo e ficar lendo em casa. Não há outro caminho.
E, uma coisa que ninguém gosta de fazer (e eu me incluo nisso): leitura de lei seca,
de súmulas, de súmulas vinculantes. Como aparecem perguntas em provas, e questões da
magistratura, envolvendo leis específicas.
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quando perguntam sobre ela, perguntam sobre artigos específicos da Lei 12.462. Então, não
adianta a gente ter uma vaga ideia do que significa o regime diferenciado de contratação, quais
são as suas características, se a gente não conhece de perto o texto legal.
Então, não deixem de fazer esse exercício, que é um exercício chato, reconheço, de
ficar lendo texto de lei. Isso é uma coisa que ninguém gosta de fazer. Mas é algo que gera
resultado.
Isso é fácil hoje em dia. Na minha época, em 2001, era muito difícil, porque você
não conseguia assim as provas dos concursos. Ninguém colocava nada na internet. Eu passei
em 2000, 2001... mal existia internet no Brasil. Era uma coisa que estava começando. Agora,
hoje em dia? Hoje em dia, um clique no mouse e a gente consegue as provas todas dos TRFs da
1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª Região.
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BIBLIOGRAFIA
Agora, um detalhe. "Ah, professor. Mas eu não estou estudando pelo livro do Celso
Antônio. Eu estudo pelo livro, sei lá, do Marçal Justen Filho... ou um outro livro". Se for um
dos que eu eventualmente mencionar aqui, não tem problema. Porque, hoje em dia, e isso eu
venho dizendo já há algum tempo, hoje em dia já não é determinante o livro. É muito mais
importante a leitura de texto de lei, de decisões do Supremo, do STJ, do que a escolha do livro
A ou do livro B. E eu acho que isso até é algo ruim. Mas infelizmente é o que está acontecendo.
Enfim. Você pode estudar, às vezes, pelo livro do Celso Antônio, perguntarem uma
questão sobre o livro do Celso Antônio, você não conseguir responder; vai tirar uma nota muito
maior do que o outro candidato que estudou pelo livro do Celso Antônio, respondeu à pergunta
que foi feita com base no livro, mas que não tem conhecimento da jurisprudência e muito
menos da legislação. Então, o livro hoje não é o determinante.
"Ah, não estou estudando pelo Celso Antônio...". Não tem problema. Um segundo
livro, que eu já até mencionei: o livro do Marçal Justen Filho. Aliás, um dos melhores livros de
Direito Administrativo nos dias de hoje. Um livro bem moderno. Aliás, pós-moderno. Traz
conceitos bem atuais do Direito Administrativo. Uma leitura aprofundada. É bom o livro. Um
livro bom. Curso de Direito Administrativo. Aliás, o Marçal, ele ficou conhecido de verdade
quando escreveu sobre licitações. Mas, agora, ele já tem já alguns anos. O Curso de Direito
Administrativo também é uma obra muito boa. Referência.
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Maria Sylvia Zanella di Pietro. Também. De vez em quando, aparece pergunta que
foi comentada, o tema foi comentado especificamente pela Maria Sylvia Zanella di Pietro.
Também é uma autora de peso que tem aparecido nos concursos da magistratura.
O clássico Hely Lopes Meirelles. Ele já morreu há muitos anos. E o livro dele, ele
adota... se adotam alguns conceitos mais ultrapassados, de uma época em que o Direito
Administrativo não era tão consensual como é hoje. Era mais imperativo. Mas, em concurso,
até hoje eu vejo perguntas feitas com base nas classificações envolvidas pelo Hely Lopes
Meirelles. Então, se você está estudando pelo livro do Hely, também está valendo.
Um livro que eu usei quando estudei para o concurso da magistratura, que todo
mundo dizia para mim "ah... esse livro não é bom, porque você está estudando por um livro de
um autor regional e o concurso é nacional ou ele é federal", que é o livro do José dos Santos
Carvalho Filho. Eu sempre gostei muito do livro dele. Acho que é um livro que tem a grande
vantagem de mencionar a posição de outros autores nas notas de rodapé. Isso, para quem está
fazendo concurso, é muito bom. Então, é um livro que também vale a pena como referência.
José dos Santos Carvalho Filho.
Aí, nós temos Fernanda Marinela. Odete Medauar. Diógenes Gasparini. A lista, em
Direito Administrativo, é muito grande, muito extensa. Mas eu prefiro recomendar esses cinco
primeiros. Lendo qualquer um deles, qualquer um, você está bem acompanhado. Não precisa
comprar um novo livro. "Ah... o professor disse que tem que ser o do Celso Antônio".
Bobagem. Se você está estudando pelo Celso Antônio, bom. Senão, se estiver estudando por
um outro que eu mencionei, também está muito bom. Certo?
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A aula de hoje é uma aula sobre Administração Pública. Eu vou começar a falar
sobre o tema. É claro que não vou encerrar na aula de hoje o tema, porque é um tema que é
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mais extenso. É um tema em que eu preciso comentar agências reguladoras, até vou falar
também sobre terceiro setor, além de falar sobre Administração Pública (que o terceiro setor já
não integra a Administração)... enfim. Mas, vamos começar.
Significa, de um lado, uma atividade que é realizada por órgãos e entidades que
integram a estrutura do Estado. Administração pública pode significar uma atividade que é
realizada por órgãos que integram a estrutura do Estado. Mas também pode significar um
conjunto de órgãos e entidades que fazem parte da estrutura do Estado.
Por outro lado, quando se tem em mente os sujeitos que fazem parte da
Administração, quais sejam os órgãos e entidades que integram a estrutura do Estado,
Administração Pública é considerada no seu aspecto subjetivo, ou formal, ou orgânico.
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Vou começar falando sobre o aspecto objetivo para depois avançar ao aspecto
subjetivo.
-atividades de fomento;
-atividade de intervenção.
Atividade de fomento
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Isso ocorre, por exemplo, com o terceiro setor. OS, Oscip, serviços sociais
autônomos realizam atividades que decorrem de um incentivo proporcionado pela
Administração Pública.
