ASPECTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES

DE LA ACCION REVOCATORIA CONCURSAL

La acreditación del perjuicio y del conocimiento del tercero
Por Francisco Junyent Bas y Maria Florencia Alija
Sumario:
I. Introducción
II. Concepto.
III. Requisitos.
III.1. Falencia declarada
III.2.Período de sospecha
a. Sistemas de determinación
b. Legislación patria
III.3. Actos a títulos onerosos
III. 4. Perjuicio.
III. 5. El conocimiento del tercero.
a. Consilium Fraudis
IV. Aspectos procesales.
IV. 1. Competencia concursal.
IV. 2. Legitimación activa.
a. Autorización previa
b. Síndico
i. Exención de gastos y tributos
ii. Patrocinio Letrado
c. Acreedores
i. Beneficio de Litigar sin Gastos
ii La inconstitucionalidad de la norma que
niega el beneficio de litigar sin gastos.
d. Ministerio Público
e. Fallido.
IV. 3. Legitimación pasiva
a. Terceros
b. Fallido
IV. 4. Régimen de prueba.
a. Perjuicio.
b. Conocimiento del estado de cesación de
pagos.
IV.5. Medidas cautelares.
IV.6. Perención de la instancia y caducidad de la acción.
IV.7. Cese de la acción por conclusión de la quiebra.
IV.8 Plazo de ejercicio
IV.9 Efectos de la Sentencia
V. Situación de los subadquirentes.
VI. Bibliografía
 I. Introducción

La revocación de los actos perjudiciales a los acreedores y la consecuente

reconstrucción del patrimonio del deudor fallido durante el período de sospecha
constituye uno de los temas más importantes de todo el ordenamiento concursal que
permite que la pars conditio creditorum no sea una utopía permitiendo una real y
efectiva reconstrucción del patrimonio del fallido sobre la cual los acreedores puedan
ver satisfecha su garantía patrimonial.1
Este derecho persecutorio adquiere su máxima expresión en la quiebra por
medio del sistema de ineficacia concursal2, denominada también “inoponibilidad”3 que
tiene fundamento en el conocimiento que tienen los terceros de que los actos
agraviantes a la garantía genérica de los acreedores sobre el patrimonio del deudor
pueden en las condiciones que prevee la ley concursal ser inoponibles
El sistema de inoponibilidad opera mediante la retroacción de los efectos de la
quiebra a los actos realizados por el deudor durante el período de sospecha, privándole
de efectos con relación a) los acreedores en la medida en que les hayan causado
perjuicio. De lo que se deduce que los requisitos para la operatividad de este sistema
son: a. quiebra decretada; b) fijación de la fecha estimativa de la casación de pagos; c)
subsistencia de la masa; d) realización por el deudor de los actos previstos en el art 118

1
DASSO, ARIEL A. “Acción revocatoria en la quiebra: del plazo y su naturaleza” LA LEY 1993-A,
1028
2
Ineficacia en sentido estricto que comprende sólo a los actos válidos que por otras razones no producen
algunos efectos que les son propios, lo que lleva distinguir la ineficacia en sentido estricto de la
invalidez. Por lo tanto son ineficaces en este sentido los actos inoponibles, así como aquellos que se
resuelven, revocan o rescinden. De lo que se deduce que la sentencia que se dicte no anula el acto, sino
que dispone la ineficacia frente a los acreedores exclusivamente, conservando validez inter partes.
RIVERA, JULIO CESAR: “Instituciones de Derecho Concursal”, Ed Rubinzal Culzoni, Tomo II, pag
132; BERGEL, SALVADOR D. Y PAOLANTONIO, MARTIN: “La ineficacia concursal en la ley
24.522” RDPC Nº 11, pag 115; TONON, ANTONIO “ De cómo la ineficacia de los actos celebrados en
período de sospecha presupone su validez” ED 112-968; MAFFIA, OSVALDO J: “ Para un borrador
sobre ineficacia concursal” LL 1987-C-979; FOIGUEL LOPEZ H. y FERRARO C: “Acción revocatoria
concursal. Contingencia de exclusión frente a actos nulos” ED 83-777
3
JAPIOT, RENE: “La inoponibilidad es la ineficacia a la mirada de terceros, mientras que la nulidad es
la ineficacia a la mirada de las partes” “Des nullités en matiére d’ actes juridiques” Ed. Arthur Rousseau,
Paris, 1909. Es decir, que una condición de procedencia de la acción revocatoria concursal, es que el
objeto de dicha impugnación ha de tratarse de un acto jurídico válido, excluyéndose entonces un
pronunciamiento judicial en términos de inoponibilidad en el supuesto de un acto nulo o anulable de
nulidad absoluta. La inoponibilidad presupone validez. No se trata de entender el sentido de negocio
carente de vicios o defectos, sino en aquel de que aun teniéndolos, éstos no han determinado la privación
de sus efectos propios al no resultar manifiestos, o al no haber sido planteados por quienes se encuentran
habilitados para hacerlo. RIBICHINI, GUILLERMO E: “Inoponibilidad concursal por el conocimiento
del estado de cesación de pagos” pag 17
y 119 LCQ dentro del período de sospecha, y e) el perjuicio a acreedores sin necesidad
de que se configure el fraude4.
La ineficacia de ciertos actos jurídicos de disposición pueden concretarse a
través de las acciones de derecho común (acción revocatoria ordinaria – arts 961 y ss
CC); de la sanción de ineficacia que recae sobre determinados actos previstos
taxativamente por el régimen concursal (art 118 LCQ) por medio de la revocatoria
concursal en sentido propio (art 119 LCQ) e incluso a través de la declaración de
ineficacias de todos aquellos actos que sean celebrados por el fallido con posterioridad a
su declaración en quiebra ( arts 109 LCQ)5.
Por lo expuesto, podemos advertir que en el ámbito de nuestro derecho
falimentario el perjuicio ocasionado al patrimonio del deudor y el restablecimiento de la
garantía encuentra tutela en la ineficacia de pleno derecho y en la revocatoria concursal
y revocatoria ordinaria o pauliana en la quiebra.
El presente trabajo versará exclusivamente sobre uno de estos supuestos, la
acción revocatoria concursal.

II. Concepto.

La ley concursal regula en el art. 119 la acción revocatoria por conocimiento del
estado de cesación de pagos.
Es una acción que se ejerce en un procedimiento ordinario que tiene por fin la
declaración de ineficacia de los actos otorgados por el fallido durante el período de
sospecha tendiendo el tercero el conocimiento de su estado de cesación de pagos y que
el mismo haya acarreado perjuicios hacia a los acreedores6.
El art. relacionado prescribe que "Los demás actos perjudiciales para los
acreedores, otorgados en el período de sospecha, pueden ser declarados ineficaces
respecto de los acreedores, si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del

4
GRILLO, HORACIO A: “Algunas reflexiones en torno a la prueba del conocieminto por parte del
tercero del estado de cesación de pagos del deudor como presupuesto de viabilidad de la acción
revocatoria concursal” Editorial Astrea, pag 1; DASSO ARIEL: “ Acción revocatoria…”op.cit. pag 3;
JUNYENT BAS , FRANCISCO: Ponencia “El fraude no es presupuesto del sistema de ineficacia
concursal”
5
DI TULLIO, JOSÉ A. - GERMÁN MACAGNO, ARIEL A : “Algunas cuestiones sobre ineficacia
concursal (con especial referencia a los arts. 120 y 109 LCQ.)” JA 2002-III-1447
6
RIVERA-ROTIMAN-VITOLO: “Ley de concursos y quiebras. Tercera edición actualizada” Tomo II,
Editorial Rubinzal Culzoni, , Santa Fe, 2005; RIVERA JULIO CESAR: “ Instituciones de derecho
concursal. Segunda edición actualizada” Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003.
estado de cesación de pagos del deudor. El tercero debe probar que el acto no causó
perjuicio".
Como expresa Grillo7, la acción ha conservado en nuestro derecho su tradicional
denominación de revocatoria concursal, aunque desde el punto de vista técnico, no tiene
por finalidad revocar el acto cuestionado, sino privarlo de efectos respecto de los
acreedores.
En una palabra, tal como lo puntualizamos al definir el concepto de ineficacia
concursal, se trata de un caso de inoponibilidad que se inserta estructuralmente en el
sistema de la ley.
En la doctrina comparada se puntualizaba que la acción tenía un fin típicamente
restitutorio y operaba dentro de los límites del perjuicio sufrido por los acreedores,
respecto de los cuales el acto impugnado no tendrá efecto, siendo plenamente válido y
eficaz entre las partes.
La mentada restitución lo es del bien salido del patrimonio del deudor a su
función de garantía, no transfiriéndose la propiedad nuevamente a cabeza del deudor8.
Tal como lo pone de relieve Miquel9 se trata de una acción de naturaleza
personal que tiene por objeto reincorporar al patrimonio del deudor, para someter a la
ejecución colectiva, los bienes que salieron de él ilícitamente y en perjuicio de los
acreedores.
La recomposición del acervo concursal se logra con la sentencia que establece la
ineficacia del acto respecto de los acreedores.
Va de suyo que la sentencia que acoge la acción no tiene por efecto la mutación
en la titularidad dominial de los bienes que han sido objeto del acto reputado ineficaz y,
por ende, no reincorpora al patrimonio del fallido dicho bien.
En rigor, faculta a la masa para hacer efectivo el crédito del concurso sobre el
bien desapoderado, subastándolo, como si el acto de enajenación no hubiese existido.
De lo dicho se desprende que no se trata de una actio in rem, pues, la acción no
tiene por objeto la recuperación del bien in natura, sino que, se limita a dejar expedita
en favor de la masa de acreedores la ejecución judicial del bien que se ha de concretar

7
GRILLO, HORACIO AUGUSTO “Período de sospecha en la ley de concursos” Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1998, pág. 182.
8
Cám.Nac.Com., Sala C, 27-10-97, "Cosmos Cía. Arg. Seg. - Incidente de Verificación de Créditos
MCBA".
9
MIQUEL, JUAN LUIS: “Legitimación activa y pasiva en la acción revocatoria concursal” RDCO Nº
15, pág. 87.
con la subasta. El resultado obtenido se sumará al activo realizado sometiéndose a la
ley del dividendo10.
En una palabra, los bienes no vuelven al patrimonio del deudor, sino que, se
mantienen en la titularidad del tercero adquirente, quien, por efecto de la inoponibilidad,
debe soportar que el concurso proceda a su venta para pagarse con su importe.
Ese es el sentido de la función recuperatoria de la acción revocatoria. Es el
medio más efectivo para la reconstrucción e incautación de los bienes que integran el
activo del fallido11

III. Requisitos12.

Los requisitos de procedencia de la acción revocatoria son los mismos que

hemos expuesto al tratar los presupuestos del sistema de inoponibilidad concursal, a
saber: quiebra decretada; resolución firme que determina la fecha inicial de cesación de
pagos; y realización por el deudor de algunos de los actos previstos en el art. 119.
Como lo recordamos en el capítulo pertinente, debe existir perjuicio a los
acreedores y conocimiento probado del tercero de la situación de insolvencia.

III .1. Falencia declarada

Es necesario a los fines de la procedencia de la acción concursal revocatoria que

exista una sentencia firme de declaración de quiebra. La previa sentencia de quiebra y
su subsistencia al momento del inicio de la acción es requisito para la presente acción,
por lo que no cabría acción revocatoria concursal en los supuestos de conversión de
quiebra en concurso13.

10
JUNYENT BAS, FRANCISCO- MOLINA SANDOVAL, CARLOS: “Sistema de ineficacia concursal.
La retroacción en la quiebra.” Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002
11
CONIL PAZ, ALBERTO : “Revocatoria concursal, verificación y cosa juzgada” LL 1993-E, 1005
12
La acción revocatoria concursal para obtener la declaración de inoponibilidad a la masa del acto que se
impugnan, exige que se trate de actos jurídicos a título onerosos, cuya concertación se haya verificado en
el período de sospecha, que el tercero adquirente haya conocido el estado de cesación de pagos en que se
hallaba incursos su cocontratante, siendo irrelevante que tal conocimiento haya sido adquirido con
anterioridad o posterioridad al acto, esto es, que sólo al momento den celebrarse este último desconozca
el estado de impotencia patrimonial para que tenga virtualidad, y , finalmente, que dicho acto sea
perjudicial al patrimonio del deudor o que agravie la par conditio creditorum ( CNCom, sala A, 30-4-82,
Guillermo Kraft Ltda.. SA”,, ED 112-708; CNCom, sala B, 23-8-2001, “ Estancia El Rosario SA s/
Quiebra c. Estancia El Rosario y otro s/ Ordinario”, RS y C Nº, p. 222; SCJBA, 10-8-93, “ Zoroza,
Roberto Isidro- su concursos civil- c/ Zoroza, Isidro y otra s/ Acción revocatoria concursal”)
13
RIVERA- ROITMAN-VITOLO: “ Ley de concursos…” op.cit. pag 532.
 III.2. Periodo de sospecha
Resulta esencial para que el acto sea calificado como inoponible a los acreedores,
que haya sido otorgado durante el período de sospecha14.
La determinación de la fecha inicial de la cesación de pagos es una indagación
de verdad que no está limitada al plazo del art. 116 de la L.C.
La norma citada que estipula el tope del período de sospecha a los dos años
anteriores a la declaración de la sentencia de quiebra sólo rige con relación a la
ineficacia de los actos perjudiciales a los acreedores, es al sólo efecto de la operatividad
de las ineficacias falenciales de ciertos actos celebrados en dicho período, para otros
efectos de la quiebra sólo es necesario conocer con exactitud cuando comenzó el estado
de cesación de pagos15.
Sólo cuando se ataca un acto realizado dentro del período de sospecha, la acción
pauliana queda excluida por la acción de revocatoria concursal. Ello debido a que el
síndico no debe ni puede optar por colocar a la masa en posición más desventajosa de
iniciar una revocatoria pauliana cuando podría iniciar la concursal16
A consecuencia de esto, la prescripción liberatoria concebida como defensa
enervante, adquiere una tremenda importancia. La acción va indisolublemente unida a
ella, máxime cuando se reconoce que va ser utilizada -en general- para cuestionar actos
practicados en lapsos temporales de una antigüedad mayor a dos años anteriores al
decreto de falencia (alcance máximo del período de sospecha que habilita la referida
revocatoria concursal)17.

a. Sistemas de determinación18
14
ART 116 LCQ: El período de sospecha es aquél que transcurre entre la fecha que se determina como
de iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra
15
ROUILLON ADOLFO N: “Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522” Astrea, Buenos Aires,
1999, pag 184.
16
PORCELLI, LUIS A : “Acción de revocatoria pauliana en la ley 24522 y su prescripción liberatoria”:
RDCO 1997-503
17
PORCELLI, LUIS A : “Acción de revocatoria…”: op cit, pag 503
18
Ponencia por FRANCISCO JUNYENT BAS “La definición del periodo de sospecha es una
indagación de verdad”
 En el derecho estatutario, propio del medioevo, el período de sospecha variaba
de dos días a un mes o más, según los actos y los plazos especialmente previstos. Grillo
recuerda los estatutos de Génova, Florencia, Piacenza, Brescia, donde se establecen
diversos plazos de retroacción y puntualmente la última de las regulaciones citadas en
su art. 99 establecía que "el fugitivo que ha vendido en los seis meses anteriores se
considera como hecho fraudulentamente".
El Código de Comercio francés de 1807 contenía también un plazo de
retroacción strictu sensu de nulidad de ciertos actos y otro plazo de retroacción ilimitada
en orden a otro tipo de actos.
De lo dicho se sigue que, en el derecho comparado se conocen dos grandes
sistemas en orden a la definición del período de sospecha: a) el sistema de
determinación legal y b) el sistema de determinación judicial. Este último puede
desdoblarse en determinación judicial sin límite máximo y determinación judicial con
límite máximo.
El sistema de determinación legal consiste en la definición por la propia ley de
un tiempo fijo, anterior a la sentencia declarativa de la quiebra, variable según la
naturaleza de los actos.
Como enseña la doctrina este es el esquema admitido por los países anglosajones
y germanos y que ha sido adoptado también por la legislación italiana de 1942.
Grillo recuerda que la legislación italiana ha establecido caso por caso a qué
fecha debe remontar el estado de insolvencia a los efectos de la revocatoria
considerando la naturaleza del hecho en cuestión.
En síntesis, el sistema de determinación legal estipula legislativamente el
período de retroacción de la quiebra.
Por el contrario, el sistema de determinación judicial otorga al tribunal la
facultad de investigar y, en consecuencia verificar la fecha inicial del estado de cesación
de pagos.
Este esquema legal permite la investigación del proceso de deterioro patrimonial
e implica una indagación de la situación del deudor en función de la realidad económica
del patrimonio afectado por la insolvencia.
 En esta línea, puede hablarse de dos subsistemas: uno, con límite máximo
establecido por la ley y, otro, sin ninguna limitación en el tiempo.
El ordenamiento nacional ha seguido el esquema de fijación judicial con límite,
de conformidad a los que regulaban la ley 11.719, la ley 19.551 y hoy la ley 24.522.

b. La legislación patria.

Los dispositivos de los arts. 115, 116 y 117 regulan el trámite destinado a
establecer la fecha en cuestión. Como señala con acierto la doctrina, la metodología
establecida es deficiente, pues altera el orden lógico de los aspectos legislados.
En efecto, comienza por definir el efecto de la sentencia que establece la fecha
inicial de la cesación de pagos, para luego establecer el límite máximo de retroacción y
luego definir el período de sospecha. Por último, regula el trámite procesal de
determinación de la fecha de cesación de pagos.
Como se advierte, el articulado ha invertido la correcta regulación del régimen
procesal en estudio. Nos remitimos a la lectura de los artículos citados.

III.3. Actos a titulo oneroso

Los actos jurídicos que puede ser declarados ineficaces conforme el art. 119
LCQ son aquellos de título onerosos realizados por el fallido en el período de sospecha
y aquellos no enumerados en el art 118 (los de naturaleza gratuita son alcanzados por la
ineficacia de pleno derecho).

III. 4. Perjuicio.

Es requisito esencial y objetivo que el acto jurídico cause perjuicio a los

acreedores19, el cual, puede provenir de la desaparición de los bienes del patrimonio del
deudor como de la mera violación de la igualdad de los acreedores.

19
"El funcionamiento del sistema de inoponibilidad concursal argentino presupone la existencia de
perjuicio a los acreedores. De este modo, nuestra ley adhiere a la denominada teoría indemnitaria, lo que
es así tanto para los supuestos de ineficacia de derecho del art. 118, como también para los casos
aprehendidos por el art. 119 LCQ. Es decir, la existencia de perjuicio es requisito de procedencia de los
actos ineficaces por conocimiento del estado de cesación de pagos (cfr. Heredia, Pablo, "Tratado
exegético de derecho concursal", Tomo 4, pág. 243)." "Ingemant SA s/ quiebra s/ Incidente de Ineficacia
concursal" - CNCOM - SALA C - 08/09/2006
 El perjuicio debe existir debido a que éste es el que justifica la existencia de la
acción, ya que sin interés no hay acción 20. El perjuicio se presume y pesa sobre el
tercero la carga de la prueba de su existencia.
La configuración del perjuicio21, como presupuesto esencial del sistema de
inoponibilidad concursal, ha motivado siempre una serie de debates no sólo sobre su
exigibilidad, sino también, sobre cual era el concepto al que adhiere el derecho patrio.
En el derecho nacional la mayoría del pensamiento jurídico exige el perjuicio a
los acreedores como condición de viabilidad de las inoponibilidades prevista por la ley.
Ahora bien, los autores discrepan sobre el alcance del concepto de perjuicio y
cuales son las notas que caracterizan a éste en el ámbito concursal22.
El daño, que fundamenta el sistema de la ineficacia concursal, es solamente el
patrimonial, o sea, que abarca el perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria sufrido
directamente en las cosas o en los derechos del deudor, ya que, el daño extrapatrimonial
no es susceptible de desapoderamiento, art. 108, inc. 1º y 6º, de la ley 24.522.

20
CNCom, sala E, 17-3-93, “Productos Electrónicos Argentinos SA s/ Quiebra c/ Buenos Aires Building
Society SA s/ Ord”; CNCom, sala C, 5-3-98, “ Jaeschke, julio A. s/ Quiebra c/ Boroa SA y otro”. LL 4-8-
98; ROUILLON ADOLFO N: “Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522” Astrea, Buenos Aires,
1999, pag 184.
21
RIVERA JULIO CESAR: “El perjuicio consiste en que el patrimonio del deudor común se ha
empobrecido como consecuencia del acto cuya eficacia se pretende” Instituciones de derecho concursal,
Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pag 146.
22
Muchas ha sido las maneras de entender el perjuicio al que hemos aludido. Se pueden sintetizar las
siguientes: i.) Para algunos el perjuicio está representado por el mismo estado de insolvencia. ii) Para
otros, el perjuicio debe contemplarse solamente desde la óptica de la lesión a la garantía de los
acreedores, es decir, que si el valor de los bien ingresados es equivalente o mayor que el de los egresados
no hay perjuicio. iii) Desde otra perspectiva, se pregona que para que haya realmente perjuicio debe
darse la insuficiencia de los bienes que componen el activo para cancelar el pasivo. Sin dudas que “ sin un
interés tutelable no hay acción proponible, mucho menos estimable” iv) Ribichini señala que “ según la
redacción del nuevo artículo 119 de la LCQ, al perjuicio entendido como déficit final entre l activo
partible y el pasivo determinado, debe agregársele el causalmente vinculado a la realización de un acto
particular”. v) Ferrer German Luis, en cambio, considera que debe entenderse por actos perjudiciales para
los acreedores a todo acto intrínsecamente perjudicial para el fallido en oportunidad de haberse celebrado,
en el cual el perjuicio para los acreedores deviene como consecuencia del perjuicio que causa la iniquidad
del acto en sí mismo para el patrimonio del fallido, al cual los acreedores son llamados a concurrir. “El
concepto de los actos perjudiciales por conocimiento del estado de cesación de pagos prevista en el
artículo 119 de la ley 24522, ponencia al II congreso Iberoamericano de la Insolvencia y IV Congreso
Nacional de Derecho Concursal, La Cumbre, 2000, publicada en el Libro de ponencias, Advocatus,
Córdoba, 2000, t. II, pag 496. vi) Otra parte de la doctrina, sostiene que es menester que exista
inequivalencia entre la prestación realizada por el fallido y la contraprestación efectuada por el tercero,
con el alcance de que la primera sea más gravosa para el patrimonio del fallido. Vii) finalmente se ha
definido el “perjuicio de los acreedores” como “la disminución o menoscabo de la garantía patrimonial
del deudor a consecuencia de un acto de éste con el alcance de comprometer, o más precisamente
imposibilitar cancelar su pasivo concursalmente, o la vulneración del principio de la par conditio
omnium creditorum cuando la garantía patrimonial del deudor no tiene entidad suficiente para cubrir
dicho pasivo”. FRANCISCO JUNYENT BAS- MOLINA SANDOVAL: “Sistema de ineficacia
concursal…” Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pag 258, RIBICHINI, “Inoponibilidad…” op. Cit. Pag
35.
 Ahora bien, puede haber menoscabo patrimonial del deudor, puede inclusive
existir disminución del activo, pero no encontrarse comprometida su insolvencia, o sea,
la aptitud de ese patrimonio para ser garantía o prenda común de los acreedores23..
De aquí se deriva que el concepto de perjuicio a los acreedores en el sistema de
inoponibilidad concursal se integra con las nociones24 de agravamiento del estado de
insolvencia, lesión a la garantía patrimonial a los acreedores y violación de la “pars
conditio creditorum”.
Aquí y a modo de integración conceptual, cabe recordar que el tema del
perjuicio exige, en primer lugar, la existencia de una relación causal entre el daño
individual y concreto causado por cada acto que menoscabe la garantía patrimonial y el
resultado final definitivamente dañoso en función de la insuficiencia de los bienes que
se traduce así en un daño actual y concreto para los acreedores.
El artículo 119 de la ley 24.522, zanjó en gran medida, todos los debates porque
agregó el último párrafo que puntualiza que "El tercero debe probar que el acto no
causó perjuicio".
Aquí aparecen dos situaciones absolutamente diferenciadas: la relación causal
entre el acto, entre el sinalagma de ese negocio jurídico entre el deudor y el tercero
contratante, que puede en sí mismo no haber causado perjuicio, y la insuficiencia de los
bienes del activo para cubrir el pasivo.
La nueva redacción del artículo 119, endereza la cuestión del daño en orden a la
relación de causalidad que indudablemente debe tener el acto con la situación de
insolvencia; es decir que debe haber agravado, producido, facilitado la situación de
insolvencia del deudor.
De manera tal que deben darse los dos elementos para la procedencia de la
acción revocatoria concursal.

23
CONIL PAZ, ALBERTO: “En la revocatoria concursal el acto dañoso no causa o provoca la
insolvencia; ésta lo antecede y es durante su vigencia que tiene lugar. Siendo así, debe tenerse en cuenta
que sólo puede influir, directa o indirectamente en su producción, o facilitarla, agravarla, o prolongarla
indebidamente; y ello por dos razones a nuestro juicio inabolibles :a) la insolvencia preexiste al acto
revocable, yb) la posterior declaración de quiebra, no hace sino resaltar su deletérea incidencia “El
perjuicio en la revocatoria concursal” LL 1995-C, 276 Fallo comentado: Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE) ~ 1994/07/08 ~ Industrias Fer S. A. s/quiebra c.
Sedler, Salomón J. y otro.
24
Ponencia de FRANCISCO JUNYENT BAS: “El concepto de perjuicio en el sistema de ineficacia
concursal”, FRANCISCO JUNYENT BAS- MOLINA SANDOVAL: “Sistema de ineficacia
concursal…” Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pag 251.
 El daño producido por el acto y la situación de insolvencia no sólo están unidos
por la relación de causalidad, sino también, por el principio de suficiencia patrimonial
que vuelva relevante y actual la declaración de ineficacia
Por ello, no se puede escindir, ni separar el acto perjudicial de la situación de
insuficiencia patrimonial, porque eventualmente aunque el acto haya resultado
perjudicial, la insolvencia es el marco jurídico legal donde se prueba la ineficacia y
bastaría que todos los acreedores cobren con el patrimonio cesante, para que la
inoponibilidad no procediera, porque carecería de interés, no habría agravio concreto
para el concurso.
Por ello, la procedencia de la declaración de ineficacia requiere dos aspectos
fundamentales: a) las consecuencias producidas por el acto al momento de su
realización en orden al perjuicio; b) la subsistencia de las mismas con posterioridad y,
puntualmente, la insuficiencia de los bienes que componen el patrimonio del fallido.
Por el contrario, el tercero que quiere enervar la declaración de inoponibilidad
debe acreditar que el acto no causó perjuicio por la equivalencia de las prestaciones y
porqué no significó la ruptura de la igualdad de trato, ni produjo un menoscabo
patrimonial que afectara la garantía de los acreedores.
En conclusión, la procedencia de la declaración de la ineficacia requiere que el
acto haya sido perjudicial al tiempo de su otorgamiento, que ello subsista, y que persista
la insuficiencia de los bienes que componen la masa al tiempo de la sentencia25.

III. 5. El conocimiento del tercero.

El art. 119 requiere que se acredite el conocimiento del tercero del estado de
cesación de pagos, o sea, que éste tenía noticia de la situación de insolvencia del deudor.
Es el requisito subjetivo consistente en la prueba que debe rendir el demandante
de que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor, la
scientia decoctionis26.