O Estado patrimonialista
É o Imperador que concede títulos de nobreza, e concede poderes aos seus amigos,
aos amigos da Corte, para que o poder seja exercido em proveito próprio. Por isso que se fala
até de Estado regalista, de regalo, de presente... o poder é conferido como se fosse um presente.
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O Estado burocrático
O Estado gerencial
E o Estado gerencial, expressão que foi cunhada por Bresser Pereira em meados da
década de 90 em tradução da expressão inglesa "new public manegement".
Fica aí uma sugestão de dever de casa. Leia, vale a pena, e isso é fácil de achar, leia
Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho de
Estado. Ele é um documento que foi elaborado... na verdade, foi encaminhado pelo Presidente
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Fernando Henrique Cardoso, e foi elaborado pelo Ministro Bresser Pereira. O documento foi
divulgado no início de 1995, início do primeiro mandato do Presidente Fernando Henrique
Cardoso. Nele há um aprofundamento do que eu acabei de mencionar agora há pouco sobre
essa preocupação de transformação do Estado brasileiro em um Estado gerencial. Estado
gerencial.
(corte do áudio)
...no interesse geral, mas eu vou falar disso com mais calma, enfim, em outra
oportunidade. Mas é bom saber já que a prestação de serviços públicos é uma atividade a ser
considerada do ponto de vista objetivo.
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Atividade de intervenção
E intervenção, quarta e última atividade. Lembro aqui que Maria Sylvia di Pietro
divide a intervenção dizendo que a intervenção pode-se dar por meio da criação de normas que
afetam o domínio econômico, mas também se dá através da criação de empresas públicas e de
sociedades de economia mista.
E, quando Maria Sylvia fala sobre as duas formas de intervenção, ela registra que
esta última, ou seja, a intervenção por meio da criação de empresas públicas e de sociedades de
economia mista, não caracterizaria uma atividade da Administração Pública do ponto de vista
objetivo. E seria assim pelo seguinte...
(corte do áudio)
...do ponto de vista objetivo, porque ela é exercida sob a influência predominante
do regime de Direito Privado. Quando a Administração Pública cria uma sociedade de
economia mista ou mesmo uma empresa pública, ela opta por desempenhar uma atividade sob
a influência predominante do regime de Direito Privado. E, quando Maria Sylvia fala do aspecto
objetivo, ela chama atenção para o fato de que são atividades que são desempenhadas pela
Administração Pública sob a regência predominante do regime administrativo, do regime de
Direito Público. Portanto, ficariam de fora, as atividades de intervenção por meio da criação de
pessoas de Direito Privado como são as sociedades de economia mista e empresas públicas.
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Por isso que é importante a leitura dessas súmulas. Porque às vezes perguntam "a
fixação do horário bancário para atendimento ao público é de competência da União; certo ou
errado?". E você já sabe que, na súmula 19, há esta previsão, de que a competência para a
fixação de horário de estabelecimento bancário é da União.
Outra súmula importante sobre essa atividade interventiva, súmula 646 do STF.
Ofende (súmula 646 do Supremo)... ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que
impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. É o
caso do Prefeito que proíbe a instalação de uma farmácia, porque já existem inúmeras farmácias
na mesma rua. Isso é inconstitucional, porque é o mercado que vai dizer quantas farmácias ele
vai admitir, e não o chefe do Poder Executivo do Município, do Estado ou mesmo da União.
Agora, isso é uma coisa. O Supremo permite, por exemplo, que, por razões de
segurança, o chefe do Poder Executivo restrinja a instalação de estabelecimentos comerciais em
uma determinada região. É o caso, por exemplo, do Prefeito que proíbe a colocação de um
posto de gasolina ao lado do outro para evitar que, numa situação de incêndio ou num
problema de explosão, uma rua inteira, um pedaço inteiro da cidade pegue fogo.
O Supremo já reconheceu que é inconstitucional a lei que proíbe, a lei estadual que
proíbe o transporte de amianto no âmbito do Estado. O Estado de São Paulo editou uma lei
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O que o Supremo está decidindo enquanto eu falo aqui (acredito que isso não
demore muito a ser decidido, então vale a pena acompanhar) é sobre se a lei estadual que veda a
comercialização de amianto é constitucional. E aqui a discussão é bem interessante, porque há,
no âmbito federal, uma lei que permite a comercialização do crisotila branco, que é o amianto
que a gente utiliza aqui no Brasil para fazer caixa d'água e fazer aquelas telhas de amianto.
No Brasil, a utilização do amianto é para isso. Então, há uma tese de que o amianto
seria cancerígeno e que, portanto, deveria ser abolido no Brasil. A lei federal permite a
comercialização desse amianto específico, mas alguns Estados (e o caso de São Paulo é
emblemático) também têm proibido essa comercialização.
Fato é que, hoje em dia, o tema ainda está sub judice. Nós temos, portanto, uma
oscilação na jurisprudência. Primeiro, o Supremo entendeu que a lei estadual era
inconstitucional. Depois, considerou como constitucional. Considerou como constitucional
numa decisão precária em sede de liminar e por maioria. E, enquanto eu falo, em um processo
relatado pelo Ministro Marco Aurélio, se discute a constitucionalidade da lei que veda a
comercialização, da lei estadual que veda a comercialização de amianto.
Uma dica. Quando o Supremo decidir sobre isso, sobre esse tema, a probabilidade
de isso cair em prova é muito grande. Então, é bom acompanhar.
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Bom. Então já fica aí o recado, essa dica com relação à questão do amianto.
Na realidade, o que eu fiz hoje foi rapidamente falar do aspecto objetivo, porque
este aspecto vai ser analisado mais detalhadamente ao longo do curso. Nós vamos ter uma aula
só sobre serviços públicos, polícia administrativa. Quando eu falar de terceiro setor, vou falar de
fomento. Intervenção também.
Agora, hoje eu queria mesmo era falar do aspecto subjetivo. Ou formal, orgânico.
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Governo também não se confunde com Administração Pública. Muito menos com
Estado. Estado é sujeito de direito. Administração, esse aparato estatal que dá concretude à
vontade política estatal. E o governo é que cria políticas públicas. Cria, define, políticas públicas.
O papel da Administração Pública não é o de criar políticas públicas. Mas, ao contrário, o papel
dela é o de concretizar, é o de dar concretude às vontades políticas, públicas, criadas pelo
governo.
República
O governo cria vontade política, que vai ser a vontade estatal, que é o sujeito de
direito, e a Administração Pública vai ter esse papel de viabilizar que a vontade estatal criada
pelo governo se concretize. Ela precisa produzir efeitos. Isso vai ser feito através de órgãos e
entidades que integram a estrutura do Estado.
Órgãos
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público. E que tem como função satisfazer o interesse da coletividade, dando vida à vontade
política estatal.
Não podemos confundir o órgão com a pessoa física que o ocupa. Uma coisa é a
Presidência da República. Outra coisa é o Presidente da República. O órgão é ocupado por um
agente público. É imprescindível a existência do agente e da unidade administrativa. Então, há
uma mescla do aspecto objetivo e subjetivo quando se define o órgão público. Não basta o
agente, mas também a unidade administrativa por si só não é suficiente para compreendermos o
real significado de um órgão público. Para que serve e o que é um órgão público.
Segundo Hely Lopes Meirelles, os órgãos se dividem de acordo com a posição que
eles ocupam na estrutura estatal. De acordo com a posição, a divisão... que eles ocupam na
estrutura estatal, a divisão leva em consideração os órgão como sendo órgãos:
-independentes;
-autônomos;
-superiores; e
-subalternos.
o Órgãos independentes
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E o nome é independente, porque são órgãos cujos agentes públicos atuam com
independência funcional. Atuam exercendo funções mais ligadas à soberania estatal. Não estão
subordinados a outros órgãos. São órgãos independentes.
o Órgãos autônomos
Então, o órgão autônomo, ele tem como característica ser ocupado por um agente
público que exerce as suas funções com autonomia administrativa e financeira, mas não é uma
função exercida de maneira independente, porque há uma relação de subordinação em relação a
outros órgãos.
o Órgãos autônomos
Abaixo dos órgãos autônomos, situam-se os órgãos superiores, que são órgãos de
cúpula da Administração Pública, mas que não são dotados de autonomia administrativa e
financeira.
o Órgãos subalternos
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Agora, esta é a regra geral. Em regra, quem vai ser demandada é a pessoa jurídica, e
não o órgão. Há exceções, pelo menos em relação a quem pode demandar.
o Órgãos em juízo
O Supremo tem admitido. O Supremo Tribunal Federal tem admitido que órgãos
independentes impetrem mandado de segurança para assegurar as suas prerrogativas
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E faz sentido que seja assim, porque normalmente quem ofende as prerrogativas
constitucionais do Tribunal de Contas é o chefe do Poder Executivo. É o chefe do Poder
Executivo que tenta esvaziar, muitas vezes, o poder do Tribunal de Contas. Então, não faria
sentido que o chefe do Poder Executivo desse um tiro no pé. Ele não daria esse tiro no pé.
Então, se ele não vai ajuizar um mandado de segurança contra ato dele próprio, quem é que vai
ajuizar? Então, aí fica essa possibilidade.
E, hoje em dia, o Supremo tem se deparado com muita frequência (e posso até
dizer isso porque eu atualmente estou trabalhando como juiz auxiliar junto ao gabinete do Luiz
Fux lá no Supremo Tribunal Federal; eu estou auxiliando o Ministro há dois anos e tenho visto
muitos casos referentes a isso), que é o caso do mandado de segurança impetrado por Tribunal
de Justiça com o objetivo de desconstituir decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça,
pelo CNJ. Um órgão como o Tribunal de Justiça (órgão independente) impugnando decisão do
CNJ, um outro órgão da estrutura federal, com o objetivo de fazer valer as suas prerrogativas
constitucionais, prerrogativas de autonomia administrativa, financeira, em relação à disciplina de
seus pares, enfim. Então, essa é uma discussão atual.
Criação de órgãos
A criação de um órgão público é algo que depende de lei, lei de iniciativa do chefe
do Poder Executivo. Deixa eu até explicar isso um pouco melhor.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
iniciativa é do chefe do Poder Executivo. Mas é claro que, se o órgão for criado no âmbito do
Judiciário ou mesmo do Legislativo, que a iniciativa não será do chefe do Poder Executivo.
A contrario sensu, a criação ou extinção de órgãos públicos é algo que vai, como
regra, depender de lei. Isso é reforçado pelo teor do artigo 48, inciso XI, da Constituição. 48,
inciso XI, prevê que cabe ao Congresso Nacional criar e extinguir Ministérios e órgãos da
Administração Pública. Então, fica aí o registro de que a lei de iniciativa do chefe do Poder
Executivo é que vai criar ou mesmo extinguir um órgão público.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Desconcentração
o Desconcentração x descentralização
o Razões da desconcentração
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Pois bem. Quando se cria uma nova pessoa jurídica, o fenômeno, como eu já venho
dizendo, recebe o nome de descentralização. A descentralização é um instituto que representa a
transferência de atribuições a uma outra pessoa jurídica. Portanto, a Administração Direta pode
avaliar se é mais conveniente e oportuno criar um órgão público ou criar uma autarquia, uma
empresa pública, uma sociedade de economia mista, ou mesmo uma fundação, que são
entidades que receberão competências, dando origem ao que se denomina descentralização.
Autotutela
Recebe também o nome de autotutela. E, hoje em dia, ela é tida até como uma
função mais do que como um poder. A autotutela é essa função que o administrador possui de
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
rever. Função que possibilita ao administrador rever, sob a ótica da legalidade e do mérito
administrativo, os atos por ele próprio editados ou que foram editados por seus subordinados.
Vamos supor que um servidor público tenha proferido uma decisão desfavorável a
um cidadão. A decisão pode ser objeto de um recurso dirigido ao superior hierárquico do
servidor, ainda que a legislação não tenha previsto nada nesse sentido. A possibilidade de
interposição do recurso decorre da existência do controle hierárquico, desse controle que é
inerente à Administração Pública, e que possibilita o chefe de rever todos os atos que foram
praticados pelos seus subordinados.