25
RIVERA JULIO CESAR, “Instituciones….” Op.cit, pag 148
26
Cámara, Héctor, “El concurso preventivo y la quiebra”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, vol. III, pag.
2184 y ss.; Satta, Salvatore, Instituciones del Derecho de Quiebra, ed. Ejea, Buenos Aires, 1951, pag.
235-236; cfr. CS, 12-8-1986, in re “Horme, Roberto M. C/ Isola, Santiago”; CNCom esta Sala, 10-9-
1978, in re “Zanba SA c/ Liubomir Knezevic y otro
 El conocimiento personal de la cesación de pagos es una “conditio iuris”
específica para la revocación del acto 27
Es decir, quien contrata con una persona que se encuentra en cesación de pagos y
conoce esta situación fáctica, queda expuesto a una acción de ineficacia si con
posterioridad resulta fallida; sin perjuicio de que haya una tendencia jurisprudencial a
mantener la plena eficacia del acto28. En otras palabras, el tercero conocía el estado de
insolvencia, y pese a ello, negoció con alguien en inferioridad de condiciones29.
La insolvencia debe preexistir, o, al menos, coexistir con la formulación del acto
sujeto a revocatoria. a los fines de considerar ineficaz a un acto. Por lo tanto, primero
debe declararse la fecha de la cesación de pagos, luego debe darse su conocimiento, y,
finalmente, el acuerdo entre el tercero y el futuro quebrado.Dichode otra manera la
insolvencia y su conocimiento son un prius; y lacelebración del acto jurídico un
posterius30.

a. Consilium Fraudes

En esta línea, cabe distinguir este concepto que no tiene ninguna connotación
fraudulenta como en la acción pauliana31. La doctrina nacional y la jurisprudencia
mayoritaria han esclarecido la cuestión, señalando que el fraude no constituye un
requisito para declarar la ineficacia de un acto celebrado por el fallido en el período de
sospecha.

27
GARCÍA MARTÍNEZ, FRANCISCO: “El concordato y la quiebra” - T. II - pág. 232 - Nº 586;
BONFANTI Y GARRONE: “Concursos y quiebras” - pág. 434 - Nº 332
28
DI TULLIO, JOSÉ A. - GERMÁN MACAGNO, ARIEL A “Algunas cuestiones sobre ineficacia
concursal (con especial referencia a los arts. 120 y 109 LCQ.)” JA 2002-III-1447
29
CONIL PAZ, ALBERTO: “Nadie puede evitar ponderar las despreciables ventajas que irroga
negociar con alguien en cesación de pagos; ante el mero conocimiento de la insolvencia es evidente la
disparidad de fuerza entre los contratantes: uno preso en dificultades y otro in bonis, sabedor además de
la penuria económica de su interlocutor; ese desnivel conspira --perjuicio aparte-- contra la validez del
acto (art. 937 y sigtes., Cód. Civil).”. “El perjuicio …”op.cit. pag 272; GRAZIABILE, DARÍO J: “ El
conocimiento del estado de cesación de pagos y la acción de inoponibilidad concursal -¿la prueba de lo
imposible?”LL2005-F, 477Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A
(CNCom)(SalaA) ~ 2005/05/27 ~ Establecimientos Vitivinícolas San Alberto S.R.L. s/quiebra
30
CONIL PAZ, ALBERTO “Tiempo para conocer la insolvencia en una revocatoria concursal” LL 1995-
C, 486. Fallo comentado: Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, sala civil y comercial
(CApelConcepciondelUruguay)(SalaCivilycom) 1994/04/19 Sindicatura de la quiebra de Echeverría,
Pedro S. S. R. L. c. Zuppichini, Hugo C. y otro.
31
Grillo, Horacio, "Período de sospecha en la legislación concursal", 2001, Ed. Astrea, p. 77.
 En efecto, el fraude consiste en hacer que opere una norma jurídica con el
propósito de eludir, evitar, la aplicación de otra, tal como lo explica Zanonni32.
El fraude pauliano participa de la estructura común de todo negocio fraudulento:
la utilización de una norma de cobertura con la finalidad de eludir el cumplimiento de
otra norma y que se convierte en la ley defraudada.
El consilium fraudis es el ánimo de defraudar por parte del deudor a través de la
ejecución del negocio, y el conscius fraudis es la complicidad en el negocio fraudulento
por parte del tercero.
En este aspecto, cabe destacar que la conciencia del tercero no es un simple
"conocimiento", sino que, se trata de un conocimiento susceptible de configurar la
convicción de que tendría la obligación de abstenerse de concluir el negocio y, por
consiguiente, consciente de la lesividad de dicho acto.
De los conceptos descriptos precedentemente surge entonces que en la base del
art. 119 de la ley 24.522 no existe presunción de fraude de ninguna naturaleza. 33
En el caso del art. 119 es cierto que se debe acreditar que el tercero tenía
conocimiento del estado de cesación de pagos en que se encontraba el deudor, pero en
ningún modo puede asimilarse ese conocimiento a la mala fe, o participación en
consilium fraudulento, ya que, el tercero bien pudo considerar que el acto no acarreaba
perjuicio alguno.
Como lo recuerda Grillo34, bien puede considerar el cocontratante y también el
deudor que el negocio jurídico que realizan tiende a eliminar el estado de crisis
patrimonial, aún cuando este propósito en definitiva no se cumpla, o que, en
determinada situación, el deudor actúe influenciado por el espejismo de la recuperación.
32
Belluscio - Zanonni, Código Civil Comentado, Tomo IV, págs. 428/438.
33
Ponencia del Dr. JUNYENT BAS FRANCISCO: “El fraude no es presupuesto del sistema de
ineficacia concursal”: De los arts. 118 y 119 de la ley 24.522 se sigue que el sistema de ineficacia
concursal no contiene presunción de fraude de ninguna naturaleza y, por el contrario, se sustenta en
elementos objetivos pautados en la normativa aludida. Así, de la lectura del art. 118, antes art. 122 de la
ley 19.551, se advierte que no resulta exigencia legal para la viabilidad de la inoponibilidad, o sea, para
la declaración de la ineficacia de pleno derecho, el conocimiento por parte del tercero de la cesación de
pagos. De este modo, en la ineficacia de pleno derecho basta acreditar que el acto se encuentra incurso
en el elenco del art. 118 de la LC. y que ha sido realizado en el período de sospecha, sin ninguna
relación con elemento subjetivo alguno. Por su parte, en los casos del art. 119, o sea, del anterior art.
123 de la ley 19.551, se debe acreditar que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos
en que se encontraba el deudor, pero en ningún modo puede asimilarse ese conocimiento a la mala fe, o
participación en concilio fraudulento, ya que, el tercero bien pudo considerar que el acto no acarreaba
perjuicio alguno. En todos estos casos no existirá ni “consilium fraudis”, ni mala fe del tercero, y, sin
embargo, la declaración de inoponiblidad será perfectamente viable. Esta ausencia del presupuesto de
fraude es justamente la que le otorga al sistema de inoponibilidad concursal una mayor eficacia que a la
acción revocatoria pauliana que requiere indefectiblemente de la acreditación del “consilium fraudis”.;
CNCOm, sala B, 17-6-94, LL 1995-D-3, con nota de Guillermo Ribichini, ED 159-207.
34
Grillo, ob. cit., pág. 82.
 En todos estos casos no existirá ni consilium fraudis, ni mala fe del tercero, y,
sin embargo, la declaración de inoponiblidad será perfectamente viable.
Esta ausencia del presupuesto de fraude es justamente la que le otorga al sistema
de inoponibilidad concursal una mayor eficacia que a la acción revocatoria pauliana que
requiere indefectiblemente de la acreditación del consilium fraudis.
Va de suyo que la incursión subjetiva del art. 119, nunca fue suficientemente
bien explicada ni en la doctrina nacional ni en la extranjera, tal como lo afirma Grillo 35,
y tiene por finalidad evitar la revocación de actos cuando el tercero obró sin culpa, es
decir, cuando ni siquiera conocía al contratar el estado de cesación de pagos de deudor.
De tal modo, acreditado tal conocimiento por parte del tercero, "objetivamente" rige la
inoponibilidad de la ley, ajena al presupuesto de fraude y evitando la posibilidad de
afectar a quienes actuaron de buena fe.
Satta36, comparando la acción revocatoria concursal con la pauliana, expresa que
se trata de acciones distintas porque la pauliana tiene su eje constitutivo en el perjuicio
consciente, y la otra que es una acción que encuentra tal hecho constitutivo en el estado
de insolvencia y que puede llevar a la revocación de actos que serían inatacables por la
acción revocatoria ordinaria.
El autor italiano citado admite que la legislación italiana de 1942 implanta un
sistema objetivo que elimina toda indagación sobre la intención de las partes y que
significa una innovación sobre el viejo Código de Comercio que sí exigía el fraude para
la ineficacia.
Es suficiente que el acto perjudique a los acreedores en beneficio del tercero,
aunque sean realizados de buena fe y siempre que se encuentren en el período de
sospecha.

VI. Aspectos procesales.

35
GRILLO, ob. cit., pág. 83.
36
SATTA, Instituciones, pág. 233.
 La ley concursal contiene, en los artículos 119 y 120, una sede de reglas
procesales especiales, cuya finalidad tiende a asegurar el funcionamiento del instituto
sustantivo.

VI. 1. Competencia concursal.

El art. 119, es su segundo párrafo, establece que "esta declaración debe

reclamarse por acción que se deduce entre el juez de la quiebra y tramita por vía
ordinaria, salvo que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente"
La norma atribuye competencia especial al juez del concurso 37 por más que el
acto cuestionado haya sido otorgado en el extranjero, y la acción debe plantearle por vía
ordinaria, salvo que de común acuerdo, de las partes decidan utilizar la vía incidental
(art 280 LCQ)38
El consentimiento para plantear la acción por vía incidental puede ser tácito para
los casos cuando el actor se someta directamente a las reglas incidentales y los
demandados no digan nada al respecto39.
Los motivos que fundamentan la competencia del juez concursal son básicos: a)
en primer lugar, esta acción de revocatoria constituye una cuestión derivada de la
situación de insolvencia; y, b) en segundo lugar, la finalidad de la acción es la
reconstrucción patrimonial, por lo que la acción contra los administradores constituye
una acción concursal40.
La ley 24.522, al igual que la ley 19.551, prescribe expresamente la vía ordinaria
por la amplitud de conocimiento que permite, siendo difícil que se adopte el
procedimiento de incidente, ya que, esta última vía requiere acuerdo previo de todas las
partes.
En cuanto a la posibilidad de plantearse la inoponibilidad del art. 119 como
defensa en un incidente de verificación tardía o en uno de revisión, Ribichini41 se
expresa negativamente.
37
RIVERA- ROITMAN-VITOLO: Atento a la existencia de un proceso de carácter universal, también le
correspondería intervenir en las acciones de simulación y de revocatoria pauliana u ordinaria que se
intenten con motivo de la falencia del deudor. La competencia del juez concursal encuentra su
justificación en el conocimiento integral de los antecedentes del juicio y la propia especialidad de una
proceso de quiebra que requiere la calificación adicional que reúne el magistrado que interviene en dicho
trámite. “ Ley de concursos…”op.cit, pag 531
38
MAFFIA, OSVALDO: El juicio de ineficacia falencial, LL 1989-D-960
39
CCCom. de Rosario, sala I, 9-11-84, “ Beltran s/ Quiebra”
40
Conf. Roitman, Horacio, Ob. Cit., p. 559
41
RIBICHINI, Verificación de créditos en la ineficacia, La Ley 1999-F-44.
 Por nuestra parte, entendemos que las inoponibilidades concursales tienen un
régimen procesal específico y una finalidad concreta que las tornan diferentes y ajenas a
la sustancia de la verificación de los créditos.
Por ello, no puede existir invocación alguna de cosa juzgada derivada de una
sentencia verificatoria frente a la pretensión de declararse a un acto inoponible.
Por otra parte, la demanda debe notificarse por cédula de ley a todos los
intervinientes, lo que nos lleva al tema de la legitimación activa y pasiva.

VI. 2. Legitimación activa.

Con relación a la legitimación activa, la ley se la concede al síndico en el art.

119 y a los acreedores en el art. 120. Esto últimos están facultados para ejercerla,
después de transcurridos treinta días desde que se haya intimado al funcionado para que
la inicie.

a. Autorización previa

Cuando la acción revocatoria concursal sea interpuesta por el síndico el nuevo

estatuto legal introduce dos modificaciones relevantes que no se encontraban en la ley
19.551.
En primer lugar, se requiere tener autorización previa de los acreedores que
representen la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible
(art. 119, tercer párrafo) por medio de una asamblea convocada al efecto o por medio de
la conformidad por escrito42.
Se encuentran inhabilitados para otorgar la autorización todos aquellos
acreedores que inhabilitados para votar en contra del acuerdo preventivo, los
comprendidos en las prohibiciones del art. 45 de la LCQ, es decir, todas aquellas
personas que tengan interés en el mantenimiento del acto y los acreedores que hayan
intervenido en la celebración del acto sujeto a ineficacia43.