Então, aqui estamos lidando com uma espécie de controle que é mais intensa, em
princípio mais intensa e mais contundente do que aquele controle inerente a um processo de
descentralização.
Entidades
Então, vamos lá. Quando a Administração Pública opta pela descentralização, ela
opta por uma espécie de controle que recebe o nome de controle por vinculação ou controle
finalístico. Controle por vinculação, controle finalístico, tutela administrativa... são expressões
que se substituem. Às vezes, chamam até de supervisão ministerial. Que que é isso?
Bom. Controle por vinculação é aquele controle exercido por uma pessoa distinta
daquela que está sendo controlada. Ele ocorre, por exemplo, o controle por vinculação, quando
a Administração Direta controla os atos praticados por uma autarquia, por uma fundação, por
uma empresa pública, por uma sociedade de economia mista.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
O controle finalístico não pode ser tão intenso, contundente, a ponto de sufocar
por completo a autonomia que deve ser garantida à entidade da Administração Indireta, sob
pena até de não existir diferença do ponto de vista prático entre órgão e entidade. Quando a
Administração Direta opta pela descentralização em lugar da desconcentração, ela está fazendo
uma opção, ainda que tácita, por um controle menos intenso do que aquele que se verifica no
caso do controle hierárquico e da criação de um órgão.
É por isso que se diz que a extensão do controle por vinculação é delimitada pela lei
que cria ou que autoriza a criação da entidade da Administração Indireta. O alcance é, portanto,
delimitado por lei.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
o Espécies de descentralização
Descentralização política é aquela que ocorre quando nasce uma federação, como é
o caso da Federação Brasileira, em que nós temos o Distrito Federal, os Estados, os Municípios
e a União. São os entes da Federação, União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Descentralização administrativa por serviços. Que é isso? Vejam. Talvez nem todos
tenham ouvido falar dessa expressão, descentralização por serviço. Mas eu tenho certeza de que
você que está em casa certamente já ouviu falar de outorga. E são expressões que se substituem,
são sinônimas. Outorga e descentralização por serviço.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Então, aqui nós temos duas características. Primeira delas: descentralização por
serviços acarreta a transferência da titularidade e da execução de um serviço público a uma
outra pessoa. Transfere a titularidade e execução de um serviço.
Por exemplo: quando se cria uma autarquia, a autarquia se torna titular e se torna
responsável pela execução do serviço público que foi transferido, e essa criação se dá por meio
de lei, conforma a Constituição exige.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Quem eventualmente estuda pelo livro do Carvalhinho, José dos Santos Carvalho
Filho, vai verificar que o Carvalhinho faz uma crítica, a meu ver até razoável e pertinente, com
relação à palavra outorga.
Carvalhinho defende que nós não podemos aceitar outorga porque a outorga
levaria à transferência da titularidade de um serviço. Como ele entende que a titularidade não
pode ser objeto de transferência (e a prova disso é que, a todo e qualquer instante, a
Administração Direta poderia retomar aquele serviço descentralizado), ele vai defender que
outorga não existe. O que existe é a delegação legal, que é aquela descentralização feita por meio
de lei, mas tão somente da execução de um serviço e nunca de sua titularidade, e a delegação
negocial, que é a transferência da execução de um serviço feita por meio de um negócio
jurídico.
Espécies de entidades
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Eu queria lembrar que, nos dias de hoje, ainda que uma entidade não preencha
todos os requisitos para ser considerada uma sociedade de economia mista ou uma empresa
pública, isso não significa necessariamente que ela vai se afastar do regime público. Por
exemplo: foi criada uma subsidiária de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia
mista sem lei que autorizasse essa criação; isso está errado... Ou mesmo ainda que a lei
autorizasse; o fato é que a subsidiária existe.
Subsidiárias
Já que eu falei de subsidiária, eu queria lembrar que 37, inciso XX, da Constituição
prevê que a participação de empresas públicas, sociedades de economia mista, ou das demais
entidades da Administração Indireta no capital social de uma empresa privada, ou mesmo a
criação de subsidiárias de entidades da Administração Indireta, é algo que depende, em cada
caso, de autorização legislativa.
Então, por exemplo, se a Caixa Econômica, que é uma empresa pública federal,
pretender participar do capital social de um particular ou mesmo criar uma subsidiária, ela
deverá obter uma autorização legislativa. E, quando eu falo de participar do capital privado, isso
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
decorre de uma eventual necessidade comercial. Sei lá, a Caixa Econômica pode pretender criar
uma nova pessoa jurídica com outro particular para poder participar de um leilão promovido
por um Estado da federação. Enfim, isso pode surgir de razão de uma necessidade comercial.
Deixa eu ler aqui o inciso XX do artigo 37. Está lá: "depende de autorização
legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior,
assim como a participação de qualquer delas em empresa privada". As "entidades mencionadas
no inciso anterior" são as entidades da Administração Indireta que eu já até listei.
Eu fiz questão de ler o inciso XX para lembrar que, segundo o Supremo Tribunal
Federal, a autorização legislativa mencionada pelo inciso XX do artigo 37 pode ser genérica.
Não se exige que, toda a vez que a entidade pretender constituir uma subsidiária, que ela
obtenha uma nova autorização do Congresso Nacional. Não foi este o intuito do dispositivo
constitucional na percepção do Supremo. Para o Supremo, basta que a entidade tenha por uma
única vez uma autorização genérica para a constituição de subsidiária ou mesmo para participar
do capital de empresas privadas, que isso será suficiente.
Isso já aconteceu com a Petrobras, porque a Lei do Petróleo, Lei 9.478, permite que
a Petrobras constitua subsidiárias e participe de capital privado e, segundo o Supremo, essa
autorização genérica da Lei do Petróleo é suficiente para os fins do artigo 37, inciso XX.
o Autarquias
Bom. Mas vamos agora para as entidades específicas, começando pelas autarquias.