42
La autorización previa de los acreedores para ejercer la acción de ineficacia concursal alude a una
manifestación expresa y positiva de la voluntad, la que no puede ser asimilada al mero silencio, a menos
que el tribunal hubiera consignado en el auto que ordena la notificación a los acreedores el apercibimiento
de que tal conducta habría de ser interpretada como consentimiento o autorización. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA) 19/12/2003
43
RIVERA-ROTIMAN-VITOLO: “Ley de concursos…” op.cit. pag 530
 Rivera44 reconoce que la introducción de este régimen de autorización previa fue
sugerida por Roitman en trabajo de su autoría publicado en Italia y Francia45.
Este recaudo legal ha sido duramente criticado por la doctrina y motivó extensos
debates en las últimas Jornadas y Congresos de la especialidad.
La exigibilidad de autorización previa de la mayoría simple de acreedores
quirografarios verificados o declarados admisibles –como requisito de admisibilidad- a
los fines de que el síndico, pueda impetrar la declaración de ineficacia por conocimiento
del estado de cesación de pago del deudor46, sigue produciendo un debate que aún no ha
concluido.
Esta disposición legal de admisibilidad de la acción implica –en cierta forma- un
paso atrás en el tiempo.
Durante de vigencia de la ley 11.719, el liquidador para poder plantear la
revocatoria concursal, estaba conminado a requerir la autorización de la “comisión de
vigilancia o de la asamblea de acreedores, en su caso” –art. 153 in fine-.
La Exposición de Motivos de la reforma introducida por la ley 19.551 47 fue
contundente, facilitando notoriamente el ejercicio de la acción, retirando aquella previa
autorización, solución a la que se arribó para paliar la falta de aplicación práctica, como
consecuencia de tal exigencia. Cámara, nos decía al comentar la disposición en examen,
que como derivación, ante la notoriedad de la indiferencia de los acreedores en estos
procesos, ello se prestaba a manejos turbios de los interesados en impedir el
planteamiento de la pretensión, haciendo concurrir a la junta algunos acreedores
benevolentes o que sus votos habían sido compensados, quienes negaban esta potestad

44
Ob. Cit. P. 329
45
ROITMAN, HORACIO, 'Responsabilidad de Terceros en la quiebra. , Il Dilitto fallimentare 1991 1-26;
-“Responsabilidad de terceros en la Quiebra", en R. de Derecho Privado y Comunitario, n. 11, p. 39.
46
Ley 24.522.- Art. 119: “Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos. Los demás actos
perjudiciales para los acreedores, otorgados en el período de sospecha pueden ser declarados
ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del
estado de cesación de pagos del deudor. El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio... La
acción es ejercida por el síndico; está sujeta a autorización previa de la mayoría simple de capital
quirografario verificado o declarado admisible y no está sometida a tributo previo, ...”
47
“59. Un aspecto muy importante de la reforma que se propone para es el régimen de la acción
revocatoria concursal. No es menester abundar en detalles y en citas de antecedentes para señalar la
ineficacia del régimen de acción revocatoria concursal de la ley vigente. Los requisitos formales que
actualmente se exigen, son contrarios a la rápida conclusión del concurso; además, la necesidad de
convocar a los acreedores –generalmente desinteresados en esta clase de asuntos- para que previamente
faculten la deducción de las acciones, traba de una manera casi total la posibilidad de cumplir con el
objetivo de la acción revocatoria. La Comisión analizó debidamente el punto y adoptó las normas
propuestas, entendiendo que de esta manera se protege en forma efectiva los intereses del concurso sin
dejar de atender los derechos de los terceros...” Fusaro Bertelio –Concursos Teoría y Práctica de la ley
19.551- Ediciones Depalma Buenos Aires 1981, pag. 212 y ss.
al liquidador, aunque fuere evidente su procedencia. -"nunca faltan argumentos en
defensa de la postura injusta”.
El legislador de 1995 abandonó el espíritu de aquella norma, conminándola –
nuevamente- a la inoperatividad práctica.
El fundamento de tal decisión, -el ejercicio abusivo por Síndicos
inescrupulosos, que habrían transformado el sistema de Ineficacia Concursal en
verdaderas aventuras judiciales, con el perjuicio evidente a los acreedores, ya que las
costas generadas se consideraban gastos del concurso-, -estimamos-, no resulta acertado
ni verdadero.-
En efecto, la argumentación no se compadece con la realidad tribunalicia que
demuestra que en la mayoría de los casos los síndicos actuaron con responsabilidad y si
se dio algún tipo de actuación inescrupulosa no puede convertirse dicha excepción en el
fundamento de una regla general.
Por otra parte, esta autorización –recaudo de admisibilidad- que los acreedores
por mayoría simple de capital quirografario verificado y declarado admisible deben
prestar –por remisión al art. 119 id- a los fines de habilitar al Síndico para incoar la
acción, en la práctica pone en grave peligro la posibilidad de promover la misma por
aquel, en base a los fundamentos ya vertidos.
En este aspecto compartimos plenamente la opinión de los Dres. Salvador D.
Bergel y Martín E. Paolantonio48, quienes sostienen que el requisito de previa
autorización, importa en los hechos una herida de muerte para la acción de ineficacia
concursal. Una solución errada y una vuelta hacia atrás 49. Surgiéndonos el siguiente
interrogantes: ¿A quien se habrá querido beneficiar? Que razón tenía el Senador
Cendoya cuando criticó –este requisito de admisión- afirmando que no significa otra
cosa que una vuelta de tuerca de los acreedores privilegiados en esta ley –acreedores
financieros- que evitan de este modo que cualquier acto efectuado por entidades
financieras, pueda ser impugnado, no obstante la vulneración grotesca de la igualdad
jurídica de los acreedores en perjuicio de los quirografarios.

48
Bergel Salvador D. y Paolantonio Martín E. –ob.Cit. pag. 122.-
49
Hubo un apartamiento del legislador del proyecto original como también de la Comisión del Ministerio
de Justicia. En este se regulaba la forma en que se convocaba a los acreedores; como podían expresar su
opinión; que su voto no generaba responsabilidad particular para ellos; la prohibición para aquellos
comprendidos en el art. 51 ni los que tengan algún interés particular en el mantenimiento del acto; y para
el caso de no lograrse las mayorías necesarias, el juez del concurso sería quien autorizaría la promoción
de la acción, -cuando sumaria y verosimilmente lo estime razonable-
 Entonces, en lugar de allanar el camino a la recomposición patrimonial por
medio de la declaración de ineficacia, se lo tapiza de restricciones 50. Destacada doctrina
llega a determinar “... que dichos requisitos entorpecen rotundamente el proceso,
dañando el principio de celeridad y facilitación de la reconstrucción patrimonial...”.
A lo dicho debe sumarse – como señala Garaguso 51- que cuando la norma hace
referencia a mayoría simple, en realidad implícitamente se refiere a la mayoría absoluta;
como los defectos de técnica legislativa que caracterizan la norma en cuestión.
Alguna jurisprudencia intenta flexibilizar el alcance de la norma emplazando a
los acreedores a que otorguen la autorización bajo apercibimiento de que si no se
oponen en un término preestablecido ésta se considerará concedida .
Sin embargo, resulta indudable que la confección de la norma por su deficiencia
técnica no avala tal tipo de temperamento.
La solución que propone el Anteproyecto de Reformas de la 24.52252, permite
denotar la intensión de una suerte de retorno para alcanzar el rumbo perdido. Pero no
nos satisface en forma definitiva.
Como se advierte la crítica fue tan dura que la Comisión de Juristas designada
por el Ministerio de Justicia, al elaborar- el proyecto de reformas a la ley concursal ha
disminuido esta exigencia y la nueva reformación proyectada requiere solamente la
conformidad del 30 por ciento de los acreedores quirografarios, aunque
lamentablemente agrega que con otro porcentaje similar se puede enervar la acción,
formulación criticable por el tipo de maniobras que puede llegar a producir.

50
El legislador del 95 desoyó el dictamen de la minoría de la Comisión de Legislación General de la
Honorable Cámara de Diputados que recomendó receptar la norma del art. 123 del Proyecto del
Ministerio de Justicia. Cfr. Rubin Miguel Eduardo –Legitimación de los acreedores para autorización al
Síndico a promover demandas de ineficacia o de responsabilidad.- Ponencia presentado en el III Congreso
Argentino de Derecho Concursal – I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia- T. II pag.182 y ss.
51
Garaguso Horacio Pablo –Viabilidad de las acciones de ineficacia y de responsabilidad- Sociedades y
Concursos en el Mercosur Edit. Ad-HocBuenos Aires 1996 –pag. 547 y ss.
52
Anteproyecto de Reformas de la Ley 24.522 –Comisión Res. M.J. 89/97- Ministerio de Justicia de la
Nación. Art. 119: Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos. Los demás actos realizados
durante el período de sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, cuando se
pruebe el perjuicio y que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. Esta
declaración debe reclamarse por acción que se deduce ante el juez de la quiebra y tramita por vía
ordinaria, salvo que por acuerdo de parte se opte por hacerlo por incidente. Acción por el síndico. La
acción es ejercida por el síndico y no está sometida a tributo previo, sin prejuicio de su pago por quien
resulte vencido. En su caso, el crédito por la tasa de justicia tendrá la preferencia del artículo 240. La
acción es susceptible de perención. Para promoverla, el síndico debe obtener la conformidad previa y
expresa de los acreedores que, por lo menos, sean titulares del TREINTA POR CIENTO del pasivo
quirografario verificado o declarado admisible. El síndico no puede promover la acción si se oponen
expresamente acreedores quirografarios verificados o declarados admisibles que sean titulares de una
proporción mayor a la que se expidió afirmativamente. En ningún caso se computa a los acreedores
excluídos según el art. 45, ni a quienes tengan interés en el mantenimiento del acto. La opinión de los
acreedores, sea positiva o negativa, no les genera responsabilidad.
 La jurisprudencia ha intentado “suavizar” esta exigencia, sosteniendo que “el
art. 174 que remite al art. 119 no establece el procedimiento para obtener la
autorización; por tanto, no cabe exigir el cumplimiento de recaudos rigurosos que la
ley no prevé. Esta no dice que las firmas deben estar autenticadas, ni impone la
observancia de alguna modalidad que garantice la deliberación previa o la efectiva
participación de todos los acreedores en la votación”53.
Así, se ha dicho que “...para dar cumplimiento a la exigencia de la autorización
contenida en los arts. 119 y 174 es necesario que los acreedores sean notificados por
un medio que garantice que han tomado real conocimiento... por ende, no basta la
mera notificación ministerio legis del auto que hace saber la existencia de la pretensión
del síndico... El silencio de los acreedores no puede ser interpretado como
consentimiento o autorización, a menos que el Tribunal así lo hubiese establecido en el
auto respectivo”54.
Esta autorización constituye un recaudo de admisibilidad formal de la demanda
de la acción revocatoria, fundada en el art. 119, razón por la cual la falta de la mentada
autorización, justifica la desestimación liminar de la demanda.
Como se puntualizó precedentemente, este régimen de autorización debe ser
claramente cuestionado, ya que, el oficio de la quiebra impone que la sindicatura esté
legitimada por sí misma para promover este tipo de acciones y la sujeción al régimen de
autorización ha sido duramente criticado por la doctrina mas actualizada.
En su defensa Rivera55 puntualiza que la legitimación del síndico debe integrarse
con la autorización que debe ser otorgada por los acreedores que representen la mayoría
simple del capital quirografario y declarado admisible y que para su otorgamiento el
juez debe proveer lo conducente, esto es, convocar una asamblea de acreedores o exigir
su conformidad por escrito exteriorizada con firma certificada. También aclara que se
excluye del cómputo al acreedor que pudiera ser demandado por vía de esta acción.
En defensa del sistema de autorización se arguye que está en juego el interés de
los acreedores y la seguridad jurídica.
Ahora bien, la seguridad jurídica se sustenta en un régimen legal estable y un
poder judicial independiente y no en la existencia de normas permisivas y disvaliosas
éticamente.

53
C. Nac. Com., sala C, vocales Di Tella, Cavigline Fraga y Monti, in re "Frigorífico La Perla S.C.A. v.
Kloosterboer Pedro, acción de responsabilidad, inc. de nulidad", 13/8/97.
54
CNCom., Sala D, 3/7/97, Eledar S.A. s/ Quiebra - Incidente de responsabilidad”, E.D. 20/11/98.
55
Rivera, Julio César. Instituciones de Derecho Concursal, Rubinzal-Culzoni, pág. 125.
 Así corresponde destacar que el ejercicio de la acción revocatoria comporta para
la sindicatura un verdadero poder-deber derivado autónoma y originariamente de la
propia ley, constituyendo una característica que define su condición de órgano del
concurso. Esto supone que al obrar de tal modo no representa a los acreedores, aunque
éstos resulten beneficiados por la gestión, ni el deudor, ni ambos conjuntamente, sino
que, actúa como ejecutor del mecanismo de recomposición patrimonial inherente al
instituto falencial56.
El hecho de que la ley imponga la consulta previa a los acreedores no coloca a
estos en calidad de mandantes de manera que puedan instruir a la sindicatura en algún
sentido, sino que, la autorización requerida es condición para habilitar el ejercicio de la
acción de responsabilidad. Por ello, una vez otorgada la autorización no es factible
revocar o retractar dicha habilitación forzando a la sindicatura a desistir de la acción.
En realidad, no parece haber proporcionalidad entre el medio elegido y el fin
supuestamente perseguido, pues al dificultarse la promoción de la acción, el desaliento
de la eventuales temeridades procesales se ha conseguido al alto precio de restar total
eficacia al sistema responsabilizatorio.
Como agravante del actual régimen de autorización, se agrega la circunstancia
de que la ley tampoco excluye a determinadas personas que, aunque sean acreedores,
puedan tener interés directo en el negocio en cuestión, aspecto que ha merecido críticas
severas de la doctrina.

b. Síndico

El primer legitimado activo, previa autorización de los acreedores que

representan la mayoría simple del capital quirografario y declarado admisible es el
síndico.
Poder derivado autónoma y originariamente de la propia ley que lo define como
órgano del concurso, lo que lo coloca en la situación de ejecutor de un mecanismo de
recomposición patrimonial inherente al instituto falencial y no como representante de
los acreedores, ni del deudor, ni de ambos conjuntamente.

56
Maffía, Osvaldo. Función Orgánica de la Sindicatura en el Proceso Falencial, en su obra Verificación de
Créditos, Depalma, 2ª Edición, pág. 593; Ribichini, Guillermo, Inoponibilidad Concursal por
Conocidmiento del Estado de Cesación de Pagos, L.L. 1999, pág. 70.
 El interés funcional que inviste al síndico no permite que sea asimilado a un
litigante privado57 ya que no tiene disponibilidad de la acción en orden a la promoción
de juicio, es decir, no puede demandar si se reúnen los requisitos habilitantes, no puede
desistir de la misma o acordar una transacción, ni dejar de apelar una sentencia adversa
sin la previa autorización judicial.
La actuación del síndico deberá regirse por las reglas procesales ordinarias, sin
perjuicio de las consecuencias dañosas que su negligente intervención ocasione58.

i. Exención de gastos y tributos.

En segundo lugar, la ley no exige tributo previo, sin perjuicio de su pago por
quien resulte vencido, sólo para el caso de promoción de la acción por el síndico, según
el texto del art. 119 in fine.
La excepción está únicamente establecida para la acción revocatoria concursal y
sólo cuando la ejerce el síndico, no alcanzando a la promoción de la acción pauliana, ni
a la revocatoria concursal, cuando la ejerce un acreedor, ya que, en este último caso el
acreedor acciona a su costa y riesgo.
En rigor, se trataría de un diferimiento del pago, atento a que dichos gastos
tendrán la preferencia del art. 240 de la ley 24.522.

ii. Patrocinio letrado

El Síndico tiene la posibilidad de requerir asesoramiento jurídico y patrocinio

letrado a su costa y cargo cuando lo estime pertinente, pero será obligatoria cuando las
exigencias procesales así lo requieran por lo que serán a cargo del concurso los
honorarios del mismo. ( art 257 LCQ in fine).
Para la tramitación de la acción revocatoria puede exceder los meros
conocimientos del órgano sindical por lo que deberá recurrir a la colaboración de un
abogado.
En este sentido, la cuestión queda regida por los ordenamientos procesales
locales que contemplan el patrocinio letrado obligatorio ( art 278 LCQ). En estos
supuestos, si la quiebra es vencedora el letrado podrá cobrar los honorarios que al
57
En contra: MAFFIA OSVALDO: Considera a la quiebra una litigante privilegiado insuscepctible de ser
sancionado con la pérdida de derecho alguno. “ El juicio por ineficacia falencia” LL 1989-B, pag 960
58
RUBICHINI, GUILLERMO: “ Inoponibilidad…” op.cit. parg 71
efecto se regulen en contra del condenado en costas, y si es vencida, su tarea será
retribuida en la oportunidad del artículo 265 de la LCQ, en función de la base con la
escala del artículo 267 de la LCQ, reputándose tal remuneración un gasto del concurso
en términos del artículo 240 de la LCQ59.

c. Acreedores

La legitimación de los acreedores es subsidiaria desde que la acción no es

ejercida dentro del plazo de treinta días a contar de la intimación judicial para que el
síndico inicie la acción.
Sin perjuicio de lo dicho la ley permite que los acreedores concursales puedan
denunciar los actos que consideren susceptibles de ser declarados inoponibles en virtud
de la especial facultad de cooperar brindando informaciones en relación a la
composición patrimonial del deudor.
La ley alude a cualquier acreedor sin distinción de privilegios mas no cualquier
interesado Por lo que podrán incoar la acción revocatoria aquellos acreedores que hayan
que obtenido sentencia verificatoria satisfactoria y los admitidos por la pronta
verificación, quienes obtuvieron sentencia favorable en la continuación de juicio de
conocimiento ( art 21 LCQ) en caso de quiebra indirecta, los beneficiarios del art. 240
de LCQ, etcétera.
No se encuentran legitimados para iniciar la acción revocatoria concursal
quienes no hayan iniciado verificación tardía si no han obtenido sentencia, ni quienes
habiendo sido declarados inadmisibles tienen pendiente el incidente de revisión.
Sólo aquellos acreedores con interés contrario o en conflicto de intereses
respecto del acto jurídico que se pretende revocar deben considerarse inhabilitados para
votar la autorización al síndico para la promoción de las actuaciones en los términos del
art 119 de LCQ60.

i. Beneficio de litigar sin gastos

59
RIBICHINI: “Inoponibilidad…” op cit, pag 77; JUNYENT BAS- MOLINA SANDOVAL: “ Sistema
de Ineficacias…” op cit. Pag 284. ROULLON, ADOLFO A. N: Señala que “los honorarios del letrado
patrocinante del síndico, no son a cargo d éste cuando el juez los considerar gastos de conservación y
justicia, en cuyo caso debe pagarlos l concursado preventivamente o, en caso de quiebra, satisfacerse
con el producto de la liquidación de los bienes del activo falencial” “ Réimen de concursos y quiebras.
Ley 24.522, Astrea, buenos Aires, 1997, pag 291
60
JUNYENT BAS- MOLINA SANDOVAL: “Sistema de Ineficacias…” op cit. Pag 284.
 En los supuestos de que la acción sea iniciada por un acreedor, luego del
correspondiente emplazamiento al funcionario concursal, la normativa aclara que no
puede pedir el beneficio de litigar sin gastos y, a pedido de parte y en cualquier estado
del juicio, el juez puede pedir que el tercero afianza las eventuales costas del proceso a
cuyo efecto las estimará provisionalmente, de conformidad al segundo párrafo del art.
120, LCQ.
Si no se presta la caución, la ley establece una drástica sanción: el desistimiento
del juicio con costas al accionante.
La única diferencia es que el acreedor no requiere autorización, pues ejerce la
acción a su costa.
Como puede advertirse las condiciones que el régimen legal impone, tanto a la
sindicatura como a los acreedores, para la promoción de la acción, son realmente
severas y no cabe duda, de que esto desalentará aún más la utilización de este tipo de
acciones.
En una palabra, si la doctrina reconocía su falta de utilización en nuestro derecho
patrio hasta la sanción de la ley 19.551 y aún bajo este régimen legal, a partir de la
nueva ley, el instituto pasará a ser letra muerta, salvo hipótesis excepcionales.
A la desincriminación de la calificación de conducta, se le agrega el estricto
sistema de acciones de responsabilidad concursal, que significarán mayor
irresponsabilidad en los agentes del quehacer económico, criterio legislativo que se
presenta a 'contrapelo' de la corriente mayoritaria en materia de derecho de daños.

ii. La inconstitucionalidad de la norma que niega el beneficio de litigar sin

gastos al acreedor.

La doctrina y la jurisprudencia han debatido acerca de la constitucionalidad del

art. 120, segundo párrafo, de ley 24.522, en cuanto niega al acreedor que inicia la acción
revocatoria concursal y, en su caso, una acción de responsabilidad, la posibilidad de
requerir el beneficio de litigar sin gastos.
Así, se ha sostenido que tal limitación lesiona derechos de raigambre
constitucional consagrados en los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional.
 La normativa debatida se encuentra comprendida en la Sección III del Capítulo
Segundo de la Ley N° 24.552, titulada "Período de sospecha y efectos sobre los actos
perjudiciales a los acreedores".
En una palabra, el síndico es el legitimado activo para iniciar esta acción
pudiendo ser reemplazado por algún acreedor en el supuesto de que haya sido intimado
y no haya procedido a incoar la acción.
Ahora bien, el art. 120 de la L.C.Q. regula expresamente que "El acreedor que
promueve esta acción no puede requerir el beneficio de litigar sin gastos y, a pedido de
parte y en cualquier estado del juicio, el juez puede ordenar que el tercero afiance las
eventuales costas del proceso a cuyo efecto las estimará provisionalmente. No prestada
la caución el juicio se tiene por desistido con costas al accionante".
La innovación introducida por la ley en el párrafo transcripto establece dos
cortapisas al acreedor demandante: 1) la imposibilidad de acceder al beneficio de
pobreza para litigar sin gastos y 2) la posibilidad de ser objeto del planteo de arraigo a
fin de que afiance las eventuales costas del proceso so pena de tenérselo por desistido.
El análisis de la eventual inconstitucionalidad de la prohibición de acceder al
beneficio de litigar sin gastos exige efectuar alguna consideración sobre dicha
institución.
En esta línea, cabe recordar que mientras los procesos irrogan considerables
gastos durante su tramitación, no todas las personas están en condiciones de afrontarlos
en razón de carecer de los recursos suficientes, sea para accionar judicialmente o sea
para defenderse de juicios promovidos en su contra.
Para evitar las consecuencias de tal insuficiencia de medios económicos, que
impediría a quienes carecen de recursos la defensa en juicio de sus derechos, es que las
legislaciones han establecido el arbitrio de la declaratoria de pobreza, carta de pobreza,
defensa por pobre o beneficio de litigar sin gastos, mediante la cual pueden aquellas
personas litigar sin estar obligadas al pago de los gastos de sellado ni los honorarios que
devenguen los profesionales intervinientes, salvo el caso de obtener éxito en su gestión
o que mejoren por cualquier circunstancia sus medios de fortuna61.
En consecuencia, el fundamento de la institución tiene una doble vertiente.
Por un lado, el principio de igualdad de las partes supone que éstas se
encuentren en una substancial coincidencia de condiciones y circunstancias, entre ellas
las de tipo económico. Por otro lado, la garantía constitucional de la defensa en juicio,
61
Ramacciotti, "Compendio de Derecho procesal Civil y Comercial de Córdoba”, Ed. Depalma, pág. 203.
desde que esta última supone básicamente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano
judicial en procura de justicia, la que resultaría frustrada -quebrándose también el
principio de igualdad- si la ley privase de amparo a quienes no están en condiciones
económicas de requerir a los jueces una decisión acerca del derecho que estiman
asistirles62.
Se colige entonces que, a través del instituto procesal referido, el Estado
pretende que todo ciudadano tenga acceso irrestricto ante el órgano jurisdiccional y, a
tal fin, se encuentra concebido el mismo en los códigos de procedimiento, para que
quien no cuenta con recursos económicos suficientes para hacer valer judicialmente su
derecho tenga la posibilidad, en igualdad de condiciones que otros, de requerir la
prestación del servicio de justicia.
Uno de estos principios axiles es el acceso a la justicia, un acceso igualitario, art.
16 de la C.N. directriz de la cual se sigue que “las razones económicas” no deben
transformar en “una hoja de papel”.
Este principio de igualdad no sólo encuentra fundamento en el art. 16 de la Carta
Magna, sino también, en los arts. 1 y 24 del Pacto de San José de Costa Rica; art. 2 y 26
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y arts. 2, 3, 7, y 10 del Pacto de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales63.
La normativa aludida ha adquirido jerarquía constitucional en virtud del art. 75
inc. 22 de la C.N. y obliga a no discriminar en materia de derechos personales por razón
de raza, color, religión, opinión política, “posición económica” u otra condición social.
Es que, como dice Devis Echandía 64 la igualdad de las partes en el proceso se
refiere no solamente al libre ejercicio de acción y de contradicción, sino a disponer de
las mismas oportunidades prácticas para hacerlos valer y a su adecuado
desenvolvimiento durante el trámite del proceso.
A su vez, el principio de acceso a la justicia es el correlato natural de la igualdad
ante la ley.
Por ello el beneficio de litigar sin gastos es el remedio contemplado para
asegurar el acceso a la jurisdicción y tiene por finalidad el mantenimiento de la igualdad
ante las partes, si por las inevitables desigualdades por fortuna de los litigantes, alguien
no tiene bienes suficientes para solventar su actuación judicial.

62
Palacio Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo III, pág. 477, Ed.Abeledo Perrot, Bs.As.
63
Convención Americana de los Derechos Humanos, suscripta en Costa Rica el 22/11/69 y ratificada por
ley 23.054, promulgada el 19/3/84 y publicada en el B.O. el 27/3/84.
64
Devis Echandía, Hernando, Estudio de Derecho Procesal, Zavalía, 1985, pág. 194.
 Como dice Richard65 “el derecho no puede ser ajeno a la realidad económica y
social que regula y a la actualidad de los agentes económicos”.
El art. 120 de la ley concursal en su segundo apartado impide la posibilidad de
acogerse al beneficio de litigar sin gastos reconocidos por los ordenamientos procesales,
habiéndose invocado como fundamento de tal disposición el evitar acciones temerarias
o aventuras judiciales por parte de los acreedores que entorpezcan el proceso falencial,
buscando rodear de seriedad a los planteos de ineficacia.
Tal argumentación resulta a todas luces insuficiente frente a las garantías
constitucionales citadas supra y que regulan el beneficio de litigar sin gastos para
asegurar a todo justiciable el efectivo derecho a la prestación del servicio de justicia.
El control constitucional impone analizar la razonabilidad de la normativa a la
luz de la Constitución Nacional.
Dicha razonabilidad surgirá de correlacionar la finalidad de la norma en cuestión
con el derecho que limita y si existe una adecuada relación entre ambos.
La regla de razonabilidad impone no alterar los derechos fundamentales de las
personas y cualquier limitación o reglamentación de estos debe guardar proporción
entre el medio que se emplea para alcanzar un fin y ese mismo fin.
Así, la jurisprudencia ha reflejado que "El acierto o error, el mérito o la
conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que el Poder
Judicial quepa pronunciarse. Sólo casos que transcienden ese ámbito de apreciación,
para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la
intervención de los jueces"66.
Desde esta perspectiva, no parece razonable privar a quien carece de recursos, de
ejercer la acción revocatoria concursal, no surgiendo razón suficiente en la supuesta
temeridad o aventura judicial que pueda pretender el acreedor, ya que, es el juez quien
meritua si se dan los recaudos que tornan procedente el beneficio de litigar sin gastos en
cada caso concreto.
Los motivos dados en su defensa resultan superados ante las garantías de
raimgambre constitucional sostenedoras del beneficio de litigar sin gastos.
En atención a ello la doctrina ha señalado que se partió de lo anormal, de lo
patológico para vincular desde esa óptica a todos los acreedores que con absoluta buena
fe y seguridad en su pretensión puedan intentar una acción revocatoria en beneficio de

65
Richard, Efraín Hugo, La economía del derecho, L.L. 18/4/99.
66
La Ley de fecha 29-3-00.
la masa, pero cuyo acceso judicial les estaría cercenado por su carencia de recursos. Se
ha afirmado en consecuencia que "esta prohibición importa un gravoso retroceso de
muchísimos años de evolución doctrinaria jurisprudencial y legislativa de lo que
significa el acceso a la justicia y no dudamos en consecuencia de considerarla
manifiestamente inconstitucional" 67.
En igual sentido, Garaguso expresa, frente al estudio de la norma del art. 120 de
la Ley de Concursos y Quiebras, que nos encontramos con una situación inexplicable y
violatoria de garantías constitucionales, señalando que esta prohibición resulta
claramente violatoria y lesiva de derechos constitucionales e importa la privación del
debido acceso a la justicia68.
Por su parte Iglesias69 se pronuncia por la inconstitucionalidad de la prohibición
del acudir al beneficio de litigar sin gastos y advierte que el acreedor está tutelando un
interés propio, de suerte que la restricción constituye una denegación de justicia.
De lo dicho se deduce que el acreedor que promueve una acción recuperatoria en
el proceso falencial, habiendo intimado previamente al síndico, lo hace en protección de
su propio interés y también de la masa de acreedores con el objeto de recomponer el
patrimonio del fallido.
Así las cosas, la prohibición de acceder al beneficio de litigar sin gastos importa
una clara violación de la garantía constitucional de la defensa en juicio (art.18 C.N.)
cuyo objetivo es asegurar a todo justiciable portador de una pretensión que tenga
efectivo derecho a la prestación del servicio de justicia, eximido de afrontar en todo o en
parte los gastos que irrogue el proceso judicial.
Esta opinión doctrinaria ha tenido recepción jurisprudencial en nuestra provincia
de Córdoba en la causa “Acción Revocatoria Concursal Iniciada por la Sra. Berta Elena
Dreideme c/ Banco de la Nación Argentina en: Banco Feigin S.A. - Quiebra Pedida”70.