Autarquias. O artigo 37, inciso XIX, da Constituição menciona que uma lei
específica será necessária para criar uma autarquia. Está lá: somente por lei específica poderá ser
criada autarquia.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
levar a registro os atos constitutivos de uma autarquia. Ela nasce e desaparece em razão da lei
que a cria ou que a extingue.
Então, o que se diz é que as autarquias são pessoas de Direito Público. Os seus
bens são públicos. Elas gozam de imunidade tributária recíproca, tais como os entes da
federação. Enfim. Elas possuem regime muito próximo do regime público. As autarquias têm
essas características. Integram a Fazenda Pública. Seus bens não podem ser penhorados. O
prazo é em dobro, é em quádruplo, dependendo do caso, se é para recorrer, se é para contestar.
Enfim. Então, a legislação brasileira que beneficia a Fazenda Pública se estende às autarquias.
A Lei 9.469 de 98 chegou a prever no seu artigo... perdão. Estou falando o número
errado. 9.469 não. 9.649. Tanto número aqui que a gente acaba se confundindo. Lei 9.649 de 98
chegou a prever no seu artigo 58 que os conselhos de fiscalização profissional (CREA, CRM,
CRO, CRA... tudo que é conselho) seriam pessoas privadas, seriam particulares, e que, portanto,
não seriam autarquias.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
OAB
Repetindo: OAB não precisa realizar concurso público, OAB não precisa licitar nos
moldes do cumprimento da Lei de Licitações (8.666), e OAB não se submete ao controle do
Tribunal de Contas da União. Os demais conselhos de fiscalização profissional se submetem ao
controle do Tribunal de Contas, fazem concurso público e precisam licitar com observância da
Lei de Licitações.
Eu tomo muito cuidado quando eu falo deste tema, porque já vi e vejo até hoje
várias decisões, tanto no Supremo quanto no STJ, no sentido de que a OAB é uma autarquia sui
generis, que é uma autarquia de regime híbrido, e tudo nesse sentido, aproximando, dependendo
do caso, o regime da OAB do regime autárquico. Até mesmo a competência da Justiça Federal
para julgar conflitos envolvendo a OAB passa pela necessidade de se justificar que a OAB é
uma autarquia, porque, se não fosse uma autarquia, se não fosse uma entidade autárquica
federal, por que que uma ação envolvendo a OAB deveria ser julgada pelo juiz federal?
Então, tem que tomar muito cuidado em prova. Porque das duas uma: ou vão
querer que a gente diga que a OAB não integra a Administração Indireta, portanto não pode ser
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Eu tenho colega na Justiça que garante à OAB a isenção de custas. A OAB pede.
Porque é autarquia e não precisa pagar custas. Eu, particularmente, não defiro esse tipo de
coisa. E são vários os problemas.
Querem ver outro problema que aparece? Inscrição em dívida ativa. Se um médico
não paga a sua anuidade ao seu CRM, o CRM (Conselho Regional de Medicina) vai inscrever
aquele débito em dívida ativa e vai ajuizar uma execução fiscal para obter o valor devido pelo
médico. Isso vai tramitar em uma vara de execução fiscal na Justiça Federal. Agora, por outro
lado, se um advogado deixar de pagar à OAB uma anuidade, a anuidade da Ordem, a OAB não
vai poder inscrever em dívida ativa. E a OAB vai ter que ajuizar uma ação de cobrança daquela
dívida.
Então, isso gera até consequências que podem ser danosas à OAB. Pior ajuizar uma
ação de cobrança do que uma execução fiscal. Então, é bom saber que a menção de que a OAB
não integra a Administração Indireta traz algumas vantagens, mas também traz desvantagens. E
é claro que a instituição OAB não vai querer ter as desvantagens. Por isso, há essa disputa com
relação à nomenclatura.
O máximo que eu posso dizer é que o Supremo já afirmou que ela não integra a
Administração Indireta, que ela não faz concurso, não precisa licitar com base na Lei de
Licitações e não é controlada pelo TCU.
Além disso, nós ainda temos uma zona muito cinzenta. Como eu disse, por
exemplo: TRF da 2ª Região, só para termos um exemplo, não admite que a OAB inscreva em
dívida ativa os seus créditos já que ela não é entidade da Administração Indireta. Mas pode ser
que algum juiz de aqui ou acolá, ou pode ser que algum outro Tribunal entenda de forma
distinta. Há uma zona de incerteza em relação ao regime jurídico da OAB. Porque, em relação
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
aos demais conselhos, tudo fica mais claro, porque é o regime autárquico. Agora, em relação à
OAB, essa grande confusão.
Consórcios públicos
Quando o consórcio público originar uma pessoa de Direito Público, ele vai
originar uma associação pública. Portanto, associação pública é pessoa que nasce em razão de
um consórcio público de Direito Público.
Quando a Lei 11.107 surgiu, de cara ela originou uma grande dúvida. Será que a lei
está criando uma quinta e nova entidade da Administração Indireta? Uma quinta diferente
daquelas que foram mencionadas pelo Decreto-lei 200 de 67?
O que eu queria no fundo marcar e registrar é que a Lei 11.107 prevê que a
associação pública integra a Administração Indireta de todos os entes consorciados. E isso é
uma coisa nova na medida em que as autarquias fazem parte de uma única Administração, da
administração de um único ente melhor dizendo, e não de vários entes.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Definição de autarquia
Bom. O artigo do Decreto-lei que define autarquia é o artigo 5º, inciso I. Está
assim: para os fins desta lei, considera-se autarquia o serviço autônomo, criado por lei, com
personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da
Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e
financeira descentralizada.
o Empresa pública
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Regime jurídico
O seu regime é híbrido. Empresa pública tem que fazer concurso público, tem que
seguir a Lei de Licitações... tem que... enfim, se submete ao controle do Tribunal de Contas.
Uma série de preceitos, regras, princípios de Direito Público alcançam as empresas públicas.
Mas, o que se diz é que o regime predominante é o regime privado. Regime que predomina. E
aí chamam até de regime híbrido, de regime... não é regime público!
O artigo 37, inciso XIX... vou até ler o artigo 37, XIX, antes de falar do 5º, inciso
II, do Decreto-lei 200. O 37, inciso XIX, da Constituição, prevê que a lei autoriza a criação de
uma empresa pública. Está lá assim: "somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação".