d. Ministerio Público

67
Constantino Juan A., Canestrini Ana M. y Mendez Abel, "Beneficio de litigar sin gastos y proceso
concursal. El acceso a la justicia y la flagrante inconstitucionalidad del art. 120 de la Ley de concursos y
quiebras", III Congreso Argentino de Derecho Concursal, I Congreso Argentino Iberoamericano, T.II,
pag.168, Ed.Ad-Hoc.
68
Garaguso Horacio P., Alberto A. Moriondo y Gullermo H.F. Garaguso, "El concurso como proceso",
T.III, pág.326, Ed. Ad-Hoc.
69
IGLESIAS JOSÉ A., Concursos y Quiebras. Ley 24.552, Ed. Depalma 1995, pág. 164.
70
Fallo inédito dictado por la Titular del Juzgado Civil y Comercial de 7ª Nominación de Córdoba, con
competencia especial en Concursos y Sociedades, Dra. Beatriz Mansilla de Mosquera.
 En relación a la legitimación activa del Ministerio Público la doctrina es conteste
en afirmar -aunque con diferentes criterios- que dicho órgano carece de dicha
legitimación, en virtud de que no existe ningún interés público comprometido 71 o bien
porque la vocación para la promoción de estos remedios la tiene el síndico por expreso
mandato legal.72

e. Fallido

El fallido carece de legitimación para iniciar la acción revocatoria. ya que ésta

sanciona con inoponibilidad la concreción de actos por parte de los terceros que
conocían el estado patrimonial del fallido causando perjuicio a los acreedores. Sería
ilógico que el propio fallido se autosancione o sancione a su cocontratante, aun cuando
el acto mantenga validez entre partes73.
Tampoco podría aceptarse algún interés legítimo protegido por el ordenamiento
concursal en la inoponibilidad del acto, comos es ampliar la base del cobro de los
restantes acreedores, evitando la clausura por falta de activo, etcétera.
Sólo los acreedores tienen interés y son a los que el acto les será inoponible, el
fallido no podrá subrogarse en ese interés, pues el acto seguirá válido entre partes.

IV. 3. Legitimación pasiva.

a. Terceros

El tercero que celebró el negocio jurídico con el deudor fallido es el legitimado

pasivo por antonomasia a los fines de no vulnerar su derecho constitucional de defensa
(art 18 de la Constitución Nacional) si se declara la inoponibilidad de su acto que
impactará directamente en su patrimonio.

71
GRILLO, Período de sospecha en la Ley de Concursos, op.cit, pag 976; RIBICHINI,
“Inoponibilidad…” op.cit. pag 72.
72
MIQUEL, “Legitimación activa y pasiva en la acción revocatoria concursal de pagos” op.cit. pag 101
MIQUEL, “Retroacción de la quiebra” op. Cit. Pag 118.
73
RIBICHINI entiende que no caben dudas sobre la falta de legitimación del fallido por dos razones: 1.
Por la carencia de todo interés al respecto de hacer reingresar el bien a su patrimonio sino declarar
inoponible a los acreedores su transferencia a un tercero beneficiándolos sólo a aquellos. Si luego, resulta
prescindible tal liquidación, el bien no integra el remanente a que tiene el derecho el fallido, sino que
pertenece al tercero oportunamente vencido a la acción entablada. 2. La ley le niega expresamente
legitimación “en todo litigio referido a los bienes desapoderados. 3. se trataría de un notorio supuesto de
invocación de la propia torpeza. “ Inoponibilidad…” op. cit. pag 71
 El tercero será quien conocía el estado de cesación de pagos del fallido y quien
debe probar que su acto no causó perjuicio a los acreedores para que se mantenga la
eficacia perfecta.
Si hay varios cocontratantes del acto inoponible, varios serán los legitimados
pasivos pero dependerá de las circunstancias del caso si estamos frente a un
litisconsocio pasivo necesario o no.
Desde otra perspectiva, nada impide que cualquier interesado que no sea
contratante del acto inoponible y que tenga un interés legítimo en el tema pueda
intervenir en el pleito.

b. Fallido

Por nuestra parte, al fallido le reconocemos legitimidad pasiva en la acción

revocatoria concursal en razón de los siguientes argumentos74:

i. En primer lugar, una razón de corte netamente constitucional es el derecho de defensa

en juicio (art 18 de la Constitución Nacional) que deben reconocérsele para que pueda
interponer las defensas que hagan a su derecho a los fines de no caer en arbitrariedades.

ii. El tercero contratante como el fallido realizaron el acto susceptible de ser declarado
inoponible. Caso contrario existiría una regulación desigual de situaciones que son
similares, violándose de este modo el principio constitucional de igualdad ( art 16
Constitución Nacional).

iii. En tercer término, no puede afirmarse válidamente que el fallido haya sido por sentencia
de quiebra “deslegitimado procesalmente” El artículo 110 de la LCQ señala que el
fallido pierde legitimación procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados,
debiendo actuar en ellos el síndico. En este sentido, cabe señalar que la pérdida de
legitimación procesal se refiere a los bienes desapoderados y estos son sólo bienes
susceptibles de ser declarados inoponibles, no bienes desapoderados.

74
En esta línea: FERNANDEZ, Fundamentos de la quiebra, op.cit, pag 932; MIQUEL, Legitimación
activa y pasiva en la acción revocatoria concursal, op.cit, pag 104; GRILLO, Período de sospecha en la
Ley de Concursos, op.cit, pag 176. En contra: SATA, Instituciones del Derecho de Quiebra, op.cit, pag
180; FOIGUEL LOPEZ y FERRARIO, “Acción revocatoria concursal: intervención del fallido, op.cit,
pag 868; RIBICHINI, Inoponibilidad….op.cit, pag 73, MAFFIA, La ley de Concursos comentada, op.cit,
pag 384.
iv. Existiendo laguna normativa sobre la legitimación pasiva del fallido es conveniente que
la interpretación se haga a favor del mantenimiento de los derechos y no por su
restricción. Más cuando la legitimación del fallido no afecta derechos de los acreedores.

v. El fallido tiene interés en la plena eficacia del acto. Si el acto resulta inoponible el
fallido deberá resarcir al tercero contratante tal consecuencia.

IV. 4. Régimen de prueba.

La prueba es, en sentido procesal, "un medio de verificación de las

proposiciones que los litigantes formulan en el juicio"75. El propio ordenamiento
adjetivo insta a las partes a agotar un estado de convencimiento acerca de la existencia e
inexistencia de las circunstancias relevantes del juicio, constituyendo un recurso
instituido para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto
a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos76.
Surge evidentemente que la citada actividad probatoria no supone ningún
derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una
circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca
como fundamento de su derecho, pierde el pleito. 77

a. Perjuicio.

El art. 119 de la LCQ exige que el tercero pruebe que el acto no causó
perjuicio78, por lo que, cabe reiterar todo lo que se puntualizara al explicar los
presupuestos de procedencia de la acción revocatoria concursal.
La acreditación del daño es el elemento esencial para que se configure el sistema
de inoponibilidad.
En la actualidad, la ley concursal ha descartado expresamente la aplicación del
esquema redistributivo, admitiendo en cambio el sistema de la presunción relativa, pues
se confiere la inversión de la carga probatoria y es el tercero quien debe acreditar que el

75
COUTURE, EDUARDO, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", p. 217, N° 136, Ed. Depalma,
1958
76
MORELLO, AUGUSTO M., Afinamientos en la tarea probatoria, LL 2003-F, 1395
77
COUTURE. ob. cit. p. 242; en igual sentido, esta sala "in re": "Frigorífico Ebro S.R.L. c. Bastianelli
S.R.L." La Ley, 1996-D, 391; DJ, 1996-2-837; ED, 172-411 del 16/5/1996.
78
CncOM, SALA a, 30-8-79, “Pazmallman SACIF”;CNCom, Sala B, 4-8-82, LL 1982-D-515
acto no causó perjuicio. El fundamento de la norma está en que si el tercero conocía el
estado de cesación de pagos del fallido el acto perpetrado se presume dañoso y que se
encuentra en una situación fáctica más favorable; si se desea alcanzar una solución justa
del caso.
De conformidad al art. 119, el tercero puede enervar la declaración de
inoponibilidad desacreditando el carácter dañoso del acto atacado, o sea, que ante la
equivalencia de las prestaciones no se provocó ni se agravó ni se facilitó el estado de
insolvencia del deudor.
De este modo, el perjuicio para la masa queda configurado por aquellos actos
que hayan afectado la garantía patrimonial durante el período de sospecha, tal como lo
sostiene Rivera79., o bien, que se haya violado la par conditio creditorum cuya ruptura
perjudica a la patrimonio del fallido que deberá responder con todos sus bienes80.
El autor concretamente puntualiza que "el perjuicio consiste en que el
patrimonio del deudor común se ha empobrecido como consecuencia del acto cuya
ineficacia se pretende".
En una palabra, se trata de establecer una relación de equivalencia entre las
prestaciones del deudor y del tercero en el acto concreto81.
Si existe una desproporción a favor del tercero contratante aparece el perjuicio o
menoscabo patrimonial que afecta la garantía de los acreedores.
El análisis, entonces, de la lesión patrimonial o perjuicio ha de realizarse al
momento de la celebración del acto entre el deudor y el tercero, pero también debe
mantenerse al momento de la declaración de inoponibilidad concretándose en un
perjuicio real para los acreedores si los bienes remanentes que componen el activo
resultan insuficientes para atender los créditos concursales.
De lo dicho se desprende que el tercero demandado por inoponibilidad deberá
demostrar que el acto reprochado careció de efectos dañosos en su origen, pues, la
contraprestación a su cargo en ningún momento significó afectación a la garantía
patrimonial de los acreedores.

79
RIVERA, ob. cit., tomo II, pág. 127.
80
CNCom, sala B, 23-8-2001, “Estancia El Rosario SA s/ Quiebra c/ Estancia El Rosario SA y otro s/
Ordinario”, RSy C Nº 12, pag 223.
81
RIVERA- ROITMAN –VITOLO: “ De todos modos se sostiene hoy en día (i) que el perjuicio debe
surgir del acto mismo, por lo que el acto equivalente no causa daño, sino que a lo sumo él resulta de una
conducta ulterior del sujeto posteriormente fallido; (ii) que la excepción que se introduce cambia
sustancialmente el sentido de la norma, por lo que el acto equivalente no es susceptible d ser declarado
ineficaz; con lo que se otorga una mayor seguridad al tráfico comercial y transparencia al mercado..”op.
cit. pag 534
 IV. 2. Conocimiento del estado de cesación de pagos.

El sistema normativo requiere la acreditación del conocimiento del estado de

cesación de pagos del deudor a cargo del síndico o el acreedor que intente la acción por
cualquier medio de prueba, incluso presunciones.
La prueba del conocimiento de la cesación de pagos debe ser positiva,
convincente y rigurosa.82 Es decir, no se requiere la existencia de elemento probatorio
directo, bastando aportar indicios y, a partir de ellos y por vía de razonamiento lógico y
atendiendo al razonamiento de normalidad extraer las consecuencias que por su entidad
y concordancia tengan suficiente aptitud para crear en el ánimo del juez la convicción
suficiente acerca de la mala fe existente en el tercero que deberá a su vez desvirtuar
tales probanzas con las propias que él aporte ya que no puede permanecer inactivo y
esperar que la actora no pruebe sus afirmaciones83.
La cuestión a debatir es si se debe acreditar el "conocimiento efectivo" 84 de
dicho estado o si sólo basta demostrar que la insolvencia resultaba "cognoscible" para el
tercero, mediando de su parte una normal diligencia.
Esta discusión dio lugar a dos teorías que podríamos llamar del "conocimiento
efectivo" y de la "cognoscibilidad"85.
Los criterios no han sido coincidentes y en algún caso se ha afirmado que
procede la ineficacia concursal cuando ha sido demostrado que el tercero debió tener
conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor, presumiéndose su propia
torpeza si no lo tuvo86.
En una palabra, se ha dicho que no se exige por parte del tercero cocontratante
un conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor terminante y completo,