Costumo dizer o seguinte. Quando a lei cria, a lei será necessária para extinguir. É o
que acontece com relação às autarquias. Agora, no caso das empresas públicas, a lei não cria. A
lei vai tão somente autorizar a criação de uma empresa pública.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Ora. Se não é a lei que dá vida à empresa pública, do ponto de vista lógico não seria
necessário uma lei para autorizar a extinção da empresa pública. Eu tenho que falar deste
assunto com muito cuidado.
Outro dia eu até vi uma pergunta em prova oral sobre esta questão, se era
necessário uma lei autorizar a extinção de uma empresa pública. E o que eu falar agora em
relação à empresa pública vai valer da mesma forma para as sociedades de economia mista.
Ora, se esta é uma decisão que incumbe ao chefe do Poder Executivo, uma vez
criada a empresa pública em razão do registro dos seus atos constitutivos, é razoável que ela
pudesse deliberar pela sua extinção independentemente de uma lei autorizativa.
Veja. Pela lógica, não seria necessário obter autorização legislativa para extinguir
uma empresa pública. Só que muito cuidado. Muito cuidado, porque eu já vi várias afirmações
do tipo: "ora, se a lei autoriza a criação, a lei será necessária para autorizar a extinção de uma
empresa pública". Já fica difícil aceitar que a lei não é necessária. Numa prova objetiva, então,
provavelmente quem está fazendo a pergunta está fazendo a pergunta considerando o texto de
algum livro.
E mais do que isso; mais do que isso. A legislação brasileira que cuida de
desestatização, do Programa Nacional de Desestatização (Lei 9.491 de 97), exige autorização
legislativa para a alienação do controle acionário de uma entidade da Administração Indireta. Se
o Poder Público quiser vender controle de uma empresa pública, e isso tem valor patrimonial
elevado, vai precisar obter uma autorização legislativa. Ora, se vai precisar obter uma
autorização legislativa, a extinção de uma empresa pública vai depender de autorização
legislativa.
Então, resumindo o que eu disse nesses últimos 5 minutos. Embora não faça
sentido exigir autorização legislativa para a extinção de uma empresa pública (porque a
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autorização legislativa ela é o sinal verde, tão somente o sinal verde, para a criação; não é,
digamos assim, o que cria)... embora não faça sentido exigir autorização legislativa para a
extinção de uma empresa pública, numa prova é recomendável aceitar a exigência de
autorização legislativa. Seja porque isso é dito pela doutrina (pelo menos pela maioria dos
autores), seja porque é o que decorre de uma análise da Lei 9.491 de 97 (que exige autorização
legislativa para a transferência do controle de empresas públicas ou de sociedades de economia
mista).
Eu queria só registrar que eu não concordo com isso. Eu queria dizer, porque eu
acho que a lei não é necessária. Porque, se considerarmos um exemplo... por exemplo, uma
situação de uma empresa pública que não faça mais sentido existir. E aí, a assembleia-geral da
empresa pública resolve deliberar pela sua liquidação e extinção. Será que isso não seria válido?
Será que este ato dependeria de uma autorização do Poder Legislativo? Eu penso que não.
Mas, numa prova, eu diria que sim. Porque a gente tem que ter também muito
cuidado. Não podemos colocar chifre em cabeça de cavalo. Não querem que a gente invente a
Kombi. Em prova, a gente tem que ser muito realista, tem que conhecer bem a matéria, mas
não pode sair inventando moda. Às vezes, a gente sabe mais do que estão perguntando, e isso
pode atrapalhar. Então, tem que, às vezes, colocar o pé no chão e pensar: "Pera aí... Se a lei
autoriza a criação, querem que eu diga que a lei deve autorizar a extinção, porque alguns autores
defendem isso e também porque isso decorreria da Lei 9.491 de 97".
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O Supremo tem feito isso para permitir a equiparação do regime fazendário àquelas
pessoas de Direito Privado que não atuem em regime de concorrência. Fez isso, por exemplo,
com a Empresa de Correios e Telégrafos. A ECT é uma empresa pública, mas ela não pode ter
os seus bens penhorados, porque o Supremo entendeu que a ECT deve ser comparada à
Fazenda Pública no que diz respeito ao pagamento por meio de precatório. A ECT, a despeito
de ser uma empresa pública, na medida em que ela presta um serviço público (foi até o que o
Supremo decidiu na ADPF 46, que o serviço postal é um serviço público), ela vai pagar as suas
dívidas pelo regime do precatório.
Caso da Infraero
Fez isso também no caso da Infraero. Caso da Infraero. A Infraero é uma empresa
pública federal. E o Supremo entendeu que os bens da Infraero não podem ser penhorados na
medida em que eles estão afetados, e, portanto, ela presta um serviço público e tal... e poderia
ser equiparada pelo regime, digamos assim, mais próximo do regime da Fazenda Pública do que
outras pessoas que desenvolvem atividade econômica no regime de concorrência.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
E a tese defendida pela Eletronorte era de que, como ela prestava um serviço
público, deveria se beneficiar das prerrogativas da Fazenda Pública, e não poderia ter os seus
bens penhorados.
Vamos ao artigo 5º do Decreto-lei 200. O artigo 5º, inciso II, define a empresa
pública como "a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio
próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica
que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência
administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito".
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Essa parte, "criada por lei", isso não foi recepcionado pelo texto da Constituição de
88. Porque, como nós já vimos, a Constituição de 88, no 37, inciso XIX, prevê que a lei autoriza
a criação.
Tipo societário
Quanto ao tipo societário, uma empresa pública pode adotar qualquer tipo
societário admitido pelo ordenamento jurídico. E vou além.
Quem detém competência para legislar sobre Direito Comercial e Direito Societário
é a União. Em se tratando de uma empresa pública federal, a lei que autoriza a sua criação
poderá inclusive criar um novo tipo societário ainda inexistente no Brasil. Isso, só a União pode
fazer, porque ela detém a competência privativa para legislar sobre esta matéria. Mas, se não
fizer isso, vai poder adotar qualquer tipo societário. Pode ser sociedade anônima, pode ser
sociedade limitada... enfim. Nós temos diversos tipos societários no Código Civil e também na
legislação específica. Então, esse é o primeiro aspecto que vale a pena comentar.