82
RIVERA, Instituciones…op.cit. pag 151; CNCom, sala C, 8-3-82, ED 99-204.
83
MORELLO, AUGUSTO M., Afinamientos en la tarea probatoria, LL 2003-F, 1395
84
En la tesis del conocimiento efectivo, la situación del tercero aparece como más "relajada" y mucho
más conflictiva la situación probatoria en la misma acción de revocatoria concursal, y ahí sí, la
comprobación de lo "imposible: GRAZIABILE, DARÍO J. :El conocimiento del estado de cesación de
pagos y la acción de inoponibilidad concursal -¿la prueba de lo imposible? LL 2005-F, 477 Fallo
comentado de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom)(SalaA) ~
2005/05/27 ~ Establecimientos Vitivinícolas San Alberto S.R.L. s/quiebra
85
GRILLO HORACIO A: “ Algunas reflexiones en torno a la prueba del conocimiento por parte del
tercero del estado de cesación de pagos del deudor como presupuesto de viabilidad de la acción
revocatoria concursal” editorial Astrea, 2001, pag 3
86
CNCom., Sala D, 20/12/96, L.L. 1997-C-984.
sino que, bastará que este tenga noticia de alguno de los hechos reveladores de la
cesación de pagos.
Como se advierte, la línea divisoria entre el conocimiento efectivo y la
cognoscibilidad no es sencilla y el tema ha sido abordado en reiteradas oportunidades
existiendo un precedente jurisprudencial sumamente valioso en donde se sostuvo que no
se había demostrado el conocimiento del tercero, ni que tal estado era cognoscible para
quienes se hubiesen comportado diligentemente87.
La "diligencia", en la teoría de la cognoscibilidad, es exigida, en una etapa
anterior, que es la del tercero al contratar con el futuro fallido. Algo así, como
"asegurarse" en cierto modo de que su co-contratante se encuentra in bonis, pues si
conoció o debió conocer la situación de insolvencia podrá caer bajo la inoponibilidad
del acto celebrado. El tercero, se ve sujeto a "manejarse" con cierta diligencia para que
el acto no se vea perjudicado.
En tal sentido se dijo que debía actuar con la normal prudencia o diligencia del
buen padre de familia o del buen hombre de negocios 88, diferencia que adquiere virtual
importancia según que el acto sea civil o comercial.
Otro precedente fundamental lo constituye, sin dudas, el fallo de la Cámara
Comercial en el caso "Establecimiento Metalúrgico Pecu S.A. c/ Permanente S.A." en
donde se asimiló el conocimiento exigido por el antiguo art. 123 a la ignorancia
voluntaria e indebida con motivo de la propia torpeza89.
En síntesis, el problema está en definir si se debe acreditar que el tercero tenía
noticia del estado de cesación de pagos o si tal estado era "cognoscible" para una
conducta diligente.
La doctrina de la "cognoscibilidad" fue propuesta concretamente por Salvador
Darío Bergel en un artículo en donde proyecta una modificación al entonces art. 123 de
la ley 19.55190
La cognoscibilidad sólo exige indicios serios que creen presunción, en virtud de
los cuales se concluya que el tercero tenía o debió tener conocimiento del estado de
insolvencia. En tal sentido se afirmó que si bien el tercero podrá probar en contrario
-inscientia decoctionis- siempre deberá evitar alegar su propia torpeza, pues dicha

87
Cam.Civ.Com. de Rosario, Sala 1, 11/10/94, E.D. 165-410.
88
RIBICHINI, GUILLERMO E., "Inoponibilidad concursal por conocimiento del estado de cesación de
pagos", La Ley, 1999, p. 58
89
CNCom. Sala D, 28/4/88, E.D. 132-306.
90
BERGEL, Salvador Darío, Período de sospecha y acción revocatoria concursal, R.D.C.O. 1971-571.
ignorancia no puede serle imputable por su propio actuar, lo que haría irrelevante la
contraprueba, por tratarse de un error de hecho no excusable91.
En opinión de Grillo92, quien cita idéntico debate en el derecho italiano el
sistema revocatorio en general presenta el triunfo del régimen probatorio indiciario.
De este modo, en este campo del conocimiento del tercero sólo pueden
esbozarse pautas generales, mas aproximadas a la teoría de la cognoscibilidad que
deberán ser aplicadas en el caso concreto y con expresa relación a las circunstancias de
tiempo lugar y modo.
En una palabra, el autor citado entiende que en nuestro país es mayoritaria la
idea de la cognoscibilidad a la que debe llegarse mediante elementos indiciarios, como
la notoriedad en la plaza o mercado donde actúa el deudor, la frecuencia de los negocios
realizados entre el tercero y el fallido, el vínculo de parentesco, de amistad o de
convivencia, lo extraordinario de la operación o del procedimiento utilizado para
cumplir, y otras circunstancias similares.
La jurisprudencia argentina ha destacado la relevancia de tales indicios cuando
constituyen presunciones plurales, graves, precisas y concordantes 93, descartando como
prueba relevante la simple presunción o sospecha94.
Constituye además indicio importante probar que el tercero participó o conoció
la existencia de un acuerdo extrajudicial moratorio o remisorio celebrado por el deudor
con sus acreedores95, también que pidió la quiebra de su deudor. Asimismo, y para
algunos96, la constancia en una escritura de compraventa del levantamiento de un
embargo al sólo efecto de escriturar, en virtud de lo cual el tercero ya no puede alegar
ignorancia de las dificultades financieras por las que atraviesa su cocontratante.

91
RIBICHINI, GUILLERMO E., "Inoponibilidad concursal por conocimiento del estado de cesación de
pagos", La Ley, 1999, p. 58; GRAZIABILE, DARÍO J.: El conocimiento del estado de cesación de pagos
y la acción de inoponibilidad concursal -¿la prueba de lo imposible? LL 2005-F, 477 Fallo comentado de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom)(SalaA) ~ 2005/05/27 ~
Establecimientos Vitivinícolas San Alberto S.R.L. s/quiebra
92
GRILLO, ob. cit., pág. 192 y ss.
93
CNCom, Sala C, 8/3/82, E.D., 99-204.
94
RIVERA: Se han considerado presunciones relevantes: el precio vil, la existencia en la misma escritura
de constancias de embargos y retenciones sobre el precio, la prueba de las relaciones personales y
económicas entre las partes en diversas sociedades y condominios. También se ponderado la
profesionalidad del sujeto cocontratante. “ Instituciones….” Op.cit. pag 151
95
FERRER, Derecho del acreedor hipotecario en el proceso cncursal, pág. 92. KEMELMAJER DE
CARLUCCI, La revocación de los pagos efectuados por el deudor concursado, R.D.C.O. 1978-598.
96
BUSTOS, Un fallo alertador, "Revista del Notariado", 788-464, y El levantamiento de embargo a
efectos de escriturar y el artículo 123 de la ley de concursos, Revista del Notariado, 783-667.
 En los casos en que el tercero actúa por medio de apoderado, hay que acreditar
la scientia decoctionis en el representante o en el mandante, bastando cualquiera de las
dos.
Es, en sentido estricto, irrelevante el conocimiento por parte del tercero de la
calidad de comerciante o no del deudor cocontratante.
La prueba de presunciones debe sustentarse sobre elementos indiciarios, que han
de ser plurales, graves, precisos y concordantes97.
En una palabra, la prudencia y el criterio del juez en la apreciación de los
elementos acompañados al proceso serán determinantes para la admisibilidad de la
acción revocatoria.

V. Medidas cautelares.

La cuestión que nos toca abordar es de suma complejidad, ya que, la ley

concursal no ha regulado en forma integral el funcionamiento de las medidas cautelares
en el ámbito de este proceso universal.
Desde ésta perspectiva, no hay reglas generales que adapten las normas
contenidas en los códigos procesales, como lo ha hecho en otros aspectos del rito
concursal, art. 273 de la ley 24.522.
De este modo, en el ámbito de la tutela cautelar adquiere especial relevancia la
integración normativa que debe realizarse entre la regulación parcial y asistemática de la
ley 24.522 y los códigos de rito, de conformidad al art. 278 del propio estatuto
concursal que establece las pautas de integración, al ordenar la aplicación de las normas
procesales locales en todo aquello que no esté dispuesto en la ley sustantiva, siempre
que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal.
En esta tarea de integración debe partirse del principio fundamental en materia
creditoria, directriz axil de todo el derecho patrimonial, cual es que el patrimonio es la
garantía o prenda común de los acreedores y que, por ende, constituye la piedra angular
del proceso concursal98.
Esta relación de responsabilidad y garantía permite hablar de mecanismos o
institutos tendientes a hacer factible la responsabilidad patrimonial en orden a la
realización y liquidación de los bienes del patrimonio del deudor para la satisfacción de

97
C.Civ.Com. de San Nicolás, 14/5/96, E.D. 174-364.
98
ESCUTI, JUNYENT BAS, Instituciones de Derecho Concursal, Alveroni, 1998, pag. 165.
los créditos, como así también, en relación al aseguramiento de la integridad de dicho
patrimonio, mediante el mantenimiento y conservación de los bienes que lo componen.
Estos mecanismos devienen también en acciones patrimoniales específicas para
la recomposición del patrimonio cuando éste resulte afectado en su constitución99. El
aseguramiento de la aplicación de la ley sustantiva requiere de la utilización de medidas
cautelares que en forma inorgánica están plasmadas en el articulado de la ley concursal,
tal como la que tramita en el presente expediente.
Las cautelares concursales tienen por objeto, no sólo el patrimonio en crisis,
sino, su reintegración o recuperación, cuando son anexas a las acciones revocatorias y/o
de responsabilidad y/o extensión de quiebra que el plexo normativo regula
específicamente en los arts. 164 in fine y 176.
Con el objeto de recomponer el patrimonio cesante la sindicatura tiene la
obligación de iniciar las acciones judiciales pertinentes, entre las cuales se cuentan
indudablemente desde el cobro de créditos del fallido, la recuperación de bienes en
poder de terceros, el reclamo de los aportes societarios no integrados e indudablemente,
si correspondiera, la acción revocatoria del art. 120, la extensión de quiebra del art. 161
y las acciones de responsabilidad de los arts. 173 y ss..
En este aspecto, la legislación procesal destaca que para obtener el despacho de
medidas de esta clase con carácter preventivo, genéricamente es indispensable que el
pretensor acredite la verosimilitud del derecho material invocado, como así también,
que exista peligro en la demora y finalmente, se preste caución suficiente para
responder de los perjuicios que podrían irrogarse al cautelado de resultar a la postre
que la medida cautelar ha sido requerida sin derecho.
En este sentido, debe recordarse100 que el procedimiento cautelar configura una
incidencia en una estructura procesal más amplia a la que accede, cuya individualidad
radica en su objetivo básico: asegurar los elementos que el proceso debe operar para
obtener una sentencia que tenga una efectiva aplicación práctica.
De este adelantamiento de la tutela jurisdiccional al derecho conculcado se
derivan caracteres singulares del trámite cautelar: a) postergación del contradictorio, ya
que, la cautelar es inaudita parte; b) provisoriedad y/o mutabilidad, ya siempre puede

99
GARAGUSO, HORACIO PABLO, Efectos Patrimoniales en la Ley de Concursos, Ad Hoc, pag. 52 y
ss.
100
EFRAÍN QUEVEDO MENDOZA, Las Medidas Cautelares en el Proceso Concursal, pag. 205, Revista
de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, 1998.
ser modificada según las circunstancias, y c) instrumentalidad de la cautelar, en cuanto
es accesoria de un proceso principal donde se ejerce una pretensión sustantiva.
La cautelar constituye una garantía jurisdiccional de tipo auxiliar coadyuvante
con la finalidad esencial del proceso judicial de reconstrucción del orden jurídico a
través de la actuación de la ley sustantiva.
En esta línea, la doctrina procesal es conteste en que el primer presupuesto del
despacho favorable de toda cautela lo constituye la verosimilitud de lo solicitado por el
invocante en apoyo de su pretensión.
Este primer presupuesto también debe estar presente en el proceso concursal.
La cautela también impone un segundo presupuesto: el peligro en la demora, de
manera tal, que han de acercársele al juez las circunstancias que demuestren que el
transcurso del tiempo puede frustrar las expectativas cuya realización se pretende en el
proceso, en caso de no tomarse las seguridades pedidas.
Por último, la contracautela es presupuesto tradicional exigido en todo proceso
cautelar.
Este último recaudo apunta a que el solicitante constituya una garantía
suficiente, a criterio del tribunal, para responder por las resultas de la traba indebida de
la precautoria.
En este punto, además de las características universales de las cautelares,
aparece un recaudo excepcional cual es que la cautelar se ordena bajo la
responsabilidad del concurso.
La doctrina se pregunta que hay que entender pues por la expresión "bajo la
responsabilidad del concurso".
Por un lado, autores como Rouillón y Otaegui 101 entienden que esta expresión
implica que la medida sólo procede si el concurso cuenta con activo suficiente para
responder por los perjuicios eventuales, y que, en caso contrario, debería constituirse
otra garantía suficiente.
A esta posición se ha observado que el síndico no tendría medios para proveer la
contracautela, por lo que, permanece oscura qué otra forma de seguridad pudiera ser
dada al cautelado.
Parece evidente que de no contar el concurso con activo suficiente para
contracautelar la precautoria sería inviable por faltar un requisito; ello equivaldría a