Subindo aqui no inciso II (começamos de trás para frente), "seja levado a exercer
por força de contingência ou de conveniência administrativa". Hoje em dia, os parâmetros
utilizados são aqueles destacados pelo artigo 173, caput.
O 173, caput, prevê (173 da Constituição) que "ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei".
Nós temos aqui dois conceitos jurídicos indeterminados, duas cláusulas vagas,
cláusulas abertas, genéricas. Uma: "imperativos da segurança nacional". A outra: "relevante
interesse coletivo". São estes dois parâmetros que legitimam a criação tanto de uma empresa
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
pública quanto de uma sociedade de economia mista. Então, são parâmetros mais precisos do
que aqueles do inciso II, contingência ou conveniência administrativa.
Então, a leitura atual do 5º, inciso II, remete ao 173, caput. Não é possível criar
empresa pública para realizar uma atividade que não seja de relevante interesse da coletividade
ou mesmo que não diga respeito aos imperativos da segurança nacional.
Subindo aqui no inciso II, está lá "com patrimônio próprio e capital exclusivo da
União".
Então, o que de fato caracteriza uma empresa pública, quando a gente considera o
seu capital social, é a participação exclusiva de entidades da Administração Pública, de entes da
Federação ou de entidades da Administração Pública. Porque o particular não participa.
E é por esta razão que nós precisamos fazer uma leitura do 5º, inciso II, do
Decreto-lei 200, que eu acabei de ler, em conjunto com o também artigo 5º do Decreto-lei de
número 900 de 1969. Olha a redação do artigo 5º do Decreto-lei 900 de 1969: "desde que a
maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da
Empresa Pública (artigo 5º inciso II, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967), a
participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da
Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios".
Então, repare que um dispositivo da lei de 69, do Decreto-lei 900 de 1969, permite
que outras pessoas além da União façam parte do capital social de uma empresa pública,
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
empresa pública federal, por exemplo, que é o que está aqui no artigo 5º do Decreto-lei 900. O
que não se admite é a participação de particulares no capital social da empresa pública.
O artigo 109, inciso I, da Constituição estipula que compete aos juízes federais
julgar conflitos envolvendo empresas públicas federais. Isso é algo bem tranquilo. A Justiça
Federal julga conflitos envolvendo o BNDES, a Caixa Econômica Federal, a Empresa de
Correios e Telégrafos. Enfim, em se tratando de empresa pública federal, a competência será da
Justiça Federal. A não ser que seja uma matéria específica. Trabalhista, eleitoral, falimentar...
enfim.
Já que eu falei em falimentar, aproveito até o ensejo para discutir o tema da falência
de empresas públicas e também de sociedades de economia mista. Esse é um tema que todo o
mundo analisa, a possibilidade ou não de decretação de falência de empresa pública ou de
sociedade de economia mista. Por que que esse tema aparece?
Antes mesmo da Lei 11.101, a Lei das SA (Lei 6.404, de 76) já proibia, em seu
artigo 242, a falência das sociedades de economia mista. Eu disse que a Lei das SA (que é a Lei
6.404 de 76) "proibia" a falência dessas entidades lá no seu artigo 242, porque ela "já não proíbe
mais". O artigo foi revogado. Mas, na época em que ele vigorava, ele já originava uma
controvérsia: "será que esse negócio aí é constitucional? Será que é possível proibir a falência de
uma sociedade de economia mista?"
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Ora, "se a Shell, se a Texaco, são empresas que podem sofrer falência, por que que
a Petrobras não poderia?" Essa é a lógica do discurso. Atua em regime de concorrência, a
Petrobras não poderia ser prejudicada em decorrência de uma proibição legal. Principalmente se
lembrarmos que o artigo 173 da Constituição, lá no seu parágrafo 1º, em especial inciso II,
prevê que não é possível dispensa às empresas públicas e sociedades de economia mista que
exploram uma atividade em regime de concorrência um regime muito diferente daquele que é
dispensado aos particulares.
Então, o artigo 173, parágrafo 1º, inciso II, prevê a "sujeição ao regime jurídico
próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários". Esse dispositivo (o 173, parágrafo 1º, inciso II) é que conduziria à
conclusão de que a proibição de falência é inconstitucional em relação a quem explora atividade
econômica em regime de concorrência.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Administração Direta aliena o seu controle e quem adquire vai resolver o problema (isso
aconteceu com os bancos estaduais ao longo da década de 90; inúmeros foram vendidos; o
Banerj, aqui do Rio de Janeiro, estava com um problema deficitário tremendo, uma dívida
gigantesca, e foi vendido; pelo menos a parte podre do banco foi vendida), e, quando isso não
acontece, a Administração Direta procede à liquidação da entidade deficitária e assume o seu
passivo (isso aconteceu, por exemplo, com a Rede Ferroviária; a Rede Ferroviária era uma
sociedade de economia mista federal que foi liquidada pela União, e a União assumiu o seu
passivo, assumiu o seu passivo).
Então, não vai aparecer, não tem aparecido, discussão na jurisprudência sobre a
constitucionalidade (na jurisprudência!), sobre a constitucionalidade da falência de empresa
pública e sociedade de economia mista.
Vejam. Na aula de hoje, eu estou tentando dar aqui um contorno geral do que se
deve entender por empresa pública. Um tema importante em matéria de empresa pública e
sociedade de economia mista, por exemplo, é o tema das licitações. Será que uma empresa
pública precisa seguir a Lei de Licitações? Ou não? E se ela explorar uma atividade econômica,
como é que fica a regra do 173? Só que isso aí eu vou deixar para quando o tema for licitações.
Então, não se preocupem agora, porque eu sei que esse é um tema importante.
Por exemplo, a Petrobras precisa licitar com base na Lei de Licitações? A gente
sabe que não. Que o Decreto 2.745 acaba regendo isso... enfim. Mas eu vou falar de toda essa
questão envolvendo licitações e pessoas de Direito Privado integrantes da Administração
Indireta quando o tema for licitações, porque isso tem origem no artigo 22, inciso XXVII, da
Constituição, que remete ao 173. E a gente tem que saber se, enquanto não existe o estatuto
jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista, se elas precisam seguir ou
não a Lei 8.666. Então, isso eu vou deixar para depois.
Bom. Prosseguindo.
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
Tipo societário
Em primeiro lugar, quanto ao tipo societário. Já vimos que empresa pública pode
revestir-se de qualquer tipo societário admitido pelo Direito. Em relação às sociedades de
economia mista, a sociedade de economia mista só pode adotar o tipo societário "sociedade
anônima". Isso é exigido pelo artigo 5º, inciso III, do Decreto-lei 200 de 1967.
Quanto à composição do capital social. Aí, uma outra diferença entre essas duas
entidades. Empresa pública só possui pessoas integrantes da Administração Pública no seu
capital social. Já as sociedades de economia mista contam com a presença de particulares no seu
capital social. Daí o nome "sociedade de economia mista". Porque particulares também
participam do capital social da sociedade de economia mista.
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Uma terceira diferença diz respeito ao foro competente. Então, quanto ao foro
competente para a apreciação de conflitos envolvendo sociedades de economia mista que sejam
federais, aquelas que sejam da União.
Todo o mundo sabe que o artigo 109, inciso I, não menciona as sociedades de
economia mista federais. Só menciona as empresas públicas, entidades autárquicas e também a
União. Então, quando uma sociedade de economia mista for federal, os conflitos a ela
referentes, os conflitos envolvendo essa sociedade serão dirimidos, como regra, pela Justiça
Comum Estadual.
Vou rapidamente ler o inciso III do artigo 5º, que define sociedade de economia
mista. Está lá: "sociedade de economia mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de
Direito Privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de
sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a
entidade da Administração Indireta".
O "criada por lei" não está valendo. Isso não foi recepcionado. Como eu disse, a lei
autoriza a sua criação.
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A lei, ou Decreto 200, conhecido como, recepcionado como, lei, fala de maioria do
capital votante, não fala de controle. São coisas diferentes. Controle é uma coisa. Capital
votante é outra coisa. Então, para que seja uma sociedade de economia mista, basta a maioria
do capital votante, desde que os outros requisitos apareçam.
Em alguns casos, a entidade foi criada sem a autorização legislativa. Eu vou dar aqui
dois exemplos, conhecidos exemplos. Primeiro exemplo, de Furnas, que surgiu como uma
entidade oriunda da Eletrobras, e sem que houvesse uma lei autorizativa. O segundo exemplo, o
da Petrobras Distribuidora. Surgiu do âmago e do intestino da Petróleo Brasileiro SA, que hoje
em dia é sua holding, sem que houvesse uma lei autorizativa.
Então, nos dois casos, nós temos duas entidades que têm praticamente todas as
características de uma sociedade de economia mista, mas que não possuem todos os requisitos
exigidos para a criação de uma sociedade de economia mista, principalmente a autorização
legislativa.
O que eu tenho a dizer sobre isso é o seguinte. Mais importante do que sabermos
se Furnas e Petrobras Distribuidora são ou não uma sociedade de economia mista é
lembrarmos de que aquilo que alcança as sociedades de economia mista (concurso público,
licitações, controle pelo Tribunal de Contas) vai alcançar estas pessoas de igual maneira. Não há
razão para o entendimento distinto. Seria uma forçação de barra tremenda e um estímulo à
prática da imoralidade. Porque, se fosse assim, toda a vez que a Administração pretendesse se
afastar do regime exigido a ela, criaria uma outra pessoa, uma subsidiária, sem a observância das
exigências legais para a criação de uma sociedade de economia mista. E, com isso, se afastaria
das amarras que são próprias e necessárias para uma sociedade de economia mista.
Então, fica aí esse registro. E, aliás, esse registro que é o entendimento que tem
predominado nos dias de hoje.
o Fundação Pública
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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
O artigo 37, inciso XIX, da Constituição, destaca que a lei vai autorizar a criação de
uma fundação pública e que uma lei complementar vai definir as suas áreas de atuação.
E a minha avaliação é de que o projeto ainda não foi aprovado porque há um receio
dos servidores públicos (receio até razoável) de que o novo modelo de fundação pública,
estimulado pela referida lei complementar, poderá esvaziar a força dos servidores públicos
permitindo a contratação de celetistas, de empregados públicos (portanto, pessoas sem
estabilidade), por fundações públicas.
Então, fica aí essa análise de um texto que ainda não foi aprovado e já tramita no
Congresso há vários anos. Mas a lei complementar, portanto (que é isso que acho que vale a
pena saber), prevista pelo 37, inciso XIX, ainda não foi aprovada.
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Aliás, uma passagem que só faz sentido se as fundações não fizerem parte da
Administração Indireta. Porque, se elas fizerem parte, "como assim, Administração Indireta E
Fundacional, se as fundações fazem parte da Administração Indireta?" Esse tipo de menção só
faz sentido se não incluirmos as fundações na Administração Indireta. E era assim antes da
introdução do inciso IV. Quando vem o inciso IV, deixou de ter sentido essa diferenciação.
Fundação pública, hoje não há dúvida, elas integram, as fundações públicas, elas integram a
Administração Indireta.
Nós aqui já estamos encerrando a aula de hoje. Só que eu vou deixar para o nosso
próximo encontro a análise das fundações públicas. A definição e a principal controvérsia que
existe com relação às fundações públicas.
Quem já quiser adiantar nos estudos, também falarei sobre terceiro setor e, em
seguida, sobre agências reguladoras.
Eu prefiro falar de terceiro setor antes de falar das agências para justamente separar
as agências (embora elas integrem a Administração Indireta, e o terceiro setor não), mas para
separar as agências reguladoras das autarquias, já que elas são autarquias com regime muito
específico e que demandam uma análise bem pontual e específica para fins de concurso.
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