101
ROUILLÓN (Reformas al Régimen de los Concursos, Astrea, 1986, pag. 280; OTAEGUI La
Extensión de la Quiebra, Depalma, 1998, pag. 190)
obtener cautelares sin caución, lo que no dispone el art. 164 in fine de la ley, a menos
que se obtuviera la exención de propia del beneficio de litigar sin gastos, art. 101 del C.
de P. C. cordobés y art. 200 inc. 2º del C. de P. C. N..
Cabe preguntarse entonces si resulta viable que el síndico recurra al instituto del
beneficio de litigar sin gastos.
También cabe puntualizar que la particularidad de ordenar la medida cautelar,
bajo la responsabilidad del concurso, es un dispositivo que se reitera en la hipótesis de
las acciones de responsabilidad de los arts. 176 y que la pregunta que surge es si en
todos los casos en que las acciones, ya sea, de cobro de créditos, art. 182, recupero de
aportes societarios, arts. 149 y 150, y/o reintegro de bienes, art. 188, y/o resarcimiento
de daños, arts. 173, son iniciadas por la sindicatura, deben ordenarse bajo este
régimen.
Dicho derechamente cabe preguntarse si las acciones, en cabeza del síndico,
conllevan a que las cautelares tengan como característica específicas el ser ordenadas
bajo la responsabilidad del concurso y que esta expresión exime de otras garantías.
La respuesta positiva parece confirmarse si se advierte que el síndico, como
órgano del concurso, actúa en interés de la ley, y ésta lo inviste de la titularidad de las
acciones recuperatorias del patrimonio cesante, lo que exige concederle la tutela
cautelar también en interés de la ley.
De todos modos, la cuestión no es pacífica.
Una primera posición lleva a sostener que la responsabilidad del concurso exige
que el magistrado evalúe si el activo concursal es prima facie suficiente para responder
a los eventuales perjuicios de la cautela.
Esta opinión se sustenta en la circunstancia de que la expresión “responsabilidad
del concurso” está calificada positivamente por el vocablo responsabilidad, lo que
implica una evaluación puntual sobre la situación del acervo concursal para
afrontar las resultas de una eventual improcedencia de la acción a la que accede la
cautelar.
Además, el nuevo sistema de autorización de las acciones recuperatorias,
establecido en el art. 119, que requiere la conformidad de los acreedores, pone de
relieve que el concurso debe soportar el resultado de las acciones que inicia la
sindicatura y que ello exige un juzgamiento de este aspecto para evitar los efectos en el
dividendo de los acreedores.
 Otro argumento a favor del análisis de la responsabilidad del concurso, como
requisito de procedencia, de la tutela cautelar que requiera la sindicatura, surge de
sostener que el legislador concursal no ha modificado los tres recaudos de procedencia
de las cautelares: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela, sino
que, la expresión “responsabilidad del concurso” tiende justamente a poner el acento en
el análisis de mérito de dicha responsabilidad.
Este es el criterio que, como adelantamos supra, han sostenido Rouillón y
Oategui102, destacando que, toda resolución sobre cautelares es apelable, de
conformidad al art. 198 del C. de P.C.N. y debe adecuarse a la pretensión de fondo
ejercida.
Por el otro lado, otra posición sostiene la dispensa de contracautela específica
al síndico con fundamento en la directiva genérica de no poner trabas a la actuación de
este órgano del proceso.
En rigor, es deber función del síndico para lograr la recomposición patrimonial,
entre otras cosas, procurar el cobro de los créditos adeudados a la fallida, sin necesidad
de tributo previo, ejerciendo todas las acciones tendientes a hacer realidad el principio
de integridad patrimonial.
Así, el síndico actúa en interés de la ley y no en beneficio del fallido y de los
acreedores y que exigir del concurso la prestación de una fianza de terceros para obtener
la medida cautelar importaría en los hechos poner un obstáculo poco menos que
insalvable a la gestión del síndico, sobre el que pesa el deber de deducir las pretensiones
con basamento en los arts. 120, 149, 150, 176 y cc. de la ley 24.522.
Por ello, colocar al síndico ante este vallado es tanto como colocar al tercero en
una posición de neta superioridad, quebrantándose de ese modo el equilibrio procesal
que debe existir entre las partes.
En esta misma línea de ideas se sostiene que dispensar al síndico de ofrecer
fianza para la obtención de las medidas cautelares es asegurar al concurso el derecho a
una jurisdicción eficaz y el acceso a una justicia eficiente, de tal suerte que lejos de
romperse la igualdad de los litigantes se la restablece.
Esta corriente interpreta que la expresión "bajo responsabilidad del concurso” es
equiparable al beneficio de litigar sin gastos, si se la interpreta en la sistemática de la ley
concursal y de la función de la sindicatura.

102
ROUILLÓN ADOLFO, Reformas a la ley concursal, Astrea, pag.280 y OTAEGUI, JULIO, Extensión
de la quiebra, Depalma, pag. 190.
 La jurisprudencia ha interpretado que si el síndico debe procurar el cobro de los
créditos adeudados a la fallida y a tales fines puede deducir demanda sin necesidad de
previo pago de impuestos o tasas, surge como lógica conclusión que el embargo
preventivo, cuyo carácter de medida conservatoria no es dudosa, esté incluida en la
excepción prevista en la citada norma legal en virtud de que se tiende a resguardar el
patrimonio del fallido. (Cámara Civil y Comercial, Entre Ríos, 24/11/81, Paladar S.A.
Quiebra C/ Lamessof, en Zeuz, 27-Juris-J-263)103.

IV.6. Perención de la instancia y caducidad de la acción.

Por último, cabe recordar que el art. 119 agrega un aspecto que no estaba
regulado en la ley 19.551. Se establece un plazo de perención de la instancia de seis
meses.
Adviértase que el plazo de perención de la instancia debe regirse por los códigos
de rito locales atento a que el trámite principal es un juicio ordinario donde no se aplica
la normativa concursal.
La ley establece un plazo de caducidad específico para la actuación de los
interesados a fin de iniciar u obtener, según el caso, las respectivas actuaciones
juridiccionales, tendientes a lograr la revocación de actos.
El art. 124 dispone: "Plazos de ejercicio. La declaración prevista en el art. 118,
la intimación del art. 122 y la interposición de la acción en los casos de los arts. 119 y
120 caducan a los 3 años contados desde la fecha de la sentencia de quiebra...".
La ley innova, respecto de la 19.551, en una forma importante pero casi
imperceptible. Ahora la caducidad corre desde la fecha de la sentencia (antes la ley
hacía referencia a la fecha en que quedara firme). No es un plazo de prescripción y no
puede interrumpirse.
Es aconsejable la promoción de las acciones respectivas, aunque no existiere
resolución firme respecto de la fecha de cesación de pagos, aunque no se pudiere dictar
sentencia.

IV. 7 Cese de la acción por conclusión de la quiebra.

103
EDGAR JOSÉ BARACAT, “La Medida Cautelar Preventiva en Interés del Concurso”, J. A. 1986-1,
pag. 762.
 Por último, cabe acotar que la acción de responsabilidad concursal, al constituir
una acción derivada de la quiebra y cuya finalidad es la reconstrucción del patrimonio
del deudor, cesa si desaparece la causa que le dio origen, o sea, si concluye la quiebra.
Concluida la quiebra no opera el instituto de ineficacia concursal104.
La quiebra finaliza en el nuevo sistema falencial por pago total, arts. 228 y 229;
por avenimiento, art. 225; por clausura por distribución final, art. 230 y; por clausura
por falta de activo, art. 232.
Ahora bien, las formas de conclusión que hacen cesar la acción de
responsabilidad son el pago total y el avenimiento. Estos constituyen los únicos modos
que finiquitan los efectos de la quiebra.
En las formas de clausura del procedimiento por distribución final o falta de
activo, las resoluciones pertinentes no impiden que se produzcan todos los efectos de la
quiebra y, por ende, no impiden la prosecución de la acción de responsabilidad.

IV. 8. Plazo de ejercicio

El plazo para el ejercicio de la acción revocatoria caduca a los tres años a contar
de la sentencia de la quiebra (art 124 LCQ).
La sentencia de la quiebra no requiere que esté firme, lo cual significa una
incongruencia legislativa atento que para iniciar la presente acción se requiere, además
de la falencia, la determinación “firme” de la sentencia que fija la fecha inicial de
insolvencia, por lo que es incoherente que el plazo se incie cuando todavía no se ha
podido iniciar la acción revocatoria concursal105.
Por ello, y aún cuando el plazo estuviese vencido una vez que se determine la
fecha inicial de la cesación de pagos el juez en virtud de esta laguna normativa deberá
arbitrar un plazo para el inicio de las referidas acciones106.

IV. 9. Efectos de la Sentencia

104
CNCom, sala D, 9-11-92, “ Di Paolo Sa”, JA 1993-III-191.
105
GRILLO, Período de sospecha en la Ley de Concursos” op.cit, pag 248 con cita al pie de página de
CAMARA, El concurso preventivo y la quiebra, op. Cit, vol III, p 2206.. Para operar el sistema de
inoponibilidad concursal se requiere resolución firme que determine la fecha de quiebra y puede
transcurrir un lapso muy prolongado desde la fecha de quiebra y la de esta resolución que puede llegar a
impedir la operatividada de la ineficacia o bien, dificultarla. Para una mejor comprensión de la norma el
plazo en cuestión debería corre desde la fecha que queda firme la resolución que determina el día de
inicio de la impotencia patrimonial.
106
JUNYENT BAS- MOLINA SANDOVAL: “ Sistema de ineficacia concursal….” Op. Cit. Pag 323
 La sentencia que da fin al proceso de ineficacia concursal tiene naturaleza
declarativa, ya que su objeto es declarar la inoponibilidad de un acto jurídico a la masa
de acreedores sin extinguir el derecho ya existente.
Esta sentencia no puede considerarse constitutiva en virtud de que ningún estado
jurídico en particular nace de dicha sentencia107.
Esta interpretación surge del propio texto legal. El artículo 119 LCQ señala que
los demás actos perjudiciales para los acreedores en el período de sospecha pueden ser
declarados ineficaces respecto de los acreedores enfatizándose que la declaración debe
reclamarse.
Concluyendo, la ineficacia ya se había configurado antes de que fuera declarada;
sólo se requería que se declare judicialmente108.

V. Situación de los subadquirentes.

Un caso muy común es el de las sucesivas transmisiones que pueden realizarse

en función del acto originario realizado por el deudor fallido.
En una palabra, cuando existen subadquirentes de los bienes salidos del acervo
concursal y cuyo acto de enajenación resulta alcanzado por la sanción de ineficacia.
Esta cuestión plantea el tema del tratamiento de los subadquirentes.
La Ley 24.522 no contiene reglas específicas, por lo que, el problema se
resuelve por aplicación del principio de protección de los terceros de buena fe, que
subyace en el ordenamiento común.
Regulando los efectos de las nulidades, el art. 1051 del Cód. Civil. luego de la
reforma de la ley 17.711, tratándose de inmuebles, deja a salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe a titulo oneroso, sea el acto nulo o anulable.
En esta línea, reglamentando los efectos de la acción revocatoria ordinaria o
pauliana, el art. 970 del C. Civil dispone: "Si la persona a favor de la cual el deudor
hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere trasmitido a otro los
derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo- será admisible,
cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese
por titulo oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude".
107
En contra: RIBICHINI entiende que la sentencia de la acción revocatoria concursal es constitutiva y
retratrae sus efectos a la fecha de la promoción de la demanda.. “Inoponibilidad…”op.cit, pag 82
108
UNYENT BAS- MOLINA SANDOVAL: “Sistema…” op.cit. oag 326
 Para que opere la inoponibilidad concursal respecto del subaquirente se requiere
entonces: a) que la acción, o inoponibilidad de pleno derecho, sea procedente contra el
primer adquirente, pues, de no ser así, siendo la operación antecedente eficaz respecto
de los acreedores, la adquisición del subadquirente también lo será; b) que la
transmisión al subadquirente sea a título gratuito, o que siéndolo a título oneroso, el
subadquirente haya conocido el estado de cesación de pagos del primer enajenante 109; c)
que los terceros adquirentes hayan sido parte en este juicio, sino será menester realizar
un nuevo juicio contra ellos110.
La existencia de fraude se presume iuris tantum si el síndico demuestra que el
subadquirente conoció el estado de cesación de pagos en que se encontraba el deudor al
tiempo de contratar.
Lo dicho determina que los subaquirentes de bienes inmuebles a título oneroso
que sean de buena fe no necesiten para resistir la revocación ampararse en el art. 1051
del Código Civil.
Si el bien se hubiere enajenado nuevamente, a título gratuito, los terceros
subadquirentes quedarán comprendidos por la sanción de ineficacia y estarán obligados
a restituirlo con sus frutos e intereses. En cambio, la sanción no alcanza a los sucesivos
adquirentes a título oneroso, a quienes en su caso habrá que demandar por vía
revocatoria concursal, si se dan los presupuestos del art. 119.
La sanción de ineficacia tiene por objetivo la recomposición del patrimonio del
deudor y, por ello, la ejecución alcanzará al bien que fue objeto del acto ineficaz.
Lo dicho no produce necesariamente efectos in rem; el tercero que recibió el
deudor el bien que determinó su obligación de someterse a la ejecución colectiva queda
obligado a restituir el bien lo que no implica que éste vuelva al dominio del fallido, sino
que, será subastado en cabeza del contratante.
La cuestión a dilucidar es precisamente la extensión con que deberá el tercero
hacer la restitución del bien, aspecto en donde adquiere relevancia su buena o mala fe.
El tercero de buena fe tiene que restituir el bien en el estado en que se encuentra,
art. 2431 del Código civil, no respondiendo por la destrucción total o parcial, ni por los
deterioros, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido.
En el caso de haber transferido el bien a título oneroso a un subadquirente
respecto del cual no puede hacerse la revocación deberá restituir el precio recibido.
109
CNCom, sala A, “Lacteos San Marcos SRL” , ED 188-196
110
CSJ de Santa Fe, 22-6-94, “ Angaramo, José Luis s/ Síndico en Mani, Amabelia, Marovio Florentini y
Moreno de Audisio, Amalia A”; IJ documento Nº 367.681.
 Grillo111 entiende que si el bien hubiese adquirido mayor valor por las
condiciones del mercado, éste debe calcularse al momento en que hubiese
correspondido la restitución a fin de evitar un perjuicio evidente para la quiebra.
Por último, corresponde agregar que el tercero de buena fe debe los productos
obtenidos, art. 2444 del Código Civil, pero no lo frutos percibidos, art. 2423 del mismo
cuerpo legal.
Por su parte, el tercero de mala fe debe restituir el bien, pero responde por su
pérdida o deterioro, incluso aunque hubiera ocurrido por caso fortuito, salvo que
demuestre que la pérdida, destrucción o deterioro también se habría producido de
encontrarse el bien en poder de quien se lo transmitió, art. 2435 del Código Civil.
Si el bien hubiese sido transferido al subaquirente no alcanzado por la
revocación debe su valor a la fecha de su restitución.
Asimismo, el tercero de mala fe debe los productos obtenidos y los frutos
naturales o civiles desde la fecha de su devengamiento.
Por último, digamos que sea el tercero contratante de buena o mala fe puede dar
cumplimiento a la sentencia de revocación y/o ineficacia eliminando el perjuicio
causado por medio del depósito pertinente sin necesidad de hacer la restitución, ya que,
en definitiva, la sanción tiende a evitar la consumación del perjuicio a los acreedores.
Como recuerda la doctrina112 el efecto restitutorio de la acción revocatoria hace a
la función de garantía patrimonial como prenda común de los acreedores y ello tiende
justamente a evitar el perjuicio113.

111
GRILLO, ob. cit., pág. 282.
112
GRILLO, ob. cit., pág. 283.
113
JUNYENT BAS- MOLINA SANDOVAL: “ Sistema…” op.cit. pag 326
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8/5/07 A publicarse en ERREPAR. Revista Societaria y concursal